ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA INFRACCIÓN TRIBUTARIA
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA INFRACCIÓN TRIBUTARIA
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA INFRACCIÓN TRIBUTARIA
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RESUMEN<br />
El delito se ha definido como aquella acción antijurídica, típica, culpable y punible. Estos<br />
elementos del delito también forman parte de los elementos constitutivos de la infracción<br />
tributaria, a los cuales hemos añadido los elementos necesarios para calificar<br />
las infracciones tipificadas en los artículos 191, 192 y 193 de la Ley General Tributaria<br />
–la ocultación y los medios fraudulentos–, los sujetos infractores y la proporcionalidad.<br />
Palabras clave: Antijuridicidad, culpabilidad, proporcionalidad, responsabilidad, tipicidad.<br />
SUMARIO<br />
1. INTRODUCCIÓN. 2. ACCIÓN U OMISIÓN. 3. ANTIJURIDICIDAD. 4. TIPICIDAD. 5. CALIFICA-<br />
CIÓN. 6. CULPABILIDAD. 7. PUNIBILIDAD. 8. SUJETO INFRACTOR. 9. PROPORCIONALIDAD.<br />
1. INTRODUCCIÓN<br />
CRONICA <strong>TRIBUTARIA</strong> NUM. 139/2011 (59-77)<br />
<strong>ELEMENTOS</strong> <strong>CONSTITUTIVOS</strong><br />
<strong>DE</strong> <strong>LA</strong> <strong>INFRACCIÓN</strong> <strong>TRIBUTARIA</strong><br />
Los elementos constitutivos de la infracción tributaria están contenidos en la definición<br />
que ofrece la propia Ley General Tributaria, cuya redacción primitiva las conceptuaba<br />
como «las acciones y omisiones voluntarias y antijurídicas tipificadas en las leyes<br />
de naturaleza fiscal y en los reglamentos de cada tributo». Esta definición coincidía sustancialmente<br />
con la contenida en el artículo 1 del Código penal de aquella época, según<br />
el cual eran «delitos o faltas las acciones y omisiones voluntarias penadas por la ley». La<br />
Ley 10/1985, de 26 de abril, dio nueva redacción al artículo 77.1 disponiendo que: «Son<br />
infracciones tributarias las acciones y omisiones tipificadas y sancionadas en las leyes.<br />
Las infracciones tributarias son sancionables incluso a título de simple negligencia».<br />
Por último, la vigente Ley 58/2003, de 17 de diciembre, las define en su artículo 183.1<br />
como «las acciones y omisiones dolosas o culposas con cualquier grado de negligencia<br />
que estén tipificadas y sancionadas como tales en esta u otra ley».<br />
Los elementos de toda infracción, y la tributaria no es una excepción, hay que analizarlos<br />
desde la óptica constitucional, encuadrándolos en los artículos 24.2 y 25.1, pues el<br />
Tribunal Constitucional en innumerables Sentencias –por todas, la 18/1981– ha afirmado<br />
que «los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices,<br />
al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento<br />
punitivo del Estado». Entre los citados principios constitucionales cabe des-<br />
– 59 –<br />
Carlos David Delgado Sancho<br />
Agencia Estatal de Administración Tributaria
ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA <strong>TRIBUTARIA</strong> 139-2011<br />
tacar (SSTC 7/1998, 14/1999, etc.) el derecho de defensa, que proscribe cualquier indefensión;<br />
el derecho a la asistencia letrada, trasladable con ciertas condiciones; el derecho<br />
a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad<br />
de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la<br />
carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración,<br />
con la prohibición absoluta de utilizar pruebas obtenidas con vulneración de derechos<br />
fundamentales; el derecho a no declarar contra sí mismo; o, en fin, el derecho a la<br />
utilización de los medios de prueba adecuados para la defensa, del que deriva la obligación<br />
de motivar la denegación de los medios de prueba propuestos. El papel fundamental<br />
de estos principios, recogidos en el artículo 178 de la Ley 58/2003, con independencia<br />
de su carácter informador del ordenamiento jurídico, es delimitar la potestad sancionadora<br />
de la Administración, salvaguardando los derechos fundamentales de los contribuyentes.<br />
La mayor parte de la doctrina (FERREIRO <strong>LA</strong>PATZA, LOZANO SERRANO, MARTÍN QUERALT,<br />
MARTÍNEZ <strong>LA</strong>GO, PÉREZ ROYO, SAINZ <strong>DE</strong> BUJANDA, etc.) considera que las infracciones penales<br />
y las tributarias son, desde el punto de vista ontológico o sustancial, esencialmente<br />
iguales, y que su diferencia es puramente formal en función de los órganos encargados<br />
de aplicarla, si bien en el Derecho penal rige el principio de intervención mínima (1).<br />
El legislador incluiría en el Código penal, para su conocimiento por los órganos judiciales,<br />
aquellas infracciones especialmente reprochables por su mayor gravedad; por contra,<br />
el Derecho administrativo sancionador incluiría infracciones de inferior gravedad o<br />
cuando los bienes jurídicos lesionados fueran de un menor rango, estando vedada a la<br />
Administración civil la posibilidad de imponer sanciones que, directa o indirectamente,<br />
impliquen privación de libertad (CE 25.3). Ahora bien, la tipificación llevada a cabo por<br />
la Ley 58/2003, en sus artículos 191 a 206, ha supuesto que la naturaleza de las infracciones<br />
tributarias, como más adelante veremos al hablar de la culpabilidad, sea ambivalente,<br />
pues determinados ilícitos son equiparables al delito contra la Hacienda pública,<br />
mientras que otros son asimilables a puras infracciones administrativas, si bien tanto<br />
las penas como las sanciones tributarias tienen un mismo carácter represivo, retributivo<br />
o de castigo por la realización de una conducta que se considera, penal o tributariamente,<br />
ilícita (STC 239/1988). A todas, infracciones y sanciones, son aplicables los principios<br />
de Derecho penal, pero mientras la infracción tipificada en el artículo 191 de la<br />
Ley 58/2003 puede llegar a ser constitutiva de delito fiscal, si la cuota supera 120.000<br />
euros y hay dolo, es impensable que la infracción tipificada en el artículo 206 de la Ley<br />
General Tributaria pueda ser constitutiva de ilícito penal, y todo ello con independencia<br />
de que la defraudación de determinados impuestos sólo es susceptible de regularización<br />
en vía administrativa.<br />
La Constitución no atribuye de forma expresa y directa a la Administración un poder<br />
sancionador, más allá de las alusiones que hace al mismo en los artículos 25, apartados<br />
1 y 3, y 45.3, cuyo análisis presupone valorar su papel secundario, auxiliar y subordinado<br />
al poder judicial. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional que en Sentencia<br />
77/1983, de 3 de octubre, ha declarado que «no cabe duda que en un sistema en que rigiera<br />
de manera estricta y sin fisuras la división de poderes del Estado, la potestad sancionadora<br />
debería constituir un monopolio judicial y no podría estar nunca en manos de<br />
(1) El Magistrado Mendizábal Allende en el voto particular que formula a la Sentencia del Tribunal<br />
Constitucional 99/2000, define dicho principio cuando afirma que «el aparato punitivo reserva<br />
su actuación para aquellos comportamientos o conflictos cuya importancia o trascendencia<br />
no puede ser tratada adecuadamente más que con el recurso a la pena; tan grave decisión se funda<br />
a su vez en la importancia de los bienes jurídicos en juego y en la entidad objetiva y subjetiva<br />
de las conductas que los ofenden».<br />
– 60 –
la Administración, pero un sistema semejante no ha funcionado nunca históricamente y<br />
es lícito dudar que fuera incluso viable».<br />
Teniendo en cuenta la importancia que puede alcanzar una sanción tributaria, debemos<br />
preguntarnos cuál es el bien jurídico lesionado por la comisión del ilícito tributario.<br />
Si se habla de un bien jurídico lesionado es porque, a sensu contrario, existe un bien jurídico<br />
que estaba protegido por una norma. Ha sido SÁNCHEZ HUETE (2) quien en su monografía<br />
sobre las infracciones en la nueva Ley General Tributaria ha ido desglosando<br />
los respectivos bienes jurídicos protegidos en función de la clasificación que efectúa de<br />
las infracciones tipificadas en la citada Ley 58/2003, pero en términos generales existen<br />
dos enfoques complementarios sobre lo que ha de entenderse como bien jurídicamente<br />
protegido en el ordenamiento tributario sancionador:<br />
– Para el primero, el bien jurídico protegido es el Erario público entendido como el<br />
patrimonio de la Hacienda pública en su manifestación de recaudación completa<br />
de los diferentes impuestos.<br />
– Para el segundo, el bien jurídico protegido son los valores constitucionales consagrados<br />
en el artículo 31.1 de la Constitución, incluido el justo reparto de la carga<br />
tributaria. Desde esta perspectiva lo que se protege a través de las normas sancionadoras<br />
no es sólo la actividad puramente recaudatoria sino la función que nuestro<br />
ordenamiento atribuye a los tributos y que, como señala el artículo 2.1 de la Ley<br />
58/2003, no sólo es la de ser medios para recaudar los ingresos necesarios para el<br />
sostenimiento de los gastos públicos sino también la de servir como instrumentos<br />
de la política económica general y para atender a la realización de los principios y<br />
fines constitucionales.<br />
2. ACCIÓN U OMISIÓN<br />
C. D. <strong>DE</strong>LGADO SANCHO / «Elementos constitutivos de la infracción tributaria»<br />
Afirma FERNÁN<strong>DE</strong>Z CUEVAS (3), que todo el entramado jurídico de las infracciones descansa<br />
sobre el concepto de acción, entendida ésta como conducta humana voluntaria que<br />
produce un efecto jurídico, una modificación en la realidad jurídica. La acción es la conducta<br />
exterior del sujeto que puede consistir en un hacer activo o en una omisión; la acción<br />
