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Una Revista Interdisciplinaria de Análisis Jurídico | RUPTURA
fines del siglo XIX: “en el contrato, la voluntad de quien se obliga desempeña el papel preponderante”.
30 (destacado nuestro)
Esa forma de presentar las cosas (i.e. desde el ángulo de la confianza generada -y traicionada
luego- en el acreedor), desearía sugerir que venía impuesta por la necesidad
conciente o inconciente de eludir el tópico del consentimiento del obligado. Esa impostación
del discurso podría venir ocasionada, a su vez, por la necesidad de eludir una cuestión
políticamente comprometida (el consentimiento como fuente de deberes políticos) de cuya
dificultad los juristas tenían que ser concientes. La tenacidad con que el debate político
acerca de la legitimidad del poder se había articulado en torno a máximas jurídicas era tan
obvia que muchos autores imputan el propio renacimiento del Derecho Romano a la búsqueda
de munición para el debate entre imperio y papado en cuanto a la extensión y origen
de sus respectivos poderes. 31 Las máximas (sacadas de contexto o no) que alimentaban ese
debate provenían del mismo derecho civil que servía de base al desarrollo del contrato. Las
más riesgosas de ellas (para las monarquías centralizadas) referían justamente a la legitimación
del poder por el consentimiento (quod omnes tangit etc y lex regia, por ejemplo).
El giro inverso, desde la confianza a la voluntad, ocurre recién a fines del siglo XVIII
cuando las ideas de consentimiento y libertad de formas y contenido pueden ser asociadas
sin riesgo en el plano político y económico. 32 El hecho que hayan llevado vidas separadas
cuando tanto parecía unir ambas líneas de pensamiento muestra (a) por un lado que fueron
intereses distintos los que movieron a su concreción y (b) por otro, que en el interior de la
teoría del contrato existe un aparato conceptual que le permite al mismo “convenientemente”
tomar distancia del debate político cuando es necesario, al replegarse sobre la formulación
original en torno a la idea de confianza o fe, dejando de lado la idea más peligrosa
políticamente de la voluntad como fuente de deberes.
V. La adopción del contrato por el estado moderno
Pasemos ahora a otra cuestión: lo nuevo no era qué sino quién. El contrato moderno
nace cuando logra que los nuevos estados y sus sistemas judiciales centralizados tomaran
cuenta de algo que ya existía en idea y práctica para prestarle su apoyo: lo nuevo no era
30
Planiol-Ripert, p. 768.
31
Ibbetson-Lewis (pp.2-3)“The pattern of appearance of the Codex Secundus [un ejemplar del corpus de
Justiniano] strongly suggests that it emerged into a strongly Lombardic legal world… …Setting it off were the
political circumstances of the dispute between the Pope and Emperor …to seek for any and every
argument…Amongst the sources called for this purpose were the written remains of Roman Law preserved in the
Digest, Code and Institutes of Justinian” (destacado nuestro).
32
Véase el parentesco entre democracia y contrato en un autor del siglo XX: Atiyah (pp. 28 -29): “the
most important general question about any area of law …would appear to be an essentially moral one: is the law
justified? … …the category itself [el contrato] is itself morally significant ….when individuals promise or agree
…they are their own private legislators” (destacado nuestro). En esa presentación el contrato se muestra
como una especie de democracia privada o pequeña democracia, si se nos permite la expresión. La autonomía
representada por el contrato evoca la que legitima al poder en la concepción democrática, incluso
para quienes no la ven como único rasgo pero la admiten como conditio sine qua non de la misma (Ferrajoli,
Vol.2, pp.9-10). Por otro lado, dicho sea de paso, el planteo de una democracia sustancial en Ferrajoli tiene
(o pretende tener) su espejo en materia contractual cuando se postulan ciertos contenidos necesarios o
ciertas zonas donde la “voluntad de las partes” no puede ingresar (ello en conflicto con la concepción
clásica de la autonomía privada contractual que sería espejo de la, así llamada, democracia formal).