DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
1ª PARTE
Profesor
LUIS DUCOS KAPPES
COLECCIÓN
GUÍAS DE CLASES
Nº 10

COLECCIÓN GUÍAS DE CLASES Nº 10
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
1ª PARTE
PROF. LUIS DUCOS KAPPES
S A N T I A G O
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
2001

Edita:
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Dirección de Investigación, Extensión y Publicaciones – Comisión de Publicaciones
Universidad Central de Chile
Lord Cochrane 417
Santiago– Chile
389 51 56 – 57
Registro N° 120.073
Luis Ducos Kappes: Profesor de Derecho Penal y Medicina Legal en la Universidad
Central de Chile y Universidad de Chile.
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser
reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya
sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso
previo del autor
Primera edición, 2001
Comisión de Publicaciones:
Nelly Cornejo Meneses
José Luis Sotomayor
Felipe Vicencio Eyzaguirre
Responsable de esta edición:
Nelly Cornejo Meneses
ncornejo@almagro–norte.ucentral.cl
Diagramación, Patricio Castillo Romero
Serie: Colección Guía de Clases Nº 10
Impresión:
Centro de Documentos Xerox
Universidad Central de Chile.

PRÓLOGO
Con la edición de publicaciones como la que Ud. tiene en sus manos la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una de sus funciones
más importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente de nuestros académicos,
al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura básica de los contenidos de las respectivas
asignaturas.
En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir las necesidades
de la labor que se espera desarrollar: una, la Colección Guías de Clases, referida a la
edición de cuerpos de materias, correspondientes más o menos a la integridad del curso que
imparte un determinado catedrático; otra, la Colección Temas, relativa a publicaciones de temas
específicos o particulares de una asignatura o especialidad; y, finalmente una última, que dice
relación con materiales de estudio, apoyo o separatas, complementarios de los respectivos estudios
y recomendados por los señores profesores.
Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finalidad, como
monografías, memorias de tesis, cuadernos y boletines jurídicos, contenidos de seminarios y, en
general, obras de autores y catedráticos que puedan ser editadas con el auspicio de la Facultad.
Esta iniciativa sin duda contará con la colaboración de los señores académicos y con su
expresa contribución, para hacer posible cada una de las ediciones que digan relación con los
cursos que impartan. Más aún si la idea que se quiere materializar a futuro es la publicación de
textos que, conteniendo los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus cátedras,
puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras mayores.
Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparación superficial y el
aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrán servir para suplir la docencia directa
y la participación activa de los alumnos; más bien debieran contribuir a incentivar esto último.
Generalmente ellas no cubrirán la totalidad de los contenidos y, por lo tanto, únicamente
constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia, debe tenerse
presente que su solo conocimiento no obsta al rigor académico que caracteriza a los estudios de
la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo de manera alguna significa
petrificar las materias, que deberán siempre desarrollarse conforme a la evolución de los requerimientos
que impone el devenir y el acontecer constantes, y siempre de acuerdo al principio
universitario de libertad de cátedra que, por cierto, impera plenamente en nuestra Facultad.
VÍCTOR SERGIO MENA VERGARA
Decano
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Universidad Central de Chile

DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
1ª PARTE

SUMARIO
PRÓLOGO .............................................................................................................................................7
I. LA PARTE ESPECIAL INTRODUCCIÓN.....................................................................................13
1. LA PARTE ESPECIAL ............................................................................................................13
2. LA LLAMADA PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL.........................................15
3. BASES PARA UNA SISTEMATIZACIÓN DE LA PARTE ESPECIAL: LA
OBJETIVIDAD JURÍDICA DEL DELITO .............................................................................18
4. EL SISTEMA SEGUIDO POR EL CÓDIGO PENAL CHILENO PARA LA
AGRUPACIÓN DE LOS DELITOS DE LA PARTE ESPECIAL..........................................19
II. CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR Y
SOBERANÍA DEL ESTADO........................................................................................................21
1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ........................................................................................21
2. SISTEMATIZACIÓN...............................................................................................................22
3. DELITOS DE TRAICIÓN........................................................................................................22
4. SEPARATISMO .......................................................................................................................27
5. ESPIONAJE..............................................................................................................................28
6. DELITOS CONTRA LA INDEPENDENCIA Y LA DIGNIDAD DEL PAÍS.......................30
7. DELITOS CONTRA EL DERECHO INTERNACIONAL.....................................................31
III. CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD INTERIOR DEL ESTADO33
1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ........................................................................................33
2. HISTORIA ................................................................................................................................33
3. EL CONCEPTO DE DELITO POLÍTICO ..............................................................................34
4. ALGUNAS PARTICULARIDADES TÉCNICAS DE ESTOS DELITOS.............................37
5. EL SISTEMA DEL CÓDIGO ..................................................................................................38
6. LA REBELIÓN (ART. 121) .....................................................................................................38
7. SEDUCCIÓN DE TROPAS (ART. 124) .................................................................................40
8. SEDICIÓN (ART. 126) ............................................................................................................41
9. ATENTADO POLÍTICO POR ASTUCIA (ART. 133)...........................................................45
10. PASIVIDAD ANTE LA SUBLEVACIÓN POR PARTE DE FUNCIONARIOS
PÚBLICOS. (ART. 134)...........................................................................................................45
11.SOMETIMIENTO A LOS SUBLEVADOS Y ACEPTACIÓN DE CARGOS Y
EMPLEOS. (ART. 135 136) .....................................................................................................45
IV. CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS .............................................47
1. INTRODUCCIÓN....................................................................................................................47
2. DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD...............47
3. LESIONES CORPORALES.....................................................................................................79
4. EL DUELO ...............................................................................................................................92
V. DELITOS CONTRA EL HONOR DE LAS PERSONAS..............................................................97
1. ASPECTOS GENERALES......................................................................................................97
2. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ........................................................................................98
3. SUJETO PASIVO...................................................................................................................101
4. ELEMENTO SUBJETIVO.....................................................................................................105
5. LAS FIGURAS DE DELITOS CONTRA EL HONOR........................................................108
6. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA EL HONOR. ........................117
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................................123
OTRAS FUENTES Y CITAS.............................................................................................................124

ANEXOS COMPLEMETARIOS ......................................................................................................125
Anexo I LAS LEYES PENALES EXTRAVAGANTES..................................................................127
Anexo II LAS LESIONES ANTE EL DERECHO PENAL .............................................................133
1. DESARROLLO DEL TEMA.................................................................................................133
2. DELITO DE LESIONES Y MERAS VÍAS DE HECHO......................................................134
3. LA ACCIÓN Y LOS MEDIOS: .............................................................................................137
4. EL ELEMENTO SUBJETIVO...............................................................................................139
5. LA FORMULACIÓN LEGAL DE LAS CONDUCTAS TÍPICAS Y LA
PROBLEMÁTICA DE LA REGULACIÓN VIGENTE .......................................................141
6. LA PROPUESTA DEL ANTEPROYECTO DEL NUEVO CÓDIGO PENAL ESPAÑOL144
Anexo III DERECHO AMBIENTAL EL ENFOQUE DEL DERECHO PENAL...........................147
1. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS...............................................................................................147
2. ANÁLISIS GENERAL DEL CONTENIDO DE LA EXPOSICIÓN....................................150
3. TÉCNICA O SISTEMA PARA LEGISLAR SOBRE EL TEMA.........................................150
4. PRECISIONES CONCEPTUALES.......................................................................................152
5. EL MEDIO AMBIENTE COMO OBJETO JURÍDICO DEL DELITO ...............................157
6. PROPOSICIONES PARA LA CONFIGURACIÓN DEL DELITO ECOLÓGICO.............159
7. LA PENALIZACIÓN DEL DELITO ECOLÓGICO ............................................................161
8. SOMERO ANÁLISIS DE TRES PROBLEMAS BÁSICOS EN RELACIÓN CON EL
INJUSTO AMBIENTAL........................................................................................................161
9. DERECHO COMPARADO...................................................................................................164

1. LA PARTE ESPECIAL
I. LA PARTE ESPECIAL
INTRODUCCIÓN
Mientras la parte general del Derecho Penal está formada por el conjunto de
elementos comunes al delito y a la pena, vistos en abstracto, el contenido de la parte
especial está constituido por las figuras delictivas singularmente consideradas.
Desde un punto de vista normativo, La Parte Especial es la suma de los
preceptos legales que describen los delitos en particular y fijan sus penas. El
Código Penal Chileno como todos los códigos modernos distingue nítidamente la
Parte General (Libro 1) de la parte especial (Libros II y III). En el Libro II está
todo el repertorio de “Los crímenes y simples delitos y sus penas” y en él título 1
del Libro III, las faltas. A ello hay que agregar empero, los delitos sancionados en
numerosísimas leyes especiales.
Bajo este aspecto dogmático, el Objeto de la parte especial es el estudio de
toda esa materia legal, interpretando y elaborando científicamente su contenido
normativo.
Históricamente la Parte Especial precede a la general. Ello se explica fácilmente
puesto que en la realidad de la vida lo que acaece son los hechos singulares
que han recibido concreción en determinados tipos de comportamiento ilícito y punible;
se cometen delitos en concreto y esto sigue siendo así, si bien hoy es indispensable
que el hecho este previamente descrito por la ley como conducta punible (principio
de la legalidad o reserva) y por mas que al regular o excluir su castigo se apliquen
normas generales derivadas de un proceso de abstracción lógico, históricamente
posterior. Por eso, al decir de Grispigni “la parte especial representa el verdadero y
propio Derecho Penal porque sólo ella da vida y contenido a las reglas de la parte
general. De ahí también el carácter necesariamente fragmentario de la parte Especial,
sobre lo que habremos de insistir dentro de poco.
La realidad genética del Derecho Penal debía forzosamente reflejarse en el
desarrollo de su evolución técnico legislativa y científica.
Con acierto, DEL ROSAL; COBO; MOURULLO distinguen tres fases de
esta evolución histórica: 1) Predominio de la Parte Especial. 2) Destaque de la
parte General y 3) Dominio absoluto de la Parte General.
13

La consideración de los delitos en particular fue el único objeto de atención
y estudio por parte de las legislaciones y juristas durante milenios. Fuera de algunos
brotes aislados y de poca monta que pudieran hallarse en textos antiguos, la
preocupación por una teoría general del Derecho Penal sólo comienza a partir de
la Epoca de las Luces.
Lo cierto es que la Parte General, desde que se elevó a la categoría de ciencia
esta disciplina, ha recibido un gran desarrollo y se han volcado sobre ella los
esfuerzos teorizantes de los más grandes juristas. En cambio la Parte Especial
–salvo señeras excepciones de entre las cuales destaca CARRARA con el formidable
sistema que es su programa– se ha reducido al estudio exegético y casuístico
de las figuras de delito en particular sin guardar ningún rigor sistemático o
sentido estructural y con escasa aplicación de los principios de la parte general.
En contra de ese estado de cosas han reaccionado los penalistas contemporáneos
reclamando la urgente necesidad de que el estudio de los delitos en particular
sea abordado, con un criterio más científico, es decir dogmático.
Forzoso es admitir empero, que el método exegético sigue prevaleciendo al
paso que en otras especialidades del derecho y en la propia parte General ha sido
largamente superada esta primera, aunque necesaria etapa en el progreso de los
estudios jurídicos. Así, el examen singular de las figuras de delito desdibuja sus
caracteres comunes y hace que se den soluciones distintas y aún contradictorias
para situaciones análogas; las relaciones de reciproca interdependencia quedan
desmedradas; se hace necesario repetir muchas veces unos mismos conceptos o
acudir a frecuentes citas o remisiones que dificultan la comprensión del tema y
tornan fatigosa la lectura. Por cierto que la etapa verdaderamente científica del
Derecho sólo se alcanza cuando de la mera actividad de explicar el contenido de
las normas particulares “se pasa al agrupamiento de las mismas sobre la base de
sus caracteres comunes para desembocar en conceptos superiores y, de este modo
en la sistematización orgánica de la materia”. Sólo que tratándose de los delitos
en especial, el camino no es fácil y requiere de un urgente trabajo monográfico
previo que gradualmente vaya abriendo la ruta hacia una completa sistematización.
De otro lado, se han suscitado controversias metodológicas que ni siquiera
es necesario mencionar.
14

2. LA LLAMADA PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL
Está claro que la Ciencia y el propio derecho positivo distinguen hoy con
perfecta precisión una Parte Especial y una Parte General del Derecho Penal.
Pero esta misma división tan claramente delimitada, así como el notorio desnivel
científico en que se encuentran ambas parcelas, han hecho sugerir la idea que
seria necesario un “puente de enlace” que sirviera de cauce por el cual llegaría a
la parte especial, en mejor y más eficaz forma que hasta ahora, los conceptos
universales debidos a la mayor colaboración científica de la Parte General, elaboración
a la que por tanto, debe también someterse aquella.
Se abre así para algunos autores la posibilidad de una zona intermedia y
relacionadora de enorme importancia. Como dice Mezger “tenemos en la sistemática
de los delitos en particular y en el estudio sobre la técnica de los tipos
penales un material precioso para la citada teoría; en gran parte se trata de un
nuevo campo científico inexplorado”.
Los límites exactos de esta “tercera parte” del Derecho Penal no son precisos.
En algunas ocasiones parece confundirse con una simple repetición sólo que
expuesta en forma prácticamente ininteligible. Pero está en cualquier caso precedida
del plausible propósito de pasar de la fase puramente expositiva y exégeta a
la fase sistemática y verdaderamente dogmática de los delitos; de hacer un pleno
uso científico de la arquitectura formal de delito y de formar un elenco de institutos
y conceptos de general o profusa aplicación, que serían muchos más de
aquellos que hasta ahora se han situado en la parte general.
En este sentido sólo un sistema orgánico derivado de la uniformidad de
unos principios reguladores podría dar satisfactoria solución a problemas tales
como “los delitos de la misma especie”; “reincidencia específica”; “delito continuado”
etc., o permitir la existencia de conceptos generales y comunes a todo el
sistema con ahorro notable en la economía legislativa e innegable beneficio para
una uniforme interpretación del orden jurídico que se supone unitario. Pueden
citarse a título de ejemplo los conceptos de violencia, cosa ajena, apropiación,
correspondencia, documentos, empleado público, etc. Cierto que muchas legislaciones
positivas se han preocupado de este último aspecto, pero con disposiciones
aisladas en forma incompleta y la mayoría de las veces limitando sus efectos a un
grupo limitados de preceptos. Sea como fuere, los dos grandes temas que se ofre-
15

cen como primeros integrantes de esta teoría general son la técnica del tipo penal,
cuyo estudio iniciara en 1906 Beling con tan fecundas consecuencias y la objetividad
del delito como indagación fundamental para elaborar una sistemática
sustancia de los hechos punibles.
Puede afirmarse sin embargo, que la mayoría de los autores se manifiestan
contrarios a la idea de una Parte General de la Parte Especial.
Entre la parte general y la especial, en efecto no existe una delimitación tan
tajante que impida la aplicación efectiva de los principios generales en cuya función
deben entenderse integradas las figuras delictivas (antijuridicidad, culpabilidad,
participación, iter criminis...). Es efectivo que el estudio exegético y fragmentario
de los delitos conduce a soluciones contradictorias y desarmonías recusables,
pero la superación del método puramente exegético no debe necesariamente
desembocar en una discutible “teoría general de la parte especial”, puesto
que todo aquello que alcance la categoría de principio común tiene su lugar natural
en la parte general propiamente dicha. No debe olvidarse que el contenido de
la parte general ha surgido y se alimenta de todas aquellas reglas que inferidas de
situaciones concretas pasan a tener una validez universal que las hace aplicables a
todo el ámbito de los delitos particulares. No otra cosa pretende la Parte General
que la búsqueda y elaboración de conceptos válidos para un numero más o menos
grande de normas singulares (delitos) que se expresan de una vez por todas para
aplicarlas después al estudio de las figuras singulares.
Con todo la incuestionable necesidad de una construcción dogmática de la
Parte Especial se alza en el camino de cualquier solución simplista. Vimos ya
como la elaboración de ciertas “nociones introductivas” (violencia, propiedad,
documento, etc.) concebidas con el criterio más amplio posible, es tema pacífico.
No lo es menos el imperativo de sistematizar con el máximo rigor la materia meta
primordial de toda tarea científica, pero sin que exista un total acuerdo en cuanto
a las bases mismas de la sistematización.
Por fin hay que obligatoriamente tener presente que el carácter necesariamente
discontinuo o autónomo de cada hecho punible dificulta aún más el panorama
por ser el portador de un elemento de inevitable contradicción. Como toda
disciplina jurídica, la dogmática penal “importa dos operaciones igualmente indispensables:
el ordenamiento de la materia del modo más orgánico posible y
enseguida la consideración de las normas en su complexión; por consiguiente, en
16

sus relaciones de reciproca interdependencia, pero a pesar de todos los esfuerzos
que se hacen para coordinar la materia que se trata de estudiar no puede evitarse
una apreciable fragmentación al exponerla. Ella es inherente a su naturaleza
misma debido a la enorme variedad de los hechos punibles los cuales alcanzan
todos los sectores de la vida social y se presentan en las formas más dispares.
La parte especial es por esencia un elenco completo de figuras punibles, delimitadamente
descritas y vinculadas a una pena. –Este carácter fundamental conlleva
en cierto grado un irreductible autarquísmo que rechaza la posibilidad de una generalización
total: lo que es necesariamente particular no puede ser a la vez general;
perdería la individualidad que es propia de cada delito en especie. El problema por
tanto es saber hasta donde y en que terreno es posible esa generalización.
Como se puede apreciar, el tema de una teoría general de la parte especial
no se encuentra definitivamente resuelto en uno u otro sentido.
Es razonable pensar que la mayoría de los temas propuestos deben situarse en
la parte general pero otros como los relativos a la sistematización y al método de
trabajo, tal vez únicamente por falta de un adecuado desarrollo de una teoría general,
es que deban confinarse en una modesta “introducción” a la parte especial.
Sin insistir demasiado en aspectos ordenadores que al fin y al cabo pudieran
obedecer a un simple prurito estético, es el caso que en el tratamiento de la parte
especial hay algunos puntos “firmes” que es necesario tener presente:
1º Objeto de la parte especial son los delitos en particular. De acuerdo con
el principio de reserva legal, constitucionalmente garantizado, la ley penal concreta
en determinados tipos de ilicitud las conductas contrarias a las normas que
conmina con una pena. La parte especial la constituye, pues, un sistema discontinuo
de ilicitudes. Este sistema es el propio y verdadero derecho penal; solo a
través de sus concreciones reales reciben aplicación práctica los principios comunes
a la teoría del delito y de la pena.
2º Esto explica que el estudio de la parte especial tenga un carácter necesariamente
fragmentario. Cada delito previsto por la ley es el producto de una decisión del
legislador conforme a una determinada política criminal forzosamente subordinada a
la conservación de los valores fundamentales. Es tarea dogmática de la Parte Especial
el estudio diferenciado de cada hecho punible en toda su compleja diversidad.
17

3º Lo anterior no excluye, sin embargo, que al tratar su contenido se deba
adoptar un tratamiento lo más orgánico posible en la materia, destacando las
relaciones de recíproca interdependencia y criterios de uniforme aplicación. Por
ello se requiere una adecuada sistematización de su contenido.
4º Por consiguiente, los criterios de clasificación y de método son aspectos
que obligatoriamente deben abordarse y exponerse, aunque sólo sea en sus líneas
más esenciales antes de entrar al estudio de los delitos en particular.
A falta de una teoría general de la parte especial y mientras ésta se discuta
el tema debe ser abordado con una “introducción”, como en el hecho lo hacen la
mayoría de los autores.
3. BASES PARA UNA SISTEMATIZACIÓN DE LA PARTE ESPECIAL: LA
OBJETIVIDAD JURÍDICA DEL DELITO
Atendida la naturaleza fragmentaria de la parte especial, no resulta posible una
exposición de ella efectuada en forma deductiva. Por consiguiente no se puede hablar
de una sistematización en sentido estricto, pero si se puede intentar una clasificación
si por tal se entiende el agrupar delitos por sus semejanzas y diferencias.
Clasificar las figuras delictivas, ordenándolas en grupos y subgrupos es para
la ciencia jurídica una verdadera necesidad. Si a ello se agregan los requerimientos
docentes y exegéticos, tal necesidad es verdaderamente imperativa.
Obviamente, toda labor de clasificación requiere de un criterio o criterios
de acuerdo a los cuales se clasifica.
El criterio dominante es el de los bienes jurídicos protegidos o sea el de la
“objetividad jurídica del delito”.
La objetividad jurídica de los delitos es un elemento constante de toda infracción
punible formado específicamente por los bienes jurídicos. Los bienes
jurídicos son precisamente intereses tutelados mediante el derecho. Dichos intereses
no los crea el ordenamiento jurídico, sino la vida misma. Pero la tutela del
derecho transforma los intereses de la vida en intereses jurídicamente protegidos,
esto es, en bienes jurídicos. El derecho penal cumple con la misión de tutelar
aquellos intereses particularmente valiosos, de modo complementario.
Por ello el contenido material del delito es la lesión o puesta en peligro de
un bien jurídico.
18

Cabe así concluir que no existen los delitos sin objetividad jurídica, por lo
que el bien jurídico protegido, se presenta como el más eficaz medio de sistematización,
si ello es posible, del estudio de los delitos en general.
Si bien es cierto que los delitos pueden clasificarse desde otros puntos de vista,
como por ejemplo a su gravedad (crímenes simples delitos y faltas); según la forma
de la conducta (acción u omisión); según su efecto (de mera actividad o de resultado);
según su etapa de desarrollo(tentativa, frustración o consumación); según su
duración (instantáneos y permanentes) etc., tales clasificaciones no permiten, como
ya se dijo un sistema claro de adecuación de los tipos de la parte especial del derecho
penal. Por lo antes dicho, la opinión doctrinaría dominante en la actualidad da prioridad
al objeto jurídico del delito como base del sistema organizador de un estudio
ordenado de las figuras de la parte especial del derecho penal.
4. EL SISTEMA SEGUIDO POR EL CÓDIGO PENAL CHILENO PARA LA
AGRUPACIÓN DE LOS DELITOS DE LA PARTE ESPECIAL
Como se sabe la parte especial del Código Penal chileno, está constituida
por sus libros II, que trata de los “crímenes y simples delitos y sus penas” y el
Libro III, que trata de “las faltas”.
El Libro II aparece dividido en 10 títulos con sus respectivos párrafos, que
se ocupa sucesivamente de:
Título 1 Crímenes y simples delitos contra la seguridad Exterior y Soberanía
del Estado.
Título II Crímenes y simples delitos contra la seguridad Interior del Estado.
Título III Crímenes y simples delitos que afectan a los derechos garantizados
por la Constitución.
Título IV Crímenes y simples delitos contra la Fe pública, Falsificaciones,
Falso testimonio y Perjurio.
Título V Crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos.
Título VI Crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad público
cometidos por particulares.
Título VII Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y la
moralidad pública.
Titulo VIII Crímenes y simples delitos contra las personas.
19

Titulo IX Crímenes y simples delitos contra la propiedad.
Título X De los cuasidelitos.
Desde un punto de vista general el sistema seguido por el Código Penal
agrupa los delitos en torno a bienes jurídicos comunes a las distintas denominaciones
de los títulos, en los cuales siempre se encuentra un objeto jurídico que
preside la reglamentación de dicho título.
Con todo, cabe anotar ciertas imperfecciones en algunas denominaciones
(palabras “propiedad o personas” por ejemplo) o la inclusión del delito de aborto
en el Título VII (delitos contra el orden de las familias y la moralidad pública) en
circunstancias que este tipo penal en realidad protege la vida incipiente dependiente
en el claustro materno, y hoy por ello, se lo estudia conjuntamente con los
demás delitos que protegen el bien jurídico vida, que se encuentran en el Título
VIII para que no exista solución de continuidad en la protección de este bien
jurídico tan importante.
Puede señalarse también alguna impropiedad en la denominación de los
bienes jurídicos por los ya señalados Títulos, algunos de los cuales son pluriofensivos
o revisten caracteres propios relevantes (diferente tipos del Título V).
En el estudio de cada Título se analizará más a fondo la situación del bien
jurídico protegido en cada uno y cual será la estructura que se dará en estas explicaciones
a cada uno de ellos.
Señalemos finalmente antes de comenzar el estudio particular de cada uno
de los Títulos del Libro II, que el Libro III que contempla las Faltas, simplemente
las enumera en los artículos 494 a 497 sin que exista ningún criterio cualitativo
de distinción entre ellas.
Atendidas las modificaciones introducidas a este Libro por la Ley Nº
19.501 que modificó las cuantías en el Código Penal, hoy se encuentran incorporadas
como “delitos enanos” o “delitos de bagatela”, varios tipos que constituyen
infracciones graves en el Libro II (hurto falta, defraudaciones falta y malversación
falta, entre otras) vid. Art. 494 nº 19 del Código Penal) situación que cabe
tener en cuenta respecto de leyes penales especiales que se refieren, para los
efectos de la penalidad al Código Penal, situaciones que por razones obvias no
son analizadas en esta introducción.
20

II. CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD
EXTERIOR Y SOBERANÍA DEL ESTADO
1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Se acostumbra a decir que el bien jurídico protegido en este título del Libro
II del Código Penal, es el ESTADO. Con todo, si se considera al Estado en un
sentido muy amplio, esto es “Como órgano de la tutela de todos los derechos”,
deberá concluirse que no sólo estos delitos sino todos los que el Código Penal
contempla son también atentados que indirectamente se dirigen en contra del
país.
Para precisar mejor el bien jurídico protegido en el Título 1 es necesario,
por un momento, considerar conjuntamente su contenido con el del Título II, que
trata de los “Crímenes y simples delitos contra la seguridad interior del Estado”.
Este examen muestra que en ambos títulos se trata de proteger al Estado como
organización, como cuerpo político, como personalidad en sí. Y es por ello que
ninguna de las disposiciones de estos títulos contempla delitos en que se atente
contra una función concreta y determinada de un poder público y en los cuales no
sea posible ver un atentado en contra de la personalidad misma del Estado. Los
delitos contra el regular funcionamiento de la administración, que se contempla
en el Título V del Libro II no podrían figurar en ninguno de estos dos primeros
títulos, precisamente porque en ellos no se vulnera el Estado mismo, considerado
como ente político.
Esto sentado, corresponde ver la fundamental diferencia que separa a los
delitos del Título 1 de los delitos del Título II. Para ello es necesario, tener presente
que el Estado, como ente político da lugar a dos clases de relaciones: (1)
internamente, su potestad aparece como imperio, esto es, como orden jurídico
coactivo para todos los súbditos; (2) externamente, su potestad se manifiesta
como soberanía, es decir como poder excluyente frente a otros regímenes jurídicos.
(S. Soler).
Sobre esta base separa el Código Penal dos grupos fundamentales de figuras
considerado el Estado desde el punto de vista de sus relaciones internacionales,
aparece protegido penalmente por el Título 1 en que se describen los delitos
en contra de su seguridad exterior y de su soberanía. Considerado como poder
21

coactivo interno, como imperio, su tutela penal se manifiesta en el Título II, que
trata de los delitos contra la Seguridad Interior del Estado.
De lo anterior puede, pues, concluirse el bien jurídico protegido en el Título
I del Libro II es el Estado mismo, considerado como ente político, en cuanto
aparece como poder soberano, esto es, como poder excluyente frente a otros
regímenes jurídicos en el plano de las relaciones internacionales.
2. SISTEMATIZACIÓN
No obstante las críticas de que puede ser objeto, respetaremos por ahora la
sistematización que se hace entre nosotros de los delitos contra la seguridad exterior
y soberanía del Estado.
De acuerdo con ella, se los distingue en los cinco grupos siguientes:
A) TRAICIÓN: art. 106, 107, incisos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 9º, 11º, 12º y 13º del art.
109 y art. 112.
B) SEPARATISMO: Parte del art. 106
C) ESPIONAJE: inciso 6º, 7º y 8º del art. 109.
D) DELITOS CONTRA LA INDEPENDENCIA Y DIGNIDAD DEL PAIS:
parte del art. 108 y art. 118 y
E) DELITOS CONTRA EL DERECHO INTERNACIONAL: Art. 113,
114,115, 116 y 120.
3. DELITOS DE TRAICIÓN
Se señalan generalmente como constitutivas de traición la figura de los arts.
106,107, 109, salvo en sus incisos 6º, 7º, 8º y 112.
En este grupo es necesario distinguir el art. 106 de los demás, pues mientras
el acto punible por él descrito implica una conducta cuyo objetivo es inducir a
una potencia extranjera a declarar una guerra en contra de Chile, por los delitos
restantes se intenta obtener la derrota de nuestro país una vez que se haya en
guerra con otra potencia
a) Art. 106 decíamos que el elemento característico que diferencia a esta
figura de las siguientes es que por la conducta en él prevista se tiende a desencadenar
una guerra que todavía no existe.
22

Castiga la ley con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo a
“todo el que dentro del territorio de la República conspire contra su seguridad
exterior, induciendo a una potencia extranjera a hacer la guerra a Chile”. Dice
enseguida que sí se han seguido hostilidades bélicas la pena podrá elevarse hasta
la de muerte.
El inciso 2º dispone que “las prescripciones de este artículo se aplican a los
chilenos, aún cuando la conspiración haya tenido lugar fuera del territorio de la
República”.
Al decir la ley, en el inciso 1º “todo el que” pretende subrayar la regla del
art. 5º del Código, conforme a la cual “la ley penal chilena es obligatoria para
todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros”. Por ello, cometiéndose
el delito dentro del territorio de la República, pueden ser sujetos activos no
sólo los chilenos, sino también los extranjeros residentes. Si el delito se comete
fuera del territorio de la República, su autor recibe también la pena de este artículo,
siempre que sea chileno. Este último es un caso de extraterritorialidad de la
ley penal, conforme a lo que dispone el art. 6º del Código Orgánico de Tribunales,
pero que sólo afecta a los súbditos del Estado chileno y no a los extranjeros.
Por eso, respecto de los chilenos, debe verse en el 2º inciso del art. 106 un precepto
ampliatorío y no restrictivo, pues la regla general es que la ley penal carezca
de efecto extraterritorial.
Para describir este delito usa la ley dos verbos: conspirar e inducir. Es este
último el que expresa la esencia de la conducta que la ley reprime, de modo que,
objetivamente el delito consiste en las maquinaciones que se realicen para hacer
nacer en las autoridades de otra potencia la resolución de declarar la guerra a
Chile Por ello esta inducción o instigación supone el contacto del culpable con las
autoridades de otro país y no puede entenderse como un acto unilateral.
Subjetivamente, este delito no puede ser sino doloso y el dolo se concreta
aquí en la voluntad de determinar a una nación extranjera a declarar la guerra a
Chile.
El delito del art. 106 se consuma aún cuando las hostilidades no han seguido
a la acción delictiva. Si se siguiere hostilidades la pena podrá elevarse hasta la
de muerte, pero esta prescripción de la ley no lo convierte en un delito calificado
por el resultado, pues el efecto de las hostilidades subsecuente no se haya fuera,
23

sino dentro de la intención del culpable que ha conspirado para que se produzca
la guerra.
b) Art. 107 castiga esta disposición, con presidio mayor en su grado medio
a presidio perpetuo al chileno que militare contra su patria bajo banderas enemigas.
Esta segunda forma de traición, como las restantes difiere de la anteriormente
estudiada en que supone un estado de guerra ya existente. Resulta esto
claramente de la propia ley que habla de militar bajo banderas enemigas.
El sujeto activo SOLO PUEDE SER UN CHILENO. Este debe militar bajo
la bandera de una potencia soberana enemiga de Chile, pues en la sesión l42ava
la Comisión Redactora del Código Penal se dejó establecido que los chilenos que
en el extranjero preparan expediciones con el objeto de apoderarse del
GOBIERNO ESTÁN EXCLUIDOS de esta disposición del art.107.
c) Art. 109 exceptuado en los incisos 6, 7 y 8. En este artículo 109, se
construye una tercera forma de traición que consiste de manera general en la
exteriorización de la voluntad directa de favorecer la acción de las armas enemigas,
existiendo una situación efectiva de guerra. El Código no fija este concepto
general pero él debe deducirse del minucioso casuismo que el art. 109 se encarga
prolijamente de describir. Tiene razón el Profesor R. del Río, cuando afirma que
todas las conductas de traición descritas en los numerosos incisos de este art. 109,
se hayan, en realidad comprendidos en la amplia fórmula del inciso 5º que castiga
al que favoreciere el progreso de las armas enemigas en el territorio de la República
o contra las fuerzas chilenas de mar y tierra”. Y es efectivo que los demás
incisos, incluida la última parte del quinto, son sólo modalidades de la forma en
que el culpable puede favorecer el progreso de las armas enemigas.
Estas modalidades son:
1) facilitar al enemigo la entrada al territorio de la República.
2) entregarle ciudades, puertos, plazas fortalezas, puestos, almacenes, buques,
dinero u otros objetos pertenecientes al estado, de reconocida utilidad para
el progreso de la guerra.
3) suministrarle auxilio de hombres, dinero, víveres, armas municiones, vestuarios,
carros, caballerías, embarcaciones u otros objetos conocidamente
útiles al enemigo.
24

4) favorecer el progreso de las armas enemigas en el territorio de la República
o contra las fuerzas chilenas de mar y tierra, que rompiendo la fidelidad de
los oficiales, soldados, marineros u otros ciudadanos hacia el estado.
5) dirigir, como práctico, el ejército o armada enemigos.
6) dar maliciosamente falso rumbo o falsas noticias al ejército o armada de la
República.
7) faltar un proveedor maliciosamente a su deber con grave daño al ejército o
armada.
8) impedir que las tropas de la República, en tiempo de guerra extranjera reciban
auxilio de caudales, armas, municiones de boca o de guerra equipos o
embarcaciones, o los planos instrucciones o noticias para el mejor progreso
de la guerra.
9) haber incendiado por cualquier medio algunos objetos con la intención de
favorecer al enemigo.
El último inciso del art. 109 dispone que en los casos de este artículo si el
delincuente fuere funcionario público, agente o comisionado del gobierno de la
República, que hubiere abusado de la autoridad documentos o noticias que tuviere
por razón de su cargo la pena será la de presidio perpetuo. Los variados elementos,
que este último inciso agrega a las diversas conductas descritas anteriormente
hacen en realidad una figura nueva y es por eso y por su disvalor especial
que constituye un caso en que se aplica la pena de presidio perpetuo como pena
única.
Así pues como el tercer concepto de traición que nuestro Código contempla
en las disposiciones transcritas del art. 109 está integrada por conductas de cooperación
en sentido estricto a la situación de guerra ya existente. En la determinación
del sujeto activo del delito no hay aquí alteración a lo dispuesto en el art. 5º
del Código cuando el delito que comete en Chile en tal caso es indiferente la
calidad de chileno o de extranjero. Cometido el delito fuera de nuestro territorio
por chilenos naturales o naturalizados queda sometido a la jurisdicción chilena,
de acuerdo a lo preceptuado en el Nº 3 del art. 6º del Código Orgánico de Tribunales.
El art. 110 consagra una regla especial para la tercera forma de traición,
esto es, la que se describe en los incisos transcritos del art. 109, al disponer que sí
25

esos actos que cometen, no en contra de Chile, sino respecto de los aliados de la
República que obran en contra del enemigo común la pena es inferior: presidio
mayor en su grado medio a presidio perpetuo, para las tres formas de traición
precedentemente estudiadas, es decir, las de los arts. 106,107 y 109. El art. 111
da una norma especial de penalidad respecto del delito frustrado, la tentativa, la
conspiración y la proposición. La regla general de nuestro derecho es que el delito
frustrado se castiga con un grado menos que el delito consumado y que la
tentativa sea penada con dos grados menos que el delito consumado. El art. 111
altera esta regla respecto de las tres formas de traición que se han examinado,
pues en el ámbito de estas infracciones el delito frustrado se castiga como si fuera
consumado y la tentativa con la pena inferior en un grado a la señalada para el
delito, esto es, como si se tratara en realidad de un delito frustrado, si la penalidad
de este no se viera alterado. Por lo que hace a la conspiración y a la proposición
definidas respectivamente en los incisos 2º y 3º del art. 8º, la regla general de
nuestro derecho es que, no son punibles sino en los casos especialmente señalados
por la ley, conforme lo establece el primer inciso del sobre dicho art. 8º.
Los casos que se examinan se hayan precisamente entre esos casos especiales.
d) Art. 112 A continuación de la regla general que el Código sienta para las
tres formas de traición estudiadas, en relación al delito frustrado, la tentativa, la
conspiración y la proposición, se describe un delito que nuestra doctrina agrupa
entre los delitos de traición como cuarta forma. Castiga el art. 112 a “todo individuo
que hubiere mantenido con los ciudadanos o súbditos de una potencia enemiga
correspondencia que, sin tener en mira alguno de los crímenes enumerados
en el art. 109, ha dado por resultado suministrar al enemigo noticias perjudiciales
a la situación militar de Chile o de sus aliados (inciso 1º)
El inciso 2º hace aplicable la misma pena (presidio mayor en cualquiera de
sus grados) “cuando la correspondencia fuere en cifras que no permitan apreciar
su contenido”. Hay una agravación en el final para el empleado público que tiene
conocimiento de las noticias comunicadas en razón de su empleo.
El art. 112 supone, en primer lugar, una situación de guerra, pues habla de
los ciudadanos o súbditos de una potencia enemiga. Sin embargo en nuestro concepto
no es una forma de traición sino solamente un atentado en contra de la paz
o seguridad del estado, pues a diferencia de la traición propiamente dicha, en que
26

el elemento subjetivo es una voluntad encaminada directamente a provocar la
guerra exterior (art. 106), o a favorecer las enemigas en caso de una guerra ya
existente (art. 107 y 109), en el delito de que ahora se trata, por expresa disposición
de la ley, el elemento subjetivo no es la voluntad de traicionar, sino el de
haber mantenido correspondencia “sin tener en mira alguno de los crímenes enumerados
en el art. 109”, el cual describe conductas que, por excelencia son constitutivas
de traición.
Enseguida, de los términos de la propia ley se advierte que esta conducta
punible ha tenido un efecto al cual no alcanza la intención del culpable, pues en
este punto el Código se ciñe a un criterio eminentemente objetivo, al decir que tal
correspondencia “ha dado por resultado suministrar al enemigo noticias perjudiciales
a la situación militar de Chile o la de sus aliados, que obran contra el enemigo
común.
Aun prescindiendo de la dirección específica de la voluntad, la faz objetiva
de esta figura no constituiría traición en el estricto sentido en el art. 109, pues no
se encuadraría de una manera perfecta en ninguno de sus numerosos incisos. La
traición, en las tres formas antes examinadas, es un crimen para el cual rige la
regla especial ya vista del art. 111. El delito del art. 112, es un simple delito, está
situado después de esa regla y excluido expresamente de ello.
4. SEPARATISMO
Nuestra doctrina considera en segundo lugar, dentro del sistema de los
atentados contra la Seguridad Exterior y Soberanía del Estado, el delito de separatismo,
cuyo concepto construye en base a la norma del art. 108. Este artículo
castiga con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo a
“todo individuo que sin proceder a nombre y con la autorización de una potencia
extranjera, hiciere armas contra Chile amenazando la independencia o integridad
de su territorio”.
Si esta acción armada se dirige contra la independencia del país se le estudia
entre los atentados que luego consideraremos en el cuarto grupo dentro de
este Título, conforme a la sistematización que hemos adoptado, en cambio, si esta
acción armada se dirige contra la integridad del territorio de la República, constituye
propiamente el delito de separatismo.
27