propiamente dicha presupone la infracción de una obligación o deber jurídico, la<br />
omisión implica la previa existencia de un deber jurídico de obrar. Esta acción u omisión,<br />
en ningún caso se presume voluntaria, pues es el instructor del expediente sancionador<br />
el que debe probar los hechos tipificados en la correspondiente infracción y acreditar<br />
la culpabilidad (4) del presunto infractor. La primitiva redacción de la Ley General<br />
Tributaria vulneraba la presunción de inocencia de los contribuyentes cuando afirmaba<br />
en su artículo 77.2 que «toda acción u omisión constitutiva de una infracción tributaria<br />
se presume voluntaria, salvo prueba en contrario», posibilitando que las mismas<br />
pudieran cometerse aun por sujetos pasivos que actuasen con buena fe, tal y como podía<br />
colegirse del artículo 84 de la Ley 230/1963, de tal forma que, hasta la entrada en vigor<br />
de la Constitución, las sanciones se aplicaban en base a la pura inobservancia de la norma<br />
tributaria, consolidándose la responsabilidad objetiva.<br />
(2) Miguel Ángel SÁNCHEZ HUETE: Las infracciones en la nueva Ley General Tributaria. Marcial<br />
Pons. Madrid, 2007.<br />
(3) AA. VV.: Comentarios a las leyes tributarias y financieras. Director: Narciso AMORÓS RICA.<br />
E<strong>DE</strong>RSA. Madrid, 1982. Página, 675.<br />
(4) El instructor debe acreditar el dolo o la culpa del presunto infractor; en este último caso debe<br />
acreditar si es grave, leve o levísima, si bien la culpa levísima no es sancionable.<br />
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA <strong>TRIBUTARIA</strong> 139-2011<br />
Las conductas sancionadas por la Ley General Tributaria lo son en el estadio que los<br />
penalistas llaman «consumación», de tal forma que los actos preparatorios serían irrelevantes<br />
en este ámbito, si bien respecto de las devoluciones de impuestos, se tipifica tanto<br />
la tentativa –la mera solicitud– en el artículo 194 de la Ley 58/2003 como la obtención<br />
efectiva, acción consumada que viene tipificada en el artículo 193 de la citada norma.<br />
En general, la responsabilidad recae en quien comete el hecho típico, no pudiendo<br />
castigarse a quien no ha realizado hecho alguno antijurídico, de tal forma que la no imputabilidad<br />
de la acción al sujeto hace imposible la sanción; sin embargo, el Derecho tributario<br />
no sanciona directamente las conductas de los colaboradores, encubridores,<br />
cómplices, etc., de hecho ni siquiera los cataloga como sujetos infractores en el artículo<br />
181 de la Ley General Tributaria. Aquellos podrán responder solidaria o subsidiariamente<br />
de las sanciones tributarias correspondientes al autor principal, pero sus actos<br />
ilícitos no están tipificados como infracciones. SIMÓN ACOSTA (5) considera que si el responsable<br />
tributario comete un ilícito, lo que se debe hacer es imponerle una sanción autónoma<br />
cuyo pago no libere al infractor principal. Lo contrario es absurdo y probablemente<br />
contrario a la Constitución. Esto último, porque muy verosímilmente puede que<br />
se estén infringiendo principios relevantes del Derecho sancionador, tanto de índole material<br />
como procedimental, al hacer que el sujeto declarado responsable tenga que apencar<br />
con el pago de una sanción impuesta a otro y que éste se libere de su personal responsabilidad<br />
mediante el pago realizado por el responsable. Así lo único que se persigue<br />
es que la Administración cobre la sanción por encima de todo, incluso por encima de los<br />
principios rectores y del propio fundamento jurídico de la sanción.<br />
3. ANTIJURIDICIDAD<br />
La antijuridicidad es consustancial a toda violación de un precepto jurídico. Decía<br />
SÁINZ <strong>DE</strong> BUJANDA (6) en sus «Lecciones de Derecho financiero» que, en general, una infracción<br />
es una conducta contraria a una norma jurídica y que, por tanto, la infracción<br />
tributaria es toda conducta contraria a una norma jurídica tributaria.<br />
Sin antijuridicidad no puede haber infracción, pero no todas las conductas antijurídicas<br />
son infracciones, ya que sólo gozan de esta categoría las conductas antijurídicas tipificadas<br />
en las leyes. Un ejemplo aclarará esta cuestión. Cuando el artículo 206 de la<br />
Ley 58/2003 tipifica como infracción leve el incumplimiento de la obligación de entregar<br />
el certificado de retenciones o ingresos a cuenta es porque dicha obligación viene recogida<br />
en el artículo 29.1.h) de la citada norma, así como en las leyes que regulan los impuestos<br />
que gravan la renta, en concreto, en el artículo 105.1 de la Ley 35/2006 y 140.3<br />
del Real Decreto Legislativo 4/2004.<br />
Ahora bien, hay infracciones que no constituyen conductas antijurídicas como, por<br />
ejemplo, la indebida acreditación o determinación de bases imponibles negativas (7) en<br />
declaraciones futuras, tipificada en el artículo 195.1 de la Ley 58/2003, ya que sólo es<br />
obligatorio declarar la base imponible negativa en el ejercicio en que se produce, estan-<br />
(5) Eugenio SIMÓN ACOSTA. La nueva Ley General Tributaria. Obra colectiva dirigida por Rafael<br />
Calvo Ortega. Civitas. Madrid, 2004. Páginas, 716-717.<br />
(6) Fernando SAINZ <strong>DE</strong> BUJANDA. Lecciones de Derecho Financiero. Segunda edición. Universidad<br />
Complutense. Sección de publicaciones. Madrid, 1982. Página, 385.<br />
(7) A tenor del artículo 71.1.d) del RDL 4/2004, la compensación de bases imponibles negativas<br />
en el régimen de consolidación fiscal es obligatoria, luego la infracción tipificada en el artículo<br />
195.1 de la Ley 58/2003 es correcta para este tipo de contribuyentes.<br />
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C. D. <strong>DE</strong>LGADO SANCHO / «Elementos constitutivos de la infracción tributaria»<br />
do obligado el sujeto pasivo, a tenor del artículo 25.5 del Real Decreto Legislativo<br />
4/2004, a acreditar la procedencia y cuantía de las citadas bases, mediante la exhibición<br />
de la liquidación o autoliquidación, la contabilidad y los oportunos soportes documentales.<br />
En estos casos, cuando falta la antijuridicidad de la conducta, no hay infracción y,<br />
por tanto, no procede la apertura de expediente sancionador.<br />
La obligación tributaria infringida debe venir impuesta en un precepto legal; esto es<br />
especialmente cierto cuando nos referimos a las materias enumeradas en el artículo 8<br />
de la Ley General Tributaria que regula la «reserva de ley tributaria», pero incluso el establecimiento<br />
de las obligaciones tributarias formales, tiene su cobertura legal en el artículo<br />
29 de la Ley 58/2003, si bien el apartado 3 del citado precepto dispone: «En desarrollo<br />
de lo dispuesto en este artículo, las disposiciones reglamentarias podrán regular<br />
las circunstancias relativas al cumplimiento de las obligaciones tributarias formales».<br />
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones (SSTC 42/1987,<br />
60/2000, 132/2001, 25/2002, 242/2005, 162/2008, 81/2009, etc.) sobre el principio de legalidad<br />
afirmando que comprende tanto una garantía formal como una garantía material:<br />
– La garantía formal, de exigencia de reserva de ley en materia sancionadora, tiene<br />
una eficacia relativa o limitativa en el ámbito sancionador administrativo, toda vez<br />
que no cabe excluir la colaboración reglamentaria en la propia tarea de tipificación<br />
de las infracciones y atribución de las correspondientes sanciones, aunque sí hay<br />
que excluir el que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y<br />
no claramente subordinada a la ley. Por tanto, la garantía formal implica que la<br />
ley debe contener la determinación de los elementos esenciales de la conducta antijurídica<br />
y al reglamento sólo puede corresponder, en su caso, el desarrollo y precisión<br />
de los tipos de infracciones previamente establecidos por la ley, estando prohibida<br />
toda habilitación reglamentaría vacía de contenido material propio.<br />
– La garantía material, de alcance absoluto, aparece derivada del mandato de taxatividad<br />
o de lex certa y se concreta en la exigencia de predeterminación normativa<br />
de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, que hace recaer sobre<br />
el legislador el deber de configurarlas en las leyes sancionadoras con la mayor precisión<br />
posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo<br />
proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones.<br />
En definitiva, el Tribunal Constitucional otorga al principio de legalidad una doble<br />
garantía: la garantía material (de alcance absoluto) se conoce como principio de tipicidad<br />
y la garantía formal (de eficacia relativa o limitada) remite al principio de reserva<br />
de ley.<br />
Ahora bien, como afirma SÁNCHEZ HUETE (8), la antijuridicidad es requisito necesario,<br />
pero no suficiente para la existencia de la infracción, ya que si existe alguna causa de<br />
justificación ésta queda eliminada. Estas causas las regula la Ley General Tributaria en<br />
el artículo 179.2 (9) y hacen que una acción, que en circunstancias ordinarias sería constitutiva<br />
de infracción, pase a ser justa. A las enumeradas en la propia Ley 58/2003 y las<br />
recogidas en las distintas leyes tributarias, GUTIÉRREZ BENGOECHEA (10) añade las ex-<br />
(8) Ob. citada. Página, 64.<br />
(9) La Ley 58/2003 regula otros supuestos como, por ejemplo, el conflicto en la aplicación de la<br />
norma (LGT 15 y 159), los acuerdos previos de valoración (LGT 91), etc.<br />
(10) Miguel GUTIÉRREZ BENGOECHEA: «Causas eximentes de responsabilidad tributarias», Documentos<br />
de Trabajo, núm. 19, página, 306. Segundas jornadas sobre Derecho constitucional tributario.<br />
Instituto de Estudios Fiscales, 2001.<br />
