Expediente de Radicación No ... - Rama Judicial

República de Colombia
Rama Judicial del Poder Público
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
DE BOGOTÁ - SALA CIVIL
Bogotá D.C, veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010)
Magistrada Ponente: CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA.
1. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO
Magistrada Ponente: CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA
Radicación: 11001310300119950080 03
Procedencia: Juzgado Primero Civil del Circuito
Demandante: Distribuidora Nissan S.A.
Demandado: Gloria Elvira Cabrera de Orozco
Proceso: Ejecutivo Hipotecario
Asunto: Apelación Auto
Discutido y aprobado en Salas de Decisión del 9 de noviembre de
2009 y 20 de enero de 2010. Actas 49 y 1 respectivamente.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la providencia del treinta (30) de junio de dos mil

nueve (2009), proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de
esta ciudad, dentro del proceso ejecutivo con título hipotecario
promovido por Distribuidora Nissan S.A. contra Gloria Elvira Cabrera
de Orozco.
3. ANTECEDENTES
3.1. Dentro del proceso de ejecución que promoviera Distribuidora
Nissan S.A. contra Gloria Elvira Cabrera de Orozco, se ordenó,
mediante auto del catorce (14) de diciembre de mil novecientos
noventa y cinco (1995), la interrupción del proceso por la muerte de
la demandada y se dispuso notificar la existencia del título ejecutivo
conforme a lo normado por el artículo 1434 del Código Civil (folio 60
cuaderno 1), para lo cual se citó al cónyuge, herederos, albacea con
tenencia de bienes o curador de la herencia yacente.
3.2. Luego de surtido el trámite establecido por el legislador,
notificado el cónyuge y los herederos determinados (folios 85 y 137
cuaderno 1), el quince (15) de octubre de dos mil cuatro (2004) se
profirió sentencia de primera instancia, que fuere revocada por esta
Corporación el ocho (8) de mayo de dos mil ocho (2008).
3.3. Por auto del treinta (30) de junio de dos mil nueve (2009),
el a quo declaró la nulidad de la actuación surtida, desde el veintitrés
(23) de febrero de dos mil tres (2003), momento a partir del cual se
dispuso el traslado de la excepción de mérito invocada, luego de
considerar que a consecuencia del fallecimiento de Gloria Elvira
Cabrera de Orozco, no se convocó a todas las personas que por ley
están llamadas a intervenir.
2

El fundamento del anterior aserto radicó en que no se dio
cumplimiento a lo establecido en el artículo 81 del estatuto
procedimental, pues no se ordenó el emplazamiento de los
herederos indeterminados.
4. ALEGACIONES DE LAS PARTES
4.1 Inconforme con lo decidido, el apoderado judicial de la
ejecutante formuló recurso de apelación, manifestando que los
herederos determinados han guardado silencio en cuanto a que
existen otros de su misma condición.
Aduce en esta instancia, que efectuado el emplazamiento en el
proceso sucesorio después de veinte (20) años apareció otra
interesada, estando la facultad de reconocer herederos únicamente
radicada en los Juzgados de Familia y no en los Civiles del Circuito.
4.2. El profesional del derecho que representa a la incidentante
insiste en que está probada su calidad de hija legítima, no siendo
admisible, actos procesales realizados en un proceso diferente, en el
que nos ocupa, por lo que debe confirmarse la invalidez de lo
actuado.
5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
5.1. Enseña el artículo 1434 del Código Civil que “los títulos
ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos,
pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la
ejecución sino pasados ocho días después de la notificación judicial
de los títulos”. Y éstos, conforme a la parte final del citado artículo
141 del Código de Procedimiento Civil, se notificarán a “los
herederos como se dispone en los artículos 315 a 320”.
3

