El derecho y la familia en Cuba - Projusticia Familiar

EL DERECHO Y LA FAMILIA EN CUBA
EL DIVORCIO NOTARIAL Y LA AUDIENCIA DEL MENOR
DRA. MIRIAM VELAZCO MUGARRA
Profesora adjunta Universidad de La Habana. Cuba.
Especialista de la Junta Directiva ONBC
Mail: mir_vel@yahoo.es y miriamvm.23ya@onbc.cu
SUMARIO.- Introducción.- 1.- Deslinde de competencias
para la administración de los expedientes de jurisdicción
voluntaria relativos al Derecho de Familia.- 2.- La autonomía de
la voluntad de los progenitores respecto a sus hijos menores.
2.1.- Control y límites.- 2.1.1.- Límites internos o causales.-
2.1.2.- Límites externos y objetivos. 2.2.- Validez del acuerdo
judicial y extrajudicial. 3.- El menor como sujeto de Derecho.-
3.2.- La audiencia del menor y el dictamen de especialistas.-
3.3.- Valor jurídico del principio del interés del menor.- 4.- La
intervención del fiscal.- Conclusiones.
Introducción.-
Convocado el Tercer Ciber Congreso Multiparticipativo por la
Red Mundial de Juzgadores de asuntos familiares en
coordinación con la Red Latinoamericana de Jueces y del
Instituto Nacional Mexicano de las Ciencias de la Familia, a
celebrarse entre los dias 3 al 5 de mayo de 2010, me gustaria
reflexionar sobre un tema del Derecho y la Familia en Cuba.
Se trata del Divorcio Notarial, tema de actualidad e interés que
ha suscitado las más diversas controversias entre los juristas
dedicados al Derecho de Familia y aquellos que realizan el
análisis del problema desde la técnica notarial o procesal al
margen de la naturaleza jurídica de las instituciones familiares
y en consecuencia con una visión reducida de los objetivos
principales del Código de Familia dirigidos al fortalecimiento de
la familia, al fortalecimiento del matrimonio, al eficaz
cumplimiento de las funciones paterno filiales y a la plena
realización del principio de igualdad de todos los hijos 1 .
1 Artículo 1 del Código de Familia de 1975 vigente.
1

Pasados quince años de aplicación del Divorcio Notarial en
Cuba, se mantiene el debate jurídico sobre su procedencia,
sobre todo, a partir de la propuesta de modificación del Código
de Familia a tono con la Convención Internacional de los
Derechos del Niño y de la reciente Instrucción No. 187 de 20 de
diciembre de 2007 del Consejo de Gobierno del Tribunal
Supremo Popular que da un giro acertado a la intervención
judicial en los asuntos en los que se ventilan derechos de
menores incluidos los asuntos de la jurisdicción voluntaria.
Se plantean criterios apasionados en esta disparidad
doctrinal. Así aparecen defensores de esta modalidad de
divorcio que se fundamentan en la celeridad de los tramites y la
relevante función pública del Notario en Cuba, capaz de llevar la
función tuitiva de asuntos relacionados con el derecho de
familia y del menor, lo que constituye una franca confusión de
las competencias y atribuciones que por su naturaleza jurídica
corresponden a los Tribunales Populares sobre todo en asuntos
en que están comprometidos los intereses de los menores o
incapaces.
En este debate se destaca el criterio de destacados
autores cubanos opuestos al Divorcio Notarial que coinciden
con la reconocida Profesora Dra. Olga Mesa Castillo en la
necesidad de un control social del divorcio a cargo de los
Tribunales, especialmente cuando se han procreado hijos
menores de edad o mayores de edad judicialmente
incapacitados, pues como ella señala “se trata de decidir no un
simple cambio de estado conyugal sino siempre un conflicto de
intereses que no es exclusivamente privado” 2 .
En correspondencia con estos antecedentes, analizaré el
estado de la cuestión y finalmente expondré mis
2 MESA CASTILLO, O.: “El divorcio: otro ángulo de análisis” en Revista Cubana de
Derecho, Año XVIII, No. 38, julio-septiembre, 1989. p. 123-126. En este mismo sentido:
GÓMEZ TRETO, R.: ¿Hacia un nuevo Código de Familia?, en Revista Cubana de
derecho No. 34, año XVII, julio-septiembre 1988, p. 63. HURTADO PEREZ, A. L.,
COBAS COBIELLA, M. E., y OJEDA RODRÍGUEZ, N.: “La jurisdicción voluntaria” en
Revista Jurídica No. 19, año IV, abril-junio. 1988, editada por el Minjus, p. 246. DE LA
FUENTE LÓPEZ, J.: “Necesidad y posibilidad de un nuevo Código de Familia. Ideas en
torno a esta polémica” en Revista Cubana de Derecho, año XVIII, No. 38, julio-sep.
1989. p. 94. HERNÁNDEZ PÉREZ, C.: “El divorcio”, en el Boletín de la ONBC, No. 7,
may.-agosto, 2001. p. 32.
2

