Informe Legal 267-2010-SERVIR-GG-OAJ

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Presidencia
del Consejo de Ministros
Autoridad Nacional
del Servicio Civil
Presidencia
Ej ecutiva
lima, O. 8 SEP 2010
OFICIO N•4:}4 -2010-SERVIR/PE
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Consolidación Económica y Social del Perú"
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Señor
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PAULO CÉSAR VEGA MUNASCA
Secretario General
Sindicato Nacional Unitario de Trabajadores del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social
Jr. Ca maná N° 616 - Svo Piso
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Autoridad Nacional
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Oficina
de Asesoría Jurídica
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Consolidación Económica y Social del Perú"
INFORME LEGAL NR ~ (,'.¡.201o~sERVIR/GG-OAJ
A
De
Asunto
Referencia
Descriptor
Fecha
BEATRIZ · ROBLES CAHUAS
Gerente de Políticas de Ge·stión de Recursos Humanos
MANUEL MESONES CASTELO
Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica
Consulta del Sindicato Nacional Unitario de Trabajadores del
Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social sobre la .aplicación del
Decreto Supremo N° 051-91-PCM
Oficio N2 085-2010-SINMIMDES .
Ingreso total permanente
Incentivos laborales
Lima, O 3 SEP 2010
Me dirijo a usted con relación al documento de la referencia, mediante el cual el
Secretario General del Sindicato Nacional Unitario de Trabajadores del Ministerio de la
Mujer y Desarrollo Social - SINMIMDES, solicita se absuelvan varias consultas sobre la
aplicación del Decreto Supremo Nº 051-91-PCM.
Al respecto; manifiesto lo siguiente:
Antecedentes y base legal
1.1 Con Oficio N2 085-2010-SINMIMDES el Secretario General del SINMIMDES, solicita
se absuelva las siguientes consultas:
a) Para los fines de aplicación de los beneficios reconocidos a los funcionarios y
servidores al servicio del Estado, bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº
276, ¿se debe aplicar de modo irrestricto lo dispuesto en su artículo 432 del
mencionado dispositivo, referido a la constitución de las remuneraciones de
los funcionarios y servidores públicos?
b) A resultas de la vasta jurisprudencia ·del Tribunal Constitucional, ¿son
pensiona bles los incentivos laborales que se otorgan a través del CAFAE a los
funcionarios y servidores públicos?
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"Decenio de las 1 Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la· Consolidación Económica;y Social del Perú"
1.2 El artículo 43 del Decreto ·' Legislativb "-;N~ 276 - Ley de ·· Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público establece lo siguiente:
"Artículo 43.- la remuneraeión; de los fun9ionarios y servidores públicos
estará constituida por el haber básico, las bonificaciones y los beneficios.
El haber básico se fija, para los funcionarios, de acuerdo a cada cargo, y
para los servidores, de acuetdo a cada nivel de carrera. En uno y otro caso,
el haber básico es el mismo · para cada cargo y para cada nivel, según
corresponda.
las·bonificaciones son: l

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"Año de la Consolidación Económica y Social del Perú"
En ·Caso de cese y posterior, reingreso, la cantidad pagada . surte efecto
cancelatorio de/tiempo de servicios anterior para este beneficio".
1.4 De otro lado; -los artículos 8º y9º del Decreto Supremo Nº 051-91-RCM establecen:
"Articulo Bg.- Para efectos remunerativos se considera:
a) Remuneración Total Permanente.- Aquella cuya percepción es regular
en su monto, permanente en el tiempo y se otorga con carácter general
pára todos los funcionarios, directivos. y servidores de .fa Administración
Pública; y está constituida por la Remuneración Principal,. Bonificación
Personal, Bonificación Familiar; Remuneración Transitoria para
Homologación.y la Bonificación por Refrigerio y Movilidad.
b) Remuneración Total.- Es aquella que está constituida por la
· Remuneración Total . Permanente y los. . conceptos., remunerativos
adicionales · qtorgados por ley expresa~ los mismos que se dan' por el
· desempeño de cargos que .implican exigencias y/o condiciones distintas
al común.