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA <strong>TRIBUTARIA</strong> 139-2011<br />
traídas del Código penal, esto es, el estado de necesidad y el error, ya sea de tipo o de<br />
prohibición; y QUEROL GARCÍA (11) las relativas al ingreso en Administración distinta de<br />
la competente, respecto de figuras tributarias en régimen de volumen de operaciones,<br />
así como los incumplimientos del deber de suministrar información amparados en el secreto<br />
del contenido de la correspondencia, el secreto de los datos que se hayan suministrado<br />
a la Administración para una finalidad exclusivamente estadística y el secreto del<br />
protocolo notarial (LGT 93.4).<br />
En los supuestos de regularización voluntaria (12) contemplados en el artículo 27 de<br />
la Ley 58/2003, o cuando proceda el inicio del periodo ejecutivo por haberse presentado<br />
autoliquidación fuera de plazo sin ingreso, según dispone el artículo 161.1.b) de la citada<br />
norma, estamos en presencia de una acción antijurídica que no está sancionada por<br />
la ley y ello con independencia de la posible culpabilidad en la que haya podido incurrir<br />
el obligado tributario, esto es, el arrepentimiento del contribuyente excluye la posibilidad<br />
de imponer sanciones (cuando no haya habido requerimiento previo de la Administración<br />
tributaria) o penas privativas de libertad, cuando aquél regularice la situación<br />
tributaria antes de que se le haya notificado por la Administración tributaria la iniciación<br />
de las actuaciones de comprobación tendentes a la determinación de las deudas tributarias<br />
objeto de regularización, o en el caso de que tales actuaciones no se hubieran<br />
producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante<br />
procesal de la Administración autonómica, foral o local, interponga querella o denuncia,<br />
o cuando el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan<br />
tener conocimiento formal de la iniciación de las diligencias (CP 305.4).<br />
4. TIPICIDAD<br />
Por lo que llevamos dicho, podemos afirmar que toda infracción tributaria requiere<br />
la existencia de una acción u omisión que infringe una prohibición o un mandato impuesto<br />
por una norma tributaria, pero para que esta violación tenga la consideración<br />
de infracción es necesario que se encuentre tipificada como tal por el legislador y que<br />
éste prevea la sanción correspondiente. La infracción no es un mero incumplimiento de<br />
una obligación o deber tributario, aunque se base en él, sino un incumplimiento cualificado<br />
por constituir un desvalor socialmente reprobado y, por ello, tipificado expresamente.<br />
El principio de tipicidad constituye una de las manifestaciones del principio de legalidad<br />
(13), que supone que la norma describa de forma concreta y precisa el supuesto de<br />
hecho sancionado (lex certa). El Tribunal Supremo ha insistido en la necesidad de diferenciar<br />
estos dos conceptos que, a veces, se confunden. Así en la Sentencia de 20 de diciembre<br />
de 1989, establece: «Los conceptos de legalidad y de tipicidad no se identifican,<br />
sino que el segundo tiene un propio contenido, como modo especial de realización del pri-<br />
(11) Mª Teresa QUEROL GARCÍA. Régimen de infracciones y sanciones tributarias. Deusto. Bilbao,<br />
1991. Páginas, 55 a 59.<br />
(12) Los recargos del artículo 27 son, en todo caso, incompatibles con la sanción; son compatibles<br />
con los intereses de demora sólo en el supuesto de que hayan transcurrido más de doce meses<br />
entre la finalización del plazo en periodo voluntario y la presentación de la autoliquidación; la falta<br />
de ingreso provoca que se apliquen los recargos e intereses del periodo ejecutivo sobre la deuda<br />
principal.<br />
(13) A tenor del artículo 8.g) de la Ley General Tributaria «el establecimiento y modificación de<br />
las infracciones y sanciones tributarias» está reservado a ley tributaria, es decir, ley votada en<br />
Cortes.<br />
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C. D. <strong>DE</strong>LGADO SANCHO / «Elementos constitutivos de la infracción tributaria»<br />
mero. La legalidad se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley,<br />
pero para la tipicidad se requiere algo más, que es la precisa definición de la conducta<br />
que la ley considera pueda imponerse, siendo en definitiva medio de garantizar el principio<br />
constitucional de la seguridad jurídica y de hacer realidad junto a la exigencia de<br />
una lex previa, a la de una lex certa».<br />
La Ley General Tributaria, en sus artículos 191 a 206, ha optado por una técnica de<br />
tipificación tributaria en donde se describen exhaustivamente las conductas constitutivas<br />
de infracción, la calificación de dicha infracción y la sanción correspondiente al ilícito<br />
cometido (14). Afirma <strong>LA</strong>MOCA PÉREZ (15) que el legislador no ha optado por un tipo<br />
genérico y auténtico «cajón de sastre» que cerrase la posibilidad de olvido y al mismo<br />
tiempo mirase al futuro de las obligaciones formales. Así, pues, no todo incumplimiento<br />
de una obligación tributaria es una infracción tributaria, sino sólo aquellos que se encuentran<br />
tipificados y sancionados en las leyes.<br />
Una conducta será «típica» únicamente cuando en ella se aprecie identidad entre sus<br />
componentes fácticos y los descritos en la norma jurídica. Así, la Sentencia del Tribunal<br />
Supremo de 21 de mayo de 1987 señala que «el acto administrativo sancionador ha de<br />
atender al análisis del hecho concreto, de su naturaleza y alcance, para apreciar si la<br />
existencia del ilícito administrativo perseguido es o no subsumible en alguno de los supuestos-tipo<br />
de infracción previstos en la ley». Este principio conlleva la imposibilidad<br />
de calificar una conducta como infracción si las acciones u omisiones cometidas por el<br />
sujeto no guardan una perfecta similitud con las descritas en los tipos legales (lex stricta),<br />
de forma que los hechos se subsuman en el tipo infractor previsto por la ley.<br />
Analogía (16) y tipicidad se excluyen mutuamente, de ahí que la consecuencia directa<br />
del principio de tipicidad sea la prohibición de la analogía in peius o in malam partem.<br />
La jurisprudencia del Tribunal Supremo a este respecto es meridianamente clara; así,<br />
por ejemplo, la Sentencia de 13 de octubre de 1982 declaró que, «sólo pueden ser castigados<br />
como actos antijurídicos los que de modo riguroso o estricto coinciden con los tipos<br />
descritos en la norma, lo que excluye una interpretación extensiva o analógica»; asimismo,<br />
la de 19 de diciembre de 1990 afirmó, «no puede aplicarse en el derecho sancionador<br />
la analogía para incluir, como conducta sancionable, hechos o comportamientos que la<br />
ley no estimó que constituían infracción, por lo que no los acotó, tipificando otros que estimó<br />
más graves»; y por último, la de 23 de diciembre de 1991 señala que «los principios<br />
de la tipicidad de la infracción y de la legalidad de la pena, básicos presupuestos para el<br />
ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración, requieren no sólo que el acto<br />
u omisión castigados se hallen claramente definidos como infracción en el ordenamiento<br />
jurídico, sino también la perfecta adecuación de las circunstancias objetivas y<br />
personales determinantes de la ilicitud y de la imputabilidad, debiendo rechazarse cualquier<br />
tipo de interpretación extensiva, analógica o inductiva». El Tribunal Constitucional<br />
también ha declarado la incompatibilidad de la analogía con los principios de legalidad<br />
y tipicidad, entre otras, en sus Sentencias 89/1983, 75/1984, 133/1987, 119/1992,<br />
111/1993 y 34/1996; en esta última, de fecha 11 de marzo de 1996, dispone: «El principio<br />
de legalidad exige también la tipicidad, o descripción estereotipada de las acciones o de<br />
las omisiones incriminadas, con indicación de las simétricas penas o sanciones que a su<br />
(14) Por el contrario, ha optado por la vía reglamentaria para diseñar la técnica liquidadora de<br />
las correspondientes sanciones, con clara merma del principio de legalidad.<br />
(15) Carlos <strong>LA</strong>MOCA PÉREZ. Infracciones y sanciones tributarias. CEF, 1ª edición. Madrid, 2005.<br />
Página, 48.<br />
(16) En términos lapidarios lo expresa el artículo 129.3 de la Ley 30/1992: «Las normas definidoras<br />
de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica».<br />
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA <strong>TRIBUTARIA</strong> 139-2011<br />
vez veda la interpretación analógica de las normas penales y su aplicación extensiva,<br />
analogía y extensión cuya proscripción opera tan sólo para el Derecho penal «material»<br />
y en perjuicio del acusado, in malam partem. Así, pues, la prohibición de la analogía se<br />
refiere a la analogía in peius de las normas que tipifican las infracciones y cuantifican<br />
las sanciones, por lo que no se impide ni su aplicación a favor del presunto infractor, ni<br />
en cuestiones de procedimiento.<br />
El principio de tipicidad no puede entenderse cumplido por la mera existencia de una<br />
ley previa a la conducta sancionada, sino que exige que su descripción sea precisa, que<br />
determine taxativamente la conducta constitutiva de la infracción y acreedora de la sanción.<br />
La tipicidad supone que las normas sancionadoras deben ser concretas y precisas,<br />
claras e inteligibles (lex certa), sin que sean admisibles formulaciones tan abiertas, por<br />
su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente<br />
libre y arbitraria del intérprete y juzgador (STC 105/1988). Proscribe, pues,<br />
la utilización de expresiones imprecisas o ambiguas, las fórmulas abiertas o en blanco y<br />
