El derecho y la familia en Cuba - Projusticia Familiar

Las particularidades de la prueba en los procesos que
versan sobre las relaciones paterno-filiales referidas a la
exploración de los menores y al dictamen de especialistas, no
son propiamente medios de prueba sino instrumentos al servicio
del juzgador para darle elementos de juicio para decidir sobre
cuestiones que afectan el interés de los hijos menores de edad,
además, la audiencia es el medio por el que éstos pueden
ejercitar el derecho a ser oídos como sujetos de Derecho con
capacidad progresiva para ejercerlo 26 .
3.1.- La audiencia del menor y el dictamen de
especialistas
La audiencia del menor es regla imperativa según el artículo
12 de la Convención de los Derechos del Niño. Por ejemplo, en
España, la falta de la audiencia de los mayores de doce años de
edad es determinante de la nulidad de las actuaciones, pues
además de ser una exigencia sustantiva respecto de la guarda y
custodia (art. 92.2 CC) se establece con carácter general la
obligatoriedad de oír a los menores en el ámbito procesal
condicionada únicamente a que los mismos tengan suficiente
juicio (art. 777.5 LEC) 27 . En cualquier caso sólo será procedente
proseguir la audiencia del menor si se comprueba que tiene
suficiente juicio.
Unido a la introducción de la audiencia del menor en la
necesaria modificacion de nuestro Codigo de Familia será
necesario incluir el dictamen de especialistas como previsión
material aun cuando el auxilio pericial esta concebido en el
ordenamiento procesal como medio de prueba. Su mención
sustantiva surge de la necesidad de dejar delimitada su función
como derecho para determinar lo más adecuado en interés del
26 FLORS MATÍES, J.: Separación, divorcio y..., Ob. Cit. p. 3335. Señala que el derecho
del menor a ser oído no consiste en que exprese su voluntad sino de que manifieste
“su opinión, de manera que será preciso que posea una capacidad intelectual que
permita formarse una opinión conforme a las reglas de la lógica y, además, que la
misma pueda ser expresada libre y racionalmente. Si no es capaz de ello, no sería
procedente la concesión de la audiencia (...) el objeto de la audiencia es conocer la
opinión del menor sobre las cuestiones personales y familiares que le afectan
directamente”.
27 Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26 de octubre del 2000, JUR
2001/26735; dispone la nulidad de actuaciones al considerar que para resolver el
cambio de custodia era obligación del juzgador oír a los hijos mayores de doce años.
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