Articulo 9g,- Las Bonificaciones, beneficios y demás conceptos
remunerativos que perciben los funcionarios, directivos y servidores
otorgado en ·base al sueldo, remuneración o ingreso total serán
calculados en ·función a · la Remuneración Total Permanente, con
excepción de los casos siguientes:
a) Compensación por -Tiempo de Servicios que se continuarán
percibiendo en base a ·la· remuneración principal que establece el
presente Deáeto Supremo.
b) La Bonificación Diferencial a que se -refieren Jos Decretos Supremos
Nos. 235~85-EF, 067-88-EF y 232-88-EF, . se continuarán otorgando
tomando como base de cálculo la Remuneración Básica .establecida por
el Decreto Supremo NR 028-89-PCM.
c) La Bonificación Personal y el -.Beneficio Vacacional se continuarán
otorgando tomando como base de cálculo lc:i Remuneración .· Básica
establecida por el D. S. Ng 028-89-PCM."
1.5 La Primera Disposición Final de la Ley N2 · 28301 - Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional establece que:
"PRIMERA.- Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda
· norma con rango de ley y los reglamentos , respectivos según los
preceptos y principios constitucionales 1 conforme a Ja interpretación de
los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por. el Tribunal
·.Constitucional en todo -tipo de procesos;'ba}o responsabilidad".
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"Dec~nio de las Persoa~s cqn Discapacid.ad en el Perú"
"Año de:la Consolidación:Ecol')ómica ;y·Social del Perú"
1.6 El literal h}del-artículo,10º del-Decreto· L~gislativo Nº 1023 -. D _ecreto~ _ Legislativo
que crea la Autoridad Nacionakdel SeriiCio ,Civil -- -SERVIR, _establece como una de
sus funciones, opinar de manera vinculan~e sobre las materias de· su competencia;
las "cuales -están conteXtualizadas· en el marco de. las políticas ,que en -materia de
gestión de la compensación, entre otras, emita de manera progresiva SERVIR.
11 -Análisis
De la ·competencia de la Autoridad:Nacional del:Servlclo-Civil
2.1 Las· competencias de SERVIR para emitir, opiniones en materia del servicio civil
están' contextualizadas· en -el marco-de-· las políticas -que en- r:riateria de gestión
de la compensaeión, entre-otras; emita de rnanera progresiva.SERVIR.
Siendo SERVIR -un órgano rector· que-,· define, implementa y supervisa las
políticas de personal de tod()·el ::Estado; no .puede entenderse que como parte
de · sus competencias se encuentra el ·· constituirse , en una instancia
administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales de
cada entidad.
En- ese sentido;-debe precisailse que- las -consultas que. absuelve SERVIR son
aquellas referidas al sentido·,y alcarJce de la normativa -sobre el Sistema
Administrativo- de Gestión de -· Re.cursos Huma.nos, planteadas'· sobre temas
genéricos y vinculados ·· entre •· st ·sin --bacer ·- alusión a asuntos concretos o
específicos; por lo -tanto, las conclusiones de la presente opinión no se
encaentran vinculadas necesariamente a situa.ción particular alguna.
Defos· beneficios o bonificaciones del personahujeto al Decreto: Legislativo Nº 276
2.2 Cabe .precisar que el art.ícul.o 542 del ':De.creta Legislativo, expresamente ha
señalado, por ejemplo que el beneficio de·a_signación por cumplir 25 ó 30 años de
servicios se calcula tomando en cuenta la" remuneración mensual total y en el
caso de la. compensación . par, tiempo de,. servicios se- toma como referente la
remuneración principal.