las cláusulas de extensión analógica, en tanto que su utilización supone incertidumbre<br />
por la apertura de un amplio margen de discrecionalidad para la apreciación de la infracción,<br />
con la consiguiente merma de las garantías y de la seguridad jurídica (17). Así,<br />
por ejemplo, la expresión «entre otras» que utiliza el artículo 203 de la Ley 58/2003, vulnera<br />
el principio de tipicidad.<br />
En palabras del Tribunal Constitucional (STC 219/1989, de 21 de diciembre) la tipicidad<br />
«supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas ilícitas<br />
y de las sanciones correspondientes, mediante preceptos jurídicos que permitan<br />
predecir, con suficiente grado de certeza, las conductas que constituyen una infracción y<br />
las penas o sanciones aplicables». Por su parte, la Sentencia 113/2002 del citado Tribunal,<br />
de 9 de mayo, señala que «la predeterminación normativa supone la existencia de<br />
preceptos jurídicos lex previa que permitan predecir con suficiente grado de certeza lex<br />
certa, las conductas infractoras y conocer de antemano a qué atenerse en cuanto a la<br />
aneja responsabilidad y a la eventual sanción de que pueda hacerse merecedor el infractor».<br />
Así, pues, este principio tiene tres parámetros: una tipificación de la infracción,<br />
una tipificación de la sanción y una operación última que establece la conexión objetiva<br />
entre el cuadro de sanciones y la tabla de infracciones.<br />
Lo anterior no supone que no sea posible la utilización de conceptos jurídicos indeterminados<br />
en la definición del tipo infractor. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional<br />
151/1997, de 29 de septiembre, señala que «constituye doctrina consolidada de este Tribunal<br />
la de que el principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de<br />
conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el artículo 25.1 de la<br />
Constitución se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible<br />
en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permita<br />
prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de la conducta<br />
constitutiva de la infracción tipificada (SSTC 69/1989, FJ 1º; 219/1989, FJ 5º;<br />
116/1993, FJ 3º; 305/1993, FJ 5º; 26/1994, FJ 4º; 306/1994, FJ 3º; 184/1995, FJ 3º)». En<br />
cualquier caso, como más adelante veremos, la Ley 58/2003 ha tratado de huir de los<br />
conceptos jurídicos indeterminados, y ha procurado dar definiciones legales de algunos<br />
de los que ha utilizado: ocultación, anomalías sustanciales en contabilidad, incumplimiento<br />
de obligaciones de facturación, etc.<br />
(17) El Tribunal Constitucional entiende que la seguridad jurídica es la suma de certeza y legalidad,<br />
jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la<br />
arbitrariedad, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la<br />
igualdad, en libertad (SSTC 27/1981, 71/1982, 126/1987, 227/1988, etc.).<br />
– 66 –
5. CALIFICACIÓN<br />
C. D. <strong>DE</strong>LGADO SANCHO / «Elementos constitutivos de la infracción tributaria»<br />
El artículo 183.2 de la Ley General Tributaria «clasifica» las infracciones tributarias<br />
en leves, graves y muy graves, en función de la culpabilidad del infractor. Por su parte,<br />
el artículo 184.1 de la citada Ley las «califica» como leves, graves o muy graves, de<br />
acuerdo con lo dispuesto en cada caso en los artículos 191 a 206 de la Ley General Tributaria.<br />
Por consiguiente, la vigente Ley 58/2003, a diferencia de la anterior Ley<br />
230/1963, concreta la calificación en el precepto relativo a cada infracción. Ahora bien,<br />
mientras las infracciones tipificadas en los artículos 191, 192 y 193 de la Ley General<br />
Tributaria deben ser calificadas por el instructor del expediente en función de los criterios<br />
de calificación establecidos en el artículo 184 de la citada norma, la calificación de<br />
las infracciones descritas en los artículos 194 a 206, viene predeterminada por la ley.<br />
Como afirma SANZ GA<strong>DE</strong>A (18), si nos ceñimos a las tres infracciones citadas en primer<br />
lugar, podemos apreciar que la calificación tiene importantes consecuencias en la cuantía<br />
de la sanción. La calificación de leve determina una sanción del 50 por ciento, la de<br />
grave del 50 al 100 por ciento, y la de muy grave del 100 al 150 por ciento.<br />
Los criterios para calificar las infracciones de los artículos 191, 192 y 193 de la Ley<br />
58/2003 son la ocultación de datos a la Administración y la utilización de medios fraudulentos,<br />
de tal forma que estaremos en presencia de una infracción grave cuando haya<br />
ocultación y de una muy grave, cuando el infractor haya utilizado medios fraudulentos.<br />
Desde un punto de vista legal, a tenor del artículo 184.2 de la Ley 58/2003, constituye<br />
ocultación de datos a la Administración tributaria y, por consiguiente, considerar que<br />
la infracción es grave (19), las siguientes conductas:<br />
– La falta de presentación de declaraciones o autoliquidaciones.<br />
– La presentación de declaración que incluya hechos u operaciones inexistentes o<br />
con importes falsos (por ejemplo, gastos falsos o gastos reales pero que se declaran<br />
por un importe superior al efectivo), si la incidencia en la deuda derivada de la<br />
ocultación en relación con la base de la sanción es superior al 10 por cien.<br />
– La presentación de declaración que omita, total o parcialmente, operaciones, ingresos,<br />
rentas, productos, bienes o cualquier otro dato que incida en la determinación<br />
de la deuda tributaria (por ejemplo, omisión de ventas), si su incidencia es superior<br />
al 10 por cien.<br />
La utilización de medios fraudulentos presupone calificar la infracción tipificada en<br />
los artículos 191, 192 y 193 de la Ley 58/2003 como muy grave. El artículo 184.3 de la<br />
Ley General Tributaria considera medios fraudulentos, las siguientes conductas:<br />
Primero. Anomalías sustanciales en la contabilidad y en los libros o registros establecidos<br />
por las normas tributarias, considerándose como tales: 1º, el incumplimiento absoluto<br />
de la obligación de su llevanza; 2º, la llevanza de contabilidades distintas que, referentes<br />
a una misma actividad y ejercicio económico, no permitan conocer la verdadera<br />
situación de la empresa; 3º, su llevanza incorrecta, si su incidencia es superior al 50 por<br />
ciento (20), mediante cualquiera de las siguientes circunstancias: falsedad de asientos,<br />
(18) Eduardo SANZ GA<strong>DE</strong>A: «Infracciones tributarias (I). La calificación de las infracciones tributarias.<br />
La ocultación de datos», CEF, Revista de contabilidad y tributación. Núm. 259, 2004.<br />
(19) No obstante, el propio artículo 191.2 dispone que «la infracción tributaria será leve cuando<br />
la base de la sanción sea inferior o igual a 3.000 euros o, siendo superior, no exista ocultación».<br />
En similares términos se pronuncian los artículos 192.2 y 193.2.<br />
(20) Si dicha incidencia es igual o inferior al 10 por ciento la infracción será leve; si la incidencia<br />
está comprendida entre el 10 y el 50 por ciento, la infracción será grave.<br />
– 67 –
ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA <strong>TRIBUTARIA</strong> 139-2011<br />
registros o importes; omisión de operaciones realizadas y contabilización en cuentas incorrectas<br />
de forma que se altere su consideración fiscal.<br />
Segundo. Facturas, justificantes u otros documentos falsos o falseados: el artículo 4.3<br />
del Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general<br />
del régimen sancionador tributario, los define como aquellos documentos que «recogen<br />
operaciones inexistentes o magnitudes dinerarias o de otra naturaleza distintas<br />
de las reales y hayan sido el instrumento para la comisión de la infracción». Ahora bien,<br />
para que las facturas falsas o falseadas constituyan un medio fraudulento su incidencia<br />
tiene que ser superior al 10 por ciento de la base de la sanción; si la incidencia es inferior<br />
al 10 por ciento la infracción deviene en grave.<br />
Tercero. Utilización de personas o entidades interpuestas cuando el sujeto infractor,<br />
con la finalidad de ocultar su identidad, haya hecho figurar a nombre de un tercero, con<br />
o sin su consentimiento: la titularidad de bienes o derechos; la obtención de rentas o ganancias<br />
patrimoniales y la realización de operaciones con trascendencia tributaria de<br />
las que se deriva la obligación tributaria cuyo incumplimiento constituye la infracción<br />
que se sanciona. Para que se de esta circunstancia no se exige ningún porcentaje mínimo<br />
de incidencia sobre la base de la sanción, por lo que cabe concluir, sin lugar a dudas,<br />
que la mera utilización de alguna persona o entidad interpuesta con la finalidad antes<br />
señalada, aunque su incidencia sea pequeña, ya califica la infracción como muy grave<br />
por utilización del citado medio fraudulento.<br />
6. CULPABILIDAD<br />
Así como la antijuridicidad es el elemento objetivo de la infracción y supone una relación<br />
entre la acción y la norma jurídica, la culpabilidad es el elemento subjetivo de<br />
aquélla y establece una relación entre la acción y el agente. MANTERO SÁENZ y CUESTA<br />
RODRÍGUEZ (21), hacen pivotar en la «imputabilidad» el problema de las infracciones tributarias:<br />
«Si se entiende que basta la voluntariedad (tesis objetiva) o se precisa, además,<br />
la intencionalidad en la comisión de la infracción (tesis subjetiva); se pasa así de la<br />
simple imputabilidad a la exigencia añadida de la culpabilidad: el infractor debe conocer<br />
la antijuridicidad de su conducta, actuar libremente y querer el resultado de su conducta;<br />
esta culpabilidad admite dos grados: la culpa y el dolo». Actualmente hay que decantarse<br />