Es manifiesto que al atentar esta conducta contra la integridad del territorio,
atenta con ello contra la soberanía del Estado. Pueden ser sujetos activos de este
delito tanto los chilenos como los extranjeros siempre, claro está, que no obren a
nombre y con autorización de una potencia extranjera, pues si así no es, cae sobre
el culpable chileno la sanción del art. 107, es decir, se le castiga a título de traición.
La inclusión en el Código de este art. 108, obedeció, según consta en el acta
de la sesión 142 ava de la Comisión Redactora, el propósito de contemplar ciertas
acciones no comprendidas en los anteriores artículos, consistentes en expediciones
privadas para atacar la independencia de la república o desmembrar su territorio,
expediciones llamadas filibusteras y que no pueden reputarse como verdadera
guerra. Con todo, el ámbito de aplicación del precepto resultó en definitiva
más amplia, pues como dice el Profesor R., del Río, no sólo comprende esas
expediciones filibusteras, sino también las que organicen individuos pertenecientes
a una región, provincia o zona del propio país que pretendan darse un
gobierno propio, hecho que constituye el verdadero separatismo.
Rige también, para el separatismo, la regla general sentada por el art. 111
para la penalidad de la tentativa, del delito frustrado, la proposición y la conspiración.
5. ESPIONAJE
Lo dispuesto en los incisos 6º, 7º y 8º del art. 109 del Código Penal y lo que
por su parte establecen lo arts. 252 y 254 del Código de Justicia Militar, autorizan
para hacer del espionaje un tipo autónomo y atentado en contra de la Seguridad
Exterior y Soberanía del Estado.
El contenido de los citados preceptos permite definir que el espionaje como
la obtención o revelación a una potencia extranjera, de informaciones secretas
que interesen a la seguridad exterior de la nación ya sean ellas de carácter militar
o diplomático.
Así definido, fácil es advertir que el espionaje queda adscrito a la idea de
violación de secretos, considerada por el Código Penal en diferentes preceptos.
Por regla general, y esto vale también dentro del Código Penal chileno, la violación
de secreto como forma de delinquir reviste dos modalidades: 1) La intrusión
en la esfera de secretos de otros, con el fin de “informarse, y 2) la “revelación del
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secreto ajeno, al cual se ha tenido acceso lícita o ilícitamente con el fin de informar”
a otros.
Esto vale también para el espionaje. Formas de espionaje por intrusión o
intromisión se hayan previstas en el art. 252 del Código de Justicia Militar, números
1º y 3º El número 1º castiga con la pena de presidio perpetuo a muerte, como
espía “al que subrepticiamente o con ayuda de disfraz, o con falso nombre o disimulando
su calidad profesión o nacionalidad se introdujera en tiempo de guerra,
sin objeto justificado en una plaza de guerra, en un puesto militar o entre las
tropas que operan en campaña”. El número 3º aplica la misma pena, como espía
“al que en tiempo de guerra y sin la competente autorización practique reconocimiento,
levante planos o saque croquis de las plazas, puestos militares, puertos,
arsenales o almacenes que pertenezcan a la zonas de operaciones militares, sea
cualquiera la forma en que lo ejecute”.
Es claro, pues, que en estos dos casos se castiga la obtención de determinadas
informaciones y son, por ello, formas de espionaje por intrusión o intromisión.
En ellas es indiferente la calidad civil o militar del sujeto activo para la
configuración del delito. El carácter de las informaciones es militar. La pena, que
en caso de guerra es la de muerte conforme al art. 252 del Código de Justicia
Militar se ve mitigada en tiempo de paz conforme al art. 254 que aplica presidio
mayor militar en cualquiera de sus grados y presidio menor en su grado máximo
a mayor en su grado mínimo, si el culpable fuere civil.
El Código Penal, en cambio, en los incisos 6º y 7º del art. 109, prevé al espionaje
por revelación, en tiempo de guerra solamente. En efecto, el primero de
esos incisos castiga con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio
perpetuo “al que suministrare al enemigo planos de fortificaciones, arsenales,
puertos o radas, es decir, informaciones de carácter militar. El inciso 7º, por su
parte, sanciona con la misma pena “al que revelare (al enemigo) el secreto de una
negociación o de una expedición”. El término negociación, en este caso, amplía
el carácter de las informaciones objeto de espionaje, las cuales por consiguiente,
pueden ser también de carácter no militar.
Por último, deben asimilarse al concepto de espionaje, aún cuando en sentido
estricto, no lo constituyan, las conductas a que se refiere el Código Penal en el
octavo inciso del art. 109, y el Código de Justicia Militar en el art. 252 Nº 4. Castiga
el Código Penal “al que ocultare o hiciere ocultar a los espías o soldados del
29

enemigo enviados a la descubierta”. Y el Código de Justicia Militar “al que
ocultare, hiciere ocultar o pusiere en salvo a un espía, agente o militar enemigo
enviado a la descubierta conociendo su calidad de tal”. La expresión “a la descubierta”
caracteriza al hombre de armas que se presenta en el carácter de franco y
declarado enemigo en actitud de dañar cualquiera que sea su rango (R. del Río).
Estas últimas formas de espionaje, como podrá verse, no pueden ser estrictamente
referidas al concepto que de él hemos enunciado.
Para las formas de espionaje previstas en el art. 109 deI Código Penal, rige
el art. 110, que rebaja la pena cuando el delito se cometiere respecto de los aliados
de la República que obran en contra del enemigo común. Se aplica también a
ella la regla del art. 11 ya conocida y fija una penalidad especial para la tentativa,
el delito frustrado la proposición y la conspiración.
6. DELITOS CONTRA LA INDEPENDENCIA Y LA DIGNIDAD DEL PAÍS
Entre nosotros se incluye en este grupo la infracción del art. 108 en la parte
hasta ahora no examinada y además el art. 118.
1) Art. 108.– como se recordará, este artículo castiga con la pena de presidio
mayor en su grado máximo a presidio perpetuo “a todo individuo que sin
proceder a nombre y con autorización de una potencia extranjera hiciere armas
contra Chile amenazando la independencia o integridad de su territorio”.
Al tratar del separatismo” hicimos ver que este delito existe si la acción armada
a que se refiere el art. 108 se dirige contra la integridad del territorio de la
República, pues si se dirige en contra de la independencia del país debe agrupársela
entre las infracciones de que ahora se trata.
Es obvio que para que este delito se configure, la acción armada atentatoria
de la independencia de Chile no sea emprendida por otra nación, pues si así fuera,
se estaría en presencia de un estado de guerra.
2) Art. 118.– dispone este artículo: “el que ejecutara en la República cualesquiera
órdenes o disposiciones de un gobierno extranjero, que ofendan la independencia
o seguridad del Estado, incurrirá en la pena de extrañamiento menor en
su grado mínimo a medio”.
Entre nosotros se considera que esta figura es a la vez atentatoria de la independencia
y de la dignidad del Estado. La palabra independencia está usada
30

aquí como anota R. del Río, en el sentido de soberanía y, por lo tanto, comete el
delito todo individuo que ejecuta en el país órdenes o disposiciones de un gobierno
extranjero que atenten contra la soberanía, tanto interna como externa del
estado chileno.
Decimos esto porque el término “cualesquiera” usado por la ley carece del
efecto ampliatorío que una primera lectura superficial del artículo podría atribuirle.
El delito consiste en la ejecución, repetimos de sólo cierta clase de órdenes
o disposiciones: las que ofenden la soberanía interna o externa del país y, además,
su seguridad, por expresa disposición del art. 118.
El art. 119, agrega al extrañamiento la pena de inhabilitación absoluta
temporal para cargos y oficios públicos en su grado mínimo, para el empleado
público que, abusando de su oficio, ejecuta las órdenes o disposiciones a que se
refiere el art. 118.
7. DELITOS CONTRA EL DERECHO INTERNACIONAL
Bajo este rubro se agrupan las infracciones que contemplan los arts.
113,114, 115, 116 y 120. En nuestro concepto, ellas no atentan contra el derecho
internacional, cuyas normas han resultado ser, en el devenir histórico de aplicación
sólo virtual. El bien específicamente protegido tras esta clase de incriminaciones
es, a nuestro juicio la seguridad exterior del estado, que resulta puesta en
peligro por la violación de ciertos principios del derecho internacional público,
cuya transgresión expone la República a una situación hostil con otras naciones.
Ello aparece claramente de manifiesto, por ejemplo en los delitos de los
arts. 113, 115y 120.
Los delitos de este grupo, como asimismo el contemplado en al art. 117,
pueden leerse en el Código y no requieren de mayor comentario.
31

III. CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD
INTERIOR DEL ESTADO
1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Después de lo dicho al comienzo del capítulo anterior, podemos ser más
breves en la determinación del bien jurídico que aquí se tutela. Este bien es siempre
el Estado considerado como personalidad política, pero desde el punto de
vista de las relaciones internas que genera, esto es, en cuanto aparece como poder
coactivo interno, como imperio. Los delitos de que trata el título II del Libro II
del Código Penal son, en realidad, atentados en contra del poder público y del
orden constitucional.
2. HISTORIA
La historia de estos delitos, a los cuales se reserva comúnmente la denominación
de delitos políticos, muestra muchas veces el triunfo de la arbitrariedad
sobre el derecho y es, en gran parte por lo menos una historia de los abusos del
poder.
En el derecho romano, los delitos contra el Estado revistieron fundamentalmente
dos formas: perduello y crimen magestatis. La perduello correspondía a
la idea de traición al país y su autor devenía con eso en un enemigo. El Crimen
Magestatis en cambio, correspondía mejor al moderno concepto de atentado
político, pues ya, en la época clásica denotaba el crimen contra el pueblo romano
y contra su seguridad.
En todo caso, tanto en el derecho romano como en el derecho intermedio se
produjo, en materia de delito político, la lamentable confusión y superposición
del príncipe y del pueblo, lo que trajo consigo castigos extraordinariamente numerosos
e innumerables abusos, entre los cuales se cuenta el de sancionar penalmente
la sola intención, con independencia de que se siguiera o no resultado
alguno.
Esta confusión se mantiene hasta la época de las luces, en la cual, por obra
de la filosofía de la ilustración, se produce una enérgica reacción en contra de esa
concepción despótica del atentado político.
33

Desde entonces, el delito político pasa a ser algo así como la expresión de
un derecho de resistencia a la opresión, y mientras en el período anterior se acordaba
importancia preponderante al bien jurídico del poder, ahora se hará prevalecer
sobre él el bien jurídico de la libertad. El delito político obtiene, de este modo
un tratamiento privilegiado.
3. EL CONCEPTO DE DELITO POLÍTICO
Razones históricas y teóricas concurren a obstaculizar la correcta delimitación
del delito político, no obstante revestir esa delimitación considerable importancia
doctrinal y práctica. Carrara con admirables razones renuncia, en los párrafos
3913 y siguientes de su Programa, a fijar conceptualmente el alcance de delito
político. Para él, el derecho penal contiene una trama de principios absolutos y
constantes, alrededor de los cuales “se enrolla como carne sobre los huesos la
doctrina sobre el derecho punitivo, inalterable y siempre igual asimismo en sus
principios, frente a las variaciones de lugar, de tiempo, de costumbres y de los
ordenamientos de las naciones”. Él trata, a lo largo de toda su admirable obra, de
desentrañar esos principios absolutos a objeto de fijar el límite perpetuo de lo
ilícito. A juicio suyo en el tema del delito político no existen estos principios
absolutos ni hay utilidad en tratar de encontrarlos pues estima que la historia no
permite reconocer aquellos preceptos racionales y muestra, por el contrario, que
el delito político no se define por verdades filosóficas, sino más bien por la prevalencia
de los partidos y de las fuerzas y por la suerte de una batalla. Bruto II
llega al poder, derroca un gobierno constituido y antiguo, condena a muerte a sus
hijos y es saludado como salvador de la patria, porque ha vencido. Bruto II quiere
mantener, contra las usurpaciones de una familia ambiciosa, una forma de gobierno
secularmente constituida y amada por los ciudadanos y es proscrito como
un rebelde, porque ha perdido”. “¿Para qué fatigarse –dice más adelante– en
construir una trama jurídica que siempre será rota por la espada y por el cañón...?
Este escepticismo lleva a Carrara a concluir que la exposición de los delitos
políticos no puede ser más que una historia y que, ante ellos, el derecho penal,
como doctrina filosófica, es impotente.
“Desgraciadamente me he convencido –dice– de que la justicia y política
no nacieron hermanas y que en el tema de los llamados delitos contra la seguridad
del estado, tanto interna como externa, no existe derecho penal filosófico, de
manera que así como en la aplicación practica la política impone siempre silencio
34

al criminalista, del mismo modo en el campo de las teorías le muestra la inutilidad
de sus especulaciones y le aconseja callarse. Estas otras razones desarrolladas
en la 8 ava clase y última de su programa, tienden a mostrar únicamente porque no
expone los delitos políticos. Después de ello, depone su pluma.
Para el criterio jurídico moderno, este punto de vista no resulta aceptable.
El “programa” de Carrara no es una obra dogmática, pues no estuvo dentro de los
propósitos del ilustre autor componer una obra de esa clase, esto es, un sistema
que presupusiese la existencia de una ley positiva, cuyo sentido fuese necesario
desentrañar. Carrara, como se ha dicho, trata de fijar el límite perpetuo de lo
ilícito con arreglo a ciertos principios de validez absoluta, y no en base a un Código
Penal determinado. Es por ello, explicable, que entienda la exposición del
delito político como una mera historia. Actualmente la ciencia jurídico penal no
procede así, pues su objeto de estudio son las normas jurídicas, la interpretación
de la ley cuya existencia se presupone y su sistematización y exposición correctas.
Por lo tanto, frente al problema del delito político, como frente a cualquier
otro concepto jurídico no se trata de hacer una historía de hechos, sino de extraer
el contenido de las normas, pertenecientes a un sistema jurídico político determinado.
Ese sistema, entre nosotros, no puede ser otro que el de nuestra constitución
y enseguida, el de nuestro Código Penal.
Semejante estudio se ve algo obstaculizado en el Derecho chileno no tanto
por la Constitución que es moderna, como por el Código Penal, que es de factura
antigua. Con todo, en términos generales, puede citarse que delito político atenta
contra el orden constitucional fundado en el principio de la soberanía del pueblo,
en la forma representativa del gobierno arts. 4, 5, 7, Constitución Política de
1980, y en el principio de separación de los poderes públicos. En segundo término,
puede afirmarse que, frente al delito político lo que se tutela es más el orden
jurídico mismo, que el órgano que detenta el poder, pese a que en nuestro Código
esta distinción no siempre resulta con toda nitidez, por ciertos rastros que en él
pueden reconocerse del antiguo concepto del delito de lesa majestad.
Pero aquí se plantea todavía un problema: ¿A qué elemento es necesario
atender para calificar un hecho de delito político? En esta materia se han formulado
dos criterios fundamentales: uno objetivo y subjetivo el otro. De acuerdo con
el criterio objetivo, esa calificación debe derivar de la naturaleza del bien jurídico
contra el cual atenta el hecho, de manera que el delito será político sólo cuando
35

aparezca previamente descrito por la ley y establecido en defensa de las condiciones
de existencia del estado como organismo político, o bien, como dice Carrara
cuando “agreda directamente al orden gubernativo actualmente existente en
una nación”. Conforme a este criterio entre nosotros sólo serían delitos políticos
aquellos que se hayan descritos en el Título II del Libro II y no otros.
Según el criterio subjetivo, un delito será político cuando el sujeto ha actuado
por móviles de carácter político, aún cuando el bien jurídico vulnerado no
resulte ser, objetivamente, un bien jurídico de naturaleza política. Se suele citar la
opinión de Majino según el cual “basta que un delito, aunque de materialidad
común, haya sido inspirado por intereses políticos, para que su carácter se modifique
inmediatamente, a lo menos desde el punto de vista intencional”. Es por lo
demás el criterio firmemente sustentado por la Escuela Positiva. El art. 13 del
Proyecto Ferry de 1921, decía que “son delitos políticos–sociales aquellos cometidos
exclusivamente con motivos políticos o de interés colectivo”. Para los Positivistas
en efecto, el carácter objetivo del hecho es un elemento secundario y
accesorio para la calificación de un hecho como delito político, lo que se ve claro,
por ejemplo en el regicidio impulsado por motivos egoístas, como la venganza
personal.
Pero este último criterio no es, en caso alguno, el del Código Penal chileno,
donde la naturaleza jurídica de los delitos será fijada por su objetividad jurídica,
es decir, por la naturaleza del bien jurídico atacado, y no por el móvil que ha
guiado a sus autores. Entre nosotros sólo merecen calificación de delitos políticos
los hechos previstos en el Título II del Libro II que son los que atentan contra un
bien fundamentalmente político como es el Estado en su personalidad política
interna. Aparece esto muy claramente de lo que dispone el art. 131, según el cual
los delitos “particulares”, es decir, los no políticos se castigan “con las penas
designadas para ellos”, todo lo cual muestra que el eventual móvil político no
trasmuta un delito común en uno de carácter político. Debe tenerse presente que
fuera del Código Penal existen algunas leyes penales especiales que también
contienen delitos políticos como es el caso de la ley 12.927 sobre Seguridad Interior
del Estado y otras que por razones programáticas y de tiempo no son objeto
de nuestro estudio aquí, referido a los crímenes y simples delitos tipificados en el
Libro II del Código Penal.
36

4. ALGUNAS PARTICULARIDADES TÉCNICAS DE ESTOS DELITOS
Antes de examinar el sistema del Código en materia de delitos políticos
conviene hacer notar que por ser aquí el Estado, entendido como orden colectivo
interno, el que resulta atacado, en definitiva el atentado político va destinado a
desterrar la norma misma que lo incrimina, lo que no sucede, por ejemplo, en el
homicidio, donde no obstante la muerte de un hombre, con posterioridad al delito
sigue subsistiendo la ley penal que castiga el homicidio. Esto trae aparejadas
ciertas consecuencias técnicas que se refieren primordialmente a los actos preparatorios,
al principio de ejecución y el desistimiento.
Es sabido que, regularmente, en Derecho Penal no son punible los actos
meramente preparatorios y que la proposición y la conspiración, de acuerdo con
el primer inciso del art. 8º, sólo son punibles en los casos en que la ley los pena
especialmente. Con ese principio debe relacionarse el art. 125 del Código, donde
se castiga con las penas allí señaladas, la conspiración y la proposición por cometer
los crímenes de que tratan los arts. 121,122 y 124.
Por lo que hace al principio de ejecución, es de hacer notar que la ley penal,
en el Título II del Libro II no espera para hacer recaer sobre los delincuentes la
totalidad de las penas respectivamente determinadas que los propósitos de subversión
se cumplan, por la simple razón de que sí así fuese, la ley que habla después
de la rebelión triunfante es ya una nueva ley. (5. Soler). Es en esa virtud,
que las descripciones de la ley, en materia de delitos en contra de la seguridad
interior del estado, requieren siempre de una manifestación anterior, pero no
esperan para hacer aplicable el castigo que se produzca una lesión efectiva al
orden político, sino que al respecto se satisface simplemente con que se le ponga
en peligro. Los delitos políticos son verdaderos delitos de peligro.
Pero, por otra parte, en materia de delitos políticos hay decíamos, criterios
legislativos también peculiares en lo que atañe al desistimiento. Se puede advertir
esto con mucha claridad en los arts. 129 y 130 del Código. El primero dispone:
“cuando los sublevados se disolvieren o sometieren a la autoridad legítima antes
de las intimaciones o a consecuencias de ellas sin haber ejecutado actos de violencia,
quedarán exentos de toda pena. Los instigadores, promovedores y sostenedores
de la sublevación en el caso del presente artículo serán castigados con
una pena inferior en uno o dos grados a la que les hubiera correspondido consumado
el delito”. El art. 130, por su parte establece que: “en el caso de que la
37

sublevación no llegare a agravarse hasta el punto de embarazar de una manera
sensible el ejercicio de la autoridad pública, serán juzgados los sublevados con
arreglo a lo que se previene en el inciso final en el art. anterior”. Interesa, sobre
todo, el primer inciso del art. 129, que es una norma de perdón, pues no es tanto
la consagración de la impunidad del desistimiento como el perdón de un delito
consumado. ¿Por qué esta magnanimidad? La respuesta está en la importancia del
bien jurídico protegido que en definitiva es el Derecho mismo. Por la magnitud
de ese bien, por sobre la potestad punitiva se yergue la previsión de mayores
males. Ante ello, el Estado renuncia a su facultad de castigar.
5. EL SISTEMA DEL CÓDIGO
No es tarea fácil lograr una sistematización acabada de los delitos que el
Código Penal en el Título II del Libro II, agrupa como atentatorios de la Seguridad
Interior del Estado. Es dable, sin embargo, distinguir siete figuras diferentes:
I) rebelión (art. 121); II) seducción de tropas (art. 124); III) sedición (art. 126);
IV) sublevación sin alzamiento público (art. 133); V) pasividad ante la sublevación
por parte de un funcionario público (art. 134); VI) sometimiento de los empleados
públicos ante las órdenes de los sublevados (art. 135); VII) aceptación de
cargos o empleos a los sublevados (art. 136).
De éstas siete figuras, la fundamental y más importantes son, la rebelión del
art. 121 y la sedición del art. 126, pues además de su intrínseca gravedad, suelen
desempeñar la función de verdaderos tipos rectores a alguna de las demás.
6. LA REBELIÓN (ART. 121)
Es esta en nuestra Derecho Penal, la forma más grave de atentado político
pues tiene pena de crimen: reclusión, confinamiento o extrañamiento mayores en
cualesquiera de sus grados. Consiste en el alzamiento a mano armada contra el
gobierno legalmente constituido con el objeto de promover la guerra civil, de
cambiar la Constitución del Estado o su forma de gobierno, de privar de sus funciones
o impedir que entren en el ejercicio de ellas el Presidente de la República
o al que haga sus veces, a los miembros del Congreso Nacional o de los Tribunales
Superiores de Justicia
La conducta descrita es el alzamiento a mano armada contra el gobierno legalmente
constituido con alguno de los objetos que el art. señala. Por alzamiento
debe entenderse un levantamiento colectivo, público más o menos tumultuoso
38

con un mínimo de organización impuesta fundamentalmente por la finalidad
común que se persigue. Este alzamiento, por sí mismo inicia y a la vez consuma
la rebelión (5. Soler).
El alzamiento debe ser armado. Sobre lo que debe entenderse por armas
existe, en el mismo Título II una interpretación auténtica contextual. Art. 132,
dispone, en efecto: “Cuando en las sublevaciones de que trata este Título se supone
uso de armas, se comprenderá bajo esta palabra toda máquina, instrumento,
utensilio u objeto cortante y punzante o contundente que se haya tomado para
matar, herir o golpear, aún cuando no se haya hecho uso de él”.
Con todo, para la existencia del delito del art. 121, no basta que exista alzamiento
y que éste sea armado. Es, además, necesario, que él se verifique con
alguno de los propósitos que él mismo precepto del art. 121 señala. Ellos son:
a) promover la guerra civil o como señala Del Río “dar impulso, activar o
llevar adelante una situación de lucha entre los hombres de una misma nación.
b) cambiar la Constitución del Estado o su forma de gobierno. El cambio de
la Constitución, no implica necesariamente la sustitución completa de ella pues
basta solamente que se la quiera modificar sólo en parte a través del alzamiento
armado. Contrariamente a lo que se sostiene por algunos, el cambio de la Constitución
no implica siempre por consiguiente el cambio de la forma de gobierno
pues este puede permanecer en el caso de que el cambio introducido por una
rebelión en la Carta fundamental no concierna a la forma de gobierno misma y
afecte, por ejemplo, una de las llamadas garantías constitucionales. El cambio de
la forma de gobierno significará en sentido estricto, alterar o suprimir el mandato
contenido en los arts. 4º y 5º de la Constitución Política según los cuales el gobierno
de Chile es Republicano Democrático y Representativo.
c) privar de sus funciones o impedir que entre en el ejercicio de ellas al Presidente
de la República o al que haga sus veces, a los miembros del Congreso
Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia. Hay que cuidarse de ver aquí
una protección al órgano mismo y menos aún una protección a la persona del
Presidente, de los Congresales o de los Magistrados. Se castiga su deposición
violenta precisamente porque son depositarios del poder público, con lo cual en
definitiva resulta protegido el orden jurídico mismo. (R. Del Río).
39

Los arts. 122 y 123, no constituyen figuras delictivas independientes sino
reglas especiales concernientes a la participación en los delitos de rebelión. Ellas
introducen ciertos distingos dentro del concepto de autor, precisado con validez
genérica en el art. 15º del Código Penal. El art. 122, ordena castigar con el grado
máximo de la pena a los que “induciendo a los alzados, hubieren promovido o
sostuvieren la sublevación y los caudillos principales de ésta”. De esta regla resulta
que en el ámbito de la rebelión, el concepto de autor se desdobla en una
serie de matices pues en la primera parte de la regla recién transcrita, se hace
mención a lo que conforme al lenguaje de la parte general, constituye inducción o
instigación. Sin embargo, para sufrir el rigor de este artículo 122, NO BASTA
LA SOLA INDUCCIÓN, sino que es además necesario que el inductor haya
además promovido o sostenido la sublevación, con lo cual el Código, incurre en
exigencias superabundantes. Conforme a la segunda parte de esta regla del art.
122, también sufrirá el grado máximo de la pena el “caudillo” de la sublevación,
es decir, el jefe del movimiento a cuyo nombre se firmen las comunicaciones o a
quien resulte encomendada la dirección del alzamiento por su situación o aspiraciones.
El art. 123. por su parte, dentro de una concepción evidentemente arcaica
de la técnica del atentado político, castiga con reclusión menor o extrañamiento
menor en su grado medio, “a los que tocaren o mandaren tocar campanas u otro
instrumento cualquiera para excitar al pueblo al alzamiento y a los que, con igual
fin, dirigieron discursos a la muchedumbre o le repartieren impresos”, todo ello,
“si la sublevación llega a consumarse, y “a no ser que merezcan la calificación de
promovedores”. De no mediar esta última especificación, que torna confusa la
presente regla, habría derecho a considerar el art. 123, como creador de una figura
nueva ello es, la inducción a la rebelión con toque de campana, discursos o
distribución de impresos.
7. SEDUCCIÓN DE TROPAS (ART. 124)
Vemos en el art. 124, la segunda figura autónoma de delito contra la Seguridad
Interior del Estado. Castiga este art., con reclusión mayor o confinamiento
mayor en sus grados medio, “a los que sin cometer los crímenes enumerados en
el art. 121, pero con el propósito de ejecutarlos, sedujeren tropas, usurparen el
mando de ellas, de un buque de guerra, de una plaza fuerte, de un puesto de guar-
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dia, de un puerto o de una ciudad, o retuvieren contra el orden del gobierno un
bando político o militar cualquiera”.
Esta figura difiere de la rebelión propiamente dicha, no por los propósitos
perseguidos, que son los mismos del art. 121, sino por la forma como se pretende
alcanzarlos. En efecto, la presente figura no requiere del alzamiento de armas de
carácter popular, tumultuoso, sino la seducción de tropas, la usurpación de determinados
bandos militares o políticos o la retención de ellos contra orden expresa
del gobierno. La ley informa insuficiente, se sitúa en el supuesto de una
rebelión a puerta cerrada, silenciosa, a la manera de las sublevaciones militares,
contemporáneas, lo que por otra parte, no implica que la sublevación aquí prevista
haya de ser, necesariamente una rebelión militar, desde que habla también
de la usurpación de un bando, de un puerto o de una ciudad o de la retención
contra la orden del gobierno de un bando político militar”.
Así como en el caso del art. 121, la rebelión tiene inicio y se consuma a la
vez por alzamiento en armas, en el caso de este art. 124, la sublevación comienza
y se perfecciona simultáneamente por la seducción de tropas, la usurpación del
mando o la retención de él contra la orden del gobierno.
Conviene recordar aquí la regla del art. 125, ya aludida en páginas anteriores:
“en los crímenes de que tratan los arts. 121, 122 y 124, la conspiración se
pena con extrañamiento mayor en su grado medio y la proposición con extrañamiento
menor en su grado medio”.
8. SEDICIÓN (ART. 126)
Es ésta la tercera figura de atentado político prevista por el Código Penal en
Titulo II del Libro II. La cometen de acuerdo con el art. 126, “los que se alzaren
públicamente con el propósito de impedir la promulgación o la ejecución de las
leyes, la libre celebración de una elección popular, de coartar el ejercicio de sus
atribuciones o la ejecución de sus providencias a cualquiera de los poderes constitucionales,
de arrancarles resoluciones por medio de la fuerza o de ejercer actos
de odio o de venganza en la persona o bienes de alguna autoridad o de sus agentes,
o en las pertenencias del estado o de alguna corporación pública”.
Las penas son reclusión menor, confinamiento o extrañamiento menor en
cualesquiera de sus grados. Por lo tanto, a diferencia de la rebelión, que es un
crimen la sedición es un simple delito.
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La sedición, como la rebelión, importa un tipo fundamental de atentado político.
Es por ello importante estudiar ambas figuras en relación la una con la otra,
sobre todo porque el Código sienta determinadas reglas que le son comunes y en
las cuales ambas figuras aparecen englobadas bajo el común concepto de sublevación.
Desde luego, la sedición como la rebelión, requiere el alzamiento colectivo
y público. Se dice generalmente que con la sedición este levantamiento debe ser
sin armas pues, de ser armado, el hecho constituiría rebelión. Discrepamos de
esta opinión atendido el hecho de que, en la ley, rebelión y sedición resultan
fundamentalmente diferenciadas con los propósitos se persiguen, distinto en cada
caso. La mayor severidad con que la ley castiga la rebelión deriva de representar
ese atentado un ataque a la organización misma del Estado, a la Constitución, a la
forma de Gobierno. En la sedición, en cambio no se trata de cambiar la Constitución
ni de derribar al gobierno sino asumir una actitud amenazante destinada a
imponer a las autoridades una medida concreta o de resistir por la fuerza un acto
legítimo de autoridad. Obsérvese que la ley, en el art. 126, habla primeramente de
coartar y, enseguida, de arrancar por la fuerza alguna resolución. Pero el período
de este art. 126 bastante recargado, asigna a la sedición todavía otro propósito:
ejercer actos de odio o de venganza en la persona o bienes que alguna autoridad o
de sus agentes o en las pertenencias del estado o de alguna corporación pública.
En esta última parte como podrá verse, el Código otorga naturaleza política a
hechos que no van propiamente contra el poder público mismo, sino contra el
órgano que lo ejerce, y representa en este aspecto una reminiscencia del título
despótico de lesa majestad.
El art. 127, del Código Penal hace aplicables las reglas de los arts. 122,
123, 124 y 125 a la sedición, pero disminuyendo la pena en un grado. Por lo
tanto, rige aquí la distinción entre inductores; promotores, sostenedores y caudillos,
por una parte, y simples ejecutores por otra (art. 122); son punibles los que,
con fines sediciosos, tocasen o mandaren tocar campanas, dirigieren discursos o
distribuyeren impresos a la muchedumbre para inducirla al alzamiento (art. 123);
se repite la figura, ahora en el ámbito de la sedición, de la seducción de tropas,
usurpación de mandos políticos o militares y retención de los mismos (art. 124);
y se señala por último, penalidad especial para la proposición y la conspiración
en la esfera de la sedición art. 125.
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Las reglas de los arts. 128, 129 y 130 son comunes a la rebelión y a la sedición
y disciplinan la renuncia que el Estado hace en determinadas condiciones, a
su potestad de castigar la rebelión y la sedición.
El art. 128, regula el procedimiento que la autoridad debe adoptar frente los
sublevados. Los arts. 129 y 130 establecen las consecuencias penales de esta
forma especial de desistimiento a que ya se ha aludido anteriormente.
Dice el art. 128:
“Luego que se manifieste la sublevación, la autoridad intimara hasta dos
veces a los sublevados que inmediatamente se disuelvan y retiren, dejando pasar
entre una y otra intimación el tiempo necesario para ello. Si los sublevados no se
retirasen inmediatamente después de la segunda intimación, la autoridad hará uso
de la fuerza pública para disolverlos. No serán necesarias respectivamente, la
primera o la segunda intimación, desde el momento en que los sublevados ejecuten
actos de violencia”.
La ley no ha determinado la forma en que materialmente deben hacerse está
intimaciones ni el efecto que produce su omisión por parte de la autoridad. En
todo caso, el art. 128, muestra de modo muy claro el concepto limitado que el
legislador de 1874, tenía del atentado político, que sólo resulta concebido a la
manera de ciertas azonadas de tipo centroamericano o antillano, ello es como un
tumulto popular que avanza armado por las calles en demanda de la casa de gobierno.
Luego de precisar el procedimiento que la autoridad debe observar frente a
los alzados, dispone el art. 129:
Cuando los sublevados se disolvieren o sometieren a la autoridad legítima
antes de las intimaciones o a consecuencia de ellas sin haber ejecutado actos de
violencia, quedarán exentos de toda pena”.
“Los instigadores, promovedores y sostenedores de la sublevación, en el
caso del presente artículo, serán castigados con una pena inferior en uno o dos
grados a la que les hubiera correspondido consumado el delito”.
Ya hemos tenido ocasión, de avanzar que no estamos en presencia de un
desistimiento, en sentido estricto, puesto que si rebelión y sedición se consuman
por el hecho del alzamiento, la impunidad de los simples ejecutores de la sublevación,
cuando no han mediado actos de violencia, deriva simplemente de una
43

enuncia del estado a su potestad de castigar. La mejor prueba de ello está en que
subsiste la punibilidad, aunque mitigada, de instigadores, promotores y sostenedores.
Por otra parte, el desistimiento supone un acto individual psicológico por el
cual se detiene la actividad encaminada al delito.
En el presente caso, en cambio la absolución no tiene por base esa manifestación
subjetiva, sino el hecho objetivo de la disolución del tumulto, sea que
ocurra antes de las intimaciones o como consecuencia de ellas. Ya se ha señalado
el fundamento de la excusa que la ley concede en este caso.
Idéntica razón hay en la base del art. 130, que dice: “en el caso de que la
sublevación no llegare agravarse hasta el punto de embarazar de una manera
sensible el ejercicio de la autoridad pública, serán juzgados los sublevados con
arreglo a lo que se previene en el inciso final del art. anterior”.
Hay todavía otra norma común a la rebelión y a la sedición, y es la del art.
131, que dice:
“Los delitos particulares cometidos en una sublevación o con motivo de
ella serán castigados respectivamente con las penas designadas para ello, no obstante
lo dispuesto en el art. 129, si no pueden descubrirse los autores, serán considerados
y penados como cómplices de tales delitos los jefes principales o subalternos
de los sublevados, que hallándose en la posibilidad de impedirlo, no lo
hubieren hecho”.
Esta disposición ya había sido invocada por nosotros para demostrar que el
criterio del Código, en materia de delito político, es objetivo, esto es, atiende a la
naturaleza del bien atacado y no al propósito del hechor para acordar o no a una
conducta carácter político.
Los delitos “particulares” a que alude la ley son, en realidad los delitos comunes
que, como resulta de la regla transcrita, se castigan con las penas designadas
para ellos, no con las penas que establece este Título II. Pero esto debe entenderse
sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 129, esto es, sin perjuicio del desistimiento.
Dicho de otra manera, la impunidad que la ley concede a la sublevación,
cuando esta se ha disuelto antes de producirse actos de violencia, no alcanza a los
delitos comunes que durante la sublevación se hayan cometido.
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El inciso segundo de este art. 131, es también heredado de la legislación
española, donde la presunción que él contiene era más amplia. La regla no deja
de ser peligrosa: al no poder descubrirse a los autores de los referidos delitos
“particulares”, son considerados y castigados como cómplices los jefes principales
o subalternos, “que hallándose en la posibilidad de impedirlo no lo hubieren
hecho”. La frase reproducida atenúa el rigor de la presunción, que de este modo
no resulta tan absoluta.
9. ATENTADO POLÍTICO POR ASTUCIA (ART. 133)
El art. 133, castiga con reclusión o relegación menores en cualquiera de sus
grados a “los que por astucia o por cualquier otro medio, pero sin alzarse contra
el gobierno, cometieren algunos de los crímenes o simples delitos de que tratan
los arts. 121 y 126”.
Esta extraña regla sienta una forma de atentado político difícilmente concebible,
pues no se comprende como se podrían tratar de cumplir los propósitos que
señalan los arts. 121 y 126, sin alzamiento público.
10. PASIVIDAD ANTE LA SUBLEVACIÓN POR PARTE DE FUNCIO-
NARIOS PÚBLICOS. (ART. 134)
Conforme al art. 134, sufren la pena de inhabilitación absoluta temporal para
cargos y oficios públicos en sus grados medio a máximo “los empleados público
que debiendo resistir la sublevación por razón de su oficio no lo hubieren
hecho por todos los medios que estuvieren a su alcance”.
Podría prestarse a discusión la frase “por razón de su oficio” que esta disposición
contiene. En nuestro derecho, ella parece tener el sentido de que el deber
de resistencia se infringe con consecuencias penales sólo cuando el empleado no
resiste, por todos los medios a su alcance, al alzamiento y se dirige contra la
función que específicamente le compete. Conforme a eso el deber de resistencia
para la fuerza pública subsiste en todo caso.
11. SOMETIMIENTO A LOS SUBLEVADOS Y ACEPTACIÓN DE CARGOS
Y EMPLEOS. (ART. 135 136)
Estas figuras, sexta y séptima en el sistema de los delitos políticos aquí expuestos
se comprenden por sí solas y no requieren de mayor comentario.
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IV. CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
1. INTRODUCCIÓN
El epígrafe del título VIII del libro II del C.P.: “Delitos contra las personas”,
puede inducir a error ya que la persona no es el bien jurídico protegido sino
el titular de los bienes jurídicos contra los cuales atentan las conductas descritas
en las figuras previstas en este título.
Cabe advertir que, a diferencia de otras legislaciones, la persona no está
considerada en este título en el sentido de personas físicas, sino en un sentido más
vasto, físico y moral a la vez. De lo cual resulta que dicho título puede escindirse
en dos grandes grupos, según que los delitos atenten contra la vida, la integridad
corporal y la salud (persona en sentido físico) o contra el honor de las personas
(persona en sentido moral).
Adoptaremos, pues, esta división para explicar la materia en estudio.
2. DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA
SALUD
I. Los delitos que, dentro del título VIII, atentan contra la vida, la integridad
corporal y la salud, son el homicidio en sus diversas formas, el auxilio al suicidio,
las lesiones corporales y el duelo. Excepción hecha del duelo, todas estas figuras
se orientan hacia la represión del daño causado por la acción. El duelo, en cambio
no es un delito de lesión pues en él se castiga una acción que crea un riesgo considerable
para la vida o la salud, sin que sea necesario para incriminarlo la producción
efectiva de un daño.
Con todo, existen otros delitos que, atentando contra el mismo bien jurídico,
no fueron situados por el legislador dentro de este título; así acontece con el
aborto, que es un atentado contra la vida consistente en la muerte del feto y no en
la mera aceleración del nacimiento. A sí mismo, el abandono de niños y de personas
desvalidas constituye delito contra las personas por el riesgo considerable
que crea para su salud o integridad física. No obstante, el código lo sancionó al
igual que el aborto en el título VII.
No hay que confundir estos casos, en que efectivamente se atenta contra la
vida o la integridad corporal, con ciertas figuras de delitos en que el objeto directo
de la tutela jurídica es otro y los daños físicos de la salud son meras resul-
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tantes, que pueden no acaecer así por ej. El delito de incendio puede traer consigo
la muerte de una persona pero es claro que no puede confundirse esta situación
con el caso de quien, para dar muerte a otro incendia su casa, hipótesis esta última
que constituye verdaderamente, a diferencia de la primera un atentado contra
la vida. Lo mismo cabe decir respecto de aplicación de tormentos de los cuales se
sigue la muerte de la víctima (art.150) o del secuestro del cual resulta daño grave
del ofendido (art. 141)
II.– En el estudio sistemático de los delitos que, dentro del título VIII atentan
contra la vida, la integridad corporal y la salud, podemos distinguir un primer
grupo que incluye las figuras de los párrafos 1 y 2.
I. (que lleva la rubrica “del Homicidio”) y II. (que trata “del Infanticidio”)
que constituyen delitos contra la vida en cuanto describen acciones dirigidas a
causar la muerte de una persona.
Los tipos que integran este primer grupo giran fundamentalmente en torno
a las siguientes ideas: matar a otro y auxiliar a otro para que se suicide.
Veamos primeramente las figuras cuya acción gira en torno a la idea de
matar a otro.
Ellas son:
1.– Homicidio Simple (art. 391 Nº 2); 2.– Homicidio Calificado (art.391
Nº1); 3.–Parricidio (art.390); 4.– Infanticidio (art.394); 5.– Homicidio en riña o
pelea (art. 392); 6.– Auxilio al suicidio; 7.– Homicidio Culposo de esta última
figura nos ocuparemos al tratar los cuasidelitos.
1. Homicidio Simple (art. 391 Nº 2)
Concepto: Nos incumbe ahora estudiar el homicidio simple sancionando en el
Art. 391 Nº 2 advirtiendo que este nombre no arranca de los términos de la ley,
sino que es una designación comúnmente aceptada por razones de método. El
homicidio simple consiste en matar a otro no concurriendo las circunstancias del
art.391 Nº1, ni la relación de parentesco entre el matador y el muerto del art.390.
Aún cuando esta figura aparece como residuo dentro del pfo. I del Título
VIII que resulta por exclusión de las circunstancias antes dichas, debe examinársela
primero por cuanto a ella han de ser referidas todas las demás para su estudio.
48