Sin embargo, debemos recordar que mediante el Decreto Supremo Nº 057-86-
PCM se estableció la etapa inicial de proceso gradual de aplicación de -un sistemaúnico
de remuneraciones, bonificaciones, beneficios y pensiones para los
funcionarios y servidores de la administración pública.
P·osteriormente, con .eh Decreto Supremo-' Nº 051-91-PCM se establecieron las
normas orientadas a· determinar 1.os niveles remunerativos· de los funcionarios,
directivos,--:servidores y, pensionistas del Estado; a cuyo efecto los artículos 8º y 9º
dispusieron· que las bonificacioriesr b~meficios y.-demás conceptos remunerativos
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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Consolidación Etonómica y Social del Perú"
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que perciben los funcionarios; directivo·s .y servidores otorgado en base al sueldo, .
remuneraeión o ingreso total serán calculados en función a la Remuneración Total
Permanente. excepto en los casos-de la Compensación por Tiempo de .Servicios, la
Bonificación Diferencial y la Bonificación ·Personal así como el . Beneficio
Vacacional.
De lo señalado precedentemente, queda da ro que las bonificaciones, beneficios y
demás conceptos remunerativos que . perciben los funcionarios, directivos y
serviclores, serán calculados en función a la Remuneración Total Permanente. No
obstante que el Tribunal Constitucional ha introducido criterios distintos para el
cálculo de los beneficios. 1
2.3 Al respecto, _es conveniente recordar - que .· to-do:· servidor o funcionario
administrativo debe ser plenamente consciente que no tiene como ._atribución,
ejercer el control difuso de la Constitución 2 • Es decir~ que no puede dejar de
aplicar total o parcialmente una norma porque personalmente considera que ésta
vulnera una disposición de mayor jerarquía, constitucional o legal.
En efecto, la inaplicación de una norma, . sólo está reservado a los Tribunales
Administrativos y Jurisdiccionales y no al funcionario o servidor público,
independientemente de su jerarquía .o la función de control que le hubieran
asignado; 3
De lo señalado precedentemente se desprende que a diferencia del Tribunal
Constitucional, el Poder Judicial y los Tribunales Administrativos como el Tribunal
1 . .
En efecto, las Sentencias Nº 0120-2004-AAffC, 2767-2003-AAffC, 2129-2002-AA/TC y 2189-2004-
ACffC van más allá de la norma y amplfan el concepto de remuneración que servirla de base de cálculo
para la bonificación antes indicada. Así tenemos que "( ... )en uniforme jurisprudencia este Tribunal ha
señalado que el pago de la asignación que se reclama deberá efectuarse en función de la remuneración
total y no sobre la base de la remuneración ·rotal permanente, conforme está establecido en el inciso b)
del articulo 8º del Decreto Supremo Nº 051-91-PCM".
2
Se define como Control Difuso a la facultad constitucional concedida a los órganos revestidos de
potestad jurisdiccional para revisar la constitucionalidad de las normas, haciendo prevalecer la
Constitución sobre-la ley y ésta sobre cualquier otra norma de rango inferior.
3
Conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional contenida -en el Expediente Nº 03741-2004-
AArrC, sólo "(. ,.) los tribunales u órganos colegiados de la administración pública tienen la facultad y
el deber de preferir la Constitución e inaplicar . una disposición infraconstitucional que la vulnera
manifiestamente,-bien por la forma, bien por e/fondo, de conformidad con los artlcu/os 38~ 5lºy 138º de
la Constihición. Para ello, se deben observar los -siguientes presupuestos: a) que dicho examen de
constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso
administrativo; b) que la Ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad a la
Constitución".
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"Decenio de las Per~o11a~ · co.n Di,scapacid~d en el Perú"
"Año de· la Consolidación; EcooómiCa ysodaJ del Perú"
del Servicio Civil., los :funcionarios,y· servidores :públicos no pueden re.~liza.r control
difu'so;· es' P.or ello quef en-tanto se

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De otro lado, la Novena Disposición Transitoria de la Ley Nº 28411 - Ley General ·
del Sistema Nacional de Presupuesto 7 . dispon~ lo siguiente:
"( ... ) Los Incentivos Laborales que se otorgan a través del CAFAE se sujetan
a lo siguiente:( ... ) ·
b.2 No tienen carácter remunerativo, pensionable, ni compensa.torio
{subrayado agregado)
11
( ...).