consideraciones sobre las disfunciones más relevantes de
preceptos del Decreto Ley del Divorcio Notarial que lo hacen
ineficaz para materializar la sustantividad propia de divorcio por
mutuo acuerdo con o sin hijos menores, aparte de inoficioso
frente al establecimiento de una jurisdicción y procedimiento
especializado de Familia.
1.- Deslinde de competencias para la administración de los
expedientes de jurisdicción voluntaria relativos al Derecho de
Familia
Es cierto y comparto la opinión referida a que la realidad
social impone modernizar los tradicionales procedimientos de la
justicia civil que exprese y materialice la efectividad de la
tutela judicial acorde con las exigencias actuales. Se necesita
una transformación de los procedimientos que procuren
trámites adecuados a otras jurisdicciones distintas a la civil, lo
que constituye un reto para el legislador en la búsqueda de
soluciones que den respuesta a cuestionamientos jurídicos
como sucede con el deslinde de las competencias para la
administración de los expedientes de jurisdicción voluntaria.
La jurisdicción y los procedimientos se establecen para
garantizar la tutela del Derecho material y en correspondencia
con este axioma es necesario identificar la naturaleza de los
asuntos de carácter voluntario que deben continuar atribuidos
al órgano jurisdiccional de aquellos que podrían
desjudicializarse y pasar a la atribución de otros profesionales
del derecho como son los Notarios que tienen a su cargo la fe
publica extrajudicial.
La redistribución de competencias judiciales y
extrajudiciales de los asuntos que tienen naturaleza voluntaria
para agilizar la tutela y garantía de los derechos de la persona,
en materia de familia, civil y mercantil, necesariamente debe
partir del marco constitucional que justifique la disponibilidad o
indisponibilidad de esos derechos, además de distinguir las
marcadas diferencias en la intervención de los expedientes que
gestionan y la infraestructura con que cuentan los Tribunales y
el Notario.
3

Una muestra criticable de esa redistribución de
competencias resulta el Decreto Ley 154/1994 sobre el divorcio
notarial, que incluye la administración notarial del expediente
de divorcio de mutuo acuerdo en franca contradicción con los
fundamentos de la política legislativa sobre el Derecho de
Familia.
Con independencia de la reconocida especialización de los
Notarios y la confianza publica depositada en su función, no
cabe duda que la norma referida, infringe el carácter
indisponible de la patria potestad y además presenta
disfunciones que la convierten en ineficaz para garantizar el
interés del menor como sujeto de derecho.
La naturaleza jurídica del Derecho de Familia, entendida
en su trascendencia social y consecuente interés público marca
su diferencia frente al Derecho Civil que siempre es Derecho
Privado 3 . En relación con el Derecho de Familia, las actuales
legislaciones han introducido un aumento de los controles
públicos que significa un avance de las competencias y de los
poderes del Estado frente a los estrictamente familiares 4 .
El Capitulo IV de la Constitución de la Republica de Cuba
consagra la protección por el Estado; de la Familia, la
maternidad y el matrimonio y reconoce en la familia la célula
fundamental de la sociedad y le atribuye responsabilidades y
funciones esenciales que caracterizan el interés social y
publico de esta materia.
3 GUERRA LÓPEZ, J.: Lecciones sobre Derecho de Familia. Facultad de Derecho. Dpto
de Publicaciones de la Universidad de La Habana, 1954. P. 4, señalaba: “en la familia
hay algo que no es Derecho Civil. Derecho Civil es siempre Derecho Privado, siempre
es protección de la autonomía individual, de la voluntad de los intereses individuales,
del egoísmo, protegidos por la norma; y en la familia, hay algo que no es egoísmo, que
no es autonomía individual, hay intereses colectivos, espíritu colectivo, así que allí
hay algo social, algo de Derecho Publico, hay que trascender de la esfera del
Derecho Privado”.
4 LE RIVERAND BRUSONE, E.: Ob. Cit. P.8, afirmaba: hay una tercera solución que a
mi parecer es aceptable, ecléctica, que entiende que la familia sigue siendo una rama
de Derecho Privado, pero esta rama de Derecho Privado el Derecho Publico esta
interviniendo cada vez con mayor fuerza; entonces, esta intervención existe
puramente en un terreno de política determinada y dice hasta que punto debe
intervenir en la familia”. En este mismo sentido, DIEZ-PICAZCO, L.: Notas sobre la
reforma del Código Civil en materia de patria potestad. Anuario de Derecho Civil.
Madrid. Fascículo I, enero-marzo. p. 7.
4

Desde mediados del siglo pasado, nuestros Tribunales
destacaron la profunda significación social y relevancia jurídica
de la patria potestad de lo que es un fiel reflejo la Sentencia No.
339 de 1º de junio de 1951 dictada por la extinguida Audiencia
de La Habana, que en su Considerando define que: “la patria
potestad, más que un derecho de los padres es una función y un
deber de los mismos establecida en beneficio de los hijos, para
su cuidado, sustento y educación y, por tanto su
reglamentación escapa a la esfera de la voluntad de aquellos
por pertenecer por entero a la potestad del Estado”. 5
El carácter indisponible de la patria potestad se consagra
en el artículo 38 Constitucional por el cual se establece entre
otros deberes de los padres; asistir a sus hijos en la defensa de
sus legítimos intereses y en la realización de sus justas
aspiraciones, configurándose así como derecho deber o derecho
función, en tanto, el conjunto de poderes concedidos al titular
de la patria potestad no constituye un derecho subjetivo de
este, ya que están dirigidos al interés de otro y se encuentran
estrechamente ligados con el cumplimiento de deberes por el
titular 6 .
Atendiendo al interés social y público del Derecho de
Familia y de sus instituciones, se requiere un procedimiento y
una jurisdicción especializada para tramitar los procesos de
Familia tanto contenciosos como consensuales.
En el sentido expuesto es relevante la exposición de
motivos del proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria de
España 7 . En ese contexto se fundamentan los supuestos que
deben mantenerse en sede judicial, en atención a la propia
naturaleza jurídica de la función o bien a la mayor garantía que
supone su atribución al órgano jurisdiccional.
5 LAZCANO Y MAZON, A. M.: Comentarios a la Ley del divorcio vincular. Ed. Selecta.
La Habana, p. 230.
6 Art. 38 de la Constitución de la Republica de Cuba.
7 De la exposición de motivos del proyecto de Ley de jurisdicción voluntaria de
España. 2006.
5

