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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
Sobre esa base de filosofía política es posible, a juicio del autor, construir una teoría
acerca de los problemas jurídicos y su resolución en todos los niveles de producción, sea
primario como la legislación o secundario como la jurisprudencia. O sea, el criterio de
“maximización de la riqueza”, debe guiar tanto la actividad del legislador como la del
juez 10 .
III. Planteamiento del problema por parte de Dworkin 11
Dworkin (1980:191) considera que el AED 12 mantiene que “los jueces del Common Law
al menos han decidido los casos complejos para maximizar la riqueza social, y que ése es el
modo en que deberían hacerlo” y plantea entonces que su propósito es “[discutir] principalmente
el extremo normativo de la teoría, si bien al final del ensayo argumentar[á] que
las fallas normativas de la teoría son tan grandes, que echan sombra sobre sus planteos
descriptivos, a menos que éstos puedan ser incorporados dentro de una teoría normativa
muy diferente” (Dworkin, 1998:260).
Existe en estos estudios de AED una parte descriptiva o explicativa y otra parte normativa,
en el sentido que por un lado se “pretende explicar la naturaleza del ordenamiento
jurídico (…) y proporcionar un criterio para la creación e interpretación del Derecho” y por
otro lado “es un desarrollo del planteamiento utilitarista, para el que la formulación del
principio de eficiencia (entendido ahora como maximización de la utilidad) constituyó siempre
el núcleo del problema” (Hierro, 1993:388-389), dedicándose a realizar una serie de
objeciones principalmente a la segunda perspectiva pero que se extienden a la primera.
La maximización de la riqueza (“Wealth maximization”) es un concepto clave del AED
que ha sido mal entendido aún por sus críticos, y por lo tanto que no debe ser tomado con
el mismo alcance que la “eficiencia de Pareto”; es por lo tanto criticable y necesario entonces
distinguir una maximización de la riqueza a nivel individual y una a nivel social.
La primera implica que el sujeto logra pagar por un bien una cantidad menor a la que
estaría dispuesto a pagar si ello fuera necesario, mientras que a nivel social esto supone que
toda la riqueza de la sociedad se distribuye de esa manera tanto como sea posible (ver
Dworkin,1989:191) 13 .
En síntesis, hay dos vías o casos donde puede entenderse como funciona la maximización
de la riqueza.
10
Probablemente no queda ya tan claro como funciona esto a nivel descriptivo, siendo esto tan evidente
a juicio de Dworkin que dedicará a este aspecto solo una parte muy marginal de su trabajo- los
últimas páginas de su Is the wealth a value?
11
Quizás valga la pena hacer una digresión previa- por lo menos para quedar pensando sobre ello:
cómo Dworkin que aquí parece ser tan contrario a la conexión entre Derecho y Economía, va a introducir
en Los derechos en serio un elemento analítico que indudablemente conecta ambos fenómenos- haciendo
incluso una referencia directa al mercado: los seguros en su reformulación de la teoría rawlsiana (y por
qué no la subasta), como señala además Hierro (1998).
12
Sea en la versión que llama “modesta”- por ejemplo la de Calabresi- o la “fuerte” como la de
Posner.
13
El AED trabaja sobre una idea de los economistas en cuanto a que los individuos responden igual
frente a las sanciones que a los precios: consumen menos de los bienes más caros como realizan menos las
acciones que están sancionadas de manera más grave (Berenjano, 1999:159). Costos de las políticas públicas
y justificación de las decisiones judiciales.