De antaño se ha reconocido que todo heredero está llamado a
responder por las obligaciones que gravan el patrimonio de la
herencia, al colocarse en el lugar del causante con la finalidad de
responder por el cumplimiento de los imperativos que a éste le
asistían y velar por el ejercicio de los respectivos derechos, de ahí
que las obligaciones contenidas en títulos ejecutivos mantienen la
misma fuerza que tenían contra aquél.
Por el desconocimiento que de la existencia del título pueda tener el
heredero del deudor, el legislador estableció que previo a
promoverse o continuarse la ejecución en su contra, ésta
circunstancia debe notificársele so pena de invalidarse la actuación
según el artículo 141 del estatuto procedimental.
No obstante lo anterior, de ninguna manera puede afirmarse, para
los efectos de la referida causal de nulidad, que entre la totalidad de
los herederos existe un litisconsorcio necesario por el cual impere la
notificación en los términos indicados por el inconforme, pues
imposible resulta afirmar la existencia de una comunidad de suertes,
característica fundamental de este tipo de litisconsorcio.
Claramente se deduce del artículo 1580 del código en cita, que “Los
herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos,
obligados al total de la deuda; pero cada heredero será solamente
responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su
porción hereditaria”, máxime, cuando cualquiera de ellos representa
al causante o a la sucesión. (artículo 1328 Código Civil).
5.2. En gracia de discusión, debe anotarse que el artículo 1297
ibídem enseña: “…si dentro de quince días de abrirse la sucesión no
se hubiere aceptado la herencia o cuota de ella, ni hubiere albacea a
quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes, y que
4

haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge
sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del
difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará
yacente la herencia…”
Para ahondar más en razones es pertinente citar pronunciamiento
de esta Corporación, donde se precisa: “…Ahora en lo que atañe
con el segundo apoyo fáctico consistente en que no se enteró de la
existencia del documento base de ejecución a los herederos
indeterminados de la causante…, nos enseña el artículo 81 del C. de
P. Civil que “… Cuando haya proceso de sucesión en curso, el
demandante, en proceso de conocimiento o ejecutivo, deberá dirigir
la demanda contra los herederos reconocidos en aquél y los demás
indeterminados, o sólo contra éstos si no existen aquellos, contra el
albacea con tenencia de bienes o el curador de la herencia yacente
si fuere el caso, y contra el cónyuge, si se trata de bienes o deudas
sociales”
“En el proceso ejecutivo será procedente aplicar la regla de que el
demandante “deberá dirigir la demanda contra los herederos
reconocidos en aquel y los demás indeterminados”? Si se interpreta
ésta disposición en sentido exegético la respuesta sería positiva,
esto es, que la demanda de ejecución debe dirigirse también contra
los herederos indeterminados aún existiendo herederos
determinados, pero se estarían quebrantando flagrantemente
normas de derecho sustancial como se verá seguidamente:
“Dispone el artículo 1008 del Código Civil que se sucede a una
persona difunta a título universal o a título singular; el título es
universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos
y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos, como la mitad,
un tercio o quinto; el título es singular cuando se sucede en una o
5

más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal cosa; el
artículo 1155 ibídem señala que los asignatarios a título universal o
herederos representan a la persona del causante para sucederle en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles, de ahí que el
heredero como sucesor jurídico del difunto o su representante, le
sucede no sólo en sus bienes, sino también en sus obligaciones que
se transmiten, o sea, que no es sucesor exclusivo del activo
herencia, de los bienes considerados universalmente sino también
de la universalidad jurídica llamada patrimonio, de todos los
derechos y obligaciones apreciables en dinero.
“Averiguado como está quiénes son los representantes del
causante, corresponde ahora apreciar quiénes lo son cuando no
existe heredero o cuando ningún heredero o asignatario a título
universal o singular acepte la herencia, porque ese patrimonio del
causante no puede quedar vacante ni a la deriva. Dispone el artículo
1297 ejusdem que “Si dentro de quince días de abrirse la sucesión
no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere
albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes,
y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge
sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del
difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará
yacente la herencia”; entonces, lo que pretendió el legislador con
esta figura fue no dejar a la herencia sin representante, porque
cuando no existen herederos o éstos no han aceptado la herencia
dentro del término legal, ya sea por desconocimiento del
fallecimiento o de la delación, la sucesión no puede entrar en un
estancamiento económico, a todas luces inconveniente y perjudicial
para los asociados, situación que el legislador ha querido evitar,
pues la sucesión implica un proceso de liquidación, encaminado a
cubrir el pasivo del causante y a distribuir su activo neto,
adjudicando a quienes corresponda, mediante el título traslaticio de
6

