Revista Derecho en Sociedad, n.° 2 - Febrero 2012 - Ulacit

DERECHO EN
SOCIEDAD
Revista Electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT - Costa Rica
Número 2, febrero de 2012. ISSN: 2215-2490
EDITORIAL
Norberto E. Garay Boza
ARTÍCULOS
La nueva ciudadanía y su proyección democrática
José Antonio Sanz Moreno
Las ganancias de capital en el traspaso de bienes inmuebles
Marco Aurelio Odio Aguilar
El ciclo de vida de las sociedades mercantiles
Jennifer Isabel Arroyo Chacón
El delito de legitimación de capitales a la luz de la
legislación y la jurisprudencia penal costarricense
Hannia Soto Arroyo
La Enfiteusis
Ronny José Durán Umaña
Presencia del enlace de conocimientos previos e información
nueva de la EpC: percepción de los estudiantes de la carrera
de Derecho en ULACIT, Costa Rica
Alex Montero Hernández
SECCIÓN ESPECIAL: Derecho Bursátil / FUNDEVAL,
Bolsa Nacional de Valores – ULACIT
La soberanía del inversionista: una
visión económica de la prudencia
Rodrigo Matarrita Venegas
SECCIÓN ESPECIAL: Ponencias y otras Reflexiones
Ilusionismo penal para una sociedad en decadencia
Rosaura Chinchilla Calderón
www.ulacit.ac.cr
PRESENTACIÓN ❘ DIRECTOR ❘ CONSEJO EDITORIAL ❘ REGLAMENTO DE PUBLICACIÓN ❘ CONTACTO

DERECHO EN
SOCIEDAD
Revista Electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT - Costa Rica
Número 2, febrero de 2012. ISSN: 2215-2490
EDITORIAL
Norberto E. Garay Boza. Página 1
ARTÍCULOS
La nueva ciudadanía y su proyección democrática
José Antonio Sanz Moreno. Página 3
Las ganancias de capital en el traspaso de bienes inmuebles
Marco Aurelio Odio Aguilar. Página 27
El ciclo de vida de las sociedades mercantiles
Jennifer Isabel Arroyo Chacón. Página 39
El delito de legitimación de capitales a la luz de la
legislación y la jurisprudencia penal costarricense
Hannia Soto Arroyo. Página 59
La Enfiteusis
Ronny José Durán Umaña. Página 81
La presente publicación pertenece a la Universidad
Latinoamericana de Ciencia y Tecnología, con sede
en Costa Rica y está bajo una licencia Creative
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ISSN: 2215-2490
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artículos.
Revisión filológica de Olga Córdoba
Diseño gráfico de Carlos Fonseca
Presencia del enlace de conocimientos previos e información
nueva de la EpC: percepción de los estudiantes de la carrera
de Derecho en ULACIT, Costa Rica
Alex Montero Hernández. Página 95
SECCIÓN ESPECIAL: Derecho Bursátil / FUNDEVAL,
Bolsa Nacional de Valores – ULACIT
La soberanía del inversionista: una
visión económica de la prudencia
Rodrigo Matarrita Venegas. Página 116
SECCIÓN ESPECIAL: Ponencias y otras Reflexiones
Ilusionismo penal para una sociedad en decadencia
Rosaura Chinchilla Calderón. Página 121
Reglamento de Publicaciones. Página 130
PRESENTACIÓN ❘ DIRECTOR ❘ CONSEJO EDITORIAL ❘ REGLAMENTO DE PUBLICACIÓN ❘ CONTACTO

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Revista Electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT – Costa Rica
Presentación
La Revista Derecho en Sociedad de la Facultad de
Derecho, de la Universidad Latinoamericana de Ciencia
y Tecnología (ULACIT), con sede en Costa Rica
[www.ulacit.ac.cr], genera y difunde, en un espacio
académico y virtual, conocimientos, habilidades,
destrezas y actitudes relacionadas con todas las áreas
del saber , de forma libre, crítica y propositiva. A su
incidencia nacional e internacional en el ámbito de la
academia, de la profesión, de la sociedad y de las
instituciones, se une el compromiso con una visión
humanista, socio-constructivista y de apertura
intelectual, que promueve el fortalecimiento de las
capacidades cognoscitivas superiores, la capacidad
crítica, la solución de problemas de relevancia actual,
la toma de decisiones, la interacción social y la
inserción de los saberes empleados en contextos
complejos y reales. La Revista, de publicación
semestral, se dirige a los sectores académicos y
profesionales en Derecho y ciencias afines.
Profesor M.Sc. Norberto E. Garay Boza
Director de la Revista
Contacto: revistaderecho@ulacit.ac.cr

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Consejo Editorial
El Consejo Editorial de la Revista Derecho en Sociedad lo integran expertos de
reconocido prestigio de diversas disciplinas jurídicas, adscritos a la Facultad de
Derecho, de la ULACIT, y externos a ella a nivel nacional e internacional.
• Dr. Alfonso Navas Aparicio
Decano y Profesor de Derecho Penal y Criminología, Facultad de Derecho,
ULACIT, Costa Rica.
• Dr. Ricardo Madrigal Jiménez
Profesor de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, ULACIT, Costa Rica/
Juez Contencioso-Administrativo.
• M.Sc. Leonardo Villavicencio Cedeño
Profesor de Derecho de Propiedad Intelectual, Facultad de Derecho, ULACIT,
Costa Rica / Abogado del Tribunal Registral Administrativo.
