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DERECHO CIVIL
PARTE PRELIMINAR Y GENERAL
Profesor
CARLOS LÓPEZ DÍAZ
COLECCIÓN
GUÍAS DE CLASES
Nº 49

COLECCIÓN GUÍAS DE CLASES Nº 49
DERECHO CIVIL
PARTE PRELIMINAR Y GENERAL
Profesor
CARLOS LÓPEZ DÍAZ
S A N T I A G O
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
2007

Edita:
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Comisión de Publicaciones:
Nelly Cornejo Meneses
Carlos López Díaz
Lord Cochrane 417
Santiago-Chile
582 6374
Registro de propiedad intelectual N° 164.236
© Carlos López Díaz
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida,
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico,
mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del autor
Primera edición, 2007
Serie Colección Guías de Clases Nº 49
Impresión:
Impreso en Grafica Kolbe, Mapocho 4338, Quinta Normal-Santiago
Fono-Fax 773 3158, Email: grafica_kolbe@yahoo.es

PRÓLOGO
Me permito citar las palabras de mi predecesor como decano de esta Facultad y amigo,
Víctor Sergio Mena Vergara, contenidas en los prólogos de las publicaciones de la “Colección
de guías de clases”.
“Con la edición de publicaciones como la que usted tiene en sus manos la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una de
sus funciones más importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente de sus
académicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura básica de los contenidos
de las respectivas asignaturas.
En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir las necesidades
de la labor que se espera desarrollar: una, la colección guías de clases, referida a
la edición de cuerpos de materias, correspondientes más o menos a la integridad del curso
que imparte un determinado catedrático; otra, la colección temas, relativa a publicaciones
de temas específicos o particulares de una asignatura o especialidad; y, finalmente una
última, que dice relación con materiales de estudio, apoyo o separatas, complementarios de
los respectivos estudios y recomendados por los señores profesores.
Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finalidad, como
monografías, memorias de licenciados, tesis, cuadernos y boletines jurídicos, contenidos
de seminarios y, en general, obras de autores y catedráticos que puedan ser editadas con el
auspicio de la Facultad.
Esta iniciativa sin duda contará con la colaboración de los señores académicos y con
su expresa contribución, para hacer posible cada una de las ediciones que digan relación
con las materias de los cursos que impartan y los estudios jurídicos. Más aún si la idea que
se quiere materializar a futuro es la publicación de textos que, conteniendo los conceptos
fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus cátedras, puedan ser sistematizados y
ordenados en manuales o en otras obras mayores.
3

Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparación superficial y el
aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrán servir para suplir la docencia
directa y la participación activa de los alumnos; más bien debieran contribuir a incentivar
esto último.
Generalmente ellas no cubrirán la totalidad de los contenidos y, por lo tanto, única-
mente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia, debe
tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor académico que caracteriza a los
estudios de la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo, de manera
alguna significa petrificar las materias, que deberán siempre desarrollarse conforme a la
evolución de los requerimientos que impone el devenir y el acontecer constantes, y siempre
de acuerdo al principio universitario de libertad de cátedra que, por cierto, impera plenamente
en nuestra Facultad”.
Me permito también agregar que estas guías de clases además de constituir un apoyo
importante para el alumno, unidas al material bibliográfico que cada profesor debe indicar,
sirven para difundir la labor docente de nuestros profesores y su experiencia a los alumnos
de otras universidades del país y posiblemente, de otros países.
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JUAN GUZMÁN TAPIA
Decano
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Universidad Central de Chile

SUMARIO
Nota preliminar 7
§ Advertencia a la primera edición del Manual de Derecho Civil. Victorio Pescio Vargas 7
§ I. Explicación previa 14
§ II. Del Derecho en general 14
§ III. Del Derecho Civil 19
§ IV. Principios inspiradores del Código Civil 23
§ V. La ley y otras fuentes del Derecho 24
Sección primera. Generalidades de la ley 24
Sección segunda. Interpretación de la ley 34
Sección tercera. Derogación de la ley 41
Sección cuarta. Efectos de la ley en cuanto a la sanción 42
Sección quinta. Efectos de la ley en cuanto al tiempo 42
Sección sexta. Efectos de la ley en cuanto al espacio (territorio) 52
§ VI. Los sujetos de derecho 58
Sección primera. Generalidades. 58
Sección segunda. Del principio de las personas naturales 59
Sección tercera. Del fin de las personas naturales 63
Sección cuarta. Atributos de la personalidad 73
Sección quinta. Personas jurídicas 87
§ VII. Del acto jurídico 92
Sección primera. Aspectos generales 92
Sección segunda. Requisitos de existencia 97
Sección tercera. Primer requisito de existencia: la voluntad 97
Sección cuarta. Segundo requisito de existencia: el objeto. 102
Sección quinta. Tercer requisito de existencia: la causa 104
Sección sexta. Cuarto requisito de existencia: las solemnidades 105
Sección séptima. Requisitos de validez 107
Sección octava. Las modalidades 115
Sección novena. Efectos de los actos jurídicos 119
§ VIII. Ineficacia de los actos jurídicos. 121
Sección primera. Generalidades 121
Sección segunda. La inexistencia jurídica 123
Sección tercera. La nulidad en general 124
Sección cuarta. La nulidad absoluta 126
Sección quinta. La nulidad relativa 128
Sección sexta. Efectos de la nulidad 132
Sección séptima. Otras ineficacias 135
§ IX. La simulación 135
Anexo Principios inspiradores del Código Civil 140
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NOTA PRELIMINAR
Los presentes apuntes corresponden, como su nombre lo indica, a la parte
correspondiente al curso de Derecho Civil I según la nueva malla curricular de la
carrera de Derecho en la Universidad Central de Chile. Su contenido no puede
reemplazar en ningún caso la asistencia a clases, que de conformidad a la reforma
señalada, replantea una serie de aspectos, entregando parte importante de la
responsabilidad en la adquisición de los conocimientos a los propios alumnos. En tal
sentido los presentes apuntes deben complementarse con el denominado “Material de
Apoyo para las clases de Derecho Civil I”, en esta misma colección. Todos estos
textos están sujetos a constante corrección y revisión; con dicho fin en el presente
apunte hemos dejado deliberadamente sin desarrollar algunos temas, y varios
meramente esbozados, sin perjuicio de la remisión en varios más, como se indicará
oportunamente en clases.
Varios pasajes corresponden a textos de distintos autores que, por su claridad,
hemos utilizado aquí, cambiando solamente el orden y numeración de los textos, tal
como se indica en forma pertinente.
§ ADVERTENCIA A LA PRIMERA EDICIÓN DEL MANUAL DE
DERECHO CIVIL. VICTORIO PESCIO VARGAS
I. Asisten ustedes a la primera clase de Derecho Civil y mi experiencia de más de 18
años de cátedra, me permite sospechar en ustedes, como en otras generaciones de
alumnos que les precedieron, ciertos errores y, sobre todo, ciertos mitos, verdaderas
supersticiones. Mi deseo es que no persistan más allá de los primeros minutos de la
presente clase. No podría ser de otro modo aun cuando con el esclarecimiento que se
impone, pudiera verse disminuida esa artificial magnificación con que se ha rodeado
los estudios de Derecho Civil.
Esa superstición que quiero destruir, consiste en atribuirle a esta cátedra, caracteres
de dificultad extraordinaria en desmedro de la importancia indiscutida que tienen
las demás asignaturas; por lo mismo, existe el concepto de que lo único que debe
estudiarse es el Derecho Civil.
Pues bien, el Derecho Civil no es ni más importante ni menos importante que las
demás asignaturas; no es ni más ni menos difícil ni más ni menos útil que las demás
cátedras comprendidas en el Programa de estudios.
Cierto que es un ramo profesional cuyo estudio emplea, según el Programa en actual
vigencia, cuatro años; cierto que en el examen de Licenciatura los candidatos
deben ser interrogados en Derecho Civil. Pero, esas circunstancias no autorizan para
descuidar o desdeñar los demás ramos. Ese descuido puede acarrear consecuencias
funestas.
7

II. Hoy mismo se iniciará, también, el curso de Derecho Penal. Y se me ocurre que
más de alguno, si es que ya no había optado por hacerse “civilista” se sentirá tentado
de hacerse “criminalista”... Pudiera ocurrir que algún otro de ustedes prefiera no especializarse
en ninguna de las dos cátedras recién nombradas en espera de hacerlo después
con el Derecho Procesal o el Derecho Comercial.
Semejante tendencia a la especialización constituye otro error contra cuyos peligros
me parece un deber ponerlos en guardia.
Para demostrárselo a ustedes nada me parece más convincente que el contenido
de algunas páginas de un libro que debe ser como el Evangelio del estudiante de Derecho
y en donde podría encontrar las primeras y más felices inspiraciones para la
recta dirección de su conducta y estímulo y confortación en el ansia de capacitarse
para la lucha por el bien y la verdad. Me refiero a “El Alma de la Toga”, de D. Angel
Ossorio y Gallardo: “Lo menos malo que el especialismo puede producir es una polarización
del entendimiento. Entremos en una Universidad; para cada profesor, su
asignatura es la fundamental de la carrera. Vayamos a un Ministerio; para cada Jefe,
su Negociado es el más trascendental. Oigamos a los criados de una casa; su servicio
es el más penoso y definitivo... En la Abogacía, la especialización toca los límites del
absurdo. Nuestro campo de acción es el alma, y ésta no tiene casilleros. ¿Se concibe
un confesor para la lujuria, otro para la avaricia y otro para la gula? ¡Pues igual es
nuestro caso! ¿Qué quiere decir criminalista? ¿Hombre a quien no alcanza la vida
más que para estudiar las aplicaciones prácticas del Derecho Penal?... Pues no menos
asombro me causan los compañeros que, inclinándose al lado opuesto, se jactan diciendo:
“yo no he intervenido jamás en una causa criminal” y hasta miran con cierto
desdén a quienes lo hacen. ¿Querrán decir que en ninguna causa tiene razón nadie, ni
el acusador ni el procesado? Porque si prohijan tamaño absurdo, no se concibe qué
motivos puede apartarles de intervenir en un proceso y defender a quien corresponde
en justicia. No. En el Foro no debe haber tabiques entre lo civil, lo penal, lo contencioso,
lo canónico, lo gubernativo y lo militar. Muy lejos de esto, multitud de problemas
ofrecen aspectos varios, y así, por ejemplo, para defender una concesión de aguas
hay que batallar en lo contencioso frente a la arbitrariedad de la Administración, y en
lo civil contra la extralimitación de un usuario, y en lo penal para castigar unos daños
o un hurto. E igual en todo. El abogado que por “mercantilista” asesora a un Banco,
debe saber también perseguir a un dependiente infiel o a un falsificador. El penalista
que, convencido de la inocencia de un funcionario, lo ampara en la audiencia en lo
criminal, debe completar su obra patrocinándole antes las autoridades gubernativas
para los efectos disciplinarios. El que interviene en camorras conyugales ha de actuar
en lo civil y en lo canónico. En muchos delitos contra la propiedad la línea divisoria
entre lo civil y lo penal es apenas perceptible. Otros litigios presentan con toda claridad
los dos aspectos, y simultáneamente hay que sostener un pleito y una causa, combinando,
minuto por minuto, los medios de una y otra defensa... El fenómeno jurídico
es uno en su substancia y constituye un caso de conciencia; que el tratamiento caiga
en la terapéutica penal o en la civil es secundario. El abogado debe buscarla donde
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esté y aplicarla donde proceda. No es indiferente ni inofensivo el proceder mediante
especializaciones, porque ellas, llevan al error. El civilista nunca creerá llegada la
ocasión de entrar en una causa cuando, a veces, con una simple denuncia se conjuraría
el daño o se precipitaría el arreglo; el criminalista todo lo verá por el lado penal y
fraguará procesos quiméricos o excusará delitos evidentes. Convenzámonos de que en
el Foro, como en las funciones de Gobierno, no hay barreras doctrinales, ni campos
acotados, ni limitaciones del estudio. Para el abogado no debe haber más que dos
clases de asuntos: “unos en que hay razón y otros en que no la hay”.
III. La enseñanza o el aprendizaje del derecho civil no es una tarea de “revelación” o de
“iniciación” en conocimientos esotéricos o en fórmulas cabalísticas, enigmáticas o misteriosas.
El Derecho representa una función de la vida social: el estudio del Derecho Civil,
que constituye la enorme masa del Derecho Privado, representa el examen, el análisis
y, ante todo, la comprensión de todas los hechos y de todas las ideas que tienen relación
con la actividad del hambre ya en la que mira a la organización de la familia, ya
en la que concierne a la propiedad o ya, finalmente, en la que se refiera a las relaciones
pecuniarias de las particulares entre sí.
Para emprender ese estudio no se requiere agilidad para enredar las ideas, sutileza
para remontarse a alturas etéreas o inasequibles al común de los mortales; sólo se
necesita criterio, formado a en formación. El Derecho, en general, está constituido por
una serie de normas que no son otra cosa que dictados del buen sentido, de la sana y
simple razón. Habitualmente, las soluciones que formula el Código Civil no son otras
que las que aconseja la lógica y un elemental sentido de decencia y de decoro. Cualquier
hombre sensato resolvería un problema jurídico con el misma acierto con que,
de antemano, está resuelta en el articulado del Código. Así se explica que el pueblo
sepa Derecho. Ustedes pueden verificar ese conocimiento poniendo atención a numerosas
refranes o sentencias populares que enuncian o encierran preceptos jurídicos,
soluciones de carácter legal.
No podría, pues, imaginarse a un estudiante de derecho civil en actitud hierática a
puesto en cuclillas o con una túnica de lino o sumergido en polvorientos y antiquísimos
mamotretos tratando de desentrañar fórmulas obscuras o difíciles, descifrando
cábalas; el estudiante de Derecho Civil debe, por el, contrario, tratar de situarse en la
vida misma y, desde luego, en el momento actual. Sin embargo, no debe reducirse al
papel de un mero espectador del instante; si aun no está maduro o preparado para
actuar, debe observar con criterio reflexivo, máxime si, como lo prescribe el ilustre
Hémard, el método para estudiar el Derecho debe ser evolutivo, positivo y crítico:
Evolutivo, puesto que se precisa saber lo que cada institución ha sido en el pasado
para comprender mejor el presente y calcular lo que ha de ser en el futuro. Ustedes en
Derecho Romano, hablaban en tiempo copretérito; ahora, será menester que hablen en
tiempo presente y en tiempo futuro. Positivo, puesto que debe presentar al Derecho tal
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cual es; desde que causas tan numerosas influyen en él, no conviene aislarlo sino que,
por el contrario, inspirarse en las ciencias próximas o afines para hacer de él una
ciencia real, viva, adaptable a las exigencias del medio social. La práctica es inseparable
de la teoría como los hechos de las ideas. Crítico, porque es menester buscar las
reglas mejores que haya que aplicar en razón de las necesidades actuales y el estado
de la civilización.
IV. Si es necesario indicar a ustedes la bibliografía del Derecho Civil, comenzaría por
indicarles la más difícil pero, al mismo tiempo, la más exacta, y a veces, la más dolorosa;
la vida misma. Ella contribuye a la formación del criterio y sus enseñanzas,
toman el nombre de experiencia.
En seguida, es necesario leer los diarios; lo fundamental es estar al día en los
acontecimientos de la hora actual, puesto que para ustedes, los jóvenes, en el presente
se está fraguando el porvenir que les pertenece. Tan saludable y útil es la lectura del
editorial como los cablegramas de Roma, Ankara o Moscú; lo es igualmente la lectura
de las noticias bursátiles, de las informaciones del mercado de productos; lo es imponerse
de las noticias de la vida frívola y aun de la crónica judicial o policial. Hasta en
los avisos económicos suelen encontrarse avisos de una profunda significación jurídica.
Ni qué decir tiene que esa lectura no debe realizarse durante las clases, porque
sería mala educación... y no debe atribuírsele otro alcance que el de permitirles estar
informados e ilustrados sobre los acontecimientos que ocurren en el mundo.
Todos esos acontecimientos son manifestaciones de la vida social que Hémard ha
agrupado en tres categorías para señalarles una destacada influencia en la evolución
del Derecho: causas políticas, causas económicas y causas morales. Los hechos de la
vida política interna o externa, que afectan a la constitución de una sociedad y las
doctrinas políticas influyen en el desarrollo del derecho. La política, agrega, constituye
una rama del arte jurídico puesto que ella es el arte de adaptar las reglas de derecho
a los hechos de los hombres. Las modificaciones que sobrevienen en la producción, la
circulación, el consumo y distribución de las riquezas repercuten en el derecho. Finalmente,
las transformaciones del pensamiento humano en lo que concierne a la
noción de justicia, a la par que las ideas morales, contribuyen al progreso del derecho.
Y querrán preguntarme si deben ir al cine, si deben cultivar el gusto por la música,
por la ópera; si, en fin, un estudiante de Derecho Civil puede, sin escandalizar,
leer versos y novelas... ¡Claro está que sí! No sólo porque en la ópera, en la novela, en
el drama o en la comedia se suscita y desarrollen problemas jurídicos; en efecto, bastaría
recordarles que una de las mejores romanzas de la ópera cómica de Donizzetti,
“'Don Pasquale” tiene como tema el otorgamiento de unas capitulaciones matrimoniales,
que en la novela de Pirandello “El difunto Matías Pascal” se plantea un grave
problema jurídico; son innumerables las obras que se podrían mencionar en el mismo
sentido. No es que busquemos cuestiones de derecho hasta en la sopa. No. El insigne
Planiol no vacila en citar en su admirable Tratado Elemental de Derecho Civil obras
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del novelista Paul Bourget o los dramas de Hervieu. Giorgi, gran jurisconsulto italiano,
en su magnífica obra sobre las obligaciones, nos cita hasta las tragedias de
Eurípides... No sólo, les diré para terminar mi pensamiento, tiene interés la amable
plática con las musas en el sentido que nos pone en contacto con la vida y nos la hace
contemplar en una actitud deleitable del espíritu sino que entraña la ventaja que destaca
Ossorio y Gallardo en el Capítulo “El Arte y la Abogacía” de la obra a que anteriormente
me refería:
“¿Novela? ¿Versos? Sí. Novela y versos. Esa es la gimnástica del sentimiento y
del lenguaje. Se puede vivir sin mover los brazos ni las piernas, pero a los pocos años
de tan singular sistema los músculos estarán atrofiados y el hombre será un guiñapo.
Pues lo mismo ocurre en el orden mental. La falta de lectura que excite la imaginación,
amplíe el horizonte ideal y mantenga viva la renovada flexibilidad del lenguaje,
acaba por dejar al abogado muerto en sus partes más nobles, y le reduce a una ley de
Enjuiciamiento con figura humana, a un curialete con título académico”. Poco antes y
en el mismo capítulo, el autor había dicho: “La Abogacía, más que intereses, rige
pasiones, y aun podría totalizarse la regla haciéndola absoluta, porque detrás de cada
interés hay también una pasión; y sus armas se hallan mejor acomodadas en el arsenal
de la psicología que en el de los Códigos. El amor, el odio, los celos, la avaricia, la
quimera, el desenfreno, la resignación o la protesta, la variedad infinita de los caracteres,
el alma humana, en fin, es lo que el abogado trae y lleva. No ya en los pleitos
familiares, donde casi todo es apasionado, sino hasta en una simple ejecución, hay un
problema moral con alcance social y matices espirituales”.
V. Constantemente enterados de los acontecimientos del mundo, en esta época en que
se está forjando una nueva etapa de la Civilización y a la cual no pueden permanecer
extraños, ustedes que algún día manejarán la Cosa Pública, que directa o indirectamente,
regirán sus destinos desde los puestos de mando de la Administración, de la
Judicatura, de la Educación, desde los Partidos Políticos, desde los Consejos de las
empresas industriales o comerciales –por lo menos, tal es el porvenir que les deseo–
tienen que empezar por admitir una recomendación que se servirán adoptar del modo
más inmediato: procurarse un ejemplar propio del Código Civil, nuevo o usado, con
las últimas reformas o sin ellas y hacerse de ese ejemplar del Código el fiel vademécum.
No es indiferente que los acompañe cualquier ejemplar; debe ser el mismo en
que ustedes han hecho sus estudios. Por de pronto, cada vez que asistan a esta clase
deben concurrir “premunidos” del Código, de un Código que ojalá fuera de gran formato
para que les permitiera hacer cómodas anotaciones marginales y escribir con
claridad las numerosas concordancias que, a cada momento, señalaremos. El Código
en que uno ha estudiado, que uno mismo ha concordado, que ha subrayado en ciertas
palabras o frases, en cuyos márgenes se ha anotado la cita de un autor, la referencia a
un fallo, etc., etc. no sólo tendrá para ustedes un valor romántico, sino que constituirá
un verdadero tesoro y su pérdida será una desgracia irreparable...
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Es necesario que ustedes hojeen el Código, lo lean una y mil veces, lo repasen y
se ejerciten en sus páginas hasta que logren familiarizarse con él y a la postre, y con
mayor razón si tienen lo que se denomina “memoria visual”, adquirirán ese conocimiento
que mi Maestro de Derecho Civil denominaba la geografía del Código y que
significa el saber en dónde están ubicadas las disposiciones que, en un momento dado,
pueden interesarnos para resolver un problema, para absolver una consulta, para
apoyar la réplica al argumento del adversario.
También es un recomendable ejercicio que, personalmente he transformado en
una exigencia, el aprendizaje de memoria de los primeros 24 artículos del Código
Civil. Lo exijo con el mismo rigor que en la Escuela Primaria se exige el conocimiento
de las tablas de multiplicar... Y no sólo deben saber de memoria esos 24 artículos
sino que muchos otros más, particularmente, todos aquellos que definen las más importantes
instituciones del Derecho Civil; debe ser un conocimiento impecable que
ustedes adquirirán insensiblemente.
El ejercicio es útil por todos conceptos; desde luego, la redacción de los artículos
es grata al oído y permite aprenderlos con admirable facilidad: hay algunos que tienen
hasta una verdadera cadencia poética... Además, de un modo tan indirecto como insensible,
enseña al buen decir: nuestro Código es modelo de corrección y elegancia y
ustedes están obligados a usar un lenguaje jurídico cuya primera cualidad debe ser la
exactitud. Pureza de estilo, modelo de claridad y precisión, el Código es el mejor
maestro para quienes han de usar la palabra escrita o hablada, como medio de expresión
de las ideas y de los conceptos, la herramienta ineludible de la demostración, el
arma poderosa del convencimiento, el testimonio del contrato, de la palabra y de la fe
empeñada. Una escritura mal redactada, un escrito mal concebido o dispuesto, un
alegato confuso, una sentencia redactada defectuosamente, un acta obscura, pueden
producir los resultados más desastrosos.
Pero, hay algo más; no se trata ya de un factor que contribuya a lo que llamaría el
“aliño” personal de cada uno de ustedes; es que, también, esos 24 primeros artículos
que constituyen la parte más importante del Título Preliminar, son disposiciones fundamentales
de carácter general en el Derecho y que bien y mejor podrían estar –es la
opinión de respetables autores– gozando de la majestad de textos inscritos en la Constitución.
VI. Querrán saber, finalmente, qué libros o textos les recomiendo para el estudio, para
la preparación diaria de la clase, para las interrogaciones, etc. Sería absurda pretensión
mía recomendarles que se atengan a prestar una constante atención a mis explicaciones;
sería perjudicial que les instara a tomar apuntes de ellas porque con tales
apuntes salen perdiendo el profesor y el alumno: resultan versiones que espantan al
Profesor que no se reconoce en ellas… y, el alumno, ha dejado de participar en esa
dulce beligerancia que se suscita cuando se sigue el lento pero seguro método de
obtener que sea el propio discípulo el que vaya descubriendo lo que necesita saber...
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Les recomendaría, sin vacilar, el texto del señor Barros Errázuriz que, aun cuando
es una excelente paráfrasis del Código Civil, su última edición se encuentra atrasada
y no pueden utilizarse, por consiguiente, sus admirables cualidades didácticas.
Circulan unos apuntes del señor Vodanovic en que se ha tratado de refundir las explicaciones
de excelentes profesores, tales como Alessandri Rodríguez y Somarriva
Undurraga; pero, tienen el inconveniente de estar muy recargados y en que no se ha
destacado en forma debida lo que indispensablemente debe saber el alumno.
Frente a la escasez de textos adecuados para el manejo diario, parece preferible
indicarles para cada materia la correspondiente bibliografía. Sin embargo, no puedo
dejar de recomendarles que se procuren, en una tarea lenta, ciertas obras que les serán
de una inmensa utilidad: el primer paso, en ese sentido, podría ser la adquisición de
alguno de los manuales franceses de Planiol, Baudry-Lacantinerie o de Hémard. Por
lo que respecta a obras nacionales, les recomiendo la adquisición de la obra intitulada
“Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”, de don Luis Claro Solar,
bajo cuya efigie hemos dado comienzo a nuestro curso. El señor Claro Solar alcanzó a
escribir 17 tomos de un texto bien nutrido y documentado. Todas las citadas, son
obras jurídicas de carácter general; entre tanto, existe una vasta y valiosísima literatura
en determinadas especialidades o en ciertas materias importantes y en la cual descuellan
por su mérito las de don Arturo Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva
Undurraga, Pedro Lira Urquieta, etc., etc. También es copiosa la información que se
puede encontrar en las Memorias de Licenciatura. Muy recomendable, finalmente, es
la adquisición de la “Revista de Derecho y Jurisprudencia” cuyo manejo es necesario
aprender inmediatamente.
VII. Antes de indicarles las materias que comprende el Programa del Primer Año de
Derecho Civil, tengo que manifestarles que ustedes deben estar constantemente dispuestos
a poner a contribución todos los conocimientos adquiridos hasta la fecha. El que
hayan rendido examen de Derecho Constitucional o Economía Política, etc. no los autoriza
para olvidar los conocimientos que se les impartieron. En cualquier momento, una
noción clara y exacta de materias de otra asignatura, puede ser requerida con urgencia.
Y esa contribución rige no sólo con respecto a los ramos estudiados en esta Escuela sino
que los comprendidos incluso en la Escuela Primaria. Un buen día, a propósito de un
problema de la sucesión por causa de muerte, ustedes se verán en la necesidad de recordar
cómo se obtiene el común denominador de varias fracciones. Esto les probará, una
vez más, que nada de lo que se aprende en la vida es inútil y que nada debe dejarse de
aprender a pretexto de que no se le divise una utilidad inmediata...!
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§ I. EXPLICACIÓN PREVIA
1. Importancia del Derecho Civil. El Derecho Civil se erige como la columna vertebral
de la carrera de Derecho, en la medida que su estudio abarca, junto al Derecho
Procesal, las instituciones y conceptos básicos que sustentan todo el sistema
jurídico que nos rige. En efecto, es legado del Derecho Romano la triple visión de
bienes, personas y acciones, y es en el Derecho Civil donde se estudian las dos
primeras (personas y bienes) y en Derecho Procesal la última (acciones). Cabe
precisar sin embargo que de la relación entre estos elementos surgen otros aspectos,
tales como la teoría del acto jurídico, la teoría de la obligación, las fuentes de
las obligaciones, el derecho de familia y el derecho sucesorio. Asimismo, la insuficiencia
axiológica de esta dinámica impone la necesidad de recurrir a criterios
valóricos, que se estudian en Filosofía del Derecho.
2. Partes de su estudio.
a) Parte preliminar. Se refiere a las concepciones y materias que no son propias
únicamente del Derecho Civil, sino que se relacionan con todo el
campo del Derecho, como el concepto y clasificación del Derecho, su interpretación,
los efectos de la ley en el tiempo y en el espacio. Este aspecto
no ha sido precisamente muy claro en la práctica. Las normas de
interpretación del Código Civil, que teóricamente debieran ser de aplicación
general, han sido tácitamente derogadas por el Servicio de Impuestos
Internos por medio de una interpretación ad hoc que como resultado ha
dejado en la indefensión a los contribuyentes. ¿Problema de enseñanza de
quienes fueron estudiantes de derecho, que no asimilaron lo que estamos
examinando, un potencial foco de abuso de poder o sencillamente una falla
jurídica procesal? Dejamos la pregunta abierta.
b) Parte general. Trata conceptos fundamentales que aparecen durante todo
el Derecho Civil, tales como los sujetos de derecho, los objetos de derecho,
la relación jurídica, los hechos y actos jurídicos, etc.
c) Parte especial. Se ocupa de los derechos reales, del derecho de obligaciones,
del derecho de familia y del derecho sucesorio.
§ II. DEL DERECHO EN GENERAL
1. La sociedad y el derecho. La necesidad del hombre de vivir en sociedad le ha
impuesto la obligación de otorgarse normas que permitan la convivencia pacífica.
Dicha necesidad se cumple con el Derecho, en la medida que regula dicha
convivencia mediante normas que traen aparejadas sanciones que pueden
ser cumplidas por la fuerza por parte del Estado, esto es, la autoridad pública
que es la misma que da fijeza a tales normas jurídicas por medio de las leyes.
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2. El ordenamiento jurídico. Se considera como tal todo conjunto de normas positivas,
técnicamente ordenado y vigente en determinado medio social y momento
histórico. Sin embargo, cabe realizar algunas precisiones:
a) Estamos en presencia de un conjunto, por lo cual cabe aplicar la dinámica
que al respecto plantea la disciplina matemática respecto de la teoría de
los conjuntos. De este modo, el ordenamiento jurídico es un conjunto finito
de elementos, con características particulares sin las cuales no cabe
considerar el elemento “norma jurídica” dentro de dicho conjunto.
b) Relacionado con lo anterior cabe señalar que lo que da a una norma jurídica
el carácter de tal es haber sido dictada por la autoridad respectiva,
dentro del ámbito de su competencia (artículos 6 y 7 de la Constitución
Política de la República).
c) Cabe, como conjunto matemático y finito, aplicar el teorema de Gödel, el cual
tiene plena aplicación al ordenamiento jurídico, inclusive el Derecho Civil.
d) Creemos que el Derecho tiene más afinidad con las matemáticas que con
la economía. Una relación más que milenaria une nuestra disciplina con la
primera, especialmente en el terreno de la lógica; sin embargo, con la segunda,
que históricamente es muy reciente, se pueden cometer desaciertos
e injusticias en aras de modelos que muchas veces funcionan en la teoría,
pero no en la práctica. Además, la historia del derecho nos advierte (o al
menos se supone que debiera enseñar) que entre Derecho y Economía se
está repitiendo el mismo fenómeno que se presentó durante el siglo XIX y
parte del XX con la biología: el afán de biologizarlo todo condujo a desaciertos
jurídicos de proporciones; baste recordar a Cesare Lombroso,
Gobineau y obviamente las teorías del nazismo. Véase nuestro artículo
“Reflexiones sobre economía y derecho”.
3. La norma.
a) Concepto de norma. Se puede afirmar que es la ordenación de la conducta
humana de acuerdo a un criterio de valor, cuyo incumplimiento lleva aparejada
una sanción.
b) Características de la norma.
1. Quien la dispone. Puede ser otro sujeto, una autoridad, o la divinidad.
2. Qué regula. Una conducta. Un actuar o un omitir.
3. Cómo se sanciona. Es variable, ya que la sanción puede ir desde la
imposibilidad de lograr el fin deseado, como una sanción física.
4. Cómo se dispone. Un lenguaje propio.
c) Clases de normas.
1. Normas de trato social. Son prescripciones de conducta de carácter
general aprobadas por el grupo social mediante usos y costumbres.
2. Normas religiosas. Son aquellas que dispone la divinidad o sus representantes
en la tierra (los sacerdotes).
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3. Normas morales. Las dispone la moral, sea impuesta por una entidad
superior, la conciencia, o el imperativo categórico.
4. Normas técnicas. Buscan la obtención de un fin técnico.
5. Normas estéticas.
6. Normas jurídicas. Rige el actuar externo y social del individuo de
manera imperativa, bilateral, heterónoma y coercible. (Es jurídica
porque dispone lo que es debido). Se la puede definir como un
mandato dirigido a todos los hombres que viven en comunidad, y
mediante el cual, por medio de amenazas de sanción, se les conmina
a observar una determinada conducta.
d) ¿El derecho regula sólo normas jurídicas? Este tema ha sido debatido, pues
hay normas de marcado carácter técnico que campean en ciertas disciplinas.
4. El Derecho.
a) Etimología de la palabra derecho. Proviene del latín directum, o sea, “conforme
a la regla”.
b) Concepto. Tiene varios conceptos.
1. En principio, en su acepción más amplia, como el conjunto de normas
que rigen las relaciones de las personas en sociedad. Por ejemplo,
se habla de derecho privado, derecho civil.
2. Como sinónimo de ley. Por ejemplo, se dice que una sentencia está
ajustada a derecho, o sea, a la ley.
3. Como conjunto de leyes de un país, el cual conforma su sistema jurídico.
Por ejemplo, el derecho chileno o francés.
4. Para designar la Ciencia del Derecho. Por ejemplo, se habla de Facultad
de Derecho.
5. Como sinónimo de impuesto o arancel. Por ejemplo, se habla de derecho
aduanero para referirse al impuesto que debe pagar una determinada
mercadería.
6. Como sinónimo de facultad o poder. Por ejemplo, para referirse al
derecho de propiedad.
c) Derecho subjetivo y objetivo. Esta es una de las clasificaciones más importantes,
lo que amerita su examen separado.
1. Derecho subjetivo es el poder o facultad inviolable que tenemos para
hacer u omitir algo. También se le define como “el interés jurídicamente
protegido” (Ihering), o como “la facultad o poder que
corresponde al individuo y garantizado por el derecho objetivo”
(Capitant).
2. Derecho objetivo en cambio es el conjunto de normas obligatorias,
sancionadas por el legislador, que reglan las actividades y relaciones
de las personas en sociedad.
d) Derecho y ortografía. De la distinción señalada proviene la clásica distinción
en el uso de la mayúscula o la minúscula para designar uno u otro.
16

Así, de habla de Derecho, con mayúscula, para referirse al derecho objetivo,
mientras que de usa derecho, con minúscula, para designar el derecho
subjetivo. Pero esta práctica no está generalizada entre los autores.
5. Origen del Derecho.
a) Teoría del origen divino. El derecho es resultado de una creación divina y
el hombre vino al mundo con él. Propio de los sistemas religiosos, o con
fuerte contenido religioso.
b) Teoría de la Escuela del Derecho Natural. El derecho es fruto de una
creación puramente racional, de un pensamiento reflexivo, fruto de la razón.
Es perfecto, inmutable e ideal.
c) Teoría de la Escuela Histórica. El derecho es una creación instintiva y casi
inconsciente de la sociedad, en la que confluyen múltiples aspectos, religiosos,
morales, políticos, económicos, etc.
6. Fuentes del Derecho
a) Concepto. Las fuentes del Derecho son los modos como se establece o se
crean las reglas jurídicas que constituyen el derecho positivo.
b) Cuáles son. Entre ellas tenemos la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la
doctrina.
c) Cuáles se reconocen en nuestro sistema jurídico. El sistema tradicional o
clásico sólo admite la ley como fuente del derecho.
d) Clasificación.
1. Fuentes formales. Son aquellas que reciben su valor de la ley y son
la ley misma, y la costumbre, cuando la ley se remite a ella dándole
fuerza obligatoria.
2. Fuentes materiales. Son aquellas de las cuales emanan las fuentes
formales. Carecen en sí misma de fuerza obligatoria, pero son de
gran relevancia en el sistema jurídico: tales son las costumbre cuando
la ley no se remite a ella, la jurisprudencia, la doctrina de los autores
y las legislaciones extranjeras.
7. Divisiones del Derecho.
a) Derecho natural y derecho positivo. El derecho natural es un conjunto de
reglas de conducta fundadas en la naturaleza racional del hombre y reveladas
por su razón. El derecho positivo, en cambio, es el conjunto de
normas obligatorias y sancionadas por el legislador, que regla las relaciones
de los hombres en sociedad (Kelsen).
b) Derecho nacional e internacional. El primero rige las relaciones de las personas
de una nación, sea entre sí o con el Estado; el segundo, las relaciones de
los Estados entre sí (Derecho internacional público) o las relaciones de las
personas de diferentes Estados (Derecho internacional privado).
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c) Derecho público y derecho privado. La primera es aquella que regula la
organización y funcionamiento de los órganos del Estado, así como la relación
de éste con los particulares cuando aquél actúa como autoridad. La
segunda es aquella que regula las relaciones entre particulares o entre éstos
y el Estado cuando éste actúa como particular. Veamos un paralelo:
1. Primero. El derecho público tiene un interés colectivo y superior.
El derecho privado tiene un interés particular.
2. Segundo. El derecho público es irrenunciable. El derecho privado
es renunciable, según el artículo 12 del Código Civil:
“Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con
tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que
no esté prohibida su renuncia”.
3. Tercero. El hombre, en el derecho público, no se encuentra tratado
en un pie de igualdad, sino en una relación de subordinación.
En el derecho privado los hombres están tratados en un
pie de igualdad.
4. Cuarto. En el derecho público, el hombre puede hacer solamente
aquello que la ley le permite. En el derecho privado, el hombre
puede hacer todo lo que quiera salvo aquello que la ley le
prohíbe.
d) Derecho general y derecho especial. Esto depende de si el derecho es
aplicable a todas las relaciones jurídicas de la misma especie existentes
entre los habitantes de un país, o bien sólo a determinadas relaciones de
ciertas especies particulares. Así, el Derecho comercial o el de minas se
aplica sólo a ciertas personas y casos; el Derecho Civil, en cambio, es
general. Veamos algunos ejemplos:
1. Artículo 4 del Código Civil. “Las disposiciones contenidas en los
Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás
especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código”.
2. Artículo 96 Código de Comercio. “Las prescripciones del Código
Civil relativas a las obligaciones y contratos en general
son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las modificaciones
que establece este Código”.
3. Artículo 54 Código de Minería. “El pedimento y la manifestación,
inscritos constituyen derechos reales inmuebles, transferibles
y transmisibles de acuerdo con las mismas normas
aplicables a los demás bienes raíces”.
4. Artículo 2 Código Tributario. “En lo no previsto por este Código
y demás leyes tributarias, se aplicarán las normas de derecho
común contenidas en leyes generales o especiales”.
e) Derecho sustantivo civil, penal y procesal.
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§ III. DEL DERECHO CIVIL
1. Concepto de Derecho Civil.
a) El profesor Ducci ha dicho que el Derecho Civil es el derecho privado común
y general.
b) El profesor Vodanovic define al Derecho Civil como el conjunto de principios
y preceptos jurídicos sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales
y de familia.
c) Otro autor señala que es el conjunto de leyes que tiene por objeto la regulación
de las relaciones de familia, la propiedad y las obligaciones.
2. Características del Derecho Civil.
a) Es un derecho general porque regula las relaciones jurídicas ordinarias y
más generales del ser humano en cuanto tal con prescindencia de otras circunstancias.
Otros dicen que es general porque es aplicable al común de
los hombres y otros señalan que es general porque regula las instituciones
básicas.
b) Es común porque todas las relaciones jurídicas privadas de los hombres
que no están disciplinadas por otra rama especial o autónoma del Derecho
son regidas por el Derecho Civil.
c) Sus principios y normas generales suplen las lagunas o vacíos de las demás
ramas del derecho, pero cuando ellas no aparecen inspiradas en principios
que contradigan al derecho común.
d) Es un derecho sustantivo, regula materias de fondo.
e) Es un derecho supletorio, rige a falta de ley especial o existiendo ley especial
cuando ésta no contempla el caso concreto.
3. Evolución del Derecho Civil.
a) En Occidente.
1. Derecho Romano y romanización de Hispania. El imperio romano
conquista Hispania el año 218 a.C. Se inicia la organización administrativa
de la península y se empieza a difundir el derecho romano, sea
por medio de concesiones de latinidad o de ciudadanía romana, sea
por la fundación directa de colonias romanas en España. El proceso
continúa hasta la completa romanización política, social y cultural de
la península. Las invasiones germánicas, junto con la decadencia económica
y política de Roma, acarrearon la caída del imperio.
2. Edad Media y Derecho común. Sin embargo, el Derecho Romano
subsiste revitalizado en el Derecho común, doctrina jurídica elaborada
por juristas de las universidades europeas bajo-medievales sobre la
base del estudio, glosa y comentario del derecho romano, del derecho
canónico y del derecho feudal lombardo y de los estatutos italianos.
19