A propósito de la definición de homicidio se ha suscitado la cuestión de incluir
en ella el término “INJUSTO” diciendo que el homicidio es la muerte
INJUSTA de una hombre cometida por otro hombre. Esta posición la defiende
Carrara.
“Algunos usaron, dice el maestro de Pisa, la palabra homicidio en un sentido
amplio, y habiéndole considerado en sentido genérico y como mero hecho, lo
definieron: la muerte del hombre cometida por otro hombre. Entendido así ampliamente,
el homicidio sería un genero que comprendería en sí también al homicidio
legítimo, que es el cometido TOLERANTE LEGE por el derecho de necesaria
defensa en si o de otro, cuyos requisitos se expusieron en la materia respectiva.
Comprendería incluso el homicidio legal, que es el cual el hombre es matado
por la ley y no por el hombre y el que se efectúa por los soldados en guerra legítima.
Comprendería también el homicidio puramente casual, en el que se comete
praecipiente lege. Por ej. el verdugo, caso en cual el hombre es matado por la ley
y no por el hombre y el que se efectúa por los soldados en guerra legítima. Comprendería
también el homicidio puramente casual, en el cual el hombre instrumento
pasivo de una fuerza superior que lo hace matador del propio semejante.
No es causa moral de la propia acción y, por eso, es irresponsable de ella” (Carrara,
Programa, pfo. 1086).
Esta doctrina pierde, sin embargo, su validez desde el momento en que enfoca
el homicidio con la moderna teoría del delito. Ya Impallomeni había escrito
en su obra “LOmicidio”: “El homicidio es la muerte de un hombre cometido por
otro hombre”. En otra parte habíamos agregado, sobre el molde de esclarecidísimos
juristas, el epíteto de injusta, que ahora omitimos, porque la injusticia del
hecho lesivo de un bien jurídico consiste en ser contrario a una norma jurídica, es
decir, a ser una violación de ley; y eso es un presupuesto de todos los delitos. Así,
no hay homicidio en la muerte ordenada por la ley y por la autoridad competente,
ni es un estado de legítima defensa o en estado de necesidad, ya que tales casos el
homicidio es cometido conforme a derecho; lo mismo debe decirse para todos los
otros hechos que importan perjuicio de bienes jurídicos ajenos. Un hecho no es
delito sino porque es contrario a la ley; y bien entendido pues que el delito no
existe cuando el hecho sea querido o permitido por la ley”(G.E. lmpallomemi,
LOmicidio)
49

Sujeto Pasivo si bien la determinación del sujeto activo de este delito no
suscita ninguna clase de problema, puesto que puede serlo cualquier individuo de
la especie humana, ellos si aparecen en relación al sujeto pasivo, En este punto,
desde luego, hemos advertido ya que la existencia de cierto vínculos de parentesco
previstos por el art. 390 transforma el delito en otro distinto.
En consideración al sujeto pasivo del homicidio, se suscita la importantísima
cuestión sobre si el C.P. Protege a las personas en el sentido de que el C.C. da
a este termino (CC. Art. 74) o la vida humana fisiológicamente considerada, esto
es, al hombre. Prevalece entre nosotros la opinión de que sujeto pasivo del homicidio
es la persona, en el sentido que a este concepto le da el CC. En el art. 74,
donde se dice que “la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es,
al separarse completamente de su madre” (inc. Nº 1). Esto conduce a admitir una
solución de continuidad en la protección penal de la vida humana. En efecto, el
aborto consiste en dar muerte al producto de la concepción antes del parto, y el
homicidio consistiría en dar muerte a una persona una vez que se halla completamente
separada de su madre. La criatura parida y no nacida no puede ser, por
tanto, sujeto pasivo de aborto, porque no esta parida, ni del delito de homicidio
porque no esta nacida. La ley penal, es cierto, ha descrito el delito de infanticidio,
pero él se comete sólo por el padre, la madre y demás ascendientes que dan
muerte a la creatura dentro de las 48 horas después del parto. (art. 394). Por consiguiente,
si fueran los extraños los que dieran muerte a la criatura partida dentro
de las 48 hrs. después del parto y a condición de que no esté nacida, no se harían
reos de delito alguno, porque el delito de infanticidio sólo puede ser perpetrado
por los ascendientes.
El profesor Bunster discrepa de esta opinión. En su entender, sujeto pasivo
del homicidio no es la persona en el sentido del Art. 74 del CC. sino el hombre
vivo, la vida humana independiente, fisiológicamente considerada. El homicidio
puede cometerse desde el momento en que se produce el parto, cualquiera que
sea el criterio médico–legal que se adopte para determinarlo (comienzo de los
dolores del parto, expulsión total o parcial del cuerpo de la madre, circulación
independiente, respiración independiente etc.). Hay infanticidio cuando se da
muerte a la criatura dentro de las 48 hrs. después del parto por los ascendientes,
pero si dentro de ese plazo le dan muerte los extraños, puesto que la protección
penal se refiere a la vida, no la persona jurídicamente considerada hay homicidio.
Como se ve, esta interpretación no deja solución de continuidad en la protección
50

personal de la vida humana. Y ella se basa en el principio según el cual “el contexto
de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de las partes, de manera
que haya entre ellas la debida correspondencia y armonía” (CC. art.22). En efecto,
el CC. Dispone en el art. 75 “La ley protege la vida del que está por nacer. El
juez en consecuencia tomará a petición de cualquiera persona todas las providencias
que le parezcan convenientes para proteger la existencia del NO NACIDO
siempre que crea que de algún modo peligra”. No habría correspondencia ni armonía
entre las diversas partes del ordenamiento jurídico chileno si el CC. por
una parte, ordena la protección de la criatura NO NACIDA frente a cualquier
peligro, y el CP., por la suya, dejara sin sanción a los extraños que le quitaran la
vida. (cuando tratemos el infanticidio volveremos nuevamente sobre esto).
Ya hemos visto que la conducta (acción u omisión) reprimida por la figura
del homicidio consiste en matar a otro. De ahí que darse muerte a sí mismo, suicidio,
no quede comprendido en aquella noción. No es difícil recordar al respecto
la regla procesal del art. 481 Nº 4 del CPP, en cuanto exige que el cuerpo del
delito esté comprobado por medios probatorios que no sean la confesión del reo.
De suerte que para atribuir responsabilidad por homicidio a otra persona, no
bastará la confesión de está, siendo necesario además que el cuerpo del delito esté
acreditado por otros de los medios de prueba legales enumerados en el art.457
CPP. A mayor abundamiento pueden revisarse los art. 108,110 y 111 del mismo
código.
Se ha suscitado el problema de si el homicidio puede perpetrarse a través de
medio morales, es decir, para usar la expresión de Soler, mediante procedimientos
que ejerzan sobre el sujeto una acción psíquica.
Carrara en su “Programa” equiparó los medios físicos, mecánicos o materiales
a los llamados medios morales, estimando que estos son capaces de causar
la muerte y que las únicas dificultades conciernen a la prueba tanto de la
“INTENSIÓN DETERMINADA” como de “LA EFICACIA CAUSANTE DE
LA MUERTE”. A sí por ej. el que comunica a la madre enferma del corazón la
falsa muerte de su hijo contando con que la afección cardiaca de aquella madre le
impedirá sobrevivir a semejante noticia y logra su empeño, cometería homicidio,
sirviéndose de un medio moral.
Jiménez de Azúa ha negado la posibilidad de cometer homicidio por esta
clase de medios, argumentando que en tales hipótesis faltaría el elemento tipici-
51

dad “aquí no se mata SE ATERRORIZA”, dice este autor añadiendo que a lo
sumo podría discutirse sobre la existencia de un delito imposible” (Tratado de
Derecho Penal, tomo III, pag.500).
Soler, con toda razón, refuta este punto de vista, arguyendo que, “sí la ciencia
natural nos dice que por aquellos medios puede también matarse no tenemos
fundamentos para suponer que el derecho solamente haya querido prohibir que se
mate hiriendo a otro o golpeando, que es lo que ordinariamente se hace”.
Si bien de ordinario medios como los simples conjuros o rezos son inidóneos
para causar la muerte, no puede descartarse la posibilidad de que el hechor,
contando con la credulidad de su víctima, pretenda ocasionar la muerte con el
terror que tales prácticas pueden desatar en el ánimo de ésta. En tal caso se mataría
por medios morales.
A mayor abundamiento, cabe agregar que nuestra ley no hace ningún distingo
en cuanto a los medios con que puede cometerse el homicidio. En cambio,
en las lesiones, por el anuncio de la ley, si que seria un deber del intérprete indagar
si esta realmente ha limitado los medios de ejecución, según lo veremos
oportunamente.
Otro problema que se planteaba a los autores del siglo pasado con relación
a los medios, se refiere al caso de un reo condenado en juicio a la pena de muerte
de resultas de la declaración falsa de un testigo, situación que para dichos juristas
constituiría un homicidio perpetrado por medios indirectos. Este debate no puede
plantearse en nuestro código, ya que expresamente esta hipótesis esta prevista y
sancionada como falso testimonio en el art. 208, si bien la pena aparece estrechamente
vinculada a la que impone el reo.
Dolo: Aunque con estricto criterio sistemático, no se justificaría un examen
particular de la culpabilidad en el homicidio, ya que en cada delito del libro II del
código va ínsita la exigencia de un dolo correspondiente a la conducta que se
describe, nos vemos precisados a encarar esta cuestión puesto que ha habido.
autores entre nosotros que han afirmado atendida la forma como está construido
en nuestra ley el homicidio, la presencia del dolo DE MATAR no es indispensable
para la incriminación por homicidio.
52

Así, Don. Alejandro Fuenzalida, en sus “Comentarios del Código Penal” y
luego en la Revista Forense Chilena de 1888 y más recientemente don Eduardo
Novoa en la Revista de Ciencias Penales, han sustentado esa posición.
El Sr. Fuenzalida fundamenta su pensamiento valiéndose de argumentos de
orden histórico, que por aparecer reproducidos en el art. Del señor Novoa, no
requieren un examen especial, bastando con la referencia que haremos enseguida
a este último trabajo.
Bajo el título de “EL DELITO DE HOMICIDIO Y LA INTENCIÓN DE
MATAR” (ver revista citada año 1945, Nº III p.183). Don. Eduardo Novoa desarrolla
su tesis en cuanto a que el homicidio sería un delito calificado por el resultado,
si bien cabe advertir que con posterioridad este autor ha abandonado este
punto de vista, reconociendo que tal posición sería excesiva. Sin embargo, subsiste
la conveniencia de examinar críticamente los argumentos contenidos en el
trabajo del Sr. Novoa ya que es frecuente que en el foro se sustente el mismo
criterio lo que, a nuestro juicio, es manifiestamente erróneo, por las razones que
se explicaran más adelante.
Sostiene el profesor Novoa en el mencionado trabajo que hay poderosas razones
de orden histórico que demuestran que el dolo de matar no es necesario en
el homicidio. Según él el hecho de que el Código Español de 1850, modelo del
nuestro, haya suprimido la mención expresa de la “INTENCION DE MATAR”
contenida en la definición de homicidio del Código de 1822 denotaba el propósito
del legislador de no exigir la concurrencia de ese elemento. Tal sería, por otra
parte, el pensamiento de la jurisprudencia española de aquella época recaída en
dicho precepto y el de los comentarios del código, como Groirzard, Viada y Pacheco.
Enseguida, le parece sintomático que la Comisión Redactora de nuestro código
haya eliminado la circunstancia atenuante que se contenía en el Nº 5 del art.
9º del Código español, es decir, la de “ no haber tenido el delincuente intención
de causar todo el mal que produjo”, como así mismo el hecho de que en la sesión
84. se suprimiera la frase “sin ánimo de causar la muerte” que contenía el que es
actual art. 398. De todo lo cual él infiere que “rehuyó siempre nuestro legislador
toda prueba o examen de la intención del reo y creyó conveniente atenerse, para
calificar el delito, al resultado producido”.
53

Para reafirmar la idea de que los comisionados partían de la base de que se
comete homicidio cuando no haya ánimo de matar, el Sr. Novoa ofrece como
último argumento de carácter histórico uno concerniente al tratamiento dispensado
por nuestro código al aborto al cual, a diferencia del Código Belga que se tuvo
a la vista en la redacción de esta parte, no estableció pena especial para el caso en
que los medios empleado para causar el aborto produjeron la muerte. Al respecto
la Comisión estimó que tal situación encuadraba en la regla prevista en el art. 75
inc.1 in fine, lo que a juicio del Sr. Novoa, significaría que para la Comisión
Redactora, EL RESULTADO MORTAL de las maniobras abortivas determina el
encuadramiento por homicidio, aún cuando es manifiesto que en este caso no
existía intención de matar.
Enseguida el Sr. Novoa pasa a exponer los argumentos de tipo legal en que
fundamenta su tesis. Al respecto dice que la redacción del art. 397, emplea la
formula “si de resultas de las lesiones...”, en relación con el art. 391, que habla
simplemente de “el que mate a otro” se deducirá explícitamente que ambos son
delitos calificados por el resultado en los cuales basta con un dolo genérico dirigido
a dañar la persona y la pena se determina exclusivamente por el efecto que
la actividad ilícita produjo. “El que ataca de obra a otro”, afirma, comete un delito
contra las personas cuya calificación y sanción se determina por el resultado
producido, si este resultado es la muerte, el delito cometido es homicidio.
Las figuras de castración y mutilación de los art. 395 y 396, respectivamente,
constituirían una excepción a este sistema de los atentados contra la persona
física, ya que ellas requieren un dolo específico. A su juicio esta excepción
vendría a confirmar su posición, porque cuando la ley ha querido la intención
dirigida al resultado, lo ha exigido expresamente.
A mayor abundamiento, termina señalando varías figuras delictivas en que
también se castiga según el resultado, sin hacer ninguna referencia a la intención
del agente. Tales serían los casos de los art. 140 y, 326, 330, 433 y 474 del Código
Penal. En esos casos no cabe duda de que la muerte es un mero resultado cuya
producción no fue abarcada por el dolo del agente y se hace aplicable la pena del
homicidio, querría decir que en este último delito no es necesario dicho dolo.
Para refutar los argumentos del Sr. Novoa, comenzaremos con las cuestiones
de carácter sustancial atinentes a la interpretación misma de los textos legales.
54

El profesor Novoa se sirve en su razonamiento de una petición de principio,
esto es, da por demostrado lo que pretende demostrar: que el homicidio y las
lesiones sean delitos calificados por el resultado. Para atribuir al delito de lesiones
este se apoya, como habíamos dicho, en el empleo por el legislador de la
locución “de resultas” la que a nuestro parecer, de ningún modo puede entenderse
constitutiva de una excepción al principio de que cada delito requiere de un dolo
correspondiente a la acción que describe. Lo que verdaderamente significa la
expresión “de resultas” es que para que se dé el delito de lesiones requiere un
efecto, no basta la existencia de las acciones de herir, golpear o maltratar, sino
que es necesario que efectivamente se cause un efecto en el cuerpo del paciente,
el cual según su gravedad determinará la pena aplicable, si bien la vinculación
subjetiva entre el hechor y dicho resultado es siempre necesario, la figura misma
no se basta con la conducta desplegada por el agente, sino que exige además que
quede una huella material en la arquitectura o funcionamiento del organismo del
sujeto pasivo, de manera que el efecto producido forma parte de la acción descrita
por la figura. De esta forma aparece notoria la naturaleza de estos delitos,
que son de resultado y no de mera actividad o formales.
La idea de HERIR, como la de MALTRATAR O GOLPEAR es incolora en
si misma en cuanto no es susceptible de gradación según su gravedad, de suerte
que para reprimir diversamente a dos autores de lesiones distintas, hay que atender
a los efectos distintos de la misma acción de herir lo cual explicaría el sistema
al que hubo de recurrir la ley en la penalidad de estos delitos. Lo anterior, como
es natural no excluye, sino por el contrario, reclama la presencia de un dolo equivalente
al efecto producido.
La construcción de las lesiones como delito calificado por el resultado
adolece, además, de un grave defecto técnico. Como es bien sabido todo delito
calificado por el resultado supone la existencia de un delito base, el cual precisamente
se CALIFICA por añadírsele un mero resultado cuya ausencia de todos
modos deja subsistente el carácter delictivo y punible del delito básico. Para
considerar las lesiones como calificadas por el resultado, sería necesario entender
que existiera un delito base, respecto del cual los distintos efectos considerados
en los art. atinentes a las lesiones constituirían las calificantes. Tal delito base no
ha sido señalado por Novoa.
55

En todo caso, de existir tal delito base, éste no podría ser otro que el ejercer
violencia sobre una persona (delito formal). Sin embargo, esta conducta no está
descrita en el catálogo de figuras delictivas del Código Penal y toda vez que imaginemos
un caso de despliegue de violencia sobre una persona del que no se siga
ninguna huella material de las previstas en los artículos concernientes a las lesiones,
habremos de concluir que ese hecho no constituye delito.
Contribuye a poner de manifiesto esta situación de nuestro CP. la circunstancia
de que el Código de Justicia Militar, consigne por el contrario, una figura
formal de ejercicio de violencia. Tal es el caso del art. 416 por ej., de ese cuerpo
de leyes, donde la represión de la conducta no esta condicionada a la efectiva
producción de un determinado resultado dañoso en la estructura corporal o en la
fisiología del paciente, lo que como hemos dicho, no sucede en el código penal.
Seguidamente, cabe advertir que del mismo modo que no es necesario incluirán
la definición de cada figura delictiva la mención de que ella ha de ser
injusta, desde que la antijuricidad (ausencia de justificantes) ha de estar por fuerza
presente en todo delito, asimismo, la exigencia del art. 1 del CP. De que todo
delito, para ser tal, debe ser una acción voluntaria (DOLOSA), es común a todas
las figuras que se describen en la parte especial y no es necesario, sino por el
contrario, redundante, indicar en cada una de ellas la intención, que por ej. se
hurte con ánimo de hurtar y se mate con ánimo de matar. La exigencia del dolo
correspondiente a cada tipo legal, está pues, sobreentendida en el sistema del
código.
Lo anterior explicaría la supresión en el código español de 1848 modelo del
nuestro, de la locución “ con intención de matar» que se incluía en el texto de
1822.
En suma, si en términos generales debemos afirmar que el que con
INTENCIÓN DE LESIONAR causa sin embargo la muerte, ha de ser castigado
por lesiones y no por homicidio, del mismo modo, toda vez que con intención de
matar se causen sólo lesiones ha de castigarse por delito frustrado de homicidio.
En cambio, con la solución propuesta por el profesor Novoa se llega al siguiente
contrasentido: Si, establecido que hubo la intención de matar se lleva a cabo la
acción poniendo el delincuente de su parte todo lo necesario para que el crimen
se consume, pero desvía el tiro, se castigaría por delito frustrado de homicidio;
más bastaría que la bala rozara en un dedo a la víctima, produciéndole una lesión
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leve, para que dejara de ser delito frustrado de homicidio, convirtiéndose en el de
lesiones leves, ya que, dado un resultado, el código no permitiría indagar sobre la
intensión del autor.
Se nos podría objetar que nuestro punto de vista en orden a castigar hasta
donde abarcó la intención supone una labor de abstracción por sobre el resultado
efectivamente producido, a lo que nada nos autorizaría. Así, en el ejemplo arriba
propuesto, él que con intención de lesionar tan solo, causara sin embargo la
muerte, habría de ser castigado a nuestro entender por delito de lesiones, pero
como estas se produjeron efectivamente en el mundo físico, es preciso abstraer un
resultado imaginario por sobre el resultado real que es la muerte.
La verdad es que no hay nada tan insólito en realizar este proceso de abstracción
que el propio código utiliza, por ejemplo, en el art. 392, relativo al homicidio
que se causa en riña o pelea. En efecto, en ese precepto se halla el interprete
frente a un resultado muerte que no es dable imputar a nadie, por no constar el
autor con tal hipótesis, el legislador 0pta por castigar a los que causaron lesiones
graves al occiso. También se podría objetar esa disposición: ¿ de qué clase de
lesiones se habla?, ¿De aquellas que causa, por ej., incapacidad por más de 30
días o impedimento de un miembro importante?, ¿No es todo ello arbitrario en
circunstancias que el resultado producido, efectivamente acaecido en la muerte?
La propia ley, como se ve, se sirve de un proceso de abstracción por sobre
el resultado producido en el mundo físico y no hay inconvenientes para utilizar
igual sistema en el caso que nos preocupa.
Creemos, con lo dicho, haber refutado la tesis que ve en el homicidio un
delito calificado por un resultado.
El Problema del Homicidio Preterintencional: Hemos explicado más arriba
que el que, con intención de lesionar, causa sin embargo la muerte, debe ser castigado
hasta donde alcanza la intención, esto es, por un proceso de abstracción, se
impondría la pena correspondiente al delito de lesiones. Lo anterior, es empero,
sólo en términos generales ya que presupone que no exista ninguna vinculación
subjetiva del hecho con el resultado muerte, por mínima que sea.
Así, por ej., el que sin intención de matar (directa o eventualmente) da un
golpe de puño a una persona, que le causa una lesión leve en el labio, pero por
padecer el ofendido de hemofilia ese golpe insignificante conduce en definitiva a
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la muerte por la anemia resultante de una hemorragia incontenible, carece de toda
vinculación subjetiva con el resultado muerte, que es totalmente fortuito y ajeno a
la previsibilidad del hechor. Nada impide entonces condenar por lesiones al
agente, ya que, en rigor, no hay en tal caso un delito preterintencional que exige,
como sabemos, una mixtura de dolo y culpa (dolo de lesionar y culpa respecto del
resultado muerte, en el caso del homicidio preterintencional). No se ve como
exigir previsión del resultado muerte en un evento como el del ofendido que
padece hemofilia, en circunstancias que la conducta del hechor (el leve castigo
con el puño) no puede conducir normalmente a un resultado semejante.
Pero bien puede ocurrir que el resultado muerte pueda atribuirse al sujeto
activo a título de culpa. Tomamos a modo de ej. El caso fallado por la 1. Corte de
Stgo., con fecha 9–lX–1953, en el proceso contra Raúl Bontá Péndola (Vid. RDJ.
Sept.–Oct. 1953 Secc. IV, II parte, p. 160).
Fueron hechos de la causa “al encontrar el reo una vez más a su mujer en
estado de ebriedad y sin la debida preocupación por sus hijos y por los menesteres
del hogar, no obstante reprensiones anteriores, enfureció con ella y como le
contestara en forma grosera le dio un puntapié y unas bofetadas en el estómago,
sin pretender matarla la víctima falleció dos días más tarde a causa de las lesiones
internas producidas por estos golpes”. Pues bien, si en este caso el agente no
previó el resultado muerte, no es menos cierto que DEBIO PREVEERLO, dado
que la índole de los golpes y el lugar en que ellos fueron propinados, zona del
cuerpo especialmente delicada, que contiene órganos vitales, puede en forma
normal (aunque ello no ocurra necesariamente) conducir al resultado más grave,
que no estuvo en su previsión. De suerte que en esta hipótesis cabe concluir que
el resultado de MUERTE se hallaba vinculado al hechor con título de CULPA.
Nuestra jurisprudencia, para resolver estos casos de homicidio preterintencional,
ha concebido tres soluciones: a) Castigar por lesiones, b) Castigar por
cuasidelito de homicidio c)Castigar por un concurso ideal de delito de lesiones y
cuasidelito de homicidio.
La primera de estas soluciones puede hallarse en el fallo de la 1. Corte de
Stgo. conociendo del proceso contra Marcos Florían Muñoz, (Sent. De 19–VIII–
53, Pub.RDJ. T. II, Julio y Agosto de 1953, Sec. IV, II parte p.123). Los hechos
semejantes en lo esencial a los protagonizados por el reo Raúl Bontá Péndola en
la causa antes aludida, consistieron en lo siguiente: “el hechor, padre de familia,
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abrumado por los continuos ultrajes e insolencias de un hijo natural perverso, de
conducta belicosa y muy dado a la bebida, ante la grosería de esté al hallarse
sentados todos los familiares a la mesa cogió al azar un madero con el que golpeó
a su hijo en el cráneo, sin propósito de matarlo, sino obviamente, de propinarle
tan sólo un castigo severo, resultante de ello la muerte del ofendido.”
La sentencia de segunda instancia en la búsqueda de una solución para el
homicidio preterintencional que, como se sabe, no está prevista como tal en
nuestra legislación, encontró una, indiscutiblemente más humanitaria y cercana a
la justicia que la del fallo de primera instancia que considera al homicidio y por
ende al parricidio un delito calificado por el resultado y que condenó por este
delito, prescindiendo de la ausencia del dolo, lo que aparecía notorio en este caso.
Sin embargo, no puede menos que reprocharse técnicamente el fallo de la
Corte, al condenar solamente por lesiones, desde que si castigar por resultado
muerte que no se previó pero se debió prever parece excesivo, el dejar sin sanción
ese “PLUS” de culpa, es por la inversa insuficiente.
El otro camino intentado por nuestra jurisprudencia es, como se ha dicho el
de castigar en tales hipótesis por cuasidelito. Puede verse a este respecto un fallo
de la C.S, de 31–VIII–53, Sec.IV, p.139 RDJ.T.I, Julio – Agosto 1953. La primera
objeción que puede emplearse para refutar este criterio dice relación con los
efectos prácticos de la punibilídad del hecho. El que con el propósito de lesionar
levemente, mejor dicho, gravemente, pero sin la intensión de matar (ni en forma
directa ni eventual) limita cuidadosamente su conducta a lo indispensable para
lograr su objetivo estricto, esto es, procurando que sus golpes no comprometan
ningún órgano vital y logra su objetivo, sería condenado como autor de lesiones
graves a las penas del art. 397, muy superiores como se sabe, a las del cuasidelito
de homicidio. Por el contrario si no hubo esa “diligencia” para restringir los
efectos del maltrato, existiendo un PLUS de culpa con respecto al resultado de
muerte, la pena, de aplicarse el criterio que impugnamos, sería la del cuasidelito
de homicidio que, como hemos dicho, es inferior a la que corresponde a las lesiones
graves.
Además en otro orden de ideas, si bien para Jiménez de Azúa (ver tratado
T.V p. 847 y siguientes) es indiferente que el cuasidelito tenga un arranque lícito
o ilícito, punto que ilustra con ejemplos como el de la imprudencia que procede
en la infracción de reglamentos lo que hace que el acto inicial sea ilícito, debe
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convenirse que los ejemplos que propone se caracterizan porque en ellos el acto
ilícito inicial tiene una dirección distinta de aquella que conduce al resultado
culposo.
Así, en el ejemplo propuesto por Jiménez de Azúa de aquella persona que,
con el propósito de matar un animal ajeno, yerra sin embargo el golpe y hiere a
una persona ocasionándole la muerte, nadie podría poner en duda que en este
caso hay un CUASIDELITO DE HOMICIDIO, pese al arranque ilícito. Ello no
obstante, en tal hipótesis el acto ilícito inicial doloso tendía hacia UNA LESION
DE LA PROPIEDAD AJENA, cual es el delito de daño y, el resultado culposo
muerte quebranta un bien jurídico diverso, como es la INTEGRIDAD FÍSICA
DE LAS PERSONAS (En este caso en su más amplia expresión: la vida del sujeto
pasivo).
En cambio, el que con el propósito de lesionar a su víctima la maltrata ocasionándole
la muerte ORIENTABA su conducta con o en la misma dirección que
conduce al resultado, aunque con vista a detenerse en un instante anterior al de la
muerte. Los bienes jurídicos comprometidos con el acto querido (lesionar) y el
resultado producido muertos, son iguales en su esencia.
De suerte que no creemos posible admitir, tampoco en un plano estrictamente
teórico, que el delito preterintencional puede resolverse como un cuasidelito,
ya que si la conducta dolosa, aunque imperfectamente TENDIA al resultado,
no hay razón alguna para excluir de la sanción ese margen de dolo.
La última solución propuesta por la jurisprudencia y que, a nuestro entender,
sin estar totalmente exenta de reparos, es la que más se acerca al sentimiento
de justicia, consiste en estimar presente en tales casos un concurso ideal de delito
doloso de lesiones y del delito culposo de delito de homicidio. (cuasidelito)
Al decir de la sentencia mencionada, en ese proceso se estaba “ante un concurso
de acciones penadas por la ley constituidas por un solo hecho, una, el delito
de lesiones graves, desde que hubo intensión del reo de castigar causando daño
corporal a su víctima, y la otra acción el cuasidelito de parricidio (recuérdese que
el sujeto pasivo de la infracción punible era la cónyuge del hechor) consistente en
la imprudencia temeraria con que obró al causar las lesiones que fueron la causa
precisa y necesaria de la muere”.
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2. Homicidio Calificado (Art.391 Nº1)
Concepto: Como antes se advirtiera, la idea de homicidio calificado no es referida
simplemente a la acción de “matar a otro” sino que además exige alguna de las
circunstancias del art. 391 N1.
Suele denominarse a los homicidios calificados con el término de
ASESINATO, que nuestra ley no emplea y cuya correspondencia y corrección
genérica es discutible.
Los homicidios calificados son figuras delictivas que, a la acción de matar a
otro agregan determinados aditamentos, semejantes aunque no idénticos a las
cinco primeras circunstancias agravantes que se enumeran en el art. 12 deI CP.
De manera pues, que el homicidio calificado no resulta de hacer jugar agravantes
dentro del homicidio simple revestido de circunstancias agravantes sin que se
transforme en homicidio calificado.
Hemos dicho que las cinco primeras circunstancias agravantes de responsabilidad
criminal del art. 12, aunque muy semejantes, no son enteramente iguales a
las calificantes del Nº 1 del art. 391, de lo que se siguen importantes consecuencias.
Si bien todas las calificantes aludidas son agravantes en su raíz, en cuanto si
imagináramos no existir las figuras del homicidio calificado, el homicidio simple
en que concurriera alguna de las hipótesis del Nº1 del art.391 sería necesariamente
un homicidio simple agravado por alguna de las cinco primeras previsiones
del art. 12, no es menos cierto por el contrario que, no todas las agravantes
que se enumeran en este último articulo son necesariamente calificantes. De
suerte que, así como podemos concebir un caso de homicidio simple agravado
por el empleo de disfraz por parte del hechor (agravante Nº 5 del art. 12 y no es
calificante). Asimismo podemos concebir un homicidio calificado por la premeditación,
por ejemplo, que esté además agravado por el empleo de disfraz.
Ahora bien, si concurre una calificante que es al mismo tiempo agravante,
es claro que ese homicidio calificado no puede verse agravado por expresa decisión
de nuestra ley. (art. 63 CP).
Un problema diverso es el que surge cuando el homicidio, es decir, cuando
en el homicidio concurren dos o más calificantes. En efecto sí el homicidio se
cometió por ej., con premeditación y mediante veneno, no cabe duda de que se
trata de un homicidio calificado, pero ¿qué efecto produce esta doble calificación
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¿Basta con una para configurar el tipo; para que el homicidio simple se convierta
en calificado, en una figura nueva. Se trata de saber aquí de qué manera va a
operar la otra calificante.
A juicio de algunos autores, como don Miguel Schweitzer, este problema
no es tal desde que la concurrencia de una sola calificante basta para hacer surgir
la figura, desinteresándose el interprete por las restantes que eventualmente coexistan.
La situación sería idéntica a la de la casación en que de han alegado varias
causales y en la oportunidad en que el tribunal, casando la sentencia por una de
ellas, prescinde de las demás.
Es notorio que el símil propuesto resulta enteramente diverso a la cuestión
que nos preocupa, ya que mientras las distintas causales de casación conducen al
mismo fin, la anulación del fallo, la significación normal de existir varias agravantes
se traducen en un aumento proporcional de la pena y no se ve porqué haya
de ser indiferente que a una calificante se añada otra, en circunstancias que al
legislador recogió del catalogo de agravantes las particularmente odiosas para
convertirlas en calificantes. De suerte que, que mientras es dable concebir un
homicidio calificado AGRAVADO por concurrir por ej. la nocturnidad o la ignominia,
no resultaría afectado tal homicidio calificado por alguna de las restantes
circunstancias de calificación.
El argumento que suele esgrimirse en orden a que el art. 63 bastaría para
justificar la no consideración del exceso de calificantes nos parece inconsistente,
por cuanto su texto nada tiene que ver con el problema. Si al tenor del art. 63 no
es dable calificar de homicidio por alevosía y agravarlo seguidamente por alevosía,
nada resuelve aquél artículo sobre la posibilidad de CALIFICAR por alevosía
y AGRAVAR por premeditación o por empleo de veneno. La premeditación no
es inherente del homicidio con alevosía.
Parece lógico concluir de lo dicho que, decidida la calificación de un homicidio
(por concurrencia de alguna de las hipótesis que se enumeran en el Nº 1 del
art. 391). La presencia de otra agravante de las virtualmente calificantes, no desempeñan
otra función que la inherente a las circunstancias de agravar todo delito,
esto es intervenir en la mensura de la penalidad señalada al delito de que se
trate con vistas al aumento de la sanción.
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De esta suerte en un homicidio en que concurran dos o más calificantes se
elegirá al azar cualquiera de estas para el efecto de generar la calificación y las
restantes servirán tan solo como agravantes comunes.
Procederemos a estudiar cada una de las circunstancias que califican el homicidio.
a) Premeditación Conocida: Es de lamentar que nuestra ley no defina lo
que es premeditación motivando así graves cuestiones en orden a determinar el
sentido de tal concepto cuya importancia técnica y práctica es fácil de advertir.
El significado meramente etimológico nos indica que se trata de una meditación
anterior, previa al hecho que se castiga. Pero ello no es bastante, ya que
podría confundirse con la RESOLUCIÓN DE DELINQUIR, presente en todo
delito por pequeño que sea el lapso que medio entre dicha resolución y el acto de
ejecución. Subsiste, pues, el interrogante sobre la índole de esta
PREMEDITACIÓN.
Los prácticos italianos recurrieron a un criterio CRONOLÓGICO, formulado
a través de reglas empíricas; así algunos afirmaban que para estimar presente
la premeditación debía preceder a lo menos una hora la determinación de delinquir
al acto de ejecución, mientras otros exigían seis y hasta 12 horas para el
mismo efecto. Como se ve, este criterio se establece según el intervalo que medie
entre la deliberación y la acción.
Carrara rechaza este criterio con muy sagaces argumentos en sus “Opúscoli
de Diritto Criminale” (VIII, p. 322 y Sgts.)... En síntesis reprocha a los partidarios
de esta tendencia el presumir la sangre fría del hechor por el solo transcurso
de un determinado intervalo entre la eventual ofensa sufrida por éste y su venganza,
dando por sentado que un tal lapso debe haber debilitado por fuerza la
exaltación del ánimo del agente. Anota el ilustre jurista a este respecto el peligro
de que los jueces atribuyan a una simple jactancia irreflexiva brotada de los labios
del agente mucho tiempo antes de la consumación del delito, y de que tal vez
éste ya se había olvidado por completo, la significación de una voluntad determinada,
ha hacer lo que luego realiza por una resolución instantánea.
Mientras surgía el riesgo de excluir la premeditación en el que había fríamente
preparado los medios más idóneos para impedir la defensa de su víctima y
asegurarse la impunidad, sólo porque se había acreditado en el proceso que todos
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estos deleznables preparativos se realizaron velozmente, en un lapso bastante
breve, debía condenarse por el contrario, como autor de homicidio premeditado a
aquél que por su naturaleza impulsivo y colérico se mantuvo durante varias horas
en acceso febril hasta encontrar a su enemigo a quien ultimó
En suma, Carrara propugna criterios, o mejor dicho un CRITERIO
PSICOLOGICO para decidir la concurrencia de la premeditación, punto de vista
que entiende al estado de ánimo que precede en el agente a la realización del
acto. Así, mientras debe estimarse ausente la premeditación toda vez que en el
lapso entre la resolución y la ejecución “el culpable esté agitado por una pasión
violenta y ciega que le turbe la mente y menoscabe su libertad de elección “(Ob.
Cit .pág. 321), habrá que considerarla presente cuando, al decir de Carnignani,
EXISTA EL ANIMO TRANQUILO Y FRIO DE MATAR FORMADO
ANTICIPADAMENTE.
Por otra parte, añade Carrara, también habrá de extinguirse la premeditación
mientras la resolución no se defina, mientras luchen el sí y el no en la mente
del delincuente, por considerable que sea el lapso de esta incertidumbre.
De suerte que los solos datos cronológicos no son bastantes para concluir
que se está frente a un homicidio premeditado, debiendo agregarse la consideración
que sea el lapso de esta incertidumbre.
“El homicidio premeditado es pues, expresa Carrara en su Programa, pfo.
1124,” EL QUE FUE COMETIDO EN EJECUCIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE
MATAR FORMADA CON ANTERIORIDAD Y SERIAMENTE, AUNQUE
SIN DETERMINACIÓN DE MODO O TIEMPO”. Con el adverbio
SERIAMENTE alude Carrara al ánimo frío y con la mención final sobre el modo
o tiempo se refiere a la razonable reserva de que “la determinación del modo y de
la hora en la cual se matará puede haber quedado incierta en la mente del homicida
sin que por esto se pueda excluir la premeditación, cuando él, fríamente había
decidido matar al enemigo en la primera ocasión “favorable”(Ob. Cit. Pfo.Cit.).
Nuestra Jurisprudencia de ha manifestado en favor del criterio psicológico,
el que ha desarrollado en todo su alcance un fallo de gran importancia de nuestra
C.S., que redactara el Ministro Sr. Octavio Del Real (contra Hebert Honour C.S.I.
1952).
64