• Lic. Fernando Lara Gamboa
Profesor de Derecho Administrativo y Constitucional, Facultad de Derecho,
ULACIT, Costa Rica / Gerente de Relaciones Internacionales, Viceministerio de
Telecomunicaciones.
• Dra. Patricia Lampreave Márquez
Profesora Asociada de Derecho Financiero y Tributario, Facultad de Derecho,
Universidad Complutense de Madrid, España / Abogada en Ejercicio en
Fiscalidad Internacional y Europea.
• Dra. Gisela Makowski Borenstein
Profesora Adjunta de Derecho Internacional, Facultad de Derecho, Universidad
de Buenos Aires, Argentina.
• Dr. Miguel Ángel Cobos Gómez de Linares
Profesor Titular de Derecho Penal, Facultad de Derecho, Universidad
Complutense de Madrid, España / Ex Juez de la Audiencia Provincial
de Madrid.

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• Dr. Xavier Abel Lluch
Profesor de Derecho Privado y Director del Instituto de Probática y Derecho
Probatorio, Facultad de Derecho, Universitat Ramon Llull, España.
• M.Sc. Romina I. Sijniensky
Abogada Senior de la Corte Interamericana de Derechos Humanos /
Capacitadora Internacional en Derechos Humanos.
• M.Sc. Carolina Mauri Carabaguías
Consultora de Ecoconsulta en Derecho Ambiental y Cambio Climático.
• M.Sc. Randall Arias Solano
Director del Programa de Gobernanza, Resolución Pacífica de Conflictos e
Integración, Fundación Para la Paz y la Democracia (FUNPADEM).
• M.Sc. Roberto León Gómez
Abogado especialista en Derecho Bancario, Corporativo y Bursátil, Bufete
LLMR&T, Costa Rica / Agente de Bolsa Autorizado.

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Editorial
Gobernabilidad, Grupos Desaventajados y Derechos
Humanos
Durante el año 2011, alrededor del mundo suscitaron manifestaciones masivas que
evidenciaron la disconformidad popular con situaciones atinentes al ejercicio de las
obligaciones y facultades de gobierno, ya se tratasen de luchas sociales por cambiar
sistemas dictatoriales, manifestaciones públicas por la igualdad de género, disputas de
los pueblos originarios por la recuperación de sus tierras, esfuerzos que fueron
reconocidos por la revista Time dando al Manifestante el título de Personaje del Año.
Las manifestaciones públicas de descontento popular, son síntoma y causa.
Primeramente, son síntoma en el tanto acontecen contra políticas o situaciones que
lesionan -en principio- los derechos de aquellas y de aquellos que en grupo se erigen
como manifestantes que exigen cambios, en este sentido, estas manifestaciones son
reacciones a problemas relacionados con la gobernabilidad. En segundo lugar, también
pueden ser causa, toda vez que en varias situaciones han implicado cambios sustanciales
de su objeto de lucha, de esta forma, estas manifestaciones pueden promover
variaciones asociadas a la gobernabilidad.
Los problemas asociados a la gobernabilidad de un país -difícilmente abarcables en
un editorial-, no solamente se generan desde el seno de los poderes del Estado, sino
también desde las instituciones, desde los medios de comunicación masiva y demás
ámbitos donde se puedan formar criterios que conlleven la toma de decisiones que
incidan sobre colectivos, últimos que, en caso de ser afectados, podrán a su vez
constituir lo que Owen Fiss (1976) denominó como grupos desaventajados,
caracterizados tanto por la interdependencia entre el grupo y sus miembros, así como
por la posesión de una identidad propia de la agrupación. De esta forma, son estos
grupos un posible síntoma de los problemas de gobernabilidad, pero también pueden
ser agentes de cambio, tal y como se ha realizado en diferentes latitudes, teniendo en
común un reclamo: una mayor tutela y promoción de los Derechos Humanos.
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El requerimiento de una mayor promoción de los Derechos Humanos, debe
constituir el objeto y razón del rumbo al que tiendan las políticas de Estado, de tal
manera que estas garantías fundamentales no solo configuren metas gubernamentales,
sino que también se erijan como límites a implementaciones políticas que puedan
menoscabarles, logrando así que un Estado de Derecho sea, ante todo, un Estado
promotor de los Derechos Humanos, tendencia a la que se suma, desde la producción
del conocimiento académico, la revista Derecho en Sociedad.
En el presente ejemplar de Derecho en Sociedad, se realizan aportes académicos desde
diferentes áreas del saber jurídico, estimando que su importancia no solamente se avoca
a la transmisión de conocimiento propia de la labor universitaria, sino también a la
elaboración de teorías cuyo objetivo es alcanzar aplicaciones reales y aportar insumos
que sirvan de fundamento para su promoción.
Norberto E. Garay Boza
Director de Derecho en Sociedad
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La nueva ciudadanía
y su proyección democrática
José Antonio Sanz Moreno 1
Resumen
Necesitamos recomponer el concepto de ciudadanía democrática en un Estado
constitucional de Derecho. El tiempo de identidades exclusivas y su fanática distinción
amigo-enemigo ha concluido. De ahí que tengamos que redefinir algunos aspectos
controvertidos del modelo democrático: democracia procedimental contra orden
axiológico; reforma ilimitada o cláusula de intangibilidad; en resumen, el concepto
absoluto de soberanía frente a poderes compartidos e integración bajo el derecho
internacional, los derechos inviolables y la dignidad humana. El Estado debe resolver sus
dudas entre la mera técnica formal y la esencia democrática de su Constitución. Cuando
la democracia es definida únicamente como el gobierno de la mayoría, la lucha contra la
dictadura ha fracasado antes incluso de entablar batalla.