3. Derecho indiano. Es este sistema jurídico el que se trasmite a América,
y por ende Chile, junto con la llegada de los españoles.
b) En Chile.
1. Derecho antiguo o indiano. El principal texto es la Recopilación de
las Leyes de los reinos de Indias, promulgada en 1680 por Carlos
III, sin perjuicio de la florida legislación de la época.
2. Derecho intermedio o republicano. Comprende las leyes dictadas
desde la independencia hasta la promulgación del Código Civil. El
sistema indiano rige casi plenamente, pese a la dictación de diversos
cuerpos legales nacionales.
3. Derecho nuevo o codificación. Este periodo principia en 1855, hasta
el día de hoy. Diferencia entre código y recopilación. Esta última es
una reunión, efectuada por orden cronológico o de materias, de varias
leyes dictadas en distintas ocasiones, cada una de la cuales conserva
su individualidad no obstante su inclusión en un libro o
conjunto de libros, realizada para facilitar su manejo. El código, en
cambio, es una sola ley, que busca regular en forma definitiva, metódica
y lógica leyes de la misma naturaleza.
4. El proceso postcodificatorio.
4. El Código Civil.
a) Antecedentes. La independencia política precede en varias décadas a la jurídica;
incluso llega a afirmarse que la independencia en sí fue un proceso
prematuro. Sin embargo, ya en las primeras décadas del siglo XIX habían
cristalizado los dos grandes instrumentos jurídicos de una nación: la constitución
en el ámbito del derecho público, y el código en el ámbito privado.
Chile lograría una constitución definitiva en 1833; un Código Civil, por la
envergadura de su cometido, demoraría más.
b) Proyecto de O’Higgins. En algún momento se llegó a hablar de la adopción
lisa y llana del Código de Napoleón (Mensaje de O’Higgins, 1822).
En otros casos se pensó en emprender una recopilación ordenada de las leyes
expedidas desde el comienzo de la revolución de la independencia
(Moción del diputado José Alejo de Eyzaguirre; Decreto del Director Supremo
Freire, 1823). Hubo asimismo quienes pensaron en conservar los
cuerpos legales españoles, reduciendo y simplificado su texto. Primó al fin
la idea de ir a la formación de códigos nacionales.
c) Redacción del Código Civil.
1. Primera comisión. Una ley de 10 de septiembre de 1840 vino a crear
una “Comisión de legislación”, integrada por dos senadores y tres
diputados encargados de codificar las leyes civiles y de dar cuenta
anualmente al Congreso del estado de sus trabajos. Fueron designados
miembros de ella en representación del Senado Andrés Bello y
Mariano Egaña, y de la Cámara de Diputados Manuel Montt, Ra-
20

món Luis Irrarázaval y Juan Manuel Cobo. La comisión inició sus
labores con el estudio del libro sobre la sucesión por causa de muerte
que ya tenía redactado Bello.
2. La junta revisora. De acuerdo con la ley de 1840 los proyectos de la
Comisión de Legislación debían someterse al estudio de ambas Cámaras.
Para evitar las dilaciones que originaría este trámite, se resolvió
por ley de 29 de octubre de 1841 crear una Junta revisora
compuesta de dos senadores y tres diputados para examinar los títulos
propuestos al Congreso por la Comisión. Pero la Junta sólo funcionó
un tiempo y al fin por ley de 17 de julio de 1845, iniciada en el Senado
por Bello, se refundieron la Junta y la Comisión para no retardar
más los trabajos. En 1846 la Comisión de legislación publicó el proyecto
del libro de la sucesión por causa de muerte y en 1847 el proyecto
del libro de los contratos. La Comisión fue reuniéndose cada
vez menos, hasta que de hecho dejó de actuar en 1849.
3. El trabajo de Bello. Andrés Bello prosiguió entonces solo el trabajo
y antes de expirar el año 1852 presentó al Gobierno un proyecto
completo de Código que se publicó en los primeros meses del año
siguiente.
4. La redacción final. El Gobierno nombró una Junta para revisar este
trabajo la cual se reunió presidida por el Presidente de la República
Manuel Montt más de trescientas veces. Bello mismo introdujo allí
modificaciones a su proyecto y redactó e intercaló adecuadamente
en su texto otras que se sugirieron y aprobaron por la Junta, después
de tomarse en cuenta, no sólo los estudios particulares de sus
miembros, sino también las observaciones al proyecto de código
que habían hecho llegar algunas Cortes de Apelaciones. Concluido
el trabajo, fue presentado a las Cámaras el 22 de noviembre de 1855
y aprobado sin modificaciones.
5. Entrada en vigencia. El nuevo Código entró en vigencia a partir del
1º de enero de 1857.
d) Fuentes del Código Civil.
1. El derecho romano de Justiniano y las obras de algunos romanistas
como Arnoldo Vinnio y Savigny;
2. El derecho español de las Partidas, con las glosas de Gregorio López;
del Fuero Real y de la Novísima Recopilación los textos
sistematizadores de la legislación española vigente (denominados
“Febreros”) de Florencio García Goyena y Eugenio de Tapia; el
proyecto de Código Civil español de 1851 del citado García Goyena;
obras filosóficas como el tratado De justicia et jure de Luis de
Molina (1592); y trabajos especiales de juristas, como los comentarios
de Juan de Matienzo a la Nueva Recopilación (1580), De tutelis
et curis minorum, de Juan Gutiérrez (1606), la Curia Philipica de
21

Juan de Hevia Bolaños (1603) y el “Diccionario razonado de legislación
y jurisprudencia” de Joaquín Escriche (1831);
3. El derecho civil francés del Código de Napoleón, junto con las
obras de los tratadistas Delvincour (1824), Rogrón (1834), Pothier y
Merlin;
4. El derecho canónico y, en especial, las “Instituciones del Derecho
canónico americano” del chileno Justo Donoso;
5. Los códigos civiles de Austria, Prusia, Luisiana, Dos Sicilias y Cerdeña,
este último con el comentario de Portalis (1844).
e) La sociedad chilena al momento de dictarse el Código Civil.
1. Sociedad rural, no industrializada. Responsabilidad extracontractual
muy limitada.
2. El hombre realiza la única actividad rentada.
3. Gran unidad familiar. El chileno no acepta los hijos ilegítimos ni los
adoptados.
4. No se acepta el amancebamiento.
5. Gran influencia católica.
6. Escasa formación intelectual del chileno. Necesidad de un Código
Civil con ejemplos. “Por lo que toca al mérito y plan que en este
código se han seguido, observaré que hubiera podido hacerse menos
voluminoso, omitiendo ya los ejemplos que suelen acompañar a las
reglas abstractas, ya los corolarios que se derivan de ellas, y que para
la razón ejercitada de los magistrados y jurisconsultos eran ciertamente
innecesarios. Pero, a mi juicio, se ha preferido
fundamentalmente la práctica contraria, imitando al sabio legislador
de las partidas. Los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y
espíritu de una ley en sus aplicaciones; los corolarios demuestran lo
que está encerrado en ella, y que a ojos menos perspicaces pudiera
escaparse. La brevedad ha pareado en esta materia, una consideración
secundaria” (Mensaje).
f) Innovaciones y desventajas del Código Civil.
1. Innovaciones y ventajas.
a) Código eminentemente chileno, no es una copia extranjerizante.
b) Claridad de lenguaje y orden de las materias.
c) Gran estabilidad en el tiempo.
d) Modelo para otros países. Ecuador, China.
e) Innova para la época al incorporar normas de Derecho Internacional
Privado, establecer igualdad entre chilenos y extranjeros,
y la regulación de las personas jurídicas.
2. Desventajas.
a) Omite importantes instituciones que a la época no estaban reguladas,
tales como la teoría de la imprevisión, legislación la-
22

oral, igualdad de las partes contratantes, etc. Numerosas reformas
lo han modernizado, pero rompiendo la unidad del
texto.
b) Subsisten contradicciones y errores de definiciones que no se
han modificado (por ejemplo, artículo 2407, respecto de la hipoteca).
g) El proceso postcodificatorio. El desmantelamiento del Código Civil. La
descodificación.
h) Estructura del Código Civil.
1. Mensaje.
2. Título preliminar. Trata de la ley, su génesis, interpretación, efectos,
y derogación. Asimismo da definiciones de varias palabras de uso
frecuente en las leyes.
3. Libro I. De las personas.
4. Libro II. De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce.
5. Libro III. De la sucesión por causa de muerte, y de las donaciones
entre vivos.
6. Libro IV. De las obligaciones en general y de los contratos.
7. Título Final. De la observancia de este Código.
8. El apéndice no es parte del Código Civil.
5. Código Civil y Constitución Política
a) Principio de la primacía constitucional.
b) Relación entre la Constitución Política de la República y el Código Civil
1. Supremacía normativa de la constitución sobre el Código Civil:
ejemplo, recurso de protección sobre acción reivindicatoria.
2. Ejecución inmediata de la constitución sobre el Código Civil.
3. Supremacía interpretativa de la constitución sobre el Código Civil:
imposibilidad de aplicar normas de interpretación civiles.
§ IV. PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL CÓDIGO CIVIL
Remisión. En esta parte se utilizará separata. Véase también anexo.
23

§ V. LA LEY Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO
SECCIÓN PRIMERA
GENERALIDADES DE LA LEY
1. Conceptos y definición de ley. Teoría es la concepción metódica y sistemáticamente
organizada de una determinada materia.
a) Ley según el Código Civil. Artículo 1º. “La ley es una declaración de la
voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución,
manda, prohíbe o permite”.
b) Ley según Marcel Planiol. “Es una regla social obligatoria establecida con
carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”.
c) Ley según Santo Tomás de Aquino. “Es una ordenación racional, dirigida
al bien común, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de
la comunidad”.
d) Ley según Henri Capitant. “Disposición jurídica reconocida como necesaria,
elaborada por un organismo especial denominado poder legislativo”.
e) Ley según Jean M. E. Portalis. “Manifestación solemne de la voluntad del
soberano sobre un asunto de bien común”.
f) Ley según San Isidoro de Sevilla. Ley es la constitución del pueblo, la cual
sancionaron los mayores experimentados, juntamente con el pueblo.
g) Ley según Aníbal Bascuñán: “La ley es una fuente formal de la norma jurídica,
elaborada constitucionalmente por el poder legislativo, sancionada
(autorizada) y promulgada por el Presidente de la República, y publicada
en el Diario Oficial o en la forma que la ley determine”.
h) Ley según la Constitución Política de la República. Artículo 63 (antiguo
60): “Sólo son materias de ley: 20) Toda otra norma de carácter general y
obligatorio que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”.
i) Ley según un sentido riguroso y técnico: es la norma jurídica emanada del
poder legislativo.
2. Origen de la definición del Código Civil.
a) Fuentes que se utilizaron. Para la definición del artículo 1º Andrés Bello se
basó en la definición del artículo 1º del Código de Luisiana (Estados
Unidos) (“La ley es la expresión solemne de la voluntad de la legislatura”)
y del Digesto (Libro I, título 3, ley 7: “La naturaleza o esencia de la ley es
mandar prohibir, permitir o castigar”). Curiosamente, el Código Civil
francés, pilar del nuestro, no define la ley.
b) Redacción original en el proyecto de Código Civil. Originalmente el artículo
1º señalaba que “La ley es una expresión solemne de la voluntad de la
legislatura, que expedida constitucionalmente, manda, prohibe, permite o
castiga”. Posteriormente se abrevió.
24

3. Críticas a la definición del Código Civil.
a) Críticas en cuanto al fondo.
• No señala lo que es la ley, ni expresa sus caracteres fundamentales.
Se limita a dar una definición descriptiva.
• También se critica en cuanto al fondo, porque no da una idea clara
en cuanto al objeto de la ley en sí misma.
b) Críticas en cuanto a la forma.
• Se dice que es inapropiado que el Código Civil defina la ley sino
que debiera estar definida en la Constitución Política.
• No queda claro si la ley manda por ser una declaración de la voluntad
soberana o bien por haberse manifestado en la forma prescrita
por la Constitución.
4. Características de la ley.
a) Es una regla social, ya que es una norma de conducta exterior para poder
relacionarnos.
b) Emana de la autoridad pública; esto es, de aquella que está investida de
poder para hacerlo (poder legislativo y el Presidente de la República en algunos
casos).
c) Su generalidad, ya que se dictan para regir y aplicarse a todos los habitantes.
d) Su obligatoriedad; nadie puede sustraerse del cumplimiento de una ley, si
no se cumple se impone por la fuerza y existen sanciones.
e) Permanencia, ya que regulan situaciones jurídicas en el tiempo; sin embargo,
existen leyes transitorias con vigencia determinada (como la Ley de
Presupuestos).
f) Abstracta: la ley no se formula para solucionar un problema concreto, sino
para una comunidad donde pudiera presentarse hipotéticamente la situación
regulada.
g) Es cierta, ya que no necesita ser probada y se presume conocida por todos
(artículo 8: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya
entrado en vigencia”). Hay dos excepciones: cuando se está invocando al
juez una ley extranjera, o cuando se está invocando la costumbre en el caso
en que la ley se remite a ella, casos en los que hay que probar.
5. Clasificación de las leyes.
a) Leyes imperativas. Imperativas son aquellas en que el legislador impone la
obligación de hacer algo o el cumplimiento de un requisito (por ejemplo,
que la compraventa de bienes raíces se haga por escritura pública; artículo
1464 Nº 3 y 4). La norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos
para la validez del acto en consideración a tres tipos de finalidades
distintas:
• La especie o naturaleza del acto que se celebra, caso en el cual se
dice que se trata de exigencias que miran al interés general.
25

• La calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto o
contrato, caso en el cual no está comprometido el interés general sino
solo el interés particular.
• La protección de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las
partes, pero que pueden afectar a terceros.
La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se encuentra
en la circunstancia de que la sanción será distinta en cada
caso, como ya lo veremos.
b) Leyes prohibitivas. Son aquellas en que la ley prohíbe algo en términos
absolutos (como la venta entre cónyuges no separados judicialmente).
c) Leyes permisivas. Son aquellas que le entregan a su titular un derecho, el
cual es libre de ejercer o no. Por ejemplo, la renuncia (artículo 12), que se
puede manifestar en la renuncia de la prescripción o en la facultad de revocar
un testamento otorgado.
d) Leyes declarativas o supletivas. Son las que determinan las consecuencias
de los actos jurídicos cuando las partes interesadas no lo han resuelto o
regulado de otra manera teniendo libertad para ello.
e) Leyes dispositivas. Son aquellas en que el legislador dicta una norma para
resolver conflictos de intereses que se presentan entre personas que no
han contratado entre sí. Artículo 1815: “La venta de cosa ajena vale, sin
perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan
por el lapso de tiempo”.
f) Leyes modificatorias. Son las que varían el estatuto legal de una materia
ya tratada (Ley sobre Arrendamiento).
g) Leyes interpretativas. Son aquellas que se limitan a declarar el sentido de
otras leyes.
6. Sanción de las leyes.
a) Sanción a la infracción de las normas imperativas. Artículos 1681 y 1682.
Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, se
debe distinguir:
• Si vulnera la especie o naturaleza del acto que se realiza. La sanción
es la nulidad absoluta. Como aquí se persigue el interés general, la
nulidad del acto puede ser invocada por el solo interés de la ley o de
la moral, e incluso ser declarada de oficio por el tribunal.
• Si vulnera la calidad o estado de las partes que lo ejecutan o celebran.
La sanción será la nulidad relativa. Aquí los requisitos exigidos
operan como medida de protección o beneficio para
determinadas personas, la nulidad solo podrá invocarse por quien es
objeto de la protección.
• Si vulnera la protección de terceros. Opera la inoponibilidad, es decir,
el acto no se puede hacer valer frente a los terceros a los cuales
26

se pretende proteger. El tercero puede desconocer el acto, aun cuando
éste es plenamente válido entre las partes.
b) Sanción a la infracción de las normas prohibitivas. En este caso el acto
prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el acto pudiera
realizarse de algún modo o bajo ciertas circunstancias, la norma sería en
realidad imperativa. Su sanción es la nulidad absoluta, de acuerdo a los artículos
10, 1466 y 1682. El artículo 10 señala que los actos que prohíbe la
ley son nulos y de ningún valor, lo que se complementa con el artículo
1466 que establece que hay objeto ilícito en las deudas contraídas y generalmente
en todo “contrato” prohibido por las leyes. Dicho de otro modo,
cuando la ley prohíbe un acto o contrato, su sanción es la nulidad, esto salvo
que designe otra sanción a la de nulidad cuando haya tal contravención.
Así caben dos alcances sobre los preceptos prohibitivos:
• La primera cuestión dice relación con la parte final del artículo 10,
que expresa “(...) salvo cuando se designe expresamente otro efecto
que el de nulidad para el caso de contravención”. Esto porque podrá
haber casos especiales de normas prohibitivas que la ley no sanciona
con la nulidad absoluta, sino que con otro tipo de sanción. Ello
porque la ley supone que de aplicar la nulidad absoluta en tales casos,
los efectos que pudieran suscitarse serían más graves y perjudiciales
para las partes. Ejemplo, artículo 745 (fideicomisos
sucesivos), artículo 769 (usufructos sucesivos), artículo 114 (matrimonio
del menor sin autorización).
• El artículo 11 señala que “Cuando la ley declara nulo algún acto,
con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún
objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar
la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido
fraudulento o contrario al fin de la ley”. Si a las partes se les permitiera
probar que celebraron un acto que la ley anulaba, no les provocó
perjuicio, o que no fue fraudulento o contrario al fin de la ley, la
existencia de los preceptos prohibitivos sería letra muerta. En la nulidad
absoluta siempre está comprometido el interés general, la moral
o el fin superior de la ley.
c) Sanción para la infracción de las normas permisivas. La norma permisiva
no trae aparejada una sanción, pero una vez que el titular ejerce esa facultad,
el ejercicio de ese derecho que nace traerá como consecuencia el derecho
de exigir su cumplimiento y eventualmente indemnización de
perjuicios.
7. Renuncia de los derechos conferidos por la leyes.
a) Requisitos. El Código Civil exige en su artículo 12 la concurrencia de dos
requisitos:
27

• Que el derecho sólo mire el interés individual del renunciante. Hay
casos de irrenunciabilidad porque la norma no mira al interés individual
del renunciante sino al interés general, como las normas que
regulan la propiedad inmueble.
• Que no esté prohibida su renuncia. Esto porque hay casos en que la
renuncia está prohibida. Así la ley no permite la renuncia en variados
casos, por ejemplo artículos 153, 334, 1469, etc., y en materia
de derecho de familia.
b) Fundamento. Esta situación obedece a que en derecho privado existen
normas de orden público en cuya virtud aquellas se tornan inderogables,
inmodificables e irrenunciables, ya que el interés general va a prevalecer
por sobre el interés personal del renunciante.
c) Formas de la renuncia. La renuncia puede revestir dos formas:
• Expresa y tácita. Expresa es aquella que se realiza por medios explícitos
y formales. Tácita es aquella que se deduce de ciertos hechos
que inequívocamente no dejan lugar a dudas que el titular está renunciando
a un derecho. En relación con la renuncia tácita debe tenerse
presente que la renuncia en ningún caso se presume. Esto se
aclara a propósito de la prescripción en el artículo 2494. Toda renuncia
de un derecho debe interpretarse restrictivamente, a tal punto
que en caso de duda la interpretación de una renuncia debe ser con
carácter restrictivo y no extensivo.
• Especial y general. Es general si se refiere a todos los derechos que
se tengan sobre un determinado asunto. Es especial si comprende
ciertos derechos determinados, sean uno o más. Por ejemplo, a propósito
de la compraventa, el comprador tiene derecho al saneamiento
de evicción y al saneamiento de los vicios redhibitorios. La
renuncia de uno de estos derechos no implica la renuncia de ambos,
y en caso de duda se debe hacer una interpretación restrictiva. Esta
teoría se aplica a propósito de la transacción en el artículo 2462.
8. Diversas clases de leyes y su jerarquía.
a) Constitución Política de la República.
b) Ley orgánica constitucional.
c) Ley interpretativa.
d) Ley de quórum calificado.
e) Ley ordinaria.
9. Tramitación de la ley (remisión a Derecho Constitucional).
10. Constitucionalidad de la ley.
a) Nociones previas. De todas las normas del ordenamiento jurídico no todas
tienen el mismo valor jurídico, fuerza o eficacia ya que existen leyes de
28

grado superior e inferior. La Constitución es la ley de las leyes, la super ley
a la cual deben subordinarse todas las demás leyes y cuando éstas guardan
relación con aquella se determina que son constitucionales. La constitucionalidad
se aprecia desde dos puntos de vista: de fondo y de forma.
b) La constitucionalidad de fondo se da cuando el contenido de la ley respeta
todos los derechos consagrados por la Carta Fundamental. La constitucionalidad
de forma, en cambio, se da cuando la ley es dictada por los órganos
competentes y con las formalidades que para su generación y
promulgación establece la Constitución Política. Ejemplo de ley inconstitucional
en el fondo: si se establece una ley que no permite la asociación
sin permiso previo; ejemplo de ley inconstitucional en la forma: si aparece
un texto en el Diario Oficial distinto al aprobado por el Legislativo.
c) El recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Es el mecanismo
para regular la inconstitucionalidad de las leyes, recurso que no existía antes
de la Constitución de 1925, a la que se le incorporó; con algunas variantes
se introdujo en la Constitución de 1980. Actualmente conoce de él
Tribunal Constitucional (antes era la Corte Suprema)
d) Controversia. La inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad ¿procede
sólo contra los preceptos legales que contraríen a la Constitución en
el fondo o también a aquellos que la contraríen en la forma? Se afirma
que el recurso procede sólo cuando la inconstitucionalidades en el fondo.
Otra opinión dice que procedería en ambos casos, ya que la Constitución
no hace ninguna distinción al respecto.
e) Ámbito de aplicación del recurso. En su momento, la Corte Suprema ha
resuelto que por precepto legal se entiende no sólo la ley sino que todas
aquellas normas que sin ser ley tienen valor de tal.
f) Tribunal Constitucional. Sus atribuciones están reguladas en el artículo 93
de la Constitución Política de la República.
g) Efectos que producen las resoluciones del Tribunal Constitucional.
• Las disposiciones que declare inconstitucionales no pueden convertirse
en ley o D.F.L.
• Si el Tribunal Constitucional declara que un precepto es constitucional,
la Corte Suprema no puede declarar la inaplicabilidad por el
mismo vicio de que fue materia la sentencia; sí puede hacerlo por
otro vicio.
11. La potestad reglamentaria y otras normas jurídicas del ordenamiento jurídico
chileno.
a) Concepto de potestad reglamentaria. Es la facultad o poder de que están
dotadas las autoridades administrativas para dictar normas jurídicas, lo
que hacen a través de reglamentos, decretos, simples decretos, resoluciones,
ordenanzas. Su finalidad es ejecutar el cumplimiento de la ley, siendo
29

múltiples las autoridades administrativas, entre ellas el Presidente, ministros,
intendentes, alcaldes, directores de servicio, etc.
b) El decreto. Es todo mandato escrito y revestido de las formalidades prescritas
por el ordenamiento jurídico, dictado unilateralmente por la autoridad
administrativa en ejercicio. Si lo dicta el Presidente de la República
se llama Decreto Supremo. Los Decretos se clasifican en simples decretos
y reglamentos:
• Simples decretos. Se refieren a una persona o situación determinada
(por ejemplo el que nombra a un funcionario público).
• Reglamentos. Es un decreto de alcance general e impersonal y que
concierne a una generalidad abstracta de personas o situaciones.
Estos reglamentos se dividen, a su vez, en reglamentos de ejecución
y reglamentos autónomos.
c) Instrucciones. Son comunicaciones que los funcionarios públicos dirigen a
sus subordinados, indicándoles la manera de aplicar la ley, un reglamento o
las medidas que deben tomar para el mejor funcionamiento del servicio.
d) Ordenanzas. Son un conjunto de normas que regulan determinadas materias
que se aplican en todo el territorio o en una sección administrativa y
cuya infracción se sanciona con multas y con penas.
e) Decretos Leyes y Decretos con Fuerza de Ley. Contienen normas sobre
materias propias de ley. Son decretos por la forma en que son dictados y
leyes por su contenido.
• Los Decretos con Fuerza de Ley son decretos que por expresa autorización
de la constitución, dicta el Presidente sobre materias que
según la carta fundamental son propias de ley, durante un lapso de
tiempo que no puede ser superior a un año (artículo 64 Constitución
Política de la República).
• Los Decretos Leyes son los que sin autorización alguna del Congreso
dicta el ejecutivo sobre materias que según la Constitución son
propias de ley. En Chile los D.L. si bien son abiertamente inconstitucionales,
pero la jurisprudencia y la práctica ha debido aceptarlos
una vez restablecida la normalidad constitucional. Del año 1924 al
1925 se dictaron 816; el año 1932 se dictaron 669, de 1973 a 1980
se dictaron 3660.
12. Las sentencias judiciales.
a) Nociones previas. Los Tribunales de Justicia tienen la función de resolver
los conflictos que se susciten entre los particulares con motivo de la aplicación
de una ley, lo cual hace por medio de la sentencia, acto procesal
dictado por el tribunal con autoridad de cosa juzgada, y en el que ejerciendo
la jurisdicción, zanja la controversia estableciendo derechos permanentes
para las partes (en esta materia nos referimos a las sentencias
30

definitivas que son aquellas que ponen fin a la instancia resolviendo el
asunto controvertido).
b) Paralelo entre sentencia y ley.
• Ambas emanan de un poder público.
• Ambas son obligatorias, por lo tanto, deben respetarse.
• El cumplimiento de la ley y la sentencia puede ser exigido por la fuerza.
• La ley emana del Poder Legislativo, la sentencia emana del Poder Judicial.
• La ley es un medio para servir los intereses generales de la sociedad,
la sentencia sirve intereses particulares.
• La ley obliga a todas las personas, ya que es general y universal. La
sentencia judicial sólo obliga a las partes litigantes, por eso se dice
que tiene efectos relativos: artículo 3 inciso 2º: “Las sentencias judiciales
no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren”.
• La ley nace por un acto espontáneo del poder legislativo. La sentencia
nace a requerimiento de las partes que tienen sus intereses en conflicto.
• El legislador no está obligado a dictar todas las leyes que se le pidan. El
juez, en cambio, según el artículo 10 Código Orgánico de Tribunales
señala que: “reclamada su intervención en forma legal y en los negocios
de su competencia, no podrá excusarse de ejercer su autoridad ni aun
por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión”.
• La ley en la generalidad de los casos va a regular situaciones futuras.
La sentencia judicial se va a pronunciar sobre hechos ya pasados.
• El legislador puede dejar sin efecto una ley en cualquier momento. El
juez no puede modificar su sentencia una vez dictada salvo que en
ella existan errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos
que aparecieron de manifiesto en la propia sentencia (recurso de aclaración,
rectificación o enmienda).
13. La costumbre.
a) Concepto. Es la repetición constante y uniforme de ciertos actos unidos a
la convicción que obedecen a un imperativo jurídico. Su origen es
Romano-Canónico.
b) Elementos.
• Un elemento objetivo, que es el conjunto de actos externos que se
realizan.
• Un elemento subjetivo, que es la convicción de que se obra conforme
a un imperativo jurídico. Es la denominada opinio iuris.
c) Características.
• Su generalidad. Esto es, cuando los actos que la constituyen se llevan
a cabo por la mayoría de los habitantes de una comunidad.
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• Constancia. La repetición del acto es constante cuando ocurriendo
las mismas circunstancias no deja de realizarse un mismo acto uniforme.
• Convicción de que se obedece a un imperativo. Quiere decir que los
que realicen un acto lo hagan motivados creyendo que están cumpliendo
un deber ser y no por mera voluntad.
d) Clasificación.
• Nacional o local, dependiendo del territorio en que se aplica generalmente,
sea en todo el territorio o bien en una parte determinada
de él.
• Nacional, internacional o extranjera, de acuerdo al país donde se
aplica.
• Según la relación con la ley: contra ley, con fuerza de ley, en silencio
de la ley.
e) Valor o fuerza probatoria.
• En materia de derecho internacional. Tiene gran importancia, y es
una fuente principal.
• En materia de derecho comercial. Tiene gran importancia, pues suple
el silencio de la ley.
• En derecho civil la costumbre tiene valor según el artículo 2 “La
costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella”.
• En derecho penal la costumbre no tiene valor en Chile, ya que no
existe delito, ni pena sin ley. Hay un caso especial en la Ley Indígena
(Ley N° 19.253), publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre
de 1993, artículo 54: “La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas
pertenecientes a una misma etnia constituirá derecho, siempre
que no sea incompatible con la Constitución Política de la
República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir
como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de
responsabilidad. Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio
podrá probarse por todos los medios que franquea la ley y, especialmente,
por un informe pericial que deberá evacuar la Corporación
a requerimiento del Tribunal”.
f) La costumbre comercial.
• Procedencia. Según el artículo 4 del Código de Comercio, las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos
que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados
en la República o en una determinada localidad, y reiterados por
un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por
los juzgados de comercio.
32

• Prueba de la costumbre comercial. Artículo 5: “No constando a los juzgados
de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad
de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por
alguno de estos medios: 1- Por un testimonio fehaciente de dos sentencias
que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas
conforme a ella; 2- Por tres escrituras públicas anteriores a los
hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.
g) Paralelo entre costumbre mercantil y civil.
• En la mercantil, rige en el silencio de ley; en materia civil rige
cuando se remite a ella (“según ley”). Ejemplos: artículo 1986: “Si
nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago, se observará la costumbre
del departamento”; artículo 2117: “El mandato puede ser
gratuito o remunerado. La remuneración (llamada honorario) es determinada
por convención de las partes, antes o después del contrato,
por la ley, la costumbre, o el juez”.
• El Código de Comercio, en su artículo 4 señala expresamente los
requisitos que debe reunir la costumbre para constituir derecho. En
materia civil nada se dice al respecto.
• El artículo 5 del Código de Comercio indica los medios de prueba
por los cuales se va a acreditar la existencia de la costumbre. En materia
civil, el código calla, por lo que se aplican las reglas generales
(Título XXI, Libro IV).
14. Entrada en vigencia de la ley. Promulgación y publicación.
a) Importancia. La ley tendrá fuerza obligatoria si se cumple con la promulgación
y publicación (requisitos copulativos).
b) La promulgación. Es el acto por el cual el Presidente de la República certifica
a la comunidad la existencia de la ley y ordena su ejecución. Se hace a
través de un decreto que firma el Presidente y que tiene por objeto dar
existencia a la ley, fijar su texto y ordenar su cumplimiento. Artículo 72
Constitución Política de la República. El plazo de la promulgación es de
diez días desde que ella sea procedente.
c) La publicación. Es el medio que se emplea para hacer llegar la ley al conocimiento
de la sociedad. La publicación se hará dentro de los cinco días siguientes
a la fecha de promulgación, mediante su inserción en el Diario
Oficial. Artículo 7. “La publicación de la ley se hará mediante su inserción
en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos
y será obligatoria. Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será
la de su publicación en el Diario Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley
podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha
o fechas en que haya de entrar en vigencia” (revisar antiguo texto)
d) Paralelo entre promulgación y publicación.
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• La promulgación tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y
ordenar su ejecución. La publicación tiene por objeto dar a conocer
la ley.
• La promulgación se materializa por un decreto promulgatorio. La
publicación se realiza mediante la inserción de la ley en el Diario
Oficial o mediante otra forma que señale la ley.
e) Cuándo obliga la ley. El artículo 6 señala que “La ley no obliga sino una
vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y
publicada de acuerdo con los preceptos que siguen”. Por tanto, la ley no
es obligatoria si no concurren las dos siguientes reglas: (1) que sea promulgada
por el Presidente, y (2) que sea publicada en el Diario Oficial o
en otra forma, dispuesta en la misma ley.
f) Presunción de conocimiento de la ley. Una vez entrada en vigencia, la ley
se presume conocida por todos. Artículo 8: “Nadie podrá alegar ignorancia
de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”. Se supone una
presunción, y más que se presuma, es una ficción legal. Sin embargo,
existen excepciones en que se puede alegar ignorancia de la ley, pero se
hace para otros efectos: en las obligaciones naturales, artículo 1470; en la
nulidad absoluta, donde puede alegarla todo el que tenga interés en ella,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba; el pago por error de derecho, artículo
2297 y 2299.
SECCIÓN SEGUNDA
INTERPRETACIÓN DE LA LEY
1. Nociones previas. Interpretar es fijar el real sentido y alcance de la ley. Para interpretar
la ley hay que hacerlo funcionalmente, a fin de determinar su significado,
alcance, sentido o valor en general frente a las situaciones jurídicas concretas en
que dicha ley se debe aplicar. No sólo se interpretan las normas oscuras o ambiguas,
sino que todo tipo de normas ya que las que son claras pueden serlo sólo en
su texto, pero pueden ser oscuras o ambiguas en su finalidad.
2. Sistemas reglado y no reglado. El arte de la interpretación jurídica recibe el nombre
de hermenéutica legal. La interpretación no se realiza en forma arbitraria sino
de acuerdo a ciertas reglas y principios. Cuando estos principios están determinados
por el legislador el sistema se denomina reglado y es el que ha adoptado el
Código Civil; en cambio, es no reglado, cuando no rige principio alguno, como el
Código Civil francés. Ahora bien, en ambos sistemas hay ventajas y desventajas:
a) Con el sistema reglado se evita la arbitrariedad, mientras que con el sistema
no reglado se puede incurrir en ellas.
b) El sistema reglado amarra al juez en cuanto a los medios para indagar el
sentido y alcance de la ley. El sistema no reglado proporciona al juez liber-
34

tad suficiente para indagar el sentido y alcance de la ley, lo que le permite
adaptarla con mayor facilidad al caso concreto.
3. Elementos. Savigny distingue cuatro elementos de la interpretación:
a) El elemento gramatical, que es aquel que tiene por objeto la palabra, la
cual sirve como medio de comunicación entre el pensamiento del legislador
y el nuestro.
b) El elemento lógico, el cual busca la intención o espíritu de la ley o las relaciones
lógicas que unen sus distintas partes, como una unidad.
c) El elemento histórico, que es aquel que tiene por objeto la indagación del
Estado de Derecho que existía al momento de elaborarse la ley y el estudio
de los antecedentes que el legislador tuvo presente al momento de dictar la
ley. En otras palabras, el estudio de la historia fidedigna del establecimiento
de una norma.
d) El elemento sistemático, el cual se basa en la interna conexión que enlaza
a todas las instituciones jurídicas y normas en una gran unidad. Sólo podemos
llegar a conocer en forma perfecta el pensamiento del legislador si
tenemos clara la relación que existe entre la ley y el conjunto del sistema
legal.
4. Especies de interpretación.
a) Interpretación declarativa: es aquella que se limita a comprobar que la letra
de la ley corresponde al pensamiento del legislador. Ejemplo, artículo 74
inciso 1º Código Civil.
b) Interpretación extensiva: es aquella que establece que el pensamiento del
legislador es más amplio de lo que dicen sus palabras. Ej.: artículo 2205:
se pueden fijar intereses en cualquier tipo de contratos.
c) Interpretación restrictiva: es aquella en que el pensamiento del legislador
viene a ser más estricto que el significado de sus palabras. Ej.: renuncia a
los gananciales de la sociedad conyugal por parte del menor (sólo mujer).
5. Escuelas de interpretación.
a) Escuelas tradicionales o clásicas. Imperaron hasta fines del siglo XIX.
• Escuelas exegética o tradicional. Busca reconstruir el pensamiento
del legislador, como decía Savigny, mediante el examen de los textos
legales mismos. El sentido exacto o verdadero de la ley se encuentra
en los textos de la misma ya que el legislador es claro, y no
se equivoca ya que domina el lenguaje jurídico.
• Escuela dogmática. El intérprete, además del examen de los textos
legales, debe investigar la realidad y las diversas necesidades sociales
que a ese texto corresponde, a fin de fijar su verdadero alcance y
sentido.
b) Escuelas modernas. Critican a los métodos tradicionales su excesivo apego
a los textos legales, ya que numerosos problemas no pudieron ser contem-
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plados al momento de redactarse (transporte, medios mecánicos, contaminación,
etc.). Por ende, se hace necesario adaptar la interpretación de la ley
al mismo tiempo que cambian las circunstancias.
• Método histórico (Raymond Saleilles, Francia). La ley, una vez que ha
sido dictada y promulgada se independiza del legislador, adquiriendo vida
propia cuya finalidad es satisfacer las nuevas necesidades económicas
y sociales. Por ende, el sentido de la ley no es el que tiene al momento de
dictarla sino el que tiene al momento de aplicarla.
• Método de la libre interpretación científica (Francois Geny, Francia).
Diferencia dos aspectos: en primer lugar, cuando existe texto
legal que resuelva el asunto, debe aplicarse la ley interpretada según
los métodos tradicionales; en segundo lugar, solo cuando no exista
ley, afirma que el juez debe interpretar, donde actuará como si estuviera
legislando, aplicando los principios generales de derecho.
6. Clases de interpretación.
a) Interpretación doctrinal o privada. Corresponde a los particulares. Es la
más libre y amplia de todas pero carece de valor o fuerza obligatoria, salvo
el derivado del prestigio de su autor.
b) Interpretación judicial. Emana de las sentencias de los tribunales; su fuerza
obligatoria es restringida, limitada ya que sólo alcanza a las partes litigantes
y ni siquiera obliga al juez a mantener este criterio. Artículo 3 inciso
2º: “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria
sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.
c) Interpretación legislativa. Es la que realiza el propio legislador interpretando
su ley. Se le conoce como interpretación auténtica y tiene fuerza
obligatoria expansiva (por ejemplo, artículo 57). El legislador va a fijar lo
que él cree que es el verdadero sentido o alcance. Ej.: artículo 9 inciso 2º.
La ley interpretativa se entiende incorporada a la ley interpretada y es vigente
desde el momento en que nace la ley interpretada: “Sin embargo, las
leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas
en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las
sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio” (fundamento:
derechos adquiridos).
d) Interpretación administrativa. La realiza la autoridad pública respecto de
los asuntos de su competencia. Ej.: Director del S.I.I., Aduanas, Contraloría
General de la República, etc.
7. Normas de interpretación contenidas en el Código Civil.
a) Elemento gramatical.
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• Artículo 19 inciso 1º: “Cuando el sentido de la ley es claro no se
desatenderá su tenor literal (elemento gramatical) a pretexto de consultar
su espíritu”.
• Artículo 20: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural
y obvio según el uso general de las mismas palabras”. Por natural
y obvio, ha dicho la jurisprudencia, se entiende el sentido que
le da el diccionario de la R.A.E. Pero puede suceder que el legislador
defina una palabra y le de un sentido diverso del que se le da
convenientemente, por eso el artículo 20 dice: “Pero cuando el legislador
las haya definido se les dará a éstas su significado legal”.
• Artículo 21: “Las palabras técnicas, de toda ciencia o arte se entenderán
en el sentido de los que profesan dicha ciencia o arte”. Esta
norma nos parece lógica ya que sólo las personas que dominan la
ciencia o arte pueden dar un significado preciso de las palabras que
a ellas se refiere. Pero esto es “a menos que aparezca claramente
que se han tomado en un sentido diverso”, porque puede ocurrir que
el legislador, por falta de conocimiento, no domine estas palabras
técnicas, pero las emplee a propósito de una nueva materia y se entenderán
como él quiso que se entendieran. Ejemplo: cuando el legislador
habla del demente.
• Fundamento. Se interpreta de acuerdo al tenor literal porque se supone
que el legislador no se equivoca, y utiliza bien las palabras.
b) Elemento lógico.
• Artículo 19 inciso 2º: “pero bien se podrá, para interpretar una expresión
oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente
manifestados en ella misma (…)”.
• El artículo 22 inciso 1º está en relación con el artículo recién citado.
Al respecto señala: “El contexto de la ley servirá para ilustrar cada
una de sus partes de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia
y armonía”. Contexto significa el conjunto de sus diversas
partes que forman el todo armónico.
c) Elemento histórico. Artículo 19 inciso 2º: “Pero bien se puede, para interpretar
una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente
manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su
establecimiento”. El pensamiento del legislador también se puede conocer
a través del estudio de los mensajes, las mociones, las actas de discusión
en el Congreso Nacional (explicar caso del Código Civil).
d) Elemento sistemático.
• Artículo 22 inciso 2º: “Los pasajes oscuros de una ley pueden ser interpretados
por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre
el mismo asunto”.
e) Otros elementos.
37