Con carácter general, se considera que deben mantenerse
en la vía judicial: todos aquellos asuntos en los que es
necesario declarar derechos o decidir entre valores, o cuando
se trata de situaciones conexas a la jurisdicción contenciosa o
se requiera una especial garantía o control por parte de la
autoridad publica, en atención a que sean procedimientos
voluntarios relativos, entre otros; al derecho de familia,
condición y estado civil de las personas, dado que en ellos
confluyen junto con intereses privados, otros que tienen
indudable proyección publica, esto es, procedimientos que
garantizan intereses generales, públicos o sociales 8 .
2.- La autonomía de la voluntad de los progenitores
respecto a sus hijos menores
En Cuba, el divorcio extrajudicial previsto por el Decreto
Ley 154/1994, autoriza la solicitud de disolución del vínculo
matrimonial ante Notario, el cual lo hará constar mediante
Escritura, además de consignar los acuerdos adoptados por los
cónyuges respecto a la situación jurídica de los hijos menores
lo que sin duda constituye una ampliación a la autonomía de la
voluntad de los progenitores pero también una limitación al
interés de los menores como sujetos de Derecho.
Las normas especiales de familia de cara a la patria
potestad por lo general “implican una marcada reducción de la
autonomía de la voluntad, ello no quiere decir que se excluya
del Derecho de Familia, la intervención privada, pues la misma
tiene considerable alcance, aunque sea difícil precisar su
ámbito por la propia especialidad que este Derecho ofrece” 9 .
Es cierto que son los cónyuges los que mejor deben
regular la situación jurídica de sus hijos menores pero los
acuerdos sobre estos deben ser supervisados por la autoridad
judicial y no por el Notario que no tiene competencia para
escuchar al menor, ni para disponer el dictamen de
8.FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A.: “El problema de la naturaleza de la jurisdicción
voluntaria a la luz de la experiencia histórica”. El Notario del S. XXI Revista on line
del Colegio Notarial de Madrid. p. 29. Consultado en Internet 29/04/2009.
9 Cfr. LÓPEZ PÉREZ, J., La patria potestad: voluntad del titular. Ed. Universidad de
Valladolid. España. 1982. p. 31.
6

especialistas con vistas a valorar y homologar el acuerdo de
conformidad con el principio del interés del menor.
Por otra parte, los acuerdos sobre el ejercicio de la patria
potestad de los progenitores separados de hecho o no casados,
no tienen cauce procesal y no pueden ser homologados ni ante
Notario, ni en la vía judicial, con lo cual se marca un diferente
tratamiento legal para una misma pretensión según sea la
situación jurídica de los progenitores lo que afecta el principio
de igualdad de todos los hijos y los progenitores al que se afilia
el Derecho de Familia.
2.1. Control y límites
De interés jurídico al tema resulta la afirmación de que los
límites que establece la Ley a la autonomía familiar deben ser
interpretadas de forma restrictiva por ser principio rector de
esta materia la autonomía de la voluntad de los padres 10 .
Todas las potestades reconocidas a los progenitores en
relación con sus hijos menores de edad están sometidas a
control mediante la intervención judicial, que actuará con el
límite del interés de éstos como principio que constituye
también el límite de la actuación de los padres.
Sin otro fundamento que la celeridad del divorcio notarial
que en Cuba puede obtenerse en el propio día, se atribuye
también competencia al Notario para validar los acuerdos de los
progenitores sobre la titularidad y ejercicio de la patria
potestad mediante la Escritura Pública de divorcio 11 .
La doctrina española realiza una clasificación de los
límites en el ejercicio de la patria potestad. De acuerdo con
DÍEZ-PICAZO, existen límites internos o causales, vinculados a
la idea del beneficio del niño, y de carácter externo y objetivo,
que se refieren a los requisitos o control a que deben ser
sometidos determinados actos 12 .
10 ECHARTE FELIÚ, A. M., Patria potestad en situaciones de crisis matrimonial. Ed.
Comares. Granada. 2000. p. 64.
11 Art. 3 del Decreto Ley 154/1994, del Divorcio Notarial.
12 DÍEZ-PICAZO, L., Sistema de Derecho Civil. (Derecho de Familia y derecho de
sucesiones) Vol. IV. 7ª ed., Ed. Tecnos. Madrid. 1997. p. 290.
7