Palabras clave: ciudadanía democrática, nación, Estado constitucional, democracia formal
y democracia sustancial.
Abstract
The concept of democratic citizenship must delimit its meanings on the Constitutional
state. The time of the primeval identity and its fanatic friend-enemy relationship has
finished. In this regard we ought to evaluate controversial aspects of the democratic
model: procedure democracy versus axiological order; unlimited amendment or
intangibility prescription; in short, absolute sovereignty against shared powers,
immersion under international law, inviolable rights, and human dignity. The state
should dissolve its hesitation between a merely formal technique and the democratic
essence of their Constitutions. When democracy is only seen as the majority rule system,
the duel against the dictatorship has failed, even before the struggle had begun.
Keywords: democratic citizenship, nation, Constitutional State, procedure democracy and
substantial democracy.
1 Doctor de Derecho. Profesor del Departamento de Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias
Políticas y Sociología, Universidad Complutense de Madrid, España. E-mail: sanzmorenoja@cps.ucm.es
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1. Introducción
El concepto de ciudadanía no puede separarse de la mejor realización de la
democracia. Por esa razón debemos rechazar la completa igualación entre ciudadanía y
nacionalidad que proponía el viejo Estado-nación y su búsqueda de la homogeneidad
sustancial de todos los miembros que, supuestamente, compartían una identidad
colectiva, sublimada como determinación existencial de cada individuo. Así nuestra
propuesta necesita aprender del pasado de la ciudadanía nacionalizada para resolver los
desafíos de su transformación actual. Y el objetivo no puede ser otro que la mejora del
Estado constitucional y democrático. De ahí el análisis primero del momento liberal,
pero también nacional, del Estado moderno, para, sólo después, comprobar la presión
en los significados clásicos sobre qué sea la nación y su soberanía, la ciudadanía y sus
nuevos retos. A pesar de la distancia entre el ideal y la realidad, la salida final tiene que
ser siempre democrática; por ello, debemos recordar que la democracia o es mera
forma y puede presentarnos al mayor de los tiranos, o también valores a respetar y
desarrollar, y, en coherencia, incremento de la participación ciudadana y plasmación del
bien colectivo.
2. Concepto de ciudadanía moderna.
¿Por qué debemos hablar de ciudadanía a comienzos del nuevo milenio? Por una
sencilla razón: los cambios de paradigmas que supone la globalización -y la crisis
económica confirma nuestro análisis- han sido tan demoledores que es imprescindible
definir qué entendemos sobre un concepto tan mutante. Y las alternativas que se nos
presentan serían básicamente dos:
1ª) Un regreso al pasado. La ciudadanía como instrumento para el mantenimiento del statu quo.
En concreto, su anclaje dentro del Estado-nación y su vinculación exclusiva al concepto
de nacionalidad.
2ª) Propuesta del presente-futuro. Revisión de la ciudadanía como dimensión que permite
desarrollar una sociedad democrática avanzada.
Adelantamos que nuestra apuesta será la segunda: necesitamos preguntarnos por las
modificaciones del concepto ciudadanía para afrontar los desafíos al Estado, tanto por
arriba como por abajo, y avanzar hacia un nuevo modelo de democracia que incluya, no
sólo pasiva, sino activamente, a todos los individuos sometidos a un determinado
ordenamiento jurídico. Ya no vale la vieja ficción de la homogeneidad del Estado-nación
que consideraba cualquier muestra de heterogeneidad (nacionalismos minoritarios,
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diversidad étnica, religiosa, nueva inmigración, etc.) como una enfermedad pasajera y,
por ello, tratable -en mayor o menor tiempo y con “antídotos” más o menos severospero,
en todo caso, curable. De ahí la necesidad de recomponer la relación de la
ciudadanía con el Estado.
La ciudadanía moderna, tal y como la conocemos en su adhesión a la nacionalidad
de un Estado concreto, se ha visto cuestionada por diferentes, pero imbricados frentes:
por un lado la globalización (inmigración masiva) y, por otro, la recuperación de lo local
(reafirmación de nacionalismos minoritarios). El Estado-nación precisa una
reconstrucción democrática y ¿cómo afrontarla? Civilizando el ethnos de la nación y
posibilitando la mejor plasmación del demos de un pueblo entendido como el conjunto de
individuos que, en cuanto sujetos a un determinado orden estatal, deberían tener la
capacidad de participar en los asuntos públicos que lo conforman.
Ahora no sirve apelar a una unidad estatal que se construye desde la voluntad,
consciente y actuante, de un pueblo llamado nación, ni nos podemos refugiar en la
mera técnica jurídica de un supuesto ordenamiento independiente, coherente y pleno. El
Estado no puede ser visto como monopolio de la decisión política, ni nos vale su
identificación cerrada con todo el derecho (Carl Schmitt versus Hans Kelsen; Sanz Moreno
2002). Y, sin embargo, sigue gozando de muy buena salud.
El Estado ha perdido su doble monopolio (de lo político y de lo jurídico) y, no
obstante, mantiene su pretensión de monopolio legítimo de la violencia (Weber 1993:
43-44; Ordóñez 2002: 139-140). Pero si apelamos a la legitimidad su única fuente será la
plasmación democrática; y, aquí, el nuevo papel de la ciudadanía obtiene toda su fuerza
en la reconstrucción de lo estatal. De ahí el último monopolio detentado por el Estado:
el control de sus fronteras y la atribución y adquisición de la nacionalidad. En un mundo
global/local, cada vez más interconectado e interdependiente, el Estado retiene la
definición de la ciudadanía a través de la determinación de la nacionalidad.