• Artículo 24: “En todos los casos en que no pudieren aplicarse las
reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros
o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu
general de la legislación y a la equidad natural”.
• El espíritu general de la legislación no se puede conocer sino una vez
que se ha estudiado toda la legislación o todas las partes de ella que se
refieren a esa materia (los fundamentos básicos del ordenamiento jurídico
o aquellos específicos que se refieren a la disciplina en cuestión).
La equidad natural significa igualdad. Es el sentimiento seguro
y espontáneo de lo justo. Es la justicia natural o también la justicia del
caso singular y concreto. La equidad, en nuestro país, según el Código
Civil es un elemento de interpretación (en materia procesal como
elemento en la parte resolutiva de la sentencia: artículo 170 Nº 5º del
Código de Procedimiento Civil).
f) Otras normas.
• Artículo 23: “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará
en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión
que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y
según las reglas de interpretación precedentes”.
• Artículos 4 y 13. Las leyes especiales prevalecen sobre las generales.
Artículo 4: “Las disposiciones contenidas en los Códigos de
Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales,
se aplicarán con preferencia a las de este Código”. Artículo 13: “Las
disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley,
cuando entre las unas y las otras hubiere oposición”.
8. Los aforismos jurídicos.
a) Argumento de la analogía. “Donde existe la misma razón, existe la misma
disposición”. Significa resolver un caso concreto que la ley no ha previsto
por la letra o por el espíritu de otra en un caso semejante. Clases de analogía:
• Analogía legal: que solamente es restringida a ciertas normas, busca
la solución aplicable en otra disposición legal o en un conjunto de
disposiciones legales.
• Analogía jurídica: busca la solución en el conjunto de la legislación
vigente, vale decir, en el espíritu general de la legislación.
b) A contrario sensu. Implica que “incluida una cosa se entienden excluidas
las demás”; “quien dice de uno, niega de los otros”. Quiere significar que
cuando el legislador no ha dicho ni “sí” ni “no”, su silencio quiere decir
que quiere lo contrario en un caso de lo dicho en otro. Cuando el legislador
ha expresado su voluntad en un determinado sentido debe entenderse que
su voluntad es contraria en las demás.
38

c) Argumento a fortiori. “Quien puede lo más, puede lo menos”; “al que la
ley prohíbe lo menos, con mayor razón le prohíbe lo más”. Por ejemplo: si
yo puedo hipotecar mi casa, con mayor razón puedo venderla.
d) Argumento de la no distinción. “Donde el legislador no distingue no es lícito
al intérprete distinguir”. Ejemplo: Ley de Matrimonio Civil; prohíbe
contraer matrimonio al impotente, pero el legislador no distingue cuál impotente
(para procrear o para realizar el acto sexual) (ley antigua)
e) Argumento del absurdo. Debe rechazarse toda interpretación que lleve al
absurdo o que contraríe a la lógica o a la aplicación práctica de la ley.
15. Sistema de interpretación según las antiguas escuelas (Curso de Derecho Civil,
Tomo I, Gonzalo Figueroa Yáñez).
a) Sentido de la ley claro. Opera el tenor literal. No se consulta el espíritu
(artículo 19).
1. Regla general. Sentido natural y obvio (artículo 20).
2. Excepciones.
• Definiciones legales (artículo 20).
• Palabras técnicas (artículo 21).
b) Sentido de la ley oscuro. Aquí se recurre a la intención o espíritu.
1. Elemento histórico. Historia fidedigna del establecimiento (artículo 19).
2. Elemento lógico. Contexto de la ley (artículo 22 inciso 1º).
3. Elemento sistemático. Otras leyes (artículo 22 inciso 2º); espíritu
general de la legislación (artículo 24); equidad natural (artículo 24).
16. Sistema de interpretación según Pablo Rodríguez Grez (Teoría de la interpretación
jurídica, Editorial Jurídica de Chile, 1992).
a) Fase formal.
1. Primera subfase. Elemento gramatical.
• Palabras de uso corriente.
• Palabras legales.
• Palabras técnicas.
2. Segunda subfase.
• Elemento histórico.
• Elemento lógico.
• Elemento sistemático.
3. Tercera subfase de conclusión o clausura.
• Elemento basado en el espíritu general de la legislación.
• Elemento fundado en la equidad.
b) Fase sustancial.
1. Criterio de la coherencia lógica o genética.
• Implica la singularización de una norma general en una particular
con la incorporación en la descripción normativa de la situa-
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ción particular y concreta, o sea, una “reproducción genética”
que debe conservar estos rasgos esenciales.
• Subordinación a la constitución y a las normas dictadas conforme
a ella.
2. Criterio de la coherencia axiológica o teleológica. El más importante.
Consiste en hallar la voluntad de la norma, los fines que persigue,
en suma, la justicia.
3. Criterio de la coherencia orgánica.
• Armonización de normas generales y particulares.
• Las excepciones son de derecho estricto.
• Cuando la ley no distingue no le es dable al intérprete distinguir.
• Lo favorable u odioso de una disposición no influye en la
determinación de su extensión normativa.
• La retroactividad es de derecho estricto.
• El que está facultado por la norma para realizar lo más está
facultado para realizar lo menos, y viceversa (a fortiori).
• Exclusión del absurdo.
4. Criterio de la coherencia jurisprudencial. Elemento auxiliar: implica
la coherencia de las pautas de interpretación de la autoridad llamada
a juzgar e interpretar (Corte Suprema). Se aplica el principio de que
donde existe la misma razón debe existir la misma disposición.
17. Las lagunas legales.
a) Cuándo se presentan. Se producen cuando no hay ley que pueda aplicarse
al caso concreto que la realidad presenta. Pero el artículo 10 del Código
Orgánico de Tribunales y el artículo 73 de la Constitución consagran el
principio de inexcusabilidad.
b) Casos de lagunas. La doctrina ha reconocido lagunas en tres casos: (1) Cuando
la ley calla en términos absolutos; sea porque el asunto no es común o porque
el legislador deliberadamente no ha legislado el asunto (como lo fue en su
momento la formación del consentimiento, el concubinato y la adopción); (2)
Cuando existen dos normas que se contradicen insalvablemente sin que haya
preferencia por ninguna; se hacen recíprocamente ineficaces (hipoteca y bienes
familiares); y (3) Cuando la ley sólo da al juez orientaciones generales que él
debe aplicar para la solución del caso concreto y zanjar lagunas legales (los
conceptos de “buena fe”; “justo precio”).
c) Solución de las lagunas. Se aplican: (1) la analogía; (2) los principios generales;
(3) la equidad. Por imperativo del artículo 170 Nº 5 Código de
Procedimiento Civil: “La sentencia debe contener la enumeración de las
leyes o en su defecto, los principios de equidad con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo”.
40

d) Las lagunas en otras ramas del Derecho. En el Derecho Comercial no debería
haber lagunas porque la costumbre suple el silencio de ley. En materia
Penal no hay lagunas porque no hay delito ni pena sin ley.
SECCIÓN TERCERA.
DEROGACIÓN DE LA LEY
1. Concepto. La derogación es la supresión de la fuerza obligatoria de una ley. En otras
palabras, es el cese de la eficacia de la ley en virtud de la disposición de otra ley.
2. Clases de derogación.
a) Derogación expresa y tácita. Artículo 52. La derogación de las leyes podrá
ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente
que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones
que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.
b) Derogación total o parcial. La primera se refiere a la integridad de una situación
o institución; la segunda se refiere sólo a algunas materias.
c) Derogación orgánica. Se presenta cuando una nueva ley regula toda una
materia que ya había sido tratada en una o varias leyes anteriores, esto
aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de aquellas y de
la nueva ley.
3. Efecto de la derogación de una ley derogatoria. Una ley derogada no revive por el
sólo hecho de derogarse la ley derogatoria. Para que reviviera sería necesario que
la ley que deroga a la ley derogatoria dispusiera expresamente que revive la ley
primitivamente derogada, y en este caso, ello equivaldría a la dictación de una
nueva ley.
4. El desuso. Es la no aplicación de una ley por su no uso. El desuso, en la mayoría
de los países, no tiene ningún valor, carece del poder de destruir la ley. Puede deberse
a varios factores, como la desaparición de las condiciones sociales, políticas,
económicas que han motivado su dictación, por ser inadecuada a la situación
que pretende servir, o no corresponder a la mentalidad social imperante. Explicar
los resquicios legales (Eduardo Novoa Monreal).
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Ya visto.
SECCIÓN CUARTA.
EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO A LA SANCIÓN
SECCIÓN QUINTA.
EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO
Párrafo 1º. Nociones básicas
1. Principios básicos en la aplicación de la ley en el tiempo. El principio básico está
constituido por el principio de la no retroactividad, fórmula consagrada como
mandato para el juez en el artículo 9: “La ley puede sólo disponer para lo futuro, y
no tendrá jamás efecto retroactivo”. Este principio se justifica tomando como base
la seguridad jurídica y la estabilidad de los derechos, puesto que ellos aconsejan que
la ley no se remonte a una época anterior a la de su vigencia.
2. El legislador y la retroactividad. El principio consagrado en el artículo 9º constituye
un mandato para el juez, el que no puede otorgarle a una ley efecto retroactivo. No
siendo éste un mandato para el legislador, éste sí puede dictar leyes con efectos
retroactivos, cuando dicho efecto aparezca conveniente por razones de interés
social. Si el legislador dicta leyes con efecto retroactivo el juez debe aplicarlas con
tal efecto, pues a éste sólo le corresponde aplicar la ley, sin importar su carácter.
Para el legislador no existe más límite que la carta fundamental. Por eso según
algunos autores la fórmula de la irretroactividad de la ley debería contenerse en la
Constitución Política, de manera de restringir la libertad del legislador para dictar
tales leyes.
3. Limitaciones al legislador. No obstante lo señalado, dentro de la Constitución el
legislador encuentra límites a su posibilidad de dictar leyes con efecto retroactivo,
no pudiendo hacerlo respecto de dos tipos de materias:
a) Respecto del derecho de propiedad. Artículo 19 Nº 24. Si se dicta una ley
con efecto retroactivo en esta materia procede el recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad. La protección constitucional al derecho de
propiedad (el cual de por sí es un concepto amplio, pues comprende no sólo
las cosas corporales sino que también las incorporales) significa que no
puede privarse del dominio, o de alguno de sus atributos, a su titular,
siempre que no se alegue la función social de la propiedad, en virtud del cual
el legislador puede imponer limitaciones y obligaciones al titular del derecho
afectado.
b) En materia penal, de acuerdo al artículo 19 Nº 3, en sus incisos 4º, 6º, 7º y
8º, coincidentes con el artículo 18 del CP.
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4. La retroactividad en la ley. Cuando la ley tenga efecto retroactivo, se requerirá que
ella lo indique expresamente, pues es un efecto excepcional. Por lo mismo la
interpretación de toda norma con carácter retroactivo deberá ser restrictiva, de
manera que, si no aparece expresada en forma clara la retroactividad, se aplica la
regla del artículo 9º.
5. Intereses en juego. En materia de retroactividad o irretroactividad de la ley,
podemos señalar que los interés en juego son:
a) El interés de las partes que celebraron actos o contratos conforme a la
antigua ley, y que quieren que se mantengan sus efectos.
b) El interés del legislador de que la nueva ley entre en vigencia y caigan bajo
su imperio todas las situaciones reguladas por ella.
c) El interés de la sociedad que exige la estabilidad de las situaciones.
6. Determinación de la retroactividad de una ley. El gran problema que plantea la
retroactividad dice relación con aquellos casos en que la nueva ley viene a regular
situaciones que ya han nacido bajo el imperio de la ley anterior y que continúan
produciéndose, llamadas por la doctrina “situaciones en curso”. Ello determina el
problema para el juez de cómo aplicar la nueva ley. Se sostiene que la ley tendrá
efecto retroactivo cuando ella afecte a lo que la doctrina llama un derecho
adquirido, puesto que si tan sólo afecta a una mera expectativa o a una facultad
legal no ejercitada, no tendrá efecto retroactivo. Este principio es el que consagra la
Ley sobre el Efecto Retroactivo de 7 de octubre de 1861, cuya finalidad es zanjar los
conflictos que resultaren de la aplicación de leyes dictadas en diversas épocas
(artículo 1º LER). Los conflictos se producen porque las situaciones no se adaptan al
cambio de una ley. En todo caso, el legislador puede solucionar tales conflictos en la
nueva ley, mediante las disposiciones transitorias. Lo único que hace la LER es
señalar cuáles son derechos adquiridos, cuáles meras expectativas y cuáles son
facultades legales no ejercitadas, en las diferentes materias que ella toca, entregando
las soluciones a los diversos conflictos que resultaren de la aplicación de leyes
dictadas en distintos momentos.
7. Supervivencia de la ley. Este problema se presenta cuando una ley derogada se
aplica a hechos acaecidos con posterioridad a su derogación. La regla general es
que la ley rige desde que entra en vigencia hasta su derogación, y sus normas no
pueden ser retroactivas, como tampoco regir hechos acaecidos con posterioridad a
su derogación. Este problema puede presentarse a propósito del contrato de
arrendamiento, que se regía por el Decreto Ley 964, derogado por la Ley Nº
18.101.
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Párrafo 2º. Teorías sobre la retroactividad
1. Teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas (también llamada
clásica).
a) Planteamiento. Esta teoría postula que una ley es retroactiva cuando lesiona
intereses que para sus titulares constituían derechos adquiridos bajo la ley
anterior, pero no es retroactiva la ley cuando sólo lesiona meras facultades o
simples expectativas. Si en el caso que debe resolver el juez hay derechos
adquiridos por las partes bajo la vigencia de la antigua ley el juez debe
aplicar ésta, pues de aplicar la nueva se perjudica el derecho. Si la ley nueva
sólo atenta en contra de meras expectativas o facultades legales no ejercidas,
entonces el juez aplica la nueva legislación.
b) Los conceptos básicos para esta doctrina son:
• Derecho adquirido. Planiol y otros autores señalan que el concepto no
es claro, pero que podría entenderse como aquel que se ha
incorporado definitivamente al patrimonio de un sujeto por un hecho
o un acto de un hombre. La jurisprudencia ha repetido en diversos
casos que son aquellos que son consecuencia de un hecho apto para
producirlo en virtud de una ley vigente al tiempo en que se realiza ese
hecho, y que han entrado inmediatamente a formar parte del
patrimonio de la persona, aunque la ocasión de hacerlos valer se haya
presentado bajo el amparo de una nueva ley. En definitiva para
Planiol es un derecho definitivo del cual su titular no puede ser
privado (por ejemplo, el que emana de un contrato).
• Facultad legal no ejercida. Es el requisito para la adquisición de un
derecho, para poder ser titular de él y ejercerlo. Por ejemplo, la
facultad de testar.
• Mera expectativa. Es la esperanza en la adquisición de un derecho,
fundada en la ley vigente, y no convertida en derecho por faltar uno o
más de los requisitos exigidos por la ley. Por ejemplo, el derecho a
suceder a una persona viva.
c) Críticas a la doctrina clásica.
• Resulta a veces muy difícil de distinguir de un modo indubitable, si
una determinada situación es un derecho adquirido, una mera
expectativa o una facultad legal no ejercida, dificultando la decisión
de si la nueva ley es o no retroactiva. Además, los propios defensores
de esta teoría no se pusieron de acuerdo en una serie de materias,
sobre si constituían derechos, facultades o meras expectativas.
• No está claro el exacto significado y alcance de la noción de derecho
adquirido, sobre todo si se comprende o no dentro de ese concepto la
existencia misma del derecho y sus consecuencias o manifestaciones,
o bien si sólo se comprende lo primero, mientras que sus
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consecuencias constituirían facultades legales no ejercitadas o meras
expectativas, siendo afectadas por la nueva ley sin ser ésta retroactiva.
• Tiene un carácter eminentemente patrimonial y subjetivo del
concepto de derecho adquirido. Patrimonial, pues se le concibe como
un derecho incorporado al patrimonio del sujeto, carácter que excluye
a otros derechos, como los de familia; y de contenido subjetivo, de tal
suerte que el estado civil, por ejemplo, no se concibe incorporado en
el patrimonio de una persona.
2. Teoría de las situaciones jurídicas. Posteriormente a la teoría clásica de los derechos
adquiridos y las meras expectativas, surge la teoría de las situaciones jurídicas,
elaborada por Paul Roubier en la década de 1920. Esta teoría tiene como base
fundamental su alejamiento de la conceptualización de la doctrina clásica.
a) Distinciones previas.
• Efecto inmediato de la ley. Significa que la ley debe regular todas las
situaciones que se produzcan desde que ella entra en vigencia, las que
ya habían nacido y que se encuentran pendientes, o en curso. Este
sería el efecto normal de la ley, esto es, su efecto inmediato y hacia el
futuro.
• Efecto retroactivo de la ley. Tiene lugar cuando la ley que entra a
regir afecta a situaciones que ya se habían producido, sometiéndolas a
su imperio. Este efecto se refiere a las situaciones ya producidas, no a
las pendientes o en curso.
• Efecto diferido de la ley, ultra-activo o de supervivencia. Implica que
la ley va a producir efectos después de su derogación.
b) La situación jurídica. Es la posición que ocupa un individuo frente a una
norma de derecho o a una institución jurídica determinada. Este concepto es
claramente superior al de derecho adquirido, por cuanto está desprovisto de
todo subjetivismo y carácter patrimonial. La situación jurídica comprende
condiciones como las del dueño, casado, soltero, pródigo, demente, etc.
c) Estados en que se puede encontrar la situación jurídica. Para Roubier la
situación jurídica se puede encontrar:
• Constituida.
• Extinguida.
• En curso; esto es en el momento de producir sus efectos.
d) Para Roubier la solución para determinar la retroactividad o la
irretroactividad de una ley estaría en distinguir entre:
• Situaciones jurídicas constituida y extinguida. No presentan
problema, ya que a ellas no les afecta la nueva ley. Si la nueva ley
dispusiera expresamente que dichas situaciones quedan bajo su
imperio, tal ley tendría carácter retroactiva.
• Situaciones jurídicas en curso. Ellas van a quedar sometidas a la
nueva ley producto del efecto inmediato de la misma. Si la nueva ley
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ordena que las nuevas situaciones sigan bajo el imperio de la antigua
ley, se estaría derogando el efecto inmediato y aplicando el efecto
diferido o ultra activo de la ley.
e) Roubier y los contratos. Para Roubier ésta es una materia de excepción
importantísima. En materia de contratos la nueva ley queda privada de su
efecto inmediato, respecto de las situaciones en curso al momento de
dictarse esta nueva ley. Ello quiere decir que el contrato que es sorprendido
por el cambio de legislación con sus efectos en plena producción, va a seguir
bajo el imperio de la ley antigua. El artículo 22 de la LER en materia de
contratos, señala que “(...) en todo contrato se entenderán incorporadas las
leyes vigentes al tiempo de su celebración”. Esas normas contractuales
deben permanecer al abrigo de todo cambio de ley, pues si se permitiera que
la nueva ley pueda aplicarse de inmediato al contrato, equivaldría a
reemplazar el acuerdo de voluntades que se hizo en función y sobre la base
de las normas vigentes al momento del contrato, por otras normas diferentes
contenidas en la nueva ley (respecto de las cuales no ha concurrido la
voluntad de los contratantes, vulnerando así la seguridad jurídica).
Párrafo 3º. Ley sobre el Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes
1. Principio que sigue esta ley. Esta ley está inspirada en la teoría de los derechos
adquiridos y de las meras expectativas, como aparece claramente de manifiesto en el
artículo 7º, aun cuando algunos autores sostienen que en algunas materias no se ha
seguido esta teoría.
2. Ámbito de aplicación.
a) Asuntos a que se aplica. Se aplicarán sus preceptos cuando el propio
legislador no hubiere solucionado el cambio de una ley a otra mediante una
fórmula legislativa expresa como, por ejemplo, las disposiciones
transitorias, o que ellas fueren insuficientes y no contemplan todas las
situaciones necesarias.
b) Asuntos a que no se aplica.
• Derecho público. Esta LER no regula la retroactividad en materia de
derecho público, porque se afirma que en tales asuntos no existen los
derechos adquiridos, siendo el efecto inmediato el normal.
• Derecho penal. Tampoco hay referencias a materia penal, donde por
regla general no hay efectos retroactivos, a menos que se aplique el
principio pro-reo. Artículo 18 Código Penal.
3. Materias que trata (De los aspectos señalados sólo veremos algunos en este apunte;
el resto se verá en clases).
a) Estado civil.
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) Capacidad.
c) Guardas.
d) Personas jurídicas.
e) Normas sobre restitutio in integrum.
f) Derechos reales.
g) Posesión.
h) Derechos deferidos bajo condición.
i) Contratos.
j) Prueba de actos y contratos.
k) Derechos sucesorios.
l) Prescripción.
m) Reglas de procedimiento.
4. Normas sobre estado civil. Artículos 2º, 3º, 4,º 5º y 6º.
a) Generalidades. El artículo 304 señala que el estado civil es la calidad de un
individuo, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer
ciertas obligaciones civiles. Sin embargo, la doctrina sostiene que esta es una
definición de capacidad, y por ello se señala que es en realidad la calidad
permanente que una persona ocupa en la sociedad, y que depende
fundamentalmente de sus relaciones de familia, y que le otorga ciertos
derechos y obligaciones.
b) Cambio de legislación sobre estado civil. Debemos hacer una serie de
distinciones:
• Estado civil no adquirido. Según el artículo 2º prevalece íntegramente
la nueva ley, ya que sólo se tenía una mera expectativa.
• Estado civil adquirido. La ley lo considera en el artículo 3º inciso 1º
como un derecho adquirido, por ende la nueva ley no lo afecta, a
menos que esta nueva ley fuera expresamente retroactiva.
• Efectos del estado civil no ejercitados. Son los derechos y
obligaciones que nacen del estado civil, todos los cuales se
subordinan, se rigen por la nueva ley, sea que se deroguen o se
modifiquen por ésta, pues se considera en el artículo 3º inciso 1º que
no son más que facultades legales no ejercitadas.
• Efectos del estado civil ejercitados. En este caso los actos
válidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior, subsisten
plenamente, de acuerdo al artículo 3º inciso 2º.
• Los derechos de usufructo legal y de administración que el padre de
familia tuviere en los bienes del hijo, y que hubieren sido adquiridos
bajo una ley anterior, se sujetarán a lo que disponga la nueva ley,
según el artículo 4º. Esta nueva ley podrá modificarlos e incluso
suprimirlos sin que ella sea retroactiva, porque ellos no se refieren al
estado civil en sí mismo, sino que no son más que una consecuencia
de él, no constituyendo derecho adquirido.
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5. Normas sobre capacidad. Artículos 7º y 8º.
a) Generalidades. Es la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos
y para poder ejercerlos por sí misma, sin el ministerio o la autorización de
otra (artículo 1445 inciso 2º). Se comprenden dos tipos de capacidad: la de
goce, que es la aptitud para ser titular o adquirir derechos, llamada también
capacidad adquisitiva, y la de ejercicio, que es la aptitud para ejercitar o
ejercer derechos. No hay incapacidades de goce generales, sólo para casos
particulares, en cambio la capacidad de ejercicio no la tienen todos. En
doctrina se discute si la capacidad es un derecho adquirido o una facultad
legal no ejercitada, ya que ella es el requisito exigido por la ley para realizar
el acto.
b) Cambio de legislación en la capacidad de goce. La LER la considera como
una facultad legal no ejercitada, y por tanto queda sujeta a la nueva ley sin
ser ésta retroactiva, y ello aunque la capacidad es un atributo de la
personalidad.
c) Cambio de legislación en la capacidad de ejercicio. El artículo 8º se refiere
precisamente a esta capacidad, al hablar del “derecho de administrar sus
bienes”. La ley la considera un derecho adquirido, de manera que quien
adquirió la capacidad de administrar sus bienes no la pierde con la nueva ley,
pero la constitución y ejercicio se sujeta a ésta.
6. Normas sobre personas jurídicas. Artículo 10.
a) Generalidades. El artículo 545 inciso 1º del Código Civil señala que se llama
persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
b) Cambio de legislación en la existencia de la persona jurídica. No la afecta el
cambio de legislación.
c) Cambio de legislación en los derechos y obligaciones que señala la ley. Son
afectados por la nueva ley, porque se consideran equiparados a los derechos
y obligaciones que nacen del estado civil que, según el artículo 3º, no son
más que facultades legales no ejercitadas.
7. Normas sobre derechos reales. Artículos 12, 15, 16 y 17.
a) Generalidades. El artículo 577 del Código Civil señala que derecho real es el
que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona, siendo tales
el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso y habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca y otros que establezcan
leyes especiales, como la concesión minera. De estos derechos nacen las
acciones reales.
b) Cambio de legislación en derechos reales. Respecto del dominio se debe
tener siempre en cuenta que la Constitución lo protege en el artículo 19 Nº
24, de manera que en esta materia no se pueden dictar leyes con efecto
retroactivo. Artículo 12.
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c) Cambio de legislación en adquisición del dominio y demás derechos reales.
Prevalece la ley antigua, pues hay un derecho adquirido. Artículo 12.
d) Cambio de legislación en goces y cargas que se pueden imponer al titular.
Prevalece la ley nueva, pues se trataría de facultades legales no ejercitadas.
Artículo 12.
e) Cambio de legislación en extinción. La nueva ley puede señalar nuevas
causales de extinción, pero no puede llanamente eliminar el derecho.
Artículo 12.
8. Normas sobre contratos. Artículos 22 y 23.
a) Generalidades. En este punto la legislación chilena está inspirada en la
doctrina clásica, según la cual el contrato queda al abrigo del cambio de
legislación, pues de él nacen derechos que se consideran adquiridos, y así se
ha expresado en la fórmula del artículo 22.
b) Cambio de legislación respecto de los requisitos de existencia y validez del
contrato. Estos quedan bajo el amparo de la ley antigua vigente al tiempo de
celebrarse el contrato.
c) Cambio de legislación respecto de los efectos del contrato.
• Regla. Los derechos y obligaciones que de él emanan, quedan
sujetos a la ley antigua. No nos referimos a los efectos de los
contratos que se producen de inmediato y que lo extinguen, ya que
estos son contratos agotados, sino que se refiere a los efectos de los
contratos que se encuentran en curso.
• Excepciones. Siguiendo la doctrina clásica, se trata de aquellos casos
en que, en materia de contrato, no hay derechos adquiridos: (1) en
primer término, en las leyes concernientes al modo de reclamar en
juicio los derechos que resulten de ellos, normas que no se entienden
incorporadas al contrato ya que no hay derechos adquiridos, porque
las reglas procesales son de derecho público y rigen in actum,
excepción al artículo 22 que se repite en el artículo 24. (2) En
segundo término, las leyes que señalan penas para el caso de
infracción a lo estipulado en ellas, pues será castigada con arreglo a
la ley bajo la cual se hubiere cometido la infracción. Esta norma se
refiere a las penas legales, ya que las de carácter contractual o
convencional, como la cláusula penal, forman parte del contrato y,
por tanto, quedan sujetas a la ley vigente al tiempo de celebración del
contrato. Estas sanciones o penas legales pueden ser la nulidad,
indemnización o resolución. (3) La doctrina y la jurisprudencia han
consagrado otra excepción, de las llamadas leyes de orden público,
es decir, aquellas cuyo objetivo es el interés general de la sociedad, y
que deben prevalecer sobre el interés particular. La ley de orden
público se aplica y produce sus efectos en forma inmediata,
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afectando aun a los contratos que estén en curso, lo que ha ocurrido,
por ejemplo, en materia monetaria.
• Alcance del artículo 22. Esta disposición no sólo se aplica en materia
de contratos, entendido en sentido abstracto, sino que a toda
convención, esto es, todo acto jurídico del cual nacen derechos y
obligaciones. En esta materia el legislador podrá dictar leyes con
efecto retroactivo, pero señalándolo expresamente, a través de dos
fórmulas: expresamente (“Esta ley tiene efecto retroactivo”), o bien
diciendo que las disposiciones de esta ley se aplicarán a los contratos
vigentes. Debemos recordar que esta norma retroactiva está limitada
por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución, y que, como lo ha
aceptado la jurisprudencia, de los contratos nacen derechos
personales, sobre los cuales el contratante tiene también una especie
de dominio, por lo que aquella norma que los afecta sería
inconstitucional.
d) Cambio de legislación respecto de la prueba de actos y contratos. Artículos
23 y 24. La definición clásica de prueba señala que es la demostración de la
verdad de un hecho, por medio de los mecanismos legales que sirven de
fundamento al derecho que se reclama. En la ley que nos interesa pueden
distinguirse dos aspectos:
• Aspecto sustantivo. Dice relación con los medios de prueba y su
admisibilidad. En Chile es la ley la que señala cuáles son los medios
de prueba que pueden hacer valer las partes, y lo hace taxativamente
en los artículos 1698 del Código Civil y 341 del Código de
Procedimiento Civil. Además, frente a determinados asuntos la ley
va señalando la admisibilidad o inadmisibilidad de los medios de
prueba que la propia ley establece.
• Aspecto objetivo. Dice relación con la forma de rendir la prueba, es
decir, las reglas procesales o de procedimiento que regulan la
rendición de prueba.
e) Cambio de legislación en el aspecto sustantivo. En cuanto a los medios de
prueba y su admisibilidad la regla la da el artículo 23 primera parte, según la
cual tales aspectos se regirán por la ley antigua. Esta norma se justifica pues
en cierto modo está en armonía con el artículo 22 que consagra el principio
según el cual se entienden incorporadas en el contrato las leyes vigentes al
tiempo de su celebración. Esto ya que es natural que las partes al celebrar un
acto tomen en cuenta los medios de prueba que establecen las leyes vigentes
al tiempo de su celebración, pues de no ser así podría suceder que se
defraudara el derecho del o los contratantes, por no poder probarlo por el
medio con el que contó al tiempo de adquirirlo. El medio de probar el
contrato es, por consiguiente, una parte integrante del mismo.
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f) Cambio de legislación a la forma de rendir la prueba. Se sujeta por entero a
la nueva norma, porque son reglas de procedimiento, y por tanto de derecho
público, que rigen in actum.
g) Excepciones en materia de reglas procesales. Tales excepciones las señala el
artículo 24, segunda parte. El plazo procesal que se encuentre corriendo y la
diligencia ya iniciada se sujetarán a la ley vigente al tiempo de su iniciación.
9. Normas sobre prescripción. Artículos 25 y 26.
a) Generalidades. El artículo 2492 señala que la prescripción es un modo de
adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por
haberse poseído las cosas o no haberse ejercido los derechos durante cierto
lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
b) Cambio de legislación en materia de prescripción adquisitiva. Según la LER
el prescribiente sólo tiene una mera expectativa, de acuerdo a la doctrina
clásica, de manera que una nueva ley la afecta. Pero la LER nos da una
solución ecléctica, dándole al prescribiente un derecho de opción para
escoger entre quedar regido por la nueva o por la antigua ley, pero si opta
por la nueva, el plazo no podrá comenzar a contarse sino desde ella hubiese
entrado a regir.
10. La LER en materia de derecho público.
a) Como señalamos, en esta materia no hay derechos adquiridos, las leyes rigen
in actum, de modo que sólo nos encontramos con facultades legales o meras
expectativas que si fueron ejercidas no pueden verse afectadas, y si no se han
ejercido serán modificadas (como por ejemplo, el derecho a sufragio).
b) Las normas relativas a la organización judicial y competencia de los
tribunales son, precisamente, de derecho público. Si nos encontramos con un
juicio pendiente ante un tribunal y se produce un cambio legislativo, según
el cual esa causa debe pasar al conocimiento de otro tribunal, se presenta el
problema de determinar en definitiva cuál será el tribunal competente.
• Algunos opinan que no se puede cambiar de tribunal. Su fundamento
se encuentra en el principio de la radicación, contenido en el artículo
109 del COT. Además, el artículo 24 de la LER se refiere a materias
procesales, haciendo expresa mención a aquellas diligencias que se
hubieren comenzado, las que se rigen por la ley antigua.
• Otra postura sostiene que aquí no juega la regla de la fijeza o
radicación, pues el hecho de dictarse una nueva ley implica la
cesación de la competencia que otorgaba la antigua ley. Así, sigue la
regla general del artículo 24 de la LER, siendo norma de
procedimiento se aplica la ley nueva.
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SECCIÓN SEXTA.
EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL ESPACIO (TERRITORIO)
Párrafo 1º. Principios generales
1. Principio básico. Todo estado ejerce su soberanía dentro de un territorio, en forma
absoluta y exclusiva. De la soberanía se desprenden las facultades legislativa
y jurisdiccional, las que sólo pueden ejercerse y aplicarse dentro de su propio territorio.
2. La aplicación estricta del principio anterior deriva una serie de problemas en
diferentes ámbitos:
a) En el ámbito penal, bastaría cruzar las fronteras para escapar de un proceso
criminal o de una condena ya declarada.
b) En el ámbito procesal también para escapar de un proceso en curso.
c) En el ámbito civil, ocurriría lo mismo para desligarse de las obligaciones
que emanan, por ejemplo, de un contrato o del estado civil.
3. Corresponde por ende al derecho internacional privado zanjar los conflictos que
se generen cuando dos o más legislaciones pretendan regir simultáneamente una
misma situación jurídica.
4. Reglas en derecho procesal y penal. Se establece que para que un Estado pueda
ejercer jurisdicción debe existir un “vínculo razonable” entre dicho Estado y la
persona o cosa sujeta a dicha jurisdicción.
a) El principio de la territorialidad. Es el más básico, y obvio, y en su virtud
todo estado puede juzgar tanto a sus nacionales como a extranjeros por delitos
cometidos dentro de su territorio.
b) El principio de la nacionalidad. En su virtud se sancionan los delitos cometidos
por nacionales en el extranjero. Artículo 6 del Código Orgánico de Tribunales:
“Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples
delitos perpetrados fuera del territorio de la República que a continuación se
indican: 1. Los cometidos por un agente diplomático o consular de la República,
en el ejercicio de sus funciones; 2. La malversación de caudales públicos,
fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de
documentos, la violación de secretos, el cohecho, cometidos por funcionarios
públicos chilenos o por extranjeros al servicio de la República”.
c) El principio de la protección. Aquí se protege intereses nacionales, y en su
virtud incluso se pueden juzgar hechos cometidos fuera del territorio por
extranjeros. Artículo 6 Nº 5: “La falsificación del sello del Estado, de moneda
nacional, de documentos de crédito del Estado, de las Municipalidades
o de establecimientos públicos, cometida por chilenos, o por
extranjeros que fueren habidos en el territorio de la República”.
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d) El principio de la universalidad. Ciertos actos graves tales como la piratería,
el tráfico de esclavos, el genocidio y los crímenes de guerra y contra la
humanidad ameritan su juzgamiento aunque se cometan en el extranjero
por extranjeros. Artículo 6, Nº 7: “La piratería”; Nº 8: “Los comprendidos
en los tratados celebrados con otras potencias”.
e) El caso Eichmann. En 1961 fue sometido ajuicio en Israel Adolf
Eichmann, acusado de haber cometido crímenes contra el pueblo judío y
contra la humanidad durante el régimen nazi. Eichmann había sido
secuestrado en Argentina por agentes israelíes y llevado a Israel. La
defensa de Eichmann impugnó la validez internacional de la ley israelí en
virtud de la cual sojuzgaba al acusado. Esta ley sanciona con la pena de
muerte a las personas que durante el régimen nazi hubieren cometido
crímenes contra el pueblo judío, crímenes contra la humanidad y crímenes
de guerra. La Corte de Distrito de Jerusalén, en su sentencia, confirmada
por la Corte Suprema, desestimó esta defensa: “Los horrorosos crímenes
definidos en esta ley —expresó la sentencia— no son solamente crímenes
según la ley israelí. Estos crímenes que afligieron a toda la humanidad y
conmovieron la conciencia de las naciones constituyen graves ofensas
contra el propio derecho de gentes (delicta juris gentium)”. Agregó la
sentencia que el derecho internacional, lejos de negar o limitar la jurisdicción
de las naciones, necesita que los órganos legislativos y judiciales
de cada Estado apliquen sus prescripciones penales a los criminales y los
lleven ante la justicia.
5. La teoría de los estatutos. Varias teorías se han preocupado de determinar atendiendo
a diversos factores y puntos de vista, la legislación que debe aplicarse
cuando concurren dos o más para un caso concreto.
Párrafo 2º. Territorialidad de la ley.
1. Territorialidad de la ley. Principio general.
a) Todos los individuos que habitan en el territorio nacional, sean chilenos o
extranjeros, quedan sometidos a la ley chilena desde el punto de vista de
sus personas, bienes y actos.
b) Declaración de igualdad: artículo 57 “La ley no reconoce diferencias entre
el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos
civiles que regla este Código”. También artículo 19 de la Constitución Política
de la República: “La Constitución asegura a todas las personas: 2°.
La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados.
En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y
mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer
diferencias arbitrarias”.
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• Respecto de las personas: el artículo 14 señala que la ley es obligatoria
para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros.
• Respecto de los bienes: lo señala el artículo 16: “Los bienes situados
en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile”.
• Respecto de los actos: artículo 17: “La forma de los instrumentos
públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados.
Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el
Código de Enjuiciamiento”.
• Respecto de la responsabilidad penal. Artículo 5° del Código Penal:
“La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la
República, inclusos los extranjeros. Los delitos cometidos dentro
del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones
de este Código”.
• Respecto del matrimonio: artículo 81 de la Ley de Matrimonio Civil:
“Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán
por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan
en Chile”.
• Respecto de la sucesión por causa de muerte: artículo 997: “Los extranjeros
son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile
de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos”.
c) Diferencias entre chileno y extranjero. Podemos decir que casi no hay diferencias
de ninguna especie entre el chileno y el extranjero, pues las que se
han establecido son insignificantes. Entre las limitaciones, podríamos citar
el antiguo artículo 611, que prohibía a los extranjeros no domiciliados pescar
en aguas territoriales; y actualmente el artículo 1012 Nº 10, que prohíbe
ser testigo de un testamento solemne al extranjero no domiciliado en
Chile. También hay prohibición de adquisición de terrenos en zonas fronterizas.
2. Territorialidad de la ley. Excepciones en que se aplica la ley extranjera.
a) Hay dos clases de excepciones: aquellas en virtud de la cual la ley extranjera
se aplica en Chile, y que veremos de inmediato, y aquellas en virtud
de la cual la ley chilena se aplica en el extranjero, que veremos en el párrafo
siguiente.
b) El principio de la territorialidad admite excepciones basadas en el Derecho
Internacional:
• Los soberanos de un Estado. Quedan sometidos a sus leyes donde
quiera que se encuentren.
• Los agentes diplomáticos acreditados ante un país están sometidos
a las leyes del Estado a quien representan
54

• Las fuerzas armadas extranjeras, lo que incluye los buques de guerra.
Estos, aun surtos en aguas territoriales chilenas, están sometidos
a las leyes del Estado a que pertenecen.
• Ciertos organismos internacionales.
Párrafo 3º. Extraterritorialidad de la ley.
1. Extraterritorialidad de la ley en cuanto las personas (estatuto personal).
a) La extraterritorialidad de la ley chilena, por lo que respecta a las leyes personales,
está determinada por el artículo 15 del Código Civil: “A las leyes
patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles permanecerán sujetos
los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero: 1) en
lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos
actos que hayan de tener efecto en Chile; y 2) en las obligaciones y derechos
que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de su cónyuge
y parientes chilenos”.
b) El artículo 15 sólo se aplica a los chilenos; en ningún caso a los extranjeros.
2. Extraterritorialidad de la ley en cuanto a los bienes (estatuto real).
a) Regla general. Ya sabemos que los bienes situados en Chile se rigen por la
ley chilena. El artículo 16 inciso 1º lo señala explícitamente: “Los bienes
situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños
sean extranjeros y no residan en Chile”.
b) Excepciones. Al principio que dice que la ley chilena rige los bienes situados
en Chile se establecen dos excepciones: la primera es la establecida en
el artículo 955 y la segunda en el inciso 2° del mismo artículo 16.
• Primera excepción al inciso 1° del artículo 16. Dice el artículo 955:
“La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su
muerte en su último domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre,
salvas las excepciones legales”. De esta manera, si el causante fallece
en el extranjero, la sucesión se reglará por la ley del país en que
tuvo su último domicilio (que no necesariamente coincide con el
que falleció), aun cuando todos sus bienes estén situados en Chile.
Pero esta excepción en virtud de la cual se aplica la ley extranjera
tiene una contra excepción en el artículo 998, que señala que “En la
sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del
territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o
de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les
corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno. Los chilenos
interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del
extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la su-
55

cesión del extranjero”. De esta manera, por mucho que se aplique la
ley extranjera, a la larga se impondrá la chilena si hay chilenos involucrados
y que pueden verse afectados por esa ley extranjera.
• Segunda excepción al inciso 1° del artículo 16. Está contenida en el
inciso 2° del mismo artículo, al indicar que la disposición del inciso
primero “se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas
en los contratos otorgados válidamente en país extraño”. De esta
manera, se le reconoce valor a los contratos que involucren bienes
situados en nuestro país, y otorgados válidamente en el extranjero.
Pero nuevamente hay otra contra excepción que nos deriva a la regla
general, cual es la aplicación de la ley chilena. Contenida en el inciso
3° del mismo artículo, indica: que “los efectos de los contratos
otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a
las leyes chilenas”.
3. Extraterritorialidad de la ley en cuanto a los actos o contratos (estatuto mixto).
Para determinar la ley por la que se rige un acto o contrato ejecutado o celebrado
en país extranjero, es menester distinguir entre los requisitos internos o de fondo y
los requisitos externos o de forma. Son requisitos internos o de fondo los que se
relacionan con la capacidad, el consentimiento, la causa y el objeto. Y son requisitos
externos o de forma los que se relacionan con la manera de hacer constar fehacientemente
su existencia.
a) Ley que rige los requisitos externos o de forma. Los actos se rigen por la
ley del lugar en que han sido celebrados, cualquiera que sea la legislación
del país en que hayan de producir sus efectos, principio que está formulado
en el aforismo: Locus regit actum.
• Normas legales que lo consagran. Este principio está consagrado
entre nosotros en el artículo 17: “La forma de los instrumentos públicos,
se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados.
Su autenticidad se probará según las reglas establecidos en el Código
de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas
y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y
autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos
se exprese”. El artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil
señala que “Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán
los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio
celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes
del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se
hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la
unión entre un hombre y una mujer”. El artículo 1027 señala que
“Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero,
si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformi-
56

dad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la
autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria”.
• Requisitos necesarios para que valga en Chile un instrumento público.
La forma de los instrumentos públicos se rige por la ley del
país en que hayan sido otorgados (la forma, dice el artículo 17 inciso
2°, se refiere a las solemnidades externas). De esto resulta que
para que un instrumento público valga en Chile, es menester: (1)
Que haya sido otorgado con las formalidades prescritas por la ley
del país del otorgamiento; y (2) que se pruebe su autenticidad en la
forma establecida en el Código de Procedimiento Civil. La autenticidad
se prueba en la forma que establece el artículo 345 del Código
de Procedimiento Civil (“Los instrumentos públicos otorgados fuera
de Chile deberán presentarse debidamente legalizados, y se entenderá
que lo están cuando en ellos conste el carácter público y la verdad
de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas
ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la
práctica de cada país, deban acreditarlas”).
• Requisitos necesarios para que valga en Chile un instrumento privado.
La mismas reglas indicadas se aplican a los instrumentos privados
(quien puede lo más puede lo menos). Ha pasado con la letra
de cambio y otros instrumentos mercantiles.
• Excepción a la regla locus regit actum. En el caso del testamento
ológrafo, cual es el escrito, fechado y firmado de puño del testador,
y que carece de carácter público, si se acredita que reúne lo requisitos
del artículo 1027, valdrá. La mencionada norma dispone que sólo
se le reconoce validez a los testamentos otorgados en país
extranjero cuando fueren “escritos”; de esta manera no se reconoce
validez en Chile a un testamento verbal otorgado en otro país, cualquiera
que sea el valor que las leyes de ese país le atribuyan.
• Casos en que las escrituras privadas no valen como pruebas en
Chile. “En los casos en que las leyes chilenas exigen instrumentos
públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile,
no valen las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de
ésta en el país que hubieren sido otorgadas” (artículo 18). Esta disposición
guarda absoluta conformidad con el artículo 1701: “La falta
de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los
actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán
como no ejecutados o celebrados, aun cuando en ello se prometa reducirlos
a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula
penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno”. El precepto del
artículo 18 se aplica a los nacionales como a los extranjeros.
57