por la tesis subjetiva, si bien como advierte PÉREZ BERENGENA (22), la práctica<br />
administrativa ha evidenciado los inconvenientes del sistema subjetivo de responsabilidad,<br />
de forma tal que si con dicho sistema se quería garantizar los derechos individuales<br />
de los ciudadanos, en buena medida se ha producido en la práctica un efecto contrario,<br />
poniéndose con ello en entredicho determinados principios constitucionales, fundamentalmente<br />
el de eficacia administrativa, seguridad jurídica y el de igualdad de trato<br />
ante la ley.<br />
Antes hemos dicho que la naturaleza de las infracciones tributarias es ambivalente,<br />
pero en realidad queríamos decir que están sometidas a un proceso escalonado en función<br />
de la culpabilidad, y que hay que subir un peldaño para pasar de una infracción leve<br />
a otra grave, así como para pasar de una grave a otra muy grave, y de la muy grave<br />
al delito contra la Hacienda pública. Dicho de otro modo pasamos de la negligencia a la<br />
(21) Alfonso MANTERO SÁENZ y Mariano CUESTA RODRÍGUEZ. Procedimiento en la inspección tributaria.<br />
E<strong>DE</strong>RSA. Madrid, 1990. Página, 727.<br />
(22) Joaquín PÉREZ BERENGENA. «La culpabilidad tributaria», Crónica Tributaria. Núm. 78,<br />
1996.<br />
– 68 –
C. D. <strong>DE</strong>LGADO SANCHO / «Elementos constitutivos de la infracción tributaria»<br />
culpa y de la culpa al dolo, pudiendo equiparar grosso modo las infracciones leves con la<br />
simple negligencia, las graves con la culpa y las muy graves con el dolo.<br />
El artículo 183.1 de la Ley 58/2003 afirma que las infracciones tributarias son sancionables<br />
cuando el sujeto infractor incurre en dolo o culpa, con cualquier grado de negligencia,<br />
Opera, pues, el principio nulla poena sine culpa, siendo aplicable tanto a los<br />
infractores, como a los sucesores y responsables.<br />
Por consiguiente, para poder exigir la responsabilidad por un hecho ilícito se precisa<br />
una cierta culpabilidad, ya sea a título de dolo o de culpa. Es decir, la imposición de una<br />
sanción requiere, en palabras de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de diciembre<br />
de 1994, «la concurrencia de culpabilidad, por vía de dolo, que implica consciencia y<br />
voluntariedad, o por vía de culpa o negligencia, que exige la omisión de las cautelas, precauciones<br />
o cuidados de una cierta entidad, o la no adopción de las medidas precisas para<br />
evitar que puedan considerarse producidas las infracciones tributarias».<br />
El dolo es la consciencia y voluntad del sujeto de realizar el tipo objetivo de una infracción<br />
y requiere la concurrencia de dos elementos: el intelectual o cognitivo –saber lo<br />
que se hace– y el volitivo –querer hacerlo–, ya sea de una forma directa o eventual. En<br />
el dolo directo el autor quiere realizar el resultado o lo admite como necesariamente unido<br />
a éste. En el dolo eventual el sujeto se representa el resultado como de probable producción<br />
y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo su eventual realización,<br />
de forma que «cuenta con él», «admite su producción» o «acepta el riesgo». El dolo<br />
eventual constituye la frontera entre el dolo y la culpa o imprudencia. La conducta se realizaría<br />
con dolo eventual si el autor actúa aun cuando fuera segura la producción del<br />
resultado, mientras que sería imprudencia si hubiera dejado de actuar de haberse representado<br />
el resultado como de segura producción.<br />
La culpa se produce cuando las acciones se realizan sin la diligencia debida o el cuidado<br />
necesario y producen un resultado prohibido. La culpa supone la omisión del cuidado<br />
y atención que cualquier persona debe poner de ordinario al ejecutar un hecho capaz de<br />
perjudicar a otro. Según su conocimiento, la doctrina distingue entre culpa consciente e<br />
inconsciente, y según su gravedad entre culpa o negligencia grave, leve y levísima.<br />
La culpa es consciente cuando el sujeto se representa la posibilidad del evento dañoso<br />
y, no obstante, actúa confiado en que no se producirá. La culpa es inconsciente cuando<br />
falta toda representación de aquella posibilidad, aunque el sujeto pudo y debió haber<br />
imaginado lo que había de ocurrir.<br />
Hay culpa o negligencia grave cuando no se emplea la diligencia que todos los hombres,<br />
incluso los menos cuidadosos, suelen mostrar en sus asuntos y negocios; se refiere<br />
a la omisión del cuidado más elemental. Hay culpa o negligencia leve o simple negligencia<br />
cuando no se presta la atención o no se tiene el cuidado que en general pondría un<br />
buen padre de familia; se refiere al cuidado que corresponde al comportamiento de una<br />
persona normal. La culpa o negligencia es levísima cuando no se despliega la diligencia<br />
que pondría una persona vigilante y cuidadosa; se refiere al cuidado que corresponde al<br />
comportamiento de una persona especialmente diligente.<br />
La cuestión que se plantea es averiguar el grado de negligencia exigible por la normativa<br />
tributaria para entender que se ha producido una infracción. Cuando la conducta<br />
de los obligados tributarios se califica de culpa grave o leve, parece que está bastante<br />
claro que surge la responsabilidad; ahora bien, como afirma CAYÓN GALIARDO (23), si la<br />
(23) Antonio Miguel CAYÓN GALIARDO: «Estudio de jurisprudencia: la simple negligencia en la<br />
jurisprudencia tributaria», Revista técnica tributaria. Núm. 62, 2003.<br />
– 69 –
ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA <strong>TRIBUTARIA</strong> 139-2011<br />
simple negligencia es un comportamiento imprudente, porque se pudo y debió prever el<br />
resultado antijurídico sin especiales esfuerzos del sujeto, es evidente que se deben excluir<br />
de la misma todo un conjunto de conductas en las que se elimina la imprudencia,<br />
bien porque se desarrolló una diligencia ordinaria bien porque existieron circunstancias<br />
que, para vencerlas y evitar el incumplimiento de la norma, hubieran requerido un comportamiento<br />
no exigible en términos generales; pero, en cualquier caso, las dudas se<br />
centran en los casos de culpa levísima. La Ley 10/1985 señalaba que las infracciones tributarias<br />
se sancionaban «incluso a título de simple negligencia», con lo que se entendía<br />
que se excluía la culpa levísima pero, como ya hemos señalado, la redacción del artículo<br />
183.1 de la Ley 58/2003 se refiere a «cualquier grado de negligencia», con lo que ha vuelto<br />
a plantearse si es reprochable la negligencia levísima. La doctrina y la jurisprudencia<br />
(STS 06.06.2008, recurso de casación para unificación de doctrina 146/2004), con base<br />
en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990,<br />
de 26 de abril, se pronuncian mayoritariamente por entender que la culpa levísima no<br />
acarrea responsabilidad, pues dicho Tribunal, en el análisis que efectuó del antiguo artículo<br />
77.1 de la Ley General Tributaria, aclaró que en el ámbito tributario la responsabilidad<br />
objetiva, por el mero resultado, no existe, afirmando que «más allá de la simple<br />
negligencia, los hechos no pueden ser sancionados», dando a entender que la exigencia<br />
de una culpa levísima es más propia de especialistas que de ciudadanos. Lógicamente<br />
serán los Tribunales los que en última instancia determinen, en cada caso concreto, la<br />
existencia y el tipo de culpa del presunto sujeto infractor, pues no se pueden establecer<br />
criterios objetivos a priori; sin embargo, del contenido del artículo 198.1 de la Ley<br />
58/2003 podríamos inferir que en la mayoría de los supuestos de declaración extemporánea<br />
del impuesto sobre la renta de las personas físicas con resultado a devolver se podría<br />
estar sancionando una conducta constitutiva de culpa levísima.<br />
Por último, hay que recalcar que la culpabilidad debe probarla la Administración, como<br />
claramente ha puesto de manifiesto la Sentencia de 6 de junio de 2008 del Tribunal<br />
Supremo en la resolución del recurso de casación 146/2004 para la unificación de doctrina,<br />
citada con posterioridad en múltiples resoluciones judiciales (SSTS 04.02.2010,<br />
18.03.2010, etc.), de cuyos fundamentos de derecho podemos sacar las siguientes conclusiones:<br />
– La mera cita de preceptos legales que tipifican la infracción apreciada y establecen<br />
la sanción impuesta no es suficiente para garantizar las exigencias que derivan de<br />
los derechos a la presunción de inocencia y a la defensa del sancionado.<br />
– No es posible sancionar por la mera referencia al resultado, sin motivar específicamente<br />
de donde se colige la existencia de culpabilidad.<br />
– En aquellos casos en los que la Administración tributaria no motiva mínimamente<br />
los hechos o circunstancias de los que deduce que el obligado tributario ha actuado<br />
culpablemente, confirmar la sanción porque este último no ha explicitado en qué<br />
interpretación alternativa y razonable ha fundado su comportamiento, equivale, lisa<br />
y llanamente, a invertir la carga de la prueba, soslayando, de este modo, las exigencias<br />
del principio de presunción de inocencia, en virtud del cual, la carga de la<br />
prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia<br />
inocencia, de manera que no es el interesado quien ha de probar la falta de culpabilidad,<br />
sino que ha de ser la Administración sancionadora la que demuestre la ausencia<br />
de diligencia.<br />
– En la medida en que la competencia para imponer las sanciones tributarias previstas<br />
en la Ley General Tributaria corresponde exclusivamente a la Administración<br />
tributaria, es evidente que los déficit de motivación de las resoluciones sancionadoras<br />