De . las. dispositivos anteriormente citados se desprende que la normativa ha
~stablecido cuáles son los conceptos que tienen naturaleza remunerativa y por
tanto carácter pensionable.
Al respecto, consideramos oportuno mencionar que·el Tribunal Constitucional, en
los fundamentos 22 y 32. de la Se_ntencia ·correspondiente .al Expedi.ente Nº.2483-
2004-AA/TC ha señalado:
"( ... ) 2. En relación al fondo del asunto, el articulo 1 º del Decreto
Supremo N. º 110-2001-EF establece que: "En concordancia con lo regulado
en el articulo 43º del Decreto Legislativo Nº 276 y el articulo 8º del Decreto
Supremo Nº 051-91-PCM, los incentivos y/o entregas, programas o
actividades de bienestar aprobados en el marco de lo dispuesto en el
Decreto Supremo Nº 005-90-PCM no tiene naturaleza remuneratfva". (el
resaltado es nuestro).
3. De este modo, el incentivo por productividad al _que· se refiere el
demandante y que conforme el escrito de demanda del recurrente Incluye
un conjunto de incentivos, entregas y asistencias económ~q,.as, no constituye
un concepto remunerativo por disposición expresa de la .:norma. · Sin
perjuicio de lo anterior, el demandante no ha acreditado que el Incentivo
por productividad cuyo pago solicita, sea regular en su monto y
permanente en el tiempo, por lo que tampoco ha acreditado que en los
hechos el referido concepto tenga carácter remunerativo ( ... )".
Las normas sobre remuneraciones que se aprueben y que son de aplicación para las Empresas que
conforman la Actividad Empresarial del Estado, se aprueban mediante Decreto Supremo refrendado por
el Ministro de Economía y Finanzas.
Cabe mencionar que la Ley Nº 27209 fue derogada por la Ley Nº 28411.
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Publicada el 08 de diciembre de 2004
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"Decenio de las Personas con Oiscapacidad en el Perú"
"Año de la: Consolidación·. Económica y Social del Perú"
De lo'señalado precedenfernente'·Se.;desprende -que los .incentivos laborales que
son otorgados a través deLCAFAE; no tienen carácter remuAerativo· y pc)rtanto no
son pensionables por mandato expreso de una norma con rango de Ley.
111. Conclusiones
3.1 El Decreto · Supremo N2 051-9'1-PCM ,· - norma que .es~ablece los niveles
remunerativos de los trabajadores del Estado · en el marco del Proceso de
Homologación, Carrera Pública y Sistema Único de Remuneraciones y
Bonificaciones, se encuentra vigente; por tanto~" fos Juncionarios :,p,úblkos (con
excepción de los -uibunales ·. administrativos y los. magistrado.s de. justi.cia) no
podemos dejar de aplicar el Decreto Supremo Nº 051-91-PCM, vía :controt~ difuso.
3.2 Por norma expresa ~ {Ci>ecreto de Urgencia , N° 088.,2001) se ha dispuesto.-que los
incéntivoslaborales·que se otorgan por CAFAE noHenen naturaleza remunerativa,
por lo tanto no son pensionables.
Finalmente~ remito para . su ·· consideración el -proyecto de Oficio de . respuesta
respectivo para vuestra· visación y; de· estimarlo pertinente, trámite . correspondiente
ante ta · P·resid~ntia Ejecutiva.
Atentamimte,
OAJ/MMC/tnr . . .
c/tnr/2010/lnformes/Aplicación del OS 051-9l~ PCM-SINMIMDES
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