Con todo, se han formulado reparos al criterio psicológico para encarar la
premeditación. Se ha sostenido que parece excesivo estimar siempre más grave
un homicidio por precederle una fría premeditación que el que se causa con un
acto instantáneo y vehemente. De este modo el que mata tras una paciente y larga
preparación al que sufre de una enfermedad dolorosa e incurable (eutanasia),
aparecería en situación desmejorada frente al que ha llevado de un ímpetu instantáneo
mata en la calle a un transeúnte para arrebatarle la cartera.
Sugieren estos autores, que se vaya a la eliminación de esta calificante, para
atender más bien al natural perverso del hechor, cuya exteriorización más frecuente
será por cierto, la premeditación.
Es con este criterio que, como anota Cuello Calón (Parte Especial p.452), la
ley de 4–9–1941 que reformó el CP. Alemán, estableciera el rasgo diferencial
entre el asesinato (mord) y el homicidio (Totschlane) no ya, como antes, en la
premeditación sino en el grado de abyección del ánimo del agente.
Ahora bien, es claro que la premeditación tiene carácter personal y no se
comunica a los partícipes, lo que resulta no sólo del espíritu de la justicia sino de
la previsión de la ley. El art. 64 del CP. Señala que las circunstancias agravantes
que consisten en la disposición moral delincuente sólo agravaran la responsabilidad,
en quienes concurre.
Ha de advertirse además, que la calificante de premeditación debe ser conocida
al tenor del art. 391, de modo que no basta que sea sospechada, debe ser
evidente y constar del proceso.
El origen de esta mención, un tanto obvia, al parecer arranca de que en un
proyecto de código español de 1822 se dispuso que cometido el delito con ciertas
circunstancias agravantes se PRESUMIRÍA la premeditación. El código de 1848
(modelo del nuestro) estableció todo lo contrario, que la premeditación no se
presumiría sino que debía establecerse en el proceso. A este conocimiento, a esta
certeza que adquiere el juez del examen de los autos en orden a la existencia de
esta calificante alude nuestro CP al exigir que la premeditación sea CONOCIDA.
b) Alevosia: La idea central que informa el concepto de alevosía es que se
obre de modo de impedir la defensa que el ofendido pudiera virtualmente oponer.
De ahí la definición que ofrece el art. 12 del CP., al ocuparse de la primera de las
circunstancias agravantes que en dicho precepto se enumeran, diciendo que se
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entiende cometer el delito con alevosía cuando se obra a traición o sobre seguro.
Debe advertirse que esta noción es de neta raigambre española y ya se le contenía
en Las Partidas, como asimismo en la legislación posterior.
En todo caso, las ideas de TRAICIÓN y de OBRAR SOBRE SEGURO tienen
un sentido diverso, si bien ambas condicen hacia una igual significancia.
Mientras la traición se refiere al ámbito moral, interno del agente, en cuanto consiste
en OCULTAR LA INTENCIÓN, el obrar sobre seguro envuelve una idea
material de OCULTAMIENTO DEL CUERPO, para servirnos del cotejo de
Carrara. Por ello este autor extrae del segundo de estos conceptos la noción del
acecho, en tanto que el primero, como disimulo moral nociones, dijéramos tienden
a un igual significado: IMPEDIR LA DEFENSA QUE EVENTUALMENTE
PUDIERA OPONER LA VICTIMA. Se ha sostenido que la premeditación es
consustancial a la alevosía, que ésta no puede existir sin aquella. Esto no parece
del todo exacto. Bien podemos imaginar la hipótesis de que el hechor sorprenda
por entera casualidad a su víctima dormida y decida repentinamente darle muerte,
lo que hace en el acto. En este ejemplo está fuera de duda que concurre la alevosía,
faltando empero la premeditación.
Hay casos por el contrario, en que la premeditación resulta indispensable
para que surja la alevosía, como ocurre en la hipótesis del acecho donde ambas
ideas aparecen refundidas.
En suma, el homicidio es alevoso toda vez que el hechor, disimulando la
intención u ocultando su persona o los medios de que piensa valerse o servirse
para acometer su acto, procura asegurarse de la defensa que pueda oponerle su
víctima.
c) El Ensañamiento: El concepto de ensañamiento puede inferirse claramente
de los propios términos de la ley, que lo hace consistir en aumentar
“DELIBERADA E INHUMANAMENTE EL DOLOR AL OFENDIDO”. Como
se ve, no se trata tan sólo de un “lujo de males “, situación objetiva a la que debe
añadirse un elemento subjetivo; el deliberado propósito de causar a la víctima un
dolor innecesario, propósito éste que se agrega al designio de matar, al designio
básico de matar. Hay como un desdoblamiento de la voluntad criminal, desde que
no solamente se quiere matar sino se quiere que esta muerte sobrevenga a la
víctima con sufrimientos.
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Es claro entonces, que el despedazamiento del cadáver, “lujo de males”,
posterior a la muerte de la víctima, no constituya ensañamiento.
No basta, pues, que sean inflingidas a la víctima numerosas heridas sino se
une a ello este propósito cruel, reflejo de alguna tendencia sádica que se expresa
en la fórmula que se atribuye a Calígula y que cita Soler (D. Penal Argentino 111
p.37):” Ita feri ut se mori sentiat”.
d) Por Premio o Promesa Remuneratoria: Esta figura supone un mandato y
con ello la intervención de por lo menos dos personas. La gravedad del hecho,
con respecto al ejecutor material reside, como se ha subrayado con razón por la
doctrina, en la ausencia de un motivo personal y la presencia, por el contrario, de
un impulso tan odioso como la expectativa de una recompensa.
Se discute si la calificación debe ser tomada en cuenta únicamente respecto
del ejecutor material o también relativamente al instigador que paga el precio o
hace la promesa remuneratoria.
El profesor Schweitzer sostiene que no puede atribuirse al instigador la responsabilidad
por homicidio calificado ya que ello vulneraría el principio “non bis
in idem”. Precisamente es instigador (autor moral), arguye, porque ofrece el precio
o recompensa y el mismo hecho no puede servir a la vez para que se le considere
autor de un homicidio que no ejecuta materialmente y además para agravar
su responsabilidad haciéndolo reo de homicidio CALIFICADO. En efecto, el art.
15 en su Nº 2, CP, considera autor al que induce directamente a otro a ejecutar el
delito. Este punto de vista no puede ser refutado recurriendo tan solo al supuesto
axioma de la indivisibilidad del título ¿habría que concluir con el profesor
Schweitzer que la persona que ofrece el precio o recompensa debe ser incriminada
solamente por homicidio simple?
La cuestión parece hallarse vinculada con el fundamento de la calificante,
de suerte que sí ésta, con respecto al que ordena la comisión ilícita, se confunde
con el que motiva la simulación del inductor a la categoría de autor, habría que
admitir, contra el parecer dominante en la doctrina que es exacta la tesis de don
Miguel Schweitzer.
Soler sostiene que “el homicidio es calificado tanto para el que da o promete
recompensa como para el que la recibe”, basando su aserto con relación al
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primero en que éste “procura su seguridad y aún de impunidad, apelando a ese
medio premeditado y artero” (Ob.Cit.p.45).
Sin embargo, a ello podría objetarse que todo el que se sirve de un tercero
para cometer un delito (en lugar de cometerlo por la propia mano), persigue igual
finalidad que la anotada. En otras ocasiones el inductor se abstiene de perpetrar el
hecho en sí mismo debido a la incapacidad física (ancianidad, por ej.,) o por
escrúpulos de origen psíquico, pero semejantes hipótesis son tanto compatibles
con la AUTORÍA moral PURA Y SIMPLE, por decir así, como con la que se
sirve del precio recompensa.
Pareciera que lo que diferencia a la mera inducción de la que se sirve de un
precio o recompensa del dinero, es una forma de reclutamiento para el crimen
mucho más peligrosa y socialmente reprochable desde el punto de vista ético. De
manera que si la simple instigación conduce al homicidio simple, la que se vale
de MEDIOS PECUNIARIOS, para alquilar al ejecutor metal determinaría una
autoría moral de homicidio calificado.
Ahora bien, de la índole de la calificante y de los términos de la ley es forzoso
convenir en que el precio o promesa deben referirse a bienes de significación
pecuniaria de modo que si la promesa contiene una simple expectativa de
orden espiritual, cual sería por ej., una de índole honorífica, la promesa de un
galardón o dignidad tales eventos no quedarían comprendidos en la calificante
que nos preocupa.
Por último cabe advertir que para la configuración de este tipo de homicidio,
calificado no se precisa la efectiva entrega y recepción del premio remuneratorio
basta que el haya sido la mira a que tendía la realización del hecho.
e) Por Medio de Veneno: Dos consideraciones tuvo en vista el legislador
para atribuir condición de homicidio calificado al que se perpetra por medio de
veneno. Por una parte, el desarrollo escaso de la química, en particular del desconocimiento
de los antídotos volvía especialmente temible el empleo de venenos,
(no sólo difíciles de combatir, sino inclusive de diagnosticar y comprobar con
certeza) lo que parecía reclamar un tratamiento penal muy severo para con los
envenenadores; es claro que este orden de consideraciones se ha vuelto anacrónica
ante el progreso de la ciencia contemporánea. El otro fundamento de la calificante
decía relación con el carácter insidioso, artero, de esta forma de dar muerte,
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consideración que ciertamente permanece y que sirve para dilucidar buena parte
de los problemas QUE ESTE TIPO DE HOMICIDIO SUSCITA.
Se ha discutido sobre el significado de la expresión de la expresión
VENENO, tema cuyas dificultades aludió Carrara en su PROGRAMA (Vid. Ob.
Cit, pfo.1172).
Como los romanos llamaban “Venus” a todo aquello que aplicado a una
sustancia mudaba su naturaleza, se vieron obligados a distinguir el Veneno bueno,
designación para aquello que mejoraba, del veneno malo que deterioraba las
sustancia a las que se aplicaba. De modo que el homicidio mediante “veneno” lo
era en verdad mediante veneno malo.
Con razón argüía Carrara que este distingo es basto y efímero, por cuanto la
misma materia puede suministrarse tanto para matar como para devolver la salud,
no existiendo en rigor sustancias que pudieran considerarse absolutamente como
venenos malos.
Otros autores hicieron residir la diferencia en el factor tiempo. llamado veneno
a lo que mataban rápidamente, criterio igualmente falaz, ya que “son bien
conocidos los ejemplos de muerte consumadas con venenos”, que fueron suministrados
en pequeñas dosis o que eran de tal naturaleza que deberían causar
inevitablemente la muerte, aunque después de largo intervalo, “de lo que debe
concluir que el intervalo necesario para la acción de la sustancia venenosa no
influye para nada sobre la esencia del envenenamiento”(Carrara Ob. Cit. Pfo.
1173).
Aunque con cautelosa reserva, Carrara termina por aceptar el criterio propuesto
por Carmignani, que considera veneno aquella sustancia, que suministrada
aún en exiguas dosis tiene el poder de matar, o sea, un punto de vista que entiende
al factor cantidad y que no resulta enteramente desafortunada si se tiene presente
como lo hace notar Soler (Ob. cit. 111 p.49), que la necesidad de suministrar
grandes cantidades de una sustancia para matar excluye ordinariamente la
insidia, que más arriba indicáramos como fundamento de la calificación. En
efecto la potencia tóxica del alcohol, por ej. depende casi exclusivamente del
empleo excesivo, lo que al decir del insigne penalista argentino se hace inconcebible
sin la participación consciente de la víctima.
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En último término lo que hace de una sustancia cualquiera un veneno, resulta
de la combinación de dos circunstancias: la aptitud de dicha sustancia de
operar destructivamente en el organismo humano y que se suministra insidiosamente,
esto es, en forma aleve. De ahí la definición de Soler: “Es veneno cualquier
sustancia vegetal, mineral o animal capaz de obrar en forma insidiosa y
destructiva del organismo ya sea por sus propias cualidades o por las que conocidamente
adquirirá al ser ingerida por determinada persona”(ob.Cit.p.48).
Ahora bien, debemos advertir que nuestro derecho, a diferencia de la ley
francesa por ej. no castiga el envenenamiento en sí, esto es, al acto de suministrar
veneno; que en aquella legislación se castiga como tal envenenamiento con prescindencia
de que se cause o no la muerte. El art. 391 de nuestro código penal, en
cambio, reprime el HOMICIDIO)mediante veneno.
3. El Parricidio (art. 390)
Concepto: Objetivamente, este delito, descrito en el art. 390 del CP. consiste en
matar a otro que se halle vinculado al matador por alguno de los lazos de familia
que señale la ley. Subjetivamente, como todo dolo, presupone el conocimiento de
los hechos que integran la figura, entre éstos, parece evidente, el de la relación de
la familia de que se trata, se mata a una persona SABIENDO el vínculo que lo
liga a ella.
Decíamos que “parece evidente” incluir en la representación inherente al
dolo la del vínculo familiar, porque a juicio del Soler tal conocimiento no pertenece
a la esfera de la culpabilidad sino que consiste en un elemento subjetivo del
tipo, punto de vista que no podemos admitir. En efecto sostiene el eminente jurista
de Córdoba que, toda vez que el dolo puede ser excluido por el error y la
coacción, subsistiendo el conocimiento de aquellos vínculos, ello demuestra que
tal conocimiento no pertenece al dolo.
Pero a ello, podríamos replicar que no es indispensable que el error destruya
toda representación para que el dolo se excluya. El que mata a un transeúnte
inocente creyéndolo agresor (legítima defensa putativa), SABE que su víctima es
hombre, SABE que dispara un arma mortífera, SABE que se trata de un transeúnte
pacífico y cree por el contrario que se trata de un agresor. Basta este error
parcial, pero esencial para que el dolo se excluya. No hay dolo pero hay numerosas
representaciones exactas. Del mismo modo que el coacto sabe que mata a un
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hombre, carece no obstante de dolo el hijo que por coacción mata a su padre es
también inculpable, aunque SABE que la víctima es su padre.
De manera que el conocimiento del vínculo conyugal o del parentesco a
que alude la ley forma parte del complejo de representaciones inherentes al dolo
y que varía según las peculiaridades de cada figura. El parricidio no es un homicidio
calificado, sino una figura autónoma cuya objetividad consiste en matar a
alguno de los sujetos pasivos que en la norma respectiva se menciona; estos son:
el padre, la madre, el hijo (legítimos o ilegítimos) otros ascendientes o descendientes
legítimos y el cónyuge.
Es conveniente recordar que en la sesión 78 de la Comisión Redactora, al
discutirse la figura en estudio, don Alejandro Reyes hizo presente que, a su juicio,
el parricidio de padres o hijos ilegítimos debería limitarse a los que se hallaren
reconocidos como tales según la ley civil, para no entronizar medios de comprobación
de parentesco no establecido por la ley y de discutible veracidad. A lo
que se repuso que lo que la ley protege con la incriminación no son los meros
vínculos familiares sino aquellos que la naturaleza ha creado entre padres e hijos,
de modo que debe castigarse el delito en todo caso que parezca comprobado al
parentesco, aún por otros medios que los que la ley civil establece. La limitación
propuesta por el comisionado señor Reyes fue, pues desestimada. La nueva Ley
de Filiación Nº 19585, debe considerarse inaplicable para los efectos de este
artículo por razones de técnica legislativa y constitucional.
La gravedad que reviste este delito para nuestra ley hizo que se señalara para
el la pena de muerte como pena única, lo que no significa por cierto, que dicha
sanción haya de imponerse necesariamente, porque no está excluida la hipótesis,
ni la influencia de las atenuantes generales de responsabilidad. Las Leyes Cumplido
modificaron esta situación
Un tratamiento especial requiere la ardua cuestión de la coparticipación en
el parricidio, no por ser atinente de modo exclusivo a esta figura ya que no es así,
sino por la excepcional importancia práctica de su dilucidación en la casuística
que plantea este delito, si se recuerda la severidad de la sanción que ya subrayamos.
La cuestión consiste en lo siguiente: el partícipe doloso en este delito, a
quien no le une ningún parentesco con la víctima ¿es partícipe de parricidio o de
homicidio?
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La jurisprudencia chilena en forma invariable ha respondido negativamente
al interrogante sobre la comunicabilidad. Así, “ en los casos de coparticipación
presentados, se ha sancionado uniformemente al cónyuge como parricida y al
extraño como homicida, sea que la calidad de este autor derive del hecho de haberse
concertado para la ejecución del delito, facilitando los medios para que se
lleve a cabo, o presenciándolo, o induciendo al extraño a la perpetración del hecho...
y ha sancionado al extraño ENCUBRIDOR DE PARRICIDIO como
ENCUBRIDOR DE HOMICIDIO (Vid. “Comunicabilidad y Parricidio” por
Enrique Schepeler V, Revista de Ciencias Penales, 2ª Época, año 1953, 1. XIII,
donde se incluyen las respectivas menciones a las sentencias de que se trata).
De modo que para la jurisprudencia chilena el extraño jamás puede ser autor,
cómplice o encubridor de parricidio, a la inversa, si el autor de la muerte es
extraño y por consiguiente el delito se califica de homicidio, el cómplice, aunque
pariente, lo será de homicidio y no de parricidio.
Esta a fuera de dudas que es difícil armonizar con el sentimiento de justicia
la aplicación rigurosa del principio de la comunicabilidad. En efecto, el que induce
al hijo a matar al padre de éste, sería castigado, de admitirse el principio, como
autor (moral) de parricidio; en cambio, si el le diera muerte directamente, respondería
solo por homicidio. Por la inversa, al hijo que para matar a su padre se sirve
de un extraño, a quien induce para ello, sería autor solamente de homicidio.
Suele argumentarse que el sentido de la justicia debe ser sacrificado a la
técnica, pero nos parece que no es tan claro, al menos en el caso presente, se
encuentre reñida con el aludido criterio de justicia.
Se dice en primer término, que cuando el artículo 64 del CP. preceptúa que
“las circunstancias atenuantes o agravantes que consisten en la disposición moral
del delincuente en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa
personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos
autores, cómplices o encubridores en quienes concurren”, no abarca en su alcance
aquellas circunstancias personales que integran la figura sino únicamente concierne
a las que están previstas como circunstancias atenuantes o agravantes generales,
fuera de los tipos (Arts. 11 y 12 del CP).
Este aserto que en el artículo inmediatamente anterior se resuelve totalmente
ininteligible; en efecto, dispone el art. 63 del CP: “no produce el efecto de
aumentar la pena las CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES que por sí mismas
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constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que esta haya expresado
al describirlo o penarlo”. Adviértase que esta disposición no dice que habrá que
desestimar aquellos ingredientes de los tipos que tengan un significado
EQUIVALENTE a una circunstancia agravante; dice que no se tomarán en
cuenta las CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES que ya están en el tipo, esto es,
reconoce que la denominación CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES alcanza
tanto a las que están fuera como dentro de las figuras del delito.
Ahora bien, el art. 13 del CP preceptúa que es circunstancia agravante o
atenuante, en su caso, ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguinidad
o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el 2do. Grado inclusive,
padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del ofensor. Si el hijo mata a su
padre, se agrava la responsabilidad de aquél por aplicación del art. 13. Es claro
que no, ya que al tenor del art. 63 antes aludido, no produce efecto la circunstancia
agravante que la ley ha expresado al describir el delito, y ya sabemos que el
parentesco en un ingrediente del tipo legal parricidio.
En suma, EL PARRICIDIO LLEVA INSITA EN SU DESCRIPCIÓN
UNA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE, determinado parentesco entre el ofendido
y el ofensor que, precisamente por formar parte de la figura, no se ve afectada
por la correspondiente agravante general.
Ahora, el art. 64, según se vio, dice que no se tomarían en cuenta las
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES (o atenuantes) que consistan en la disposición
moral del delincuente EN SUS RELACIONES PARTICULARES CON
EL OFENDIDO o en otra causa personal, si no únicamente respecto de aquellos
autores, cómplices y encubridores en quienes concurran.
De lo dicho puede inferirse que, admitida la condición de circunstancias
agravantes del parentesco incluido en la descripción del parricidio, la aplicación
de la norma del art.64 del CP, que personaliza el juego de las atenuantes y las
agravantes, obliga a resolver la cuestión del modo que la equidad parecía reclamar.
El que coopera en concepto de coautor, cómplice o encubridor a la muerte
de alguna de las personas con quienes lo une un determinado vínculo de familia,
de los que se incluyen en la previsión legal del parricidio, induce a pensar de que
si dicha muerte se haya ejecutado por un extraño que sólo responderá por homicidio,
será sin embargo responsable de coautoría, complicidad o encubrimiento
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de parricidio, en sus casos, por concurrir en él y no así en el extraño, las agravantes
personales de aquella relación conyugal o de parentesco. El extraño, como
se ve, será responsable en todo caso de autoría complicidad o encubrimiento de
HOMICIDIO y no de PARRICIDIO, cualquiera que sea el vínculo de familia que
une al otro partícipe con el occiso.
4. Figura del Infanticidio (art.394)
Si bien se observa, la penalidad señalada a este delito es la misma del homicidio
simple, de donde hay que concluir que no se trata de un HOMICIDIO
PRIVILEGIADO SINO DE UN PARRICIDO PRIVILEGIADO, ya que de no
existir la figura legal del infanticidio, “el padre, la madre o los demás ascendientes
legítimos o ilegítimos que dentro de las 48 horas después del parto, matan al
hijo o descendiente.” serían castigados como parricidas a la pena de muerte.
Ello no obstante, si de tiene presente que normalmente existirá alevosía en
el hechor, por la índole de su acto, también, desde el punto de vista de dicho
eventual homicidio calificado (si no existiera el tipo legal de parricidio) el infanticidio
aparece como privilegiado.
¿Cuál es la razón de este tratamiento excepcional?
El precepto actual de nuestra ley deriva del art.336 del C. Español de 1848,
que establecía una penalidad especial, más benigna que la del homicidio simple,
para la madre que por OCULTAR SU DESHONRRA matare al hijo que no haya
cumplido tres días, la sanción aumentada para los abuelos maternos que por
ocultar la deshonra de la madre cometieron este delito, disponiéndose que, para
los restantes casos, el que matare a un recién nacido incurriría en las penas del
homicidio.
De modo que, en el estudio histórico de la figura delictiva de infanticidio,
el supradicho precepto constituiría, por así decir, una primera fase de la investigación.
Como puede observarse, el tipo legal así concebido suponía la estimación
de un factor objetivo, consistente en el motivo de honor, y uno subjetivo, la perturbación
emocional derivada del nacimiento.
El carácter privilegiado de esta figura aparecía, pues, revestido de fundamentos
ampliamente convincentes, lo que no puede decirse del mismo delito, en
su estructuración en nuestro derecho.
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La segunda fase corresponde a la primera discusión de los comisionados
chilenos en torno al modelo español. Este debate, que se desarrolló en la sesión
79 de la Comisión Redactora, se tradujo en las siguientes innovaciones: 1.– Se
redujo el plazo durante el cual subsiste esta situación de privilegio de tres días a
las 48 horas posteriores al parto .2.– Incluyó al padre y a los ascendientes paternos,
“porque a todos ellos alcanza al decir de los comisionados, las consideraciones
que hacen del infanticidio un delito especial; lo que importaba desconocer la
significación histórico cultural del motivo de honor, fundamento del privilegio;
3.– Dispuso expresamente que: “en cuanto a los extraños, que algunos códigos
consideran también incluidos en la misma disposición, deben en el nuestro reputarse
meros homicidas, cualquiera que sea la edad del occiso y el momento en
que la muerte se efectúe; 4.– En cuanto al móvil de honor la comisión lo considera,
no para el efecto de fundamentar el privilegio como algo inherente e imprescindible
de la noción de infanticidio, sino como una causal de disminución de la
pena, es decir, cuando concurría tal motivación en la madre o ascendiente la pena
señalada al infanticidio se hacía menor, la disminución se indicaba en el precepto;
5.– Debe anotarse asimismo, que a instancia del comisionado señor Reyes, se
añadió a la idea del motivo de honor la especificación de “atendida la posición
social de la madre”, con el propósito de que aquel motivo no fuera una mera
disculpa o pretexto ideado después para aminorar la falta.
De suerte que, en definitiva, el art. pertinente quedó como sigue: “Cometen
infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos
que, dentro de las 48 horas siguientes después del parto, matan al hijo o descendiente,
y serán penados con presidio mayor en sus grados medio a mínimo. Si el
infanticidio se cometiera por salvar la honra de la madre atendida su posición
social, la pena será de presidio mayor en su grado mínimo. Fuera de estos casos,
el que matare a un recién nacido, incurrirá en las penas del homicidio”
La tercera fase consiste en la segunda discusión de la Comisión Redactora
(Sesión Nº 165). En ella los comisionados modificaron su criterio primitivo en
orden a reprimir a los extraños como simples homicidas, estableciéndose que los
extraños que mataron a un niño menor de 48 horas sufrirán las penas de presidio
menor en su grado menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo aplicándose las penas del homicidio simple si el occiso tuviera mas de 48
horas de edad.
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De modo que en definitiva, la Comisión Redactora sometió a la consideración
del Congreso un artículo atinente al infanticidio que constaba de cuatro
incisos. El Senado debatió extensamente el precepto, en particular la mención de
“la posición social” vinculada al motivo de honor, que fue impugnada arguyéndose
por los detractores que la alta posición social debía ser en todo caso una
causal de agravación, ya que ella suponía una más clara percepción de, los deberes
morales y de ningún modo podría esgrimirse como base para atenuar la responsabilidad
del autor del delito. Asimismo se sostuvo que el sacrificio de la vida
al honor respetable en cuanto impone la inmolación de la PROPIA VIDA, no lo
es cuando se trata de una vida ajena, inocente del conflicto a que se le sacrifica.
La ardua polémica que suscitó en tomo a la figura, se tradujo por último en
la supresión de los tres últimos incisos, quedando de esta suerte el tipo delictivo
desprovisto de un fundamento racional como es “móvil de honor”, “del que
arranca históricamente esta peculiar forma de parricidio privilegiado”.
Ahora bien, presupuesta la muerte de la creatura a la que han de ser referidas
las demás exigencias de la figura, como asimismo, la vinculación de parentesco
a que antes se ha hecho alusión (de modo que los extraños que dan muerte a
la creatura comenten homicidio, aunque se reúnan los otros requisitos incluidos
en la descripción), conviene detenerse en la cuestión del lapso en la cual subsiste
este tratamiento privilegiado. Como antes se dijera, la muerte debe perpetrarse
dentro de las 48 horas después del parto, es decir, el plazo comienza a contarse
desde la expulsión de la creatura del claustro materno y no desde el nacimiento
(Separación completa del cuerpo de la madre, por acción del cordón umbilical).
Lo anterior está íntimamente relacionado con la discusión ya examinada en
torno a la supuesta solución de continuidad en la protección de la vida humana.
Para quienes entiendan que EL HOMICIDIO consiste en dar muerte a una persona,
entendiendo por tal la que HA NACIDO (que ha sido separada totalmente del
cuerpo de la madre), y EL ABORTO, en dar muerte al feto, esto es, a la criatura
no parida, resulta que en el interregno entre el parto y el nacimiento, quien mata
al ser vivo parido pero no nacido, no comete delito alguno, exceptuándose los
parientes que se mencionan en el art. 394, que cometerían infanticidio (puesto
que dicho precepto alude expresamente al parto y no al nacimiento).
La dilucidación del problema se halla vinculada a la noción que se atribuya
al término PERSONA, que a nuestro entender, y no es ocioso repetirlo en el con-
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cepto civilista de persona que fluye de los arts. 75 y 74 del CC, corresponde a una
ficción (la misma norma civil dice; “se reputará haber existido”) que no puede
contradecir los hechos de la naturaleza y la índole de la protección penal. Por otra
parte, si se protege de tantas maneras la vida del que está por nacer, tanto el CC
como en el CP y si el art. 75 de aquel cuerpo de leyes habla del NO NACIDO,
ordenando al juez tomar de oficio medidas conservativas a sus derechos, resultaría
absurdo que la ley penal, que tutela de modo más enérgico los bienes jurídicos
fundamentales hubiere dejado esta laguna ajena a toda incriminación.
Parece ser como si el homicidio estuviera en el trasfondo de la figura del infanticidio,
llenando sus intersticios. Comete homicidio el que pone fin a la vida
humana independiente y tal es el concepto de PERSONA que interesa al Derecho
Penal.
Para terminar, digamos que el infanticidio es un delito de resultado, a diferencia
por ejemplo, de la exposición de niños que no es un delito de daño, sino de
PELIGRO, por lo que basta para su consumación con el mero hecho del abandono.
5. Regla para el Homicidio en Riña. (art. 392)
Dispone el art. 392 del CP: “Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y
no constando el autor de la muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al
occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su grado máximo”.
“Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves al ofendido, se
impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona, la de presidio
menor en su grado medio”.
Este precepto no constituye una figura de delito aunque así suela explicarse
en los textos. Es simplemente una regla de penalidad, para aquellos casos en que
no se conoce el autor de la muerte de una persona, que pereció en una riña o
pelea. La ley da reglas especiales para castigar un hecho que, en la realidad, pudo
haber sido cualquiera de las figuras en homicidio a que antes hemos aludido, pero
cuyo autor o autores no constan de manera directa.
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6. Auxilio al Suicidio (art. 393)
Dispone el art. 393 del CP: “el que con conocimiento de causa prestare auxilio
a otro para que se suicide sufrirá la pena de presidio menor en sus grados
medio a máximo, si se efectúa la muerte”.
En los antiguos ordenamientos jurídicos solía castigarse el suicidio, haciéndose
efectiva la pena aún sobre el cadáver, como anota Soler, certeramente, una
concepción tan bárbara sólo podía reposar en la confusión ya denunciada por
Carrara entre penado y delito.
Es claro sin embargo, que el legislador no podía ser indiferente, la realización
de un suicidio, no ya con vistas a incriminar al suicidio frustrado(desde que
una mínima consideración humanitaria exigía dejarle sin sanción), sino frente a
quien presta su auxilio a otro para que se suicide. La necesidad de un precepto
expreso deriva de dos órdenes de consideraciones: por una parte, la notoria ilicitud
del suicidio que no desaparece por la inexistencia de un tipo delictivo que
comprenda la conducta del que pone fin a su vida; enseguida la inexistencia de
una figura de suicidio dejaría impune a los cómplices, a menos de haber una
previsión especial para éstos.
De ahí la incorporación a nuestro régimen penal del delito en examen.
Hay que concluir de lo antes expuesto que la incriminación para el que auxilia
al suicidio no resulta de la aplicación de las reglas generales sobre participación
si no de la existencia de una figura específica.
Ahora bien, en otras legislaciones se castiga, no solamente al que presta su
ayuda para que el suicidio se produzca, como por ej., facilitando los medios, sino
además, a QUIEN INDUCE a otro a que se suicide, hipótesis que el alcance restricto
de nuestra norma no logra abarcar.
Obvia advertir, que el auxilio al suicidio no consiste en una cooperación
con hechos directos efectuados en el cuerpo del sujeto, como sería acceder a la
petición del que desea poner fin a su vida, procediendo a cortarle una vena lo que
constituiría un homicidio en el que el consentimiento de la víctima es irrelevante.
Para tratarse de auxilio al suicidio, ha de ser el propio suicida quien atente
contra su vida, limitándose el “cómplice” a cooperar, ya sea de un modo material,
78

como sería proporcionar los medios, o moral como “montar guardia”, para que el
hecho no sea impedido.
Nuestra ley establece UNA CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD,
consistente en que la muerte tenga lugar.
Si por cualquier causa, aún ajena a la voluntad del “cómplice” la muerte del
que intenta suicidarse no se produce, el hecho de aquél queda impune. Por la
inversa, si un arrepentimiento tardío del que cooperó al suicidio impulsa a éste a
detener el proceso que él ayudó a desencadenar, resultando infructuoso el esfuerzo
por una causa totalmente ajena a su voluntad y produciéndose por ende, de
todos modos la muerte del suicida, se da la condición objetiva de punibilidad que
por ser ajena a toda referencia de culpabilidad, determina que el hecho sea castigado.
Si por el contrario, como se ha dicho, el arrepentimiento resulta fructuoso y
la muerte no se produce (como el caso de quien corta la cuerda que el mismo por
ayudar proporcione al suicida, antes de que logre su empeño), el hecho no se
castiga, es impune, por faltar la aludida condición objetiva de punibilidad.
3. LESIONES CORPORALES
Se han estudiado las diversa formas de homicidio, en sentido lato, y el auxilio
al suicidio, como delitos que atentan contra la vida. La exposición debe
seguir ahora con el examen de las figuras que, dentro del Título VIII se dirigen
contra la integridad corporal y la salud, sin privar de la vida, ello es, las lesiones a
que el CP. consagra el pfo. 3 del Tít. VIII.–
La denominación de LESIONES CORPORALES que el código les acuerda
no debe conducir al intérprete a reconocer tal carácter sólo a los atentados al
cuerpo, en el sentido más estricto, pues está totalmente fuera de duda que, al
menos con ciertas limitaciones, en nuestro derecho hay también delito de lesiones
en dejar “demente” a un sujeto, sin producirle en el cuerpo solución alguna de
continuidad ni efusión de sangre. Y puesto que el concepto de lesiones abarca
también la perturbación de orden psíquico, parecería más adecuada la denominación
de “LESIONES PERSONALES” que la de “LESIONES CORPORALES”.
Concepto.– la ley no ha definido el concepto de lesiones. Antes al contrario;
siguiendo de cerca al modelo español, ha empleado en esta parte el peor de los
sistemas legislativos, pues aludiendo la genérica caracterización de la conducta
punible, ha dejado al intérprete la difícil tarea de desentrañarla a través de la mera
79

indicación de actos vulnerantes; herir, golpear, maltratar, castigar, mutilar, un
miembro etc., Semejante sistema tiene, entre otros inconvenientes, el de conducir
a equívocos en cuanto al concepto mismo de las lesiones y del delito de lesiones,
donde más que la sesión de lesionar, en que la ley parece poner el acento, importa
el efecto producido por ella, sea en el cuerpo, sea en la salud. En verdad el delito
de lesiones es un delito material que no consiste en las meras vías de hecho, ni en
incriminaciones a este título, sino en un daño en el cuerpo o en la salud que es
efecto del acto vulnerante. Son numerosos los preceptos en que la ley emplea, a
propósito de los diversos tipos de lesiones, incluso en el de las lesiones leves del
art. 494 Nº 5, el verbo transitivo “causar” que supone precisamente una relación
de causa y efecto entre la acción y el resultado para la completa realización del
tipo.
Ahora bien, ¿Cómo debe caracterizarse el efecto que es propio de las lesiones?
Así como en el homicidio, delito material también, ese efecto es la muerte,
en las lesiones, el efecto no es otro que un daño en el cuerpo o un daño en la
salud.
El daño en el cuerpo existe “toda vez que se destruya la integridad del
cuerpo o la arquitectura y correlación de los órganos y tejidos, ya sea que ello sea
aparente, externo o interno” (Soler). Esta destrucción no requiere necesariamente
ruptura de la piel, ni dolor ni efusión de sangre. Tampoco es necesario que el
daño en el cuerpo importe a la vez daño en la salud.
Habrá daño en la salud cuando se altere el equilibrio funcional del organismo
de manera más o menos durable, sea contagiado una enfermedad produciendo
fiebre o alterando en forma más o menos prologada al orden normal de las funciones
fisiológicas (causar vómitos o diarreas). Se acepta en este sentido que el
mero dolor físico importa alteración de la salud, y con ello, el delito de lesiones.
En la idea de salud se comprende también la salud mental y habrá, por consiguiente,
delito de lesiones en la alteración patológica más o menos durable del
psiquismo.
De este modo nos aproximamos considerablemente a un enunciado genérico
del delito de lesiones, al precisar el concepto de “daño en la salud”, más o
menos implícitos en la ley. No hay que olvidar, sin embargo, que el sistema legislativo
chileno, tiene a este respecto ciertas peculiaridades por lo que hace a los
medios, que resultan, a diferencia de lo que acontece en el homicidio, determina-
80

dos legalmente, a lo menos en parte. No puede aceptarse, por ello, esta definición
que Del Río ofrece, “Por lesiones, en términos generales, puede entenderse todo
daño causado a la integridad corporal o a la salud de las personas por medios
mecánicos, químicos, virulentos o de cualquier otro orden material”.
Semejante formulación carece de valor dogmático, pues prescinde de ciertos
medios morales directamente aludidos por la ley Art. 398 CP.
Soler por su parte dice que “la figura genérica del delito de lesiones contiene
dos conceptos distintos, pero equivalentes en el sentido de que cualquiera de
ellos es suficiente para constituir delito: éste consiste en un daño en el cuerpo o
un daño en la salud”. También esta definición es inaceptable, mejor dicho, tampoco
podemos aceptar esta definición ofrecida para un sistema legislativo que no
contiene limitación alguna en cuanto a los medios, por lo cual, mientras Del Río
pecaba por defecto, ésta, entre nosotros, vendría a pecar por exceso, según se
muestra pronto.
Sobre el examen del conjunto de los preceptos contenidos en el pfo. 3 del
Tít. VIII, definiremos provisoriamente las lesiones como “TODO DAÑO EN EL
CUERPO O EN LA SALUD A TRAVES DE LAS ACCIONES O MEDIOS
MATERIALES O MORALES SEÑALADOS POR LA LEY”.
La Acción y los Medios. Se ha dicho que, para construir genéricamente el concepto
de lesión, es menester prescindir de la mera enumeración de actos vulnerables
y atender a la idea del daño sufrido por la víctima, puesto que se trata de un
delito material. Ello no releva al intérprete, sin embargo, del deber de investigar
si y en que sentido de ciertos preceptos del pfo. en cuestión importan una determinación
legal de las acciones a través de las cuales puede cometerse el delito.
Dice Carrara que, “no puede dudarse que el criterio esencial en este delito reside
en un acto MATERIAL que produce el efecto de disminuir a un hombre el goce
de su personalidad, sin destruirla, sea causándole perjuicio en su cuerpo, o perturbando
su intelecto”. “Hasta este punto no hay tema de discrepancia”. Proyectando
este aserto sobre nuestro sistema y nuestro material legislativo, parecería también, a
primera vista, no surgir tema alguno de discrepancia, ya que ni en las lesiones leves
(Art. 494 número 5) ni en las menos graves (art. 399), hay determinación legal de la
acción y por otra parte, en las lesiones graves (art. 397), la ley incluye entre los
efectos reprimidos la perturbación del intelecto (demencia). Pero la divergencia surge
a propósito de los verbos HERIR, GOLPEAR Y MALTRATAR DE OBRA, em-
81

pleados en el art. 397. Esta indicación transforma el delito de lesión grave en delito
de medios cerrados desde el punto de vista material, pues el tenor literal muestra con
toda claridad que ciertos actos materiales, y no todos, conducen a responder criminalmente
por lesión grave cuando se sigue los efectos señalados en los dos números
del art. 397. Estos actos son solo herir, golpear y maltratar de obra. La conclusión es
clara, cuando alguno de los daños en la persona previstos en el art. 397 se causa por
acciones que no importen herir, golpear o maltratar de obra, el hecho no es típico en
el sentido del art. 397. Así, el daño que resulta para la víctima del contagio venéreo o
del contagio nutricio, no es incriminable en el sentido del art. 397 aunque se traduzca
en impotencia, enfermedad o incapacidad por más de treinta días, etc. podrá pues
observarse que, al menos la esfera de las lesiones graves, índica que se trata de un
delito de medios cerrados, en que la forma de comisión está determinada de una
manera expresa incluso en el ámbito de los actos materiales, por los tres verbos del
art. 397 y por la acción de “SUMINISTRAR SUSTANCIAS O MEDIDAS
NOCIVAS”, indicadas en el art. 398
Lo dicho vale para los actos materiales EXTERNOS (herir, golpear, maltratar)
e INTERNOS (administrar sustancias o bebidas nocivas). ¿Y las acciones
que se dicen morales? – Se dijo ya que con la expresión “ACCIONES O
MEDIOS MORALES”, se hace referencia a procedimientos que ejercen sobre el
sujeto pasivo una acción síquica que, en el caso de las lesiones deben conducir a
una perturbación mental. Se trata de saber si conforme a nuestra ley, esa acción
de lesionar que consiste, no en poner manos violentas sobre el cuerpo del paciente,
sino lograr la perturbación de sus facultades intelectuales por medio de un
mensaje falso o de una carta anunciadora de un desastre tremendo, como propone
Carrara. Fue notorio el propósito del legislador español, seguido en esta parte por
el nuestro, de extender la incriminación de las lesiones a ciertos medios morales,
como aparece con claridad de la segunda parte del enunciado del art. 398, que
castiga también con las penas del art. 397. Al que causare lesión grave a otro,
“abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu”. Ilustrando la disposición
Pacheco pone el ejemplo siguiente: “Se ha llevado a un hombre de poco espíritu a
casa de una hechicera y los fantasma que allí ve, le determinan un arrebato al
cerebro, o le hacen perder la razón”. Es un claro caso de perturbación mental
alcanzado a través de medios morales, que no autorizan sin embargo, para concluir
que en las lesiones graves TODO MEDIO MORAL empleado haga encuadrar
la acción en la definición legal.
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Elemento Subjetivo.– La técnica legislativa usada a propósito de las lesiones
origina problema también, en torno a la apreciación del elemento subjetivo de
este delito. Puesto que por medio de las lesiones se puede matar, existe la tendencia
a interpretar todo delito de lesiones como tentativa de homicidio. Es manifiesto,
sin embargo, que si jurídicamente las lesiones fueran sólo el tránsito hacia
el homicidio, no se comprendería la razón de la ley al concederles categoría delictiva
autónoma. El delito de lesiones no hace excepción pues, a las reglas generales.
Todo delito requiere de una acción como extremo objetivo y de un dolo que
se conforme a él como extremo subjetivo, en darla intencionalmente. En la lesión,
el extremo objetivo es causar un daño en el cuerpo o en la salud, y el subjetivo,
causar ese daño intencionalmente.
Por lo tanto, es arbitrario ver siempre en una lesión el principio de ejecución
del homicidio o la tentativa del mismo, lo que no aparecerá de la lesión en si
misma sino de otras circunstancias concomitantes que muestran claramente la
intención, no de lesionar, sino de matar. Es por ello que la mejor doctrina al definir
el delito de lesiones, suele integrar la definición con una referencia negativa al
elemento subjetivo, en el sentido de que el ánimo de matar NO DEBE
ACOMPAÑAR al daño en el cuerpo o en la salud. Carrara por ej., dice a este
respecto: “La lesión personal puede definirse del siguiente modo: cualquier acto
que causa al cuerpo de otro un daño o dolor físico, o una perturbación en la mente
del otro; SIEMPRE QUE SEA EJECUTADO SIN ANIMO DE MATAR, y sin
resultado letal; o mejor, cualquier daño injusto a la persona humana que no destruya
su vida O NO ESTE DIRIGIDO A DESTRUIRLA”. Como se vio al estudiar
el dolo en el homicidio, esa mención se contenía en el precepto español que
sirvió de modelo a nuestro actual art. 396.
Nuevos desarrollos sobre el elemento subjetivo de las lesiones se encontrarán
adelante, cuando tratemos de las diversas figuras de lesiones.
Las Diversas Figuras Del contenido del párrafo que estudiamos, surgen dos grupos
de figuras: las llamadas LESIONES PROPIAMENTE TALES, donde se
comprenden, en relación con el art. 494 Nº 5: las lesiones leves, las menos graves,
graves y las llamadas MUTILACIONES, en que la acción de herir reduce su
extensión a la de mutilar (Art. 395/396) y en que, como luego se verá el elemento
subjetivo cobra una fisonomía especial.
83

