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RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 75
3. ¿Es contradictoria la tesis kelseniana?
Como puede verse, en este ensayo Kelsen concibe a la forma de gobierno como procedimiento
(institucional) y la economía como contenido de las decisiones alcanzadas mediante
dichos procedimientos; ambas esferas operan independientemente, pero ¿y el derecho como
tal, dónde quedaría radicado? ¿no resulta contradictorio con lo sostenido anteriormente, en
el sentido que el ordenamiento jurídico es el que da forma al orden económico?
La solución a esta aparente paradoja puede hallarse de la siguiente manera.
(a) lo que llamamos orden social sólo puede comprenderse bajo un punto de vista
normativo, esto es, se trata de un concepto dependiente de lo normativo, o mejor
dicho, el orden social es un orden normativo.
(b) dentro del orden social cabe distinguir el ordenamiento jurídico y otros ordenamientos,
como el económico, pero el ordenamiento jurídico es, por definición, el
que determina fácticamente los demás órdenes sociales, entre ellos el ordenamiento
económico. Diverge aquí de la idea de Stammler, para quien la forma jurídica
era un a priori de la economía; la tesis kelseniana es fáctica.
(c) los ordenamientos jurídicos admiten dos formas extremas de construirse: la democrática
y la autocrática. Son dos métodos de creación del orden estatal o jurídico,
son dos modelos ideales técnicos. Pero también son dos métodos de creación del
orden económico. Mientras el orden jurídico instituye la forma o método de creación
del orden social, el orden económico es el contenido del orden social. Pero lo
que queda claro en Kelsen, es que:
1º) el orden económico es producto creado por el orden jurídico
2º) existen dos formas o métodos de creación
3º) no existe una conexión necesaria entre forma de estado (método de creación
normativa) y forma económica (distribución del poder económico, la propiedad, la
distribución de bienes, etc.) (Kelsen, 1925:470; 1955).
Finalmente, me parece interesante señalar que la tesis kelseniana no sólo no es contradictoria,
sino que el desarrollo histórico de las sociedades contemporáneas parece darle
la razón. Algunas experiencias actuales muestran sorprendentes combinaciones entre formas
de gobierno y formas de economía. Por ejemplo, en la China Comunista se combina
una forma política autocrática con un sistema económico capitalista 11 . Por otro lado, ha
existido un intento bastante avanzado de instaurar un régimen socialista por vías democráticas,
como fue la experiencia de Salvador Allende en Chile, y en algún sentido lo son las
experiencias del socialismo bolivariano (Venezuela, Ecuador, Bolivia, etc.).
3. El orden social como orden espontáneo: Hayek
1. Introducción
La colección de trabajos que Hayek (1899-1992) publicó bajo el nombre de Law, Legislation
and Liberty en 1981, puede considerarse como una diatriba contra el positivismo vienés, y
en especial contra su maestro Hans Kelsen.
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De alguna manera, es también la solución ya desarrollada en Viet Nam, y la que comienza a ensayar
Cuba, con cierta apertura hacia el mercado.