no pueden ser suplidos por los órganos de la jurisdicción ordinaria que, en<br />
este ámbito, sólo pueden llevar a cabo un mero control de la legalidad.<br />
– 70 –
7. PUNIBILIDAD<br />
C. D. <strong>DE</strong>LGADO SANCHO / «Elementos constitutivos de la infracción tributaria»<br />
No hay infracción sin pena. No hay infracción tributaria, como no hay delito, si no<br />
hay sanción, si bien nuestro Derecho tributario, en palabras de ARIAS VE<strong>LA</strong>SCO (25), ha<br />
optado por la regla de que por cada infracción se impone una sola sanción, ya que la indirecta<br />
sanción para quienes participasen en la comisión, en las formas que el Derecho<br />
penal representarían coautoría o complicidad, consiste en que pueden incurrir en responsabilidad<br />
solidaria o subsidiaria respecto del infractor. Ya hemos señalado que el<br />
principio de tipicidad no sólo se refiere a las infracciones, sino que también afecta a las<br />
sanciones. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1990, de 29 de marzo, declara<br />
que «la exigencia material absoluta de predeterminación normativa afecta no sólo a<br />
la tipificación de las infracciones, sino también a la definición y, en su caso, graduación<br />
o escala de las sanciones imponibles y, como es lógico, a la correlación necesaria entre<br />
actos o conductas ilícitas tipificadas y las sanciones consiguientes a las mismas, de manera<br />
que el conjunto de las normas punitivas aplicables permita predecir, con suficiente<br />
grado de certeza, el tipo y el grado de sanción determinado del que puede hacerse merecedor<br />
quien cometa una o más infracciones concretas».<br />
Ahora bien, no es necesaria una predeterminación absoluta de las sanciones a imponer<br />
por cada comportamiento ilícito, sino que basta con el señalamiento de unos importes<br />
mínimo y máximo, dentro de los cuales el órgano competente pueda determinar la<br />
sanción que resulte más adecuada a las características concretas de la infracción por<br />
medio de unos criterios de graduación prefijados. Pero dichos límites no pueden ser de<br />
tal naturaleza o amplitud que supongan una libertad absoluta del órgano competente<br />
para su determinación o hagan impredecible para el sujeto infractor la sanción correspondiente,<br />
sin merma de la seguridad jurídica.<br />
Las sanciones en general, y las tributarias en particular, no tienen naturaleza indemnizatoria,<br />
sino represiva, es decir, sancionadora stricto sensu, sin perder por ello su<br />
índole administrativa; por lo mismo, cumplen un fin de prevención en cuanto a la repetición<br />
de conductas similares y aparejan una cierta idea de retribución de la conducta<br />
ilícita, por lo que su cuantía debe acomodarse a la importancia y gravedad de la infracción<br />
cometida. Francisco GONZÁLEZ NAVARRO (25) afirma que al margen de otros propósitos<br />
que pretenda alcanzarse con la legislación administrativa sancionadora y con la<br />
política gubernamental que pueda inspirar esa legislación, la sanción tiene que producir<br />
siempre un efecto disuasorio, ya que no se trata tanto de castigar cuanto de hacer que la<br />
infracción no se produzca, en definitiva, no importa tanto reprimir, como prevenir.<br />
Las sanciones administrativas pueden definirse como un mal infringido por la Administración<br />
a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal. Este mal, en el<br />
ámbito de la Administración civil, consiste siempre en la privación de un bien o de un<br />
derecho, pero nunca podrá entrañar una privación de libertad. La Sentencia del Tribunal<br />
Constitucional 276/2000, de 16 de noviembre, ha delimitado claramente los conceptos<br />
de tributo y sanción, disponiendo en su fundamento jurídico cuarto que: «Esto es,<br />
precisamente, lo que distingue a los tributos de las sanciones que, aunque cuando tienen<br />
carácter pecuniario contribuyen, como el resto de los ingresos públicos, a engrosar<br />
las arcas del Erario público, ni tienen como función básica o secundaria el sostenimien-<br />
(24) José ARIAS VE<strong>LA</strong>SCO. Procedimientos tributarios. Marcial Pons, quinta edición. Madrid,<br />
1991. Página, 212.<br />
(25) Jesús GONZÁLEZ PÉREZ y Francisco GONZÁLEZ NAVARRO. Comentarios a la Ley de régimen<br />
jurídico de las Administraciones públicas y procedimiento administrativo común. Civitas, segunda<br />
edición. Madrid, 1999. Página, 2673.<br />
– 71 –
ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA <strong>TRIBUTARIA</strong> 139-2011<br />
to de los gastos públicos o la satisfacción de necesidades colectivas (la utilización de las<br />
sanciones pecuniarias para financiar gastos públicos es un resultado, no un fin) ni, por<br />
ende, se establecen como consecuencia de la existencia de una circunstancia reveladora<br />
de riqueza, sino única y exclusivamente para castigar a quienes cometen un ilícito. El<br />
artículo 185.1 de la Ley 58/2003 dispone que: «Las infracciones tributarias se sancionarán<br />
mediante la imposición de sanciones pecuniarias y, cuando proceda, de sanciones no<br />
pecuniarias de carácter accesorio. Las sanciones pecuniarias podrán consistir en multa<br />
fija o multa proporcional».<br />
Las sanciones no pecuniarias tienen carácter accesorio de las pecuniarias y se regulan<br />
en los artículos 186 de la Ley 58/2003 y 30 y 31 del RD 2063/2004. Estas sanciones<br />
accesorias, aplicables únicamente en caso de infracciones graves o muy graves y cuando<br />
se hubiera graduado la sanción principal en función de la comisión repetida de infracciones<br />
tributarias, tienen carácter potestativo (26), y son las siguientes:<br />
a) Sanción consistente en la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas<br />
públicas y del derecho a aplicar beneficios (27) e incentivos fiscales de carácter<br />
rogado y en la prohibición para contratar con la Administración pública que haya<br />
impuesto la sanción.<br />
b) Sanción consistente en la suspensión (28) del ejercicio de profesión oficial, empleo<br />
o cargo público, cuando las autoridades o personas que ejerzan profesiones oficiales<br />
(notarios, registradores de la propiedad y mercantiles, etc.) cometan infracciones<br />
derivadas del incumplimiento de los deberes de colaboración de los artículos<br />
93 y 94 de la Ley 58/2003, desatendiendo tres requerimientos.<br />
En estos casos la sanción pecuniaria tiene carácter de previa, bien entendido que utilizamos<br />
dicha expresión porque en la tramitación de estos procedimientos no podrán<br />
discutirse los elementos de la resolución de imposición de la sanción pecuniaria (RGRST<br />
31.1) y también porque los órganos competentes para imponer estas sanciones no pecuniarias<br />
(29) no coincidirán con los órganos competentes para la imposición de sanciones<br />
pecuniarias (LGT 211.5). El problema que plantean las sanciones no pecuniarias, accesorias<br />
y potestativas, es que son, si cabe, de más importancia que las principales (30),<br />
pudiendo afectar a derechos fundamentales protegidos constitucionalmente, lo que supondría<br />
que deberían estar reguladas por ley orgánica; por otra parte, su carácter potestativo<br />
hace que entre en juego cierta discrecionalidad de la Administración, lo que<br />
chocaría frontalmente con el principio de tipicidad.<br />
(26) El citado artículo utiliza la expresión «se podrá imponer».<br />
(27) El artículo 30 del Real Decreto 2063/2004 establece que las sanciones no pecuniarias a que<br />
se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 186 de la Ley 58/2003 podrán consistir en la pérdida del<br />
derecho a aplicar exenciones, reducciones, deducciones, bonificaciones u otros beneficios o incentivos<br />
fiscales de carácter rogado en cualquier tributo, a excepción de los siguientes: a) los previstos<br />
en los impuestos indirectos que deban repercutirse obligatoriamente a los adquirentes de bienes o<br />
servicios; b) los derivados de los tratados o convenios internacionales que formen parte del ordenamiento<br />
interno y c) los concedidos en virtud de la aplicación del principio de reciprocidad internacional.<br />
(28) La Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990, de 26 de abril, considera que esta sanción<br />
no pecuniaria no vulnera el principio non bis in idem, al darse una relación de supremacía especial<br />
de la Administración, que supone una singular obligación de información diferente a la falta<br />
de ingreso de los ciudadanos y, asimismo, esta distinta posición conlleva que tampoco se pueda<br />
entender vulnerado el principio de igualdad.<br />
(29) Consejo de Ministros, Ministro de Economía y Hacienda y órgano competente para el reconocimiento<br />
del beneficio o incentivo fiscal.<br />
(30) Criterio indiscutible si nos atenemos al órgano competente para imponerlas.<br />
– 72 –
En nuestra opinión, para incoar el respectivo procedimiento sancionador, dada la<br />
gravedad de las sanciones no pecuniarias, debería exigirse la firmeza, al menos en vía<br />
administrativa, de las sanciones pecuniarias de las que traen causa, requisito mínimo<br />
imprescindible para garantizar los derechos del administrado.<br />
8. SUJETO INFRACTOR<br />
C. D. <strong>DE</strong>LGADO SANCHO / «Elementos constitutivos de la infracción tributaria»<br />
Sujeto infractor es únicamente el autor material de la acción antijurídica. El artículo<br />
181.1 de la Ley 58/2003 dispone que «serán sujetos infractores las personas físicas o jurídicas<br />
y las entidades mencionadas en el artículo 35.4 de esta ley que realicen las acciones<br />
u omisiones tipificadas como infracciones en las leyes».<br />
En Derecho tributario, las personas jurídicas pueden ser sujetos infractores, así como<br />
las entidades carentes de personalidad jurídica que constituyan una unidad económica<br />
o patrimonial separada –LGT 35.4– que incumplan una obligación tributaria, de carácter<br />