Una exposición armónica exige invertir la sucesión en que se hallan en el
código los preceptos correspondientes.
Lesiones Propiamente Tales
A) Lesiones leves
El concepto de lesiones propiamente tales se debe superponer a la definición
del delito que hemos ofrecido. La ley distingue las lesiones leves (494 Nº 5) de
las menos graves (399) y de las graves (397 y 398).
El concepto de lesione leve resulta de armonizar los arts. 494 Nº 5, 399 y
397 Nº 2. Esta última disposición fija el límite máximo del concepto de lesión
grave, al decir, luego de describir las lesiones que suele denominarse gravísimas,
que son también lesiones graves las que, como consecuencia de las acciones de
herir, golpear o maltratar de obra “produjeran al ofendido enfermedad o incapacidad
para el trabajo por más de 30 días”. En consecuencia, si la incapacidad o
enfermedad es inferior a ese límite de duración, se sale del marco de las lesiones
graves y se entra en el de las leves y las menos graves.
Ahora bien, ¿Cómo se diferencian las lesiones leves de las menos graves?
La lectura de los arts. 494 Nº 5 y 399 muestran que la ley no se ha valido ya de
criterios materiales para trazar la delimitación, sino que, lejos de eso, deja al juez
la facultad de encuadrar el hecho en cualquiera de los dos preceptos según una
directriz extraordinariamente vaga: “La calidad de las personas y circunstancias
del hecho”. Si el tribunal habida cuenta de esos factores, califica de leve la lesión
impone la pena de falta que se conmina en el art. 494 Nº 5 y, a la inversa, si la
estima menos grave aplica la de simple delito que señala el art. 399.
B) Lesiones menos graves
Debemos estamos sobre el particular a lo dicho. Aquí solo agregaremos que
nuestros tribunales suelen calificar de lesiones menos graves aquellas que, por la
calidad de las personas y circunstancias del hecho, aparece cometida en condiciones
que si bien no alcanzan a configurar agravantes, toman el acto particularmente
odioso como sería el caso de quien hiciera mal, hiriere, al que momentos
antes se mostró hospitalario con él.
84

C) Lesiones graves
De ellas se ocupan los arts. 397 y 398. Es fundamental la primera de esas
normas, por que en ella, a través de sus dos números, se fija la entidad y clase de
daño en el cuerpo o en la salud que caracterizará al delito como lesión grave.
Ya se ha expresado que, por lo que hace a las lesiones graves, la ley determina
los medios por los cuales debe cometerse el delito. Estos medios son materiales
o morales. Los primeros son externos (herir, golpear, maltratar de obra) e
internos (administrar sustancias o bebidas nocivas). Los segundos carecen en
nuestra ley, como también se adelantó, de la amplitud que les acuerda la doctrina,
porque el Código Penal no incrimina todo procedimiento que ejerza, sobre el
sujeto pasivo, una acción psíquica, sino sólo el que importe “abusar de su credulidad
o flaqueza de espíritu.” Y no es el caso de volver sobre el ejemplo ya señalado.
Según la entidad del daño que se causa en el cuerpo o en la salud, el art.
397 distingue dos categorías de lesiones graves. En orden creciente de importancia
y, por lo tanto, de severidad en la represión, ellas son:
1.– Las que producen al ofendido enfermedad o incapacidad por más de 30
días y 2.– Aquellas de resultas de las cuales queda el ofendido demente, inútil
para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente
deforme.
La primera categoría de lesiones graves legislada en el Nº 2 del art. 397 señala
el límite máximo de las lesiones graves, más abajo del cual sólo puede hablarse
de lesiones menos graves o de lesiones leves.
Enfermedad o incapacidad son dos defectos que pueden no producirse juntos,
como que la ley usa la conjunción disyuntiva “o”. Su determinación se hace
ciertamente a posteriori, y no depende sólo del pronóstico.
En un sentido evolutivo, es sabida la crítica que se dirige a semejante sistema
de legislar, en orden a que los progresos de la medicina y de la cirugía permite
la curación de una lesión grave en un plazo relativamente breve. En otro
sentido, se le censura porque hace depender la naturaleza de la lesión de la capacidad
de reacción de la víctima. (Labatut).
Pero esas objeciones, que cobrarían fuerza si, contrariamente a lo que nosotros
creemos, la duración de la incapacidad o de la enfermedad determina la
85

sanción con entera independencia de la intención del autor, pueden ser desvirtuadas
con las siguientes palabras de Carrara : “la ciencia establece el principio de
que cuanto más duró la enfermedad del ofendido, más grave debe juzgarse el
delito; si duró 40 ds.; más grave que si duró 25 ds; si duro 80 ds., más grave que
si duro 40. Esto es evidente. Por lo tanto, establecer una hora fatal o el toque de
una campana que, al encontrar al ofendido aún yacente en el lecho, envíe al heridor
a la casa de fuerza en vez de a la cárcel, o la remita a la Corte de Assises en
vez de al tribunal correccional, no puede ser un dictamen de la ciencia. Viceversa,
no puede ser un precepto de la misma el de igualar en la imputación la herida
que causa 31 ds. de enfermedad a la herida que causa 70 ds.”. Y continúa en el
pfo. 1443: “Pero la ciencia penal no está destinada a vivir en el reino de las especulaciones
abstractas. Ella debe asentar sus preceptos a las necesidades prácticas
de la justicia, y estas a su vez, exigen imperiosamente que se establezcan limitaciones
positivas entre una y otra contingencia del delito, con el doble fin de que
los ciudadanos conozcan las normas de su conducta y de que las condenas pronunciadas
en contra de ellos, respondan a un texto preciso de la norma que ha
sido violada por el hecho. Esto llevó naturalmente a los legisladores más cuidadoso
a establecer clases diversificadas con caracteres acusadísimos e invariables;
y la ciencia no puede sino alabar este método frente a las necesidades prácticas
del derecho: Por lo tanto, en este punto el expositor de la doctrina teórica debe
acatar un axioma legislativo...”
Decíamos que la ley es clara en cuanto a que no es de ninguna manera necesario
que enfermedad e incapacidad se den juntas, pues bien, podría todavía
suscitarse problema de orden a la incapacidad para el trabajo y si este debe juzgarse
de manera absoluta o relativa, esto es, si ha de medirse en la relación a las
condiciones ordinarias de todos los hombres o en relación a las funciones y actividades
particulares del ofendido. Aunque la ley calla sobre esto, no parece dudoso
que el segundo criterio es el justo, salvo, el caso más excepcional de que el
órgano lesionado estuviera destinado por la persona ofendida a una función o
actividad muy extraordinaria y desconocida del hervidor.
El segundo grupo de lesiones graves, aquellas que trata el Nº 1 del art. 397,
que nosotros, por razones exclusivamente didácticas, hemos llamado lesiones
GRAVES GRAVISIMAS, o simplemente GRAVISIMAS, trae aparejada pena
más severa, el presidio mayor en su grado mínimo que es pena de crimen. Se dan
86

cuando de resultas de las lesiones, queda el ofendido, demente, inútil para trabajo,
impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme.
Las heridas, golpes o maltrato deja al ofendido DEMENTE, cuando, como
dice Labatut le produce una enfermedad mental de carácter permanente o de
duración indeterminada. El mero exceso de duración por sobre los 30 días no
basta ya que bien podría estimársela enfermedad, el tenor del art. 397 Nº 2.
En cuanto a la INUTILIDAD PARA EL TRABAJO, la Comisión Redactora
suprimió la frase “ a que hasta entonces se hubiera habitualmente dedicado”,
como decía el correspondiente precepto español. De esto concluye Del Río, a
nuestro juicio con razón, que en nuestra ley la inutilidad para el trabajo debe
hacerse extensiva a “ las actividades futuras razonablemente posibles”.
En la IMPOTENCIA se comprende tanto de la aptitud de realizar la cópula
como la de fecundar.
El quedar IMPEDIDO DE ALGUN MIEMBRO IMPORTANTE, exige
precisar en primer término, que debe entenderse por miembro. Para el diccionario
miembro es: “cualquiera de las extremidades del hombre o de los animales, articulada
con el tronco (la acepción) y también la parte de un todo unida a él. (2ª
Acepción). Podrá observarse que esta definición es más amplia que aquella y
satisface mejor las necesidades interpretativas frente a nuestra ley, que no distingue
entre función órgano y miembro. entre nosotros no se suscita, por la tendencia
del código a servirse de materialidades, el problema que se plantea a comentaristas
de otras leyes, donde por la necesidad de distinguir entre función, órgano y
miembro, se dice que la pérdida de las dos manos es la pérdida de un órgano, el
de la aprensión, al paso que la pérdida de una, es la pérdida de un miembro. En el
mismo orden de ideas es útil recordar que la ley, justamente por servirse de “materialidades”,
no incluye la pérdida, privación impedimento o debilitamiento de
un sentido, como el oído o el olfato, entre las lesiones gravísimas, de modo que
tales eventos, según el caso, habrán de estimarse encuadrados en el Nº 2 del art.
397. Enseguida, la ley no alude en esta parte, y era ese el otro concepto que debía
precisarse a una mutilación, como lo hace en los art. 395 y 396, es decir a la extirpación,
sección o cercenamiento de un miembro, sino al impedimento, es decir,
a la imposibilidad de su empleo no obstante su material persistencia, como sería
por ejemplo el caso en que, por la sección de los nervios correspondientes, se
conservara la mano pero paralizada.
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La NOTABLE DEFORMIDAD a que la ley alude no puede restringirse sin
arbitrariedad a ciertas partes del cuerpo normalmente descubierta, según las costumbres
ordinarias del vestir. Otras leyes, no la nuestra, hablan de deformación
del rostro, y en ellas es lícito concluir que la caracterización de tal evento como
propio de lesiones graves reposa en un fundamento eminentemente social. El
tenor literal de nuestra ley es rotundamente amplio, de suerte que su fundamento
debe buscarse, más que en aquellas consideraciones, sobre todo en un mortificación
individual. La deformación es notable también, cuando afecta la regularidad,
armonía o belleza, incluso sin desplazamiento o destrucción de los tejidos. Se
trata, con todo, de un juicio eminentemente valorativo que reposará, no sólo en
las diversas particularidades del sujeto pasivo, desde un punto de vista integral,
sino también en la consideración de la parte o región del cuerpo de que se trate.
Ahora bien, tanto las lesiones graves del Nº 2 como las del Nº 1 del art. 397,
cuya exégesis hemos efectuado someramente, requieren, en nuestro entender, del
dolo correspondiente. La expresión “de resultas”, que emplea en Nº 1. Y la forma
verbal “produjeran” que usa el Nº 2, no pueden conducir, en modo alguno, a la
conclusión de que, por ello, tales delitos deben estimarse calificados por el resultado.
Por definición, esos delitos suponen un acto inicial que funda una responsabilidad
básica, responsabilidad criminal, que se califica en la medida que, como
consecuencia de él, se siguen efectos más graves. Los ejemplos son conocidos,
(139 Nº 3 y 140: 150 A etc.). nada de eso ocurre en el delito de lesiones, donde
las acciones de herir, golpear o maltratar de obra no determinan en si mismas,
como se ha dicho ya, responsabilidad criminal alguna. Es claro entonces, que el
enunciado de la ley no se dirige sino a mostrar el engarce que debe existir entre
acción y resultado para que pueda hablarse de lesión, delito eminentemente material,
como también se expresó. La hipótesis preterintencional es, por lo tanto,
perfectamente concebible en las lesiones, porque, muy bien puede imaginarse el
caso de que, con la intensión de lesionar levemente, se produzca eventos propios
de las lesiones graves, sin quererlo. Y tales hipótesis se resolverán conforme al
criterio que se prefiera entre los que hemos indicado a propósito del homicidio
preterintencional. Véase sobre el elemento subjetivo lo que ya dijimos en páginas
anteriores y lo que se insinuó sobre este tema al tratar del dolo en el homicidio.
D) Agravación Especial para las Lesiones Menos Graves.
El art. 401 crea un motivo especial de agravación para las lesiones menos
graves. Dispone: “Las lesiones menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes
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o maestros o personas constituidas en dignidad pública, serán castigados siempre
con presidio o relegación menores en sus grados mínimos a medios”.
Este motivo de agravación, fundado en la condición personal especial del
ofendido, no tiene el efecto ordinario de una circunstancia agravante general, sino
que, más severa la pena conminada, que en las lesiones menos graves. En estas es
un grado de una divisible presidio o relegación menores en sus grados mínimos o
multa. (art.399).
La regla es SÓLO PARA LAS LESIONES MENOS GRAVES, y debe entenderse
sin perjuicio de los motivos de agravación del art. 400, que afecta a
todas las especies de las lesiones tratadas en el pfo., incluso las mutilaciones y
que, en consecuencia, sólo excluye las leves, legisladas en otro pfo. fuera de éste.
E) Lesiones Graves o Menos Graves causadas en Riña o Pelea
A semejanza de lo que se Legisla para el homicidio en el art. 392, la ley da
en los arts. 402 y 403 reglas para el castigo de las lesiones graves y menos graves
causadas en riña o pelea, sin que conste el autor de ellas. Estas reglas no conciernen,
por una parte, a las lesiones leves, ni por otra, a las mutilaciones de que
hablaremos después, por las particularidades del elemento subjetivo de estas
últimas.
La regla del art. 402 atañe a las lesiones graves causadas en riña pelea, dice
la ley: “si resultaren lesiones graves de una riña o pelea y no constare su autor,
pero sí los que causaron lesiones menos graves, se impondrán a todos las penas
inmediatamente inferiores en grado a las que hubieren correspondido por aquellas
lesiones.
“No constando los que causaron lesiones menos graves, se impondrán las
penas inferiores en dos grados a los que aparezcan que hicieron uso en la riña o
pelea de armas que pudieron causar lesiones graves”.
Del texto aparece claramente que la pena aplicable a quienes tomaron parte
de la riña se determina en relación a las de las lesiones graves pero rebajada, de
suerte que, según el tipo de las lesiones causadas a la víctima, la rebaja se hará a
partir del presidio mayor en su grado mínimo (Nº 1 del art. 397) o del presidio
menor en su grado medio,(art. 397 Nº 2).
Lo anterior en relación a la penalidad que debe tenerse en cuenta para hacer
la rebaja. En cuanto al monto de esa rebaja, es de un grado cuando, no existiendo
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lesiones menos graves, aparece que no usaron armas capaces de causar lesiones
graves.
La regla del 403 se aplica en la hipótesis de haberse causado en la riña lesiones
menos graves, sin que conste al autor. Se castiga en tal caso a las que hicieron
uso de armas capaces de producirla. Las rebaja se hace a partir de la penalidad
asignada a las lesiones menos graves en el art. 399 y en su monto, esta rebaja
es de un grado. En el último inciso de este art. 403 la ley da una regla que,
según se recordará por los estudios de la parte general importa una excepción a la
contenida en el art. 60 inciso primero.
F)Mutilaciones
Estudiadas ya las figuras de lesiones propiamente tales (leves, menos graves
y graves) es menester examinar el segundo grupo de lesiones incluidas en el pfo.
3 de este título, el grupo de las MUTILACIONES.
Desde un punto de vista objetivo, esta clase de lesiones difieren de las ya
analizadas en la especialidad del acto vulnerante: mutilar es una forma de herir,
según el diccionario, mutilar quiere decir: “cortar o cercenar una parte del cuerpo,
y más particularmente del cuerpo viviente”, pero como la ley razona en torno a la
mutilación de un miembro (art.396), ha de concluirse que, en sentido jurídico, y
de acuerdo con la acepción de la palabra MIEMBRO, que hemos aceptado, mutilar
es “CORTAR O CERCENAR UNA PARTE DEL CUERPO HUMANO
VIVIENTE, UNIDA A EL”. EN ESE CONCEPTO DEBE ESTIMARSE
INCLUÍDO El DE EXTIRPAR: QUIEN ARRANCA DE CUAJO UN OJO
COMETE MUTILACIÓN.
COMENTANDO EL ART. 342 DEL Código Español que, después de describir
la castración, decía que “ cualquier otra mutilación, ejecutada igualmente
de propósito se castiga con la pena de cadena temporal”, Pacheco pretende restringir
el concepto ofrecido, requiriendo que se tratase de un miembro principal,
decía: “A pesar de las palabras genéricas que usa la ley, a pesar de no haberse
definido la mutilación, tanto del contexto de estos artículos como del espíritu de
los siguientes, dan a entender que toma y explica por esa palabra aquellas destrucciones
de una parte principal del cuerpo, aquellas heridas que dejan al paciente
sin la posesión ni el uso de algún miembro importante, privado de valerse
por si mismo y de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba Quien
mutila de propósito, lo hace con el fin de dejar inútil al mutilado; y quien le corta
un solo dedo de seguro no lo inutiliza...”
90

Nuestra Comisión Redactora, que tenía a la vista el Código Español, como
los escollos del ilustre comentarista, se hizo eco de su opinión y, al legislar sobre
las mutilaciones en el art. 396, distinguió y sometió a sanción diversa la mutilación
de miembros importantes y la de miembros menos importantes. Caracterizó
la primera haciendo ley, las palabras casi textuales del jurista español. Para el
código chileno, son mutilaciones de miembros importantes “las que dejan al
paciente en la imposibilidad de valerse por si mismo o de ejecutar las funciones
naturales que antes ejecutaba”. Las que no producen ese efecto, como el cercenamiento
de un dedo o de una oreja, en los desafortunados ejemplos dados por el
propio código sobre la huella de Pacheco, comportan pena menor.
Se podrá ver que el concepto mismo de mutilar antes enunciado no sufre
alteración, pero sí el número de figuras de mutilación en sentido estricto, atendida
la importancia del miembro que cercena. En nuestra ley tales figuras son dos, en
lugar de la única del código peninsular.
Lo dicho en cuanto a la mutilación, en su objetividad. Desde el punto de
vista subjetivo, si alguna duda cabía en las lesiones propiamente tales, de que la
intención debía dirigirse al resultado que la ley describe, ella no puede presentarse
tratándose de las mutilaciones, pues la ley dice enfáticamente que ellas deben
ejecutarse con malicia. Para nosotros, esa exigencia no es sino el corolario de la
especialidad de la figura de mutilación frente a la de lesión propiamente tal. La
doctrina infiere, además de esa mención, una consecuencia de importancia, la de
que no puede cometerse mutilación con dolo eventual ni con culpa. Si lo último
es evidente, lo primero nos parece dudoso.
Como para que surja responsabilidad por el título determinado del delito es
menester que la acción esté acompañada de un dolo que corresponda a ella, la
mutilación, causada por quien sólo tenía la intención de lesionar no puede castigarse
conforme al art. 396, sino de acuerdo con el art. 397, si es el caso.
G) Castración
Merece una breve consideración independiente, una figura que se halla, a su
vez, en relación de especialidad frente a las mutilaciones del art. 396: es la castración,
reprimida en el art. 395.
La castración es la más grave forma de lesionar que prevé el código como
que su pena es la misma del homicidio simple: presidio mayor en sus grados
91

mínimos a medio. Decíamos que se halla en relación de especialidad frente a las
mutilación es del art. 396, no porque importe una descripción más minuciosa y
detallada de la acción en sí, ya que castrar es siempre mutilar, sino porque concede
tutela penal más enérgica al miembro mutilado. Los órganos genitales. El
código dice expresamente que la castración es una mutilación, como aparece del
encabezamiento del art.. 396, donde el código, luego de reprimir la castración
dice: “cualquier OTRA MUTILACIÓN” de ello se sigue que la inutilización de
los órganos genitales sin su ablación será lesión grave pero no castración.
Hay castración tanto en extirpar los órgano de la procreación del hombre
como los de la mujer. A nuestro juicio, no son suficientes para llegar a conclusión
diversa ni los antecedentes que ven en el origen histórico de la figura el castigo
de la bárbara práctica de los eunucos, ni las dificultades prácticas en castrar a la
mujer. La ley felizmente no hace distinciones.
Subjetivamente, el dolo debe ser de castrar.
H) Agravación del art. 400
Hay en este precepto un motivo de agravación tanto para las lesiones menos
graves y graves, como para las mutilaciones y la castración.
Dice el precepto: “si los hechos a que se refieren los anteriores arts. De este
párrafo se ejecutaran contra alguna de las personas que sanciona el art. 390 o con
forzadamente en el penal, resultaba desdorosa a juicio de los comisionados, para
la persona de la condición de quienes solían incurrir en este tipo de infracciones.
4. EL DUELO
Concepto.– Desde que nuestro código no ofrece una definición de duelo, (cuya
incriminación como figura básica debe extraerse del inciso final del art. 406, que
sucede a las previsiones de muerte o lesiones causadas en duelo), debemos elaborar
al concepto sirviéndonos, fundamentalmente de MODO ASERTIVO, de las
condiciones cuya ausencia, al tenor del art. 409, hacen desaparecer la penalidad
privilegiada de este párrafo para reclamar la más severa del homicidio o las lesiones.
Los restantes elementos pueden inferirse, tanto del contexto de nuestro código,
como de la noción tradicional y universalmente admitida por doctrina.
92

Así podemos decir que es duelo: “UN COMBATE SINGULAR, EN
CONDICIONES DE IGUALDAD PREESTABLECIDAS POR TERCEROS Y
DETERMINADO POR MOTIVOS DE HONOR”.
Sobre la base de este concepto podemos sintetizar las distintas
EXIGENCIAS DE LA FIGURA.
1.–Combate singular. Etimológicamente, duelo (del latín “duellum”), se refiere
sólo a la idea de combate. Pero esta noción debe ser restringida únicamente
a la lucha de dos contendores. Si estos son más de dos se trataría, no ya de un
duelo, sino de una riña. Tal es, por lo demás, el significado que le concede el
diccionario de la lengua.
Enseguida, debe haber también acometimientos RECIPROCOS entre los
contendientes; ello implica que haya que excluir de la idea en estudio el llamado
“duelo a la Americana”.
2.– En condiciones de igualdad. Esta exigencia supone una cierta paridad
entre los duelistas, la que surge, de una parte, por el empleo de ARMAS(de suerte
que la lucha basada en la sola fuerza de los puño, es ajena al concepto jurídico de
duelo) y por otra, de la equivalencia de dichas armas.
Cabe señalar, a propósito de las armas empleadas en duelo, que a diferencia
de otras legislaciones, nuestro código no exige que éstas sean mortíferas, bastando
que sean aptas para lesionar. Por otra parte, no desaparece el carácter privilegiado
de este delito, por el hecho de pactarse que el duelo sea a MUERTE si bien,
en tal caso, el tenor del art. 408, se ve agravada la penalidad de los padrinos que
lo hubieren concertado de ese modo.
Puede añadirse todavía otras condiciones en orden a la paridad de los oponentes.
Así, Lisz–Schimdt extiende razonablemente esta exigencia en el sentido de
que no sería duelo el combate contra una persona, a la cual por sus condiciones,
no le cupiere la más pequeña esperanza de triunfo. De este modo, para emplear
un ejemplo de Sebastián Soler, “No hay duelo posible entre un sujeto normal y un
ciego”.(Ob. Cit. T, 000p. 181).
Añade el ilustre autor argentino: “Las demás condiciones de paridad dependen
de las circunstancias. Lo importante es que las situaciones sean objetivamente
resueltas con juicio prudencial. Las condiciones que no pueden igualarse,
93

siempre que sean secundarias, (dirección de la luz, pendiente del terreno etc.,)
suelen echarse correctamente a la suerte”.
3.– Las condiciones deben ser preestablecidas por terceros. Del Nº 3 del
art. 409 resulta indiscutible esta exigencia, puesto que dicho precepto establece
que reaparecen las penas generales del homicidio o lesiones, en su caso, si el
combatiente faltare a las condiciones esenciales concertadas por los padrinos.
4.– Motivos de Honor. también esta condición fluye del art. 409, esta vez
de su Nº 2, el que debe entenderse, pese a su redacción notoriamente defectuosa,
en el sentido de que, sí el móvil es inmoral o lucrativo, la penalidad que haya de
imponerse será la del homicidio o las lesiones. Claro está que ello supone que
haya, por lo menos, un principio de ejecución del lance, para decidir según los
casos, si se trataba de homicidio o lesiones consumadas, frustradas o en grado de
tentativa. Más, si ha existido PROVOCACIÓN al duelo (por un móvil abyecto
inmoral o lucrativo) no se ve como imponer penalidad alguna, sea en relación al
homicidio o a las lesiones.
Terminando el examen de los distintos elementos que integran la noción
básica del duelo, procede revisar brevemente las distintas hipótesis señaladas en
el art. 409, que se traducen en la desaparición consecuencial del privilegio inherente
a la sanción del duelo. Tales casos constituyen lo que suele denominarse,
con alguna impropiedad (al menos en nuestro D 0 ) “duelo irregular”.
Estas situaciones son:
1.– “si el duelo se hubiera verificado sin la asistencia de padrinos”. Esta
causal tiene, como se ve, un carácter plenamente objetivo, advirtamos que la
expresión ASISTENCIA de que se sirve la ley no está concebida, en el mero
sentido de PRESENCIAR, sino en el más vasto de INTERVENIR, esto es, de
prestar ayuda a la realización del duelo.
2.– “Cuando se provocare o diere causa a un desafío proponiéndose un interés
pecuniario o un objetivo inmoral”. Esta hipótesis es de índole subjetiva de
modo que es indiferente si exteriormente el duelo aparece revestido de todos sus
elementos: la ausencia de móvil de honor, situado en la base primordial de esta
institución y fundamento por ende del régimen de privilegio es bastante para
desnaturalizar el duelo y trocarlo en una hipótesis común de homicidio o lesiones.
94

3.– “Al combatiente que faltare a las condiciones esenciales concertadas por
los padrinos”. Suscita este número la interrogante relativa a la participación criminal
en el caso de faltar tan sólo uno de los combatientes a las condiciones esenciales
concertadas por los padrinos. La desnaturalización del duelo por obra del contendor
“infiel” ¿afecta también el que se atuvo a las reglas pactadas precedentemente?. A
nuestro entender, el dogma ya impugnado anteriormente de la “indivisibilidad del
título” no puede impedir que se reconozca el carácter de duelo REGULAR, por una
parte o IRREGULAR (homicidio, lesiones) por otro máxime si tenemos presente el
carácter esencialmente subjetivo de la hipótesis en examen.
En lo que concierne a la penalidad de esta figura delictiva básica (batirse a
duelo), ella está sujeta a una graduación según la existencia o ausencia de lesiones,
la gravedad de éstas, o el resultado mortal.
Sin embargo, como antes se advirtiera, el último inc. del art. 406 materializa
la consideración de la figura del duelo como delito de peligro, estableciendo
una pena para el evento de que no resulte ninguna de las previsiones de los restantes
inciso, (es decir que no se produzcan lesiones o que éstas, en su caso, sean
leves).
Ahora bien, relativamente a la punibilidad de los padrinos se han promovido
encendidos debates en la doctrina, arguyéndose por algunos autores que el concepto
nato de “complicidad”, en que habría de fundamentarse la sanción a aquellos, es
inaplicable, sobre todo si se considera que forma parte de las gestión de los padrinos
el tratar de impedir que el lance se verifique. Parece que la idea de peligro para las
personas, lejos de aumentar por la intervención de padrinos en la gestión y realización
del combate, se ve considerablemente disminuido.
Claro es que, encarado el duelo como un atentado a la administración de
Justicia, debe alcanzar en su represión a todos los que toman parte en él.
Nuestro Código Penal reprime en el art. 408, a los padrinos de un duelo
“QUE SE LLEVA A EFECTO” (condición objetiva de punibilidad) con la pena
de reclusión menor en su grado mínimo, la que se ve aumentada a reclusión menor
en su grado máximo “si ellos lo hubieran concertado a muerte o con ventaja
conocida de alguno de los combatientes”.
95

Es de discutirse si la sanción del duelo debiera alcanzar a los médicos que
asisten al lance, siendo la opinión más generalizada entre los tratadistas aquella
que se pronuncia por concederles la impunidad.
En tomo a la idea central de batirse a duelo, nuestra ley ha construido otras
tres figuras delictivas respectivamente en los art. 404, 407 y 405. Son éstas:
A) La provocación a duelo. Art. 404. El fundamento de la punibilidad de la
provocación a duelo estriba, al igual que en el duelo efectivamente verificado, en
el peligro que entraña para las personas. El que se ve enfrentado a esta provocación
es constreñido por la coacción moral que resulta de entender disminuida su
honorabilidad en caso de eludir el combate.
Debe advertirse que esta figura comporta una sanción, sea que el duelo tenga
lugar o no. Pero obviamente, si el lance se realiza, no se impone la pena correspondiente
a ambas formas delictivas. (provocación y duelo), ya que, según los
principios que rigen el concurso aparente de leyes penales, la primera de éstas
queda inmersa, por consunción, en la pena de la segunda.
Paradojalmente, la penalidad asignada por el art. 404, a la provocación a
duelo, es equivalente y aún superior a la del duelo efectivamente realizado, según
el inciso final del art. 406. En efecto, ambos preceptos establecen la pena de “reclusión
menor en su grado mínimo”, pero el duelo realizado admite además la
pena de multa (es reclusión o multa), de donde se sigue que es más grave provocar
a duelo que realizarlo.
Digamos finalmente que, al tenor del art. 264 inc. Final, “la provocación a
duelo, aunque sea privada o embozada, se reputará amenaza grave para los efectos
del delito de desacato”.
B) Incitación a provocar o aceptar un duelo. art. 407. Este delito, que sólo
se castiga si el duelo se lleva a efecto, lo que importa una condición objetiva de
punibilidad, consiste en instar a batirse a un sujeto que no se proponía hacerlo.
Tiene asignada la penalidad del art. 406, nuevo contrasentido que debemos
atribuir al manejo indiscriminado de los miembros de la Comisión de dos fuentes
diversas en su concepción del duelo, como eran los códigos español y belga.
C) Vilipendio por causa caballeresca. Art. 405. castiga este precepto con la
pena del art. 404 al que denostare o públicamente desacreditare a otro por haber
rehusado un duelo.
96

V. DELITOS CONTRA EL HONOR DE LAS PERSONAS
1. ASPECTOS GENERALES
La protección penal de la persona humana contemplada en nuestro Código
Penal, no sólo comprende su aspecto físico, a través de las distintas figuras que
protegen la vida y la integridad corporal, sino que además el título VIII del Libro
segundo de este cuerpo legal, en sus párrafos 6, 7 y 8 del mismo título extiende la
tutela penal de las personas a su aspecto moral, a través de los diferentes tipos de
delitos contra el honor.
Nos preocuparemos en este esquema exclusivamente de los tipos delictivos
protectores del honor de las personas en el Código Penal, que constituyen la base
fundamental para la comprensión de la problemática que ellos plantean, advirtiendo
que es necesario complementar este campo con las disposiciones de la ley
Nº 16.643 sobre “Abusos de Publicidad” recientemente modificada por la ley
18.309 de mayo de 1984. También es conveniente tener presente que en la ley Nº
12.927 sobre “Seguridad Interior del Estado” existen tipos delictivos específicos
que protegen el honor de las personas en determinadas circunstancias, como hace
lo propio el Código de Justicia Militar en los casos en que de acuerdo a las normas
de competencia pertinentes deben aplicarse sus disposiciones.
Las normas penales protectoras del honor que se encuentran fuera del Código
Penal, para los efectos de este esquema de estudio, las consideráremos como
tipos penales protectores del honor contenidos en leyes especiales y serán tratados,
atendida su naturaleza, también especial, en un esquema separado posterior,
que en lo posible incluirá algún material jurisprudencial, que en este momentos es
muy escaso o en algunos tipos prácticamente inexistente.
Ahora bien, el sistema seguido por nuestro Código Penal para tratar estos
tipos delictivos, idéntico al modelo español, no parece ser el más adecuado toda
vez que comienza por las figuras más graves (Párrafo 6 “de la calumnia”) para
tratar enseguida las injurias (párrafo 7) concluyendo finalmente con un conjunto
de disposiciones diversas y relativamente heterogéneas que denomina “comunes
a los dos párrafos anteriores” (párrafo 8) método que como lo señala José María
Rodríguez Devesa hace cuando menos discutible su comprensión sistemática 1 .
1 José María Rodríguez Devesa “Derecho Penal Español, Parte Especial, Madrid 1975, pág. 201.
97

Lo precedentemente expuesto, nos ha sugerido un orden de tratamiento de
las materias más importantes que es necesario abordar cuando se trata de iniciar
el estudio de las figuras que protegen el honor en el Código Penal, que partiendo
del análisis de los elementos fundamentales de ellas, permitan una elaboración
doctrinal de sus cuestiones más relevantes sin perder al mismo tiempo en ningún
momento de vista, el derecho positivo.
2. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El honor de las personas es el bien jurídico protegido, amparado y defendido
por el legislador en los párrafos 6, 7 y 8 del título VIII del Código Penal.
El concepto de honor –a menudo objeto de discusiones doctrinarias– es un
concepto relativo, pero en modo alguno imposible de precisar en lo absoluto. Tal
vez una de sus características más tangibles sea su permanente evolución conjuntamente
con el hombre y sus costumbres.
Así como lo señala Rodríguez Devesa 2 , “el honor que protege cl Código
Penal no coincide exactamente con la noción tradicional trasmitida por los poetas.
Pues la ley no permite burlarse ni siquiera del más miserable de los hombres.
El honor de que aquí se trata es el derecho a ser respetado por los demás; a no ser
escarnecido ni humillado ni ante uno mismo ni ante otros. Es un derecho sin el
que no se concibe la dignidad inherente a la condición humana, y de ella derivado,
con independencia de la capacidad física o psíquica, de la fortuna, raza religión,
posición social o de los méritos o deméritos contraídos con los propios
actos”. Consecuencialmente esta protección o tutela penal del honor ampara a
todas las personas, llegando a constituir un verdadero atributo de la personalidad
“porque todo individuo tiene derecho a la inviolabilidad de su personalidad auténtica
o presunta” 3 .
El profesor argentino Sebastián Soler define el honor como “la valoración
integral de la persona en sus relaciones ético-sociales” 4 , pensamiento sintético
pero preciso y de completo contenido, ya que el honor constituye un concepto
esencialmente valorativo.
2 Rodríguez. Devesa, Ob. Cit. Pág. 197.
3 Juan P. Ramos. “Los Delitos contra el Honor”.
4 Sebastian Soler “Derecho Penal Argentino”
98

Es por ello que según sea el sujeto que valore a la persona defendida por la
ley en estos tipos delictivos, podremos distinguir respecto del concepto mismo de
honor dos formas o enfoques: una objetiva y otra subjetiva.
Así, si la valoración viene de la misma persona de cuyo honor se trata, estamos
en presencia del honor subjetivo; por el contrario, si la valoración proviene
de una persona distinta de aquella a que este juicio se refiere, hablaremos de
honor objetivo.
Podríamos decir entonces, que honor subjetivo es el juicio que uno tiene
sobre si mismo, y honor objetivo el juicio de los demás acerca de nosotros.
Ahora bien a pesar que nuestra legislación penal sanciona las ofensas al honor,
existe una tendencia a considerar que la protección penal no alcanza a los
ataques contra el honor subjetivo. Es indispensable conocer previamente la forma
en que estos ataques se traducen, para aclarar tan importante cuestión.
Los atentados contra el honor pueden revestir la forma de injuria y de calumnia.
El art. 416 del C.P. define la injuria como “toda expresión proferida o acción
ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona”. El art.
412 define la Calumnia como “La imputación de un delito determinado pero falso
que puede actualmente perseguirse de oficio”. De estas disposiciones se desprende
que estas figuras delictivas están en relación lógica de género a especie. El
género es la injuria y la especie es la calumnia.
La injuria y la calumnia pueden atacar tanto al honor subjetivo como al honor
objetivo.
Atacan al honor subjetivo cuando sólo son conocidas por el ofensor y el
ofendido. Se llama entonces contumelia.
Atacan al honor objetivo cuando van dirigidas a alterar el juicio de los demás
acerca del ofendido. En es te caso recibe el nombre de difamación.
El ataque contra el honor objetivo cae siempre bajo la sanción penal. Dijimos
anteriormente que existe una tendencia a considerar que la protección penal
no alcanza a los ataques contra el honor subjetivo. Es de gran importancia establecer
si el honor subjetivo está o no incluido en la tutela penal, por cuanto de no
ser así, no podrían sancionarse aquellas injurias o calumnias que no llegan a co-
99

nocimiento de otra persona fuera del ofendido. En caso contrario, para la consumación
del delito bastará que la injuria llegue al injuriado, aunque sea en secreto
mediante una carta, llamado telefónico, o una injuria personal directa fuera de la
presencia de alguien.
Veamos ahora cuales son los términos empleados por nuestro legislador.
Dice el art. 416 que es injuria “toda expresión proferida o acción ejecutada EN
DESHONRA, DESCREDITO O MENOSPRECIO DE OTRA PERSONA”.
El diccionario de la Real Academia define la deshonra como “la pérdida de
la honra”, y las acepciones de la palabra honra que emplea el mismo diccionario
son “estima y respeto de la dignidad propia” y “buena opinión y fama adquirida
por la virtud y el mérito”.
La expresión “descrédito” está definida como “disminución o pérdida de la
reputación de las personas” reputación, como “fama”: y fama como “opinión que
las gentes tienen de una persona”.
Finalmente, menosprecio significa “poco aprecio, poca estimación, desprecio,
desdén”. Los vocablos DESHONRA y MENOSPRECIO, son directamente
expresivos de lesiones al honor subjetivo. La expresión descrédito, en cambio,
indica claramente la lesión del honor objetivo.
El sentido natural y obvio las palabras empleadas por el legislador nos llevan
a concluir, entonces, que tanto las ofensas el honor subjetivo, como al objetivo,
están sujetas a la incriminación de la ley penal.
A idéntica conclusión se llega si se considera que los artículos 414 y 418
del C. P. sancionan, respectivamente, las calumnias o injurias cometidas sin publicidad.
Aceptando el mismo criterio, nuestros tribunales han dicho: “las injurias
vertidas en una carta dirigida directamente por el querellado al querellante son
leves por haber sido hechas sin publicidad”. (Cortes de Apelaciones de Valp. 14–
IX 1903. Gaceta 1903, Tomo II, Nº 528 p. 5.; Corte de Valp. 1–III–1906. Tomo
1, Nº 56, p. 131. Citado en Repertorio de Legislación y Jurisprudencia).
100