) Ley que rige los requisitos internos.
• Regla general. Los requisitos internos (la capacidad, el consentimiento,
el objeto y la causa), se rigen por la ley del país en que el
acto se celebra.
• Excepción. Pero cuando involucra un chileno, recordemos que la
capacidad y el estado civil deberán sujetarse a nuestra ley (artículo
15 Nº 1º).
c) Ley que rige los efectos de los contratos otorgados en país extranjero. Es
menester distinguir si el acto va a producir efectos o no en Chile.
• Si no va a producir efectos en Chile, no se presenta problema, pues
la legislación chilena no tiene por qué inmiscuirse en el caso. Rige
la ley extranjera en pleno.
• Si va a producir efectos en Chile, y según el inciso 3° del artículo
16, para que pueda cumplirse en Chile, debe “arreglarse” a las leyes
chilenas, lo cual implica que debe conformarse a nuestra legislación
para que produzca efectos.
§ VI. LOS SUJETOS DE DERECHO
SECCIÓN PRIMERA. GENERALIDADES.
1. Importancia de la persona. En la visión tripartita del Derecho Romano, la persona
constituye uno de los elementos que, junto a los bienes y las acciones, conforman
la realidad jurídica. La importancia de la persona se realzó con el cristianismo, al
considerar que el ser humano es el centro de la creación y los demás seres y
entidades le están subordinados. El término persona significa la posibilidad de ser
objeto de una relación jurídica, y cuando la persona es sujeto de una relación
jurídica se dice que es titular de un derecho.
2. Clasificación de las personas. Las personas pueden naturales o bien jurídicas.
a) Las personas naturales las define el artículo 55 como todos los individuos
de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición.
Estos se dividen en chilenos y extranjeros.
b) Las personas jurídicas se definen en el 545 del Código Civil, como
aquella persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contrae obligaciones
civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
3. Caso del recurso de protección. Este es un caso especial en que la señalada
división es inoperante.
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SECCIÓN SEGUNDA.
DEL PRINCIPIO DE LAS PERSONAS NATURALES
1. Concepto. Las naturales las define el artículo 55 como todos los individuos de la
especie humana, cualquiera sea se edad, sexo, estirpe o condición. Estos se
dividen en chilenos y extranjeros.
a) Todo individuo de la especie humana. Todo ser que nace de la relación de
un hombre y una mujer es persona y pertenece a la especie humana, por
tanto sujeto capaz de adquirir derechos (capacidad de goce), aunque no
tenga de la capacidad de ejercerlos (capacidad de ejercicio).
b) Edad. Es la cantidad de tiempo que ha vivido una persona, es decir la
cantidad de años que ha transcurrido desde su nacimiento a la actualidad.
c) Estirpe. Se refiere a la familia o linaje.
d) Condición. Posición que ocupa la persona dentro de la sociedad.
2. Alcances. El artículo 55 señala que son personas todos los individuos de la
especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición, y se
dividen en chilenos y extranjeros.
a) Toda persona natural está dotada de un elemento que la teoría jurídica
denomina personalidad. Consiste ésta en la aptitud para ser titular o
adquirir derechos, o para ser titular de relaciones jurídicas.
b) La ley reconoce que tanto la persona jurídica como la natural están dotadas
de personalidad por el sólo hecho de existir, de manera que la personalidad
es inseparable de la persona humana y por ende irrenunciable.
c) Es cierto que en ocasiones la ley contiene una reglamentación especial
para ciertas personas, en atención a su edad, estirpe u otra razón, pero esta
reglamentación no constituye una vulneración de la personalidad de las
mismas, o que tengan una capacidad disminuida o de otra naturaleza. Lo
que sucede es que el legislador pretende precisamente proteger a estas
personas que se encuentran en una situación diferente.
3. Existencia de las personas naturales.
a) Existencia natural, comienza con la concepción o fecundación y termina
con el nacimiento.
b) Existencia legal, comienza con el nacimiento y termina con la muerte, la
que podrá ser legal o presunta.
4. Existencia natural.
a) La existencia natural no significa que la criatura concebida y no nacida sea
sujeto de derecho, ya que todavía no es persona, y sólo lo será cuando
nazca. Sin embargo la ley le protege en dos aspectos.
b) Protección de la vida. Artículo 75 inciso 1º. “La ley protege la vida del que
está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará todas las medidas que le
parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, a petición de
59

cualquiera persona o de oficio, siempre que crea que de algún modo peligra”.
Este artículo permite la intervención del juez incluso de oficio, de lo que se
desprende que aquí no sólo hay un interés particular comprometido. Esos son
los hechos que dan origen a las llamadas acciones populares. Esta norma se
encuentra en concordancia con los artículos 85, 342 y 343 del Código Penal,
que sancionan el aborto. Estas normas resguardan la vida de la criatura que
esta por nacer cuando la madre ha sido condenada a la pena capital (ya
abolido), y sancionan el delito de aborto maliciosamente causado. También se
resguarda la vida del que está por nacer con los descansos que establezca la ley
laboral para la mujer embarazada. El artículo 19 N°1 de la Constitución de la
República también protege la vida del que está por nacer.
c) Protección de los derechos. Artículo 77. “Los derechos que se deferirían a la
criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán
suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Si el nacimiento constituye un
principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos,
como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo
74 inciso 2º pasarán estos derechos a otras personas como si la criatura no
hubiese existido jamás. Hay en esta norma un verdadero efecto retroactivo,
pues desde que hay un principio de existencia se entiende que la criatura
existe, había nacido y vivía al momento de deferírsele los derechos. A través
de esta ficción se pretenden evitar los actos que terceros pudieran haber
ejercido sobre los derechos del no nacido, de manera que los actos ejecutados
por estos terceros serán inoponibles. La ley, para completar la protección de
los derechos eventuales del que está por nacer, prevé la designación de un
curador para éste. El artículo 343 se refiere a esto, señalando que se llaman
curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia
yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer. Algunos autores
(Alessandri y Claro Solar) sostienen que los derechos eventuales son
verdaderos derechos condicionales, donde la condición consiste en que la
criatura nazca y constituya un principio de existencia, es decir, que viva.
Serían derechos condicionales suspensivos, de manera que cumplida la
condición ella opera con efecto retroactivo, y por tanto se retrotrae al momento
en que se defirieron los derechos. Sin embargo, tal opinión no es compartida
por cierto sector de la doctrina, argumentando que la condición constituye un
elemento accidental del acto jurídico, y el nacimiento es más que eso. En base
a ello parece más conveniente la explicación de la ficción que nos entrega el
legislador. En realidad quien tiene un derecho eventual es aquel que adquiriría
el derecho si la persona no nace.
5. La concepción o fecundación.
a) La expresión concepción se tomó del derecho canónico. Es difícil poder
probar con exactitud el momento en que se produce el proceso biológico
de la fecundación.
60

) Este nuevo ser es independiente de la madre por las siguientes razones:
• Embriológicamente, es un cuerpo separado del de la madre. Por esta
razón que muchos argumentan que el Postinor 2, y el Tace, más
conocidos como la “píldora del día después” es abortiva, ya que la
fecundación se realiza en el tercio superior de las trompas de
Falopio (unión de los gametos que como vimos da origen a la
concepción), creándose un nuevo ser independiente al de la madre,
al cual nuestro ordenamiento jurídico lo protege y sanciona a quien
ponga en riesgo la vida del que está por nacer.
• Es sabido que existen los denominados “embarazos tubarios” en que
el embrión se anida en cualquier sección de las trompas, inhibiendo
su camino normal al útero, poniendo en riesgo la vida de la madre;
este argumento descartaría que para considerar la concepción como
tal, éste deba estar implantado en la matriz.
• No hay continuidad de medio interior, los humores intercelulares y
el líquido sanguíneo son independientes entre sí.
• Existe la posibilidad de extraer un hijo vivo de la madre muerta.
c) Importancia del conocimiento de concepción o fecundación.
• Para los derechos eventuales de la criatura que está por nacer, ya
que se requiere que la criatura esté concebida al tiempo de la
delación de tales derechos.
• Para determinar la legitimidad del hijo, aspecto que carece de mayor
importancia hoy en día por carecer de relevancia la diferencia entre
hijos matrimoniales y no matrimoniales.
d) Regla para determinar la época de la concepción. El código recurre a una
presunción de derecho, en el artículo 76, el que señala que de la época del
nacimiento se colige la de la concepción, según la siguiente regla: “Se
presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no
menos de ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados
hacia atrás desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”. El
hecho conocido aquí es el nacimiento, del cual se colige la época de la
concepción. Es éste un plazo de días cabales, no de meses, pues estos
pueden variar en su número de días. Como es una presunción de derecho
no admite prueba en contrario. En todo caso, en caso de impugnación de
paternidad, se puede probar que no se tuvo acceso a la mujer durante el
plazo en que la ley presume que se produjo la concepción (120 días).
6. Existencia legal.
a) En qué consiste. El artículo 74 señala que la existencia legal de toda
persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su
madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de
estar separada completamente de su madre, o que no haya sobrevivido a la
separación un instante siquiera, se reputará no haber existido jamás.
61

) Nacimiento y parto. No es lo mismo nacimiento que parto. Éste último
término tiene más bien un contenido fisiológico, mientras que el primero
resulta de un contenido más complejo.
7. El nacimiento.
a) Requisitos del nacimiento. Tales son: que el niño sea separado de su
madre, que la separación sea completa y que la criatura haya sobrevivido a
la separación un momento siquiera.
b) Primer requisito. Que el niño sea separado de su madre.
c) Segundo requisito. Que la separación sea completa. Existen a este
respecto dos opiniones:
• Para algunos basta que el cuerpo de la criatura haya salido al
exterior, aun cuando se conserve unido a la placenta por el cordón
umbilical. Lo importante es que tenga vida fisiológicamente
independiente.
• Para otros se requiere de la expulsión de la criatura del vientre
materno y además el corte del cordón umbilical, puesto que sólo con
estas dos circunstancias habría separación completa.
• Postura correcta. Es la primera, mientras que la segunda posición se
ha criticado ya que deja al nacimiento como un acto dependiente de
la voluntad de un tercero, el que corta el cordón, siendo contraria a
la naturaleza del nacimiento como un acto esencialmente natural.
Pese a esto ambas posturas tienen adeptos en la doctrina.
d) Tercer requisito. Que la criatura haya sobrevivido a la separación un
momento siquiera.
• El artículo 74 inciso 2º señala una serie de situaciones en que no se
cumple con este requisito, y en las que por ende no hay nacimiento:
(a) cuando la criatura muere en el vientre materno; (b) cuando
perece antes de estar separada completamente de la madre; (c)
cuando no ha sobrevivido a la separación ni un momento siquiera.
• Para determinar el momento en que se produce el nacimiento, es
decir, cuando la criatura ha sobrevivido a la separación un momento
siquiera, se han planteado dos teorías: la teoría de la vitalidad y la
de la viabilidad.
• Teoría de la vitalidad. Requiere que haya en la criatura una
manifestación de vida de cualquier tipo, sean sonidos, movimientos,
etc. Es la que acepta nuestro Código.
• Teoría de la viabilidad. Requiere que la criatura haya tenido la
aptitud de seguir viviendo después de nacida, es decir, que ella sea
viable. Para la determinación de esta viabilidad algunos incluso
exigen el transcurso de tiempo de 24 ó 48 horas de sobrevivencia.
• Efectos. Si al criatura sobrevivió a la separación un momento
siquiera fue persona, y por tanto pudo adquirir y transmitir
62

derechos. Si la criatura no sobrevivió, no se produce tal efecto y,
más aún, se reputa no haber existido jamás. Esta criatura concebida
pero que no sobrevivió no se inscribe en el Registro de Nacimientos
ni en el de Defunciones, sino que en un registro especial, más bien
estadístico, que lleva el Registro Civil.
• Prueba. Para probar que una criatura sobrevivió un momento
siquiera se puede recurrir a los medios que estableció la ley, porque
lo que se prueba es un hecho. Existe a este respecto el examen de
dosimacia pulmonar hidrostática.
SECCIÓN TERCERA
DEL FIN DE LAS PERSONAS NATURALES
1. La muerte. La extinción de las personas naturales se produce por la muerte
(artículo 78).
2. Clases de muerte.
a) Muerte real. Cesación de todos los fenómenos vitales del individuo, es un
hecho jurídico, un hecho que produce importantes consecuencias jurídicas.
b) Muerte presunta.
c) Muerte civil, suprimida por la ley 7.612, del año 1943. Hasta antes de esta
ley, existía en Chile la muerte civil (artículos 95 al 97). Era la muerte que
afectaba a las personas que habían hecho profesión solemne en una
institución monástica de la iglesia católica. Con esta opción dejaba de ser
sujeto de derechos.
d) Muerte clínica, concepto agregado por la ley 18.173, de 15 de noviembre
de 1982, referida a aquella circunstancia en que una persona es mantenida
viva sólo gracias a la intervención de aparatos especiales que mantienen
artificialmente ciertas funciones vitales
3. Prueba de la muerte. La muerte de una persona natural se acredita por medio del
certificado de defunción. Es la ley del Registro Civil la que reglamenta cómo se
lleva a cabo esta inscripción, en sus artículos 26, 44 y 50, en la que debe
consignarse incluso la hora en que se ha producido la muerte. El artículo 45 exige
la consignación de la fecha y hora de la muerte en el registro de fallecimiento,
esto, debido a la importancia jurídica de este hecho.
4. Los comurientes. El artículo 79 señala que si por haber perecido dos o más
personas en un mismo acontecimiento, como un naufragio, incendio, ruina o
batalla, o por otra causa cualquiera no pudiere saberse el orden en que han
ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos los casos como si dichas
personas hubieran perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese
63

sobrevivido a las otras. Esta regla es diferente a la seguida tradicionalmente por el
derecho romano, lo que nos merece algunos comentarios:
a) Recibe aplicación cuando dos o más personas mueren en un mismo
acontecimiento, de manera que no es posible saber el orden de los
fallecimientos, y no únicamente cuando dos o más personas mueren en un
mismo hecho.
b) La doctrina ha entendido que no es necesario que el acontecimiento se
produzca en un mismo lugar.
c) Esta es una presunción simplemente legal, la que se destruirá cuando se
pruebe cuál ha sido el orden de las muertes.
d) Esta regla tiene particular importancia en materia de sucesión por causa de
muerte, basta observar el artículo 958, por lo que se requiere alguna
vinculación jurídica entre ellas.
5. Presunción de muerte por desaparecimiento. Generalidades.
a) La muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas
legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora
si vive o no. El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte
de una persona. El artículo 80 señala que se presume muerto al individuo
que ha desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose las condiciones
que se expresan más adelante (presunción simplemente legal).
b) Presupuestos. Hay ciertos hechos, ciertas circunstancias que van
imponiendo en forma gradual la idea de que la persona que ha
desaparecido ha muerto. Estos hechos son:
• Que la persona ha desaparecido por largo tiempo del lugar de su
domicilio.
• Falta de noticias acerca de ella, en orden a si vive o no.
• Transcurso de cierto tiempo.
• Hay también otros hechos que revisten un mayor grado de
convicción en cuanto a que la persona haya muerto, por ejemplo, un
accidente.
c) Objeto de la muerte presunta. El objeto de la muerte presunta es resguardar
diversos intereses que la ley considera
• El interés de la persona ausente que ha desaparecido.
• El interés de terceros, principalmente de los presuntos herederos en
la sucesión por causa de muerte del desaparecido o ausente.
• El interés de sociedad en general, al desconocer la suerte que van a
seguir los bienes del desaparecido, ni que haya bienes abandonados.
d) Requisitos.
• Que sea declarada por sentencia judicial.
• Que la declaración se haga en conformidad a las disposiciones
legales de procedimiento.
64

• Que el individuo haya desaparecido, esto es, se haya ausentado de
su domicilio.
• Que no se tengan noticias de su existencia.
e) Quién puede pedir la declaración de la muerte presunta. La declaración de
muerte presunta puede provocarla cualquiera persona que tenga interés en
ella, según el artículo 81 Nº 3. Se trata de un interés pecuniario
subordinado a la muerte del desaparecido. Se encuentran en tal situación,
por ejemplo, los herederos presuntivos del desaparecido, los legatarios,
etc. No se hayan en tal caso los acreedores del ausente, pues ellos pueden
perfectamente dirigirse en contra de los apoderados del ausente, o
provocar el nombramiento de un curador.
f) Juez competente. La presunción de muerte debe declararse por el juez del
último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. Artículos 81
Nº 1 del Código Civil y 151 del Código Orgánico de Tribunales. Si el
desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, los jueces de este país son
incompetentes para declarar la presunción de muerte por desaparecimiento.
6. Caso general de procedimiento para declarar la muerte presunta. Del artículo 81
se desprenden las siguientes reglas para la determinación de la muerte presunta,
cuyo fin principal es garantir los intereses del ausente, poniendo en evidencia las
circunstancias de su desaparecimiento:
a) Justificación previa. Los interesados deben justificar previamente que se
ignora el paradero del desaparecido, y acreditando que se han hecho las
gestiones necesarias para ubicarlo. Dichas circunstancias pueden probarse
por medio de la información de testigos, sin perjuicio de que el juez, de
oficio o a petición de cualquiera persona interesada, o del Defensor de
Ausentes, pueda decretar las medidas que estime necesarias para el
esclarecimiento de los hechos si considera que las pruebas rendidas son
insatisfactorias. 81 Nº 1 y 4. Esta justificación se realiza a través del procedimiento
sumario.
b) Citación del desaparecido. Entre tales pruebas, según señala el Nº 2 del
artículo 81, debe procederse a la citación del desaparecido en el Diario
Oficial, que deberá haberse repetido hasta por tres veces, corriendo más de
dos meses entre cada dos citaciones. El número máximo de citaciones
queda al arbitrio del interesado.
c) Defensor de Ausentes. Para ser declarada la muerte presunta debe ser oído
el Defensor de Ausentes. Todo defensor público, como es el de ausentes,
tiene por misión velar por los intereses particulares de las personas que no
pueden ejercer todos sus derechos. No deben confundirse con el Ministerio
Público, cuya función es representar, a través de los fiscales, al interés
general de la sociedad ante los tribunales.
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d) Publicación en el Diario Oficial. Todas las sentencias que se dicten en
este asunto serán publicadas en el Diario Oficial, sean interlocutorias o
definitivas.
e) Plazos. Es requisito previo de la declaración de muerte presunta que hayan
transcurrido tres meses al menos desde la última citación. Artículo 81 Nº
3. Se requiere del transcurso de cierto plazo mínimo desde la fecha de las
últimas noticias que se tuvieron del desaparecido. Se requiere que a lo
menos hayan transcurrido cinco años (se discute si este plazo de cinco
años se cuenta desde que las últimas noticias son enviadas o desde que son
recibidas). El plazo de cinco años basta que haya transcurrido cuando llega
el momento de la declaración. Los trámites de la declaración de muerte
presunta pueden ser iniciados antes de los cinco años posteriores a la fecha
de las últimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido,
porque la ley sólo exige el transcurso del tiempo para la declaración y
autoriza aun la entrega de los bienes inmediatamente de cumplidos los
cinco años desde el desaparecimiento en el caso a que se refiere el Nº 7 del
artículo 81.
f) Fecha de la muerte. El juez fijará como día presuntivo de la muerte, el
último día del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias,
y transcurridos cinco años, desde la misma fecha, concederá la posesión
provisoria de los bienes del desaparecido a sus herederos presuntivos.
Artículo 80 Nº 6.
g) Determinación del patrimonio y herederos. Tanto la determinación del
patrimonio del ausente como los herederos que podrán sucederle, se
sujetará al día que se ha fijado como presuntivo de la muerte.
7. Casos especiales de procedimiento para declarar la muerte presunta
a) Caso de guerra u otro peligro semejante. Artículo 80 Nº 7. Si después que
una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro
peligro semejante, no se ha sabido de ella, y han transcurrido más de cinco
años desde entonces. Se deben practicar la justificación y citaciones según
la regla general. En este caso el juez fijará como día presuntivo de muerte
el de la acción de guerra o peligro, y si tal día no es enteramente
determinado, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la
época en que pudo ocurrir el suceso, concediendo inmediatamente la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
b) Caso de nave o aeronave. Artículo 80 Nº 8. Se reputa perdida toda nave o
aeronave que no apareciese a los seis meses de la fecha de las últimas
noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga
interés en ello podrá provocar la declaración de presunción de muerte de
los que se encontraban en la nave o aeronave. Será de rigor oír a la
Dirección General de Aeronáutica o a la Dirección General de la Armada,
según se trate de nave o aeronave. El juez fijará como día presuntivo de la
66

muerte en los mismos términos del caso anterior, y de igual forma
concederá de inmediato la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido. En estos casos no regirán ni el N° 2 ni el Nº 3 de este
artículo, debido a que los accidentes de aviación y marítimos se tiene
conocimiento rápido siendo innecesario citar al desaparecido.
c) Caso de sismo o catástrofe. Artículo 80 Nº 9. En caso de sismo o
catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas
personas en determinadas poblaciones o regiones, puede solicitarse la
declaración en términos similares a los casos anteriores. La citación se
hará por una vez en el Diario Oficial, correspondiente a los días 1° y 15 o
al día siguiente hábil no se ha publicado en las fechas indicadas y por dos
veces en el diario de la comuna o de la capital de la provincia o región
localidad en que ocurrió el desastre, corriendo no menos de 15 días entre
las dos publicaciones y siendo de rigor oír al defensor de ausentes. El juez
fijará como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o
fenómeno natural, y concederá de inmediato la posesión definitiva de los
bienes de los desaparecidos.
8. Inscripción en el Registro Civil. Las sentencias ejecutoriadas que declaren la
muerte presunta deben inscribirse en el libro de defunciones del Registro Civil, en
la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración. Artículo 5 Nº 5
LRC. Si la sentencia no se inscribe no puede hacerse valer en juicio. Artículo 8
LRC.
9. Etapas de la muerte presunta. Se distinguen tres períodos o etapas que son
importantes para definir o determinar la suerte de los bienes del ausente o
desaparecido: mera ausencia, posesión provisoria y posesión definitiva.
10. Primera etapa. Período de mera ausencia.
a) Inicio. Aquí no existe una resolución judicial que marque su inicio, sino
que éste podrá coincidir con la fecha de las últimas noticias y se prolonga
hasta que se dicte el decreto de posesión provisoria o definitiva según sea
el caso.
b) Características. En este período predomina la idea de que el ausente está
vivo. Las medidas adoptadas en este periodo están orientadas a la
preservación de los derechos y patrimonio del desaparecido, garantizándole
su integridad. Entre los derechos de los presuntos sucesores y el
interés del ausente, prevalece el de este último.
c) Situación de los bienes. De lo señalado se desprende que los bienes son
administrados por el o los mandatarios del ausente o sus representantes
legales. Artículo 83. Si el ausente no ha dejado representante legal o
mandatario general o el mandato ha terminado, procede el nombramiento
de curador de bienes según los artículos 473 y siguientes.
d) Terminación. Este período termina por:
67

• Decreto de posesión provisoria.
• Decreto de posesión definitiva, cuando la anterior no tiene cabida.
• Prueba de que el desaparecido vive (o sea, reaparece)
• Prueba o conocimiento positivo de la fecha exacta de la muerte.
11. Segunda etapa. Período de posesión provisoria.
a) Inicio. Comienza con la dictación del decreto judicial de posesión provisoria y
termina con el decreto que otorga la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido. El juez transcurrido cinco años desde la fecha de las últimas
noticias, concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.
b) Características. Este período se caracteriza porque existen iguales posibilidades
de que el ausente exista como de que esté muerto, por la ley concilia
los derechos del desaparecido con los de sus presuntos sucesores a quienes
los bienes hubieren pasado si realmente hubiera fallecido. Por eso hay que
resguardar tanto los intereses del ausente como los de los herederos
presuntivos o provisorios. Sólo la pueden solicitar los herederos presuntivos
del desaparecido, entendiéndose por tales los testamentarios o legítimos que
lo eran a la fecha de la muerte presunta (artículo 84). Los herederos
presuntivos son aquellos, testados o intestados, que lo eran al día presuntivo
de la muerte (artículo 85). La ley sólo concede la posesión provisoria de los
bienes a los herederos; los legatarios y todos aquellos que tengan derechos
subordinados a la muerte del desaparecido, no podrán hacerlo sino después
de decretada la posesión definitiva, según el artículo 91.
c) Situación de los bienes. Dictado el decreto de posesión provisoria los
bienes del ausente van a pasar a los herederos presuntivos, pero sujetos a
una condición resolutoria consistente en que aparezca el ausente o se sepa
con certeza la fecha de la muerte. Es un dominio resoluble, ya que pudiera
haber otros herederos que no lo fueran a la fecha de la muerte presuntiva
pero sí en relación a la real.
d) Situación de los legatarios. La posesión provisoria la ley sólo la entrega a
los herederos, no a los legatarios, y en caso de no presentarse herederos el
juez, a instancia de cualquiera persona interesada en ello o de oficio, se
procederá a lo dispuesto en el título VII del Libro III (De la apertura de la
sucesión), cuyo artículo 1240 señala que se declarará yacente la herencia y
se le nombrará curador.
e) Obligaciones de estos herederos.
• Inventario. Deben confeccionar un inventario solemne de los bienes,
o revisar, o rectificar con la misma solemnidad el inventario que
exista. Artículo 86. Es inventario solemne el que se hace previo
decreto judicial por el funcionario competente y con los requisitos
que las leyes expresan.
• Caución. Cada uno de los poseedores provisorios deberá rendir
caución de conservación y restitución. Artículo 89. La caución es
68

cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la
hipoteca y la prenda (artículo 46).
• Frutos e intereses. En todo caso el poseedor provisorio hace suyos los
frutos e intereses. Si no hay herederos presuntivos se nombrará un
curador.
f) Efectos del decreto de posesión provisoria.
• Constituye a los herederos presuntivos en tales.
• Termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los
gananciales, según cual hubiera habido con el desaparecido.
Artículo 84. No disuelve el matrimonio. Artículo 1764 Nº 2.
• Se procede a la apertura y publicación del testamento, si el
desaparecido hubiere dejado alguno.
• Se emanciparán legalmente los hijos que estuvieren sujetos a la
patria potestad del ausente. Artículos 266 Nº s 6 y 7. Esto salvo que
le correspondiera a otro ejercitarla.
g) Disposición de los bienes por los poseedores provisorios. Debemos
distinguir entre bienes muebles e inmuebles:
• Bienes muebles. El artículo 88 en sus incisos 1º y 2º señala que se
podrá desde luego vender una parte de los muebles, siempre que el
juez lo creyese conveniente, oído el defensor de ausentes, y la venta
se haga en pública subasta. Se trata principalmente de aquellos
bienes que pueden deteriorarse por el transcurso del tiempo, o bien
cuando el desaparecido hubiere dejado deudas cuyo monto pudiera
pagarse con el precio de los bienes muebles.
• Bienes inmuebles. El legislador toma mayores precauciones. No
pueden enajenarse ni hipotecarse sino por causa necesaria o de
utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa y
con audiencia del defensor de ausentes. Artículo 88 inciso 2º. Causa
necesaria habría, por ejemplo, respecto de la parcela que no
produce ni siquiera lo suficiente para solventar los gastos de
administración y pago de contribuciones. Utilidad evidente existiría,
por ejemplo, si se vende un inmueble para cancelar una deuda del
ausente por cuyo motivo le tuvieren embargados bienes.
• Sanción. Si un bien entregado a los herederos presuntos durante este
periodo es enajenado con alguna omisión de los requisitos legales,
adolecerá de nulidad relativa a favor del ausente, la cual sólo la
puede alegar el ausente cuando reaparezca, con un plazo de cuatro
años contados desde el reaparecimiento del ausente.
h) Representación judicial de la sucesión. Los poseedores provisorios
representan a la sucesión en las acciones y defensas contra terceros.
Artículo 87.
69

i) Término de la posesión provisoria. Artículo 90.
• Con el decreto de la posesión definitiva.
• Con la reaparición del ausente.
• Si se tuvieran noticias que motivaran la distribución de los bienes
del desaparecido según las reglas generales.
12. Tercera etapa. Período de posesión definitiva.
a) Inicio. Comienza con el decreto de posesión definitiva de los bienes del
desaparecido.
b) Características. Se caracteriza porque las probabilidades de muerte del
desaparecido son mayores que las de ser encontrado con vida, de modo
que puede concederse a los herederos presuntos pleno derecho de goce y
disposición de los bienes del ausente, como si en realidad hubiera muerto.
c) Inscripción. El decreto de posesión definitiva debe inscribirse en el
registro Conservatorio que corresponda al último domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile, es decir, el del lugar en que se decreto
la muerte presunta. Si no se inscribe es inoponible frente a terceros.
d) Procedencia por regla general. Está contenida en el artículo 82, según el
cual el juez concederá la posesión definitiva en lugar de la provisoria
cumplidos diez años desde las últimas noticias, cualquiera que fuese la
edad del desaparecido si viviese a la expiración de los diez años.
e) Procedencia por excepción. Excepcionalmente el juez concederá de
inmediato el decreto de posesión definitiva cuando:
• Cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se
probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del
desaparecido. Artículo 82.
• Inmediatamente después de transcurridos cinco años desde la fecha
de la batalla o peligro en que se encontró la persona desaparecida,
sin haberse sabido más de su existencia. Artículo 81 Nº 7.
• Después de seis meses de la fecha de las últimas noticias que se
tuvieron de la nave o aeronave perdida. Artículo 81 Nº 8.
• En los casos de sismos y catástrofes. Artículo 81 Nº 9.
f) Inscripción del decreto. Debe inscribirse en el registro conservatorio que
corresponda al último domicilio que haya tenido en Chile. Si el decreto no
se inscribe, es inoponible frente a terceros.
g) Quiénes pueden pedirla. El artículo 91 señala que pueden pedirla todos
aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte del
desaparecido, los que podrán hacerlo valer como en el caso de verdadera
muerte:
• Los fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos
fiduciariamente por el desaparecido.
• Los legatarios.
70

• En general, todos aquellos que tengan derecho subordinados a la
muerte del desaparecido.
h) Efectos del decreto.
• Se produce la disolución del matrimonio. Artículos 38 LMC y 82
del Código Civil.
• Decretada la posesión definitiva, todos los que tienen derechos
subordinados a la muerte del desaparecido pueden hacerlos valer
como en el caso de la verdadera muerte, como el caso del legatario,
que puede reclamar la cosa legada. Artículo 91.
• Se produce la apertura de la sucesión del desaparecido, en el caso
que no hubiere precedido posesión provisoria de los bienes.
Artículo 90 inciso 3º.
• Se produce la cancelación de las cauciones y cesación de restricciones
impuestas por el artículo 88. Artículo 90 incisos 1º y 2º.
• Se procede a la partición de bienes conforme a las reglas generales.
i) Prueba contraria a la presunción de muerte. En conformidad al artículo 92,
se aplican a esta materia las normas generales sobre presunciones legales.
En cuanto al peso de la prueba, quien reclama un derecho para cuya
existencia se requiere que el desaparecido haya muerto en fecha distinta a
la fijada como día presuntivo de la muerte, deberá probarlo.
j) Rescisión del decreto de posesión definitiva. El artículo 93 señala que
podrá rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de sus
legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge por
matrimonio contraído en la misma época. El Código Civil habla aquí de
rescisión, lo que no es muy correcto pues tal terminología es propia de la
nulidad relativa, la cual requiere de un vicio originario que anule el
decreto, y en realidad el legislador se funda en hechos que hacen caer la
presunción. Lo que el artículo 93 señala es, simplemente, que los efectos
del decreto de posesión definitiva cesan en beneficio de las personas que
se expresan. Por ello se dice que lo correcto sería hablar de revocación, ya
que el decreto se deja sin efecto.
k) Casos en que opera la rescisión del decreto de posesión definitiva
• Si tuvieron noticias exactas de la existencia del desaparecido.
• Si tuvieron noticias exactas de la muerte real del mismo.
• Si el presunto muerto reaparece.
l) Personas en favor de las cuales puede rescindirse.
• En favor del desaparecido, pues son sus intereses los que están en
juego.
• En favor de legitimarios habidos durante el desaparecimiento.
Concordando esta norma con el artículo 1182, resulta que deben
excluirse los ascendientes, pues es imposible adquirirlos durante el
desaparecimiento, sería necesario nacer de nuevo.
71

• En favor del cónyuge por matrimonio contraído en la época del
desaparecimiento. Se trata de una persona con la que el
desaparecido contrajo matrimonio durante la época de su ausencia,
porque sus derechos, sin duda, no fueron considerados en el decreto.
m) Tiempo para pedir la rescisión. Artículo 94.
• El desaparecido puede pedirlo en cualquier tiempo en que se
presente, o en que haga constar su existencia. Artículo 94 Nº 1.
• Las demás personas (legitimarios y cónyuge) no pueden pedirlo sino
dentro de los respectivos plazos de prescripción, contados desde la
fecha de la verdadera muerte. Artículo 94 Nº 2.
n) Efectos de la rescisión.
• El beneficio de la rescisión aprovecha solamente las personas que
por sentencia judicial la obtuvieron. Artículo 94 Nº 3.
• Se recobran los bienes en el estado en que se encuentren,
subsistiendo las enajenaciones, hipotecas y demás derechos reales
constituidos legalmente sobre ellos. Artículo 94 Nº 4.
• Como los poseedores definitivos son equiparados a los dueños de
los bienes, no responden siquiera de la culpa lata, por lo que pueden
devolver los bienes deteriorados sin que tengan que responder por
esta causa a menos que se les pruebe que actuaron con dolo (artículo
94 N° 5).
• Para toda restitución los poseedores serán considerados como de
buena fe. Artículo 94 Nº 5. Esto porque pueden devolver los bienes
sensiblemente deteriorados sin que deban responder, a menos que se
les pruebe dolo; no deben devolver el precio que hubieren percibido
por la enajenación de los bienes; tienen derecho al abono de las
mejoras necesarias y útiles conforme a las normas de la prestaciones
mutuas; y no tienen obligación de restituir los frutos. Cabe señalar a
este respecto la presunción de derecho de mala fe del artículo 94 Nº
6, consistente en haber sabido y ocultado la muerte del
desaparecido, o su existencia.
• La sentencia que rescinde la declaración de muerte presunta debe
anotarse como subscripción, al margen de la partida que
corresponda. De lo contrario, no puede hacerse valer en juicio.
o) Presunción de mala y buena fe. Para toda restitución serán considerados
como demandados como poseedores de buena fe, a menos que se pruebe lo
contrario, como consecuencia de esta presunción los herederos no responden
de los deterioros y tienen derecho al pago de las mejoras necesarias y
útiles. El artículo 94 dice que de ser probada la mala fe porque sabía u
ocultó la existencia o verdadera muerte del desaparecido, constituye mala
fe. Los poseedores de buena fe no están obligados a restituir los frutos, los
de mala fe sí.
72

SECCIÓN CUARTA.
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
1. Definición. Son las propiedades o características inherentes a toda persona. La
personalidad es la aptitud para tener la calidad de titular de derechos y
obligaciones. Luego, la personalidad dice relación con la posibilidad de la persona
de tener vínculos jurídicos con otros individuos, en los cuales resulta de gran
importancia que los sujetos intervinientes estén perfectamente individualizados.
Para ello, la ley atribuye a toda persona, sea natural o jurídica, ciertos atributos o
condiciones. Así, los atributos de la personalidad son propiedades o características
inherentes a toda persona, que importan una serie de ventajas y prerrogativas,
como también un cúmulo de deberes, molestias y obligaciones.
2. Enumeración. Si bien estos atributos corresponden tanto a la persona natural
como a la jurídica, el estado civil, por su naturaleza, es ajeno a estas últimas.
a) Capacidad de goce.
b) Domicilio.
c) Estado civil.
d) Nacionalidad.
e) Nombre.
f) Patrimonio.
Párrafo 1º. La capacidad de goce.
1. Generalidades. Es la aptitud de toda persona para adquirir derechos, pudiendo ser
de goce y de ejercicio. En general la capacidad es la aptitud de toda persona para
adquirir y ejercer derechos por si sólo, sin el ministerio o autorización de otro.
Esta concepción contiene los dos tipos de capacidad, la de goce que dice relación
con la adquisición de los derechos, y la de ejercicio que dice relación con el
ejercicio de los derechos sin el ministerio de persona o autoridad alguna. Sólo es
atributo de la personalidad la capacidad de goce, ya que la persona es sujeto de
derechos. Esta capacidad se confunde con la personalidad en si misma, pues es
inherente a toda persona la aptitud para adquirir todo tipo de derechos.
2. Incapacidades de goce. No hay persona sin capacidad de goce. No se admiten las
incapacidades generales de goce, pese a que puede haber incapacidades de goce
particulares, que implican que determinados derechos no pueden ser adquiridos
por determinadas personas. Es el caso de las indignidades para suceder, pues
quien atenta contra otro no puede convertirse en su heredero (artículos 968 y
siguientes). La capacidad de ejercicio no es atributo de la personalidad (artículos
1446 y 1447). Las personas absoluta o relativamente incapaces sólo adquieren
derechos, pero no pueden ejercerlos. Los absolutamente incapaces sólo pueden
actuar a través de sus representantes legales, en cambio los relativamente inca-
73

paces pueden, además, actuar por medio de su representante legal o personalmente
autorizado por él.
Párrafo 2º. El domicilio.
1. Nociones previas. Es importante para el derecho precisar el lugar en que un
individuo determinado se considera siempre presente, aun cuando momentáneamente
no se encuentre allí. Ello se relaciona principalmente con el ejercicio
de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones. El domicilio busca
individualizar a las personas en sus relaciones jurídicas, desde un punto de vista
territorial. Su función no es otra que la de permitir ubicar a la persona de una
manera cierta, regular y permanente, para todos los efectos jurídicos, en un lugar
determinado del territorio de la república.
2. Definición. En el lenguaje corriente se utiliza el vocablo domicilio para designar
la morada o habitación de una persona. Este concepto no corresponde al jurídico.
En éste último juegan diversas expresiones a las que no se les da su verdadero
significado, y las que deben ser precisadas para determinar el verdadero concepto
de domicilio. Así:
a) Habitación es el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una
persona.
b) Morada es la casa que habita, por tener en ella el asiento de sus negocios.
c) Residencia es el lugar en que una persona está habitualmente radicada, es
decir, tiene su asiento con cierta permanencia.
d) Domicilio, según el artículo 59 inciso 1º, consiste en la residencia
acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.
3. Elementos. De esta manera en el domicilio juegan dos elementos:
a) De hecho, consistente en la residencia.
b) De carácter jurídico, que es el ánimo de permanecer en esa residencia.
4. Importancia del domicilio.
a) En materia de sucesión por causa de muerte, donde es competente para
conocer de todos los trámites de la sucesión, el juez del último domicilio
del causante.
b) Para la declaración de muerte presunta es juez competente el del último
domicilio del ausente o desaparecido en Chile.
c) Para conocer de la mayor parte de los asuntos judiciales contenciosos es
competente el juez del domicilio del demandado; y para conocer de los
asuntos no contenciosos, el juez del domicilio del interesado.
d) La sucesión de una persona difunta se abre en su último domicilio.
e) Para la determinación del lugar en que debe hacerse el pago. Artículo 1588
inciso 2º.
74

5. Importancia de la residencia. De acuerdo al artículo 68 la mera residencia hace las
veces de domicilio civil respecto de las personas que no lo tuvieren en ninguna
otra parte.
6. Clases de domicilio. El propio artículo 58 en su inciso 2º nos indica que el
domicilio se divide en político y civil:
a) Domicilio político y civil.
• Domicilio político, artículo 60, es el relativo al territorio del estado
en general. El que lo tiene o lo adquiere es, o se hace parte, de la
sociedad chilena, aunque conserve su calidad de extranjero. La
constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho
Internacional. A este domicilio es al que se refieren los artículos
1012 Nº 10 y 15 del Código Civil.
• Domicilio civil o vecindad, es el relativo a una parte del territorio
del Estado. Artículos 61 y 62. Antes, cuando la base fundamental
de la división territorial era el departamento, el domicilio estaba
referido específicamente a esa parte del territorio del Estado. Hoy
en día, la división territorial se sustenta bajo la unidad básica de la
comuna, por lo cual la doctrina piensa que la parte del territorio
que puede configurar el domicilio civil es la comuna. Tomando en
consideración el artículo 59 en relación con el 61, podemos dar un
concepto de domicilio civil, la residencia en una parte determinada
del territorio de la República, acompañada real o presuntivamente
del ánimo de permanecer en ella.
b) Clases de domicilio civil. Tanto uno como otro puede ser legal o
voluntario según si lo establece la ley o la voluntad de las partes.
• General, es el que se aplica a la generalidad de los derechos y
obligaciones de la persona.
• Especial, es el que dice relación sólo con el ejercicio de ciertos
derechos y cumplimiento de ciertas obligaciones.
7. Elementos del domicilio civil. Son dos los elementos que constituyen el domicilio
civil:
a) Residencia, es el lugar donde habitualmente se está radicado o de asiento
con cierta permanencia.
b) Animo de permanencia en esta residencia, es la intención de conservar la
residencia aunque temporalmente se tenga otra. Este ánimo de residencia, por
ser de carácter subjetivo, no se puede probar de la misma forma que la
residencia, que es un hecho. Por ende puede ser real o presuntivo; es real el
que tiene existencia cierta y efectiva, como sería el caso de una persona que
tiene en determinado lugar su residencia, su hogar, el asiento principal de sus
negocios, o ejerce su profesión o empleo allí; es presunto aquel que se deduce
de ciertos hechos, como los artículos 63 y 65 en un sentido negativo.
75