Hoy, el concepto de ciudadanía nos sirve: para repensar el pasado; modular o
transformar el presente de los Estados, en su adecuación a los nuevos tiempos; y, también,
para vislumbrar cómo afrontar el futuro en un modelo más democrático. Del pasado poco
cabe decir ahora: dejando de lado los modelos clásicos de Grecia y Roma y el rico
pasado medieval (“el aire de la ciudad nos hace libres”), nos referiremos únicamente a la
ciudadanía del Estado moderno y a la vinculación paradójica del modelo liberal con la
construcción nacional. Respecto al presente, queremos destacar los últimos esfuerzos de
una doctrina política que sólo puede ser teoría de la democracia y, por ello, la
ciudadanía acaparará todos los focos: los excesos devastadores del siglo XX, con su lazo
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sagrado de sangre y tierra, hacen moralmente deleznable y políticamente inaceptable
volver a la distinción entre nacionalismo étnico y nacionalismo cívico. De ahí que todos
los empeños de reconstrucción de la ciudadanía y del Estado se vinculen más a unos
principios cívicos que a la determinación étnica de la nación. Pero, para proyectarnos
hacia el futuro, debemos preguntarnos si los esfuerzos post-nacionalistas o las corrientes
multiculturales nos permiten avanzar hacia un modelo de democracia que posibilite la
inclusión de todos y la búsqueda de su mejor participación política.
Vayamos por partes. Frente a los modelos griego y romano, el concepto de
ciudadanía moderna se desarrolla al unísono con la formación y consolidación del
Estado, pero no de un Estado cualquiera, sino del Estado liberal y nacionalizado 2 . Por
eso significa un status personal que confiere derechos y obligaciones, pero también la
institución política que establece la identificación de todos sus miembros dentro de la
comunidad nacional y facilita su participación 3 .
La unión entre la soberanía nacional y la ideología liberal de los derechos individuales
(principalmente, libertad burguesa y propiedad privada) son las premisas de la moderna
concepción del Estado y de la metamorfosis de su legitimidad: de divina y
transcendente, a popular e inmanente. El Estado liberal es también Estado-nación y, de ahí,
que se presente más como una comunidad homogénea (o en proceso de
homogeneización) que como entidad pública basada en el libre acuerdo de sus
miembros considerados aisladamente (el manido contrato social original del liberalismo,
como salto del Estado de naturaleza a la creación del Estado político-social).
Los ideales del humanismo universal y de la igualdad humana son fagocitados por la
construcción nacional y su identidad, exclusiva y excluyente. Así la teoría nacionalista
dividirá el mundo en diferentes pueblos con la conciencia política de constituir una
nación y, por ello, con ilimitado derecho de autodeterminación. El nacionalismo
subsume bajo cada nación a todos los miembros de una comunidad y determina el rasgo
definidor de las identidades colectivas. En los dos siglos pasados, la idea de nación
ontológica y su presupuesto de igualdad sustancial entre sus ciudadanos será suficiente
2 Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789, artículos 3 y 16, en el marco de la revolución francesa;
sin olvidar el “We the People, in order to form a more perfect union” de la revolución y Constitución
norteamericana.
3 Richard Bellamy, en su trabajo de introducción a la ciudadanía, recoge tres componentes básicos del
concepto: “membership or belonging (who is a citizen)”; “rights”; y, “participation”; pero también
reconoce que “rights involve duties –not least the duty to exercise the political rights to participate on
which all our other rights depend” (2008: 12-17). De aquí su conclusión: “I stress the need to see these
three elements as a package, with political participation offering the indispensable glue holding them
together” (26). Por su parte, Kim Barry expone dos significados de ciudadanía: como status legal y como
identidad ejercida políticamente (2006: 57-60).
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para obviar la idea universal del ser humano e incluso el valor esencial de la
democracia: la libertad como autodeterminación ciudadana, en su participación en la
construcción del orden legal de dominación (Kelsen 2000).
Con la mutación de la legitimidad, la voluntad divina no se convierte en decisión de
todos los ciudadanos, sino en la univoca voluntad de la nación. En su búsqueda de la
unidad política, la ontología monista del Estado moderno encontró en la nación el sujeto
colectivo que sucedía al Rey como detentador del poder. El grito de la modernidad para
que silenciar la voz de los teólogos a manos los juristas no se ha consumado
plenamente 4 : la teología se inserta en la política con el cambio de legitimidad del
soberano, al permanecer la idea de poder absoluto, eterno e ilimitado. La titularidad de
la soberanía y la omnipotencia de Dios y de sus delegados terrenales (papado, imperio,
reyes) se enajena al pueblo transformado en nación y a sus representantes en asamblea
nacional.
Las dos cosmovisiones del humanismo moderno -la universal, los derechos humanos,
del hombre por el mero hecho de serlo; y la particular, la conversión del individuo en
ciudadano y su integración natural en una concreta nación – se engarzan en una
construcción estatal que busca la unidad del poder y del derecho a partir de la
homogeneidad de la población que se halla bajo su control. La unión del Estado, liberal
y nacional, realiza su doble objetivo: del lado liberal, la limitación del poder, que no define,
pero divide, en su salvaguarda de los derechos del individuo aislado y propietario 5 ; del
lado nacional, la identificación entre ciudadanos y nacionales, que disuelve las diferencias,
negando su existencia a través de la asimilación de todos los miembros dentro de la
nación homogénea 6 .