2.1.1.- Límites internos o causales
Los límites internos o causales esencialmente se centran
en el beneficio de los hijos como fin único del ejercicio de la
patria potestad. Para su objetivación se dispone por las
legislaciones más actualizadas: la audiencia de los hijos con
suficiente juicio en todas las decisiones que les afecten y el
dictamen de especialistas (Art. 92.2º CC español).
El anteproyecto de modificación del Código de Familia
propone la exploración del menor a partir de los siete años, con
capacidad progresiva para ejercer sus derechos en aquellas
cuestiones que pudieran afectarle pero no se encuentra
regulado en las normas vigentes, con lo cual es subjetivo
apreciar la extralimitación en el ejercicio de la patria potestad
sin antes oír al hijo si fuera procedente.
Actualmente se reconoce al menor como sujeto de
derecho por la Instrucción 187/2007 dispuesta por el Consejo de
Gobierno del Tribunal Supremo Popular que orienta adaptar el
procedimiento vigente a las exigencias del derecho sustantivo
de familia y al principio del interés del menor.
Especialmente se reconoce por dicha Instrucción, el
derecho del menor a ser oído por el Tribunal en los litigios que
se discuta la guarda y cuidado de los menores incluida la
jurisdicción voluntaria que ulteriormente se remita a la
contenciosa 13 .
2.1.2.- Límites externos y objetivos
Los límites de carácter externo y objetivo son aquéllos
requisitos a los que los actos concretos deben ser sometidos o
las decisiones de control de la autoridad judicial que no
notarial.
Por ejemplo, los controles judiciales en España permiten la
adopción de medidas para la protección de los derechos de la
esfera personal o patrimonial del hijo mediante el procedimiento
de jurisdicción voluntaria. Se radica el expediente a instancia
legítima del hijo, de cualquier pariente (próximo) o del
13 Instrucción 187/2007, de 20 de diciembre, del Consejo de Gobierno del TSP.
8

Ministerio Fiscal, que podrá actuar por sí o a excitación de
cualquier interesado que conozca hechos perjudiciales para el
menor y podrán solicitar medidas de protección dentro de
cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de
jurisdicción voluntaria (Arts. 158 y 167 CC).
Por otra parte la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, que ha
modernizado los procedimientos en España, considera no
dispositivos entre otros, los procesos sobre capacidad de las
personas: incapacitación, prodigalidad, reintegración de la
capacidad e internamiento de trastornados mentales. Los
procesos sobre filiación, paternidad y maternidad. Los procesos
matrimoniales: nulidad, separación y divorcio contenciosos o de
mutuo acuerdo y otras pretensiones; medidas provisionales y
definitivas. Los procesos sobre guarda, custodia, y alimentos de
menores y los procesos sobre determinados aspectos de la
protección de menores y de la adopción.
Como se sabe, el divorcio de mutuo acuerdo es un acto de
jurisdicción voluntaria que presenta conexidad con el proceso
contradictorio, pues si aparece controversia se transforma en
divorcio contencioso. Los acuerdos de los cónyuges entre los
que se insertan los relacionados con los hijos menores que son
una parte verdadera en lo que les afecta, deben ser oídos, si
tienen el juicio suficiente y madurez que es un derecho del que
se desentiende el divorcio notarial cubano.
Según el artículo 89 del Código de Familia, el control
judicial sobre el acuerdo de los progenitores respecto a la
situación jurídica de los hijos menores se realiza en sentido
positivo, pues el Tribunal se guía para resolver, únicamente, por
lo que resulte más beneficioso para los menores de edad, por lo
tanto, podrá atribuir la guarda y cuidado de forma distinta a lo
acordado por los progenitores cuando considere que existe otra
solución que protege mejor el interés de los menores, facultad
que no tienen los Notarios que deben abstenerse si a su criterio
el acuerdo lesiona los intereses de los hijos menores 14 .
14 Por el contrario en España se realiza un control negativo del acuerdo. GARCÍA
PASTOR, M., La situación jurídica de los hijos cuyos padres no conviven. Aspectos
personales. Universidad de Granada. Ed. Ciencias Jurídicas. Madrid. 1997. p. 113,
señala que “...ante un acuerdo tácito o expreso de los padres sobre la guarda de los
9

2.2.- Validez del acuerdo judicial y extrajudicial
Sobre la validez de los acuerdos judiciales y
extrajudiciales existen encontradas posiciones doctrinales. De
acuerdo con la legislación vigente, si el Notario se abstiene, el
Tribunal revisa las convenciones que se han de presentar con la
demanda de divorcio de mutuo acuerdo y puede estimarlos o
rechazarlos bajo el criterio de lo que resulte más beneficioso al
menor.
Las normas vigentes no regulan la audiencia del menor por
lo que no existe experiencia en su práctica judicial y quizás
esta sea el motivo por el que algunos juristas consideran que en
esencia da lo mismo el divorcio notarial que el divorcio judicial
de mutuo acuerdo con hijos menores.
Cabe preguntarse ¿hasta dónde alcanza el control judicial
o notarial de los acuerdos de los progenitores, si las normas
jurídicas no establecen un medio concreto para materializar
este control?, excepto los supuestos que establece la reciente
Instrucción 187/2007 del Consejo de Gobierno del TSP que
autoriza la audiencia del menor por vía de exploración y el
dictamen de especialistas si se estima necesario por los
Tribunales Municipales Populares correspondientes.
Tampoco se establece en el ordenamiento, disposiciones
que se opongan a la validez de los acuerdos extrajudiciales
concertados por los progenitores que no conviven para
determinar la situación de sus hijos menores, ni se pone en
duda la validez de esos convenios, pues gozan los padres de
total autonomía para decidir al respecto.
La doctrina se ha planteado la duda en relación a la licitud
de estos pactos basada en el carácter indisponible de la patria
potestad y la ilicitud intrínseca de un pacto destinado a la
separación de hecho. Se señala que la indisponibilidad de la
patria potestad no significa que ambos padres no puedan
disponer de funciones concretas como la guarda y cuidado, el
hijos, el juez sólo podrá realizar un control negativo con el fin de verificar que el
acuerdo no es perjudicial para los hijos, aprobándolo en todos los demás casos”.
10

