ROBERTO ADRIAN BARRIOS 1. El idear en primera instancia el o

El problema de las armas de fuego descargadas
¿Conducta tolerada?
ROBERTO ADRIAN BARRIOS
1. El idear en primera instancia el objeto de este trabajo final del
curso, me determinó hacer un examen de algún tema especifico del
programa, analizándolo desde el punto de vista jurídico, pero a su vez
intentando un analisis desde el punto de vista, si se quiere social, o dicho de
otro modo, desde el punto de vista de la sociedad, teniendo muy en cuenta
lo que esta entiende del problema, y lo que espera de los operadores del
sistema.
Me decidí entonces por la Unidad V del programa del curso. Confieso
si bien no me fue difícil elegir el tema concreto, si lo fue el comienzo de
ejecución del trabajo, puesto que la ambiciosa búsqueda de conclusiones
compuestas, teniendo este doble punto de vista, dificultaron la tarea.
2. Sabido es que las variantes contempladas en nuestro art 189 bis
inc 2º CP, ha hecho correr caudales de tinta en la doctrina y la
jurisprudencia, que vienen intentando encontrar fundamentos, para
considerar si es correcto (o no) reprimir los hechos en donde se constata
que personas poseen armas de fuego descargadas, o defectuosas sin la
debida autorización. Este será nuestro punto de partida.
Sin embargo, antes de continuar, debemos al menos conceptualizar
que tipo de delito es el referido y en analisis, y sobre todo, cual es su bien
juridico protegido.
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3. El hecho de portar o tener un arma de fuego sin la debida
autorización legal, para nuestra ley es un delito de peligro, es decir, de
aquellos que amenaza de destrucción o menoscabo del objeto de
proteccion; que justamente se diferencia de los delitos de lesion por requerir
estos, la efectiva destrucción o menoscabo de dicho objeto.
El objeto de esta represión de este tipo penal, y a palabras de Carlos
Creus (CREUS Carlos, Derecho Penal, parte especial, 5ª ed., Astrea,
Buenos Aires, 1999, T:2, pag.1 y sgtes), no es otra que la protección de la
seguridad común, entendiéndose como tal, a la situación real en que la
integridad de los bienes y las personas se hallan exentas de soportar
situaciones peligrosas que las amenacen.
4. Ahora bien, teniendo estos conceptos de overtura claramente
definidos, el dilema que invade la cuestión, es si verdaderamente armas que
no tienen carga o que no existe posibilidad inmediata de cargarlas, atentan
contra el objeto mismo de esa seguridad común, tenidos en cuenta por el
legislador, al momento de punir las conductas. Si la respuesta es no,
entonces hay que preguntarse si esa conducta puede ser considerada
tolerada por la sociedad. Veamos.
Del primer dilema, surgen las distintas posturas que conforman las
teorías estudiadas:
La teoría incriminante, que parte de la idea que un arma, es un arma
independientemente de si se encuentra cargada o no. Asi, no es relevante
para mantener la punición de la conducta, que un arma de fuego no esté en
condiciones de uso por no poseer la cartuchería apropiada en el ámbito
público, o no pueda el agente acceder a los elementos de carga que
permitan su uso inmediato. El delito se verifica con la sola posesión del

objeto sin autorización legal, no siendo imprescindible que existan
proyectiles en su interior, bastando que sea apta para el disparo.
La teoría desincriminante, que considera que un arma descargada no
genera ninguna afectación concreta a la seguridad común, por lo tanto quien
posee un arma en dichas condiciones, no efectúa conducta típica alguna. La
punición de la conducta del tipo penal se basa en una prognosis de riesgo
que es imposible genere una arma descargada.
Posición intermedia de la imputación, que considera que el delito de
tenencia es la figura base, mientras que la portación es un agravante. La
tenencia reprime la relación del sujeto con el objeto arma, sin autorización
del Estado, mientras que la portación, es la tenencia agravada, es decir
cuando el sujeto tiene el arma en un ámbito público, en condiciones de
inmediato uso. Por lo tanto, si la acción consiste en tener un arma en la vía
pública, pero sin estar en condiciones de inmediato uso, no se aplica la
agravante, quedando el remanente de la figura, que mantiene un plus de
riesgo, porque el sujeto tiene posibilidades de cargarla, manteniendo así el
peligro del bien jurídico seguridad común. De otra parte, para los que
adhieren a esta teoría, la posibilidad que con el arma descargada se
cometan delitos justifica la punición.
5. Puesto a analizar profundamente la cuestión, adelanto que he de
compartir la teoria desincriminante, sostenida por el titular del curso.
Partiendo de la idea que los bienes jurídicos son los intereses
concretos de la vida en comunidad, a los que el Derecho penal debe prestar
protección, y que su misión es justamente tutelar bienes jurídicos, es dable
admitir que no es posible, de modo alguno, tener por afectada la seguridad
publica de una comunidad, el hecho de poseer en espacio publico un arma
de fuego descargada.
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Si bien, y aquí comenzando la visión sociológica advertida al inicio de
este trabajo, nadie puede negar que no es admisible tolerar que los
particulares se armen, aun con armas descargadas, sin que exista algún tipo
de reproche, lo cierto es que, teniendo en consideración el principio el
intervención minima de nuestra especialidad, las normas penales que se
estudiaron en el transcurso del curso deben limitarse a proteger los intereses
colectivos, cuando ello es imprescindible, y en un marco fáctico exegetico,
previo a la aplicación por parte de los operadores judiciales.
Este ultimo punto, es de aplicación para todos los tipos penales
previstos en nuestro código, mas en las conclusiones que pretendo arribar
en estas paginas, me determinan a estimar que efectivamente, ni la teoría
incriminante, ni la intermedia, dan una respuesta razonable a la aplicación de
una normativa que tutela la seguridad publica, en situaciones en donde un
arma descargada no la afecta.
6. La teoria incriminante yerra en obviar que con su interpretación
literal de la norma, el concepto mismo de arma que se encuentra en el
mismo nombre del tipo. Esto es, un arma es todo objeto que tiene la
capacidad de expeler proyectiles por energia que produce la deflagración de
pólvora.
Ergo, un arma descargada técnicamente no es un arma, ya que de
acuerdo a la definición legal antes dada, no puede cumplir su finalidad.
realizarse.
7. En cuanto a la teoria intermedia, existen varias criticas que pueden
La mas trascendente, es el error de consideración conceptual de
genero a especie o figura base y agravante entre la tenencia y la portación:
las figuras del delito de tenencia y de portación de arma de fuego son