La ciudadanía pierde su sentido etimológico y su vinculación con la ciudad de origen
y se resuelve en su identificación con la nacionalidad: el individuo se subsume en la
comunidad que lo transciende. La ciudadanía moderna se construye bajo el binomio
igualación/exclusión: de un lado, la igualación formal ante la ley, como norma general que no
admite privilegios (los de la sociedad estamental medieval), pero también como
4 La famosa sentencia de Alberico Gentile (1552-1608), “silete theology in munere aliano”, marcó
simbólicamente el fin del mundo de la escolástica y el advenimiento de la modernidad, al relegar a la
religión a la esfera privada, recoger el principio de “cuius regio, eius religio”, e instaurar el nuevo orden
internacional de Westfalia.
5 Principio de distribución del poder, la libertad y los derechos del individuo como el presupuesto y el fin para el
nacimiento del Estado; principio de organización, como instrumento para lograrlo a través de la distinción
de poderes en la triada tradicional.
6 Frente al carácter liberal y su limitación del poder, el modelo nacional presenta su antinomia: el titular de la soberanía,
el pueblo transformado en nación, consciente y actuante políticamente, como poder absoluto, no sujeto a
ningún límite.
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identificación entre los hombres de una determinada clase social (la burguesía con la
nación, y el burgués como ciudadano auténtico y, por ello, el único políticamente
activo; el hombre blanco y propietario); de otro, la exclusión del resto, se encuentren dentro
pero tutelados (menores e incapaces, pero también mujeres y clase trabajadora) o sean
de fuera (no nacionales o extranjeros). La ciudadanía se determina así como instrumento
de igualación, pero desde la exclusión 7 . Los ciudadanos plenos serán los miembros
iguales de una comunidad política que disfrutan de los privilegios denegados a los “noiguales”,
a los diferentes. La doble cara de la ciudadanía (igualdad de los que la integran;
exclusión frente a los que la amenazan) se conjuga con la homogeneidad impuesta por
la democracia nacionalizada: identidad sustancial entre los que forman parte de la
nación y que, por ello, podrán participar, en cuanto ciudadanos activos, en la formación
de la voluntad estatal; separación del resto de los individuos que no integran ese pueblo
transformado en nación.
Las diferentes dimensiones de la ciudadanía -básicamente su observación objetiva como
institución jurídica que confiere derechos y determina obligaciones; y su visión ideológica o político-social
como instrumento de participación política y de vinculación a una identidad colectiva- se resuelve en un
modelo de ciudadanía nacionalizada en el que las obligaciones y los derechos (en
especial, los de participación política) 8 vienen determinados por la previa inserción en la
nación 9 .
La distinción entre nosotros (los que forman parte de la nación) y ellos (los que no
son parte -extranjeros- y los que, aunque parte, tienen que ser tutelados), permite
consolidar una idea de ciudadanía como vinculo inexorable no ya entre el individuo y el
Estado a cuyo régimen jurídico se halla sometido, sino como relación exclusiva y
excluyente entre unos hombres y su nación (sujeto político unificado a través de una
supuesta identidad homogénea). Pero aunque la progresiva expansión de la ciudadanía
política a grupos anteriormente excluidos 10 pueda llevarnos a decir que el modelo tiende
a ser más democrático, continúa manteniendo su identificación nacional, es decir,
7 De ahí que podemos hablar de modelo realmente oligárquico: “Citizenship as an oligarchic good”
(Kostakopoulou 2008: 101-107).
8 En este sentido cabe citar el artículo 90 de la Constitución de Costa Rica como ejemplo de una definición
específica: “La ciudadanía es el conjunto de derechos y deberes políticos que corresponde a los
costarricenses mayores de dieciocho años”.
9 La ciudadanía como isonomía refleja una falsa universalidad en su igualdad ante la ley, con la exclusión
de los que no participan de ella, por no ser miembros de la nación y, por ello, no gozar de la
nacionalidad.
10 Primero, búsqueda de la solución de la lucha de clases, con el sufragio universal masculino y, en
paralelo, la instauración del servicio militar obligatorio; segundo, respuesta a la discriminación de género,
con el voto de la mujer; y, continuando, con la paulatina reducción de la mayoría de edad que permite el
acceso a la ciudadanía política plena.
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persiste el privilegio de los nacionales de un Estado y, con ello, sigue presentado
exclusiones difícilmente explicables desde una visión democrática que reduzca la
paradoja de su nacionalización 11 . La exclusión de la ciudadanía se fue mitigando
internamente, al hacerse más inclusiva, pero se mantiene, y de manera, reforzada,
externamente, es decir, frente al extranjero (Bellamy 2008: 54).
No obstante, los antiguos modelos de Estado-nación, homogéneos y uniformes, ya
no pueden ser vistos como entidades naturales, sino como realidades contingentes y
cambiantes. Sólo unos pocos países podrían ser descritos como conformados
históricamente por una única nación, e incluso esto no significaría hablar de una
homogeneidad absoluta de identidades y menos aún de voluntades e intereses.
La ficción de la homogeneidad nacional fue construida por el Estado a través de sus
propias políticas públicas. Pero, a pesar de ello, cualquier heterogeneidad que pusiera
en riesgo la nación imaginada fue vista como enfermiza y peligrosa. Carl Schmitt no pudo
ser más contundente en el periodo de entreguerras: de acuerdo con el principio de
nacionalidad, cada nación forma un Estado y cada Estado incorpora una nación; y, por
ello, la homogeneidad nacional del Estado se presenta como lo normal; con su
consiguiente reverso, un Estado que carezca de dicha homogeneidad será visto como
una anormalidad que amenaza la paz (Schmitt 2008: 262).