égimen de visitas, y los alimentos porque la propia Ley exige
que los acuerdos decidan sobre estos aspectos 15 .
Los pactos privados realizados en la separación de hecho
se consideran lícitos por la mayoría de los autores que se han
planteado esta cuestión 16 . Así también lo admiten numerosas
sentencias españolas 17 . El profesor CLAVERÍA GOSÁLBEZ no los
considera ilícitos pero matiza esta consideración 18 .
El autor HERNÁNDEZ IBAÑEZ señala que “las
capitulaciones sólo admiten los acuerdos económicos pero no
los que tengan contenido personal” 19 . Otros autores consideran
que el documento notarial es el cauce idóneo, pues conceden
publicidad y seguridad jurídica 20 .
Los acuerdos extrajudiciales también están sometidos a
los mismos límites que los judiciales, lo que conduce a concluir
que los progenitores podrán determinar respecto a sus hijos
como estimen por conveniente siempre que no suponga un
perjuicio para éstos, pero es necesario identificar cuál es el
15 FERNÁNDEZ VILELLA, J., “Reflexiones sobre la reforma del régimen de la filiación”,
La Ley 1988-2, p. 1103. STS de 21 de julio de 1993, AC 1994-1, Nº. 4.
16 Cfr. LACRUZ BERDEJO, J. L., “Un nuevo ”contractualismo en el Derecho familiar”,
Revista Jurídica española, La Ley, 1982, p. 727; MARTÍN GANCEDO, A., “Los
problemas que plantean las capitulaciones matrimoniales como forma notarial de
encauzar jurídicamente la separación de hecho a la vista de la nueva reforma del
código civil de 13 de mayo de 1981”, en La reforma del Derecho de familia, 1982, p.
78; RIVERO HERNÁNDEZ, F., “El derecho de visita. Ensayo de construcción unitaria”,
en El derecho de visita. Teoría y praxis, Ed. Universidad de Navarra, Pamplona, 1984,
p. 135.
17 STS de 31 de enero de 1985, referida a un pacto de separación de hecho anterior a
la reforma de 1981; STS de 25 de junio de 1987, CCJC 1987.368; STS de 21 de julio de
1993, CCJC, 1993.883.
18 Cfr. CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H., “Comentario a la STS de 25 de junio de 1987:
Validez del contrato destinado a regular los efectos de la disolución del matrimonio”,
CCJC, 1987, Nº. 368, p. 4709. Sostiene “que no se puede dar validez al pacto privado
que regule la separación de hecho porque, en vista de las especiales circunstancias
que rodean a las crisis matrimoniales, el legislador ha estimado necesario para
grantizar los derechos de las partes más desprotegidas que los acuerdos de los
cónyuges sean sometidos a la aprobación judicial”.
19 Cfr. HERNÁNDEZ IBÁÑEZ, C., La separación de hecho matrimonial, Ed. Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1982, p. 27.
20 SEISDEDOS MUIÑO, A., La patria potestad dual. Ed. Universidad del País Vasco.
Ed. Erandio. 1988. p. 245; MARTÍN GANCEDO, A., “Los problemas que plantean las
capitulaciones matrimoniales como forma notarial encauzan jurídicamente la
separación de hecho a la vista de la nuela reforma del Código Civil de 13 de mayo de
1981” en La reforma del Derecho de familia, Sevilla, 1982, p. 78.
11

interés del menor lo que presupone la aprobación judicial de los
acuerdos 21 .
En el Derecho cubano existe confusión en el Decreto-Ley
154/1994 del divorcio notarial respecto a la autonomía de los
cónyuges para disponer sobre la titularidad y ejercicio de la
patria potestad que corresponde a ambos progenitores con
carácter indisponible (Arts. 82 y 83 del Código de Familia)
Dicha norma autoriza, la aprobación del acuerdo mediante
Escritura Pública de divorcio, con el límite del interés del menor
que será valorado por el Notario, contrario a lo dispuesto en el
referido artículo 89 del Código de Familia que reserva esa
función tuitiva al Tribunal, pues establece que aun mediando
acuerdo de los padres sobre la guarda y cuidado de sus hijos
menores, “la cuestión se decidirá por tribunal competente, que
se guiará para resolverla, por lo que resulte más beneficioso
para los menores” 22 .
A partir de la Convención de los Derechos del Niño, se han
dictado leyes nacionales de Estados partes, que desarrollan el
principio del interés del menor entre las cuales se destacan la
Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del
Menor de España y la Ley 26.061 de 28 de septiembre de 2005,
de Protección Integral de los Derechos de las niñas, niños y
adolescentes de Argentina, mediante las cuales se precisa el
valor de este principio como criterio rector de la materia, y se
establece entre otras medidas: la audiencia del menor en
cualquier proceso en que se ventilen sus derechos.
En la legislación Argentina, se destacan dentro de las
garantías mínimas en los procedimientos judiciales o
administrativos que afecte a menores, además de los derechos
contemplados por la Convención de los Derechos del Niño, entre
otros; el derecho a ser oídos cada vez que así lo soliciten, a que
su opinión sea primordialmente tomada en cuenta al momento
de arribar a una decisión que lo afecte, a ser asistido por un
21 VALPUESTA FERNÁNDEZ, M. DEL R.: Los pactos conyugales de separación de
hecho: historia y presente, Ed. Universidad de Sevilla, 1982, p. 237, y Sentencia del
TS de 25 de junio de 1987, CCJC, 1987, No. 368; SAP de Barcelona de 9 de julio de
1990, RJC, 1991.301; SAP de Barcelona de 23 de septiembre de 1992, RJC, 1993.581.
22 VELAZCO MUGARRA, M.: La guarda y cuidado de los menores sujetos a la patria
potestad. Ed. ONBC. La Habana. 2009. p. 115.
12