material o formal, tipificada en las leyes. A título de ejemplo, el citado artículo 181.1<br />
establece, entre otros supuestos de sujetos infractores, los siguientes:<br />
a) Los contribuyentes y los sustitutos de los contribuyentes.<br />
b) Los retenedores y los obligados a practicar ingresos a cuenta.<br />
c) Los obligados al cumplimiento de obligaciones tributarias formales.<br />
d) La sociedad dominante en el régimen de consolidación fiscal.<br />
e) Las entidades que estén obligadas a imputar o atribuir rentas a sus socios o<br />
miembros.<br />
f) El representante legal de los sujetos obligados que carezcan de capacidad de obrar<br />
en el orden tributario.<br />
El reconocimiento de capacidad infractora a las personas jurídicas tanto en Derecho<br />
administrativo como tributario, no significa en absoluto que para las infracciones tributarias<br />
cometidas por personas jurídicas se haya suprimido el elemento subjetivo de la<br />
culpa, sino simplemente que este principio se ha de aplicar necesariamente de forma<br />
distinta a como se hace respecto de las personas físicas. Así, la Sentencia del Tribunal<br />
Constitucional 246/1991, de 19 de diciembre, señaló que el principio de personalidad de<br />
la pena «no impide que nuestro Derecho administrativo admita la responsabilidad directa<br />
de las personas jurídicas, reconociéndoles, pues, capacidad infractora. Esto no significa,<br />
en absoluto, que para el caso de las infracciones administrativas cometidas por<br />
personas jurídicas se haya suprimido el elemento subjetivo de la culpa, sino simplemente<br />
que ese principio se ha de aplicar necesariamente de forma distinta a como se hace<br />
respecto de las personas físicas. Esta construcción distinta de la imputabilidad de la autoría<br />
de la infracción a la persona jurídica nace de la propia naturaleza de ficción jurídica<br />
a la que responden estos sujetos. Falta en ellos el elemento volitivo en sentido estricto,<br />
pero no la capacidad de infringir las normas a las que están sometidos». No obstante,<br />
la reforma del Código penal llevada a cabo por la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, ha<br />
consagrado la responsabilidad penal de las sociedades. Las personas jurídicas no pueden<br />
cometer ningún tipo de delito. Tampoco pueden ser culpables penalmente, pues son<br />
una pura ficción jurídica. Pese a ello, cuando entre en vigor la Ley orgánica 5/2010<br />
(23.12.2010), «las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos<br />
en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes<br />
legales y administradores de hecho o de derecho» (CP 31 bis), ya que el principio del<br />
beneficio ha suplantado al de la culpabilidad.<br />
– 73 –
ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA <strong>TRIBUTARIA</strong> 139-2011<br />
La Ley General Tributaria deja muy claro que los sucesores y responsables no son sujetos<br />
infractores, pero se les puede derivar la responsabilidad para exigirles determinadas<br />
obligaciones materiales y, en su caso, la correspondiente sanción. Al respecto, MAR-<br />
TÍNEZ <strong>LA</strong>GO (31) distingue entre responsabilidad por infracciones tributarias y responsabilidad<br />
tributaria, y afirma: aquélla está sujeta a los principios informadores de la potestad<br />
sancionadora, frente a la función de garantía que desempeña ésta. Esta es una de<br />
las cuestiones más polémicas de la Ley 58/2003 ya que podría ser contraria al artículo<br />
25.1 de la Constitución, pues se sanciona a quien no ha cometido ninguna infracción,<br />
vulnerando el principio de personalidad de la pena (32) que proscribe que la sanción se<br />
extienda a terceras personas ajenas a la infracción.<br />
El principio de personalidad puede vulnerarse tanto en los supuestos de sucesión en<br />
la actividad como en los de responsabilidad. Respecto de los sucesores, conviene distinguir<br />
entre sucesores de personas físicas (LGT 39) y sucesores de personas jurídicas y de<br />
entidades sin personalidad (LGT 40), bien entendido que ambos tienen la condición de<br />
obligados tributarios (LGT 35.2.j):<br />
1. Personas físicas. La responsabilidad de los sucesores mortis causa tiene su fundamento<br />
legal en el artículo 661 del Código civil, según el cual «los herederos suceden<br />
al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones».<br />
Con base en dicho precepto, el artículo 39.1 de la Ley 58/2003, establece que<br />
«a la muerte de los obligados tributarios, las obligaciones tributarias pendientes<br />
se transmitirán a los herederos», aclarando el citado precepto que «en ningún caso<br />
se transmitirán las sanciones», lo que corrobora el artículo 182.3 de la citada norma,<br />
al disponer que «las sanciones tributarias no se transmitirán a los herederos<br />
y legatarios de las personas físicas infractoras». En definitiva, los herederos se hacen<br />
cargo de las deudas del difunto, incluidas las tributarias, pero no responden ni<br />
de las infracciones en que haya podido incurrir (LGT 189.1) ni de las sanciones<br />
que le hayan sido impuestas (LGT 190.1). Respecto de la responsabilidad de los<br />
sucesores inter vivos, la posibilidad que el artículo 175.2 de la Ley General Tributaria<br />
otorga al adquirente, tendente a solicitar certificación detallada de las deudas,<br />
sanciones y responsabilidades tributarias del transmitente, salvaguarda su<br />
responsabilidad, limitándola a las cantidades contenidas en la referida certificación.<br />
2. Personas jurídicas. La Ley General Tributaria en su artículo 40 recoge la doctrina<br />
tradicional relativa a la transmisión de las obligaciones tributarias pendientes de<br />
las personas jurídicas y de las entidades sin personalidad, incluso aunque la deuda<br />
tributaria no estuviera liquidada, estableciendo que las obligaciones tributarias<br />
pendientes de las sociedades disueltas se transmiten a los socios (33) en el su-<br />
(31) Miguel Ángel MARTÍNEZ <strong>LA</strong>GO. La extensión de la responsabilidad a las sanciones tributarias.<br />
Tirant lo Blanch. Valencia, 2008. Página, 156.<br />
(32) Una consecuencia del principio de culpabilidad es que las sanciones son personalísimas,<br />
de manera que sólo se pueden imponer a quienes resulten culpables de las acciones u omisiones<br />
dolosas o culposas tipificadas en la respectiva norma y a las que se les haya instruido el correspondiente<br />
procedimiento sancionador.<br />
(33) En el estudio de la responsabilidad de socios y administradores hay que admitir cierta asimetría<br />
entre el Derecho mercantil y el Derecho tributario. Respecto de los socios, el artículo primero<br />
del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de<br />
la Ley de sociedades de capital dispone, que los socios de las sociedades de responsabilidad limitada<br />
y anónima, «no responderán personalmente de las deudas sociales», en clara contradicción con<br />
los artículos 40.5 y 182.3 de la Ley General Tributaria. Por lo que se refiere a los administradores,<br />
el artículo 236 del citado texto refundido, dispone que: «Los administradores de derecho o de hecho<br />
– 74 –
C. D. <strong>DE</strong>LGADO SANCHO / «Elementos constitutivos de la infracción tributaria»<br />
puesto de liquidación (LGT 40.1) o a la entidad absorbente si no hay liquidación<br />
(LGT 40.2), lo que es coherente con lo dispuesto en el artículo 90 del Real Decreto<br />
Legislativo 4/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del impuesto<br />
sobre sociedades, que dispone «cuando las operaciones mencionadas en el artículo<br />
83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad<br />
adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente»,<br />
bien entendido que la sanción no es una obligación tributaria, ni principal, ni accesoria,<br />
ni formal. El problema radica en el redactado del artículo 40.5 de la Ley<br />
58/2003, del siguiente tenor: «Las sanciones que pudieran proceder por las infracciones<br />
cometidas por las sociedades y entidades a las que se refiere este artículo<br />
serán exigibles a los sucesores de las mismas, en los términos establecidos en los<br />
apartados anteriores, hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que les<br />
corresponda». La aplicación automática de este precepto quiebra los principios de<br />
personalidad y de culpabilidad y vulnera la presunción de inocencia. En la práctica<br />
habrá que distinguir entre el socio que tiene funciones de administrador y<br />
aquellos otros con una participación minoritaria, atendiendo a la posible existencia<br />
de adquirentes de buena fe, si bien en todo caso la Administración deberá acreditar<br />
la culpa del socio y la de la sociedad absorbente. Lo mismo cabe decir del artículo<br />
182.3, segundo párrafo, de la citada norma cuando dispone que «las sanciones<br />
tributarias por infracciones cometidas por las sociedades y entidades disueltas<br />
se transmitirán a los sucesores de las mismas en los términos previstos en el artículo<br />
40 de esta ley».<br />
Respecto de los responsables, los artículos 41, 42 y 43 de la Ley 58/2003 establecen los<br />
supuestos de responsabilidad solidaria y subsidiaria de los administradores; la diferencia<br />
existente entre ambos es, desde el punto de vista sustantivo, el reconocimiento a los<br />
responsables subsidiarios del beneficio de excusión respecto de los deudores principales<br />
y, en su caso, responsables solidarios. La Ley General Tributaria, en su artículo 41.5 in<br />
fine, lo dice claramente: «La derivación de la acción administrativa a los responsables<br />
subsidiarios requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables<br />
solidarios». El problema que plantea la derivación de responsabilidad a los<br />