Sin embargo, tal y como declaró Yael Tamir, “the era of homogeneous and viable
nation-states is over (or rather, the era of the illusion that homogeneous and viable
nation-states are possible is over, since such states never existed), and the national vision
must be redefined” (1993: 3). Cuando ya no es posible mantener la ideología
nacionalista que proclamó su soflama de “un Estado para cada nación” doluptat. 12 , es
tiempo de reconsiderar la retórica de la identificación entre ciudadanía y nacionalidad.
Pero veamos que han dicho las teorías contemporáneas sobre el concepto de
ciudadanía y su adhesión a la nación. La ciudadanía ha sido descrita, básicamente, desde
tres perspectivas: derechos y obligaciones, participación política e identidad compartida. Simplificando
podemos decir que las distintas propuestas han puesto el acento en una de estas
dimensiones, relegando las otras: liberales, derechos universales del individuo aislado, bajo
11 “states retain the sovereign prerogative to decide who may be naturalised in accordance with distinctive
nationality traditions and official discourses about the behaviour, traits and attitudes of migrants”
(Kostakopoulou 2008: p. 102).
12 “A State to Each nation” no puede ser más que “an Unattainable Ideal” (Tamir 1993: 142-145).
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el principio de la igualdad formal 13 ; comunitarios, inserción de los individuos en una
comunidad preexistente que los define e identifica 14 ; republicanos, incremento de la
participación política a partir de una mejor educación cívica 15 (Lister y Pia 2008: 14-22).
La confrontación doctrinal respecto a la ciudadanía presenta, por tanto, tres
posiciones diferenciadas: el individualismo del liberal; la inserción en la comunidad
ontológica de los comunitarios; y el fomento de la participación política como desarrollo
de la libertad positiva de los republicanos. El nuevo enfrentamiento reproduce, de
alguna manera, la vieja polémica entre la libertad de los antiguos y la libertad de los
modernos de Benjamin Constant. Y, sin embargo, debemos establecer una clara
diferencia: la tensión entre una concepción liberal de la ciudadanía (derechos
individuales frente al Estado) y la visión comunitaria (comunidad previa en la que se
inserta el individuo), y sus mediaciones desde posiciones republicanas (participación
política y educación cívica) asume, siempre, un presupuesto de partida: la noción de
ciudadanía nacionalizada por el Estado. Frente al liberalismo y su énfasis en los
derechos universales de los individuos y en la existencia de unos principios de justicia,
los comunitarios colocan la pertenencia e identificación dentro de una comunidad como
requisito previo para la obtención de los derechos: la defensa liberal de unos principios
universales, iguales para todos, en cualquier tiempo y lugar, se convierte en la noción
comunitarista de diferencia entre comunidades y, por ello, de una ciudadanía singular,
particularizada. Frente a la visión de una comunidad preexistente (cultural o étnica), el
republicanismo, en cambio, pone el acento en la participación en lo público. Pero, todas
estas teorías, en su concepción más tradicional, siguen aferradas a la identificación de la
ciudadanía con la nacionalidad 16 . Y, sin embargo, ya no sirve mantener esta igualación
13 La ciudadanía, como cálculo individualista que protege derechos, permite observar la legitimidad del
sistema desde los derechos inherentes al hombre y no desde su identificación con una concreta
comunidad política.
14 Los ciudadanos como miembros de una comunidad diferencial en la que se realizan y con la que se
vinculan, vitalmente, en su identidad personal y en su proyección colectiva.
15 La comprensión de la ciudadanía en el desarrollo de la participación pública de unos miembros cuya
libertad, no ya en negativo (abstención de no hacer por el Estado), sino también en positivo (autogobierno
y auto-normación en democracia), es vista como realización activa en lo común (res publica).
16 Como modelo recurrente de liberalismo nacionalizado, conviene mencionar el concepto de ciudadanía del
sociólogo T. H. Marshall (1950), visto como la evolución ascendente de la ciudadanía en el Reino Unido.
Marshall presenta el siguiente desarrollo histórico: 1º) del siglo XVII a mediados del XIX, derechos civiles del
hombre aislado, con su protección por los Tribunales como igualdad ante la ley; 2º) desde finales del
siglo XVIII a comienzos del Siglo XX, derechos políticos y se realización en la representación parlamentaria y
en la progresiva universalización del derecho al voto; 3º) de finales del siglo XIX a la culminación de
mediados del XX, los derechos sociales como estándares mínimos de bienestar que, sujetos al cambio, cuentan
con la educación cívica y con los servicios sociales como sus mejores instrumentos de realización
(Marshall 1975). No obstante, el modelo de Marshall ha sido criticado desde muy diferentes posturas, en
particular, por su olvido de diferentes formas de exclusión (género, minorías étnicas o culturales, etc.),
junto a su lazo inquebrantable con el Estado-nación británico. En particular, cabe destacar su inexactitud
en relación a la mujer, respecto a la cuál, en muchos países, la evolución ha sido, más bien, la contraria:
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eternamente.
El Estado ha perdido los principales significados que lo definían (Estado como
monopolio de la creación jurídica en el decir de Kelsen; o el Estado como monopolio de
la decisión jurídica, en palabras de Schmitt), pero continua manteniendo el control de la
atribución y adquisición de la nacionalidad. Ya lo decía Hannah Arendt en los años 50:
la soberanía en nada es más absoluta que en materia de emigración, naturalización,
nacionalidad y expulsión (1973: 278; Shaw 2007: 21).