letrado especializado en niñez y adolescencia desde el principio
del procedimiento y de carecer de recursos económicos el
Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine, a
participar activamente en todo el procedimiento y a recurrir
ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte 23 .
3.- El menor como sujeto de Derecho
Las nuevas consideraciones respecto al niño cuya minoría
de edad le impide la plena capacidad de obrar parten de la
doctrina de su protección integral, que se fundamenta en
considerarlo sujeto de Derecho y de estimar su interés superior
convertido en principio general de Derecho internacional
privado para los menores no en circunstancias especiales sino
para todos sin excepción 24 .
En este sentido, los asuntos en los que se ventilan
derechos que atañen directamente al menor, pasa por el
requisito de la prueba. La naturaleza no dispositiva de las
pretensiones que pueden ser objeto del proceso --en cuanto a
las relaciones paterno-filiales sobre las cuales los progenitores
no pueden disponer libremente-- no vincula al Tribunal;
consecuentemente es necesario acreditar los hechos de que
dependa la adopción de las medidas que afecten a los hijos
menores sujetos a la patria potestad.
Es facultad exclusiva de los Tribunales acordar de oficio
aquellas pruebas que estime necesarias para la comprobación
de los hechos en interés del menor, además la novedad de
tomar en consideración todos los hechos acreditados con
independencia del momento en que hayan sido introducidos en
el proceso con especiales reglas de apreciación según se
observa de las regulaciones de los nuevos sistemas de
enjuiciamiento civil en los procesos especiales de Familia 25 .
23 Artículo 27 de la Ley 26.061 de 28 de septiembre de 2005, de Protección Integral de
los Derechos de las niñas, niños y adolescentes de Argentina.
24 Sobre el principio del interés superior del niño, art. 21 de la Convención de los
Derechos del niño.
25 Cfr : FLORS MATÍES, J.: “La aplicación practica de los artículos 73 al 107 del
Código Civil y de los artículos 769 a 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil” en
Separación, divorcio y nulidad matrimonial. T. IV. Dirigidos por Montero Aroca. Ed.
Tirant lo Blanch. Valencia. 2003. p. 3331.
13

Las particularidades de la prueba en los procesos que
versan sobre las relaciones paterno-filiales referidas a la
exploración de los menores y al dictamen de especialistas, no
son propiamente medios de prueba sino instrumentos al servicio
del juzgador para darle elementos de juicio para decidir sobre
cuestiones que afectan el interés de los hijos menores de edad,
además, la audiencia es el medio por el que éstos pueden
ejercitar el derecho a ser oídos como sujetos de Derecho con
capacidad progresiva para ejercerlo 26 .
3.1.- La audiencia del menor y el dictamen de
especialistas
La audiencia del menor es regla imperativa según el artículo
12 de la Convención de los Derechos del Niño. Por ejemplo, en
España, la falta de la audiencia de los mayores de doce años de
edad es determinante de la nulidad de las actuaciones, pues
además de ser una exigencia sustantiva respecto de la guarda y
custodia (art. 92.2 CC) se establece con carácter general la
obligatoriedad de oír a los menores en el ámbito procesal
condicionada únicamente a que los mismos tengan suficiente
juicio (art. 777.5 LEC) 27 . En cualquier caso sólo será procedente
proseguir la audiencia del menor si se comprueba que tiene
suficiente juicio.
Unido a la introducción de la audiencia del menor en la
necesaria modificacion de nuestro Codigo de Familia será
necesario incluir el dictamen de especialistas como previsión
material aun cuando el auxilio pericial esta concebido en el
ordenamiento procesal como medio de prueba. Su mención
sustantiva surge de la necesidad de dejar delimitada su función
como derecho para determinar lo más adecuado en interés del
26 FLORS MATÍES, J.: Separación, divorcio y..., Ob. Cit. p. 3335. Señala que el derecho
del menor a ser oído no consiste en que exprese su voluntad sino de que manifieste
“su opinión, de manera que será preciso que posea una capacidad intelectual que
permita formarse una opinión conforme a las reglas de la lógica y, además, que la
misma pueda ser expresada libre y racionalmente. Si no es capaz de ello, no sería
procedente la concesión de la audiencia (...) el objeto de la audiencia es conocer la
opinión del menor sobre las cuestiones personales y familiares que le afectan
directamente”.
27 Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26 de octubre del 2000, JUR
2001/26735; dispone la nulidad de actuaciones al considerar que para resolver el
cambio de custodia era obligación del juzgador oír a los hijos mayores de doce años.
14