Lesionado el honor objetivo, puede llegar hasta perderse totalmente, el honor
subjetivo en cambio, “puede ser ofendido, pero no puede ser arrebatado,
porque la ofensa no quita a nadie su propio honor” 5 .
3. SUJETO PASIVO
En cuanto al sujeto pasivo en los delitos contra el honor, se suscita el problema
de determinar quienes pueden serlo. Hay personas, los niños por ej., que
no alcanzan a tener un concepto de su propia dignidad y, por otra parte, algunos
individuos carecen de honor objetivo, corno las prostitutas o los rufianes.
Examinaremos separadamente los casos que se han prestado a discusión en
la doctrina:
a) Los Menores.
Como los menores carecen del concepto de su propia dignidad, ciertos autores
discuten la posibilidad de que ellos puedan ser sujetos pasivos de los delitos
contra el honor ya que no podría existir lesión al honor cuando se carece de éste.
Parte de la doctrina admite que los menores puedan ser sujetos pasivos de
estos delitos, pero con ciertas limitaciones. Así Liepman, por ej., considera al
menor como sujeto pasivo, cuando tiene el discernimiento necesario para comprender
el sentido de la acción que se dirige contra él 6 .
Von Lizt estima posible la injuria respecto del menor, pero sólo desde el
momento en que ingresa a un medio que crea deberes, por ej., la escuela, y adquiere
conciencia de éstos 7 .
Algunos autores, al estudiar el problema, distinguen la calumnia de la injuria
y no lo estiman posible en el de calumnia. Y esto porque, para que exista “el
caso legal” de la calumnia, el hecho imputado como delito de acción pública, a
cargo de una persona determinada o individualizada, debe estar previsto por la
ley como delito, tanto en sus elementos objetivos como en sus elementos subjetivos.
La imputabilidad es uno de estos elementos constitutivos esenciales. Cuando
se está en presencia de una persona penalmente incapaz, en este caso menor de 14
años (legislación penal argentina), desde el momento en que falta la imputabili-
5 Ramos Obr. Cit. pág. 16.
6 Ramos Obr. citada pág. 58, Sigts.
7 Ramos Obr. cituada pág. 58, sigts.
101

dad falta uno de esos elementos constitutivos esenciales, y en consecuencia, no
puede haber delito de calumnia 8 .
Otros sostienen que, los menores pueden ser sujetos pasivos de esta clase
de delitos, pues existe en ellos un honor en vías de consolidarse. Claro es, que
esta posibilidad está limitada, como todas las cosas lo están, por el absurdo. Así,
si las imputaciones calumniosas o injuriosas se dirigen a un niño de pocos meses,
no se podrá afirmar que importan delitos.
Tampoco parece aceptable, el distingo entre injuria y calumnia para concluir
que ésta no admite sujetos pasivos inimputables. La ley atiende a que el
hecho imputado constituya delito actualmente pesquisable de oficio. Lo que se
advierte como relevante, desde luego, es la perseguibilidad de oficio, y la inimputabilidad
no impide, ni descarta la pesquisa de oficio. Las circunstancias de que
el autor de un delito sea incapaz no impide a los tribunales de justicia obrar de
esta manera; una vez suficientemente investigado el hecho, la autoridad competente
declarará la exención de responsabilidad. El legislador entonces, al decir
delito pesquisable de oficio, se ha referido a la TIPICIDAD de las infracciones
penales perseguibles de esta manera; basta por lo tanto que el hecho imputado se
en cuadre o quede subsumido en un tipo legal de aquellos que autorizan su pesquiza
de oficio.
b) Los Enajenados.
Se afirma por algunos autores que los enajenados carecerían de conciencia
sobre su propio honor. Sin embargo pareciera que tal afirmación no es del todo
válida, al menos respecto del ámbito de todos los enfermos mentales que en forma
tan general ella abarca, ya que existen muchas enfermedades mentales que no
privan al paciente de la cabal conciencia de su propio honor. Esto por lo que
respecta al honor subjetivo.
Hemos visto, por otra parte que el honor objetivo puede subsistir íntegramente,
aun en ausencia o falta del subjetivo, con lo cual pareciera que los enfermos
mentales se en cuentan bajo la protección penal de los delitos contra el honor
tanto respecto de ataques a su honor subjetivo como objetivo.
8 Ibid.
102

c) Personas deshonestas o deshonradas.
Si bien a primera vista pareciera un contrasentido sostener que la tutela penal
del honor abarca también aquellas ofensas inferidas a personas deshonestas o
deshonradas por cuanto aquella protege el honor y estas carecen de él, ello no
obstante no es así, ya que como se ha dicho en líneas precedentes, nadie carece de
honor en lo absoluto, ya sea objetivo o subjetivo y por tanto, nadie queda excluido
de la tutela penal del honor 9 .
Así por ejemplo, una prostituta carece de honor sexual, pero podría ofendérsela
gravemente al imputársele vicios o taras que se refieran a otros aspectos
de su vida, V. Gr: gritarle ladrona o estafadora.
d) Personas Jurídicas.
Nuestro Código Civil acogió la teoría de la ficción en cuanto a la naturaleza,
de la personalidad de las personas jurídicas. De ello se sigue que siendo tales
personas “entes ficticios” no pueden ser sujetos activos de delito, lo que elimina
de inmediato la posibilidad de que puedan ser sujetos pasivos del delito de calumnia.
También se puede afirmar, con bastante certeza, que las personas jurídicas
carecen de honor subjetivo, ya que no se concibe esta autovaloración en seres
fictos, por lo que no podrían ser sujetos pasivos de contumelia.
Resta, entonces por determinar, si las personas jurídicas tienen un honor
objetivo susceptible de ser agraviado o lesionado. De este modo si se afirmara
que una determinada entidad financiera, jurídicamente constituida como sociedad
anónima es “un refugio de estafadores”, se estaría ofendiendo el honor objetivo
de dicha entidad. Sin embargo todo parece indicar que lo que se está ofendiendo
es el honor de las personas naturales que dirigen la institución, apareciendo exajerada
la afirmación de que las personas jurídicas puedan ser titulares de este atributo
jurídico inmaterial y tan propio de la personalidad natural, que es el honor.
Distinto es el caso que se plantea cuando se infieren ofensas determinadas a
determinadas categorías de personas o conjuntos orgánicos de ellas como si se
dijera por ej., que todos los funcionarios de una repartición son deshonestos, pues
en tal caso la injuria se transforma en ofensa particular a cada uno de ellos. No
9 Vease cita de. Rodríguez Devesa pág. 2.
103

obstante la doctrina estima que hay un sólo delito que da origen a una sola acción
penal 10 .
e) Los muertos.
Interesantes problemas doctrinarios se han suscitado acerca de si pueden ser
sujetos pasivos de los delitos contra el honor los difuntos. La controversia se
plantea porque el fallecimiento del individuo extingue la personalidad y parece
obvio que el sujeto pasivo debe ser persona. Debe darse por descontado que no
puede haber honor subjetivo y no puede afirmarse tampoco que subsista el honor
objetivo.
Sin embargo, y no puede menos que reconocerse, se conservan las memorias
del difunto, esto es, un juicio más o menos generalizado acerca de las condiciones
y méritos que en vida formaron o acompañaron la personalidad del mismo.
Por ello, algunos consideran que la memoria del difunto debe estar protegida por
la ley penal y ciertas legislaciones extranjeras así lo han hecho (Costa Rica, México,
Paraguay, Perú, Uruguay, Venezuela) 11 .
Algunas disposiciones de nuestro Código Penal han dado lugar a que se haya
sostenido sin prevalecer en definitiva, que la ley penal chilena sanciona las
ofensas a la memoria de los muertos. Así, el art. 424 de dicho Código dice: “Podrán
ejercitar la acción de calumnia o injuria el cónyuge, los hijos, los nietos,
padres, abuelos y hermanos legítimos, los hijos y padres naturales y el heredero
del DIFUNTO AGRAVIADO”..
Sin embargo, el art., 428 dispone que: “Nadie será perseguido por calumnia
o injuria sino a instancia de la parte agraviada o de las personas enumeradas en el
art. 424, SI EL OFENDIDO HUBIERE MUERTO o estuviera física o moralmente
imposibilitado...”. Debe concluirse, entonces, que el legislador no se ha
referido a las calumnias o injurias vertidas contra el difunto, sino a las ofensas
inferidas a una persona que fallece con posterioridad a ellas, haya o no ejercitado
la acción penal correspondiente.
Refuerza esta última interpretación el texto del art. 431, inc. 2º que, legislando
sobre la prescripción de las acciones de calumnia o injuria, establece que
10 Francisco Carrara Programa para el curso de Derecho Criminal párrafo 1836, pág. 188. Ramos,
Obr. citada pág. 69.
11 Mario Garrido Montt “Los delitos contra el honor”, 1963.
104

para el cómputo del término de prescripción, en el caso del art. 424, se tomará en
cuenta el tiempo transcurrido desde que el ofendido tuvo o pudo tener conocimiento
de la ofensa hasta su muerte.
Distinta situación es la que se presenta cuando las ofensas a la memoria del
difunto importan o constituyen otras tantas ofensas al honor de los deudos u otras
personas que pudieran resultar afectadas, caso en el cual son estas últimas las
realmente ofendidas.
4. ELEMENTO SUBJETIVO.
Prescindiendo de los problemas del elemento objetivo, cuyas particularidades
examinaremos en el estudio de cada una de las figuras, nos corresponde ocuparnos,
en general, del elemento subjetivo de esta clase de delitos, por el valor tradicional de
la afirmación que sostiene la exigencia del ANIMUS INJURIANDI para que pueda
surgir la responsabilidad criminal por estas conductas.
En forma reiterada se ha sostenido por la doctrina que pudiéramos llamar
clásica, que en los delitos contra cl honor, además de los elementos comunes a
toda especie de delitos se requiere la existencia de un elemento especial, el
ANIMUS INJURIANDI, para poder ser incriminados penalmente.
Afirman quienes sostienen esta tesis, que la mera objetividad del gesto, de
la palabra o de la acción, no puede bastar para dar por establecido el hecho criminoso:
“Esa objetividad, dice el jurista argentino Núñez, esta gobernada absolutamente
por la intención del agente, de manera que un término objetivamente ofensivo
puede resultar inocente por ser el medio de comunicación de una intención
de esta especie o de una idea afectuosa” 12 .
Carrara también partidario de la existencia del ánimus injuriandi dice que:
“A todas las palabras, a todos los gestos se les puede dar una doble significación,
ora ultrajante, ora honorífica, o por lo menos indiferente”. No se puede afirmar,
dice este autor, si aquél que a una doncella le dijo cara, proclamó su amabilidad,
o si por el contrario afirmó que vende sus favores a alto precio. Para decidir la
duda, es siempre inevitable indagar la intención del agente. El mote es burlón si
12 Ricardo C. Nuñez “Derecho Penal Argentino Tomo IV; parte especial pág. 659 y 660 Carrara.
Obr. cit. párrafo 17.52 págs. 68 sigts. Tomo III Parte especial.
105

el ánimo es burlón; es honorífico o indiferente, si fue proferida con ánimo diverso.
Sin la intención la palabra es casi siempre letra muerta” 13 .
No existe acuerdo en la doctrina que sostiene la existencia o exigencia del
ánimus injuniandi, respecto de cual de los elementos del delito debe integrarse,
mejor dicho, considerarse integrado por este elemento especial. Para algunos se
identifica con el dolo específico que exigirían estas figuras y, por lo tanto, al
faltar, el hecho injurioso no sería incriminable pro faltar la culpabilidad. Otros, en
cambio, lo aprecian como parte integrante de la antijuricidad y la presencia de
ciertos “ANIMI” que lo excluyen, convierten el hecho en objetivamente lícito.
Finalmente, se estima que constituye un elemento subjetivo del tipo, de tal
manera que “la conducta típica sólo debe considerarse integrada cuando al gesto,
a la palabra, o al escrito se une un ánimo particular del agente” 14 .
El ánimus injuniandi desaparece y, por consiguiente, el delito, por la presencia
de otros “ANIMI” que lo excluyen. El ánimo de corregir hace desaparecer
el ánimo de injuriar, Carrara dice que “no se puede imputar como injuria un dicho,
un acto, aunque eventualmente con él se perjudique el honor de otro, cuando
provino de la intención de llamar a enmienda a aquél hacia el cual se dirigía y no
del propósito a ofenderlo” 15
La voluntad de bromerar, “ánimus jocandi”, hace desaparecer el ánimo de injuriar.
Carrara manifiesta que cuando cl juez se convenza de que solamente existió la
voluntad de bromear, no puede pronunciar condena por el sólo hecho de que el otro
no haya querido aceptar la broma y se halla mostrado resentido por ella.
También aparece como excluyente del ánimo de injuriar el “animus retorquendi”,
que se presenta al devolverse por una persona una injuria que se le ha
hecho. “con respecto al que la devolvió, cesa el delito de injuria por falta de ánimo,
toda vez que se considere que lo hizo no ya para denigrar a su ofensor, sino
para rechazar de sí la injuria sufrida” 16 .
“El ánimus defendendi”, consistiría en el ejercicio de una verdadera defensa
legítima, como cuando se dice mentiroso al que nos imputa una acción deshon-
13 Ibid.
14 Ricardo C. Núñez “Derecho Penal Argentino Tomo IV; Parte Especial pág. 659 y 660 Carrara
Obr. cit. párrafo 1752 pág. 68. sigts.; Tomo III Parte Especial.
15 Ibid.
16 Carrara Obr. cit. pág. 80.
106

osa y falsa, o en una manifestación de la libertad de defensa en virtud de la cual
las partes de un juicio tienen más amplia libertad de expresión que el común de
las gentes.
Hasta aquí la exposición tradicional del ánimo de injuriar. Sin embargo,
hoy esta doctrina es revisada por los juristas; la impugnan principalmente Alimena
y Mancinni seguidos en Argentina especialmente por Soler y Ramos.
La injuria, comprendiendo en tal expresión también la calumnia que es una
especie de injuria, requiere como todas las figuras delictivas de la exigencia del
dolo, y éste exige la voluntad de ejecutar la acción teniendo conocimiento de que
el medio empleado es apto para producir el resultado. El empleo de una frase
injuriosa, conociendo su valor ultrajante, es apto para configurar el delito, sin que
sea necesaria la presencia de ningún otro elemento.
En cuanto a la afirmación de que el elemento objetivo de estos delitos, por
si solo, puede dar lugar a equívocos, y que sólo la intención del agente determina
que el hecho tenga carácter criminoso o no, tampoco parece verdadero. Como
muy bien anota el profesor Soler, “En ningún caso se trata puramente del sentido
gramatical de la expresión presuntamente ofensiva, sino del sentido real, histórico,
presente de ella” 17
En cuanto a la afirmación de que la presencia de los ánimos que señalamos
hace desaparecer el ánimo de injuriar y, por lo tanto, las figuras delictivas, tampoco
es exacta planteada en esa forma. Lo que efectivamente ocurre es que el
delito desaparece como consecuencia de situaciones jurídicas comunes a todos
los delitos, faltando ya sea la ilicitud objetiva, la culpabilidad etc., pero todo ello
en virtud de aplicar los principios generales del derecho penal y no por exclusión
del ánimo de injuriar.
En los casos en que la teoría tradicional del “ánimo injuriandi”, sostiene
que desaparece el delito por la presencia del ánimus corrigendi, lo que efectivamente
sucede es que se está ejercitando legítimamente un derecho por el titular a
quien corresponde, que hace que el delito no exista por falta de ilicitud objetiva,
conforme al art. 10 Nº 10 del C. P.
La acción informada del “ánimus jocandi”, no es delictiva porque ya hemos
visto que la expresión injuriosa no debe tomarse en un sentido gramatical. Pero si
17 Soler obr. cit. pág. 255.
107

del mismo hecho no se desprende en forma inequívoca que es sólo una broma, no
hay lugar a dudas de que la injuria se ha consumado.
No se plantea problema en nuestra legislación para eximir de pena las injurias
en las que habría “animus retorquendi”, ya que el art. 430 del C. P. dispone
expresamente una compensación en los casos de injurias reciprocas. Basándonos
en este art. podemos también afirmar que nuestro legislador acepta la existencia
de la injuria no obstante estar informados los hechos del ánimus retorquendi, ya
que se vió en la necesidad de establecer expresamente una eximente, lo que de
otra manera resultaría innecesario.
La ausencia de delito en los casos en que se afirma la existencia del “animus
defendendi”, proviene de que el agente actúa en una legítima defensa en una
de las hipótesis de este ánimo, o en el ejercicio de un derecho legítimo, en la otra.
Esta corriente de opinión no es sin embargo compartida por la doctrina ni
por la jurisprudencia nacionales, que aceptan ampliamente la teoría del animus
injuriandi. En efecto, tanto una como otra consideran que nuestro Código Penal
expresamente requeriría la concurrencia de este elemento por la presencia de la
preposición “EN” en la redacción del art. 416, que estaría exigiendo una intención
precisa de deshonrar, desacreditar o menospreciar.
5. LAS FIGURAS DE DELITOS CONTRA EL HONOR
La ley describe dos conductas atentatorias del honor, la injuria y la calumnia.
La existencia de estas figuras no corresponde a la distinción entre honor
objetivo y subjetivo, esto es, no están. llamadas una a proteger el honor objetivo y
la otra el subjetivo, sino que ambas conductas delictivas pueden lesionar las dos
formas del honor, indistintamente.
Tampoco está basada la diferencia entre ambas figuras en la presencia o ausencia
del ofendido, ni en la forma pública o privada de hacer la imputación.
La diferencia entre la injuria y la calumnia radica en el contenido de la imputación.
La injuria según sabemos está constituída por toda acción o expresión
atentatoria del honor; y la calumnia sólo por la imputación de un delito determinado
pero falso.
Como puede apreciarse, las figuras de injuria y calumnia están en una relación
lógica de género a especie.
108

La ley penal acuerda distinta relevancia jurídica a la verdad del hecho imputado
respecto de las figuras de calumnia y de injuria. En efecto es indiferente
para la existencia de la injuria que sea o no verdadero el contenido de la expresión
ultrajante; para la calumnia, en cambio, es indispensable que la imputación
sea falsa.
Por tanto la prueba de la verdad de la imputación, “Exceptio Veritatis”, por
regla general no se admite al acusado del delito de injuria, y si se otorga, siempre,
al sindicado del delito de Calumnia.
Esta diferencia en cuanto al régimen de la Exceptio Veritatis da origen al
problema de determinar si una persona que, acusada por el delito de calumnia, es
absuelta de este por el hecho de probarla verdad de su imputación, podría ser
condenada enseguida por el delito de injuria constituido por los mismo hechos.
Todo parece indicar que en el caso normal en que la injuria no admite la
Exceptio veritatis, el problema no podría resolverse en la forma anteriormente
expuesta, ya que se trataría aquí de un concurso aparente de leyes que debe resolver
se conforme al principio de la especialidad, el que conduce a estimar como
aplicable únicamente la disposición que contempla el hecho en forma más minuciosa
y detallada, excluyendo absolutamente la norma que contempla el delito
género.
Como es evidente, el problema no puede plantearse cuando la injuria y la
calumnia están sujetas a idéntico régimen en cuanto a la Exceptio veritatis. En
efecto, si se admite la prueba de la verdad de la imputación y esta se acredita,
desaparece simultáneamente la incriminación penal respecto de ambas figuras.
En el análisis particular de los delitos que venimos examinando se tratará
primero de la injuria por ser ésta la figura más amplia, apartándonos así del orden
establecido por el Código.
A) La Injuria.
El concepto de la injuria surge no sólo de la definición de este delito que da el art.
416 del C. P. sino que se integra, además, por otros conceptos emanados de diversos
preceptos legales. Las disposiciones que sirven para formar el precepto
cabal de la injuria son las del art. 420 y las de los arts. 421 y 423 del mismo Código.
109

De la definición legal aparece, en Primer término, que el delito de injuria
puede cometerse no sólo a través de expresiones que se profieran sino también de
acciones que se ejecuten. El hecho de dar una bofetada puede constituir una injuria.
Como anota el profesor Soler, “de ella vale más el dolo moral que el dolor
físico que pueda causar” 18 .
Cabe preguntarse si dentro de la acción queda comprendida la omisión o
no. En la doctrina no hay acuerdo acerca de si el delito de injuria puede cometerse
a través de una omisión. En los casos en que se permita el titulo honorífico que
corresponde a una persona, o en que se deje a alguien con la mano tendida, por
ej., puede estimarse o no que se ha cometido una injuria. Carrara considera que
en estos casos se comete delito de injuria: el profesor Soler estima que esta afirmación
corresponde a la antigua concepción romana del honor. “Para nuestro
derecho, dice este autor, “honrar” no constituye una obligación jurídica. Por otra
parte, como en cl caso del saludo o de la no aceptación de la mano, entra en conflicto
la libertad interior del sujeto en mantenerse apartado de determinado individuo,
y lo menos que puede hacer para ello es no aceptar el trato” 19 .
Sin embargo, en la hipótesis propuesta, aparece responsabilidad criminal
por el delito de injuria; ya que en. la acción debe considerarse envuelta la omisión.
Integrando el precepto del art. 416 con lo dispuesto por el art. 421 resulta
que la expresión o la acción pueden proferirse o ejecutarse también a través de
caricaturas alegorías, emblemas o alusiones.
Finalmente integra el concepto de la injuria el precepto del art. 420 que establece
que el acusado de injuria no se le admitirá prueba sobre la verdad de las
imputaciones. De él se desprende, entonces, que no interesa a la noción de la
injuria que el hecho injurioso sea verdadero o falso.
Del estudio de las expresiones “deshonra”, descrédito y “menosprecio”,
empleados por el legislador al definir el delito de injuria, que hiciéramos al analizar
la parte general de estos delitos, concluimos que la injuria se comete tanto al
ofender el honor subjetivo, como cuando se dirige a lesionar el honor objetivo.
18 Soler Obr. cit. pág. 268.
19 Soler Obr. cit. pág. 260.
110

Se ha sostenido que dentro de la clasificación general de los delitos la injuria
debe situarse entre los llamados delitos formales, esto es, entre aquéllos para
cuya consumación sólo se requiere la ejecución de la acción a que el delito se
refiere, independientemente de los efectos que ella produce en el mundo externo.
Así el delito de injuria quedaría consumado desde el momento en que la expresión
injuriosa se profiere, con prescindencia del hecho de que llegue al conocimiento
de la víctima o de otra persona.
Pareciera que, no es posible hacer esta afirmación en forma tan categórica,
porque, al estudiarse este problema debe distinguirse entre la injuria contumeliosa
(o sea la que afecta el honor subjetivo) y la injuria difamatoria (aquélla que tiende
a lesionar el honor objetivo). Aunque la ley no distingue entre estas dos formas
que reviste la injuria es posible establecer un diferencia. La injuria contumeliosa
consiste en la ofensa efectiva al honor subjetivo, su incriminación penal se basa
en el dolor moral que ella provoca en el ofendido.
La injuria difamatoria, en cambio, no se basa en la efectiva privación de la
reputación de la persona, si no que en la posibilidad de que esa reputación pueda
menoscabarse con la expresión injuriosa. Es indiferente que se pierda o no la
reputación: queda consumado el delito por el sólo hecho de proferirse la expresión
QUE PUEDA perjudicar el honor objetivo. La injuria difamatoria es un
delito formal o de mera actividad, la injuria contumeliosa, en cambio, es. un
delito de resultado.
Siendo posible separar la acción voluntaria y el resultado, en las formas
contumeliosas de la injuria, cabe afirmar que ésta especie de delito admite la
tentativa y la frustración. Así por ej. en una carta injuriosa que se extravía y que
no llega a su destinatario habría delito frustrado de injuria.
La ley penal clasifica la injuria en graves, leves y livianas.
Las injurias graves están previstas en el art. 417. Su número 1 se refiere a
“la imputación de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a procedimiento
de oficio”. Esta afirmación no es igual al delito de calumnia descrito por
el art. 412, ya que no sólo se diferencian ambas en que una se refiere a la imputación
de un delito pesquisable de oficio y otra a la imputación de un crimen o
simple delito que no da lugar a pesquisa de esta clase, sino en que es consustancial
a la calumnia que el delito imputado sea FALSO. Para la figura de este nú-
111

mero uno es absolutamente indiferente que el delito imputado sea falso o verdadero.
El Nº 2 del art. 417 sanciona “La imputación de un crimen o simple delito
penado o prescrito”. Los redactores de nuestro C.P. daban el nombre de “difamación”
a esta conducta y pensaron establecerla como figura intermedia entre la
calumnia y la injuria. En definitiva, no prevaleció esta tesis y quedó la figura de
este Nº 2 como una de las formas que pueden revestir la injuria grave 20 .
El profesor Del Río dice que “El fundamento de este Nº es obvio”. “Si el
hecho imputado es falso, constituye una deshonra y un descrédito de los cuales el
legislador debe defender al afectado; y si es verdadero, parece natural y lógico
que la ley estime que la pena impuesta o el plazo de prescripción corrida cancelen
definitivamente sus efectos, y que no permita que continúe afrentándose al hechor
con la imputación de un delito por el cual la sociedad fue vengada renunció,
que no otra cosa significa la prescripción” 21 .
El Nº 3 de este art. señala como injuria grave la imputación de “un vicio o
falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente la
fama, crédito o intereses del agraviado”. Se trata aquí de la sanción a un atentado
al honor objetivo. Es interesante recalcar que la ley penal no exige que efectivamente
la imputación cause un perjuicio considerable, basta sólo la mera posibilidad
de que el perjuicio pueda producirse. Encontramos en esta disposición una
razón de texto para afirmar que la injuria difamatoria es un delito de peligro.
El Nº 4 contempla como injuria grave aquéllas que “por su naturaleza ocasión
o circunstancias fueren tenidas en el concepto público por afrentosas”. El
precepto no requiere mayor comentario. Corresponderá el juez de la causa determinar
en cada caso si concurren o no las circunstancias especiales de hecho que.
configuran la infracción.
Finalmente el Nº 5 del art. 417 castiga injuria graves, “las que racionalmente
merezcan la calificación como de graves atendiendo al estado, dignidad y
circunstancias del ofendido y del ofensor”. Al igual que el caso del Nº 4 de este
art. corresponde al juez de la causa determinar la concurrencia de las circunstancias
especiales de hecho que configuran la infracción.
20 ((Pedro J. Fernández Cód. Penal de la Rep. de Chile Aplicado y Concordado, pág. 177).
21 Raimundo Del Rio. Derecho Penal Tomo III pág. 408.
112

Las injurias que no se hallen comprendidas en la enumeración precedente
(art. 417) pueden ser leves o livianas. La distinción entre estas últimas está precisada
en el art. 419: Si la injuria no está comprendida en el art. 417, ni se ha cometido
por escrito y con publicidad se sanciona como injuria leve. Si no se encuentra
comprendida en el art. 417 ni se ha cometido por escrito y con publicidad,
se castiga como falta y recibe el nombre de liviana (art. 496 Nº 11).
La Exceptio Veritatis en la injuria.
Las legislaciones penales de los distintos países difieren en la forma de
apreciar el valor de la verdad en la configuración de los delitos contra el. honor.
Así mientras algunas aceptan en forma amplia que si el inculpado prueba la veracidad
de sus imputaciones, no tiene sanción penal, en otras, esta prueba está restringida
solamente a aquéllos casos en que centra en juego un interés social y, por
último, existen legislaciones, que llegan al extremo de aceptar que basta el hecho
de la imputado ser verdadero o falso.
Nuestro Código Penal da en este punto reglas diversas según se trate de
calumnias o injurias.
En el caso de la calumnia se acepta siempre la prueba de la verdad, lo que
guarda armonía con la figura misma del delito, que exige la falsedad de la imputación.
Respecto de la injuria, en cambio, no se admite al acusado que pruebe la
veracidad de sus imputaciones, sino cuando ellas fueren dirigidas contra empleados
públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo (art. 420 Código
Penal)
En este caso se acepta la prueba de la verdad, porque prima el interés público
sobre el interés de la protección del honor.
Surge la cuestión de determinar que debe entenderse por “empleado público”
y si sería aplicable en este caso la definición que de este término da el Código
en su art. 260.
Hay que advertir que esta definición ha sido dada para la aplicación de
otros arts. del Código, pero podría servir como norma directriz para determinar el
alcance de la expresión en los delitos que nos ocupan
113

Con relación al art. 420 del C. P. se presenta el problema de si la imputación
hecha a una persona que ha dejado de ser empleado público sobre hechos
concernientes al ejercicio del cargo que desempeño, admite o no la prueba de la
verdad.
Interpretando la disposición citada en forma simplista podría pensarse que
no es admisible en este caso la prueba de la verdad, ya que el Código habla de
empleado público y esa persona ha dejado de serlo.
No obstante, una correcta interpretación del precepto no puede llegar a esa
conclusión, porque si la imputación se ha referido a hechos concernientes al ejercicio
del cargo, es indiferente que se lo esté o no desempeñando al momento de
cometerse el delito.
B) La Calumnia
Concepto: Nuestro legislador trata esta segunda forma de atentado al honor antes
de la injuria, siguiendo la redacción del Código Español, como ya se dijo al comienzo.
La define el art. 412 como la “imputación de un delito determinado pero
falso y que puede actualmente perseguirse de oficio”.
Se calumnia a través de una imputación que significa atribuir un hecho a
alguien.
Esta imputación puede hacerse no sólo de palabra, sino también mediante
hechos.
Es necesario distinguir este delito del denuncia o de querella calumniosa
que el legislador sanciona en el art. 211.
Don R. del Río estima que esta última figura delictiva es sólo una forma del
delito de calumnia. En efecto, este autor dice que, “la imputación puede ser particular
o judicial. La falsedad de esta última clase está especialmente sancionada en
el art. 211, que castiga la acusación o denuncia declarada calumniosa por sentencia
ejecutoriada” 22 .
22 Raimundo del Río. Obra citada pág. 403.
114

Parece ser que, en cambio, se trata de dos figuras delictivas distintas, y con
las siguientes diferencias:
a) El art. 412 se refiere a las IMPUTACIONES; el art. 211 a las
ACUSACIONES O DENUNCIAS que hubieren sido declaradas calumniosas.
b) La calumnia es un delito contra el honor y, por lo tanto, de acción privada;
la acusación o denuncia calumniosa es un delito de acción pública.
c) Se calumnia al imputar falsamente la comisión de un crimen o simple delito;
en cambio la acusación o querella calumniosa puede cometerse también
tratándose de faltas. La primera afirmación, aún cuando no está contenida
en forma expresa en el art. 412, se desprende fácilmente del art. 413, y está
con templado expresamente en el art. 211.
d) Es diversa la sanción que la ley ha impuesto a estas dos figuras; es más alta
la del art. 211.
Análisis del art. 412.
Para configurar el delito de calumnia es necesario que se impute la comisión
de un DELITO. No puede tratarse de una falta porque, como ya vimos, del
art. 413 se desprende que sólo puede tratarse de un crimen o de un simple delito.
En segundo término, es necesario que este delito sea DETERMINADO. No
sería constitutivo de calumnia, por falta de determinación, el decirle a una persona
ladrón o asesino. Esta imputación sería, en cambio, constitutiva de injuria.
Debe además tratarse de un delito que pueda perseguirse de oficio. Esto ha
llevado a pensar a algunos juristas que el legislador se ha referido a los delitos de
acción publica, pero esto no es exacto, ya que existen algunos delitos de acción
pública que no pueden perseguirse de oficio como ocurre, por ej. con los delitos
de violación y rapto. (art. 19 y 20 del C. P. P.).
Estos últimos delitos se denominan impropiamente de “acción mixta” pero
en ellos no concurren ninguna de las características de los delitos de acción privada
sino que se trata de delitos de acción pública cuyo ejercicio está subordinado
a la instancia privada. En efecto, el art. 19 inc. 3º del C. P. P. dispone que
iniciado el procedimiento no se suspenderá sino por las mismas causas porque
debe suspenderse el procedimiento en los juicios que se siguen de oficio”...
115

Para determinar si son perseguibles de oficio los delitos llamados de acción
mixta, es necesario determinar la oportunidad procesal en que se encuentran. Si
existe denuncia de la parte agraviada, el delito puede perseguirse de oficio y,
reuniéndose los demás requisitos legales, queda comprendido dentro del art. 412.
Si no existe denuncia, el delito, no es actualmente perseguible de oficio.
Si el delito que se imputa es de acción privada no puede perseguirse de oficio
y por tanto no puede dar lugar a la calumnia. De no ser así el querellado por
calumnia tendría derecho de iniciar a través de la Exceptio Veritatis una acción
penal cuyo ejercicio ha entregado la ley solo a determinadas personas.
El delito debe además, ser actualmente perseguible de oficio. No es actualmente
perseguible de oficio cuando ha operado la prescripción. Debe distinguirse
entre la prescripción de la acción penal y la prescripción de la pena.
Tratándose de prescripción de la pena existe injuria grave porque hay imputación
de un delito penado (art. 417 Nº 2 del C. P.)..
Si se trata de prescripción de la acción penal el delito no es perseguible de
oficio y existe, también injuria grave. (art. 417 Nº 1 del C. P.).
En caso de amnistía, debe dictarse el sobreseimiento definitivo, según lo
dispone el C.P.P. En este caso el delito, lógicamente, no puede ser perseguido de
oficio.
Dice el art. 412 que debe tratarse de un delito determinado pero FALSO.
Esta falsedad se refiere a la imputación, porque el delito puede ser verdadero,
pero no haber sido cometido por la persona a quien se imputa.
La falsedad puede basarse en que el hecho no ha ocurrido nunca o bien que
el hecho haya ocurrido pero exista una eximente de responsabilidad.
Cuando se imputa un delito que efectivamente ocurrió, pero que se le da
una naturaleza jurídica que lo hace aparecer más odioso, es discutible afirmar que
hay calumnia. –Ej.: Si se dice que cometió parricidio quien sólo cometió homicidio,
o que ha cometido homicidio calificado, Cuando sólo ha existido, homicidio
simple. Aceptando el criterio de Carrara, habría que concluir que los ejemplos
indicados son constitutivos de calumnia ya que según él, existe calumnia cuando
se arrastra al calumniado a una pena no merecida.
116

La Exceptio Veritatis en la Calumnia.
Tratándose del delito de calumnia, el Código acepta siempre que el acusado
pruebe la verdad de su imputación, quedando exento de pena, en caso de hacerlo.
(art. 415 del C.P.)
El inciso 2º del mismo art. 415 dispone que “la sentencia en que se declare
la calumnia, si el ofendido lo pidiere, se publicará por una vez a costa del calumniante
en los periódicos que aquel designare, no excediendo de tres”. Esta disposición
no merece mayores comentarios.
6. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA EL HONOR.
El art. 421 dispone que “se comete el delito de calumnia o injuria no sólo
manifiestamente sino por medio de alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones.
El profesor Soler dice que son calumnias o injurias encubiertas aquéllas
que, “expresiones o actitudes, que pueden ser fuente de deshonor efectivo para
determinadas personas si son interpretadas de cierta manera a la cual la expresión
o actitud se presta” 23 .
El Código contrapone la injuria o calumnia encubierta o equívoca a la injuria
o calumnia manifiesta.
El art. 423 dice que: “El acusado de calumnia o injuria encubierta o equívoca
que rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias acerca de ellas, será
castigado como reo de calumnia o injuria manifiesta”.
La oportunidad procesal de dar estas explicaciones es el comparendo de
avenimiento que para estos juicios establece el art. 574 del C.P.P.
La redacción del art. 423 no es feliz cuando el legislador emplea el término
REHUSARE, ya que da a entender que el querellante debe pedir las explicaciones.
No es necesario que así ocurra, hasta que el querellado de las explicaciones.
Aún cuando estos delitos sean de acción privada, es el juez quien debe valorar
si las explicaciones son o no satisfactorias, ya que es él quien debe resolver
el litigio.
Algunos autores estiman que tratándose de calumnias o injurias encubiertas
o equivocas la pena debe ser mayor a la de las injurias manifiestas, pues denotan
23 Soler obra cit. pág. 314.
117

una personalidad más perversa. Otros, en cambio, estiman que la pena debe ser
inferior, por cuanto ocasionan un perjuicio menor al ofendido. Entre nosotros la
discusión es innecesaria, ya que nuestro Código Penal es claro y establece igual
pena para ambas.
El articulo 422 determina cuando deben reputarse hechas por escrito y con
publicidad injurias y calumnias, cuestión que tiene importancia para los efectos
de determinarla penalidad aplicable, ya que tanto el Código Penal como la Ley
sobre Abusos de Publicidad Nº 16643 cuando se refieren a estos delitos establecen
penas más elevadas cuando el hecho punible se ha cometido mediante algún
medio de publicidad.
El art. 422 dispone: “la calumnia y la injuria se reputan hechas por escrito y
con publicidad cuando se propagaren por medio de carteles o pasquines fijados
en los sitios públicos; por papeles impresos, no sujetos a la ley de imprenta, litografías,
grabados o manuscritos comunicados a más de cinco personas o por
alegorias, caricaturas, emblemas o alusiones reproducidas por medio de la litografía,
el grabado, la fotografía u otro procedimiento cualquiera”.
Esta disposición se encuentra actualmente vigente; no obstante ha quedado
prácticamente absorbida por el artículo 16 de la ley 16.643 que establece “para
los efectos de la presente ley se consideraban medios de difusión los diarios,
revistas o escritos periódicos; los impresos, carteles, afiches, avisos, inscripciones
murales, volantes o emblemas que se vendan distribuyan o expongan en lugares o
reuniones públicas; y la radio, la televisión, la cinematografía, los altoparlantes,
la pornografía y en general cualquier artificio apto para fijar, grabar, reproducir o
trasmitir la palabra cualquiera que sea la forma de expresión que se utilicen, sonidos
o imágenes”, con lo cual el ámbito de aplicación del artículo 422 del Código
Penal a quedado reducido prácticamente a lo referente a “los manuscritos comunicados
a más de cinco personas”.
Con todo, la disposición del artículo 422 aun resulta criticable por lo absurdo
que implica el hecho de que si el manuscrito se comunica a cuatro personas, o
menos, o se daría el requisito de la publicidad.
El artículo 430 establece reglas específicas para la compensación en los casos
de injurias o calumnias recíprocas, disposición que ha merecido fuertes críticas
por parte de la doctrina, la que ha visto en ella una inadmisible compensación
de delitos.
118

Además, con relación a la misma norma del articulo 422 se ha presentado la
interrogante de si es o no posible compensar injurias con calumnias y viceversa.
La respuesta negativa a esta cuestión se afianza sobre el texto mismo del artículo
422 que al permitir la compensación de “calumnias o injurias reciprocas”, no da
margen a la compensación de injurias con calumnias o a la inversa.
El art. 426 establece que “la calumnia o injuria causada en juicio se juzgará
disciplinariamente, conforme al Código de Procedimiento, por el Tribunal que
conoce de la causa; salvo en caso de que su gravedad, en concepto del mismo
tribunal, diere mérito para proceder criminalmente”.
El juez de la causa debe valorar si las calumnias o injurias dan mérito para
proceder criminalmente o si sólo es aplicable una medida disciplinaria. (Art. 530.
del C. P.P.).
El inc. 2º de este mismo precepto dispone: “en este último caso, no podrá
entablarse la acción si no después de terminado el litigio en que se causó la calumnia
o injuria”.
Relacionando esta disposición con la del art. 431 que determina la prescripción
de la acción penal por esta clase de delitos y que establece en el inciso final
que “en ningún caso podrá entablarse acción de calumnia o injuria después de
cinco años contados desde que se cometió el delito”, algunos autores han pensado
que en los casos en que el juicio en el que se han cometido las calumnias o injurias,
dure más de este plazo máximo de cinco años, la acción se extingue y no
podría perseguirse la responsabilidad penal, ya que el inciso final del art. 431 es
categórico y no hace excepción alguna.
Otros juristas, entre los que cabe mencionar a don Pedro J. Fernández dan
varias razones que hecen que esta conclusión no parezca aceptable. En efecto,
dice este autor que “podrá acusarse la calumnia o injuria contemplada en el art.
426 sin consideración a estos plazos, pues se trata de una regla especial. Toda
prescripción está fundada en una presunción de abandono y esa presunción no
existe en ese caso”.
Además agrega, “la prescripción no corre sino desde que la obligación se
hace exigible, o desde que pudo ejercitarse la acción que se trata de prescribir;
luego, la prescripción que nos ocupa, no puede contarse sino después que terminó
119

el juicio en que se causó la injuria o calumnia de que se trate, ya que sólo entonces
pudo entablarse” 24 .
El art. 427 establece que “las expresiones que puedan estimarse calumniosas
e injuriosas, consignadas en un documento oficial, no destinado a la publicidad,
sobre asuntos del servicio público, no dan derecho para acusar judicialmente
al que las consignó”.
Es necesario que todos los requisitos que este artículo establece se reúnan
copulativamente.
Los arts. 424 y 428 se refieren a la acción por esta clase de delitos. El art.
424 dispone: “Podrán ejercitar la acción de calumnia o injuria el cónyuge, los
hijos, nietos, padres, abuelos y hermanos legítimos, los hijos y padres naturales y
el heredero del difunto agraviado”.
El art. 428 establece “nadie será perseguido por calumnio o injuria sino a
instancia de parte agraviada o de las personas enumeradas en el art. 424, si el
ofendido hubiere muerto o estuviera física o moralmente incapacitado. El culpable
puede ser relevado de la pena impuesta mediante el perdón del acusador; pero
la remisión no producirá efecto respecto de la multa una vez que ésta haya sido
satisfecha”.
La calumnia o injuria se entenderá tácitamente remitida cuando hubiere
mediado actos positivos que, en concepto del tribunal importen reconciliación o
abandono de la acción.
De estos artículos se desprende que estos delitos son de acción privada, por
lo que tiene plena aplicación la causal de extinción de responsabilidad penal
contemplada en el artículo 93 Nº 5 del Código Penal consistente en el perdón del
ofendido. El perdón puede se expreso o tácito y puede darse en cualquier estado
del juicio y aún después de terminado este.
La acción penal por esta clase de delitos prescribe en corto tiempo en conformidad
a lo, prevenido por el artículo 431 “la acción de calumnia o injuria
prescribe en un año contado desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente tener
conocimiento de la ofensa”. Añade dicha disposición que “la misma regla se
observara. en el caso del artículo 424”..., situación respecto de la cual ya se comento
anteriormente.
24 Pedro J. Fernández Obra citada pág. 194.
120