8. Domicilio y residencia. No es posible entrar a confundir los elementos del
domicilio y los de la residencia. El domicilio, como lo hemos señalado, constituye
una valoración jurídica definida por la ley, la que señala también sus elementos.
La residencia, en cambio, es una mera relación de hecho que en ausencia de
definición legal debe entenderse en su sentido natural y obvio, como la acción de
residir, esto es, estar de asiento en un lugar determinado.
9. Características del domicilio. En conformidad a la doctrina clásica, aun cuando
hoy en día no son muy aceptadas, las características del domicilios serían:
a) Fijeza. Consiste en que el domicilio no se cambia porque una persona se
traslada a vivir a otro lugar, mientras la nueva residencia no responda a la
definición del artículo 59, esto es, mientras no se den en este otro lugar los
elementos constitutivos del domicilio.
b) Necesidad y obligatoriedad. La personalidad atribuye sus caracteres a las
instituciones que se relacionan con ella, por lo que por el solo hecho de
existir, una persona ha de tener necesariamente un domicilio. Sin embargo,
la mayoría estima que este atributo es sólo un medio para la
individualización de la persona, por lo que resulta perfectamente admisible
que se carezca de domicilio. En nuestro derecho hay que tener presente
que según el artículo 68 la residencia hace las veces de domicilio respecto
de las personas que carecen de éste.
c) Unidad. Consiste en que como la persona es una sola, puede tener sólo un
domicilio. El artículo 67 es una excepción a este principio.
10. Domicilio legal.
a) Concepto. Es aquel que la ley impone a ciertas personas en razón del
estado de dependencia en que se encuentran respecto de otras, o del cargo
que desempeñan. El domicilio legal es un imperativo de la ley, por lo que
siempre reviste el carácter de forzoso, y aun más es ficticio en algunos
casos. Sólo existen los domicilios legales expresamente establecidos por la
ley y, por tanto, ellos no pueden hacerse extensivos por analogía.
b) Quiénes están sujetos a domicilio legal. En Chile, están sujetos a las
siguientes personas:
• Los menores. Según el artículo 72, el menor sigue el domicilio de
aquel bajo cuya patria potestad se encuentra.
• Los interdictos. Son las personas que han sido privadas de la
administración de sus bienes por un decreto judicial,
designándoseles curador para la administración de los mismos. Las
personas que se encuentran bajo tutela o curaduría van a tener el
domicilio del curador o tutor, siendo ese el caso de las personas
sujetas a interdicción. Están sujetos a interdicción los dementes, los
disipadores, los sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente (artículo 1447).
76

• Los criados y dependientes. Se entiende para estos efectos por
dependientes a aquellos que ejercen al servicio de otro, una
profesión u oficio determinado; y por criados los que están
dedicados al servicio doméstico. Los criados y dependientes tienen
el domicilio de la persona a cuyo servicio estén, siempre que residan
en la misma casa que ella y no tengan un domicilio derivado de la
patria potestad o curaduría. Para que se configure este tipo de
domicilio legal debe cumplirse con tres requisitos: (a) que el criado
o dependiente trabaje “habitualmente” en la casa de su empleador y
no en forma esporádica; (b) que el criado o dependiente resida en la
misma casa que la persona a quien presta sus servicios; y (c) que no
tenga domicilio derivado de la curaduría o patria potestad.
• Ciertos funcionarios. Se trata de personas a las cuales la ley les fija
un domicilio en atención a la profesión que desempeñan. Se refiere
a esta situación el artículo 66, sin perjuicio de otras disposiciones.
Se acostumbra a establecer como caso de domicilio legal el de los
jueces, pero se incurre en un error. Lo que la ley establece como
obligación para los jueces es la residencia en el lugar en que ejerza
sus funciones.
11. Domicilio convencional.
a) Concepto. Es el que las partes fijan de común acuerdo en una convención
o contrato para todos los efectos derivados de ese contrato.
b) Importancia. Dentro de los domicilios especiales reviste de gran importancia
este domicilio convencional. Lo normal es que las partes fijen un mismo
domicilio convencional, pero nada obsta a que fijen uno distinto cada una de
ellas. Lo fundamental es que exista el acuerdo entre ellas. La determinación
del domicilio convencional debe ser precisa, ya que, si no es así, debe
estimarse que no existe este tipo de acuerdo. Así, si se dijera en un contrato
que será domicilio convencional el que fije el acreedor, no se entenderá que
hay designación del tipo de domicilio en comento, porque éste no esta
fijado. Ahora, aun cuando lo normal será que la designación se establezca en
el contrato respectivo, nada obsta a que las partes puedan fijar domicilio
convencional en un acto posterior. Debe señalarse también que el domicilio
especial convencional no solamente obliga a las partes que concurrieron a la
celebración del contrato, sino que también a sus herederos, porque ellos son
los continuadores de la persona del difunto, y le suceden en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles. Por eso que se señala que quien
contrata lo hace para sí y para sus herederos.
c) Problemas. Se presentan algunas situaciones problemáticas a propósito del
domicilio convencional. Partiendo del supuesto que las partes han
designado un domicilio convencional distinto del real, se discute:
77

• Qué debe hacerse al accionar judicialmente contra esa persona para
exigir el cumplimiento de una obligación derivada del contrato
respectivo. En este caso, habrá que notificar al demandado en su
domicilio real, y si este no coincide con el convencional debe
presentarse la demanda en este último y solicitar se exhorte al
tribunal con jurisdicción en el domicilio del demandado para los
efectos de notificar la demanda, y junto con ello, debe apercibirse
para que se fije domicilio dentro del territorio jurisdiccional del
tribunal competente de acuerdo al domicilio convencional.
• Qué ocurre con la demanda de nulidad del contrato que contiene un
domicilio convencional. Considerando que la nulidad del contrato
se extiende al domicilio designado en él, la duda que se plantea es
si debe demandarse según el domicilio real o el convencional. El
punto es discutible.
12. Pluralidad de domicilio. Se refiere a este punto el artículo 67, que debe
relacionarse con la clasificación del domicilio en general y especial. No hay
discusión en el sentido que pueden haber distintos domicilios para una persona,
señalándose que esta norma se refiere precisamente a tal situación.
a) Pluralidad de domicilio general. Hay autores que opinan que esto no es
posible, ya que no pueden darse los elementos constitutivos del domicilio
para dos o mas lugares distintos. Agregan que distintas disposiciones del
Código Civil hacen referencia a un solo domicilio general. Artículos 81 y
955. Pese a esto, la opinión mayoritaria en la doctrina nacional es la
contraria, en el sentido de que es perfectamente posible que una persona
tenga varios domicilios generales. El artículo 67 estaría reconociendo la
pluralidad de domicilios, a condición de que en las diversas localidades
territoriales o secciones concurran, respecto de la misma persona, todas las
circunstancias constitutivas del domicilio. En todas las secciones tendrá
que concurrir residencia y animo de permanecer en ella. Debemos
considerar que si esto es así, esta norma del artículo 67 sería una
excepción al principio de la unidad del domicilio, y debe, por ende, ser
interpretada en forma restrictiva.
b) Pluralidad de domicilio especial. Es aquel que dice relación con el
ejercicio de ciertos derechos y el cumplimiento de ciertas obligaciones.
Puede ser:
• Voluntario, aquel que la persona fija para el ejercicio de ciertos
derechos y el cumplimiento de ciertas obligaciones. Es lo que
sucede con el domicilio convencional.
• Legal, aquel que la ley impone para ciertos efectos determinados, y
al que se refiere el artículo 70. También encontramos una norma
especial en materia de domicilio del fiador, en el artículo 2350.
78

Párrafo 3º. El estado civil.
1. Definición y concepto. El estado civil está definido en el artículo 304, pero por su
amplitud, que la hace más cercana a la capacidad, la doctrina prefiere usar otra.
a) Definición legal. Artículo 304: “el estado civil es la calidad de un
individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer
ciertas obligaciones civiles”.
b) Concepto doctrinario. Calidad permanente que un individuo ocupa en la
sociedad y derivada de sus relaciones de familia. Con más latitud, pero en
igual sentido, se la ha definido como “la situación permanente de un
individuo dentro de la sociedad, que deriva de sus relaciones de familia en
cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones” (Carlos Ducci).
2. Características del estado civil.
a) Como atributo de la personalidad propiamente tal.
• Es permanente.
• Es atributo exclusivo de las personas naturales.
• Es uno e indivisible, pero esto en relación con el hecho generador
que le da origen, por lo que no se puede ser soltero y casado a la
vez, pero sí hijo matrimonial y casado. Del hecho de ser indivisible
se deriva una consecuencia importante, cual es que las sentencias
en esta materia producen efectos erga omnes, respecto de todos.
Una excepción al artículo 3º, está contemplado en el artículo 315.
b) Como objeto de disposición. La verdad es que todas estas consecuencias
derivan directamente de la circunstancia de ser un atributo de la
personalidad, de orden público, y por ende fuera del comercio humano:
• Es incomerciable.
• Es irrenunciable.
• Es intransigible, artículo 2450.
• Es imprescriptible, artículo 2498.
• Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros,
artículo 230 y 357 N° 4° del Código Orgánico de Tribunales.
3. Fuentes del estado civil.
a) La ley. Por ejemplo, el hijo matrimonial concebido en el matrimonio de
sus padres.
b) La voluntad de las partes. Ocurre en el caso del matrimonio o del
reconocimiento de un hijo.
c) La ocurrencia de un hecho. Sería el caso de la muerte de una persona
casada, que disuelve el matrimonio que contrajo, y hace adquirir a la otra
la calidad de viuda.
79

d) La sentencia judicial. Por ejemplo, la sentencia que declara el que una
persona sea hija de otra.
4. Importancia.
a) El estado civil reviste de gran importancia para el derecho, lo que queda de
manifiesto con el establecimiento de un sistema especial probatorio
especial, establecido en los artículos 304 y siguientes. El medio principal
son las partidas o inscripciones del Registro Civil y los certificados de ella
que otorgan los oficiales o el Director del Registro Civil, los cuales son
instrumentos públicos, según el artículo 305 Código Civil. Los medios
supletorios que pueden emplearse a falta de partidas son tres: otros
documentos auténticos, testigos presenciales, posesión notoria del estado
civil (nombre, trato y fama).
b) Además se ha creado un organismo especial para estos efectos, cual es el
Registro Civil. En este registro existen libros en los que se deja constancia
de los cambios más importantes relativos al estado civil, como son
nacimientos, matrimonios, defunciones. Se deja constancia de un modo
auténtico de los hechos que constituyen o modifican el estado civil.
Párrafo 4º. La nacionalidad.
1. Concepto. La nacionalidad es un vínculo jurídico que une a una persona con un
Estado determinado. De la nacionalidad derivan una serie de derechos y
obligaciones señaladas en los artículos 22 y 23 de la Constitución. Se trata de
deberes y obligaciones recíprocos. Si bien esta materia corresponde al derecho
público, el Código Civil contiene normas relativas a la nacionalidad.
2. Clasificación. De conformidad al artículo 55, las personas se dividen en chilenos y
extranjeros. El artículo 56 agrega que son chilenos los que la Constitución del
Estado (República) declare tales, y que los demás son extranjeros. A este respecto,
la Constitución señala en su artículo 10 quiénes son chilenos, y determina en el
artículo 11 los casos en que la nacionalidad chilena se pierde.
3. Diferencias entre chilenos y extranjeros. Según el artículo 57, la ley no reconoce
diferencias entre chilenos y extranjeros. Si bien esta es la regla general, existen
varios casos en los cuales, en ciertas leyes especiales, se hacen distinciones en
razón de la nacionalidad, como por ejemplo:
a) Decreto Ley 1939, establece en su artículo 6º que sólo las personas
naturales o jurídicas chilenas pueden ocupar bienes fiscales a cualquier
titulo. El artículo 7º agrega que determinados extranjeros no pueden
adquirir bienes raíces en zonas fronterizas y otras que determine el
Presidente de la República por motivos de seguridad nacional.
80

) La Ley Nº 18.892, en materia de pesca, a propósito de la tripulación de los
buques que deseen enarbolar el pabellón chileno.
c) El mismo Código Civil hace distinciones entre chilenos y extranjeros en
algunas materias, como en los artículos 1012 Nº 10, 1272, 497 Nº 6.
Párrafo 5º. El nombre.
1. Concepto. Es la apelación que sirve para designar a la persona en la vida jurídica.
Es un medio de individualización que consiste en el uso de una o más palabras,
para designar a una persona. El nombre, en las personas naturales, esta formado
por varias palabras. La exigencia de designarlas es producto de las necesidades de
la vida social y, según se dice, el nombre aparece conjuntamente con el uso de la
palabra, desde un punto de vista histórico, remontándose a los primeros tiempos
de la humanidad.
2. Elementos. El nombre en general se forma por:
a) Nombre propio o de pila, que sirve para distinguir a los individuos de una
misma familia. Por regla general se usa haciéndolo preceder al apellido o
nombre de familia. Es frecuente que las personas tengan más de un
nombre individual.
b) Nombre patronímico, de familia o apellido, que indica la familia a la cual
se pertenece, los orígenes de sangre. Es un nombre común a todas las
personas que integran una familia y se transmite de generación en
generación.
3. Características:
a) No es comerciable.
b) No se puede ceder por acto entre vivos ni transmitir por causa de muerte.
c) Es inembargable e imprescriptible.
d) Es uno e indivisible.
e) Es inmutable.
4. Cambio de nombre. Ley 17.344 (1970). Con el nombre se presentan en ocasiones
una serie de problemas, pues puede suceder que haya personas que pudieran
sentirse perjudicadas con el nombre que se les ha dado, o haber sido conocidas
con un nombre distinto por mucho tiempo. El problema que se presenta es si
puede el cambio de nombre prestarse para la comisión de fraudes. ha
predominado la idea de que es necesario aceptar tal posibilidad, adoptando los
resguardos necesarios.
a) Casos en que procede. La ley 17.344 introdujo dos importantes
modificaciones en materia de nombre:
• Permite el cambio de nombre y apellidos.
81

• Impone la exigencia de no imponer a las personas nombres
extravagantes, ridículos, ajenos a la persona o al sexo.
• Se permite el cambio de nombre y apellido por una sola vez.
b) Rectificación de partidas. Los artículos 17 y 18 de la LRC, que permite la
rectificación judicial de las partidas del Registro Civil (nacimiento,
defunción, matrimonio). En estos casos no se trata de cambio de nombre,
sino de una rectificación de la partida respectiva, que va a incidir en el
nombre de la persona.
c) Causales. Para la procedencia del cambio de nombre se requiere la
concurrencia de alguna de las siguientes causales:
• Que el nombre o apellido sea ridículo o risible, o menoscabe moral
o materialmente a la persona.
• Que la persona que solicite el cambio de nombre haya sido conocida
por motivos plausibles por más de cinco años con nombre, apellido
o ambos, distintos de los propios.
• En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre
determinada la filiación, para agregar un apellido cuando la persona
hubiere sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se
hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales.
• Si una persona tiene varios nombres de pila, y ha sido conocida por
uno o más de esos nombres, puede solicitar que se supriman
aquellos que no ha utilizado.
• Aquellas personas cuyo nombre y apellido no sean en español,
pueden solicitar autorización para traducirlos o cambiarlos, cuando
su pronunciación o escrituración es muy difícil un medio de habla
castellana.
5. Nombre y etnias indígenas. La Ley Nº 19.253, conocida como Ley Indígena, y
publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de 1993, contempla normas
especiales en una serie de aspectos, como en materia sucesoria (artículo 18: “La
sucesión de las tierras indígenas individuales se sujetará a las normas del derecho
común, con las limitaciones establecidas en esta ley, y la de las tierras indígenas
comunitarias a la costumbre que cada etnia tenga en materia de herencia, y en
subsidio por la ley común”), y en materia penal (artículo 54: “La costumbre hecha
valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia constituirá
derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la
República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como
antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad.
Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podrá probarse por todos los
medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial que deberá
evacuar la Corporación a requerimiento del Tribunal”. En materia de apellidos, el
artículo 71 señala “Autorizase a las personas rapa nui o pascuense, para rectificar
su partida de nacimiento requiriendo al efecto al tribunal competente que
82

anteponga el apellido de la madre al del padre cuando ello tenga por objeto
preservar un patronímico de la etnia rapa nui o pascuense. Del mismo modo,
podrán solicitar la rectificación de sus apellidos cuando, por cualquier
circunstancia, hubieren sido privados de sus originales apellidos rapa nui o
pascuense y sólo para recuperarlos. Estas solicitudes se tramitarán de conformidad
a la Ley N.° 17.344, de 1970, directamente por el interesado o por su
representante legal. Con todo, para el mismo objeto, tratándose de una inscripción
de nacimiento, bastará que así lo manifiesten al Oficial del Registro Civil
personalmente el padre y la madre del infante, para que aquél proceda a inscribirlo
anteponiendo el apellido materno al paterno”.
6. Protección penal del nombre. El derecho al nombre está protegido en el Código
Penal, cuyo artículo 214 dispone que “El que usurpare el nombre de otro será
castigado con presidio menor en su grado mínimo, sin perjuicio de la pena que
pudiere corresponderle a consecuencia del daño que en su fama o intereses
ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado”. Por su parte el artículo 496 N°
5 señala que “Sufrirán la pena de multa de uno a cuatro unidades tributarias
mensuales: Nº 5: El que ocultare su verdadero nombre y apellido a la autoridad o
a persona que tenga derecho para exigir que los manifieste, o se negare a
manifestarlos o diere domicilio falso”. Otra protección al nombre se contiene en la
ley sobre propiedad industrial, como veremos más adelante.
7. Protección civil y comercial del nombre. El nombre comercial es la denominación
bajo la cual una persona ejerce el comercio. Cuando una persona es sociedad, el
nombre comercial se denomina razón social, no debiendo confundirse el nombre
comercial con el nombre del establecimiento.
a) La ley de propiedad industrial, Ley Nº 19.039 (1991). El artículo 20 señala
que “No pueden registrarse como marcas: c) El nombre, el seudónimo o el
retrato de una persona natural cualquiera, salvo consentimiento dado por
ella o por sus herederos, si hubiere fallecido. Sin embargo, serán
susceptibles de registrarse los nombres de personajes históricos cuando
hubieren transcurrido, a lo menos, 50 años de su muerte, siempre que no
afecte su honor”.
b) La ley de propiedad intelectual, Ley Nº 17.336 (1970). Su artículo 5º letra
E, señala que en las obras intelectuales en que su autor oculta su identidad
bajo un seudónimo que no lo identifica, se presume autor de la obra al que
figure en la obra como tal o a quien pertenezca el seudónimo con que la
obra se dio a la publicidad. El artículo 14 del mimo cuerpo legal establece
que el autor, como titular exclusivo del derecho moral, tiene de por vida la
facultad de reivindicar la paternidad de la obra, asociando a la misma su
nombre o seudónimo conocido.
83

Párrafo 6º. El patrimonio.
1. Nociones previas. Desde cierto punto de vista la capacidad de goce se confunde
con la idea clásica de patrimonio, lo que lleva a algunos autores a rechazar al
patrimonio como un atributo independiente de la capacidad. Las personas tienen a
su disposición diversos bienes sobre los cuales ejercen los derechos que le son
propios, así como también tienen obligaciones hacia otras personas, de las que
responden con los bienes que le pertenecen. es este conjunto de derechos y
obligaciones lo que constituyen su patrimonio.
2. Elementos que lo integran. Se acostumbra a decir que el patrimonio contiene los
derechos y bienes de una persona, lo que es impropio.
a) Los bienes no conforman el patrimonio sino los derechos de que se es
titular. El patrimonio va a estar integrado por los derechos reales y
personales de que sea titular el individuo. De esta manera, el continente,
que es el patrimonio, suma los derechos de su titular en un todo, formando
un solo bloque, por lo que llevan una vida común y están sometidos a un
conjunto de reglas que sólo se explican por su unión.
b) No sólo los derechos forman el patrimonio, sino también las obligaciones.
Por esto en todo patrimonio, que es una universalidad de derecho,
distinguimos tanto un activo como un pasivo.
3. Concepto de universalidad.
a) Universalidad. Es un conglomerado respecto del cual se puede actuar
jurídicamente en conjunto, como un todo unitario, sin detenerse en la
determinación de cada uno de sus componentes.
b) Universalidades de hecho. Pueden definirse como el conjunto de bienes
muebles que no obstante conservar su individualidad, forman un todo al
estar unidos por un vínculo de igual destino, generalmente económico.
c) Universalidades de derecho. Están constituidos por un conjunto de bienes
y relaciones jurídicas activas y pasivas consideradas jurídicamente como
formando parte de un todo indivisible.
4. Concepto de patrimonio. Según Savigny, el patrimonio es el conjunto de derechos
y obligaciones de una persona, que tiene un contenido económico y pecuniario,
quedando excluidas las relaciones de familia que no son apreciable en dinero.
a) De acuerdo a esto no forman parte del patrimonio los derechos que no
tienen contenido pecuniario, que configuran los llamados derechos
extrapatrimoniales.
b) Por el contrario, forman parte del patrimonio los derechos reales y
personales, los cuales tienen un contenido económico, y configuran los
llamados derechos patrimoniales.
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5. Teoría clásica del patrimonio. Esta teoría se debe principalmente a la labor de dos
autores franceses cuales son Aubry y Rau. Según esta teoría, el patrimonio se
encuentra estrechamente vinculado con la personalidad, sosteniendo que él
constituye una emanación de la misma y del poder jurídico de que se encuentra
investida una persona. Por eso que la teoría clásica más que concebir al
patrimonio como un conjunto de derechos y obligaciones lo mira como la aptitud
para adquirir esos derechos y obligaciones.
6. Características del patrimonio
a) Toda persona tiene un patrimonio.
b) Toda persona tiene sólo un patrimonio.
c) El patrimonio es inalienable (no se puede hacer ajeno)
d) El patrimonio es imprescriptible.
e) El patrimonio es inembargable.
f) El patrimonio es intransferible.
g) Todo patrimonio tiene un titular, pudiendo ser este una persona natural o
jurídica. En todo caso, no hay patrimonio sin titular. Como contrapartida,
toda persona natural o jurídica tiene un patrimonio, pues todas tienen la
aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, aun cuando
carezcan de bienes.
h) Es una entidad independiente de los bienes que lo integran.
i) Una persona no puede tener más de un patrimonio. Ello constituye el
principio de la unidad o indivisibilidad del patrimonio, y conlleva a que el
conjunto del activo responde de la totalidad del pasivo del patrimonio,
principio consagrado entre nosotros por el artículo 2465, que contempla el
principio del derecho de prenda general. En base a este principio, el
patrimonio no puede ser separado, fraccionado en masas o proporciones
distintas, en las cuales un activo particular responde sólo de ciertas
obligaciones. Existen ciertos patrimonios especiales, pero en realidad no
son tales, sino que son ciertos bienes y obligaciones sujetos a reglas
especiales.
j) El patrimonio va a permanecer unido a la persona mientras dure su
personalidad. La persona no se puede desprender de su patrimonio, mientras
esté viva. Podrá disponer de los bienes que son de su dominio, pero no
desprenderse de la aptitud para adquirir derechos y obligaciones. En nuestro
Código hay normas relativas a la enajenación de bienes que pueden
relacionarse con esta característica del patrimonio (artículos 1811, 1407).
k) El patrimonio es imprescriptible, no se gana ni se pierde por prescripción
(artículo 2498), el patrimonio no está en el comercio humano. ¿Cómo se
poseería?
l) Es inembargable, sólo los bienes que estén en el comercio humano pueden
embargarse. Se pueden embargar los bienes presentes y futuros de una
persona, pero no su patrimonio.
85

m) Es intransmisible. Algunos dicen que en Chile no se da esta característica,
pues según los artículos 951 y 1097 se transmite a los herederos. Tal
opinión no es compartida por un sector de la doctrina, quienes entienden
que lo que se transmite son los derechos y obligaciones, pero no el
patrimonio, el que al ser inherente a la persona se extingue con ella.
7. Criticas a la doctrina clásica. Esta teoría ha sido fuertemente criticada,
principalmente por la doctrina alemana, pues no corresponde a la realidad. Se
señala:
a) Que la vinculación que establece la doctrina clásica entre patrimonio y
personalidad es tan estrecha, tan íntima, que no es posible distinguir entre
uno y otro concepto.
b) Que el principio de la unidad del patrimonio no se condice con la realidad,
pues hay ocasiones en que una persona aparece como titular de más de un
patrimonio. Es efectivo que son situaciones de excepción, pero no por ello
pueden desconocerse.
8. El patrimonio por afectación. En base a lo dicho, la tendencia moderna que sigue
la concepción alemana, sustenta la idea del patrimonio por afectación. Para esta
doctrina, lo que sustenta la unidad del patrimonio no es la persona, sino el fin que
se persigue. Hay casos en que un conjunto de derechos y obligaciones encuentra
su coherencia en la común destinación que de ellos se hace a un fin determinado.
Para esta teoría el patrimonio es un conjunto de bienes afectos a un fin
determinado, de tal forma que cada vez que nos encontremos ante un conjunto de
bienes determinados, afectos a un fin también determinado, estaremos ante un
patrimonio. De esto se desprenden dos consecuencias:
a) Podrá existir patrimonio desde que haya bienes afectos a un fin específico
y determinado, por lo mismo, una persona puede tener varios patrimonios.
b) El patrimonio es distinto de la personalidad, pues está formado por un
conjunto de bienes y deudas, en tanto que la personalidad es la aptitud para
adquirir derechos y obligaciones.
9. Situación chilena. En el Código Civil chileno no hay una reglamentación orgánica
del patrimonio, sino que hay varias normas dispersas que hacen referencia a él.
Artículos 85 Nº 2, 347, 534, 549, 1170, 1172. Del análisis de estas disposiciones
no se desprende claramente cuál es la doctrina que sigue nuestra legislación.
Según algunos autores, pareciera que nuestra legislación no se ciñe
completamente a la doctrina clásica, puesto que existen disposiciones de las que
pareciera desprenderse que no se respeta el principio de la unidad e indivisibilidad
del patrimonio. Así:
a) El artículo 1247 establece el beneficio de inventario, el cual haría una
distinción entre el patrimonio del difunto y el de los herederos.
b) El artículo 1378 establece el beneficio de separación, en el que se
apreciaría el mismo fenómeno anterior.
86

c) En el caso del artículo 250, derecho legal de goce del padre sobre los
bienes del hijo. De todas estas situaciones podría concluirse que una
persona puede ser titular de dos patrimonios, lo cual no coincide con los
postulados básicos de la doctrina clásica.
10. Importancia del patrimonio.
a) En lo que se denomina derecho de prenda general, artículo 2465, que es el
derecho de los acreedores para hacer efectivos sus créditos en todos los
bienes presentes y futuros del deudor.
b) Personas jurídicas, artículo 549, pues claramente distingue la
responsabilidad de la persona jurídica de la de los socios y sólo pueden
hacerse efectiva la responsabilidad en el patrimonio de la primera.
c) En materia de representación, modalidad que consiste en que una persona
compromete bienes que no están en su patrimonio, autorizada para ello por
la ley o una convención, obligándose el patrimonio del mandante, no el del
mandatario. Artículos 1448 y 2144.
d) En materia de autocontrato, pudiendo a la vez, una misma persona, obligar
patrimonios distintos.
SECCIÓN QUINTA.
PERSONAS JURÍDICAS
1. Definición. Artículo 545: “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente”.
2. Requisitos:
a) Que la persona jurídica surja como una entidad distinta e independiente de
las personas naturales y demás elementos que la componen e integran.
b) Que a esta entidad le sean reconocidos por el Estado derechos y obligaciones
que no sean derechos y obligaciones privativos de los elementos o
miembros componentes.
3. Personalidad y personería. Cuando a un ente se le reconoce capacidad para ser
sujeto de derecho, tiene personalidad; personería, en cambio, es la facultad de
una persona para representar a otra.
4. Naturaleza jurídica.
a) Teoría de la ficción doctrinal. Sostiene que la persona es pura ficción creado
inútil y abusivamente por la doctrina. La ficción es el reconocimiento
voluntario y arbitrario de una realidad material o jurídica no demostrada.
Para reconocer como sujeto de derecho a la personas jurídicas, no es nece-
87

sario recurrir a la ficción, porque ellas corresponden a una realidad a lo
menos intelectual.
b) Teoría de la ficción legal. La personalidad jurídica es obra exclusivamente
de una ficción de la ley, creación del legislador. Esta es la adoptada por
nuestro ordenamiento jurídico.
c) Teoría de la personalidad jurídica. Según esta teoría no hay obstáculo en
concebir derechos que pertenezcan a individuos que no son de la especie
humana, ni se puede concebir sin derechos propios al Estado, ni a muchas
asociaciones o establecimientos, por lo que lejos de ser una ficción es una
realidad lógica y a veces necesaria.
5. Elementos.
a) Si la ley las crea, la que la respectiva ley señala y determina.
b) En las demás, pluralidad de personas.
c) Vinculación jurídica permanente
d) Un fin u objeto permanente que traten de realizar.
e) Que la asociación sea organizada lo que se obtiene con la dictación y
aprobación de un estatuto.
f) Si son fundaciones además un conjunto de bienes aportado por una o varias
personas.
6. Clasificación. Pueden clasificarse atendiendo a tres puntos.
a) La actividad que desarrollan, sus fines, derechos y normas que la rigen.
• Derecho público: artículo 547 inciso 2°. Deben su creación a la iniciativa
del estado o de organismos estatales, que integran la administración
del Estado y sus fines. Generalmente estos organismos
son designados por autoridades de gobierno y gozan de cierta potestad
o imperio que les permite dictar normas obligatorias de general
aplicación. Son creadas por ley y su estatuto, generalmente, emana
de normas legales. Siempre están sujetas al control estatal en cuanto
a su funcionamiento y financiamiento (aunque las personas de derecho
privado también están sujetas a dicho control). Cabe precisar
que caben aquí (a) el Estado, que es una persona jurídica encargada
por la nación de un determinado territorio de declarar, hacer respetar
los derechos y de promover al mayor el bien común; (b) el Fisco,
que es el Estado en cuanto sujeto de un derecho patrimonial, siendo
la cara que utiliza para las relaciones jurídicas con los particulares;
(c) las asambleas provinciales; y (d) la municipalidad, establecimientos
públicos, etc., tales como la Dirección General de aprovisionamiento
del Estado, la Universidad de Chile, etc.
• Derecho privado. Son las que persiguen el lucro de los asociados,
tales como las sociedades industriales, esto es cuando las personas
naturales que la integran se asocian con un determinado objeto de
88

distribuirse entre sí los beneficios y utilidades que se obtengan mediante
las actividades que realiza la persona jurídica con los bienes
que sus miembros aportan para ello. Las que no tienen por objeto el
lucro se dividen en fundaciones y corporaciones.
b) A la organización o estructura de la entidad.
• Corporaciones. Tienen como elemento básico una colectividad de
individuos, que se denominan asociados, que nace con la declaración
de voluntad de éstos y con el objeto de realizar fines ajenos al
lucro. Se gobiernan por sí mismas con voluntad propia, manifestada
por sus miembros; su patrimonio está formado por sus miembros y
cumplen un fin propio. Pueden asociarse para contituirlas personas
naturales y jurídicas (siempre que sus estatutos no se lo impidan),
que sean capaces de ejecutar actos jurídicos. Sus fines deben ser
ajenos al lucro, y deben quedar bien determinados en el estatuto de
modo que no pueden ser vagos o imprecisos. El acuerdo de la constitución
debe constar en escritura pública o en instrumento privado
firmado por todos los organizadores y reducida a escritura pública
mediante poder que conste en el mismo instrumento. Los estatutos
son todas las reglas o normas relativas a la organización y funcionamiento
de la corporación, la manera o forma en que expresará su
voluntad y la forma de generación de sus órganos directivos.
• Fundaciones. Son organizaciones dirigidas a un fin determinado y
en las que predomina el elemento patrimonial. En ellas no existen
miembros sino destinatarios; se rigen por una norma exterior, que es
la voluntad del fundador, quien es por regla general el que proporciona
el patrimonio y quien determina el fin. Pueden constituirse
por acto testamentario, para lo cual basta que el testador asigne los
bienes determinados o una cuota de su patrimonio con el objeto de
que se destinen a la realización de los fines que proponga; en este
mismo acto podrá disponer los estatutos que va regir para la fundación
. También puede constituirse por escritura pública en que el
fundador o fundadores destinen ciertos bienes a la creación de la entidad.
El Código Civil en su artículo 562 las llama fundaciones de
beneficiencia y acepta que la destinación de bienes se hagan con fines
benéficos, culturales o científicos. Estas personas pueden perder
tal calidad por destrucción o pérdida de sus bienes, el que, una vez
constatado el hecho el Presidente de la República produce la cancelación
de la personalidad jurídica de la fundación; por disolución
decretada por el Presidente de la República, esto es cuando se comprometan
intereses o la seguridad del Estado o cuando sus actos no
se ajusten a sus fines establecidos en el estatuto o sean contrarias a
la ley o el orden público.
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c) El estado a que pertenecen.
• Nacionales.
• Extranjeras.
7. Constitución de las personas jurídicas.
a) Un contrato las puede hacer nacer como ocurre con las sociedades civiles,
al contrato deben unirse ciertas solemnidades, publicidad y autorización o
aprobación de la autoridad.
b) Una declaración unilateral de voluntad del fundador (como una asignación
testamentaria: artículo 963), unida a la aprobación de los estatutos por la
autoridad, como en el caso de las fundaciones.
c) La autorización del poder público, la ley puede crearlas como ocurre en las
de derecho público y como puede ocurrir en las de derecho privado.
d) Un acto unilateral colectivo puede crearlas unida a las intervenciones de la
autoridad y ciertos requisitos de publicidad.
8. Aprobación de los estatutos. El artículo 546 dispone que hay dos maneras de
nacer una persona jurídica: por disposición de la ley o por decreto del presidente
de la República. La aprobación de los estatutos dependerá según se trate:
a) De corporaciones. Artículo 548: Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones,
que fueren formados por ellas mismas, serán sometidos a la
aprobación del Presidente de la República, que se la concederá si no tuvieren
nada contrario al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres”.
b) De fundaciones. Artículo 562: “Las fundaciones de beneficencia que hayan de
administrarse por una colección de individuos, se regirán por los estatutos que
el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad
a este respecto, o sólo la hubiere manifestado incompletamente, será
suplido este defecto por el Presidente de la República”.
9. Representación de las personas jurídicas. Son representadas por las personas a
quienes la ley o las ordenanzas respectivas, o a falta de unas y otras, un acuerdo de
la corporación ha conferido tal carácter (artículo 551). Para que los actos de los
representantes afecten a la persona jurídica es preciso que actúen en el ejercicio de
su cargo y dentro de sus atribuciones (artículo 552). La representación judicial esta
tratada en el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil.
10. Voluntad de las personas jurídicas. La voluntad de la corporación se expresa directamente
su propia voluntad reunida en asamblea general, y esto es mayoría de
los miembros de una corporación que tenga según sus estatutos voto deliberativo,
será considerado como una sala o reunión legal de la corporación entera. La voluntad
de la mayoría de la sala es voluntad de la corporación, sin perjuicio de las
modificaciones que los estatutos de la corporación prescribieran a este respecto
(artículo 550). Así, si hay 200 asociados, la reunión de 101 constituirá sala.
90

11. Extinción de las personas jurídicas.
a) Por disolución voluntaria. Se aplica el artículo 559 para la corporaciones,
las que no pueden disolverse por sí mismas sino por la autoridad que legitimó
su existencia y el artículo 563 para el caso de las fundaciones.
b) Por disposición de la autoridad. Artículo 559 inciso 2°: “Pero pueden ser disueltas
por ella, o por disposición de la ley, a pesar de la voluntad de sus
miembros, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o
no corresponden al objeto de su institución”. Véase también el artículo 563.
c) Por vencimiento del plazo, caso habitual en las sociedades.
d) Por sentencia judicial, pero sólo en personas de derecho privado.
e) Por ley. La regla general es que sean afectadas las personas de derecho público,
pero también pueden ser afectadas las de derecho privado.
12. Abuso de la forma de la persona jurídica.
a) Nociones previas. La utilización abusiva de la estructura formal de la persona
jurídica, basada en una radical separación entre la entidad y sus
miembros, plantea la necesidad de indagar bajo qué circunstancias puede
prescindirse de esa estructura formal para penetrar hasta su mismo sustrato
y alcanzar así a las personas que se han encubierto tras el velo corporativo
para obtener resultados que el derecho les prohíbe obtener como personas
naturales. Esto porque la figura de la persona jurídica hace posible que, bajo
la apariencia de un acto ajustado a derecho, se persigan fines ilícitos.
Existe en tal caso un abuso de la forma de la sociedad que el ordenamiento
jurídico no puede tolerar, pues atenta contra las bases morales y lleva el
descrédito a la misma institución de la persona jurídica.
b) Casos de abuso de la forma de la persona jurídica.
• Burla a la ley. Una ley puede quedar burlada con la utilización de la
figura de la persona jurídica cuando los individuos a quienes la
norma se dirige se ocultan tras aquella.
• Burla o lesión del contrato. Del mismo modo anterior, la finalidad
de la creación de la sociedad puede ser burlar un contrato.
• Otros daños causados con deslealtad a terceros. Esto puede ser, por
ejemplo, en incurrir en conductas dolosas.
c) Sanción. Los casos señalados corresponden a fraude a la ley, pues en todos
ellos se obtiene un resultado práctico consistente en sustraerse a al fuerza
coactiva del derecho, utilizando figuras jurídicas lícitas con un fin ilícito.
Por lo señalado, no corresponde aplicar aquí la figura de la simulación.
13. Iglesias y comunidades religiosas.
a) Legislación civil. Entre las personas jurídicas de derecho público que se enumera,
por vía ejemplar, el inciso 2° del artículo 547 del Código Civil incluye a
las Iglesias y a las comunidades religiosas. A pesar de que nuestro Código Civil
habla en forma general y sin distinguir el tipo de culto de que se trata, se
91

debe concluir necesariamente que se refiere a la Iglesia Católica, Apostólica y
Romana, puesto que, bajo la sola vigencia del Código Civil, ésta era la única
que podía existir por expresa disposición de la Constitución vigente en aquella
época. Por iglesia se entiende las distintas subdivisiones de la Iglesia Católica
universal a las que el Derecho Canónico reconoce personalidad: Iglesia Catedral,
iglesias parroquiales, etc. Por corporaciones religiosas debe entenderse
lo que para el Derecho Canónico se denominan religiones. La religión es la
asociación aprobada por la autoridad eclesiástica legítima y cuyos miembros
pronuncian según las reglas propias de cada asociación, votos públicos perpetuos
o temporales, renovables, tendientes a la perfección evangélica. Las religiones
se subdividen, a su vez, en órdenes y congregaciones: las primeras son
religiosas de voto solemne; las segundas son los votos simples, perpetuos o
temporales. La parte final del inciso 2° del artículo 547 establece expresamente
que las personas jurídicas de derecho público se rigen por leyes y reglamentos
especiales. Aplicando esta disposición para el caso de la Iglesia Católica y
de las comunidades religiosas, se debe llegar a la conclusión de que las leyes y
reglamentos especiales que la rigen son sus constituciones y leyes canónicas.
b) Legislación especial. La Ley Nº 19.638, que establece normas sobre la
constitución jurídica de las iglesias y organizaciones religiosas, no innova
sobre esta materia. En efecto, el artículo 20 de la misma ley señala expresamente
que “el Estado reconoce el ordenamiento, la personalidad jurídica,
sea esta de derecho público o de derecho privado, y la plena capacidad de
goce y de ejercicio de las iglesias, confesiones e instituciones religiosas
que los tengan a la fecha de publicación de esta ley, entidades que mantendrán
el régimen jurídico que les es propio, sin que ello sea causa de trato
desigual entre dichas entidades y las que se constituyan en conformidad a
esta ley”.
§ VII. DEL ACTO JURÍDICO
SECCIÓN PRIMERA.
ASPECTOS GENERALES
1. Antecedentes históricos.
a) El negocio. Los romanos acuñaron la expresión negocio (del latín
negotium), con la que se referían al actuar puramente utilitario o económico,
que era diferente del placer espiritual o moral. De este modo, negocio
tiene una connotación que hasta cierto punto coincide con el moderno concepto
de obligación jurídica.
b) La teoría del negocio jurídico. El romano no elaboró una teoría del negocio
o acto jurídico. Al contrario, nada era más alejado a su manera de pensar,
que siempre rehusó de las generalizaciones abstractas, y más
92

inclinados a resolver los problemas concretos que se les presentaban en
forma casuista, buscando la solución justa para cada caso concreto. La teoría
del acto o negocio jurídico es fruto de una elaboración muy posterior, al
presentarse la necesidad de sistematizar la florida doctrina romana respecto
de los requisitos comunes a todo acto o negocio (voluntad, objeto, causa,
etc.).
c) La ilustración. Es en el siglo XVIII cuando a la luz de los principios filosóficos
de la ilustración se consagra el principio de que el hombre es libre
para actuar, comprometiendo su libertad sólo si él lo desea. De este modo
se erige el principio de la autonomía de la voluntad o de la libertad contractual,
piedra angular sobre la que se apoya la teoría general del acto jurídico.
d) ¿Teoría del acto o del negocio jurídico? En Chile se prefiere hablar de teoría
del acto jurídico, en vez de negocio jurídico. La razón es simplemente
la costumbre, aunque hay acuerdo en que la denominación correcta es la de
negocio, por cuanto es un término más amplio que el de acto.
e) La teoría del acto jurídico en el Código Civil. Nuestro Código Civil no reconoce
una teoría del acto jurídico, incluso muchos códigos modernos
también la omiten. Sin embargo, el Libro IV del Código Civil, denominado
“De las Obligaciones en general y de los contratos”, contiene numerosas
normas que por su carácter general, pueden aplicarse no solo a los
contratos, sino que a los actos jurídicos que no participan de dicha calidad.
2. Los hechos de la naturaleza y del hombre. Todo lo que sucede en el mundo natural
son hechos, acontecimientos que al derecho no le interesan sino en la medida
que produzcan efectos jurídicos.
a) De este modo, se denomina hecho natural todo lo que sucede, y hecho material
aquel que trae consecuencias jurídicas, tales como el transcurso del
tiempo, el nacimiento o la muerte.
b) Pero por otro lado, cuando se habla de hechos del hombre, nos referimos al
actuar humano que produce efectos jurídicos. Sin embargo, en ocasiones
este actuar es involuntario, como cuando alguien deja caer accidentalmente
un objeto que lastima a un transeúnte. Pero el que se trate de un hecho voluntario
no basta: si va contra el orden jurídico, como cuando se comete un
hurto, estamos en presencia de un acto ilícito. De este modo, cuando el
hecho es voluntario, lícito, y con la intención que produzca los efectos deseados
por su autor, corresponde hablar de acto jurídico.
3. Clasificación de los hechos jurídicos.
a) Hechos jurídicos naturales y hechos jurídicos voluntarios. Los primeros
consisten en un hecho de la naturaleza, y los segundos en un acto del hombre.
Ejemplos del primer tipo, y de suma relevancia en el derecho, son el
nacimiento, la muerte, la demencia, la mayoría de edad, etc.
93