la partición, los bienes relictos, ya que son muchas las disposiciones
del Código que revelan claramente ese propósito legal de que la
sucesión no se estanque, que tienda siempre a liquidarse, para que
siga en movimiento productivo la riqueza privada, base de la pública,
por ello creó la figura de la herencia yacente a efecto de nombrarle
un representante, llamado curador, a ese patrimonio.
“De ahí se infiere que en el proceso de ejecución, cuando el extremo
pasivo de la litis es un causante al que se le desconocen sus
herederos, no es posible dirigir la demanda contra herederos
indeterminados, porque la sucesión de ese causante o su patrimonio
de todas maneras tiene un representante que se denomina
CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE, quien representa al
causante en todos sus derechos y obligaciones hasta tanto los
herederos conocidos se apersonen de la herencia.
“Vemos como surge una incompatibilidad entre la norma procesal,
artículo 81 del C. del P. Civil, y las sustantivas atrás citadas, dado
que la primera indica que, en los procesos de ejecución, se debe
demandar a los herederos indeterminados como representantes del
causante, mientras en la segunda precisa que si no existen
herederos determinados o estos en el término legal no aceptan la
herencia, el único representante del causante lo es el curador de la
herencia yacente; o sea que existiendo herederos determinados la
ejecución deberá dirigirse únicamente contra éstos, pero cuando
aquellos se desconocen la acción debe entablarse no contra
herederos indeterminados sino contra el curador de la herencia
yacente, quien es el verdadero representante del causante a falta de
herederos, ahora existiendo proceso de sucesión en curso la
demanda se dirigirá solo contra los herederos reconocidos y no
como lo sostiene la norma procesal que contra éstos y los
indeterminados, porque como ya se dijo quien verdaderamente
7

epresenta al causante es el curador de la herencia yacente y no el
curador de los herederos indeterminados que se designe en el
proceso ejecutivo.”
“Frente a la incompatibilidad existente entre la norma procesal y
sustantiva, es preciso aplicar el artículo 10 del Código Civil derogado
por el artículo 45 de la ley 57 de 1887 que fue sustituido por el
artículo 5º de la misma ley, en consecuencia, se preferirá esta
última, dando aplicación al artículo 4º del C. de P. Civil y 228 de la
Carta Política, en el sentido que en las actuaciones judiciales
prevalecerá el derecho sustancial…” 1
Así las cosas, resulta claro que el libelo debe dirigirse en contra de
los herederos determinados una vez abierto el proceso de sucesión
como representantes de la misma, ya que de acuerdo a la función
económica derivada del proceso ejecutivo, la existencia indiscutible
de un derecho crediticio cuya solución de pago se pretende, previa
la aprehensión o embargo, secuestro y posterior remate de bienes
del causante, impone que éstos se encuentren debidamente
individualizados, pues de lo contrario no se observa cómo pudiera
efectuarse pago alguno sin que nadie ostente la administración de
los bienes relictos.
5.3. Lo anterior permite colegir que la decisión que por esta vía se
estudia no resulta ajustada al ordenamiento legal.
5.4. En ese orden de ideas, se revocará el auto censurado. No se
impondrá condena en costas, conforme lo dispuesto en el numeral 5,
artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.
1 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-Sala Civil de Decisión, Bogotá D.C. cinco
de septiembre de dos mil. Ejecutivo Singular de Celmira Castellanos Acevedo contra Luz
Virginia Cristancho Pacheco de Lehman y otro.
8

6. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO
JUDICIAL DE BOGOTÁ, en SALA DE DECISIÓN CIVIL,
RESUELVE:
6.1. REVOCAR el auto que data del treinta (30) de junio de dos mil
nueve (2009) proferido dentro del presente asunto por el Juzgado
Primero Civil del Circuito de esta ciudad, por lo anteriormente
expuesto, debiéndose continuar con el curso normal del proceso.
6.2. NO IMPONER condena en costas, de conformidad con el
numeral 5º, artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.
NOTIFÍQUESE.
CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA
Magistrada
LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÍGUEZ
Magistrada
CARLOS JULIO MOYA COLMENARES
Magistrado
9