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RUPTURA | Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico 187
Uno que surge a primera vista- dentro de los muchos matices posibles de identificar- y
que es la diferente la suma que un individuo estaría dispuesto a pagar por algo que aún no
tiene frente a algo que ya posee, ya que los individuos tienden a pensar que aquello que
tienen los otros y ellos no, es más valioso y por lo tanto estarían dispuestos a pagar más
para tenerlo 14.
Y otro- aunque menos racional- cuando nos ponemos a considerar que todos pediríamos
más por algo que tenemos que lo que pagaríamos si tuviéramos que adquirirlo y
Dworkin pone el ejemplo siguiente: si tengo una entrada para Winbledon que vale $5 quisiera
venderla a $ 50 aunque no estaría dispuesto a pagar por ella- de ser yo el compradormás
que $ 20 15 .
Pero ninguno de estos argumentos o casos tan simples son considerados ni por Posner
ni por los otros seguidores del AED; todos ellos- cuando consideran este concepto- no toman
en cuenta que termina siendo un estándar indeterminado y puede decirse que “[l]a
indeterminación no siempre es una objeción seria a un estándar para la mejora social, siempre
y cuando que esos casos no sean inconvenientemente numerosos” (Ver Dworkin,
1980:192 in fine).
Este concepto de “maximización de la riqueza” es claramente diferente al de “eficiencia
o optimización de Pareto”, como el autor se encarga de aclarar.
Aquella idea de “optimización de Pareto” 16 implica que ningún cambio en la distribución
de la riqueza que pueda hacerse deje a nadie peor o al menos deje a uno mejor.
Debe poder distinguirse el AED de los análisis economicistas de la ley, ya que como
dice Dworkin (1980: 194), “[e]l análisis económico del Derecho, que tiene como núcleo el
concepto de la maximización de la riqueza, debe, pues, ser distinguido del análisis del
Derecho de los economistas, es decir, de la aplicación de la noción de eficiencia de los
economistas en ámbitos jurídicos, que es la eficiencia paretiana”.
Y agrega a continuación que la pregunta entonces tiene que ver con la eficiencia en
términos de Pareto- sea en su versión original como en la de Kaldor-Hicks tomada como
una capacidad de compensar las pérdidas aún de manera potencial 17 - y no de maximización
de la riqueza.
14
Podríamos detenernos aquí un minuto y pensar si esto no es parecido a lo que Dworkin planteará
en su Teoría de la Justicia como el “test de la envidia” que deben superar los participantes de la subasta.
15
Agrega Dworkin que quizás quiénes efectúan un AED no consideren estos comportamientos sino
los que llevan a cabo por ejemplo las empresas comerciales donde los niveles de predecibilidad de las
conductas parece ser mayor.
16
Como dice Hierro (1993:392) “el criterio paretiano de eficiencia resulta ser solo una medida de la
utilidad global, sea en términos de distribución, sea en términos de producción (o sea, en una combinación
agregada de ambos), pero no es un desarrollo ético del criterio utilitarista”.
Una conceptualización muy simple es brindada por el mismo autor cuando indica que “[d]e acuerdo
con Pareto, una situación (una cierta asignación de recursos) S’ es superior a otra situación S si al menos
una persona está mejor y ninguna está peor en S’ que en S. Una situación es, a su vez, óptima si y sólo si no
hay ninguna otra situación posible en la que al menos una persona esté mejor y ninguna esté peor que en
ella” (Hierro, 1993:389).
17
Denominada en términos simples como “optimización potencial”. Esta teoría ha tenido una versión
más simplificada en Kaldor-Hicks que ha recibido el nombre de “superioridad paretiana potencial”,
donde ya “no se requiere que al menos uno mejores y nadie empeore, para considerar que S’ es superior a
S [, sino que b]asta con que los que mejoren en el cambio de S a S’ tengan, como consecuencia de su
mejora, capacidad para compensar a los que empeoren” (Hierro, 1993:392).