Las respuestas de liberales, comunitarios o republicanos, incluso con sus diferentes
acentos en los derechos individuales, la identidad colectiva o la participación ciudadana,
al menos ya sabemos que están de acuerdo en algo: no ponen en cuestión el modelo de
ciudadanía nacional. Y, sin embargo, a pesar de las propuestas que han aparecido para
diseñar una ciudadanía sin su carácter nacional (Kostakopoulou 2008), parece difícil
prescindir de un concepto tan anclado en la política estatal como el de nación y su
proyección colectiva. En el presente es imposible plantear un modelo de Estado
culturalmente neutro y sin su correspondiente ideología nacional.
La potencialidad ética que supone rechazar una exclusiva identidad nacional como
indisoluble elemento para la formación y desarrollo del Estado no significa que podamos
olvidar que cada Estado está basado en una identidad diferenciada. Los Estados deben
ser más inclusivos con otras formas culturales en un movimiento reciproco entre la
sociedad de acogida y los nuevos grupos que se instalan en ella, pero las instituciones
publicas necesitan siempre trabajar con unas identidades específicas y, por ello,
incompatibles con una aséptica neutralidad cultural o nacional (Kymlicka 2001 17 ;
Norman 2007: 51). Incluso los más avanzados Estados multinacionales necesitan manejar
sólo ciertas lenguas, costumbres y culturas para la plasmación de su acción pública
(Moore 2001: p. 130). Y aunque los Estados presenten normalmente “nested national
identities” (Miller 2000: 140) y las sociedades siempre sean más plurales que las
proclamas del discurso oficial, no se puede prescindir de la cultura colectiva.
Así la pretensión de separar la noción nacional del Estado, de manera análoga a la
que en la modernidad buscó la distinción con la religión, no deja de ser una
manifestación que aunque pudiera ser bienintencionada, es tan irrealizable como
primero, adquisición por las trabajadoras de derechos sociales, vinculados a su función reproductora,
después, los derechos políticos con el sufragio universal femenino; y sólo a mediados del siglo XX, la
plena igualación en derechos civiles dentro del matrimonio. Y, a pesar de las críticas, como
simplificación, el modelo de Marshall sigue siendo una referencia insoslayable (Bellamy 2008: 47-51).
17 Will Kymlicka incluso afirma que la democracia sólo puede desarrollarse dentro de un contexto
nacional y, más aún, que la política democrática es política en lengua vernácula, de ahí su nacionalismo
liberal.
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ilusoria. Compartir valores cívicos es fundamental para el buen funcionamiento de la
democracia, pero el “plebiscito diario” de la concepción nacional de Renan, como
voluntarismo subjetivo para pertenecer a una nación, en su decir metafórico, prescinde
de la complejidad del término (Sanz Moreno 2005: 18; 2010: 787-821). Nadie pierde su
condición de nacional por su rechazo a los valores constitucionales 18 ; y menos aún la
gana por su mera adhesión a ellos, como el cierre de fronteras -y los nuevos muros
frente a la inmigración, fundamentalmente económica- nos demuestra sin lugar a
dudas 19 .
De ahí que nuestro dilema no sea volver a la pugna maniquea entre buenos y malos,
entre naciones cívicas y naciones étnicas, sino rechazar lo peor de las últimas y
potenciar los mejores valores de las primeras. Pero, a pesar de ello, somos conscientes
que toda nación tiene, en su formación y desarrollo, elementos objetivos y subjetivos,
étnicos y cívicos, lógica racional y rasgos irracionales, voluntarismo y factores exógenos,
etc. Para los más, la pertenencia a una nación no es ninguna elección voluntaria, sino
cuestión de nacimiento. La vinculación entre elementos culturales y valores políticos se
halla sometida a cambiantes presiones y nuevas delimitaciones, pero permanecerá
siempre en el centro del debate público. El verdadero problema es cuando el
nacionalismo basado en una identidad exclusiva presenta al Estado como su expresión
absoluta; y esto no es sólo rechazable ante el grupo mayoritario, sino también ante todo
nacionalismo que considere su territorio como posesión absoluta y a sus miembros
como sujetos subyugados a una única identidad, la nacional (Norman 2007: 64).
3. Nueva ciudadanía.
La ciudadanía ni se puede disolver en el mero universo cosmopolita de los derechos
humanos, ni cabe su reducción a la vinculación inexorable con la nacionalidad. En un
mundo global/local los retos que plantean las reivindicaciones nacionalistas y las nuevas
corrientes migratorias ni se reconducen a partir de cánticos de unidad dentro de una
excluyente identidad colectiva, ni con supuestos irreales de una ciudadanía universal o
cosmopolita.
18 Como ejemplo la Constitución Española de 1978: “Ningún español de origen podrá ser privado de su
nacionalidad” (art.11.2).
19 Antinomia hipócrita del derecho internacional entre libre circulación de las personas y soberanía estatal
fronteriza: “Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su
propio país” (artículo 13.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948), pero este
derecho a salir no tiene su correlato con el derecho a entrar en otros: podemos ser emigrantes, pero la
entrada al resto de los países nos puede estar vedada. La superación del concepto tradicional de
soberanía estatal no ha significado una quiebra del monopolio sobre el territorio a través de las políticas
de inmigración y de nacionalización, sino, más bien, su reforzamiento (Benhabib 2004).