menor, pues el criterio jurídico no es suficiente para saber el
estado psíquico y emocional del niño y consecuentemente lo
que más lo beneficia 28 .
Esta modalidad de introducir en las normas familiares el
apoyo de especialistas para asesorar al Tribunal de cara al
conflicto familiar presupone la participación de un equipo
multidisciplinario que pueda realizar un análisis sicosocial de la
situación, quedando sometida su apreciación a las reglas de
valoración que para estas pruebas establece la Ley de
procedimiento 29 .
3.2.- Valor jurídico del principio del interés del menor
Definidos los supuestos y el alcance de la intervención
judicial para la atribución de la guarda y cuidado, a saber:
desacuerdo de los progenitores o acuerdos en beneficio de los
hijos menores cabe cuestionarse ¿qué es lo mejor para el
menor?
En cualquier caso para decidir el valor de los acuerdos
sobre la guarda y cuidado de los hijos menores sometidos a la
patria potestad es decisivo atender las necesidades sicológicas
y afectivas de cada hijo, sus afinidades y su madurez para lo
que es de vital importancia oír al menor y apoyarse en los
especialistas con vistas a adoptar la mejor decisión.
La inclusión del principio del interés del menor en los
textos legales de los Estados suscribientes de la Convención de
los Derechos del Niño, demuestra su valor jurídico. La
28 GARCÍA PASTOR, M.: La situación jurídica de los hijos cuyos padres no conviven.
Aspectos personales. Universidad de Granada. Ed. Ciencias Jurídicas. Madrid. 1997.
p. 126-133, realiza un exhaustivo estudio del dictamen de especialistas para la
determinar la situación jurídica de los hijos menores de edad.
29 Cfr. FLORS MATIES, J.: Separación, divorcio y..., ob cit., p. 3346, considera que es
procedente el informe sicosocial cuando se estima conveniente para evaluar “pautas
de comportamiento, aspectos de la personalidad, aptitudes, o cuestiones
concernientes a relaciones personales, tanto de los padres como de los hijos o de
unos y otros entre sí”, y tiene por objeto “el análisis y valoración de la capacidad y la
aptitud de los progenitores para el desempeño de sus deberes relativos a los hijos, es
decir, los concernientes a la guarda y custodia, patria potestad y régimen de
comunicación como el examen y apreciación de las circunstancias personales de los
hijos y la relación de los mismos con sus progenitores, con la finalidad de comprobar
aquello que sea más adecuado y conveniente para su cuidado, estabilidad, formación
y desarrollo”.
15

trascendencia práctica de este principio responde a la
naturaleza de normas de orden público, de ius cogens, con lo
cual se justifica la interpretación de los límites en el ejercicio
de las potestades y funciones de la patria potestad, que sólo se
comprende hoy, desde la óptica de dicho principio 30 .
Para determinar el contenido material del principio, es
premisa, la individualización del interés del menor, enmarcado
en el libre desarrollo de su personalidad. La voluntad del menor
es la primera fuente delimitadora de esos intereses actuando
las demás personas y entidades, sólo de forma subsidiaria
cuando por su falta de capacidad no está en condiciones de
decidir.
Esta concepción esta ausente en la legislación del
divorcio notarial, tramite en el que se puede obtener la
disolución matrimonial y la aprobación de los acuerdos sobre
los menores en el propio día en el que se acude al Notario.
Es necesario preguntarse, ¿Quién y como se puede
conocer el interés del menor? Para dar respuesta a esta
interrogante se requiere un profundo análisis, teniendo en
cuenta que es un concepto indeterminado, convertido en
principio universal de Derecho 31 .
4.- La intervención del fiscal
El Fiscal es parte en los procesos concernientes al estado
civil y capacidad de las personas, en los que alegue interés
social y en los que la ley prevenga su intervención. En cualquier
proceso civil o de familia, defiende a menores, incapacitados y
ausentes con carácter subsidiario a la representación legal de
éstos (arts. 47 y 48 de la LPCALE)
En anteproyecto de Ley de modificación del Código de
Familia, amplía la legitimación del Fiscal para instar la
suspensión de la patria potestad en casos que proceda y
30 RIVERO HERNÁNDEZ, F.: El interés del menor. Madrid. 2000.
31 CASTILLO MARTÍNEZ, C. DEL C.: “El interés del menor como criterio prevalerte en
la mediación familiar”. Revista Sepin. No. 25, septiembre. p. 36. Señala que no es
posible hacer afirmaciones generales, ya que “el verdadero interés del menor sólo
puede ser delimitado en cada caso concreto en atención a sus circunstancias
personales y familiares”.
16