absolutamente independientes, y no se considera una como agravante de la
otra.
La segunda critica, es la de pretender juzgar a un sujeto que tiene el
arma sin munición, a lo que potencialmente podría realizar con ella, sin
atender que el correcto esquema de analisis seria considerar la concreta
afectación a la seguridad publica, que importa la posesion de dicho
elemento.
condiciones.
Asi entonces llegamos a la desincriminacion de la accion en esas
El Dr.Donna dice que en estos delitos esta comprendidos la idea de
peligro, por lo que si se demuestra que no puede haber ninguna vinculacion
con este bien protegido, la conducta es impune. Seria un delito de peligro
concreto, puesto que el abstracto vulnera la presunción de inocencia y el
principio de culpabilidad (DONNA Egdardo, Derecho Penal, parte especial,
Rubinzal Culzoni, Santa FE, 2002, T:II C, pag.17).
Por su parte, Nuñez refiere que: “la inutilización de las armas o de los
materiales del art 189 bis excluye la posibilidad de todo peligro y de este
modo, la adecuación de su tenencia al tipo legal, cuya existencia es
incompatible con una tenencia frente a la que no exista razón para que se
resguarde la seguridad común” (citado en Schiavo, N., “La tenencia y
portación de de armas de fuego”, 1° ed., Fabián J. Di Plácido, Buenos Aires,
2010, pág., 123).
Se ha dicho tambien que “…solo se configura la tenencia penalmente
reprochable del arma cuando dicho elemento se encuentra en condiciones
de uso, es decir, cargada y apta para su disparo…(,,,), II el aludido contenido
del tipo objetivo del delito de tenencia de armas previsto en el articulo 189
bis del ordenamiento sustantivo se ve sustentado en un analisis de la
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naturaleza de este tipo penal, y u necesaria referencia con el bien juridico al
que tiende a proteger…”(del voto del Dr. Carlos Alberto Mahinques, en autos
L.C.J S/ recurso de casacion, del 28 de diciembre de 2005, sala segunda de
la Camara de Casacion Penal de la Pcia de Buenos Aires.
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En cuanto a precedentes jurisprudenciales, es menester traer tambien
a colación el precedente del mismo organo, pero en su sala I, caratulado
Recurso De Casacion Interpuesto Por El Ministerio Publico Fiscal En Causa
l.5334/1 seguida a l., e.f., c/17256”, en donde el Dr. Horacio Daniel Piombo
dijo: “…tengo para mi como correcta (…) que para la configuración del delito
de tenencia ilegal de arma de guerra es necesario probar el riesgo hacia el
bien juridico protegido pues, aun cuando ello podría conducir a una
conversión de los delitos de peligro abstracto en tipo de peligro concreto,
esta es una solución mas acorde a la luz de los principios de lesividad,
legalidad y culpabilidad (…). Si la razon del castigo de todo delito de peligro
es su peligrosidad, siempre deberá exigirse, para su punición, que no
desaparezca ese peligro puesto que sostener lo contrario implicaria avanzar
en un Derecho Penal de animo, vedado por la constitución nacional. En
definitiva corresponde (…) absolver (…) a quien se le imputa haber tenido en
su poder, sin la debida autorización legal, un arma de fuego descargada ya
que, la conducta endilgada no encuadra en el delito previsto en el articulo
189 bis del código penal por cuanto no es idonea para poner en peligro el
bien juridico protegido por la norma, es decir la seguridad publica…”.-
8. Entonces, si consideramos que la portación o tenencia de arma de
fuego descargada no es posible subsumirla en la figura penal de referencia,
¿es posible afirmar que dicha accion constituye una conducta tolerada? No
En este punto, entiendo que los bienes juridicos no solo debieran ser
protegidos mediante la advertencia de inmediata aplicación de sanciones
penales, (cuya voraz aplicación la sociedad a diario tiende a pretender

arrimar cualquier tipo de conflicto), sino, y esta es la idea, con la aplicación
de otros recursos menos gravosos y acaso mas efectivos que la pena.
Lejos estamos creo, de poseer un normativa cabal de eficaz tutela de
la seguridad publica, y es un desafio pronto a enfrentar. Mas la solucion
simplista, de soluciones rapidas y mal o nada ideadas para resolver los
problemas, de los cuales tenemos varios ejemplos, no es el camino. La
correcta interpretación de la norma penal, en este caso que me determinan a
adherir a la teoria desincriminante, no implica que se pueda interpretar que
la sociedad tolera dichas acciones. Cual refiere el dr. Fernando Luis Manzini
en el caso L.C.J S/ recurso de casacion, del 28 de diciembre de 2005, sala
segunda de la Camara de Casacion Penal de la Pcia de Buenos Aires, antes
reseñado, no hay que punir una mera de desobediencia a una manda del
Estado.
ROBERTO ADRIAN BARRIOS
Adrianbarrios@hotmail.com.ar
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