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El problema se origina, pues, en la creencia de si una orden
es lícita, es decir, cuando se invoque el desconocimiento de la
ilicitud de tal orden. Adoptada la postura de que la
obediencia debida es una causa de justificación o de
exclusión del injusto o, de lo que es lo mismo, de la
antijuridicidad", el problema no es otro que un error sobre
una causa de justificación, cuyo tratamiento será el que se
dispensa a los de su naturaleza. Al respecto la STS
20_12_199047 ,plantea que la situación se origina cuando en la
orden recibida, cuyo cumplimiento origina la comisión de una
infracción penal, no es clara y manifiestamente lícita, y el
inferior, que la ha recibido en el ámbito y que las relaciones
propias de la actuación laboral, cree que es legal y en tal
creencia la cumple, queda exento de responsabilidad penal
en virtud de obediencia debida, siempre que ese error pueda
ser calificado de invencible, según las circunstancias del caso.
Asimismo, debe concurrir el elemento subjetivo, el de haber
obrado con error invencible de que la orden recibida era
lícita48 . Todo ello significa, que no puede exigirse al
subordinado un acatamiento ciego a todo orden que reciba
del superior, sino que tiene la obligación de examinar
[derecho a examen) si la orden que atiende es justa o injusta,
y sólo en el primer supuesto, o cuando así lo estime con error
vencible, puede quedar al margen de cualquier tipo de
responsabilidad penal. En el segundo supuesto, si el inferior
conoce su ilicitud, ha de presumirse de no constar lo
contrano, . pues 1o d eli ICtIVOnorma . 1 mente no se Ignora . 49. A
nuestro juicio, la solución acertada es la mantenida por el
catedrático de la Universidad de Alcalá de Henares,
LUZON PEÑA50 , que sostiene que la creencia errónea de
que se dan los presupuestos objetivos de una causa de
justificación [la obediencia debida es una causa de
justificación], es un error sobre una parte esencial del tipo de
injusto (p.e. falta de competencia del superior) excluye el
dolo, ya que la voluntad del agente no va dirigida, según el
LUZON PEÑA, a realizar una conducta que encaje en la
materia de prohibición del tipo. Si tal error, expresa LUZON
PEÑA5 !, es objetivamente vencible, habrá imprudencia, pero
si el error de que concurren los presupuestos objetivos [de la
obediencia debida] es objetivamente invencible, esto es, una
creencia objetivamente fundada [el subordinado cree de
buena fe que el superior tiene, por el ámbito en que se
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