En lo que se refiere a la prescripción de la pena y atendido que el Código
no da ninguna regla especial, ésta se rige por las normas generales.
Cabe tener presente que tratándose de injurias o calumnias que ruedan quedar
sujetas a la ley Nº 16.643 sobre Abusos de Publicidad, los plazos de prescripción
son aun más breves incluyendo la acción civil proveniente del delito (tres
meses desde la fecha de la publicación) e incluye además otras normas especiales
para aquellos delitos, pero como señalaremos desde el comienzo ellos serán objeto
de un análisis separado como tipos penales protectores del honor contenidos
en leyes especiales.
El artículo 425 señala que “respecto de las calumnias o injurias publicadas
por medio de periódicos extranjeros, podrán ser procesados los que desde el territorio
de la república hubieren enviado los artículos o dado orden para su inserción,
o contribuido a la introducción o expendición de estos periódicos en Chile
con ánimo manifiesto de propagar la calumnia o. injuria” disposición que también
es necesario concordar con las pertinentes de la ley 16.643 para los efectos
de su ámbito de aplicación, quedando de un modo general circunscrita a las publicaciones
de carácter periódico, ya que toda otra publicación abusiva quedará
enmarcada dentro del artículo 16 de dicha ley, ya anteriormente transcrito.
Finalmente señalemos que el Código en su artículo 429 establece que “si la
calumnia o injuria fuere dirigida contra las autoridades en su carácter de tales,
podrán estas requerir al ministerio público para que entable a su nombre la correspondiente
acción”.
“Igual derecho corresponde la Presidente de la República, a los ministros de
las naciones extranjeras acreditados en Chile u otros funcionarios que gocen de
inmunidades diplomáticas, aún respecto de las calumnia o injurias hechas en su
carácter privado”, disposición, plenamente concordante con lo que anteriormente
se expresara al analizar el artículo 420 y a la excepción en él contenida respecto
de los funcionarios públicos y lo establecido en el articulo 20 del Código de Procedimiento
Penal.
121

BIBLIOGRAFÍA
ANTOLISEI FRANCESCO “ Manuale de Diritto Penale”.Parte Speciale.
GRISOLIA FRANCISCO BUSTOS JUAN Y POLITOFFSERGIO “Derecho
penal Chileno”
CARRARA FRANCISCO “Programa de Derecho Criminal”
CUELLO CALON “ Derecho Penal. Parte especial”
COUSIÑO MAC–IVER LUIS “Derecho Penal Chileno”
DEL ROSAL JUAN,COBO MANUEL, MOURULLO GONZALO “Derecho
Penal Español ( Parte Especial)”
ETCHEVERRY ORTUSTEGUI ALFREDO “Derecho penal”
FUENSALIDA ALEJANDRO “Concordancias y Comentarios del Código Penal
Chileno”
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JIMENEZ DE AZUA LUIS “Tratado de Derecho Penal”
LABATUT GLENA GUSTAVO “Derecho Penal. Parte Especial”
LEVENE RICARDO ( h) “El delito de homicidio”
MAURACH REINHART “Tratado de Derecho Penal”
MEZGER EDMUND, BLEI GUNTER “Strafrecht Besonder Teil”
NOVOA MONREAL EDUARDO “Curso de Derecho Penal ChIleno”
NUÑEZ RICARDO “Derecho Penal”
PACHECO JOAQUIN FRANCISCO “El Código penal Concordado y Comentado
QUINTANO RIPOLLES ANTONIO “Tratado de la Parte Especial del Derecho
Penañ”
RODRIGUEZ DEBESA JOSE NARIA “Derecho Penal Español. Parte Especial”
SALVAGNO CAMPOS CARLOS “Homicidio”
SOLER SEBASTIAN “Derecho Penal Argentino. Parte Especial.”
WELZEL HANS “Derecho Penal Alemán”
123

OTRAS FUENTES Y CITAS
• CODIGO PENAL
• CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL
• REVISTA DE DERECHO Y JURISPRUDENCIA
• REVISTA DE CIENCIAS PENALES.
• GACETA DE LOS TRIBUNALES.
• ACTAS DE LA COMISION REDACTORA DEL CODIGO PENAL.
EDICIÓN DEL CENTENARIO.
• REPERTORIO DE LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA
124

ANEXOS COMPLEMETARIOS

Anexo I
LAS LEYES PENALES EXTRAVAGANTES 25
En el último tiempo se ha venido comentando desde diversos ángulos y posiciones
doctrinarias un conjunto de normas que se denominan “Leyes Penales
Especiales” estimando como tales a las que tipifican delitos e imponen penas sin
estar comprendidas en los Libros II y III del Código Penal. A veces suele suceder
que esas leyes se remiten a dicho Código solo para los efectos de determinar la
penalidad asignada al delito (art. 22 DFL 707 de 1980 que fijó el texto refundido
de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y cheques.
Tenemos así que la “última ratio” se manifiesta en un cuerpo orgánico
completo, el Código Penal, y en diversas leyes que tipifican conductas entorno a
determinados bienes jurídicamente protegidos de acuerdo a la política criminal
del legislador en una época determinada (Ley que determina conductas terroristas
y fija su penalidad; Ley de Control de armas; Ley de Seguridad interior del Estado;
Ley de protección al Consumidor Ley que establece las normas para reprimir
el tráfico ilegal de estupefacientes etc.). Las Leyes Penales Especiales son relativamente
orgánicas, a lo menos respecto del objeto jurídico que están destinadas a
proteger.
Existen además las denominadas “Leyes Misceláneas” término que denota
su policromía y variable contenido. Un ejemplo de ella es la llamada vulgarmente
“Ley complementaria” de la “ley de Presupuestos de la Nación” que muchas
veces contiene disposiciones de tanta o mayor importancia que ésta.
Estas Leyes conforman una verdadera Torre de Babel Jurídica y representan
el más alto grado de imperfección en materia de técnica legislativa y constituyen
un conjunto de normas legales reprochables desde el punto de vista formal.
No nos referimos a ellas o en este momento por cuanto nuestro objeto preciso, lo
constituyen las llamadas “Leyes Penales Extravagantes”.
En efecto, las afirmaciones precedentes dejan en el olvido a un considerable
número de tipos penales que se encuentran diseminados en los más diversos textos
legales que, en principio, no están destinados a penalizar acciones u omisio-
25 Original de trabajo del autor publicado en el diario El Mercurio de Santiago, fecha 18 de diciembre de
1990.
127

nes sino a otros objetivos muy distintos. Son las denominadas Leyes Penales
Extravagantes..
Extravagante según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, deriva
del latín “Extra”, fuera, de “Vagans antis” errante, que se hace o dice fuera del
orden o modo de obrar.
Se trata de tipos penales insertos en Leyes comunes y corrientes no misceláneas,
inorgánicamente, es decir fuera del orden o modo de agrupar normalmente
los delitos y sus penas.
En ello reside su extravagancia, en encontrar se fuera del orden normal de
tipificar los delitos para cumplir con el principio de reserva o legalidad, que como
sabemos en nuestro país tiene rango constitucional.
Aparte de la referencia ya anotada, la denominación tiene su origen y precedente,
en cuanto a la forma pero no al fondo, en las cartas de los papas no incorporadas
a las recopilaciones canónicas, en ciertas épocas de la historia de la
Iglesia. Antes de la redacción de las decretales. de Gregorio IX se denominó así a
los textos no incorporados en Gracianos. Se llamó luego así a las decretales de
Juan XXII que no se encontraban en las Decretales, ni en el Sexto,. ni en las
Clementinas, (recopilación de las constituciones del papa Clemente V.).
El ordenamiento jurídico nacional presenta desde su inicio disposiciones
penales extravagantes fruto tal vez del deseo de reforzar normas de otra naturaleza
con la amenaza penal.
Un ejemplo nos permitirá ilustrar esta afirmación: El Decreto Ley 3654 de
26 de Agosto de 1920 conocido como “Ley de Instrucción Primaria” constituyó
una norma de gran importancia en el desarrollo de la educación de nuestro país y
tuvo por objeto desarrollar e incentivar la instrucción primaria en Chile.
Sin embargo su artículo 12 contemplaba un tipo penal del siguiente tenor
“El padre o guardador sufrirá la pena de presidio en su grado mínimo, o multa de
uno a treinta pesos, si con el propósito de eludir las obligaciones que impone esta
ley de limitar el período de su cumplimiento, diere información falsa acerca de la
edad de su hijo o pupilo en el momento de la matricula”. (Vid recopilación de
leyes Consejo de Estado tomo IX, pág.219).
128

Este tipo penal incrustado, en una norma de carácter educacional general
tuvo vigencia hasta el 19 de mayo de 1930, fecha en que entro en vigor el D.F.L.
5291. que estableció, la instrucción primaria obligatoria.
La extravagancia está a la vista en este tipo que castiga una hipótesis de
omisión propia o de acción por incumplimiento de la norma en el marco de hipótesis
de falsedad ideológica, en el contexto de una norma no penal.
Dicho de otro modo, este tipo sancionaba una conducta fuera del orden o
común modo de obrar. Aquí la “ultima ratio” se formula fuera del ámbito de
Derecho Penal, en una ley no penal y que tampoco tiene carácter misceláneo.
Este ejemplo podría multiplicarse varios cientos de veces si se da una mirada
retrospectiva a nuestro ordenamiento jurídico y a1 aún en el que actualmente
nos rige: Ley sobre Alcoholes; Bebidas Alcohólicas y Vinagres; Ley General de
Ferrocarriles; DL 211 de 1973 sobre conductas monopólicas, por mencionar sólo
algunas.
Llama la atención que esta inadecuada forma de penalizar conductas sea tan
frecuente, ya que cuando se ha querido legislar correctamente se lo ha efectuado
sin ninguna dificultad, como en el caso de los fraudes en la percepción de beneficios
provisionales y otros, los que con toda propiedad el DL Nº 3443 de 1980
incluyó como un numeral 8º del art. 470 del Código Penal.
El asunto aquí planteado no constituye como pudiere suponerse, a una mera
discusión académica. Por el contrario este constituye el planteamiento de un
trabajo, indispensable para la certeza jurídica en el acontecer nacional.
Especialmente relevante es el problema del conocimiento presunto pero
ficto de la ley (art. 8º del Código Civil) y su conocimiento, real y efectivo. Otro
tanto cabe agregar respecto al delicado asunto de la vigencia de la ley.
Podría añadirse también que un estudio del tema trae aparejado un replanteamiento
de la conocida discusión acerca del poco claro deslinde entre el injusto
penal y el injusto administrativo.
Por cierto que una labor de esta clase requiere una profunda investigación
de todos y cada una de las leyes dictadas en Chile hasta la fecha. Este trabajo ya
fue iniciado en la década de los sesenta en el entonces Seminario de Derecho
Penal y Medicina Legal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
129

En ese entonces el Director del Seminario, Profesor. A. Bunster Briceño
organizó un equipo compuesto por alumnos, ayudantes y profesores que trabajamos
durante varios años revisando desde las leyes recopiladas por Anguita hasta
la última dictada a la fecha en que el trabajo fue suspendido por falta de recursos
materiales.
El resultado: Más de un millar de fichas catalogadas cronológicamente, y
por orden alfabético que están guardadas en los archivos del Departamento de
Ciencias Penales de la Facultad, en espera de ser puestas al día para luego servir
de base fundamental a la docencia e investigación que de ellas se desprenda respecto
de los problemas jurídicos señalados en esta nota y otros que indudablemente
se presentarán.
Si se logra confeccionar un simple listado de las Leyes Penales Extravagantes
actualmente vigentes en el ordenamiento jurídico chileno, tal logro constituiría
sin duda una eficaz ayuda a magistrados, juristas, y abogados. También
ofrecería una fuente doctrinaria al Poder Legislativo para reformar el Código
Penal Chileno, que todo indica no puede esperar más. En este sentido una simple
recopilación de las normas penales extravagantes no bastaría para dar solución a
los problemas antes anotados y otros como los concursos que se producen al
aplicar la ley penal codificada y la de carácter extravagante.
Otro logro de importancia lo constituiría la elaboración de una pauta de
criterios para establecer la línea divisoria de la sanción penal y la sanción administrativa.
También deberían abordarse temas relacionados con la derogación tácita y
orgánica uniformando criterios respecto de la vigencia de muchas leyes penales
extravagantes para despejar el horizonte velado por numerosas normas que no se
encuentran vigentes.
De lo precedentemente expuesto se desprende la importancia que tiene la
decisión recientemente adoptada por el Departamento de Ciencias Penales de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, con el patrocinio del Decanato
de emprender un ambicioso proyecto de investigación destinado a actualizar el
trabajo interrumpido y realizar con este material diversos proyectos de investigación,
docencia y extensión con el apoyo de una base de datos documental, de la
legislación penal extravagante que está vigente y su aplicación dentro del entorno
jurídico penal nacional.
130

Finalmente queremos dejar establecido en forma muy clara que no solo
existen Leyes Penales Extravagantes sino que también las hay por cierto, en las
demás ramas del derecho (Derecho Comercial, Tributario, Procesal etc.) todas las
cuales pueden ser objeto de estas mismas reflexiones y estudio.
No obstante siempre la norma de Derecho Criminal se diferenciará de
aquellas otras, por su contenido particular inconfundible y único: la pena.
131

Anexo II
LAS LESIONES ANTE EL DERECHO PENAL
CONFERENCIA FINAL DEL CURSO DE ACTUALIZACION ANALISIS
MEDICO LEGAL DE LAS LESIONES ORGANIZADO POR EL SERVICIO
MEDICO LEGAL Y LA ESCUELA DE GRADUADOS DE LA FACULTAD DE
DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE 15/1/1987.
Sean mis primeras palabras, las de agradecimiento a los organizadores de
este interesante curso de Actuación de la Lesionología Forense, por haberme
invitado a participar en él, aportando una pincelada de carácter jurídico penal a
una temática fundamentalmente medica, pero creo que el carácter interdisciplinario
de la medicina legal imponía cerrar estas interesantes apreciaciones dando una
visión desde otro punto de vista, el del derecho, sobre las lesiones. Mientras escuchaba
las excelentes lecciones de quienes me precedieron en este curso, acerca
de cual sería la mejor manera de trasladar o transportar a un Docto Auditorio
como este, desde el Empirismo Científico a la Dogmática Jurídica. De la tremenda
realidad que se nos ha mostrado, a veces con crudeza, a la entelequia de las
hipótesis doctrinarias que emanan de los fríos textos legales. Me hice esta reflexión
con cierto temor, porque muchas veces ocurre que tal contraste resulta violento
o desusado o cuando menos un poco desconcertante, ya que para muchos,
los penalistas somos sinónimo de elucubraciones casi ininteligibles que proyectamos
sobre nuestros auditorios teorías o tesis de moda, que hemos abrazado
como una mortaja intelectual, que nos impide muchas veces versus propios defectos
o las bondades que pueden tener los criterios discrepantes de ella. No obstante
me tranquilizó el hecho de que la extraordinaria calidad académica profesional
y científica del auditorio, impedía lo primero, y la modestia académica de
quien les habla hacía imposible lo segundo.
1. DESARROLLO DEL TEMA
Así pues, me dispuse de buscar una forma propicia y adecuada para analizar
el tema de las lesiones ante el Derecho Penal, para lo cual debo desde ya
pedirles a UDS. una licencia; porque si bien es cierto que las lesiones interesan al
Derecho Penal en cuanto como realidad integran determinados tipos penales,
resulta obvio que el estudio dogmático y sistemático del delito de lesiones, que
no es lo mismo que la lesión en si, es muy interesante, pero propio de la cátedra
ordinaria en nuestros estudios de Derecho. Creo que estamos más allá de esa
133

etapa y por ende podemos de una manera general prescindir de los sistemas de
exegesis tradicional de todo delito (sujeto pasivo, activo, verbo, rector, objetividad
jurídica del delito, es decir el bien jurídico tutelado, sistemática habitual que
se usa en las cátedras normales habituales para ir desglosando un delito determinado
y analizando cada uno de sus elementos a la luz de la doctrina podemos
digo prescindir de algunos aspectos de esta exégesis habitual para entrar de lleno
en algunos aspectos concretos y problemáticos de las distintas figuras del delito
de lesiones en nuestro Código Penal a la luz de la doctrina y la jurisprudencia; en
otras palabras me propongo gracias a la magnimidad de Uds. analizar ciertos
problemas, no todos porque ello excedería los limites de tiempo del que dispongo
para con algún espíritu muchas veces crítico dar nuestra opinión sobre ellos.
A mi juicio, si bien es cierto que todos los problemas que en la práctica diaria
de nuestros tribunales se presentan con relación al delito de lesiones son muy
importantes y de suyo interesantes de estudiar, existen no obstante algunos que
quisiera analizar en esta oportunidad, porque en realidad en cada uno de ellos se
agota, por así decirlo, el análisis de la dogmática jurídico pena entorno a este
delito.
Por ello, veremos primeramente la situación de las “meras vías del hecho”
en relación con el delito de lesiones, para continuar con la acción y los medios en
esta figura, por su gran importancia Medico Legal, nos ocuparemos seguidamente
del elemento subjetivo en este tipo penal y sus derivaciones consecuenciales, para
continuar con un análisis de la formulación legal de las conductas típicas del
delito de lesiones que contiene el # 3 del Título VIII del Código Penal, haremos
críticas al sistema seguido por el Legislador,para finalizar con un breve vistazo al
anteproyecto de Reforma del Código Español en materia de lesiones corporales
que reviste un gran valor, atendido el antecedente histórico que representa el
Código que se pretende modificar –modelo del nuestro– y por lo tanto indiciario
de las reformas que a futuro pudieren hacerse en nuestro país.
2. DELITO DE LESIONES Y MERAS VÍAS DE HECHO
La tipología que reviste el delito de lesiones en nuestro Código Penal en sus
arts. 395 y siguientes, es tradicionalmente dividida en dos grandes grupos básicos:
las denominadas “MUTILACIONES” (castración, mutilación de miembros
más importantes o menos importantes) y las llamadas “LESIONES
PROPIAMENTE TALES” (gravisimas, graves, leves y menos graves).
134

Esta distinción a nuestro juicio se fundamenta en razones meramente didácticas
o exegeticas, sin perjuicio de lo cual resulta claro que la ley exigió el
dolo directo en las mutilaciones, eliminando de este modo la Hipótesis culposa,
situación que no se da en las lesiones propiamente tales en cuya comisión por
acción u omisión pueden darse todas las graduaciones de la culpa y el dolo.
Digamos desde ya que la ley no definió el concepto de lesiones y siguió un
sistema criticado y criticable, que proviene de su modelo español que lamentablemente
no fue dejado de lado por la comisión redactora, sistema que será objeto
de nuestro enfoque crítico un tanto más adelante.
Entre tanto, digamos que la enunciación de actos vulnerantes indicados por
los verbos rectores del artículo 397 (herír, golpear, maltratar de obra, unidos
causalmente a un resultado que la ley también prevee determina que es un delito
material o de resultado y no como alguien erradamente pretendió ver, calificado
por el resultado. Este corresponde a uno de los argumentos que hace algunos
años, bastantes ya, en nuestra época de estudiantes sostuvo Eduardo Novoa como
parte integrante de una tesis según la cual en el delito de homicidio no se requería
el dolo. Para llegar a tal conclusión sostuvo entre otras cosas que el delito de
lesiones en nuestra legislación tenía la característica de ser calificado por el resultado;
tal tesis como sabemos fue abjurada públicamente posteriormente por el
Profesor Novoa. Se plantea así desde el comienzo una problemática que dice
relación con el hecho de incurrirse en una conducta que signifique maltrato pero
que no produce ninguno de los resultados que señala la ley porque en las meras
vías de hecho no se puede negar que haya maltrato e incluso sufrimiento de la
víctima pero falta la secuela física o psíquica que impide su punición a título de
lesiones aún como leves, algunos ejemplos pueden o intentarán aclararnos esta
cuestión; por ejemplo si se zamarrea a una persona, si se tira de los cabellos de
otra, sin arrancárselos, cortar una trenza, dar un tirón de orejas, un coscacho,
despeinar a una dama, mojar a quien no lo desea, provocar vómitos o diarreas o
estornudos, hacer cosquillas. Estas conductas normalmente no dejan huella palpable
(Si la dejan se acaba el problema: se aplica criterios de la ley). Hace algunos
años atrás profesionalmente hemos conocido un caso ocurrido en la zona
norte del país donde existe una tradición bastante curiosa por lo demás que a los
afuerinos se les somete a algunas pruebas tendientes a que acrediten ciertas condiciones
también bastante curiosas como una buena dosis de virilidad, capacidad
para beber y otras, y una de estas pruebas en ciertos lugares alejados del norte,
135

consiste precisamente en darle de beber tabaco hervido con unas pocos gotas de
licor, esta pócima o infusión, ignoro porque motivo ya que es un aspecto médico,
pero de hecho causa un malestar enorme, enrojecimiento de la cara, vómitos y un
cuadro muy desagradable en el sujeto rápidamente debe dejar el lugar en el cual
se encuentra para someterse algún tipo de cuidados, En, pocas horas prácticamente
ha desaparecido todo vestigio tanto de la pócima como de los malestares
que sufriere la víctima, mal pudiere el mejor de los peritos tal vez demostrar ni
siquiera una eventual gastritis en aquel sujeto. El Quijote mencionado por el
genial Fuenzalida nos menciona otro caso de estas vías de hecho: el famoso
manteo de Sancho tampoco le dejó huella como no fuera en su pudor y en su
ignorancia acerca del mundo que le rodeaba pero de allí no pasó nada estas conductas
que he señalado no dejar huella palpable si la llegan dejar el problema se
termina porque se aplica criterios de la ley.
¿Serán estas conductas impunes desde el punto de vista penal, por no admitir
en cuadramiento en el rígido marco que señala la ley?
Estiman algunos (Etcheberry, Bunster, Altavilla, Quintano) que aceptando
como concepto de delito de Lesiones “todo daño en el cuerpo o en la salud por
los medios materiales o morales que establece la ley” e integrando los trastornos
más o menos permanentes del Psiquismo a tal concepto, no se divisa la razón
para no aceptar que los casos propuestos quedarían incluidos, como propone
Etcheberry, entre las Lesiones Leves a todas aquellas que no tienen efecto posterior.
Este concepto va indisolublemente unido a una suspicaz distinción entre la
molestia y el dolor que causa la lesión moral o simplemente psíquica. El asunto
es difícil, pero todo parece indicar que se llega muy lejos por ese camino: por de
pronto la ley no hace tal distingo. La ley penal alemana distingue expresamente
“con dolor o sin dolor” y hay solución de texto legal. Otro tanto ocurre en Italia
que se distingue claramente entre la “PERCOSSA” (vías de hecho) y las lesiones
propiamente tales.
Por otra parte existen en el Código nuestro algunos tipos penales como los
artículos 140 y 150 (poner manos violentas en un ministro de culto) que parecieran
claramente distinguir entre las “meras vías de hecho” y las lesiones propiamente
tales, argumento que también esgrime Etcheberry en apoyo de su tesis. No
obstante la doctrina mayoritaria en nuestro país se inclina por la negativa, el sistema
jurídico penal chileno no admite comprender dentro del concepto de lesio-
136

nes al de las solas vías de hecho. Los verbos rectores del artículo 397 son expresivos
y claros no pudiendo a nuestro entender quedar tales incriminaciones comprendidas
en los “maltratos de Obra” ya que sería poner en pugna el sentido natural
y obvio de tal expresión: se maltrata de palabra y de obra. La manera que con
la sustentación de aquella tesis se estaría vulnerando el sentido natural y obvio
como lo he señalado
De otro lado, el problema del sufrimiento o padecimiento de carácter Psíquico
de la víctima apunta más hacía otros tipos delictivos que tutelan la esfera
de la afectividad, la personalidad o el aspecto subjetivo de las personas tampoco
podría extenderse a su incriminación la disposición del art. 399 del Código Penal
porque se vulneraría el principio de legalidad, de rango constitucional entre nosotros,
que además requiere la descripción típica del hecho punible.
Sin embargo muchos de estos atentados contra las personas, porque atentados
son sobre todo para los que denominamos a las lesiones como “personales” y
no “corporales” como lo hace el Código, estos atentados, digo serán punibles a
otros títulos ya sea porque expresamente la ley lo castiga (caso de poner manos
violentas sobre un ministro del culto art. 140 y 150 caso también de la detención
ilegal art. 141) y sobre todo será generalmente absorvido por la amplia gama de
los delitos contra el honor entiéndase injuria que protege precisamente esta clase
de atentados
Recordemos que sabiamente nuestro legislador penal conceptualizó la injuria
como toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o
menosprecio Por ello creemos que no siempre habrá impunidad de estas conductas
que serán absorvidas por figuras especificas de la parte especial, pero creemos
conveniente de Lege Ferenda, que se legisle sobre tal punto para evitar interpretaciones
y situaciones de injusticia evidente carente de sanción penal Hasta aquí
las meras vías de hecho.
3. LA ACCIÓN Y LOS MEDIOS:
Se ha dicho que, para construir genéricamente el concepto de lesión es menester
prescindir de la mera enunciación de actos vulnerantes y atender a la idea
del daño sufrido por la víctima puesto que se trata de un delito material o de resultado.
Ello no releva al interprete sin embargo, del deber de investigar, si en
que sentido ciertos preceptos del párrafo III, del Título VIII del Libro II del Có-
137

digo Penal importan una determinación legal de las acciones a través de las cuales
puede cometerse este delito problema es importante y de su solución depende
en gran medida poder descifrar un poco esta verdadera maraña que el Código
contempla en los artículos 395 y siguientes y en estos casos nada mejor que recurrir
a un jurista que en nuestro juicio posee el don de decir claro lo que es oscuro
y poner luz donde reinan las tinieblas me refiero a Carrara que al respecto nos
explica que, “no puede dudarse que el criterio esencial en este delito reside en un
acto material que produce el efecto de disminuir a un hombre el goce de su personalidad
sin destruirla sea causándole perjuicio en su cuerpo o perturbando su
intelecto hasta este punto no hay tema de discrepancia”. Proyectando este aserto
sobre nuestro sistema y nuestro material legislativo parecería también a primera
vista no surgir tema alguno de discrepancia, ya que ni en las lesiones leves del
art. 495 Nº 5, ni en las menos graves del artículo 399, hay una determinación
legal de la acción y por otra parte, en las lesiones graves del artículo 397 la ley
incluye entre los efectos reprimidos la perturbación del intelecto cuando se refiere
a que la víctima puede quedar demente, pero la divergencia no surge allí sino que
deviene a propósito de los verbos herir, golpear y maltratar de obra empleados en
el artículo 397 que transforma el delito de lesión grave en delito de medios cerrados
desde el punto de vista material pues el tenor literal de esta disposición
muestra con toda claridad que ciertos actos materiales, y no todos conducen a
responder criminalmente por lesión grave cuando se siguen además los efectos
señalados en los dos números del artículo 397. Ahora estos actos son sólo herir,
golpear y maltratar de obra el hecho no es típico en el sentido del artículo 397, sí
el daño, es como el otro que resulta para la víctima es como el otro el contagio
venéreo o del contagio nutricio, no es lo indiscriminable en el sentido del art. 397
y no lo es reitero, porque falta el verbo rector de herir, golpear o maltratar de
obra, imagínense ustedes en el contagio nutricio la madre que amamanta al hijo
podría concebirse una actitud, una conducta más lejana de herir, golpear o maltratar
de obra, el dar pecho a una guagua pareciera difícil así estimarlo otro tanto
digámoslo con alguna suspicacia ocurriría en el contagio venéreo el que normalmente
y salvo excepciones se contraerá a través de una relación de carácter amoroso
que por cierto también dentro de los parámetros normales estará lejos o
deberá estarlo a lo menos, del herir, golpear o mal tratar. De manera que estas
acciones no son incriminables en el sentido del artículo 397 aunque se traduzcan
posteriormente en impotencia enfermedad o incapacidad por más de treinta días.
Podrá pues observarse que al menos en la esfera de las lesiones graves., indica
138

que se trata de un delito de medios cerrados, en que la forma de comisión está
determinada de una manera expresa incluso en el ámbito de los actos materiales
por los tres verbos del art. 397 y por la acción de “suministrar sustancias o bebidas
nocivas”, indicada en el art. 398.; que también contiene lesiones de la misma
gravedad lo dicho vale para los actos materiales externos herir, golpear o maltratar;
e internos administrar sustancias o bebidas nocivas. Que ocurrirá con las
acciones que se dicen o se denominan o suelen llamarse acciones morales, se dijo
ya que con la expresión acciones o medios morales se hace referencia a un procedimiento
que ejerce sobre el sujeto pasivo una acción psíquica que en el caso de
las lesiones deben conducir a una perturbación mental. Se trata de saber si conforme
a nuestra ley esa acción de lesionar que consiste no en poner manos violentas
sobre el cuerpo del paciente sino en lograr la perturbación de sus facultades
intelectuales por medios diferentes, por medios que normalmente constituirán a
veces, una acción o una omisión, o por último en una gran ficción. Al efecto,
Carrara pone como ejemplo un mensaje falso o una carta anunciadora de un desastre
tremendo, tal conducta podrá conllevar sanción penal a título de lesiones.
Examinemos la casuística del Código, sabemos ya que el legislador español,
nuestro modelo tenía el propósito de castigar este tipo de lesiones, su propósito
es claro como parece de manifiesto en el enunciado del art. 398 que castiga
también con las penas del anterior artículo 397, al que causare lesión, lesión grave
a otro abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu, ilustrando la disposición
Pacheco pone el ejemplo siguiente: “se ha llevado a un hombre de poco
espíritu a casa de una hechicera y los fantasmas que allí ve le determinan un arrebato
al cerebro, o le hacen perder la razón. Es un caso claro de perturbación
mental alcanzado a través de medios morales, pero medios morales que dicen
relación, un tanto con el engaño, un tanto con el abuso de confianza sobre quien
ejerce esta presión, pero que no autoriza para incluir en las lesiones graves a todo
medio moral empleador queda comprendido en el tipo del art. 398.
4. EL ELEMENTO SUBJETIVO
La técnica legislativa usada a propósito de las lesiones origina problemas
también, en torno a la apreciación del elemento subjetivo de este delito. Puesto
que por medio de las lesiones se puede matar, existe la tendencia a interpretar
todo delito de lesiones como una tentativa de homicidio. Es manifiesto sin embargo,
que si jurídicamente las lesiones sólo fueran el tránsito hacía el homicidio,
139

no se comprendería la razón de la ley al concederles categoría delictiva autónoma.
El delito de lesiones no hace excepción pues a las reglas generales.
Todo delito requiere de una acción como extremo objetivo y de un dolo que
se conforme a él como extremo subjetivo. Así en el homicidio el extremo objetivo
consiste en dar muerte, y el extremo subjetivo, en darla intencionalmente. En
la lesión, el extremo objetivo es causar un daño en el cuerpo o en la salud, y el
subjetivo, causar ese daño intencionalmente.
Por lo tanto es arbitrario ver siempre en una lesión el principio de ejecución
del homicidio, o la tentativa del mismo lo que no aparecerá de la lesión misma
sino de otra circunstancia concomitante que muestre claramente la intención no
de lesionar, sino de matar. Es por ello que la mejor doctrina al definir el delito de
lesiones suele integrar la definición por una referencia negativa al elemento subjetivo
en el sentido de que el ánimo de matar no debe acompañar el daño en el
cuerpo o en la salud. Carrara una vez más viene en nuestro auxilio y dice a este
respecto “La lesión personal puede definirse del siguiente modo: cualquier acto
que causa al cuerpo de otro un daño, o un dolor físico, o una perturbación en la
mente del otro siempre que sea ejecutado sin ánimo de matar y sin resultado letal
o mejor cualquier daño injusto a la persona humana, que no destruya la vida o no
esté dirigido a destruirla. Esa mención se contenía en el precepto español que
sirvió de modelo a nuestro actual artículo 398 y fue suprimido, supresión que dió
a Novoa otro de los argumentos para esbozar la tesis a que me referí al principio
de estas explicaciones. Así planteadas las cosas, podemos advertir que el análisis
del dolo adquiere especial relevancia en los delitos contra la integridad corporal y
contra la vida, la estrecha relación existente entre ellos en lo relativa a los medios
y resultados obliga a su delimitación. Interesa además averiguar la posición subjetiva
requerida para el hechor porque en estos delitos es precisamente donde se
manifiesta ese elemento aleatorio produce que determina que el actuar del agente
no siempre produce el resultado por él perseguido.
El análisis del dolo requerido para las diversas figuras de lesiones supone
considerar la existencia de dos clases de dolo: el dolo genérico en el que basta la
idea: de maltratar a la víctima y el específico en el cual el maltrato consiste precisamente
en una determinada forma de lesión que para ser preciso en una mutilación
o castración. Cabe sin embargo precisar como ya lo hiciera antes, que en la
esfera de las mutilaciones y muy especialmente de la castración, solo puede haber
140

hipótesis dolosas quedando limitada la fase culposa a las demás lesiones del párrafo
III es decir a las lesiones propiamente tales, lo que en ningún caso quiere señalar
que la hipótesis culposa de castración vaya a quedar impune, va a ser castigada
de otra manera y en conformidad a otra normativa que no es del caso mencionar.
Las consideraciones precedentes nos llevan a afirmar que en el delito de lesiones
al igual que en el de homicidio es perfectamente concebible la hipótesis
preterintencional, “Dolo en el inicio culpa en el remate”, en quien queriendo
causar una lesión determinada, provoca una más grave o incluso la muerte.
La solución a estos problemas se rige por los mismos principios que la jurisprudencia
ha dado, al no existir una solución de texto legal para el homicidio
en las mismas condiciones y que por razones obvias no repetiremos en esta
oportunidad.
5. LA FORMULACIÓN LEGAL DE LAS CONDUCTAS TÍPICAS Y LA
PROBLEMÁTICA DE LA REGULACIÓN VIGENTE
Hemos visto algunos problemas pero tal vez el más grave sea el que nos va
a ocupar los siguientes minutos; me refiero a la formulación legal de las conductas
típicas y la problemática de la regulación vigente.
La ley no ha definido el concepto de Lesiones. Antes al contrario siguiendo
de cerca su modelo español ha empleado en esta parte el peor de los sistemas
legislativos pues eludiendo la genérica caracterización de la conducta punible ha
dejado al interprete la difícil tarea de desentrañarla a través de la mera indicación
de actos vulnerantes; herir, sólo golpear, maltratar, castrar, mutilar, un miembro,
etc.
El delito de lesiones constituye una figura cuya regulación permanece anclada
en el siglo XIX, ya que el contenido de muchos de sus tipos reproducen
prácticamente los del modelo español de 1848. Este rasgo es fuente de defectos
políticos criminales y técnicos, en cuanto no refleja, ni los cambios que la evolución
social ha ocasionado a la realidad de las lesiones ni ha tenido en cuenta la
evolución que la ciencia del Derecho Penal ha tenido desde el pasado siglo.
En esta materia el Código se inclina por un casuismo técnicamente rechazable
que convierte la determinación de la clase de lesión de que se trate, muchas
veces en un problema para la víctima y victimario y en un laberinto para el juez;
141

en este punto resulta imprescindible recalcar la importancia que adquiere el peritaje
médico legal, materia sobre la cual ya hemos tenido brillantes intervenciones
y que por cierto no pretenderé agregar nada nuevo sobre ella sin tan solo volver a
recalcar su importancia, importancia que se ve resaltada frente a un texto legal
que reposa sobre omitir la formulación de un concepto general y efectuar una
enumeración con pretensiones de exaustividad que no se logro y es por tanto
técnicamente rechazable.
Por otra parte, los resultados, aparte de las lagunas legales a que tal técnica
lleva, han sido puestos de manifiesto y criticado por nuestra doctrina en forma
casi unánime especialmente en lo que dice relación con los problemas dogmáticos
relativos a la determinación del tipo concreto al que referir: los supuestos de
tentativa o de frustración y el obstáculo que tal tipología presenta para encontrar
una salida adecuada para los conocidos ejemplos del homicidio preterintencional.
Otro aspecto negativo de la formulación legal vigente es que ella constituye
una verdadera muestra del principio de responsabilidad objetiva que tanta trascendencia
ha tenido en nuestro Derecho. En efecto como los tipos de lesiones, en
su mayor parte están concebidos como delitos materiales o de resultado, existiendo
el ánimo de lesionar, el resultado producido determina la gravedad de la pena
con independencia de la relación subjetiva del autor con el resultado realmente
producido con lo cual se dificulta y hasta se hace ilusorio muchas veces el principio
de culpabilidad, que consagra entre nosotros categóricamente la Carta Fundamental
de 1980.
Asimismo y también con carácter general, puede afirmar se que el Código
no satisface, en el ámbito de las lesiones, el respeto a las exigencias derivadas del
principio de “ultima ratio” toda vez que por una parte coincide en una excesiva
amplitud a las lesiones–falta, y, por otra admite con carácter general la posibilidad
de cometer este delito en forma culposa.
El sistema vigente tiene además el inconveniente de conducir a equívocos
en cuanto al concepto mismo de las lesiones y del delito de Lesiones donde más
que la acción de lesionar, en que la ley parece poner el acento, importa el efecto
producido por ella, sea en el cuerpo o en la salud. Para verificar tal aserto basta
leer los preceptos en que la ley emplea expresiones que denotan esta relación
entre acción y resultado: incluso en el tipo de las lesiones leves el artículo 494
Nº5 se contiene el verbo transitivo “causar”, que supone precisamente una rela-
142

ción de causa–efecto entre la acción y el resultado para la completa realización
del tipo.
Pero aún cuando se dieran por buenos los planteamientos generales que
inspiran al Código en estas materias no puede considerarse como acertada la
concreta formulación de los distintos tipos.
En primer lugar la lectura de los artículos referidos a las lesiones, evidencia
que el legislador sólo tiene presente una concepción mecanicista de ellas, vinculada
al empleo de medios violentos, y a la consiguiente producción de disminuciones
apreciables en la sustancia corporal. De esta apreciación se derivan dificultades
para precisar el contenido exacto del bien jurídico tutelado y posibles
lagunas legales ante la utilización de medios no violentos u omisivos.
Además y con independencia de las discutibles valoraciones que hace el legislador,
en relación a los medios empleados en su comisión o a la duración de
las lesiones tampoco parecen adecuados algunos de los tipos utilizados: por
ejemplo la castración y otras mutilaciones tienen una penalidad prácticamente
igual al homicidio simple, al paso que lesiones de gran peligrosidad como pueden
ser las causadas por arma de fuego, pueden ser consideradas como menos graves
y hasta leves si su tiempo de duración no supera los treinta días.
Todavía podría agregarse, sin ánimo de haber agotado esta enumeración de
defectos en la formulación, que los artículos 402 y 403 al tipificar las lesiones en
riña o pelea, nos plantea una disposición fruto de situaciones pretéritas en el Derecho
Penal Moderno, que bien sabemos rechaza con energía los delitos de sospecha,
categoría a la que, a no dudarlo, pertenecen los citados artículos.
De todo lo precedentemente expuesto, pareciera claro concluir que la formulación
legal de las conductas típicas del delito de lesiones en nuestra ley penal
vigente, recoge una sistemática obsoleta que tal vez un día pudo satisfacer los
requerimientos de la reacción social, pero que en la actualidad esta superada tanto
desde el punto de vista técnico como Jurídico–Penal y aún desde el Político–
Criminal.
Por ello somos partidarios de una reforma, no sólo del delito de lesiones,
sino de todo el Código Penal, que ya hace varios, cumplió cien años, debiendo
además tenerse en cuenta que en 1874, el legislador tuvo por modelo el Código
Español, que a la sazón tenía ya a su haber 25 años de vigencia.
143