) Hechos jurídicos positivos y hechos jurídicos negativos. Esto depende de
si el hecho consiste en un hecho o en un no ocurrir. Es muy frecuente, sin
embargo, que un hecho negativo implique un supuesto complejo con un
hecho positivo: como por ejemplo, la prescripción, donde el omitir de una
persona está unido al actuar positivo como dueño de otra.
c) Hechos jurídicos lícitos y jurídicos ilícitos. Los primeros son aquellos que
se arreglan conforme a derecho, como celebrar un contrato cumpliendo todos
los requisitos legales y los segundos, los contrarios a derecho, como
cometer un delito o un cuasidelito.
d) Hechos jurídicos constitutivos, extintivos e impeditivos. Los primeros son
los que traen como consecuencia la adquisición de un derecho, tal como
contratar; los extintivos son los que traen como consecuencia la extinción
de un derecho, como pagar una obligación; los impeditivos son aquellos
que obstan a la eficacia de los actos jurídicos constitutivos, como la existencia
de un vicio de la voluntad o la incapacidad de una de las partes.
4. Conceptos.
a) Concepto de acto jurídico. Es la declaración de la voluntad destinada a
crear, modificar o transferir derechos y obligaciones, queridos y deseados
por su autor, y reconocidos y sancionados por el ordenamiento jurídico.
b) Concepto de parte. Por parte se entiende la persona o persona que constituyen
un solo centro de intereses y que concurren a formar un acto jurídico.
c) Contrato y convención. Artículo 1438. Contrato o convención es un acto
por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. Las convenciones
son actos jurídicos que crean, modifican o extinguen derechos y
obligaciones; el contrato, en cambio, es una especie de convención que
genera derechos y obligaciones. Un pago es una convención; una compraventa,
un contrato.
5. Clasificación de los actos jurídicos.
a) Unilaterales y bilaterales. En los primeros, la existencia del acto o del negocio
dependerá de la voluntad de una sola parte, como en el caso de un
testamento, el reconocimiento de un hijo, la aceptación de una herencia o
legado, la renuncia de los copropietarios de una cosa común. Excepcionalmente
la parte debe ser una sola persona, como en el testamento. En los
segundos, en cambio, la celebración del acto o del negocio estará supeditada
a la existencia de dos o más partes contrapuestas, como en el caso de
una compraventa, una sociedad, etc.
b) Gratuitos o de beneficencia y onerosos. Artículo 1440. El contrato es gratuito
o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de
las partes, sufriendo la otra el gravamen. Tal es el caso del contrato de donación
(acto jurídico bilateral) y del testamento (que es un acto jurídico
94

unilateral). Es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno a beneficio del otro, como en el caso de la
compraventa, el arrendamiento, etc. Los contratos onerosos admiten una
subclasificación:
1. Contrato onerosos conmutativos. El contrato oneroso es conmutativo,
cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa
que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez. Por ejemplo, la compraventa, la sociedad, etc.
2. Contrato aleatorio. Si el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio. Por ejemplo, el
seguro, el juego y la apuesta, la compraventa de la suerte, etc.
c) Principal y accesorio. Esto dependiendo de si subsiste por sí mismo sin
necesidad de otra convención, o bien tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin
ella. El contrato accesorio es equivalente a la caución (artículo 46: Caución
significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la
seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la
fianza, la hipoteca y la prenda).
d) Consensuales, reales, y solemnes. Artículo 1443. El contrato es real cuando,
para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere, así
por ejemplo en el comodato, depósito, prenda civil, mutuo, etc. ahora bien,
tradición está definida en el artículo 670 como un modo de adquirir el dominio;
sin embargo, el sentido con que se emplea en el artículo 1443 es más
genérico y amplio. De este modo, para este efecto, entrega y tradición son lo
mismo. El contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto
civil, tal como la compraventa de bienes raíces, la hipoteca, el matrimonio y
el testamento. Ahora bien, “que no produce ningún efecto civil” es el sustento
en que algunos autores se apoyan para fundamentar la procedencia de la
inexistencia. El contrato es finalmente consensual cuando se perfecciona por
el solo consentimiento, caso que es la regla general en el Derecho, tal como
la compraventa de cosas muebles, etc.
e) De familia y patrimoniales. Los primeros se refieren a la situación del individuo
en la familia y a sus relaciones con el grupo familiar. Los segundos recaen
sobre derechos pecuniarios, susceptibles de ser avaluables en dinero.
f) Entre vivos y por causa de muerte o mortis causa. Los primeros son aquellos
que son ya eficaces en vida de las partes, como en el caso de una compraventa
o un depósito. Los segundos, en cambio, requieren de la muerte
del autor o de una de las partes para que produzca sus plenos efectos, como
el caso del testamento, el legado o el fideicomiso.
g) Puro y simple y sujeto a modalidades. Los primeros son los que producen
sus efectos de inmediato y sin limitaciones; los segundos, en cambio, son
95

aquellos que están subordinados a una modalidad, esto es, elementos que
alteran sus efectos propios, tales como el plazo, la condición o el modo.
h) Nominado o típico e innominado o atípico. Los primeros son los que están
reglamentados en la ley, y los segundos son los que no están reglamentados
en ningún cuerpo legal, tal como era hasta hace unos años con el
leasing y actualmente con el contrato de talaje y el de iguala. También se
señala que son aquellos que tienen una denominación propia o bien que
carecen de tal, pero los autores no están de acuerdo con este punto.
6. Elementos de los actos jurídicos. Artículo 1444. Se distinguen en cada contrato
las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.
a) Elementos de la esencia. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas
sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente.
1. Elementos de la esencia comunes. Son los que deben estar presente
en todo acto o contrato. Tales son la voluntad, el objeto, y la causa.
2. Elementos de la esencia específicos. Son aquellos propios y característicos
de cada acto o contrato en particular, como el precio en dinero
en la compraventa, la gratuidad en el de donación, etc.
b) Elementos de la naturaleza. Son de la naturaleza de un contrato las que no
siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
cláusula especial. Tal es el caso de la condición resolutoria tácita (artículo
1489), o bien la obligación de saneamiento de la evicción y de los vicios
redhibitorios en la compraventa (artículo 1837 y siguientes).
c) Elementos accidentales. Son accidentales a un contrato aquellas cosas que
ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de
cláusulas especiales. Esto en virtud del principio de la autonomía de la voluntad,
como cuando las partes, en una compraventa de cosa mueble (que
en principio es consensual), estipulan que el contrato no ser repute perfecto
sino hasta que se otorgue por escrito o por escritura pública, o bien se fije
un plazo. Al ser excepcionales, estas cláusulas se interpretan restrictivamente
y no se admite la aplicación de la analogía en su interpretación.
7. Requisitos de existencia y de validez. Tanto para existir como para tener validez
los actos jurídicos necesitan cumplir ciertos requisitos. Tales son los de existencia
(para que el acto exista) y de validez (para que surta efecto). Veremos cada cual
en forma inmediata.
96

SECCIÓN SEGUNDA.
REQUISITOS DE EXISTENCIA
Como ya vimos, son aquellos sin los cuales el acto jurídico no nace a la vida del derecho,
siendo indispensables para su existencia. Tales son la voluntad, el objeto, la
causa y, eventualmente, las solemnidades en los actos jurídicos que requieren tales
solemnidades para nacer a la vida del derecho.
SECCIÓN TERCERA.
PRIMER REQUISITO DE EXISTENCIA: LA VOLUNTAD
1. Concepto de voluntad. La voluntad consiste en el libre querer interno de hacer o
no hacer alguna cosa.
2. Consentimiento y voluntad. Para generar un acto jurídico unilateral basta la concurrencia
de una sola voluntad; en cambio en los bilaterales, se requiere dos o
más. En el primer caso hablamos propiamente de voluntad; en el segundo, de consentimiento.
3. Requisitos de la voluntad.
a) La voluntad debe manifestarse, exteriorizarse. Al derecho no le interesa la
voluntad que se queda en el fuero interno de la persona, sin perjuicio que
en ocasiones disponga que el elemento subjetivo, interno, tenga algún
efecto jurídico, tal como sucede con la buena fe (artículo 706), y la culpa
y el dolo en materia contractual y extracontractual. Si la voluntad no se
exterioriza, es irrelevante jurídicamente. La voluntad puede manifestarse
en forma expresa o tácita.
• Manifestación de voluntad expresa. Es la que se realiza en términos
formales y explícitos.
• Manifestación de voluntad tácita. Es la que se manifiesta tácitamente
cuando se desprende inequívocamente de ciertos actos.
b) La voluntad debe ser seria. La voluntad debe expresarse con la intención
de producir efectos jurídicos. Si la voluntad no es seria, el derecho no la
toma en cuenta: tales son las declaraciones iocandi causa o con ánimo
pedagógico;
c) La voluntad debe ser libre, esto es, que no adolezca de algún vicio de la
voluntad, tal como el error, la fuerza, el dolo y la lesión.
4. El silencio.
a) Regla general. El silencio excepcionalmente constituye manifestación de
voluntad, sea que la ley o las circunstancias que rodean el negocio hagan
presumir voluntad en uno u otro sentido.
97

) Casos en que se le da valor al silencio. Hoy en día el derecho privado y
público dan gran importancia al silencio. En derecho público, la ley Nº
19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen
los actos de los órganos de la administración del Estado, regula el silencio
en materia administrativa (Artículo 64, casos de silencio positivo, y
65, casos de silencio negativo). En derecho privado hay varios casos:
c) Casos en que la ley le da valor al silencio.
• Artículo 1233. El asignatario constituido en mora de declarar si
acepta o repudia, se entenderá que repudia.
• Artículo 2125. Las personas que por su profesión u oficio se encargan
de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible
si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y
transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación.
d) Casos en que las partes dan valor al silencio. Las partes pueden estipular en
un contrato de tracto sucesivo que si nada dicen dentro de cierto plazo y en
determinada forma, el contrato se entiende renovado automáticamente.
e) Casos en que el juez da valor al silencio. El juez puede atribuir valor al silencio
en determinadas circunstancias cuando considere que tales condiciones
permiten atribuirle, inequívocamente, el valor de una
manifestación de voluntad.
5. Interpretación de la voluntad. En una primera época, dado el carácter formal de
los actos y contratos, bastaba recurrir a la voluntad externa, declarada. Con posterioridad
se aceptó recurrir a la voluntad interna, real, que puede no coincidir con
la declarada. En tal sentido las legislaciones modernas recogieron la búsqueda de
la voluntad real de las partes, como en el caso del testamento y de los contratos, a
diferencia de la interpretación de la ley, donde prima el tenor literal dado que el
legislador conoce el sentido de las palabras que utiliza. Artículos 1069 (Sobre las
reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con
tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales), 1560 (Conocida
claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal
de las palabras) y 19 (Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá
su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu).
6. Formación del consentimiento.
a) Cómo se forma el consentimiento. Esto dependerá de la clase de acto o
contrato de que se trate, pues si se trata de uno real, se perfecciona por la
entrega de la cosa, si es solemne, se perfecciona al cumplirse las formalidades
especiales a cuya observación está sujeto, y si es consensual, por el
solo consentimiento de las partes. Este consentimiento se puede definir
como el encuentro de dos declaraciones de voluntad destinadas a celebrar
98

un acto jurídico. Se compone a su vez de dos actos jurídicos, la oferta y la
aceptación.
b) Regulación sistemática. Correspondería en principio al Código Civil regular
este tema, pero ante el “sensible vacío” que dejó Bello al no regularlo,
fue necesario que el Código de Comercio lo abordara entre los artículos
97 a 108.
c) La oferta.
1. Concepto. La oferta es el acto jurídico unilateral en virtud del cual
una persona propone a otra la celebración de una determinada convención,
bastando para que ésta quede perfecta, la sola aquiescencia
de la persona a quien va dirigida.
2. Requisitos.
a) Los propios de la voluntad (manifestarse, seria, libre)
b) Debe ser completa, esto es, concebida en términos tales que
para que la convención quede perfecta baste la aceptación expresa
o tácita de la persona a quien va dirigida.
3. Clasificación.
a) Oferta expresa y tácita. La primera es la que se hace en términos
formales y explícitos y que puede ser verbal o escrita. La
segunda es la que se desprende de un comportamiento que
hace inequívoca la proposición de celebrar un contrato.
b) Oferta hecha a persona determinada e indeterminada. La primera
es la que se dirige a una persona perfectamente individualizada;
la segunda es aquella que se dirige al público en general. El artículo
105 del Código de Comercio señala que “Las ofertas indeterminadas
contenidas en circulares, catálogos, notas de precios
corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios
impresos, no son obligatorias para el que las hace” (inciso 1°),
pero que “dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan
siempre la condición implícita de que al tiempo de la demanda no
hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido
alteración en su precio, y de que existan en el domicilio del
oferente” (inciso 2°).
4. Persona de quien puede emanar la oferta. Puede ser tanto de la persona
que se va a obligar (futuro deudor) como de aquella que puede
exigir el cumplimiento (futuro acreedor).
d) La aceptación.
1. Definición. Es el acto jurídico unilateral por el cual el destinatario de la
oferta manifiesta su conformidad con ella y contrae la obligación.
2. Clasificación.
a) Aceptación expresa y tácita. La primera es la que se otorga en
términos explícitos, sea verbalmente o por escrito. La segunda
99

es aquella que se desprende inequívocamente de un comportamiento
que revela la aquiescencia a la oferta.
b) Aceptación pura y simple y condicionada. La pura y simple es
la que acepta la oferta en los mismos términos en que se formuló.
La condicionada es aquella en que el destinatario acepta
parcialmente la oferta o bien le introduce modificaciones. Artículo
102. “La aceptación condicional será considerada como
una propuesta”.
3. Requisitos.
a) Los propios de la voluntad.
b) Ser pura y simple. Esto es, la oferta debe aceptarse en los términos
en que fue formulada. Artículo 101: “Dada la contestación,
si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el
contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus
efectos legales (…)”.
c) Ser dada en tiempo oportuno. Esto es, dentro del plazo fijado
por el oferente, y si éste no hubiere fijado plazo alguno, dentro
del que le fije la ley en subsidio. Para este último caso, la ley
distingue: (1) Si la oferta fue verbal, según el artículo 97 “Para
que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente
la respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en
el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y
no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo
compromiso”; si la oferta fue escrita, el artículo 98 distingue
que “deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro
horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo
lugar que el proponente (o sea, entre presentes), o a vuelta
de correo, si estuviere en otro diverso (o sea, entre ausentes)”.
Si la oferta no se hace dentro de estos plazos es entonces extemporánea,
y, según lo dispone el inciso 2° del artículo 98,
“Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no
hecha, aun cuando hubiere sido aceptada”. Sin embargo, el
oferente debe comunicar que la aceptación ha sido extemporánea,
pues de conformidad al inciso 3°, “En caso de aceptación
extemporánea, el proponente será obligado, bajo
responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su
retractación”.
d) Ser hecha mientras la oferta esté vigente. Lo veremos de inmediato.
4. Casos en que la oferta deja de estar vigente.
a) Primer caso. Retractación del proponente. Artículo 99: “El
proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío
de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se
100

hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer
del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido
un determinado plazo. El arrepentimiento no se presume”.
Si la retractación es tempestiva (esto es, la que se hace
después de emitida la oferta y antes de que ésta sea aceptada)
no forma el consentimiento, ya que la oferta no subsiste, pero
el proponente, por motivos de equidad, debe indemnizar los
perjuicios que pudiere haber causado al destinatario. Esto salvo
que el proponente se allane a cumplir el contrato, es decir
deje sin efecto la retractación. Artículo 100: “La retractación
tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar
los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta
hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido.
Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación
de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto”. La retractación
es intempestiva cuando se hace después de aceptada la
oferta y también la que se hace antes de ser aceptada pero ya
recibida en el caso en que el proponente se comprometió a esperar
contestación o a no disponer del objeto del contrato sino
después de desechada o transcurrido un determinado plazo. La
retractación intempestiva no produce efecto alguno, ya que si
la aceptación se da oportunamente, el contrato se forma, quedando
obligado el proponente a cumplirlo.
b) Segundo caso. Muerte del proponente.
c) Tercer caso. Incapacidad sobreviniente del proponente. En este
caso como en el anterior, el oferente no puede perseverar en
su voluntad.
e) Momento y lugar en que se forma el consentimiento.
1. Momento.
a) Importancia. Múltiples factores dependerán del momento en
que se forma el consentimiento, tal como la capacidad de las
partes, la licitud del objeto, la ley vigente que se aplicará al
contrato (esto último en virtud del artículo 22 inciso 1° de la
Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, que señala que “en
todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al
tiempo de su celebración”).
b) Primera teoría. Teoría de la aceptación o de la declaración. El
consentimiento se forma en el momento que el destinatario
declara que acepta la oferta. Es la que opera en Chile, como
regla general.
c) Segunda teoría. Teoría de la expedición. El consentimiento se
forma cuando el aceptante despacha la carta en la cual consta
su aceptación.
101

d) Tercera teoría. Teoría de la recepción. El consentimiento se
forma cuando el oferente recibe la carta que contiene la aceptación.
e) Cuarta teoría. Teoría del conocimiento. El consentimiento se
forma cuando el oferente toma conocimiento de la aceptación.
f) Teoría que se acepta en Chile. La primera, la teoría de la aceptación
o de la declaración (artículos 99 y 101 Código de Comercio).
Excepcionalmente se acoge la teoría del
conocimiento, en el artículo 1412: “Mientras la donación entre
vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante,
podrá éste revocarla a su arbitrio”.
2. Lugar.
a) Importancia. Tiene importancia para determinar la ley aplicable
en cuanto al territorio, ya que la regla general es que se
aplica la ley del lugar en que se ha celebrado el contrato.
También determina la competencia de los tribunales de justicia
(artículo 135 N° 1 del Código Orgánico de Tribunales: “Si
la acción entablada fuere inmueble, será competente para conocer
del juicio el juez del lugar que las partes hayan estipulado
en la respectiva convención. A falta de estipulación será
competente, a elección del demandante: 1. El juez del lugar
donde se contrajo la obligación”.
b) Teorías. Son las mismas señaladas precedentemente, pero
aplicables al lugar.
c) Teoría que se acepta en Chile. Como en Chile se sigue la teoría
de la aceptación o de la declaración, el consentimiento se
forma en el domicilio del aceptante. Artículo 104: “Residiendo
los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado
el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia
del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta
modificada”.
7. Vicios de la voluntad. Nos remitimos a lo que veremos más adelante.
SECCIÓN CUARTA.
SEGUNDO REQUISITO DE EXISTENCIA: EL OBJETO.
1. Concepto. Consiste en el conjunto de derechos y obligaciones que el acto crea,
modifica, transfiere o extingue. Se tiende a confundir con la cosa de que se trata,
pero son distintos.
102

2. Objeto del acto jurídico y el objeto de la obligación. El objeto del acto jurídico es
crear, modificar, transferir o extinguir derechos y obligaciones; en cambio, el objeto
de la obligación es dar, hacer o no hacer alguna cosa.
3. Requisitos. Artículo 1460.
a) Debe ser real. Esto es, existir o esperarse que exista. Artículo 1461 inciso
1º: “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración
de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las
unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos,
en cuanto a su género”. En tal sentido puede celebrarse un contrato respecto
de algo que no existe, pero se espera que exista, caso en el que nos
encontramos a una condición. Artículo 1813: “La venta de cosas que no
existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición
de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compró la suerte”. Por ejemplo, vender la cosecha.
Si en cambio se vende la suerte, el contrato es puro y simple, como el
número de una rifa, o todo lo que capture un pescador en una tarde. Si no
se obtiene nada, el contrato es perfecto desde el punto de vista de la causa.
Pero si no existe, no produce efecto alguno: artículo 1814 inciso 1º: “La
venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone
existente y no existe, no produce efecto alguno”.
b) Debe ser comerciable. Esto es, que esté dentro del comercio humano, esto
es, que sea susceptible de dominio o posesión por los particulares. Artículo
1461 inciso 1º: “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una
declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester
que las unas y las otras sean comerciables (…)”. No son comerciables:
artículo 585, “Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos
los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna
nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas”; artículo
589: “Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la
nación toda. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación,
como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus
playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos”.
c) Debe ser posible y lícito. A lo imposible nadie está obligado, reza un aforismo
romano, por cuanto al derecho no le corresponde incursionar en el terreno
de las fantasías ni amparar las exigencias desmesuradas. La licitud se
relaciona con la estrecha relación entre derecho y moral. Así, viajar a al luna
(antiguamente) era imposible, y matar a alguien adolece de objeto ilícito.
d) Debe ser determinado o determinable. Que sea determinado significa que
el objeto esté precisado en cuanto a género y número. Género: un caballo,
número: cinco caballos. También puede serlo a nivel de especie, como la
vaca Flavia. Que sea determinable implica que sea posible de determinar,
como el caso de la producción de un campo por un año.
103

4. Requisitos que proceden cuando se trata de un hecho o una abstención. Lo que
hemos visto hasta ahora son los requisitos que proceden cuando el objeto se refiere
a una cosa (real, comerciable, determinado o determinable, y lícito); sin embargo,
cuando se trata de un hecho o una abstención sólo hay diferencias de matiz:
debe ser determinado, físicamente posible, moralmente posible y lícito.
5. Objeto ilícito. Lo veremos más adelante.
SECCIÓN QUINTA.
TERCER REQUISITO DE EXISTENCIA: LA CAUSA
1. Concepto. El artículo 1445 señala que para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaración de voluntad es necesario: 4º que tenga una causa lícita”. Al
efecto, el artículo 1467 inciso 2º señala que se entiende por causa el motivo que
induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden público.
2. La causa en el Derecho Romano. Dada la falta de enunciación de principios que
caracterizó el Derecho Romano, los juristas de la época se sustentaron en el rechazo
al enriquecimiento injusto para sancionar los actos carentes de causa o
abiertamente ilícitos. De esta manera, razonaban que si una persona paga lo que
no debe, esto es, el pago carece de causa, se produce un enriquecimiento que no
tiene fundamento en la justicia, por lo que debe restituir. De este modo, los romanos
crearon las condictio, que obligan al enriquecido a devolver todo aquello en
que se enriqueció. Hoy este principio está contemplado en los artículos 2297 (Se
podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no
tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural) y 2299 (Del que
da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho).
3. Origen e importancia. Su origen es estrictamente moderno, y dado que carece de
un origen romano, ha sido objeto de arduas discusiones doctrinarias que no han
cesado, lo que ha producido una multitud de teorías y posturas, por lo que su propio
concepto no es plenamente claro. Su importancia radica en que moraliza las
relaciones jurídicas que, aparentemente lícitas y perfectas para el derecho, pueden
tener sin embargo móviles reprochables. Este mismo aspecto ha sido criticado,
por cuanto implica extender demasiado el terreno de lo jurídico, desplazándolo
peligrosamente hacia lo moral.
4. Doctrinas.
a) Doctrina tradicional o clásica.
• La causa de la obligación en los contratos bilaterales, es la causa de
una de las partes es la causa correlativa de la otra parte.
104

• La causa de las obligaciones en los contratos reales, es la causa y la
obligación que contrae una de las partes de restituir la cosa es la entrega
de la misma que se había hecho con anterioridad.
• La causa de la obligación en los contratos gratuitos es la mera liberalidad
(artículo 1467 inciso 1º Código Civil)
b) Doctrina del móvil o motivo determinante. Apunta al motivo interno que
la persona tiene para obligarse los cuales pueden ser reprochables y por
ende jurídicamente sancionables por vía de la causa.
c) Doctrina anti-causalista. Plantea que la causa es inútil e innecesaria
por cuanto involucra un factor moral excesivamente lejano de lo jurídico.
Además para sancionarlos los móviles reprochables basta recurrir
al objeto.
5. Clases de causa.
a) Causa eficiente. Por causa eficiente se entiende el antecedente o elemento
generador, así en las obligaciones la causa estaría constituida por la fuente
de ellas. (contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito, ley). Artículo 1437.
b) Causa final. Es el fin directo e inmediato que la parte se propone alcanzar
en virtud de una finalidad típica y constante, independiente de los móviles
individuales, siempre idéntica en los actos y contratos de la misma especie.
c) Causa ocasional. Son los motivos individuales que han llevado a realizar
el acto, esto es, los móviles internos y personales.
6. Requisitos de la causa. El artículo 1467 señala que no puede haber obligación sin
una causa real y lícita, aunque no es necesario expresarla.
7. Causa ilícita. Lo veremos más adelante.
SECCIÓN SEXTA.
CUARTO REQUISITO DE EXISTENCIA: LAS SOLEMNIDADES
1. Explicación previa. En el antiguo derecho la existencia del acto o contrato dependía
del estricto cumplimiento de las ritualidades externas, lo que demostró con el
tiempo que entorpecía el tráfico jurídico. Sin embargo, subsisten las solemnidades
en atención a, por ejemplo, la importancia de los actos involucrados, tal como sucede
con los bienes raíces, la necesidad de requerir una prueba preconstituida, o
exigir a las partes una mayor meditación antes de obligarse sin más.
2. Concepto. Consisten en los requisitos externos de que puede estar rodeado un acto
jurídico y que establece la ley con distintos objetivos y cuya omisión acarrea las
consecuencias que en cada caso establece la misma ley.
3. Clasificación.
105

a) Solemnidades propiamente tales. Son aquellos sin los cuales el acto no
nace a la vida del derecho, siendo indispensables para su existencia; son
las formas como en ciertos actos debe expresarse el consentimiento o la
voluntad para que se considere dado. Es el caso de la escritura pública en
la compraventa de un bien raíz. Su sanción por su omisión es la nulidad
absoluta (artículo 1682 inciso 1º).
b) Formalidades habilitantes. Son aquellas que se exigen en atención a la calidad
o estado de las personas que ejecutan el acto o contrato, tal como el
caso de la minoría de edad o incapacidad por demencia. Así, un menor
debe actuar debidamente autorizado o representado por su representante
legal, tutor o curador. Su sanción por su omisión es la nulidad relativa (artículo
1682 inciso 1º).
c) Formalidades por vía de publicidad. Pueden diferenciarse dos clases:
1. Formalidades de publicidad de simple noticia. Son aquellas que tienen
por objeto poner en conocimiento de terceros las relaciones jurídicas
de otras personas en que puedan tener interés. Sucede, por
ejemplo con la interdicción (artículo 447: Los decretos de interdicción
provisoria o definitiva deberán inscribirse en el Registro del
Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos publicados
en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia
o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere). Su sanción
por su omisión es la indemnización de perjuicios por la conducta
dolosa o negligente del que omitió cumplir con la formalidad, con
lo que incurre en responsabilidad extracontractual.
2. Formalidades de publicidad sustanciales. Son aquellas que tienen
por objeto precaver a terceros interesados de las relaciones jurídicas
de las partes, en la medida que se relacionarán con ellos. Es el caso
del artículo 1902: “La cesión no produce efecto contra el deudor ni
contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al
deudor o aceptada por éste”. Su sanción por su omisión es la inoponibilidad
a los terceros de buena fe, es decir, a ellos simplemente
el acto no les afecta, no se les puede oponer.
d) Formalidades por vía de prueba. Tiene por objeto acreditar la existencia
del acto, tal como sucede cuando la ley exige que consten por escrito ciertas
obligaciones que superen cierto monto. Artículos 1708 y 1709 inciso
1º: “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que
haya debido consignarse por escrito. Deberán constar por escrito los actos
o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga
más de dos unidades tributarias”. La sanción por su omisión no incide en
la validez del acto o contrato, sino en la forma de probarlo.
106

SECCIÓN SÉPTIMA.
REQUISITOS DE VALIDEZ
1. Primer requisito de validez: la voluntad exenta de vicios.
a) Vicios conscientes e inconscientes.
1. Pertenecen a la primera clase aquellos negocios que son simulados,
esto es, aquellos en que la voluntad real aparece deliberadamente
oculta, manifestándose en cambio hacia los terceros una voluntad
simulada, que no coincide con la real. También pertenece a un vicio
consciente los hechos animo iocandi, esto es, los realizados como
mera broma.
2. Pertenecen a la segunda clase aquellos negocios que adolezcan de
error, fuerza y dolo.
b) El error.
1. Concepto. El error consiste en la ignorancia o falso concepto que se
tiene de la realidad o de una norma de derecho.
2. Clasificación. El error puede ser de derecho o de hecho.
2.1. El error de hecho. Este a su vez admite diversas categorías:
error esencial u obstáculo, error substancial, error accidental,
y error en la persona.
2.2. El error de derecho. Consiste en el desconocimiento de la
existencia de la ley, o de sus alcances. El error de derecho no
vicia el consentimiento, porque si no serviría de excusa para
exonerarse de la obligación de cumplir un contrato o eludir
responsabilidades. Lo dispone expresamente el artículo 8: Nadie
podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya
entrado en vigencia. Y lo repiten diversos artículo del Código
Civil: el 1452 (El error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento), y el inciso final del 706 (…el error en materia
de derecho constituye una presunción de mala fe, que no
admite prueba en contrario). Excepcionalmente se permite
invocar el error de derecho, pero no para excusarse de cumplir,
sino que para precisamente para dar cumplimiento a la
ley vulnerada: artículos 2297 y 2298.
3. Primer error de hecho. Error esencial u obstáculo. Artículo 1453.
Son dos tipos de error esencial:
3.1. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre
la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si
una de las partes entendiese empréstito y la otra donación;
3.2. o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como
si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender
cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar
otra.
107

La sanción a este error ha sido objeto de debate. Algunos sostienen
que es la inexistencia, otros que la nulidad absoluta, y otros, que la
nulidad relativa.
4. Segundo error de hecho. Error substancial. Artículo 1454 inciso 1º.
El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia
o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato,
es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes
se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una
masa de algún otro metal semejante.
Las expresiones sustancia o calidad esencial no son lo mismo, aunque
hay autores que discrepan.
Su sanción será la nulidad relativa (por ser la regla general, artículo
1682 inciso final).
5. Tercer error de hecho. Error accidental. Artículo 1454 inciso 2º. El
error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento
de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal
motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido
conocido de la otra parte. Su sanción será la nulidad relativa, por ser
la regla general, artículo 1682 inciso final.
6. Cuarto error de hecho. Error en la persona. Artículo 1455 inciso 1º.
El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar
no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta
persona sea la causa principal del contrato. Norma semejante a la
contenida en el artículo 1057, a propósito de las asignaciones testamentarias:
El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia
la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona. Su sanción
será la nulidad relativa, por cuanto se atiende a la calidad de la persona,
artículo 1682 inciso final (eventualmente indemnización de
perjuicios).
c) La fuerza.
1. Concepto. Consiste en los apremios físicos o morales que se ejercen
sobre una persona a fin de que preste su consentimiento a la celebración
de un acto o contrato.
2. Clasificación. La fuerza puede ser de dos tipos: física o moral.
También está el temor reverencial.
2.1. La fuerza física. La fuerza física implica la neutralización absoluta
de la libertad del individuo, como por ejemplo cuando
se toma la mano de una persona y se la obliga a firmar un contrato.
Su sanción es la inexistencia, pues ni siquiera cabe
hablar aquí de existencia de voluntad alguna.
2.2. La fuerza moral. Implica ejercer amenazas sobre la persona al
extremo de hacerle creer que va a sobrevenirle un mal grave.
Debe sin embargo reunir ciertos requisitos: (a) ser grave (artí-
108

culo 1456 inciso 1º: … cuando es capaz de producir una impresión
fuerte en una persona de sano juicio, tomando en
cuenta su edad, sexo y condición); (b) injusta, esto es, contraria
a la ley, por cuanto los apremios de los acreedores, por
ejemplo, son legítimos si no actúan contra el derecho; y (c)
determinante, o sea, que induzca al consentimiento, sea ejercida
por la contraparte o por un tercero (artículo 1457: Para
que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la
ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya
empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de
obtener el consentimiento).
2.3. Su sanción será la nulidad relativa (regla general, artículo
1682 inciso final).
3. El temor reverencial. Es una forma atenuada de fuerza, y que no justifica
vicie el consentimiento. Artículo 1456 inciso 2º: El temor reverencial,
esto es, el solo temor de desagradar a las personas a
quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
d) El dolo.
1. Concepto. El dolo consiste en toda maquinación fraudulenta destinada
a obtener el consentimiento.
2. Clasificación tripartita del dolo. El concepto recién dado sólo se refiere
a uno de los tres aspectos en que el dolo se manifiesta jurídicamente.
Tales son:
2.1. En el acto jurídico. Como vicio del consentimiento. Ya visto.
2.2. En la responsabilidad contractual. Donde opera como circunstancia
agravante de la responsabilidad del deudor por el
incumplimiento de su obligación (artículo 1558 inciso 1º).
2.3. En la responsabilidad extracontractual. Donde opera como
elemento constitutivo de la responsabilidad extracontractual
subjetiva (artículo 2284 inciso 3º).
3. Clasificación.
3.1. Dolo bueno y dolo malo. Dolo bueno son los artificios que
emplean, por ejemplo, los comerciantes para vender su productos.
El dolo malo, en cambio, es una maquinación fraudulenta.
Sólo el segundo se sanciona civilmente, aunque el
primero hoy en día se sanciona, por ejemplo, en la Ley de
Protección al consumidor.
3.2. Dolo positivo y dolo negativo. El primero consiste en actos
positivos, mientras que el segundo consiste en la omisión de
un hecho que debió realizarse, como el ocultamiento de información
esencial y que es determinante para contratar. Por
109

ejemplo, vicios redhibitorios, que tiene una regulación especial
en la compraventa: artículo 1858.
3.3. Dolo determinante o principal y dolo incidental. El dolo determinante
o principal es aquel sin cuya presencia el acto no
se habría celebrado, mientras que el incidental solamente induce
a obligarse en forma más onerosa. De haberse tenido conocimiento
del primero el acto no se habría celebrado; de
haberse conocido el segundo, se habría celebrado, pero en diferentes
condiciones.
3.4. Dolo de una de las partes y dolo de un tercero. Esto dependiendo
de quien emana el actuar o el omitir doloso.
4. Requisitos del dolo según nuestra legislación para que vicie el consentimiento.
Según el artículo 1458 inciso 1º: El dolo no vicia el
consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando
además aparece claramente que sin él no hubieran contratado.
4.1. Debe ser obra de una de las partes.
4.2. Debe ser determinante. Esto es, tiene que inducir derechamente
para contratar. Si no cumple este requisito pasa a ser dolo
incidental.
5. Sanción del dolo.
5.1. Sanción del dolo determinante o principal. La nulidad relativa.
Artículo 1682 inciso final.
5.2. Sanción del dolo incidental. Indemnización de perjuicios. Artículo
1458 inciso 2º, el cual señala que el dolo da lugar solamente
a la acción de perjuicios contra la persona o
personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de
él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y
contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han
reportado del dolo.
2. Segundo requisito de validez: el objeto lícito.
a) Nociones previas. No basta que exista el objeto, sino que no debe ir en
contra de la moral, las buenas costumbres y el orden público, esto es, que
sea lícito (artículo 1445: “Para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaración de voluntad es necesario: 3.º que recaiga sobre un objeto
lícito”). Los casos de ilicitud de objeto son sumamente casuistas, tal
como lo era el original Derecho Romano. Su sanción es la nulidad absoluta
(artículo 1682 inciso 1º: “La nulidad producida por un objeto o causa
ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad
que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos
en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de
las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”).
b) Casos de objeto ilícito.
110

1. Actos y contratos contrarios al derecho público chileno. Artículo 1462:
“Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público
chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida
por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto”.
2. Pactos sobre sucesiones futuras. Artículo: 1463 inciso 1º: “El derecho
de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede
ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona”. La única excepción a esta regla
es la contemplada en el artículo 1204: “Si el difunto hubiere
prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno
de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario,
no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta
de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido
con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren
lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata
de lo que su infracción les aprovechare. Cualesquiera otras
estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el
que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor”.
3. Primer caso del artículo 1464. Enajenación de las cosas que están fuera
del comercio. Artículo 1464 Nº 1: Hay objeto ilícito en la enajenación:
1.- De las cosas que no están en el comercio. Enajenar implica
hacer ajeno, lo cual en sentido restringido sólo significa transferir el
dominio, mientras que en un sentido amplio implica no sólo transferir
el dominio, sino que constituir cualquier otro derecho real que grave a
una cosa, sentido este último empleado en el artículo en comento.
4. Segundo caso del artículo 1464. Hay objeto ilícito en la enajenación
de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.
Esto es, los derechos personalísimos, tales como el derecho a
pedir alimentos y los derechos de uso y habitación. No confundir
con derechos de la personalidad, atributos de la personalidad y los
derechos personales (artículo 578).
5. Tercer caso del artículo 1464. Hay objeto ilícito en la enajenación
de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello.
6. Cuarto caso del artículo 1464. Hay objeto ilícito en la enajenación
de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce
en el litigio. Con respecto a este caso cabe señalar que cuando se
trata de la prohibición de celebrar actos o contratos con relación a
los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros
bienes determinados del demandado, éstos se consideren comprendidos
en el número 4º del artículo 1464 del Código Civil, será necesario
que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos (artículo
296 del Código de Procedimiento Civil).
111