administradores es que la Administración debe probar, en el correspondiente expediente<br />
de derivación de responsabilidad, tanto la culpa de la sociedad como la del propio administrador,<br />
tal y como han acreditado la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre<br />
de 2008 y la del Tribunal Constitucional de 27 de marzo de 2006, posibilitando<br />
el derecho de defensa de los respectivos imputados.<br />
No obstante, el artículo 130.2 del Código penal, habilita la transmisión de la pena en<br />
los procesos de reestructuración empresarial, al disponer que «la transformación, fusión,<br />
absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal,<br />
que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o<br />
absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión», lo que<br />
cercena el principio de personalidad de la pena en cuanto a las personas jurídicas se refiere.<br />
como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales,<br />
del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados<br />
incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo»; pero, con independencia de la responsabilidad<br />
penal, los administradores de las personas jurídicas pueden incurrir en la responsabilidad<br />
tributaria regulada en los artículos 42 y 43 de la Ley 58/2003, aplicándose esta responsabilidad<br />
tributaria en determinadas materias del Derecho administrativo, por ejemplo, en materia<br />
de responsabilidad ambiental, artículo 13.1 de la Ley 26/2007.<br />
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA <strong>TRIBUTARIA</strong> 139-2011<br />
9. PROPORCIONALIDAD<br />
Todo sistema tributario es asimétrico, es decir, el contribuyente se limita a pagar impuestos<br />
y la Hacienda pública los recauda, si bien por imperativo del artículo 31.3 de la<br />
Constitución, los tributos deben ser justos; pero en materia de infracciones y sanciones<br />
tributarias debe primar la proporcionalidad prevaleciendo las garantías del contribuyente<br />
frente al ius puniendi de la Administración. Podemos hablar entonces de impuestos<br />
justos y sanciones proporcionadas, al considerar que las sanciones no forman parte<br />
del sistema tributario.<br />
El principio de proporcionalidad viene recogido en el artículo 178 de la Ley General<br />
Tributaria y de él dice el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico y procedimiento<br />
administrativo común, que «se deberá guardar la debida adecuación entre la<br />
gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada». Este principio<br />
supone, pues, la necesidad de adecuación y correspondencia entre el desvalor de la acción<br />
y la cuantía de la sanción, prohibiendo todo tipo de excesos.<br />
La Sentencia del Tribunal Constitucional 6/1988, de 21 de enero, ha declarado que «el<br />
principio de proporcionalidad no está explícitamente enunciado en la Constitución Española»,<br />
y la 55/1996, de 28 de marzo, del citado órgano ha señalado que «este principio<br />
no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad<br />
autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros principios<br />
constitucionales, pero se puede inferir de otros principios constitucionales».<br />
El fundamento de este principio ha sido muy diverso, desde su pretendida configuración<br />
como un principio general del derecho (STC 62/1982), como principio derivado del<br />
valor justicia (SSTC 160/1987, 50/1995 y 173/1995), del principio del Estado de Derecho<br />
(STC 160/1987), del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos<br />
(SSTC 6/1988 y 50/1995) o incluso de la dignidad de la persona (STC 160/1987).<br />
La doctrina distingue tres subprincipios del principio de proporcionalidad que la jurisprudencia<br />
del Tribunal Constitucional, en cambio, convierte en tres requisitos necesarios<br />
para poder superar el juicio de constitucionalidad.<br />
En primer lugar, el principio de proporcionalidad exige que la selección de los comportamientos<br />
a tipificar como infracciones, y las sanciones a imponer, constituyan ataques<br />
graves frente al bien jurídico que se pretende proteger, que no puedan ser evitados<br />
por otros medios menos gravosos. De este modo, se pretende que las normas sancionadoras<br />
no se utilicen para proteger bienes constitucional y socialmente indiferentes, sino<br />
que, al contrario, la protección de la norma sancionadora se dirija a bienes relevantes<br />
desde las perspectivas apuntadas. Por otra parte, la sanción será innecesaria cuando<br />
exista un medio alternativo, menos restrictivo de derechos, que consiga la finalidad de<br />
protección del bien jurídico perseguida por el legislador. En definitiva, se trata del criterio<br />
o principio de intervención mínima que ha de regir en esta materia.<br />
En segundo lugar, la proporcionalidad se configura como un límite a la actuación de<br />
los poderes públicos que implica que sólo podrán ejercitar la potestad punitiva de la que<br />
gozan cuando resulte estrictamente necesaria e idónea para alcanzar los objetivos perseguidos<br />
por la misma. De este modo, los actos administrativos han de adecuarse a los<br />
motivos y fines que los justifican sin que exista posibilidad alguna de acción libre, sino<br />
una actuación vinculada a la correspondencia entre infracción y sanción.<br />
Finalmente, la proporcionalidad en sentido estricto se manifiesta, fundamentalmente,<br />
en el terreno de la sanción, al tener que atender a la gravedad de la infracción cometida,<br />
al mal causado y a la mayor o menor reprochabilidad del autor. Este principio veda<br />
toda desproporción entre la sanción y la entidad del ilícito que se ha cometido y ello<br />
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C. D. <strong>DE</strong>LGADO SANCHO / «Elementos constitutivos de la infracción tributaria»<br />
porque vulnera el Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona y<br />
el principio de culpabilidad.<br />
MARTÍNEZ <strong>LA</strong>GO (34) expresa que dicho principio opera en un doble sentido: como criterio<br />
para la selección de los comportamientos antijurídicos merecedores de la tipificación<br />
como delito o infracción, y como límite a la actividad administrativa de determinación<br />
de las sanciones que, por ello, debe considerarse una actividad exquisitamente jurídica<br />
en la que no existe discrecionalidad administrativa en sentido estricto, sino solamente<br />
una cierta libertad de valoración, comparable a la que se atribuye al juez para<br />
que decida, según su prudente arbitrio, la multa a imponer dentro de los límites permitidos<br />
por la ley.<br />
La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1996 señala que: «La discrecionalidad<br />
que se otorga a la Administración en la imposición de sanciones, dentro de los límites<br />
legalmente previstos, debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias<br />
concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporción entre los hechos<br />
imputados y la responsabilidad exigida, dado que toda sanción debe determinarse<br />
en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad<br />
que constituye un principio normativo que se impone como un precepto más<br />
a la Administración y que reduce el ámbito de sus potestades sancionadoras». En la esfera<br />
de la jurisdicción contencioso-administrativa se ha señalado que el concepto de proporcionalidad<br />
«exige la exposición de dos términos contrapuestos de comparación, de<br />
manera que se infringe aquel principio cuando existe una desviación entre la efectiva<br />
aplicación de la norma, en cuanto a la correspondencia entre la infracción y la sanción,<br />
y la que habría sido procedente de aplicarse correctamente» (Sentencia del TSJ de Cantabria<br />
de 3 de febrero de 1998).<br />
En el ámbito sancionador tributario, la proporcionalidad se aplica por el instructor<br />
del expediente cuando califica las infracciones tipificadas en los artículos 191, 192 y 193<br />
de la Ley 58/2003, de acuerdo con los criterios ya vistos de ocultación y medios fraudulentos,<br />
así como cuando gradúa las sanciones, atendiendo a los criterios establecidos en<br />
los artículos 187 y 188 de la citada norma: comisión repetida de infracciones tributarias,<br />
perjuicio económico para la Hacienda pública, incumplimiento sustancial de la obligación<br />
de facturación o documentación, acuerdo o conformidad del interesado y reducción<br />
por pago en periodo voluntario y no impugnación.<br />
El principio de proporcionalidad entra en juego principalmente cuando las normas<br />
sancionadoras disponen de un margen de discrecionalidad para la cuantificación de los<br />
criterios de calificación y graduación antes citados. Ahora bien, esta situación no será<br />
frecuente con el actual régimen sancionador tributario, ya que la Ley 58/2003 ha eliminado<br />
los intervalos sancionadores que establecía la Ley 230/1963, de forma que la propia<br />
ley determina el porcentaje exacto de sanción aplicable en cada caso, reduciendo al<br />
máximo la discrecionalidad administrativa, con la finalidad de incrementar la seguridad<br />
jurídica.<br />
Ante esta nueva situación debemos preguntarnos cómo se aplica el principio de proporcionalidad<br />
en la fase de instrucción, ya que la Ley General Tributaria ha subsumido<br />
dicho principio en el de legalidad, careciendo el instructor del expediente de toda discrecionalidad<br />
para graduar la sanción. La respuesta necesariamente tiene que estar en la<br />
fase de revisión, donde los Tribunales enjuiciarán la calificación de la infracción y la<br />
graduación de la sanción, si bien deberá efectuarse caso por caso, analizando cualquier<br />
elemento que pueda resultar excesivo o irracional.<br />
(34) Obra citada. Página, 151.<br />
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