además para solicitar el régimen de comunicación de los
menores con los progenitores o con sus parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad en determinadas situaciones,
lo que significa reconocer al Fiscal como parte legitima en
estos procesos 32 .
La intervención del Fiscal en el divorcio notarial es
discrecional, interviene a criterio del Notario para que emita
dictamen sobre los acuerdos de los progenitores respecto a sus
hijos menores y en este aspecto también es deficiente el
Decreto Ley 154/1994 del divorcio notarial, pues desnaturaliza
la competencia funcional del Fiscal como velador de la
Legalidad, defensor y representante de los intereses de los
menores que carecen de representación o en contradicción con
ella 33 .
En todo caso, la realidad jurídica actual desborda las
funciones del Notario pues se le atribuye una función revisora
sobre los acuerdos de los cónyuges en el divorcio a los fines
que éstos no afecten los intereses de los menores y da traslado
al Fiscal si lo estima necesario, pues no es preceptiva su
intervención 34 .
CONCLUSIONES
En 1975 se sustrajeron las normas de Familia del Código
Civil con la promulgación del Código de Familia pero sus normas
no tuvieron correlato en el ámbito jurisdiccional, por lo que no
existe experiencia en Cuba de una jurisdicción especializada de
32 Del anteproyecto de Ley de modificación del Código de Familia, el art. 136: “En los
casos de padres o madres declarados ausentes, o incapaces, o suspendidos o
privados de la patria potestad, o que hayan fallecido, el tribunal a petición del fiscal o
de persona con interés legítimo, puede regular la comunicación del menor de edad
con los abuelos, abuelas y otros parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad”,
y el art. 142: “El Tribunal de oficio o a instancia del Fiscal o de otra parte interesada,
adopta las medidas provisionales que proceden durante la tramitación del proceso
para la suspensión o privación de la patria potestad, de acuerdo a las circunstancias
del caso, procurando en todo caso lo más beneficioso para el hijo o hija menor de
edad”.
33 Arts. 4 y 5 del Decreto Ley 154/1994 sobre el traslado discrecional del expediente
de divorcio notarial al Fiscal para su dictamen. Y el Art. 25 de la Ley 83/1997, de 11
de julio, de Organización y Funcionamiento de la Fiscalía General, sobre la
competencia funcional del Fiscal respecto a menores e incapaces.
34 Art. 4 del Decreto-Ley 154/1994, de 19 de septiembre. Gaceta Oficial de la
República, edición ordinaria, Nº. 13, p. 193.
17

Familia que se corresponda con el Derecho material. Considero
que esa carencia, conllevó a la promulgación del Decreto Ley
del Divorcio Notarial comentado.
La existencia de una jurisdicción especializada de Familia
y un procedimiento especial adecuado a la naturaleza de las
instituciones familiares y el principio del interés del menor,
conforme se deduce del contenido la vigente Instrucción
187/2007 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo
Popular, convertirá en inoficioso el divorcio de mutuo acuerdo
notarial.
El principio de igualdad de los hijos habidos dentro o fuera
del matrimonio exige un mismo tratamiento legal para
determinar sobre la situación jurídica de los mismos tras la
crisis de la pareja de los progenitores, sean casados o no. El
divorcio notarial presupone un tratamiento legal diferenciado a
los menores habidos de uniones matrimoniales de los que no lo
son y en mi opinión vulnera el principio del interés del menor.
En países que cuentan con una jurisdicción especializada
de Familia, se establece la competencia objetiva para
administrar los expedientes de jurisdicción voluntaria en
materia de persona, de familia, de menores e incapaces y
aquellas otras sobre la que los interesados no puedan disponer
libremente, a favor exclusivo de esta jurisdicción, mientras en
materia de derechos reales, obligaciones, sucesiones y en
materia mercantil y de derecho marítimo, se atribuye a
Secretarios Judiciales en el ámbito territorial correspondiente,
sin perjuicio de su administración por Notarios y Registradores.
El alto grado de independencia, imparcialidad y
reconocimiento público de la función de los Tribunales, además
de su carácter colegiado y la naturaleza de los asuntos en los
que están comprometidos los intereses de la familia, de los
menores o incapaces aconsejan reconocer la competencia
exclusiva de los Tribunales Municipales Populares en los
procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, sea
jurisdicción contenciosa y jurisdicción voluntaria.
La especial garantía que supone la intervención judicial
por constar atribuido a los Tribunales un ejercicio de potestad
18

amplia es la adecuada en atención al carácter indisponible de
los derechos o intereses legítimos tutelados por el Derecho de
Familia, en los que están íntimamente entrelazados el interés
social y el interés personal 35 .
Soy consciente de la ética y profesionalidad de los
Notarios en Cuba pero ello no justifica la atribución de
competencia que establece el disfuncional Decreto Ley
154/1994 para el divorcio notarial, regulación ésta, que se
pretende justificar con un lamentable relativismo social post
moderno basado en el superficial argumento de la conveniencia
de desjudicializar el divorcio por mutuo acuerdo, a causa de la
celeridad y simplificación del tramite para disolver el vinculo
matrimonial.
Soy del criterio que el Decreto Ley comentado no se
corresponde con: 1) los objetivos del Código de Familia, 2) el
carácter indisponible de la patria potestad, 3) el principio de
igualdad de los hijos, y 4) el principio internacional del interés
del menor.
Sin duda el divorcio notarial por mutuo acuerdo con o sin
hijos, no ha sido un acierto del legislador porque bajo el débil
argumento comentado, se infringe el marco constitucional del
Derecho de Familia, los fundamentos de la política legislativa de
sus instituciones y la adhesión sin reservas del Estado cubano a
la Convención de los Derechos del Niño.
Ante esta certeza, sobran las razones que justifican la
conveniencia de adoptar nuevas regulaciones que atribuyan la
competencia del divorcio por mutuo acuerdo a los Tribunales
especializados de Familia en correspondencia con la proyección
contenida en la Instrucción Nº. 187/2007 del Consejo de
Gobierno del Tribunal Supremo Popular antes citada.
Dra. Miriam Velazco Mugarra
Mayo/2010
35 Tercer Por Cuanto del Código de Familia vigente.
19