7. Condonación del dolo futuro. Artículo 1465 señala que la condonación
del dolo futuro no vale. (“El pacto de no pedir más en razón de
una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella,
si no se ha condonado expresamente”).
8. Deudas contraídas en los juegos de azar. Artículo 1466.
9. Venta de libros prohibidos u objetos inmorales. Artículo 1466:
“Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de
azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad
competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de
impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes”.
10. Actos prohibidos por la ley. Esto es aquellos que contravienen una
disposición prohibitiva. De acuerdo al artículo 10 los actos que prohíbe
la ley son nulos y de ningún valor, a lo que el artículo 1682 establece
como sanción la nulidad absoluta. Cuando se trata de leyes
imperativas que establecen requisitos para que el acto se ejecute en
atención a la especie o naturaleza del acto que se realiza, la infracción
a dichos requisitos también produce nulidad absoluta (cuando
se atiende a la calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran,
es nulidad relativa).
c) La falta de objeto. La falta de objeto incide directamente sobre el tema de
la procedencia de la inexistencia como sanción civil. Al respecto, el artículo
1814, expresa claramente que la venta de una cosa que al tiempo de
perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce
efecto alguno, con lo que la sanción sería la inexistencia. Pero, para quienes
no la reconocen, sólo procedería la nulidad absoluta.
3. Tercer requisito de validez: la causa lícita.
a) Un problema que se presentó con la teoría del acto jurídico fue la ausencia
de sanción a aquellos actos que siendo sin embargo perfectos desde el punto
de vista de cada uno de sus elementos, especialmente en lo relativo al objeto,
adolecían de un fin evidentemente inmoral. Para ese efecto no sólo se
elaboraron diferentes tipos de teorías respecto de la causa, sino que instituciones
completas en torno a ella, como la simulación, y el fraude a la ley.
b) El fraude a la ley. Consiste en procedimientos de por sí lícitos, o en maniobras
jurídicas que, aparentemente legales, permiten realizar lo que la
ley prohíbe o no hacer lo que ella ordena. Individualmente son lícitos, pero
en su conjunto tienen por objeto burlar a la ley. La ilicitud de causa
permite declararlos nulos, pese a su legítima individualidad.
c) La simulación. Consiste en la declaración de voluntad no real, emitida
conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con efectos de
engaño la apariencia de un acto jurídico que en verdad no existe (simulación
absoluta), o bien es distinto de aquel que realmente se quería llevar a
112

cabo (simulación relativa). En la simulación absoluta el acto aparente carece
de causa y por ende es nulo absolutamente o inexistente, mientras que en la
relativa, el acto aparente, al carecer de causa, podrá atacarse del mismo modo
recién indicado, mientras que el disimulado podrá atacarse según las reglas
generales. Todo esto sin perjuicio de los efectos que el acto aparente
tiene para los terceros, en razón de la buena fe que los protege, lo cual no
obsta para que se aprovechen, si lo desean, del acto disimulado.
d) La falta de causa. Cabe al respecto la misma controversia planteada a propósito
de la falta de objeto, esto es, la procedencia de la inexistencia o de
la nulidad absoluta.
4. Cuarto requisito de validez: la capacidad.
a) Concepto. Es la aptitud legal de una persona para contraer derechos y
obligaciones, y ejercerlos sin el ministerio o autorización de otra. El artículo
1445 establece que para que una persona se obligue para con otra por
un acto o declaración de voluntad es necesario que sea legalmente capaz.
b) Clasificación.
1. Capacidad de goce. Consiste en la aptitud legal para adquirir derechos.
Es un atributo de la personalidad inherente a toda persona, incluso
las jurídicas (de ahí que el artículo 963 establezca que son
incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios o establecimientos
cualesquiera que no sean personas jurídicas). También
se le llama capacidad adquisitiva.
2. Capacidad de ejercicio. Es la aptitud legal para ejercer esos derechos,
contraer, cumplir o extinguir obligaciones sin el ministerio o
autorización de un tercero.
c) Incapacidades generales y especiales. La primera está referida a la ejecución o
celebración de todo acto o contrato, y puede ser absoluta o relativa, mientras
que la especial, está referida sólo a ciertos actos determinados que la ley ha
señalado y consiste en la prohibición que pesa sobre algunas personas para celebrar
determinados actos. Es mas bien una prohibición legal (artículo 1447
inciso final: “Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten
en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos”). Es el caso del tutor o curador que no puede comprar o
tomar en arriendo los bienes del pupilo (artículo 412).
d) Incapacidades absolutas.
1. Casos de incapacidad absoluta. Son absolutamente incapaces los
dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden
darse a entender claramente (antes “los sordomudos que no pueden
darse a entender por escrito”).
2. Sanción. Son absolutamente incapaces de celebrar actos y contratos,
y sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten
113

caución. Sus actos adolecen de nulidad absoluta, no pueden ser ratificados
ni novados. Sólo pueden actuar debidamente representados.
3. Los dementes. Es la persona que está privada de razón por cualquier
causa, sea por estar con sus facultades mentales perturbadas, ebriedad,
u otra causa. El demente puede o no estar declarado en interdicción.
La interdicción es la resolución judicial que reconoce el estado de
demencia de una persona y la priva de la administración de sus bienes.
Ahora bien, con o sin interdicción el demente es absolutamente
incapaz: la diferencia radica en la interdicción constituye una prueba
de la demencia que altera el peso de la prueba para quien la alegue o
la desconozca (cuando se pretende anular un acto de un demente no
declarado interdicto hay que probar la demencia y que no ha obrado
en un intervalo lúcido). El demente puede rehabilitarse y recobrar la
administración de sus bienes si acredita que ha recobrado la razón.
4. Los impúberes. La pubertad consiste en la aptitud para procrear (artículo
26: Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete
años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer
que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber;
mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido
dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no
ha llegado a cumplirlos). Es impúber el varón menor de 14 y la mujer
menor de 12 años. La diferencia con los infantes es que ellos no
pueden adquirir ni siquiera la posesión de los bienes muebles y no
son capaces de delito o cuasidelito.
5. Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente
(¡no por escrito!). Su incapacidad cesa cuando puede darse a entender
y ser entendido claramente, sea por escrito o no.
e) Incapacidades relativas.
1. Casos de incapacidad relativa. Son también incapaces los menores
adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar
lo suyo.
2. Sanción. La incapacidad de las personas no es absoluta, ya que sus
actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos,
ya que pueden actuar no sólo representados, sino que personalmente
con autorización de su representante legal, caso en que el
acto es perfectamente válido, es decir cumpliendo con las formalidades
habilitantes se puede actuar en la vida jurídica. De lo contrario
el acto adolece de nulidad relativa. A diferencia de los
absolutamente incapaces su incapacidad está establecida para proteger
sus propios intereses.
3. Los menores adultos (Los actos inválidos de los menores adultos
pueden producir una obligación natural: artículo 1470 Nº 1, de ahí
que los actos de los relativamente incapaces puedan novarse, cau-
114

cionarse y ratificarse). Son el varón mayor de 14 y menor de 18, y la
mujer mayor de 12 y menor de 18 años. Los menores adultos se
consideran capaces para administrar su peculio profesional o industrial,
también para adquirir libremente la posesión de las cosas muebles.
En general su incapacidad no alcanza a los actos de familia
como el matrimonio, ya que, si bien deben hacerlo autorizados, la
falta de esta autorización no se sanciona con la nulidad del acto.
También pueden otorgar testamento sin autorización paterna.
4. Los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo.
De acuerdo al artículo 445 la disipación deberá probarse por
hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de
prudencia, tal como el juego habitual en que se arriesguen porciones
considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas, gastos ruinosos,
etc. Para que sean relativamente incapaces es necesario que
hallan sido declarados en interdicción judicialmente, así no es necesario
probar la interdicción el que alega el hecho. Los interdictos
pueden rehabilitarse por decreto judicial.
SECCIÓN OCTAVA
LAS MODALIDADES
1. Concepto. Así como hay elementos de la esencia y de la naturaleza, los hay también
los llamados accidentales. Estos consisten en las modalidades, que son ciertas
cláusulas que se introducen en la obligación y que modifican sus efectos desde
el punto de vista de su existencia, de su ejercicio o de su extinción. También se le
puede definir como las modificaciones introducidas al acto o contrato por las partes
o por la ley destinadas a alterar los efectos que le son propios.
2. Enumeración. Tenemos la condición, el plazo, el modo, la indivisibilidad, la solidaridad,
la cláusula penal. Veremos sólo las tres primeras.
3. La condición.
a) Concepto. Es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o
la extinción de un derecho.
b) Importancia. Como se señaló recién, de su acontecer o no puede depender
la propia existencia de la obligación. Tiene, por ende, una importancia radical.
c) Clasificación.
1. Condición expresa o tácita. La primera es la establecida en una
cláusula formal y explícita, como la solidaridad; la segunda, en
cambio, se subentiende sin necesidad de una declaración expresa,
como el caso de la condición resolutoria tácita (artículo 1489).
115

2. Condición positiva y negativa. Artículo 1474: la condición positiva
consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no
acontezca.
3. Condición posible e imposible, y condición lícita o ilícita. Artículo
1475: Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la
naturaleza física; y moralmente imposible la que consiste en un
hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres
o al orden público. Las condiciones lícitas son por ende posibles, y
las ilícitas, imposibles.
4. Condición potestativa, casual o mixta. Artículo 1477: Se llama condición
potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del
deudor; casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un
acaso; mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y
en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
5. Condición suspensiva y resolutoria. Artículo 1479: la condición se
llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición
de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue
un derecho.
d) Condición suspensiva y resolutoria.
1. Condición suspensiva. Puede encontrarse en tres estados: pendiente,
cumplida o fallida.
1.1. Condición suspensiva pendiente. Esto mientras no se ha verificado
el hecho constitutivo de la condición y se ignora si se
verificará. No se puede exigir el cumplimiento de la obligación
(pues aún no ha nacido), pero como existe un germen de
derecho, se puede exigir providencias conservativas (artículo
1492 inciso final).
1.2. Condición suspensiva cumplida. Cuando se ha verificado el
hecho que la constituye, si la condición es positiva o no se ha
verificado, si es negativa. En tal caso nace la obligación.
1.3. Condición suspensiva fallida. Cuando no se verifica el acontecimiento,
siendo positiva la condición, o se verifica, siendo
negativa. El derecho no llega a formarse, extinguiéndose por
ende incluso el germen de derecho que tenía el acreedor.
2. Condición resolutoria. Esta también puede encontrarse en tres estados,
pendiente, cumplida o fallida. No merecen mayor explicación,
pues son semejantes respecto a la condición suspensiva, pero atendiendo
a la resolución, esto es la extinción del derecho. Nos importa
en cambio otra clasificación.
2.1. Condición resolutoria ordinaria. Es el acontecimiento futuro e
incierto del cual depende la extinción de un derecho y que no
consista en el incumplimiento de la obligación.
116

2.2. Condición resolutoria tácita. Artículo 1489 inciso 1: En los
contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en
tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución
o el cumplimiento del contrato, con indemnización
de perjuicios.
2.3. Pacto comisorio. Consiste en la condición de no cumplirse por
una de las partes lo pactado estipulada expresadamente. Consiste
por ende en la condición resolutoria tácita expresada.
4. El plazo.
a) Concepto. Plazo es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o
la extinción de un derecho. El Código Civil en su artículo 1494 señala que
El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, y
puede ser expreso o tácito.
b) Clasificación.
1. Plazo expreso o tácito. El expreso es aquel que se manifiesta en
términos formales y explícitos. El tácito es el indispensable para
cumplirlo.
2. Plazo voluntario, legal o judicial. Depende de si se establece por la
voluntad de las partes, la ley o el juez. Incide en la posibilidad de
renuncia.
3. Plazo suspensivo o extintivo. Suspensivo es el acontecimiento futuro
y cierto del cual depende el ejercicio de un derecho. Extintivo es
el acontecimiento futuro y cierto del cual depende la extinción de un
derecho.
c) Extinción del plazo.
1. Por vencimiento. El plazo se extingue por la llegada del día prefijado.
2. Por renuncia. El deudor renuncia al plazo cuando paga anticipadamente
y se entiende que hay renuncia, porque de acuerdo al artículo
1495, lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a
restitución. Obviamente esto no vale se si pactó lo contrario: Esta
regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones.
3. Por caducidad. El plazo se entiende caducar cuando se puede exigir
el cumplimiento de la obligación antes de que se cumpla, por disponerlo
así la ley o porque las partes lo convinieron. Así, caduca el
plazo si se incurre en las circunstancias del artículo 1496 (leer), o
bien se estipula la denominada cláusula de aceleración.
5. El modo.
a) Concepto. Consiste en la aplicación a un fin especial de una asignación o
del objeto de una asignación (asignación es el acto de disposición que una
persona hace de sus bienes). No deja en suspenso ni el nacimiento ni el
117

ejercicio de un derecho, pero de su incumplimiento puede derivarse eventualmente
su extinción. Se le puede definir como el fin especial al cual
debe ser aplicado el objeto que se asigna por el negocio jurídico.
b) El modo en las asignaciones testamentarias. Según el artículo 1089, el
modo no suspende la adquisición de la cosa asignada. Por ende, el incumplimiento
del asignatario no involucra sanción alguna, salvo que exista
cláusula resolutoria, la que debe expresarse: artículo 1090. En las asignaciones
modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación
de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se entenderá
que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa.
c) El modo en los actos entre vivos. Semejante al anterior, el incumplimiento
debe sujetarse a las reglas generales del cumplimiento de los contratos
(condición resolutoria tácita).
6. La representación.
a) Concepto. Es una figura jurídica en virtud de la cual los efectos de un acto
jurídico celebrado por una persona a nombre de otra, se radican directa e
inmediatamente en esta última, como si ella misma hubiese actuado.
b) Clases.
1. Representación legal. Es la que emana de la ley. Es el caso de las
personas que se encuentran en la imposibilidad de ejercer por sí
mismos su autonomía privada, como en el caso del tutor o curador
(artículo 43). También lo es el juez respecto de las ventas forzadas
que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública
subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente,
caso en que el juez su representante legal (artículo 671 inciso 3º).
2. Representación voluntaria. Es aquella que emana de la voluntad de
una persona plenamente capaz que no desea o no puede actuar por sí
misma y que le otorga poder a otra para que actúe a su nombre.
c) Actos que no admiten representación. La regla general es que todos los actos
admiten representación, incluso el matrimonio. Se repudia únicamente
en el testamento: artículo 1004 (La facultad de testar es indelegable).
d) Representación y mandato. No son lo mismo, ya que el mandato está intrínsecamente
vinculado con la representación voluntaria, mientras que la
representación a su vez también puede emanar de la ley.
e) Representación y poder. El poder es la facultad otorgada por la ley o la
voluntad para representar. Así, lo que una persona ejecuta por cuenta de
otra no teniendo poder o bien excediendo sus límites no obliga al representado,
el cual no obstante puede ratificar o confirmar lo obrado, con
efecto retroactivo.
f) Efectos. Artículo 1448: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto
del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.
118

SECCIÓN NOVENA
EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS
1. Concepto. Son los derechos y obligaciones que de ellos emanan, se transfieren,
modifican o extinguen. En suma, los efectos de los actos jurídicos están constituidos
por el fin práctico que persiguen el autor o las partes al ejecutar o celebrar
esos actos y que la ley positiva reconoce.
2. Clasificación. Los efectos de los actos jurídicos admiten una doble clasificación.
a) Primera clasificación.
• Efectos esenciales. Son aquellos que determina la ley no pudiendo
el autor o las partes sustraerse a ellos. Por ejemplo, la obligación del
vendedor de hacer la tradición o entrega de la cosa y la del comprador
de pagar el precio en el contrato de compraventa.
• Efectos naturales. Son aquellos que están establecidos por la ley, pero
el autor o las partes, en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad, pueden sustraerse a ellos sin afectar la existencia o validez
del acto. Por ejemplo, la obligación de saneamiento, también en el
contrato de compraventa.
• Efectos accidentales. Son aquellos que el autor o las partes pueden incorporar
en virtud de su autonomía privada, siempre que no sean contrarios
a la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres.
b) La segunda clasificación distingue entre:
• Efectos directos. Son aquellos que surgen como consecuencia inmediata
y directa de los actos jurídicos. Por ejemplo, la obligación
de pagar el precio y de hacer la tradición o entrega de la cosa en la
compraventa.
• Efectos indirectos. Son aquellos que resultan como una consecuencia
mediata o indirecta de los actos jurídicos celebrados. Por ejemplo,
el derecho de pedirse alimentos entre los cónyuges en el
contrato de matrimonio.
3. Personas respecto de las cuales los actos jurídicos producen sus efectos. La regla
general es que los actos jurídicos produzcan sus efectos respecto del autor o de las
partes, que son quienes los hicieron nacer a la vida del derecho. Ellos, con los matices
ya señalados, son quienes pueden fijar sus alcances. Por lo mismo, si son el
autor o las partes los que han fijado el contenido y efecto de los actos jurídicos,
son éstos también libres para dejarlos sin efecto. Por ejemplo, el testador puede
revocar las disposiciones contenidas en su testamento mientras viva (artículo
999), los contratantes pueden dejar sin efecto el contrato celebrado (artículo 1567
inciso 1°), etc. Para que la revocación de un acto jurídico tenga efecto es necesario
que proceda del autor que lo ejecutó o de las partes que lo celebraron, y que se observen
los mismos requisitos o formalidades del acto que se deja sin efecto.
119

4. Los terceros en relación a los efectos de los actos jurídicos. Ya señalamos que por
regla general los actos jurídicos producen sus efectos respecto del autor o de las
partes. Sólo excepcionalmente producen efecto respecto de terceros. En los actos
jurídicos unilaterales los efectos, por lo general, no pueden radicarse en el sólo autor,
sino que va a ser necesario que alcancen a terceros. Así ocurre entre el oferente
y el aceptante o entre los herederos y los legatarios, que son acreedores
testamentarios. En los actos jurídicos bilaterales o convenciones también nos encontramos
con casos en que los efectos se producen respecto de terceros:
a) La estipulación en favor de un tercero. De acuerdo al artículo 1449 cualquiera
puede estipular en favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar
lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a
él. Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse
en virtud del contrato. Esta figura sumamente usada consiste en que
una persona contrata con otra, pero estipula por o en favor de un tercero
para que los efectos del contrato se radiquen en éste sin que el primero sea
su representante legal. Este tercero luego deberá aceptar expresa o tácitamente
y mientras no acepte, las partes pueden revocar el contrato por su
propia voluntad. Es la aceptación del tercero la que hace que éste pueda
demandar lo estipulado en el contrato, aceptación que en realidad lo transforma
en parte de él haciéndole adquirir derechos y obligaciones. Es la
base del contrato de seguro.
b) La promesa del hecho ajeno. Dice el artículo 1450 que siempre que uno
de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien
no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa,
esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de
su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de
perjuicios contra el que hizo la promesa. Mientras el tercero no ratifica,
no se obliga a dar, hacer o no hacer una cosa, pero cuando lo hace pasa a
ser parte de la convención y por eso se obliga. En el fondo, es un contrato
puro y simple.
5. Terceros absolutos y terceros relativos. A los primeros no los afectan de ninguna
forma los actos celebrados por otras personas, salvo casos excepcionales como los
que acabamos de ver, pero a los segundos pueden llegar a afectarles. Son terceros
relativos:
a) Los herederos o sucesores a título universal. Los herederos suceden al
causante en sus bienes, pero también en sus derechos y obligaciones
transmisibles. Son terceros relativos porque al transmitírseles todo o una
parte del patrimonio del causante, los actos celebrados por él los afectan.
Sin embargo, en rigor los herederos son parte porque reemplazan o representan
al causante, son los continuadores de su personalidad jurídica.
120

) Los sucesores a título singular. Los sucesores o causa habientes a título
singular pueden serlo entre vivos o por causa de muerte.
• Dentro de este grupo encontramos en primer lugar al legatario, que
es un tercero relativo porque aunque no responde de las deudas del
causante, tiene responsabilidad subsidiaria con respecto a los herederos
por las deudas que el causante contrajo en vida (deudas hereditarias)
y sólo hasta el monto de su legado.
• En segundo lugar tenemos al donatario, que también es un tercero
relativo.
• En tercer lugar tenemos al que compra una cosa que estaba hipotecada,
pues puede verse afectado aunque no haya participado en el
contrato de hipoteca porque sucede en las obligaciones al vendedor.
c) Los acreedores de las partes. Los acreedores, antes que nada, tienen un derecho
general de prenda sobre todos los bienes del deudor (artículo 2465).
Cada acto del deudor que aumente o disminuya su patrimonio afecta al
acreedor en la posibilidad de pagarse de su crédito. Además, el deudor
puede otorgar garantías reales con sus bienes, por ejemplo una hipoteca, y
en tal caso está dando, además, un derecho preferente al acreedor hipotecario
por sobre sus otros acreedores.
§ VIII. INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
SECCIÓN PRIMERA. GENERALIDADES
1. Actos perfectos e imperfectos.
a) Actos perfectos: cumplen requisitos de existencia y de validez.
b) Actos imperfectos: no los cumplen. Sanción: ineficacia en sentido amplio:
son inexistentes, nulos, o inoponibles.
2. Ineficacia en sentido amplio.
a) Concepto de ineficacia. Implica que el acto no produce efectos propios o
deja de producirlos por cualquier causa, sea intrínseca o inherente al acto
mismo, o por un hecho extrínseco o ajeno a él.
b) Concepto de invalidez. Falta de idoneidad de un acto jurídico para producir
sus efectos propios, a causa de un defecto intrínseco del mismo, sea la
falta de sus elementos constitutivos o algún vicio en ellos.
3. Ineficacia en sentido estricto (invalidez)
a) Concepto. El acto es existente y válido. Es idóneo para producir efectos,
pero por una causal externa deja de producirlos.
b) Tipos: suspensión, resolución, revocación, caducidad, inoponibilidad.
121

4. Fundamento de estas instituciones. Obtener respeto de la ley. Artículo 11:
“Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un
fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará
de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento
o contrario al fin de la ley”.
5. Normas civiles.
a) Título XX del libro IV del Código Civil.
b) Son normas de orden público (no confundir con derecho público)
c) Supletorias en el derecho privado, cuando no haya regulación propia (por
ejemplo, nulidad de sociedades comerciales).
d) Incluso no aplicables a todo el derecho civil, por ejemplo, derecho de familia,
matrimonio.
e) No supletorias al derecho público: la nulidad procesal no tiene aplicación
supletoria en las normas civiles sobre nulidad.
6. Normas procesales de nulidad. Código de Procedimiento Civil. Fundamentalmente
dos:
a) Artículo 83: “La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición
de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos
aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio
reparable sólo con la declaración de nulidad”.
b) Recurso de casación en la forma.
7. Normas administrativas de nulidad. Ley de Procedimiento Administrativo, ley Nº
19.880.
8. Normas constitucionales de nulidad. Constitución Política de la República. Artículo
7: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de
sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna
magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que
los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades
y sanciones que la ley señale”.
9. Otras normas. Por ejemplo, materia minera, canónica.
122

SECCIÓN SEGUNDA.
LA INEXISTENCIA JURÍDICA
1. Concepto. Es la sanción (efecto) que tienen los actos jurídicos celebrados con
omisión de alguno de los requisitos necesarios para su existencia en el mundo jurídico.
2. Qué debe faltar:
a) Voluntad
b) Objeto.
c) Causa.
d) Solemnidades cuando son requisitos de existencia
e) Falta de algún elemento esencial de manera que no pueda producir efecto
alguno (si degenera en otro contrato distinto no es inexistencia). Por ejemplo,
sociedad en que las partes no aportan algo en común.
3. Origen. Zacharie y el matrimonio.
4. Diferencias nulidad e inexistencia.
a) Inexistencia: falta de requisito de existencia / Nulidad: falta de requisito
de validez
b) Inexistencia: no produce efecto alguno / Nulidad: sí lo produce
c) Inexistencia: no debe ser declarada / Nulidad: sí debe ser declarada (para
volver al estado anterior)
d) Inexistencia: no sanearse (esto es, se consolidan los derechos) por el lapso
del tiempo / Nulidad: sí (10 – 4 años)
e) Inexistencia: no ratificarse (renunciar a la acción rescisoria, dando por válido
un acto que no lo es) por voluntad de las partes (es nada) / Nulidad: sí
(la relativa)
f) Inexistencia: la puede alegar todo el mundo / Nulidad: sólo los que señale
la ley
g) Inexistencia: aprovecha a todo interesado en ella / Nulidad: sólo a los que
en cuya parte se ha decretado (efectos relativos).
5. Código Civil e inexistencia.
a) En contra. Sólo existe la nulidad.
• No hay tratamiento especial de la inexistencia.
• Artículo 1682 (leer). Habla de “omisión”, por lo que engloba a la
inexistencia.
• Incapaces absolutos: 1447: dementes e impúberes carecen totalmente
de voluntad (¿pero es tan así?). Pero son nulos.
• Falta de objeto se sanciona con nulidad: el hecho imposible (que por
ende no existe), se equipara al ilícito (moralmente imposible) para
su sanción. 1461 inciso final.
123

• Venta de cosa que no existe. 1814: “no produce efecto alguno”, redacción
típica de nulidad. Leer artículo 10: “no valdrá”, “es nulo”,
“se tendrá por no escrito”, “no tendrá efecto alguno”.
• CPC. En juicio ejecutivo, excepciones, habla sólo de nulidad de la
obligación, no de inexistencia, artículo 464 N° 14.
b) A favor de la inexistencia.
• 1444: la falta de alguna de las cosas esenciales no produce efecto
alguno…
• 1682: “la falta de alguno de los requisitos (…) para el valor”: habla
de requisitos de validez, no de existencia.
• 1701. La falta de instrumento público.
• El 1682 no sanciona expresamente la falta de objeto, causa y consentimiento:
¿sería nulidad relativa? Absurdo.
c) Jurisprudencia. La inexistencia se hace valer por la nulidad.
• Asunto práctico.
• Formación docente de los jueces.
SECCIÓN TERCERA.
LA NULIDAD EN GENERAL
1. Concepto. “Es la sanción legal por la omisión de los requisitos y formalidades
que la ley prescribe para el valor de un acto según su especie y la calidad o estado
de las partes”.
2. Origen:
a) Casuismo romano. Restitutio in integrum romano.
b) Derecho común e indiano. Código de las Siete Partidas. Nulidad procesal.
c) Pandectistas. Teoría del acto jurídico. Andrés Bello.
3. Norma legal: 1681 inciso 1°.
4. Clases de nulidad.
a) Absoluta. Sanción legal impuesta a los actos o contratos celebrados con infracción
de algún requisito (lo interno: objeto o causa ilícita) o formalidad
(lo externo: como compraventa de bienes raíces, que es solemne) exigido
en consideración a su naturaleza o especie. Tiene un alcance amplio.
b) Relativa. Sanción legal impuesta a los actos celebrados con infracción de
algún requisito o formalidad exigido en consideración a la calidad (sordo,
menor de edad, etc.) o estado (casado, viudo, etc.) de las partes que lo ejecutan
o acuerdan. Tiene un alcance más restringido.
124

5. Terminología. Rescisión: nulidad relativa. Nulidad: sin apellido, es la absoluta.
Anulabilidad: para algunos es la nulidad relativa, pero para mayor claridad es el
periodo de tiempo que va desde que se celebra hasta la declaración de nulidad. (en
Derecho Romano nulidad es nuestra inexistencia, y anulabilidad, la nulidad propiamente
tal; por eso legislación europea).
6. Regla y excepción.
a) Regla general: nulidad relativa. 1682 inc. final.
b) Excepción: nulidad absoluta:
• Procede cuando la ley declara nulo un acto.
• Procede cuando la ley prohíbe un acto y no designa expresamente
otra sanción distinta de la nulidad en caso de infracción. Artículo
10. Excepción: artículo 8 Ley 18.010 / fideicomisos sucesivos (artículo
745: “Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos,
de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera
ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Si de
hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios
nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa
de los otros”).
c) Regla común: aplicación de derecho estricto, ya que son sanciones. No
aplicación por analogía.
7. Semejanzas y diferencias.
a) Semejanzas.
• Ambas requieren declaración judicial.
• Efectos relativos: beneficia a quien la solicita. Artículo 1690.
• Imposibilidad de renuncia anticipada. Artículo 1469 (“Los actos o
contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las
cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción
de nulidad”) y 11 (“Art. 11. Cuando la ley declara nulo algún acto,
con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún
objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar
la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido
fraudulento o contrario al fin de la ley”).
• Ambas producen los mismos efectos.
b) Diferencias.
• Causales.
• Personas legitimadas para solicitarla (no declararla, eso lo hace sólo
el juez).
• Ratificación.
• Duración de la prescripción.
8. Desde cuándo opera la nulidad.
125

a) Desde que se celebra el acto o contrato. Contrato de ejecución diferida, no
plantea problemas.
b) Problema en caso de contratos de tracto sucesivo. Por ejemplo, arrendamiento.
9. Nulidad total y parcial.
a) La nulidad puede afectar a todo el acto o contrato o sólo a una parte.
b) Se señala que hay que distinguir la importancia de la disposición o cláusula
anulable, pero eso es subjetivo.
c) Hay que considerar:
• Que la cláusula reprochable afecte la propia esencia del acto. En tal
caso invalida todo el acto.
• Que la cláusula reprochable no afecte la propia esencia del acto. En
tal caso no invalida todo el acto. Por ejemplo, 1061, disposición a
favor del escribano.
• Que la cláusula en verdad constituya un acto jurídico aparte, contenido
dentro de un mismo instrumento.
10. Nulidad de un acto o contrato ejecutado por intermedio de un representante.
a) En principio no podría alegar el representado la nulidad, por el artículo
1448, en el fondo él ejecutó el acto o contrato.
b) Lo correcto es lo contrario:
• El dolo es personalísimo, no tiene efectos expansivos.
• El poder que se da se confiere sólo para ejecutar actos lícitos, no ilícitos.
SECCIÓN CUARTA.
LA NULIDAD ABSOLUTA
1. Concepto. Sanción legal impuesta por la ley a los actos o contratos ejecutados o
celebrados con infracción u omisión de algún requisito exigido en consideración a
su naturaleza o especie. Incluye los casos en que la ley prohíbe un acto o contrato
y lo sanciona expresamente con nulidad absoluta. Tiene un alcance amplio.
2. Causales (considerando incluida la inexistencia).
a) Objeto ilícito y su falta.
b) Causa ilícita y su falta.
c) Falta de voluntad y de consentimiento.
d) Actos y contratos ejecutados o celebrados por incapaces absolutos.
e) Omisión de requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor
de ciertos actos o contratos, en atención a su naturaleza o especie.
126

3. Fundamento.
a) Establecida en interés de la moral y de la ley.
b) Por ser más grave, es más estricta en todo sentido: respecto de sus causales,
saneamiento, ratificación, titulares.
4. Titulares legitimados para declararla.
a) El juez de oficio. No es propiamente titular, ya que él la declara. Puede y
debe declararla, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto
en el acto o contrato. Artículo 1683 (manifiesto: se desprenda de la sola
lectura, sin necesidad de otra prueba o antecedente probatorio). OJO: pasividad,
que es distinto que de oficio, no es lo mismo que sedentariedad,
que se opone a ambulatorio.
b) Todo aquel que tenga interés en ella.
• Incluye: las partes y terceros. Interés pecuniario.
• Excluye: el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Semejante a artículo
1468 (“No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto
o causa ilícita a sabiendas”). Implica un conocimiento efectivo
y real del vicio del contrato, no la ficción abstracta, presuntiva, de la
ley. Si fuera esta última, nadie podría alegar la nulidad absoluta…
por ende, lo que se busca con esto es evitar que el conoce del vicio,
o debía saberlo, alegue su propia conducta, su propio error, para
alegar la nulidad, ya que podría implicar aprovecharse de su propio
dolo. Por ende, el que podría alegarlo es la otra parte.
c) El Ministerio Público. Este “Ministerio Público” coincide en el nombre con el
de la reforma procesal penal, donde su función es investigar los hechos constitutivos
de delito y eventualmente ejercer la acción pública, todo de conformidad
al mandato constitucional (artículo 80-A). Por ende el Ministerio
Público de que hablamos aquí es otro, o más bien, era otro, porque fue suprimido
bajo el gobierno de Carlos Ibáñez, en el marco de la fuerte reducción de
gastos públicos en los años 30. Hoy en día, como no existe, su función la ejercen
en la práctica los fiscales de la Corte de Apelaciones y Suprema, en segunda
instancia, con lo que la intervención del “Ministerio Público” quedó
suprimida en la práctica de la primera instancia. Sabemos que cuando interviene
este “Ministerio Público” debe hacerlo en interés de la moral o la ley.
Ahora bien, sabemos también que el juez debe declarar la nulidad absoluta
siempre que aparece de manifiesto en el acto o contrato. Pero ¿si no es manifiesto
ni evidente? En tal caso puede actuar el Ministerio Público, ya que puede
intervenir solicitándola sino es evidente.
5. Posibilidad de ratificar. Queda excluida (ratificación es dar por válido un acto
jurídico que no lo es).
127

6. Posibilidad de saneamiento (que se consoliden los derechos) por el transcurso del
tiempo.
a) La nulidad no puede sanearse por un lapso de tiempo que no pase de diez
años. Artículo 1683 y artículo 11. Antes eran 30 años, reducidos luego a
15. Esto porque opera la prescripción adquisitiva, en la que se consolidan
los derechos y por ende la nulidad no tiene sentido. Claro Solar señala:
“En los primeros proyectos del Código, la disposición aparece redactada:
y no puede sanearse ni por el lapso de tiempo ni por la ratificación de las
partes; con lo que parecía darse a entender que cualquiera que fuera el
tiempo transcurrido la nulidad podía hacerse declarar. En el Proyecto de
1853 se dijo: ‘y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por
el lapso de tiempo. No podrá, sin embargo, alegarse contra una posesión
pacífica que haya durado treinta años’. Se expresaba así la idea, no de
que la nulidad se saneara por el lapso de tiempo sino de que, como el Código
establecía la regla general de que la posesión de treinta años hacía
adquirir el dominio, no era posible alegar la nulidad absoluta contra una
posesión pacífica que hubiera durado ese lapso. Pero esto importa establecer
la prescripción de la acción de nulidad en treinta años, el plazo más
largo de prescripción según el Código”.
b) Después de ese plazo no puede alegarse la nulidad absoluta.
c) Se cuenta desde el momento en que se celebró el acto o contrato anulable.
7. Posibilidad de renunciar a la acción para solicitar la declaración de nulidad absoluta.
No procede: institución de orden público.
8. Nulidad debe ser declarada: no opera de pleno derecho. Luego, sus efectos se
siguen produciendo mientras no se declare.
SECCIÓN QUINTA.
LA NULIDAD RELATIVA
1. Concepto. Es la sanción legal impuesta a los actos o contratos celebrados o ejecutados
con prescindencia de un requisito exigido en atención a la calidad o estado
de las partes que lo ejecutan o acuerdan, y en general los actos sancionados genéricamente
con nulidad.
2. Causales.
a) Actos celebrados por relativamente incapaces, sin autorización o asistencia
de sus representantes legales.
b) Error substancial; error accidental en ciertos casos del artículo 1454 inciso
2º; error en la persona en ciertas condiciones del artículo 1455 inciso 1º.
c) Fuerza moral (que reúna los requisitos de ser grave, injusta y determinante).
d) Dolo determinante.
128

e) Cuando hay omisión de alguna formalidad exigida en consideración al estado
o calidad de las personas que celebran o ejecutan el acto. Por ejemplo,
actos o contratos de derecho de familia.
3. Características.
a) Sólo pueden alegarla aquellos en cuyo beneficio está establecida, sus
herederos o cesionarios.
b) Puede sanearse por el transcurso del tiempo.
c) Puede sanearse por la ratificación de las partes.
4. Personas legitimadas para alegar la nulidad relativa (titulares).
a) Aquellos en cuyo beneficio está establecida.
• El que ha contratado con error en los casos indicados.
• El que ha contratado bajo fuerza moral.
• El que ha contratado bajo dolo determinante.
• Los incapaces relativos.
• La mujer casada. Por ejemplo Artículo 1754 (sanción en artículo 1757).
• Otros casos que la ley señale.
b) Los herederos de estas personas.
c) Los cesionarios.
5. Saneamiento por el transcurso del tiempo.
a) Regla general. Cuatro años.
b) Cómputo. Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día
en que ésta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo desde el día de la
celebración del acto o contrato. Cuando la nulidad proviene de una incapacidad
legal, se contará el cuadrienio desde el día en que haya cesado esta
incapacidad. Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes
especiales no hubieren designado otro plazo.
c) Cómputo del plazo en el caso de los herederos. Artículo 1692. Los herederos
mayores de edad gozarán del cuadrienio entero si no hubiere principiado
a correr; y gozarán del residuo en caso contrario. A los herederos
menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren
llegado a edad mayor (o sea, cuando les cesa la incapacidad). Pero en este
caso no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde
la celebración del acto o contrato.
d) Cómputo del plazo en el caso de los cesionarios. La ley nada dice.
• Ya transcurrió el cuadrienio. Nada puede cederse.
• Ha transcurrido parte del cuadrienio. Se transfiere el saldo.
• Caso de incapacidad. Sabemos que opera desde el momento en que haya
cesado la incapacidad. Es desde esta fecha y no la de la cesión, pues la ley
no distingue. Pero ¿y si fallece antes? El cuadrienio corre desde el día del
fallecimiento, porque en ese momento cesa la incapacidad. ¿Y por cuánto
129

tiempo? Jamás por más de 10 años (artículo 1692 inciso final: donde
existe la misma razón existe la misma disposición).
6. Saneamiento por la ratificación de las partes.
a) Concepto. La ratificación de la nulidad relativa es una confirmación del
acto o contrato nulo relativamente e importa la renuncia a la rescisión que
habría podido solicitarse. Es sinónimo de confirmación.
b) Justificación. La posibilidad de ratificar o confirmar el acto o contrato nulo
relativamente se justifica. En efecto, la nulidad relativa se halla establecida
en beneficio de ciertas y determinadas personas, se trata de un
derecho que sólo mira al interés particular de ellas, por lo que cae bajo la
disposición general que permite la renuncia de los derechos que sólo miran
al interés individual del renunciante y cuya renuncia no esté prohibida
(artículo 12) (Vodanovic).
c) Formas.
• Expresa.
• Tácita. Artículo 1695. “La ratificación tácita es la ejecución voluntaria
de la obligación contratada”.
d) Efectos. El acto o contrato se hace eficaz en el sentido que se entiende que
nunca ha tenido efecto alguno.
e) Fecha desde que opera. Fecha del acto confirmado, no de la confirmación.
f) Plazo máximo para sanear. Hasta la declaración de nulidad.
7. La conversión.
a) Concepto. Se dice que hay conversión cuando un acto jurídico inválido
como tal se utiliza para producir los efectos de otro acto jurídico cuyos
requisitos esenciales reúne. Cuando hay conversión, en lugar del acto nulo,
se entiende celebrado el otro, si hay razones para suponer que las partes,
de haber sabido que el que celebraban era nulo, habrían encaminado
su voluntad a éste. Ejemplo: la letra de cambio que no llena todos los requisitos
de forma señalados a este acto, puede surtir los efectos propios de
un reconocimiento abstracto de deuda.
b) Casos. A la misma idea de la conversión responde el hecho de que se considere
como nueva oferta la aceptación condicional a que se refiere nuestro
Código de Comercio (art. 102). Fuera de la conversión basada en una consideración
hipotética de la voluntad de las partes, hay otra, llamada formal,
que obra sin más, automáticamente, en virtud de la disposición de la ley.
Según el Código Civil, el instrumento defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma, vale como instrumento privado si
estuviese firmado por las partes; se entiende que el instrumento público defectuoso
servirá útilmente como instrumento privado, si no se trata de un
acto en que la ley requiere el instrumento público como solemnidad, y en
que él no puede suplirse por otra prueba (art. 1701). (Vodanovic).
130

8. Dolo del incapaz. La incapacidad como causal de nulidad.
a) Fundamento.
• Restitutio in integrum romano.
• Problema: aplicación exagerada. Leer p. 647 Claro Solar.
• Solución: aplicación restringida: fundamento de los artículos 1686 y
1688.
b) Reglas.
• Quiénes pueden solicitar la nulidad relativa. Las partes, entre los
que se incluye el incapaz.
• Qué incapaz. El relativo, pues el absoluto no puede celebrar actos
por sí mismo y su acto adolecerá de nulidad absoluta.
• El artículo 1686. “Los actos y contratos de los incapaces en que no se
ha faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrán declararse
nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarán de este
beneficio las personas que administran libremente sus bienes”.
• Qué quiere decir el artículo 1686. “Cuando hay un contrato válidamente
celebrado por un incapaz, no podrá solicitarse la nulidad alegando
tal incapacidad, ya que esta no constituye un privilegio a su
favor, sino una medida de protección. Por ende, si se solicita la nulidad,
sólo procederá por las causas generales”.
• Entonces ¿cuándo podría alegar la nulidad el incapaz? Por ende,
como dice Arturo Alessandri Besa dice que “la nulidad relativa
puede ser alegada por todos los incapaces en cuyo beneficio la han
establecido las leyes, siempre que en la celebración de un acto o
contrato en que tengan interés se haya omitido uno o más de los requisitos
que la ley establece en su protección” (p. 903). Esto sin perjuicio
de los demás vicios de la voluntad, que se someten a las
reglas generales.
c) Excepción en que se puede invocar la incapacidad. Artículo 1685.
• Sólo aserción de mayor edad o que la interdicción u otra causa de
incapacidad no existe, y se lleva a cabo el contrato. El incapaz puede
solicitar la nulidad. Parece absurdo, pero es una sanción al contratante
que no ha sido diligente, a la vez que protege al incapaz que
contrató con poca experiencia o en forma imprudente. El legislador
en este caso favorece al menor.
• Dolo. “Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato,
ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad”. Si por
ejemplo falsificó un Carnet de identidad o un certificado de nacimiento,
la ley considera que al actuar con dolo el incapaz no es precisamente inexperto
ni tan inocente: realizar un montaje de ese tipo implica un conocimiento
y madurez que no justifican protegerlo, más todavía si hay una
conducta dolosa. En este caso la ley lo castiga, ya que no podrá solicitar la
131

nulidad, quedando obligado a cumplir el contrato. Si para evadir esta
prohibición el incapaz cediera su derecho, los cesionarios (al igual que los
herederos) quedan afectos a la misma prohibición.
• O sea, el menor de edad puede solicitar la nulidad si sencillamente
afirmó ser mayor de edad, que no estaba bajo interdicción o bajo alguna
causal de incapacidad. Pero si hubo dolo de su parte para inducir
al acto o contrato (lo que es mucho más grave), no él ni sus
herederos podrán alegar la nulidad.
9. Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa.
a) Causales.
b) Declaración de oficio o a petición de parte. La nulidad absoluta puede y
debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece de manifiesto en
el acto o contrato; la nulidad relativa sólo puede ser declarada a petición
de parte interesada.
c) Quiénes pueden alegarla. La nulidad absoluta puede alegarse por todo el
que tenga interés en ello y puede pedirla el ministerio público en el solo
interés de la moral y de la ley; la nulidad relativa no puede alegarse sino
por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, y
d) Saneamiento por ratificación o lapso de tiempo. La nulidad absoluta no
puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso que no pase
de diez años; la nulidad relativa, en cambio, puede sanearse por la ratificación
de las partes o por un lapso de cuatro años.
SECCIÓN SEXTA.
EFECTOS DE LA NULIDAD
1. Necesidad de declaración judicial. Toda nulidad, absoluta o relativa, no produce
sus efectos dentro de la legislación chilena, sino en virtud de sentencia judicial
basada en autoridad de cosa juzgada.
2. Efectos. Idénticos. Los artículos 1687 y 1689 se aplican a ambas nulidades.
3. Distinción previa. Efectos de la nulidad entre las partes y respecto de terceros.
4. Efectos de la nulidad entre las partes.
a) Contrato no cumplido. Opera como modo de extinguir. (Artículo 1567.
(…) Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 8.- Por la declaración
de nulidad o por la rescisión”)
b) Contrato cumplido.
• Regla. Se vuelve al estado anterior al de contratar. Artículo 1687: “La
nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada,
132

da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se
hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo (…)”.
• Primera excepción. “(…) sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto
o causa ilícita”. Norma acorde con la del artículo 1468: “No
podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilícita a sabiendas”.
• Segunda excepción. Caso del poseedor de buena fe. No está obligado
a entregar los frutos que ha percibido mientras estuvo de buena
fe, y se presume que lo está hasta el momento de la contestación de
la demanda, de acuerdo con las reglas generales dadas en el título de
la reivindicación.
• Tercera excepción. Caso del contrato nulo celebrado con una persona
incapaz sin los requisitos que la ley exige.
– La regla general es que las partes deben volver al estado anterior
al de contratar, y restituir.
– Excepcionalmente el incapaz no. Fundamento: protegerlo.
¿Cuál incapaz? El absoluto o relativo.
– Contraexcepción. El incapaz, pese a serlo, sí debe restituir si
se hizo más rico. Pero cuándo ¿se hace más rico? Se entiende
haberse hecho ésta más rica, en cuanto a las cosas pagadas o
las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias;
o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de
ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere
retenerlas (artículo 1688, en relación con el artículo 1687
inciso 2° parte final). O dicho de otra manera, si se declara nulo
un contrato celebrado con un incapaz, el que contrató con él
podrá exigir la restitución si probare que el menor se hubiere
hecho más rico, esto es, que ha pagado deudas o adquirido
bienes que le han sido necesarios, o en caso de haber adquirido
cosas no necesarias, lo que hubiere obtenido quisiera mantenerlo
en su poder, demostrando con esto una administración
sensata y juiciosa, propia de un adulto. En caso contrario, el
que contrató con él no podrá solicitar la restitución.
5. Efectos de la nulidad respecto de terceros.
a) Regla. Da acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin distinguir
si están de buena o mala fe. Cabe aquí realizar la comparación con la resolución
y el fundamento.
b) Excepción. No procede en ciertos casos:
• Rescisión por lesión enorme. Rescindido un contrato de compraventa
por lesión enorme, no caducan las hipotecas y gravámenes constituidos
sobre la cosa de acuerdo con la disposición según la cual “el
comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá pre-
133

viamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que
haya constituido en ella” (art. 1895). Si el comprador está obligado
a purificar la cosa de los gravámenes, es porque ellos no han caducado
por la sola declaración de rescisión, y aun, enajenada la cosa
por el comprador, no puede pedirse la rescisión por lesión enorme,
pues esta acción se extingue cuando el comprador ha enajenado la
cosa, como lo establece otra disposición (artículo 1893) que dice:
“Perdida la cosa en poder del comprador. no habrá derecho por una
ni otra parte para la rescisión del contrato; lo mismo será si el comprador
hubiere enajenado la cosa”. (Vodanovic)
• Adquisición de la cosa por prescripción. El tercer poseedor está a
salvo de la acción reivindicatoria cuando ha adquirido el dominio de
cosa por prescripción, porque los vicios o defectos de que puedan
adolecer los títulos de sus antecesores, no se transmiten a él.
6. Acciones a que da origen la nulidad. El acto jurídico nulo origina dos acciones:
a) Acción de nulidad (acción personal), que es una acción personal para la
anulación del contrato, que debe dirigirse contra los contratantes.
b) Acción reivindicatoria (acción real), que debe hacerse valer contra el actual
poseedor de la cosa, o el que tenga sobre ella un derecho real emanado
del que adquirió en virtud del contrato nulo.
7. Prescripción y suspensión de las acciones.
a) Plazos de prescripción.
• La acción de nulidad absoluta prescribe en diez años. Esta prescripción
es extintiva porque la acción de nulidad se extingue por el simple
transcurso del tiempo durante el cual no se haya ejercido.
• La acción de nulidad relativa o rescisoria prescribe en el plazo de
cuatro años contados desde la celebración del acto o contrato. Esta
es la regla general.
b) Suspensión de la prescripción. Pero como puede suceder que la persona
en cuyo favor se ha establecido la nulidad se encuentre imposibilitada para
ejercer la correspondiente acción, hay que distinguir:
• Si son mayores. Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio
entero si no hubiere principiado a correr; y gozarán del residuo
en caso contrario (artículo 1692 inciso 1º).
• Si son menores. A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio
o su residuo, desde que hubieren llegado a edad mayor (artículo
1692 inciso 2º). Sin embargo, en este caso no se podrá pedir la declaración
de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato
(inciso final).
134