Este último antecedente, es de gran importancia, porque el modelo español
debió ser modificado, varias veces, mientras el nuestro permanece, a lo menos en
lo que al delito de lesiones se refiere, inmutable. Por ello y para dar término a
esta exposición daremos una breve mirada a la situación de la reforma penal que
actualmente se proyecta en la Madre Patria, referida por cierto al delito que nos
ocupa, las lesiones.
6. LA PROPUESTA DEL ANTEPROYECTO DEL NUEVO CÓDIGO
PENAL ESPAÑOL
La legislación penal española tiene antigua data, pero a los fines que nos
interesan en esta exposición resulta particularmente interesante a partir de la
codificación, y, más precisamente, a partir del Código de 1848 que según la opinión
mayoritaria de la doctrina, sirvió de inspiración y a veces de modelo total al
nuestro de 1874.
El Código Hispánico del 48 sufrió numerosas e importantes modificaciones
en 1850 y 1870, siendo este último en realidad una versión modificada en algunas
partes con felicidad y en otras no, del de 1848, que siguió siendo su base en
cuanto a su forma y fondo.
El Código de 1870 tiene enorme trascendencia en la historia jurídico penal
española, ya que a pesar de haber dejado de regir durante algún tiempo por causas
políticas, fue puesto en vigor nuevamente en el año 1931 y el nuevo Código que
se promulgó al año siguiente (1932), mantuvo toda la filosofía y espíritu del de
1870, siendo prácticamente el mismo, adecuado a la nueva constitución republicana,
lo que se advierte por ejemplo, en la abolición de la pena de muerte.
Este Código de 1932 se mantuvo hasta 1944 en que las Cortes aprobaron un
texto refundido de Códigos y leyes penales especiales que entró en vigencia el 3
de febrero de 1945 y que con diversas modificaciones es el vigente hoy en España.
En lo que al delito de lesiones se refiere si bien es cierto que ha sido objeto
de reformas parciales en lo fundamental mantiene el sistema del Código de 1848
que deriva en la más variada casuística como la que conocemos en nuestro Código
Penal lo que no extraña ya que como se dijo lamentablemente en esta parte el
último fue redactado a imagen y semejanza del primero. Lo anterior resulta particularmente
importante porque si nuestro modelo ágil superviviente de muchas
144

eformas, en lo sustancial– hoy reclama reformas, resulta interesante ver cuales
han sido las últimas propuestas en materia del delito de Lesiones.
He dicho las últimas propuestas, en una alusión clara al llamado “anteproyecto
de 1980” que quedó paralizado y no logro llegar a las Cortes, pero que
sirvió de motivación al actual gobierno español para nombrar una comisión integrada
por distinguidos penalistas (Cobo del Rosal, Gimbernat Ordeig, Luzon
Peña, Muñoz Conde y Quintero Olivares) para que elaboraran una propuesta de
anteproyecto de Código Penal para España.
Los resultados del Trabajo de esta eminente Comisión ya han sido entregados
y constituyen la llamada “propuesta de anteproyecto del nuevo Código Penal”
que con el patrocinio del partido mayoritario de Gobierno se encuentra en
discusión actualmente.
La propuesta contiene un Código Moderno, por cuyo articulada circula toda
la savia del Derecho Penal moderno, sin incurrir en los excesos propios de la
reacción contra el pasado absoleto.
Fiel al principio de culpabilidad propugna para las lesiones un tratamiento
del todo diferente: contempla tipos abiertos omnicrompesivos y reduce su penalidad
a términos más razonables, desde el punto de vista de la que corresponde a
otros injustos que atacan la vida y la integridad corporal y la salud.
Por mera curiosidad y muy rápidamente veamos algunos tipos de lesiones
que contiene la propuesta para ilustrar lo dicho (Vid art. 149, 150, 151 y 152 de la
propuesta).
Resulta indudable que hay un cambio de enfoque sistemático y una modernización
innegable. Con todo si se lo lee con atención puede observarse con estupor
que no define ni conceptualíza la lesión como tal, o como delito y mantiene el
criterio de dividirlas en lesiones propiamente tales y mutilaciones, sólo que invierte
el orden de los artículos.
Aun más diríase que en alguna medida, aun se siente la influencia del sistema
vigente, es decir del Código de 1848, porque en realidad es ese el que a
través del de 1870 incorporado al de 1944 rige hoy en materia de lesiones en
España. Pero no todo son criticas para esta propuesta tan nueva, entre sus virtudes
la propuesta puede anotar a su haber jurídico la inclusión de las lesiones somáticas
y psíquicas. La distinción entre miembro y órgano y la eliminación de los
145

odiosos plazos de curación, para determinar la penalidad aplicable, no obstante lo
cual el texto no puede separarse completamente de la objetividad del resultado
producido.
¿Será aprobado este anteproyecto?. Nadie podría asegurarlo a pesar de que
la mayoría política con que cuenta así pareciera permitirlo, pero ¿Lo será en los
mismos términos? no lo sabemos. Pero si sabemos que ya es tiempo de iniciar
especialmente desde la Universidad, un movimiento tendiente a efectuar una
propuesta de reforma de nuestro Código Penal, que abra su letra y espíritu al
Derecho Penal Moderno, lo que a no dudarlo, redundará en lo que al delito de
lesiones de refiere, también en la incorporación de los nuevos aportes de la medicina
Legal en este campo, de todo lo cual debería nacer una excelente solución de
conjunto y porque no pensarlo, la recuperación de un liderato que en materia de
codificación mantuvo siempre nuestro país en este Continente.
Esperamos que así sea.
146

Anexo III
DERECHO AMBIENTAL EL ENFOQUE DEL DERECHO PENAL
1. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
Un sistema de sanciones presupone, por su naturaleza, la preexistencia lógica
de la norma sancionada, es decir, el precepto “constitutivo” que bajo forma
imperativa, prohibitiva o meramente permisiva dispone el entorno jurídico del
comportamiento en el plano social o individual. El proceso de elaboración de la
ley en su dimensión temporal, coincide generalmente con esa secuencia lógica y
es por lo tanto normal que la parte constitutiva y propiamente ordenadora esté
predeterminada en forma de textos concretos como antecedentes habilitante para
redactar, también bajo la forma de texto, las normas tutelares subordinadas a los
primeros. En otras palabras antes de sancionar, hay que saber qué es lo que se va
a sancionar, qué reglas deben ser objeto de tutela y protección mediante los mecanismos
de la represión administrativa o penal.
Esta es la razón que explica la naturaleza simplemente programática de este
enfoque. Encontrándose la primera, en una etapa preliminar, sujeta a la posibilidad
de variaciones y sustanciales modificaciones y aún a su completa creación
legislativa nos ha parecido más seguro y prudente no entrar a proponer textos o
descripciones de figuras penales ecológicas cuyas bases son todavía demasiado
imprecisas –por no decir inexistentes– sino limitarnos a un enunciado lo más
preciso posible de “intenciones, posteriormente puedan ser transformadas en
textos específicos, una vez consolidado el tenor de los preceptos de cuya tutela
jurídica deberán hacerse cargo. La ley penal es extraordinariamente sensible, por
esencia, a cualquier variación en los límites cualitativos o cuantitativos de los
valores que debe proteger; su elaboración por consiguiente, es muy delicada y
dificultosa. Lo anterior, empero, creemos que no debe ser obstáculo para intentar
un avance en profundidad en el esquema rector del régimen sancionatorio del
futuro Derecho Ecológico Ambiental.
Por ello, lo que más adelante exponemos está destinado a ofrecer algunas
breves puntualizaciones que ilustren el alcance y limitaciones del enfoque cuyo
desafío hemos acometido.
En primer lugar, es indispensable la particular especialidad de un derecho
represivo ecológico o del ambiente, ya que los fundamentos específicos desde el
147

punto de vista jurídico de la formulación de cualquier norma se asientan en la
misma materia que les da nacimiento.
Se infiere de lo anterior, que los bienes jurídicos tutelados en la esfera del
proceder ecológico o ambiental presentan caracteres muy peculiares no solamente
en su estructura ontológica y valorativa, sino en cuanto a los sujetos activos, los
medios y el grado de sensibilización o daño efectivo que sufra el objeto jurídico
del delito.
Por otra parte, en estrecha concomitancia, va ligado el compromiso respecto
de bienes jurídicos de orden común (vida integridad corporal deberes funcionarios
etc,) con lo cual se hacen particularmente necesarios los llamados “delitos
pluriofensivos”.
Todas estas particularidades deberán ser tomadas en cuenta en la ideación y
proposición de los tipos penales ecológicos o ambientales.
Desde este punto de vista parece obvio que las características mencionadas,
no sean, con todo, suficientes para formar un derecho penal ecológico autónomo.
En otras palabras, no es posible prescindir de los principios generales del derecho
penal común (o administrativo, en su caso) pues el delito ecológico o ambiental
deberá integrarse, incuestionablemente, con los elementos de ambas ramas jurídicas.
Lo anterior, no es sino una nueva reafirmación o corroboración de la Teoría
Monista del Derecho Penal, que hemos venido sosteniendo desde hace años, en
nuestras explicaciones en la Cátedra de “Leyes Penales Especiales”, también del
Área de Especialización del quinto año de la Carrera de Derecho que impartimos
26 .
Creemos, por lo tanto, que las normas penales ecológicas o ambientales, a
lo menos en una primera etapa, deben ser concebidas como Leyes Penales Especiales,
por la innegable especialidad del objeto jurídico que protegerán, las que
como tales deberán tener en la Parte General del Derecho Penal y muy especialmente
en la Teoría del Delito, su fuente natural y lógica. Así planteado el problema,
creemos que la protección del orden normativo ecológico o ambiental,
debiera concebirse desde dos puntos de vista diferentes en cuanto a su proyección
26 Nota: Luís Ducos es profesor de Derecho Penal y Medicina Legal en la Universidad de Chile y
Central de Chile.
148

deontológica si bien para su clasificación la ley debiera atender solamente a un
criterio formal (clases de pena y autoridad gubernativa o jurisdiccional competente
para aplicarlas).
Estas dos jerarquías de protección deberían ser, a nuestro entender,
a) Las infracciones constitutivas de un injusto administrativo (contravenciones)
b) Las infracciones que conforman propiamente un injusto penal, es decir
los delitos ecológicos o ambientales.
Una realidad criminológica evidente nos lleva a inclinarnos sensiblemente
por la línea de defensa asentada en el “injusto administrativo”, toda vez que éste
se ha revelado como más eficaz en la represión de las transgresiones a las normas
de mera “ordenación” que la excesiva criminalización de toda conducta ilícita, lo
que termina por producir el desgaste y la consiguiente ineficacia de aquello que
debe constituir la “Ultima Ratio” en la protección de los bienes jurídicos cuya
sustantividad valorativa les confiere auténticamente ese carácter.
Esto último queda reservado al “injusto penal”.
Por cierto que el “instrumento administrativo” para cumplir cabalmente lo
que de él se espera, requiere de ciertas condiciones de flexibilidad, agilidad, certeza,
y clase de sanciones que lo hagan realmente eficaz.
A este respecto resulta especialmente importante que existan en este campo
infraccional, los niveles adecuados de gravedad y otras características a las que
no nos referiremos en este enfoque, ya que por una parte el curso contempla también
una valoración desde el punto de vista del Derecho Administrativo y por la
otra que nuestro tema debe centrarse en los injustos más graves, es decir los penales.
En lo que concierne a los delitos ecológicos o ambientales (la mera terminología
ya ofrece problemas) creemos, que sin seguir ningún precedente determinado,
es necesario, dar formas a lo menos a los fundamentos o gran línea que un
sistema represivo de las acciones u omisiones que quiebran la ecología o el medio
ambiente, debiera, en nuestro concepto seguir. Al efectuar este enfoque o propuesta
desde el punto de vista del derecho penal, creemos importante llamar la
atención sobre un hecho que a nuestro parecer no admite dudas: la mayoría de los
delitos que deberán proteger el medio ambiente, deberán ser delitos de peligro y
149

aún de peligro abstracto en su base que se agravan atendidos ciertos resultados
calificantes.
No se crea, sin embargo que nos parece posible prescindir en estos casos
del principio de culpabilidad, esto es que para responder del resultado más grave
se debe estar a lo menos en culpa (previsibilidad) a su respecto.
Digamos finalmente que las alternativas dolosas y culposas especialmente
éstas últimas, que como se verá requieren a nuestro entender de un tratamiento
especial, de acción y de omisión así como ciertas variantes en los principios generales
complican todavía más de la construcción técnica de este somero enfoque.
Con todo trataremos de entregar, por lo menos nuestra modesta opinión de
estos serios problemas al pasar al realizar el enfoque que se nos ha solicitado.
2. ANÁLISIS GENERAL DEL CONTENIDO DE LA EXPOSICIÓN
Siguiendo un orden meramente exegético señalemos que los puntos fundamentales
que comprenderá nuestro análisis o propuesta del estudio de lo que
podríamos denominar el “derecho penal de la ecología o del ambiente” nos referiremos
a cuatro aspectos básicos a saber:
A) El delito ecológico o ambiental
B) El bien jurídico protegido
C) La penalización del delito ecológico o ambiental y
D) La legislación comparada.
Estos cuatro aspectos condensan la gran “materia” que debemos abordar,
pero, previo a ello se hace imprescindible, establecer algunas consideraciones
sobre Técnica o Sistema para legislar sobre el tema y efectuar lo qué denominaremos
“precisiones conceptuales.
3. TÉCNICA O SISTEMA PARA LEGISLAR SOBRE EL TEMA
El punto fundamental a este respecto radica, como en la mayoría de las
normas que protegen objetos jurídicos nuevos o de reciente preocupación por
parte de la doctrina jurídico penal, (Vgr. terrorismo, tráfico de estupefacientes,
control de armas, etc.) en la determinación previa de sí las normas penales que se
150

deben dictar, deberán estar incluidas en el catálogo de figuras delictivas del Código
Penal, para lo cual se requiere su modificación, con los problemas consiguientes
de rigidez para su mantención con las nuevas modalidades delictivas que
surjan en el futuro o bien tratarlas en un texto aparte dedicado exclusivamente a
ellas, esto es en una Ley Penal Especial o un título o libro de una ley general
sobre el medio ambiente.
Esta delicada cuestión, en nuestro ordenamiento jurídico ha sido para bien o
mal ya definida en cuanto a su procedencia por el poder ejecutivo, al enviar el
Congreso Nacional un proyecto de ley sobre “Bases del Medio Ambiente” en
actual tramitación legislativa 27 .
En España, la Reforma del Código Penal en actual vigencia siguió el sistema
contrario. (Vid Arts. 307 a 310. Código Penal Español).
Ambos sistemas tienen virtudes y defectos, pero de un modo personal preferimos
el camino de la Ley Penal Especial, por su mayor flexibilidad en su forma
y adaptación a los nuevos requerimientos del medio ambiente.
Una materia tan mutante como esta no puede quedar encerrada en un Código
cuya reforma siempre es compleja, por las necesarias adecuaciones que debe
hacerse en su contexto, para que haya la debida armonía entre todas las figuras
delictivas contempladas.
Además, hoy día tal sistema tiene la ventaja de que puede ser incorporado a
la ley en actual tramitación evitando de ese modo la espera, siempre larga, de una
modificación del Código Penal, lo que siempre nos expondrá a una obsolescencia
de las normas, por haber cambiado las condiciones del medio ambiente imperantes
cuando se dictaron o idearon las figuras delictivas.
Tal cosa ocurriría, por ejemplo, con una figura penal que castigara la propagación
de flúor gaseoso, elemento que nuevas investigaciones demostrarán que
es por el contrario benéfico para la salud y especialmente para el cuidado de la
dentadura del hombre.
Corregir tal situación, en una Ley Penal Especial, no revestiría ninguna dificultad,
a través de la derogación, supresión o reformulación del tipo penal en
27 Este artículo corresponde a una intervención en el Curso sobre Derecho Ambiental interdisciplinario
dictado en la Universidad de Chile, durante la discusión de la Ley Nº 19.300 sobre Bases
Generales del Medio Ambiente.
151

cuestión. Tratándose de una ley codificada no podríamos decir lo mismo, por las
implicancias que tal modificación podría tener en su contexto. A mayor abundamiento,
este sistema, de dictar Leyes Penales Especiales en el ámbito de la protección
de objetos jurídicos específicos y determinados, ya que ha sido usada
entre nosotros con singular éxito. (Vgr. la ley 18403, sobre tráfico Ilícito de Estupefacientes,
que ha sido y está siendo modificada para hacerla acorde con los
nuevos requerimientos de los tiempos actuales.)
Creemos, pues, que estamos precisamente a tiempo de introducir, por lo
menos la Base del Derecho Penal Ambiental, en la Ley General de Bases, en
actual tramitación.
Señalemos, además en pro de esta forma de legislar, que estos objetos jurídicos
nuevos o de reciente preocupación, requieren de la formulación de conceptos
propios, muchas veces de un contenido diferente que el que se da en otras
disciplinas jurídicas.
Así la noción de “calidad de vida”; de “elementos naturales” y aún la propia
“contaminación”, entre muchos otros, deberán tener una configuración propia
en el derecho penal ambiental, la que imaginamos, para no romper el principio de
tipicidad debería estar señalada a través de la interpretación contextual por la
propia Ley que contemple las figuras penales ambientales.
De este modo, se evitarían las discusiones doctrinarias estériles y los fallos
contradictorios, debido a la distinta hermenéutica empleada por los jueces para
aplicar esta nueva normativa.
Una larga experiencia nos indica que la interpretación hecha por la ley, y
por lo tanto la más genuina de todas, evita en gran medida esas discusiones y
contradicciones, apoyando de una manera decidida la eficacia real y efectiva de la
ley penal.
4. PRECISIONES CONCEPTUALES
No corresponde que me refiera al desarrollo del Derecho ambiental, desde
una retrospectiva histórica. Quienes me han precedido en este curso, ya han dado
valiosa y competente opinión a este respecto. Señalaré, que es asunto sin discusión,
que el hombre, prácticamente no se preocupó de su entorno natural, sino
hasta que este comenzó a desmoronarse por su propia acción u omisión.
152

Es esta una despreocupación histórica, que los seres humanos, cuando al
fin, hemos tomado conciencia de su existencia y gravedad, solo tenemos la alternativa
de prácticamente salvar lo que nos queda del medio natural.
Es así como solo en las últimas décadas, se proponen leyes reguladoras y
protectoras del medio ambiente, pero aún sin un sentido concreto de la realidad
natural perdida. Por ello, si el Derecho Ambiental General, es de formulación
incipiente y reciente, la penalización de las conductas que afectan o perjudican el
medio ambiente y por consiguiente al hombre que vive en su seno, lo es aún más,
a lo menos entre nosotros.
En efecto, si observamos la evolución de las ciencias penales en los últimos
cincuenta años, podemos observar, que la “ultima ratio” se ha reservado fundamentalmente,
para proteger aquellos objetos jurídicos que la doctrina agrupa bajo
la denominación genérica de “intereses colectivos”, es decir propios de toda la
comunidad y con una presencia tangible en el quehacer humano, en otras palabras
el castigo de la realidad inmediata y concreta.
Solo muy recientemente la preocupación de los juristas se ha dirigido a la
preservación de lo que Martín Mateo denomina, por oposición a los intereses
colectivos ya descritos “intereses difusos” (Vid. Martín Mateo “El ambiente
como objeto de derecho” y “Derecho y Medio Ambiente” Madrid, 1981)
Este autor, nos muestra con claridad que estos intereses comprenden todo el
contenido de los intereses colectivos más su entorno económico y el medio ambiente,
esto es los elementos de la naturaleza.
Creemos que el profesor Mateo está en lo cierto y que sin duda desde esta
perspectiva, el medio ambiente y los factores que conforman la naturaleza que
nos rodea, es sin duda un “interés difuso”.
Ahora bien, si pensamos en la importancia que tiene para la vida actual y
futura del hombre en nuestro planeta, este conglomerado de intereses por muy
difuso y etéreo que pueda parecernos, no sólo ocupa un lugar importante en la
protección penal de la vida humana, sino que estimamos que debe ser sino el
único importante en el escala de valores, el más protegido de todos y ello por una
razón muy simple: al proteger el medio ambiente, de cualquier forma que sea,
estamos protegiendo directamente nuestra propia supervivencia en el planeta.
153

Así pensado, el medio ambiente, dejado de lados durante siglos emerge hoy
como una necesidad real del hombre y el Derecho Penal Ambiental, no constituye
otra cosa que una manifestación jurídica del instinto de conservación de la especie,
descrita típicamente.
Ahora bien, no creemos, de trascendencia, para el enfoque del derecho penal,
introducirnos en la gran discusión doctrinaria, creada en torno a la cuestión
de sí lo que el derecho en general y por lo tanto el derecho penal protege, en
especial, es el “ambiente” o el “medio ambiente”
Para los efectos del objeto jurídico del delito, creemos que resulta claro que
al proteger el uno se protege también el otro.
Otro asunto, que conviene analizar, antes de entrar en el temario prometido
en el párrafo II de esta exposición, se refiere al “contenido” que debe darse al
concepto de “ambiente” o “medio ambiente”.
Desde un punto de vista general, la doctrina contemporánea ha señalado
que este concepto comprende dos grandes grupos de elementos:
a) Los denominados “Naturales”, esto es el aire, el suelo, las especies (incluido
el hombre) tanto vegetales como animales, los fluidos y en general todos
aquellos elementos que conforman el “medio ambiente” stricto sensu, ya
sean estos considerados en sí mismos se haya ejercitado o no la acción del
hombre sobre ellos y
b) Los denominados “elementos de ordenación del territorio” que siendo sustancialmente
los mismos antes señalados, han sido objeto de distribución o
manejo por parte del hombre.
Ambos elementos componentes del medio ambiente, constituyen el “entorno”
natural o creado en que se desenvuelve la vida humana (y las demás clases de
vida).
En torno a este contenido, se ha desarrollado, últimamente en forma vigorosa
el estudio de la problemática ecológica moderna.
Atendido el hecho de que los denominados “elementos naturales” se explican
por sí solos atendida sus características intrínsecas, nos preocuparemos de la
llamada “ordenación del territorio”.
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La noción en comentario, parte de la base que el hombre normalmente actúa
sobre los elementos naturales y les da un sentido determinado, ya por que
agrupa algunos excluyendo otros, ya sea porque cambia, dentro de lo humanamente
posible su presencia o valor en el mundo que nos rodea.
Un ejemplo nos ayudará a presentar esta idea: en el entorno existe el elemento
natural “suelo” o “terreno”, pero la intervención del hombre precisa su
destino dividiéndolos en “urbanos o rurales”, agrícolas y no agrícolas.
A su vez los terrenos urbanos, son dedicados también por el hombre a
ciertos fines específicos, como la propiedad pública y privada, aptos para toda
clase de construcciones o no susceptibles de ser construidos como los parques o
plazas.
Se ha llegado de este modo a un estado de cosas en que este elemento “natural”
tiene destinos precisos y concretos a través de lo que conocemos como
“ordenanzas” y planos reguladores”, que determinan el uso permitido del elemento
suelo.
Otro tanto ocurre con los demás elementos naturales, que de una manera u
otra son dirigidos por la mano del hombre: reservas forestales, embalses artificiales,
obras de riego, desvío de lagos y ríos, cultivos permitidos o prohibidos,
extracción de sustancias o elementos del subsuelo y tantos otros. Tal actividad del
hombre respecto de los elementos “naturales” del entorno tienen a no dudarlo,
una decisiva influencia en la ecología que nos rodea e incluso, pueden llegar a
comprometer la salud y hasta la vida de las especies, incluido el hombre. Basta
traer a colación, la situación que vive nuestra ciudad capital, después de años de
crecimiento inorgánico de sus barrios habitacionales, la instalación de industrias
dentro del sector urbano y la transformación de terrenos agrícolas en origen, a
habitacionales por destinación lucrativa o de conveniencia política o social.
Por otra parte, hasta la misma aglomeración poblacional de los habitantes
alrededor de unas pocas ciudades, hecho no solo permitido sino que en gran medida
hasta provocado por éste, constituya también un elemento que influye en el
entorno en que se desarrolla la vida diaria.
Todos los aspectos antes señalados –sólo a vía de ejemplo– y muchos otros
de la misma índole, constituyen la llamada “ordenación del territorio”.
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Esta dualidad de ingredientes del medio ambiente, no es considerada como
unidad por todos los autores.
Así en efecto, para Mateo, a quien ya hemos nombrado y señalado sus principales
obras sobre esta materia el concepto de “medio ambiente” o “ambiente”
los abarca a ambos y es por lo tanto “omnicomprensivo”.
Pero un sector importante de la doctrina española, encabezada por J. M. Peris
Bieir y otros (“Delito contra el ambiente” Valencia, 1984) estima que el citado
concepto debe integrarse solo con los elementos de la naturaleza.
No siendo posible, atendidas nuestras modestas pretensiones entrar en una
discusión como la planteada, señalemos a los propósitos de nuestra exposición un
hecho concreto: la legislación hispánica en materia de derecho penal ambiental,
trata estos dos aspectos separadamente, según se desprende de la simple lectura
de los arts. 307 y 310 del Código Penal Español. Señalemos, además que también
en España, la norma básica de protección del medio ambiente, al igual que en
nuestro país tiene rango constitucional.
En el ordenamiento jurídico chileno también el art. 19 de la Constitución
Política de 1980 en sus numerales 8 y 9 confiere a la protección del medio ambiente
el rango de garantía constitucional, pero circunscrito al “derecho de las
personas” a vivir en un medio ambiente libre de contaminación” y el derecho
(también de las personas) a “la protección de la salud”. Tales garantías, que deben
a nuestro juicio, concebirse como complementarias la una de la otra, aparecen
consagradas constitucionalmente con un marcado acento egocéntrico, que no
comprende el elemento “ordenación del territorio”, ya que tales materias aparecen
regladas en los numerales 23 y 24 del mismo artículo 19 de la Constitución
Política.
Por ello estimamos, que al menos en este momento, la “ordenación del territorio”,
no fue incluida, al menos expresamente como parte de la protección del
medio ambiente.
Esta carencia, es sensiblemente visible, si se tiene en consideración que a
través del destino, muchas veces arbitrario, que se puede dar a los bienes inmuebles,
se consuman impactos ambientales que sin duda afectan el equilibrio ecológico.
Es así como asistimos a una verdadera carrera de Organismos públicos y de
particulares, para sacar un mejor provecho del suelo, sin considerar la estética, los
156

monumentos nacionales y principalmente la tranquilidad de los habitantes de las
ciudades, a través de la dictación de ordenanzas administrativas municipales y
muy especialmente de los llamados “planos reguladores” de carácter comunal o
intercomunal, en los que la protección del medio ambiente prácticamente no
existe o es meramente formal.
Desde este punto de vista podría estudiarse la posible tipificación de figuras
constitutivas de un ilícito urbanístico sancionado administrativa y criminalmente.
No obstante, y atendido que tal punto, como hemos señalado no se encuentra
comprendido en nuestro ordenamiento jurídico –si tal puede llamarse lo poco
que hoy existe– y en resguardo de la brevedad de estas explicaciones dejaremos
este tema para otra oportunidad siguiendo con nuestro enfoque del derecho penal
sobre el medio ambiente, prescindiendo del elemento ordenación del territorio, el
que por las razones antes anotadas estimamos que no se encuentra comprendido
en él.
5. EL MEDIO AMBIENTE COMO OBJETO JURÍDICO DEL DELITO
Atendido el carácter vital o de supervivencia, que para el hombre reviste la
preservación del equilibrio ecológico de los elementos naturales que lo rodean,
no parece difícil, conferirle la jerarquía de bien jurídico protegido y por lo tanto,
digno de una protección penal. Aún más, esta protección hoy día se nos presenta
como indispensable.
No obstante creemos que debe analizarse un poco más en profundidad, los
bienes jurídicos que real y efectivamente están involucrados en esta protección.
En efecto, los elementos de la naturaleza (aire, agua, suelo, especies, etc.) si
bien en su conjunto conforman el medio ambiente, cabe hacer algunas precisiones
a este respecto.
Desde el punto de vista jurídico penal, se suele distinguir en tres los bienes
jurídicamente protegidos inmediatos y mediatos, es decir que en los delitos puede
haber un bien jurídico primario y cercano cuya preservación es cautelada por la
norma penal, desde ya, y bajo toda circunstancia y puede existir un bien jurídico
protegido mediato o teleológico, que la norma penal al proteger el primero tutela
también el segundo.
157

Creemos que esto sucede en el medio ambiente como objeto jurídico del
delito ambiental.
La cuestión, reside en determinar cuales son estos objetos de protección penal
en lo que al medio ambiente se refiere y luego establecer si la relación existente
entre ellos, satisface eficazmente la protección penal buscada.
A este respecto, creemos que no cabe duda que el bien jurídico inmediato
que la norma penal debiera proteger, está constituido por lo que anteriormente
hemos denominado factores naturales tomados en su conjunto y en la proporción
necesaria, esto es el equilibrio ecológico.
Pero el equilibrio ecológico en sí, no es bastante para incriminar una conducta
humana que atente en su contra por falta de objeto. Por ello estimamos
indispensable incluir, en el contexto de este bien jurídico protegido, su cualidad o
característica de hacer posible la vida humana sana, esto es servirle de hábitat
natural.
Tenemos así que el bien jurídico protegido penalmente por la ley penal
ecológica, debe ser complementado con otro mediato pero esencial y que es el
que le da propiamente su jerarquía, como lo son la vida, la integridad corporal y
la salud del hombre.
La relación entre ambos bienes jurídicamente protegidos, salta a la vista. En
efecto, el segundo depende, casi enteramente del primero.
En otras palabras, se debe proteger penalmente el equilibrio ecológico, en
forma inmediata, porque al hacerlo estamos protegiendo en forma indirecta la
vida, la integridad corporal y la salud del hombre.
Entendido en esta doble proyección no cabe duda que el medio ambiente,
en cuanto constituye el equilibrio de los factores naturales para preservar la vida,
la integridad corporal y la salud del hombre, contiene todos los elementos que se
requieren para que la “última ratio” lo proteja.
Estimamos que lo aseverado no merece dudas de acuerdo al tenor de lo
preceptuado en los numerales 8 y 9 del Art. 19 de la Carta Fundamental.
Digamos finalmente que si quisiéramos sintetizar lo expuesto anteriormente
podríamos decir que los delitos ecológicos deberían proteger el equilibrio de los
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factores naturales en cuanto permiten la existencia humana y sobre todo su calidad
de vida.
6. PROPOSICIONES PARA LA CONFIGURACIÓN DEL DELITO
ECOLÓGICO
Este aspecto de nuestro enfoque, es tal vez, el más arduo y complejo, ya
que del examen de la legislación penal chilena, tanto codificada como especial,
no encontramos entre ella una voluntad del legislador en orden a proporcionar
protección al medio ambiente, tal como lo dejamos entendido en el párrafo anterior.
En efecto, si bien en el Código Penal (art. 315, 316, 317, 485 inciso final)
algunas disposiciones como las ya señaladas, que de un modo general podrían
estimarse, como sancionatorias de conductas contrarias al equilibrio ecológico,
ellas no obedecen a un propósito definido de proteger la ecología en general, sino
otros bienes jurídicos como la “salud pública” y similares.
Lo mismo ocurre con los arts. 11 y 78 del Código Sanitario y el 90 de este
mismo cuerpo de leyes que se refiere al manejo de los desechos y basuras.
Resulta claro que todas estas disposiciones dispersas obedecen a conceptos
restringidos, a conductas específicas, pero no responden a un criterio general de
penalización de conductas contrarias a la ecología.
Ahora bien, no queremos eludir el desafío que nos impuso este enfoque que
obviamente hace necesario conceptualizar (preferimos no definir) el delito ecológico,
pero estimamos que previo a ello es necesario sentar algunos principios
básicos que deberá contener cualquier legislación en materia de delito ecológico
que se dicte.
En efecto, atendida la especialidad del objeto jurídico a proteger creemos
imprescindible que la legislación que se dicte señale reglas específicas sobre:
a) Situaciones de consumación anticipada,
b) Ampliación, en cuanto a su alcance y requisitos, del estado de necesidad
exculpante.
c) Reglas sobre la obligación jurídica de soportar el riesgo.
d) Reglas sobre el error expulpante o minorante
159

e) Reglas sobre la no exigibilidad de otra conducta
f) Reincidencia
g) Prescripción y
h) Reglas sobre el delito omisivo en especial a lo concerniente al deber jurídico
de actuar (posición de garante)
Especial mención deberá hacerse en lo que respecto a las personas penalmente
responsables se refiere, sin perjuicio de que en concreto la especificación
del sujeto activo pueda ser materia de cada delito en particular, será indispensable
adoptar un pronunciamiento acerca de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, toda vez que en las conductas contrarias al equilibrio ecológico, son
desarrolladas además de las personas naturales, por personas morales o fictas que
intervienen como empresas de transportes, fundiciones, fabricación de elementos
químicos, y tantos otros de su misma índole.
Sobre este conjunto de premisas básicas, podríamos construir un concepto
de delito ecológico que podría anunciarse de la siguiente manera:
“Constituye un injusto ecológico o ambiental toda acción u omisión dolosa
que altera o tienda a alterar de cualquier forma el equilibrio de los factores naturales
en que se desenvuelve la vida humana o su calidad, descrita previamente
por la ley y conminada con una pena.
Aplicando este concepto general a cada una de las conductas que se estimen
dignas de sanción penal, tendremos un tipo penal básico.
Esta figura básica podrá revestir figuras agravadas (circunstancias o personas
que intervienen).
También será imprescindible crear tipos culposos, porque de otra manera,
de acuerdo, al sistema del Código Penal en esta materia (numerus clausus) las
infracciones imprudentes, negligentes o simplemente temerarias, podrían quedar
impunes. Como ocurre en la mayoría de las leyes penales especiales, será también
de absoluta conveniencia legislar sobre eximentes especiales, así como sobre
agravantes y atenuantes específicas.
En lo referente a la participación criminal, concebimos una necesaria alteración
de algunas de las reglas del Código Penal, especialmente en lo que dice
relación con la autoría moral (inducción) la complicidad y muy especialmente el
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“encubrimiento”, que de acuerdo este último a la moderna teoría del delito debe
ser consignado como un delito independiente. Estas son las premisas, que a
nuestro entender, deben servir de fundamento a la elaboración del delito ecológico
en nuestro país.
El art. 347 bis del Código Español, que en gran medida recoge algunas de
estas proposiciones, no constituye una solución para tan difícil elaboración, pero
conforma un gran esfuerzo que debe ser tenido a la vista cuando se emprenda un
trabajo legislativo de esta naturaleza.
Señalemos, finalmente, a modo de conclusión de esta parte de la propuesta
que ellas constituyen una oferta desde el punto de vista de “lege ferenda” del todo
perfectible y que desde ya dejamos entregada a mayores y mejores estudios.
7. LA PENALIZACIÓN DEL DELITO ECOLÓGICO
Atendida la especial naturaleza de los tipos penales ecológicos, estimamos
que debe cambiarse sustancialmente el sistema de penas que señala el Código
Penal.
En primer término, estimamos que las penas privativas de libertad sólo deben
aplicarse excepcionalmente y para las figuras más graves o en caso de reincidencia.
En este mismo orden de cosas, las penas pecuniarias (multas, comiso, caución),
deberán ser las más usadas por la doble ventaja que tienen de afectar patrimonialmente
al sujeto activo del delito y ser además aplicable a las personas
jurídicas, para estas últimas también se propone la cancelación de la personalidad
jurídica (caso de las corporaciones o fundaciones) y la disolución de las sociedades
civiles o comerciales y publicación de la sentencia.
En lo que se refiere a la finalidad de la pena, le atribuimos un carácter eminentemente
PREVENTIVO por oposición al retributivo que tiene generalmente
en nuestro derecho penal.
8. SOMERO ANÁLISIS DE TRES PROBLEMAS BÁSICOS EN RELACIÓN
CON EL INJUSTO AMBIENTAL
Antes de terminar nuestro enfoque con algunas breves noticias sobre el derecho
comparado en materia penal ambiental o ecológico, creemos necesario
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eferirnos brevemente a tres problemas o situaciones que es conveniente tener en
consideración al abordar una tarea legislativa en esta materia.
a) Estructura del tipo penal:
Por las razones latamente explicadas en párrafos anteriores de este enfoque,
estimamos que es necesario que los tipos penales que se elaboren, deberían en lo
posible reunir algunas características que dicen relación con la eficacia de la ley
penal; esto es que deben ser tipos abiertos, de sujeto indeterminado y omnicomprensivo.
A semejanza del bien jurídico difuso que están determinados a proteger
penalmente.
Sin embargo, deberá tenerse especial cuidado de no crear tipos (leyes) penales
en blanco, caer en la punibilidad de la responsabilidad objetiva y dejar de
lado el principio de que no hay pena sin culpa.
El principio de culpabilidad, esto es que para responder del resultado más
grave, se debe estar a lo menos en culpa (previsibidad) a su respecto.
b) El derecho penal de la culpa en el delito ambiental:
El solo enunciado de este epígrafe, involucra, desde ya, toda una cuestión
de mucha actualidad en el derecho penal moderno.
Sin pretender adentramos en profundidad en este asunto, ya que nuestros
conocimientos no nos lo permiten, digamos solamente que actualmente, se crítica
a nuestro entorno penal, al Código Penal mas concretamente, que ha quedado
atrás en las modernas exigencias del elemento culpabilidad del delito.
Se señala, que la gran incriminación en nuestro derecho penal recae casi
exclusivamente en los tipos dolosos, ya que el Código Penal al separarse de su
modelo español en esta materia, dejó impunes las conductas informadas de culpa,
como regla general, las que denomina cuasidelitos y en su Art. 10 Nº 13 declara
exentas de responsabilidad penal, salvo los casos expresamente sancionados por
la ley.
Este sistema, del “numerus clausus” actualmente imperante y cuya revisión
pide la doctrina, en lo que se refiere a los delitos ecológicos, significaría la atipicidad
de muchas conductas contrarias al equilibrio ecológico, que sean producto
de la mera negligencia, la imprudencia o la temeridad.
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En efecto, en materia ecológica, si bien es posible pensar que podrán existir
conductas dolosas (fabricación de gases nocivos para la población, por ánimo de
lucro) creemos que si no todas pero muchas de las conductas antiecológicas,
tienen su origen en la negligencia o inadvertencia del sujeto activo (quemas de
pastos o basuras, dejar artefactos contaminantes encendidos después de su uso
legítimo, etc.)
Por las razones antes anotadas postulamos, a lo menos en la esfera del derecho
penal ambiental que se dicte, una revisión del derecho penal de la culpa que
deberá aplicarse en él dándole a ésta su amplitud natural que permita sancionar
estas conductas.
A este respecto, postulamos una fórmula general de delito culposo ambiental
(numerus apertus) basada en que el contenido de ella se encuentra en la
infracción al deber del cuidado debido, por quien tiene la posición de garante del
bien jurídico de que se trate (Vid L. Cousiño Derecho Penal Chileno Tomo 1)
c) Error de tipo o de prohibición en el delito ecológico:
Estimamos que de toda la naturaleza de las infracciones penales ambientales
y atendida la permanente actualización de que deberá ser objeto, por los cambios
de la naturaleza y los avances tecnológicos, deberá en materia penal ambiental
legislarse expresamente sobre el error exculpante.
Lo anterior se debe a que por su gran número de situaciones las conductas
penales ecológicas, pueden tal vez como ninguna otra ser desconocidas por el
sujeto activo, atendidas las circunstancias.
Piénsese solamente, en un pesticida que hoy puede ser perfectamente usado
y que mañana, fuera prohibido. Así son de bruscos los cambios de las reglas del
juego que la naturaleza impone al hombre y la forma como éste reacciona frente a
ellas. Hay materias legales, que son raramente conocidas por todos, (leyes municipales,
de previsión, normas de la vivienda, etc.) ya que el principio de conocimiento
ficto o presunto establecido en el art. 8º del Código Civil, por la naturaleza
misma de esas normas, resulta inaplicable. ¿Cómo evitar que suceda lo mismo
con las necesariamente mutantes prohibiciones en materia ambiental?
Creemos que es necesario dar paso a la posibilidad de alegar error o ignorancia
de la ley penal ecológica, claro está en forma muy condicionada y excepcional.
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En otras palabras en materia penal ecológica proponemos que rija el principio
del conocimiento real y efectivo de la ley que sanciona la conducta, principio
que no es desconocido por nuestro ordenamiento jurídico, en forma excepcional
(Art. 1683 del Código Civil, y art. 110 del Código Tributario.)
Una norma de esta naturaleza, tendrá la ventaja de evitar eventuales errores
judiciales e injusticias en esta materia.
9. DERECHO COMPARADO
El derecho penal ambiental –si así puede llamársele– es de moderna introducción
en la mayoría de las legislaciones del mundo.
Resulta evidente la cautela legislativa en una materia tan especial y de difícil
concreción como es esta.
En el continente europeo y no obstante reconocer los importantes aportes
de Alemania, Francia e Italia en este campo, resulta evidente que la que más
interesa es la Hispana, que la ha codificado y a la cual nos hemos ya referido en
párrafos anteriores de esta exposición.
En América del Norte, tanto Estados Unidos como Canadá presentan importantes
aportes en esta materia.
Canadá, especialmente tiene una de las legislaciones ambientales más perfectas
a nuestro juicio y por ende las sanciones penales están también contempladas
en cada una de varias leyes especiales (Ley del Aire Limpio; Ley del Agua
Limpia y otras).
En Sudamérica, ya Brasil se ha dado una Ley Marco, también contiene disposiciones
sancionatorias de carácter administrativo y penal.
La situación chilena, Uds. la han analizado en este curso y ahora sólo me
resta entregarles esta modesta contribución a él.
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