SECCIÓN SÉPTIMA.
OTRAS INEFICACIAS
Remisión. Estudiar p. 199 a 210 de tomo II de libro de Vodanovic.
§ IX. LA SIMULACIÓN
1. Importancia de la voluntad real. Nuestro sistema jurídico está dominado integralmente
en la noción básica de la voluntad real. Sobre las declaraciones hechas por
las partes debe prevalecer la intención íntima representada en la voluntad seria, real
y verdadera.
2. Concepto de simulación. La simulación es la declaración de un contenido de voluntad
no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante
y la persona a la cual va dirigida la declaración, para producir con fines de
engaño la apariencia de un acto jurídico que no existe o es distinto de aquél que
realmente se ha llevado a cabo. La simulación aparece en los negocios jurídicos
como un medio ideado para ocultar a los terceros una realidad que no se quiere
mostrar. Se crea así una apariencia que se contrapone a una situación real, pero secreta.
Se emite intencional y conscientemente y existiendo acuerdo entre las partes
o entre el declarante y la persona a quien va dirigida la declaración, una voluntad
que no es real y con intención de engañar. Es decir, nos encontramos con un acto
jurídico aparente cuando en realidad no hay tal acto o se está encubriendo un acto
jurídico distinto. Pero no es que se pueda separar ambos actos, lo que ocurre es que
en la simulación es toda una operación en que las partes se ponen de acuerdo y disfrazan
su verdadera voluntad mediante un acto externo
3. Simulación lícita y simulación ilícita. Esto dependiendo de si se hace considerando
si ha habido o no intención de perjudicar a terceros.
a) Simulación lícita. Es cuando no ha tenido el ánimo de perjudicar a terceros.
La simulación lícita no persigue fines de carácter doloso, sino que
ella es motivada por fines de carácter inocente o de orden moral, como el
deseo de evitar conflictos con personas que se juzgan con derechos a
idénticos beneficios, quedar a salvo de las indiscreciones o impedir que el
público se ponga al corriente de ciertos negocios, o bien por modestia o
desinterés para realizar anónimamente el bien. Sin embargo, la licitud de
la simulación es la excepción.
b) Simulación ilícita.
• Efectos civiles. La simulación, y más específicamente, en la celebración
de contratos simulados, no está tratada en el Código Civil y
135

no hay una acción de simulación como ocurre la acción de nulidad.
Para resolver este problema que plantea la simulación, la doctrina y la
jurisprudencia han extraído de las reglas del artículo 1707 del Código
Civil los principios necesarios para resolver y decidir el tratamiento legal
de los actos simulados. Este artículo señala que “Las escrituras privadas
hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura
pública, no producirán efecto contra terceros. Tampoco lo producirán
las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran
en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el
tercero”. De su inciso 1º debemos concluir que la simulación, en principio,
puede ser lícita y que el acto real se impone entre las partes y es
legítimo que las partes puedan pactar privadamente las consecuencias
verdaderas de un acto jurídico exteriorizado de otra manera. Asimismo
debemos concluir que el acto simulado, en principio, no puede perjudicar
a los terceros, ya que dichos efectos le serán inoponibles.
• Efectos penales. Va constituir un delito, que está tipificado en el artículo
471 del Código Penal (“Será castigado con presidio o relegación
menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales: Nº 2.- El que otorgare en perjuicio
de otro un contrato simulado”).
4. Distinción entre simulación y dolo. El dolo se asemeja a la simulación en que
también oculta un pensamiento secreto bajo una apariencia engañosa. Sin embargo,
la diferencia es fácilmente perceptible: el dolo está dirigido solamente contra
una de las partes, ya haya sido fraguado por la otra parte o por un tercero; en
cambio, la simulación es una entente entre las partes en contra de los terceros. El
dolo tiene por fin obtener el consentimiento de una de las partes mediante el engaño;
en la simulación, todas las partes prestan su consentimiento con pleno conocimiento
de causa: ninguna de ellas procede engañada.
5. Categorías de simulación.
a) Primera clasificación.
• La simulación es absoluta cuando en realidad ningún acto jurídico
quiere celebrarse, y sólo aparentemente quiere realizarse uno, es
decir, el acto ostensible no encubre ninguna realidad, es una vana
apariencia. Tal sería el caso en que una persona, con el objeto de
burlar a sus acreedores, aparenta vender sus bienes a otro individuo.
• La simulación es relativa cuando hay un propósito de producir
efectos jurídicos, pero en ese acto verdadero las partes lo disfrazan
con la apariencia de otro distinto. Es decir, cuando se quiere concluir
un acto jurídico, pero aparentemente se efectúa otro diverso,
136

ya por su carácter, ya por los sujetos, o ya por su contenido. Cuando
hay simulación relativa existe un acto jurídico: el acto ostensible
que es el que aparece hacia el exterior, es decir, un acto
simulado o ficticio que las partes aparentan celebrar y que encubre
el acto real y oculto, que es el que verdaderamente quisieron celebrar
las partes y se quiere mantener en reserva o en secreto (acto
disimulado).
b) Segunda clasificación (todos casos en relación a la simulación relativa).
• En atención al carácter mismo del acto que se celebra. La simulación
relativa puede presentarse cuando, por ejemplo, se aparenta
celebrar un contrato de compraventa poniéndole bajo precio, y
siendo el verdadero acto una donación.
• En atención a los sujetos, con el objeto de burlar ciertas disposiciones,
como el artículo 1796 que prohibe el contrato de compraventa
entre cónyuges no separados judicialmente y entre el padre o
la madre y el hijo sujeto a patria potestad; ejemplo de esta simulación
sería que un cónyuge vendiera a un tercero un bien, y este
tercero se lo vendiera al otro cónyuge.
• En atención al contenido del acto jurídico, esto es, cuando el objeto
mismo del acto jurídico verdadero es diferente de aquel que se
aparenta celebrar.
• Por interposición de persona, es decir, si una persona quiere hacer
por su propia cuenta una negociación sin que lo sepan los terceros,
o aun sin que lo sepa la otra parte, puede emplear un mandatario
que exteriorice su calidad y se presente como autor y beneficiario
del acto. Es una simulación que no recae sobre la naturaleza o los
elementos del acto, sino sobre las personas que en él toman parte.
En apariencia, todo transcurre como si la persona interpuesta
hubiera concluido el acto para sí, pero ésta sólo sirve de
prestanombre para otra. En el contrato, en vez de figurar dos partes,
aparecen tres, pero una de ellas es disimulada. La interposición
de persona es reprobable cuando se utiliza como medio de
burlar una incapacidad legal o como medio de burlar los derechos
de un tercero. En la práctica, esta simulación es frecuente cuando
se quiere burlar una prohibición legal.
6. Efectos de la simulación.
a) Simulación absoluta. Como no hay voluntad de celebrar acto alguno, ni
siquiera hay voluntad de celebrar un acto jurídico aparente y, en general,
ninguna clase de acto jurídico, el acto simulado absolutamente adolece
de nulidad absoluta por falta de consentimiento.
• Respecto de las partes. Cualquiera de las partes puede pedir, fundándose
en el artículo 1707, que se declare la vigencia del vínculo
137

secreto de que da cuenta la contraescritura y en la que aparece que
ningún acto se quiso celebrar.
• Respecto de terceros. Frente a los terceros de buena fe, esto es, el
que tenía desconocimiento de la simulación, se presenta como una
situación en que el acto simulado debe considerarse como un acto
existente, de manera que las partes no podrán invocar la simulación
absoluta ante el tercero. Si no fuera así, se permitiría que a
través de la simulación se perjudicara a terceros. En otras palabras,
la simulación es inoponible respecto de terceros, y ellos deberán
atenerse al acto exteriorizado. Si el tercero tiene interés en
atacar la simulación puede hacerlo; lo que no está permitido es
que las partes aleguen la simulación frente a los terceros. Ampara
a éstos el artículo 1707, relativo a las contraescrituras, mediante
las cuales se deja testimonio de la simulación.
b) Simulación relativa.
• Respecto de las partes. Entre las partes vale el acto oculto o simulado
y carece de valor el acto ostensible en virtud del principio del
artículo 1545. De tal manera que no podría una de las partes, para
evitar el cumplimiento del contrato oculto, oponer a la otra la simulación,
porque según se deduce del artículo 1707 este medio
sólo puede emplearse por los terceros.
• Respecto de terceros el acto ostensible se considera existente y válido;
los autores de la simulación no podrán escudarse en ella para
atacar la adquisición hecha por un tercero de buena fe, ello se desprende
del artículo 1707. Pero contra el tercero de mala fe, es decir,
contra el tercero que conoce la simulación, pueden las partes
esgrimir ésta, siempre que el acto oculto cumpla con los requisitos
generales de los actos jurídicos, puesto que si no se cumplen tales
requisitos, se puede alegar la validez del acto.
7. Acción de simulación. Según la jurisprudencia, tiene por fin establecer la voluntad
real y verídica de las partes y hacerla primar sobre la que falsamente expresaron.
Hay quienes afirman que la acción de simulación es imprescriptible, aunque
siempre considerando que si ha operado la prescripción adquisitiva de la cosa
objeto del acto, no puede intentarse acción de simulación. Las acciones civil y
penal que se generan son independientes.
a) Acción civil. Aquí se presenta un problema en relación a contar los plazos
de prescripción de esta acción de simulación.
• Plazo para las partes. El plazo debe contarse desde que una de
ellas pretende desconocer el acto oculto e investir de seriedad al
simulado o público, pues desde ese momento hay interés en ejercitar
la acción.
138

• Plazo para los terceros, sólo pueden ejercitar la acción de simulación
si tienen interés en la declaración de ésta, es decir, si tienen
interés en que aparezca la verdadera voluntad. Para ellos, el plazo
de prescripción se empieza a computar desde el momento que tuvieron
conocimiento del acto o contrato oculto.
b) Acción penal. Busca exigir el castigo de los que han celebrado el acto
simulado en perjuicio de terceros, y tiene los plazos generales de prescripción
de las acciones penales.
139

Introducción
ANEXO
PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL CÓDIGO CIVIL
Los principios que inspiran el Código Civil tienen una triple importancia que es
radical en nuestra materia.
En primer lugar, no sería prudente modificar el Código Civil sin respetarlos.
En un segundo aspecto, para interpretar la ley hay que saber en que principio se
encuentra inspirada (lo que el Código Civil llama el espíritu general de la legislación
en su artículo 24).
En tercer lugar es que las lagunas legales se integran, entre otros aspectos, a través
de los principios del Código Civil.
Para poder ahondar en toda la normativa civil que se ha visto influenciada por dichos
principios, nos veríamos en la necesidad de realizar un análisis exhaustivo del
Derecho Civil, pero eso no es necesario. Basta acercarse al enunciado general de cada
principio, contenido muchas veces en artículos emblemáticos, para poder conocerlos.
Pero no cabe olvidar que todas las disposiciones civiles, algunas en forma más o
menos explícitas, reconocen tales principios.
Tales principios permanecen en el tiempo por encontrarse inspiradas tanto en el
contexto social, como político y jurídico imperante en la sociedad, unido al deseo
común de mantenimiento de la justicia y la seguridad jurídica. Su modificación o
alteración no pasa por reformas legislativas, sino que se sustentan en los propios valores
sociales, que son al final la misma base del Derecho.
Existen numerosos principios, y muchos de ellos son derivaciones de otros. Asimismo,
su enumeración varía dependiendo del autor que los aborde. Pero podemos
enumerar varios, tales como la omnipotencia de la ley, la igualdad de todas las personas
ante la ley, la autonomía de la voluntad y libertad contractual, la protección a la
buena fe y castigo a la mala fe, el respeto y protección de la propiedad privada, el
rechazo al enriquecimiento sin causa, la responsabilidad civil, la constitución cristiana
de la familia y matrimonio monogámico, la equidad natural, el fomento de la libre
circulación de los bienes, la protección de los terceros de las partes del contrato, el
principio de la igualdad de los hijos, el principio del interés superior del menor y el de
su verdadera identidad, el de la alternatividad, el principio de la seguridad jurídica y
el de la apariencia (o teoría de la apariencia). sólo veremos algunos de ellos, en la
medida que, como indicamos, muchos se relacionan entre sí.
140

1. El principio de la autonomía de la voluntad y libertad contractual
La libertad es un principio filosófico que se constituye en la base de toda la actividad
humana, por lo que el individuo tiene la libertad de obrar como mejor le plazca,
no siendo naturalmente contra el orden público o las buenas costumbres.
De lo anterior se desprende que todo tipo de obligaciones, cualquiera sea su fuente,
pueden justificarse en virtud de este principio y su importancia es tal que no sólo
debe respetarse, sino que esa voluntad no debe estar limitada más que por motivos
imperiosos de orden público y que tales restricciones han de reducirse a la mínima
expresión.
Así como la autonomía de la voluntad puede considerarse el género, la libertad
contractual es la especie.
Así, las personas pueden dar origen a los contratos (artículos 1437, 1438, y
1445), siendo menester que dicha voluntad sea libre, no viciada, lo que da origen a
toda la teoría de los vicios de la voluntad, y que merece un estudio detenido en Derecho
Civil. Por su parte, el artículo 1545 señala que todo contrato legalmente celebrado
es una ley para las partes contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales, lo que nos va indicando los alcances de esa voluntad
cuando se obliga: da origen a vínculos tan poderosos que sólo pueden destruirlos
o disolverlos la propia ley o las partes, no pudiendo intervenir el juez en este sentido.
Así como el nacimiento y duración del contrato queda sujeto a la autonomía de la
voluntad, también lo es la interpretación del contrato, donde el artículo 1560 señala
que “conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que
a lo literal de las palabras”, lo que quiere decir que, finalmente, va a ser la intención
que haya tenido una persona la que va a interpretar adecuadamente su voluntad. Norma
muy semejante a la contenida en materia testamentaria (artículo 1069): “Sobre las
reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias,
prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que
no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del
testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se
haya servido”.
La extinción, como ya se adelantó, también da señas de la libertad. El primer
modo de extinguir las obligaciones contraídas por las partes, el mutuo consentimiento
o resciliación, consiste en un acto jurídico bilateral del tipo convención que permite a
los sujetos de la relación jurídica contractual dejar sin efecto el vínculo obligatorio a
pesar de que nuestro legislador señala equivocadamente que las partes, respecto de la
convención, consienten en darla por nula (las partes no consienten la nulidad, institución
de orden público). Así, el artículo 1567 señal que “Toda obligación puede extinguirse
por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula”.
141

Por fin, y como corolario del reconocimiento legal de la autonomía de la voluntad,
incluso un acto jurídico unilateral de tipo abdicativo como la renuncia de un
derecho, consagrada en el artículo 12 del Código Civil (“Podrán renunciarse los derechos
conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante,
y que no esté prohibida su renuncia”), tiene su razón de ser en la voluntad
jurídicamente manifestada, por lo que basta el solo querer interno para realizar un
acto de disposición, lo que implica una disminución del patrimonio del sujeto, con
todas aquellas consecuencias propias de su actuar.
Limitaciones
Como se tratara de un puente, que requiere de dos pilares para sustentarse, la autonomía
de la voluntad se apoya en la ley, y en la autonomía privada. El artículo 1545
es emblemático en este sentido, al señalar que todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales. Y como adelantamos, la libertad tiene límites. Tales son
la ley, la moral, las buenas costumbres y el orden público.
La moral y las buenas costumbres son conceptos mutables, que quizás en sus líneas
esenciales no cambien, pero son flexibles, adecuados a la realidad a la que pertenecen,
y que la enfrentan. El Código Civil, por ejemplo, busca salvaguardar la moral a
propósito del modo, señalando en su artículo 1093 que “si el modo es por su naturaleza
imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en términos ininteligibles,
no valdrá la disposición”.
Y a propósito del objeto, en su artículo 1461 inciso 3° señala que si el objeto es
un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible
el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes,
o contrario a las buenas costumbres o al orden público.
A propósito de la causa, el Código Civil es explícito. Artículo 1467: “No puede
haber obligación sin una causa real y lícita (…). Se entiende por causa el motivo que
induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden público”, agregando de inmediato que “Así la promesa
de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar
algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.
El orden público ha sido definido como aquel conjunto de valores que el legislador
elevó a la categoría de esenciales (como lo señaló el profesor Ramón Rivas Guzmán).
A nuestro parecer, esta definición es deficiente, para lo cual proponemos ésta:
el conjunto de valores esenciales que el legislador ha elevado a la categoría de jurídicamente
protegidos.
El orden público se menciona expresamente en los artículos ya indicados. También
lo hacen los artículos 548 (“Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que
fueren formados por ellas mismas, serán sometidos a la aprobación del Presidente de
142

la República, que se la concederá si no tuvieren nada contrario al orden público, a las
leyes o a las buenas costumbres”) y 880 (“Cada cual podrá sujetar su predio a las
servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de
sus dueños, con tal que no se dañe con ellas al orden público, ni se contravenga a las
leyes”).
En conclusión, la autonomía de la voluntad, mas allá de ser uno de los frutos del
liberalismo económico, es un principio de filosofía jurídica según la cual toda obligación
reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes, que es a la vez fuente y
medida de los derechos y de las obligaciones que los actos jurídicos producen. Esta
fórmula, no solo constituye un principio teórico, sino que inspira, al tenor de las disposiciones
indicadas con anterioridad, las soluciones prácticas a problemas concretos
del quehacer de los juristas, sirviendo, por fin, de telón de fondo a la mayoría de los
principios fundamentales de la contratación, entre ellos, el subprincipio de la libertad
contractual.
2. Rechazo al enriquecimiento sin causa a costa del otro
No es posible encontrar, al igual que el principio de la autonomía de la voluntad,
una regla legal expresa y general que lo acoja ni como principio ni como fuente de las
obligaciones, como en los códigos modernos extranjeros. Sin embargo, es a partir de
la doctrina y de la jurisprudencia moderna donde surge la idea de darle una aplicación
a esta doctrina haciendo innecesaria su introducción por la vía de la reforma legislativa,
fundándose en que las instituciones que comentaremos a continuación las incorporan
en su esfera más íntima.
El enriquecimiento sin causa consiste en el desplazamiento de un valor pecuniario
de un patrimonio a otro, con el empobrecimiento del primero y el enriquecimiento
correlativo del segundo, sin que ello esté justificado por una operación jurídica, como
la donación o por la ley. Para que estemos en presencia de él se requiere entonces, que
un patrimonio se enriquezca, que otro se empobrezca y que exista una relación de
causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento recíproco, es decir, una
consecuencia directa e inmediata de la fluctuación patrimonial. A estos requisitos se
agregan dos condiciones: que la persona que sufre el empobrecimiento no tenga otro
medio legal para obtener la reparación del perjuicio y que la acción no viole un texto
legislativo expreso.
La ley, en términos generales, acepta que una persona se enriquezca aún en perjuicio
de otra, porque todo acto jurídico bilateral oneroso tiene como fin la idea de
utilidad, pero a condición que el enriquecimiento tenga algún antecedente jurídico que
lo justifique (la causa: el motivo que induce al acto o contrato, artículo 1467 inciso
2º). Si no lo tiene, nace la obligación del enriquecido injustificadamente de restituir,
como consecuencia de una resolución judicial que se pronuncia sobre la acción propia
del enriquecimiento (in rem verso) todo aquellos que se ha obtenido sin causa justificada.
143

Desde el punto de vista filosófico-jurídico, los antecedentes del principio en comento
corresponden a principios de moral y de equidad que fundamentan muchas
reglas de derecho. Se trata de una fuente autónoma de obligaciones, para algunos, sin
relación con las instituciones del contrato o con la del delito civil, pero distinta también
de los otros cuasicontratos, a saber, el pago de lo no debido y la agencia oficiosa.
Hay una serie de instituciones que se inspiran en este principio: pago de lo no debido;
régimen de recompensas en la sociedad conyugal; las prestaciones o restituciones
mutuas que derivan de un juicio reivindicatorio entre reivindicante y poseedor
vencido (aunque sus normas son aplicables también a la nulidad patrimonial y a la
acción de petición de herencia); la inoponibilidad; la accesión (como por ejemplo en
la adjunción, especificación, y la mezcla, y en la accesión de una cosa mueble a inmueble)
la lesión enorme en la compraventa de bienes raíces y en todos los otros
casos en que el Código Civil hace aplicable la lesión como vicio del consentimiento.
3. Protección de la persona individual y de los cuerpos intermedios
Para el ordenamiento jurídico privado, toda regulación normativa o imputación objetiva
gira en torno al sujeto de derecho denominado persona. Y es que aquel individuo
de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición encuentra el
cimiento de esta protección en la Constitución Política de la República. Pero el Código
Civil no se quedó atrás respecto a la protección de la persona humana, sin perjuicio
de la amplia protección brindada desde la norma constitucional. Desde un primer
término el legislador civil entendió lo importante que significa el respeto por el titular
de la relación jurídica. No es casualidad entonces que el primer libro de la obra en
comento esté dedicada en su totalidad a la persona, sea ésta natural o jurídica. Pero
son sus normas particulares la que establecen una serie de derechos susceptibles de
protección los que destacaremos a continuación.
a) El derecho a la identidad y a la dignidad personal.
Se manifiesta fundamentalmente en el derecho a nacer, propiciado por el reconocimiento
a la existencia natural y legal, el derecho a conocer su verdadera filiación
o investigación de la paternidad o maternidad, el derecho a la nacionalidad,
el derecho al domicilio y el derecho a la capacidad de goce.
b) El derecho a la integridad física y espiritual.
La integridad física reúne derechos en torno al cuerpo humano, para conservarlo,
desarrollarlo, aprovecharlo y defenderlo. Comprende el derecho a la vida, a la integridad
física y psíquica, el derecho a la salud y a disponer del propio cadáver o
de sus partes o de órganos que se transplanten, siempre a título gratuito y con fines
humanitarios. Respecto de la integridad espiritual, ésta comprende el derecho
al honor de la persona y de su familia, a la propia imagen, a la intimidad, a la inviolabilidad
del hogar y a la igualdad ante la ley.
144

c) El derecho a la libertad.
Son muchas las formas de libertad. Entre ellas destacamos: la libertad personal y
la seguridad individual; la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes;
la libertad de constituir personas jurídicas; la libertad de emitir opinión; la
libertad de celebrar actos jurídicos, etc.
d) El derecho al desarrollo personal y espiritual.
Abarca el derecho a la educación, el derecho a reunirse pacíficamente, de asociarse
sin permiso previo, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita,
el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales e incorporales, el derecho de autor y la propiedad industrial.
e) La igualdad ante la ley.
El derecho civil clásico resguarda la igualdad de las personas, en forma directa en
un doble sentido. Por una parte, consagrando la igualdad entre chilenos y extranjeros
en la adquisición y goce de los derechos civiles que regla el código y, por la
otra, mediante el establecimiento de incapacidades generales -absolutas o relativas-
o de incapacidades especiales o prohibiciones. Así sucede en las guardas, en
los actos patrimoniales, en el matrimonio, en la filiación y en el testamento, todas
ellas fundadas en el resguardo del interés general o en el estado o calidad de las
partes.
La igualdad ante la ley parte desde la primera línea de la Constitución Política de
la República, al señalar que “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
El Código Civil toma este concepto aterrizándolo con la realidad a la que legisla,
al indicar que “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República,
inclusos los extranjeros” (artículo 14), y agregando en el artículo 57 que “La ley no
reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce
de los derechos civiles que regla este Código”.
Hay ciertos casos en que se discrimina al extranjero o al no domiciliado, pero no
en razón de tal, sino por motivos fácilmente entendibles, como el caso del artículo
1012, que señala que “No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en
Chile: 10. Los extranjeros no domiciliados en Chile; 11. Las personas que no entiendan
el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1024”.
Es esta misma igualdad la que no permite invocar desconocimiento de la ley, para
de este modo garantizar su cumplimiento (artículo 8: “Nadie podrá alegar ignorancia
de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”), idea que se repite a propósito
de la posesión, en el artículo 706 inciso final (“Pero el error en materia de derecho
constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”).
Pero la ley no exagera en este sentido y en ciertos aspectos se torna flexible, como
en el caso del Código Tributario, donde las sanciones que el Servicio imponga se
aplicarán dentro de los márgenes que corresponda, tomando en consideración el grado
145

de cultura del infractor y el conocimiento que hubiere o pudiere haber tenido de la
obligación legal infringida (artículo 107 Código Tributario)
Finalmente, es el propio Código Civil el que permite alegar el error de derecho,
pero con la finalidad precisa de cumplir la ley, como el caso de los artículo 2297 (“Se
podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía
por fundamento ni aun una obligación puramente natural”) y 2299 (“Del que da lo
que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento
de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho”).
4. Protección de la familia
Jurídicamente, se entiende por familia la unión socialmente aprobada por los vínculos
de filiación, alianza y consanguinidad, de un hombre, una mujer y sus hijos.
Una definición técnico jurídica, más acorde con el Código, señalaría que familia es el
conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco
(consanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley atribuye algún efecto jurídico.
Escasas, pero de gran importancia son las normas constitucionales que tratan de
la familia directamente considerada. Al respecto destacamos lo siguiente.
1. Artículo 1° inciso segundo, que señala que la familia es el núcleo fundamental
de la sociedad.
2. Artículo 1° inciso final, que señala que es deber del Estado dar protección a la
población y a la familia [y] propender al fortalecimiento de ésta (…).
3. Artículo 19 N° 4°, que señala que la Constitución asegura a todas las personas:
4° El respeto y protección de la vida privada y pública y a la honra de la
persona y de su familia.
Sin embargo, hay una serie de otras disposiciones que indirectamente dicen relación
con la familia, como es el caso del derecho a la vida, la cual se protege indiferentemente
sea el hijo concebido fuera o dentro de una familia, artículo 19 N° 1°, la
inviolabilidad del hogar, artículo 19 N° 5°, el derecho a la educación, etc.
La constitución cristiana de la familia se manifiesta de varias maneras, como el
matrimonio monógamo y la exclusión del matrimonio como sacramento. Aunque el
Código Civil evita hablar de sacramento, la definición del artículo 102 es la
consagración de algo más que un contrato. Se trata del sustento mismo de la familia,
protegida desde las primeras líneas de la Constitución Política de la República
El artículo 102 señala que “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de
vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente”.
La misma estructura de los derechos-deberes del matrimonio es un reflejo del
profundo contenido valórico involucrado en esta institución, tales como el de guardarse
146

fe, socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, el derecho y
el deber de vivir en el hogar común, etc.
Por otro lado el matrimonio es fuente de la filiación, y base de las relaciones personales
y patrimoniales de los integrantes de la familia.
Otro importante aspecto es la protección de la mujer. La mujer, a veces la parte
más débil del matrimonio, merece protección del legislador. Así, el régimen de sociedad
conyugal, está diseñado precisamente para regular las relaciones entre un hombre
proveedor de las necesidades de la familia y una mujer centrada en el hogar, dueña de
casa, no productiva al menos económicamente y por ello evidentemente desprotegida.
Aunque con las modificaciones que ha traído consigo la incorporación de la mujer a
las actividades laborales, esta tendencia se mantiene en nuestra legislación civil.
También cabe agregar aquí la protección del interés superior del menor, reconocida
expresamente en los tratados internacionales y en el artículo 1° de la Ley N°
19.620 sobre adopción de menores (“La adopción tiene por objeto velar por el interés
superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una
familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por
su familia de origen”).
Este principio es nuevo en nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto hasta hace
poco el menor no era objeto de mayor interés para el legislador, sino en cuanto su
condición tuviera alguna relevancia jurídica, como en las incapacidades para obrar en
el mundo del derecho (artículo 1447 inciso 3°), en la nulidad absoluta en los actos y
contratos de personas absolutamente incapaces (artículo 1682 inciso 2° y final, y
1688), y en la prescripción, donde la suspensión opera como un mecanismo de protección
(artículo 2509).
5. Derecho de propiedad y libre circulación de los bienes
Nuestro Código Civil, heredero de una tradición privatística en la que el derecho
de propiedad constituye uno de los pivotes de la estructura social, dedica gran parte
del código a su regulación, teniendo como punto de partida el libro II, que trata precisamente
de los bienes, su dominio, posesión, uso y goce.
El derecho de propiedad impregna otras instituciones jurídicas, incluso configurándolas
completamente, lo que se percibe claramente cuando el artículo 951 refiere a
la sucesión por causa de muerte como un régimen jurídico destinado a regir casi íntegramente
el estatuto de la propiedad dejada por el difunto.
Por su importancia, ya a nivel constitucional se consagra la protección de la propiedad
privada, regulando en varios numerales sus diversas manifestaciones, como la
libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes (Nº 23°), el derecho de propiedad
en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales
(Nº 24°), la propiedad intelectual e industrial (Nº 25º), etc.
147

Pero lo indicado no basta. La ley desea que el flujo de los bienes en el tráfico jurídico
sea libre y sin trabas. Mientras a más manos acceda, mayor es la riqueza que
proporciona y por ende mayor el beneficio social que la propiedad tiene de por sí.
Esto se manifiesta, por ende, en el libre acceso a los bienes y a la propiedad, y a la
libre circulación y disposición de aquellos. El artículo emblemático en este sentido
está relacionado con la partición de bienes, artículo 1317, el cual señala que “Ninguno
de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en
la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario”, no pudiendo puede estipularse
proindivisión por más de cinco años, “pero cumplido este término podrá renovarse el
pacto”.
El legislador rechaza el estancamiento de la propiedad en un estado pasivo no
productivo; al contrario, fomenta el estado activo de la misma, lo que motivó al mismo
a dictar una detallada norma sobre materia de sociedades (Libro IV, Título
XXVIII, artículos 2053 y siguientes):
En el caso de los bienes sujetos a gravámenes o limitaciones del dominio, esta
regla no se altera. El bien hipotecado, pese al gravamen que lo afecta, puede ser enajenado,
tal como lo indica el artículo 2415, al señalar que “El dueño de los bienes
gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera
estipulación en contrario”. Lo mismo ocurre en la propiedad fiduciaria (artículo
751), y en la prohibición de constituir usufructos y fideicomisos sucesivos
(artículos 745 y 769)
En cuanto a la cláusula de no enajenar, existen casos excepcionales en que se
permite la limitación de la facultad de disposición, lo cual sucede en el caso del artículo
751 en la propiedad fiduciaria; en materia de usufructo en el artículo 793 inciso
3º; y en la donación, en el artículo 1432 Nº 1. Por otro lado existen casos en que la ley
expresamente prohíbe la estipulación de una cláusula de no enajenar como en el caso
de los legados (artículo 1126), o en el contrato de arrendamiento (artículo 1964), etc.
Pero el problema reside en saber cuál es el valor de la cláusula de no enajenar en
aquellos casos en que el legislador no se ha pronunciado, como aquella incluida, por
ejemplo, en un contrato de compraventa por medio de la cual se prohíbe al comprador
disponer de la cosa objeto del contrato. La Corte Suprema se ha inclinado en el sentido
que la cláusula de no enajenar no es nula sino que constituye, más bien, una condición
resolutoria establecida a favor del vendedor. Por su parte, y estudiando el
derecho comparado, la jurisprudencia francesa, de una manera muy acorde con el
espíritu de la institución, reconoce valor a esta cláusula, siempre que concurran dos
circunstancias: que exista un interés legítimo en prohibir la enajenación; y que esta
prohibición no sea perpetua o de un plazo indefinido.
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6. Legalidad y omnipotencia de la ley
Los tres primeros artículos del Código Civil se encargan de delimitar de inmediato
los rígidos márgenes que erigen a la ley como la fuente principal del
ordenamiento jurídico. La costumbre y las sentencias quedan muy por debajo.
Así, el artículo 1º señala que “La ley es una declaración de la voluntad soberana
que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o
permite”; y el artículo 2º que “La costumbre no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remite a ella”.
Pero no se detiene aquí la omnipotencia de la ley. No quiere el legislador que los
jueces, aun en forma reducida, compartan su imperio. Así lo establece el artículo 3º
del Código Civil: “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.
La ley debidamente dictada y promulgada pasa a ser obligatoria para todos una
vez vencido el plazo indicado para su conocimiento (artículo 7º). Y de tal manera es
obligatoria dentro del territorio de la República que han de obedecerla chilenos y
extranjeros (artículo 14). Con respecto a los chilenos, su obligatoriedad puede traspasar
las fronteras tratándose de leyes chilenas (artículo 15).
Corolario de todo lo anterior es que la ley no puede ser dejada sin efecto por el
desuso, sino que por la derogación (artículo 52).
La interpretación de la ley, mecanismo eficaz para desvirtuar dolosamente el sentido
de la ley, es asimismo restringida, pues el artículo 3 señala que “Sólo toca al
legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio”, y la que
hace el juez está sometida a detalladas reglas contenidas entre los artículos 19 a 24.
7. Buena fe
El principio inspirador se caracteriza, entre otras cosas, no solo por el hecho de
constituir un principio general del derecho, sino también por ser un elemento inherente
a todos los actos jurídicos. Expresándose en la formación de la voluntad o del consentimiento,
la buena fe rige todas las etapas del acto, desde la fase formadora del
concurso real de voluntades hasta su ejecución.
Pero donde se ha puesto el énfasis es en el cumplimiento de los contratos fundado
en el artículo 1546 del Código Civil: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe,
y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas
que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella”.
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Mencionar la buena fe, es evocar la idea de rectitud, de corrección, de lealtad.
Proyectada ahora en el terreno del derecho civil la buena fe asume dos direcciones. La
primera, la buena fe subjetiva, conserva aquella fisonomía psicológica. La segunda, la
buena fe objetiva, que es la que mayormente interesa en materia de contratos, la pierde,
tal como señalaremos inmediatamente.
En este sentido, buena fe subjetiva, es aquella posición anímica, valorada por la ley
de distintas maneras, que ayuda en determinados casos a dotar de eficacia a ciertos actos
y, en otros, a la licitud de los mismos. “Es la creencia que, por efecto de un error
excusable, tiene la persona de que su conducta no peca contra derecho”.
Por otro lado, la buena fe objetiva se encuentra constituida por elementos
normativos –y no intelectivos o volitivos–, susceptibles de ser apreciados en forma
objetiva por el juez. Esta regla o principio impone a los contratantes el deber de
comportarse correcta y lealmente en todas sus relaciones jurídicas contractuales, desde
el inicio de los tratos preliminares y hasta momentos incluso ulteriores a la terminación
del contrato. En este sentido, en la fase exploradora del consentimiento, formadora del
acto jurídico, la falta de buena fe puede dar origen a la responsabilidad precontractual
tanto en las tratativas como con ocasión de la oferta. Ahora, en el perfeccionamiento del
acto jurídico, la buena fe de aquel con quien erradamente se ha contratado y a
consecuencia de lo cual se declaró nulo el contrato por error en la persona, le da derecho
a ser indemnizado. Así, la antítesis de la buena fe, el dolo, puede constituir un vicio del
consentimiento que acarree la nulidad del acto o ser fuente de responsabilidad civil por
la comisión de un acto ilícito. La mala fe, fundada en el dolo, agrava la responsabilidad
contractual, ampliando la gama de los perjuicios indemnizables, y en la etapa extra o
post contractual da origen a la responsabilidad civil.
Algunas manifestaciones del principio de la buena fe en el Código Civil están en
los modos de adquirir el dominio, tanto en la ocupación (descubrimiento de un tesoro,
donde el legislador favorece a aquel descubridor que obra de buena fe) como en la
accesión industrial y de mueble a mueble. Un caso bastante especial es el del modo de
adquirir tradición, en donde, para algunos autores si bien el legislador no menciona en
forma expresa la buena fe, tácitamente estaría sancionando la ausencia de esta negándole,
según ellos, el efecto que le es propio, esto es, transferir el dominio. Así entonces,
algunos sostienen que si se actúa de mala fe, esto es, sin ser el tradente el
verdadero dueño de la cosa, no existiría tradición, aunque en estricto rigor sí existe,
pero esta no cumple con su objeto fundamental, cual es, transferir el dominio.
También se ve la buena fe en la posesión, donde existe el artículo más explícito
al respecto, el 706, que señala que “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido
el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio”.
La creencia que importa la buena fe debe ser de una solidez suficiente que no importe
duda alguna respecto a haber adquirido el dominio de la cosa sin vicio alguno.
La sola sospecha respecto a uno de los aspectos de la posesión, hace inmediatamente
al sujeto de derecho cambiar de situación jurídica al plano de la mala fe. Esto se con-
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cluye a partir de la utilización de los vocablos conciencia y persuasión que emplea la
ley, las que implican un convencimiento real y no una aprehensión o juicio vacilante.
En el Derecho Sucesorio también se ve la buena fe. En este sentido, el heredero
debe necesariamente obrar de una manera jurídicamente correcta para que comiencen
a producir sus efectos las instituciones sucesorias que correspondan. Un ejemplo de
esto lo encontramos en las incapacidades para suceder, muchas de las cuales se han
establecido, en forma directa, para proteger la buena fe y así evitar actuaciones en
desmedro de ella (artículo 964) y en las indignidades (artículo 968).
La buena fe en los contratos es donde más claramente se manifiesta la buena fe.
En el cumplimiento del contrato, la ley nos señala que al tiempo de celebrarse el contrato
las partes deben conducirse de buena fe (artículo 1546: “Los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa,
sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o
que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”). Y particularmente la buena fe se ve
en algunos contratos en especial, como la donación entre vivos, en la compraventa, en
el arrendamiento, en el contrato de sociedad, en el mandato, etc.
En la muerte presunta se establece que el desaparecido que reaparece recobra sus
bienes en el estado en que se encuentren una vez revocado (y no “rescindido”, porque
ello implicaría la nulidad relativa del acto) el decreto que otorga la posesión definitiva
de sus bienes, subsistiendo aquellas enajenaciones y gravámenes que se hayan efectuado.
Para los efectos de esta restitución, los demandados se considerarán como
poseedores de buena fe, a menos que se pruebe lo contrario. De este modo, el legislador
reitera la regla general consagrada en el artículo 707 cual es que la buena fe se
presume. Así, a estos demandados se les aplicará las reglas de las prestaciones mutuas
correspondientes a los poseedores de buena fe, a menos de probar su actuar contrario.
Al respecto se establece una presunción de mala fe (“El haber sabido y ocultado la
verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe”), la cual es
sumamente excepcional, ya que el legislador en muy pocas ocasiones la presume. Sin
embargo, en esta norma se niega al poseedor la posibilidad de probar su inocencia
puesto que su mala fe es evidente, notoria y, por esta razón, el legislador la sanciona
con tanta severidad.
En Derecho de Familia la buena fe se manifiesta en el matrimonio putativo (se
protege a esta clase de matrimonio nulo, brindándole efectos jurídicos en aras de la
buena fe de uno de los cónyuges no solo al momento de su celebración sino que también
con posterioridad), regulado en la nueva Ley de Matrimonio Civil; en las acciones
de filiación, donde la persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con
el propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar
los perjuicios que cause al afectado (artículo 197); y en materia patrimonial, lo que
corresponde tanto a la sociedad conyugal como en el régimen de participación en los
gananciales y separación de bienes. Es en los dos primeros regímenes donde más
claramente se manifiesta la buena fe, dada su complejidad, especialmente en la sociedad
conyugal. Recordemos que la sociedad conyugal es aquel régimen de comunidad
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estringida que se forma entre los cónyuges por el hecho de contraer matrimonio y a
falta de pacto en contrario, y en que la administración la tiene ordinariamente el marido
y puede tenerla un curador, que será primeramente la mujer, y en que a su disolución
como régimen los cónyuges se reparten por mitades las ganancias que hubieren
obtenido. Aquí la buena fe se manifiesta tanto en la administración, que puede ser
ordinaria o extraordinaria, en la liquidación, en las recompensas, etc.
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