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La nueva ciudadanía debe preguntarse por su viabilidad futura en su anclaje con la
idea de Estado-nación y su vinculación, e incluso identificación, con el concepto de
nacionalidad. Sin embargo, su reconstrucción no se puede disolver en el mero universo
cosmopolita de los derechos humanos. Por ello, y sin perjuicio de la loable positivación
y desarrollo de sistemas transnacionales de protección de derechos, será en la
concreción estatal donde se deben salvaguardar las diferentes esferas de la ciudadanía:
1º Garantía estatal de la dignidad de la persona y de los derechos inviolables que le son inherentes.
Protección constitucional de los derechos humanos, de todos los individuos por el mero
hecho de serlo.
2º Participación de todos los sometidos a un sistema jurídico en su conformación. Educación cívica e
incremento de la participación en las distintas esferas de actuación pública de aquellos
que residen, de manera estable y continuada, en los diferentes niveles territoriales.
3º Reconocimiento de la pluralidad en sociedades cada vez más heterogéneas y dentro de la sujeción constitucional
a los valores y principios compartidos. Derecho a la diferencia y a la combinación de identidades
yuxtapuestas en el sometimiento de todos -en la forma y con los fundamentos
anteriores- a un mismo orden constitucional.
Por lo tanto, y dejando fuera otras muchas cuestiones 20 , la identificación entre
ciudadanía y nacionalidad se rompe principalmente por dos frentes: de un lado, un
grupo de dentro que puede anhelar mayores cotas de autogobierno e incluso un fuera
(minorías nacionales territorializadas y su derecho de autodeterminación interna y, en su
caso, externa); de otro, grupos que se mantienen fuera (de los derechos políticos),
cuando ya se encuentran dentro (extranjeros con residencia estable).
En ambos grupos la igualación absoluta entre ciudadanía/nacionalidad sirve de poco. Para
buena parte de los miembros de minorías nacionales, la concepción nacional no
coincide con la del Estado-nación homogéneo y con una única identidad nacional 21 . Y
para los extranjeros no cabe negarles la categoría de ciudadanos en cuanto titulares de
derechos (civiles, socio-económicos, en incluso, políticos), pero, sin embargo, se les
priva de los derechos que acarrea la ciudadanía política plena (en especial, su
incapacidad para participar en las elecciones más relevantes para la formación de los
20 En concreto, la resolución de las desigualdades históricas, dependiendo del grupo humano al que
quedamos adscritos: género, orientación sexual, discapacidades, etc., y, también, evidentemente, la
desigualdad económica de partida en una sociedad estratificada por la renta poseída.
21 De ahí la necesidad de hablar de dobles o múltiples identidades.
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órganos representantes de la soberanía nacional) 22 .
Los residentes extranjeros -independientemente incluso de su carácter legal o ilegalhan
ido adquiriendo derechos y privilegios que originalmente habían sido reservados a
los nacionales. Y, en cuanto portadores no ya sólo de obligaciones, sino también de
derechos (los inherentes a la persona por el hecho de serlo y también derechos socioeconómicos),
negarles el nombre de ciudadanos más que “políticamente incorrecto” es
una falsedad manifiesta, a pesar de que continúen sin ser ciudadanos políticos plenos.
Pero, aunque esto puede significar separar en parte ciudadanía de nacionalidad, también
podemos preguntarnos si la exclusión de los inmigrantes extranjeros de los más
importantes derechos políticos no pone en peligro la realización efectiva de la
democracia.
Ahora, de lo que se trataría es de saber si, desde el Estado, se puede mantener el
concepto de ciudadanía apegado a una concreta manera de entender la identidad
nacional o, al contrario, se debe prescindir definitivamente de su adhesión a una
concreta nación. Nos encontraríamos, por tanto, ante una opción insoslayable: a) o
reconstruimos el modelo de ciudadanía nacional para buscar la mejor armonía dentro de
la comunidad común en unas sociedades cada vez más plurales; b) o rompemos con la
estrecha relación entre ciudadanía y nación y buscamos la inclusión de todos los que
residen en un territorio, independientemente de su identificación nacional
(Kostakopoulou 2008: 75). La primera vía es la que ya ha sido consumada, tanto desde
la doctrina como desde su plasmación estatal, con diferentes resultados 23 ; la segunda,
podemos decir que sigue inédita y para muchos sería irrealizable por la necesaria
vinculación individual a una concreta identidad nacional y, además, tan utópica como el
sueño de una ciudadanía cosmopolita.
Aunque algo es claro: la nación no puede seguir siendo considerada la única fuente
de determinación de la identidad. Las identidades de las personas son múltiples y
variables y si bien es cierto que muchas personas pueden sentir la necesidad de vincular
su identidad con una concreta construcción nacional, también cabe decir que la
simplificación que supone la identificación de los individuos dentro de la igualación
ciudadanía/nacionalidad no puede soslayar la realidad de múltiples identidades
combinadas entre sí, dentro y fuera, de las fronteras estatales. Y decir esto no significa
propugnar un modelo que busque erradicar la identidad nacional, sino simplemente
22 Ver, a este respecto, el artículo 13 y su relación con el artículo 23 de la Constitución Española.
23 Aquí, los diferentes modelos multiculturales deberían resolver tres cuestiones emparentadas: el
reconocimiento diferencial (cultural); la redistribución (social); y la inclusión y, al tiempo, la acomodación
a la sociedad (presupuestos nacionales de partida y su transformación bidireccional y dinámica) (Fleras
2009).
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admitir su combinación con otras formas de identidad (nacionales o no) y, en muchos
casos, la rivalidad con ellas 24 .
El proceso de naturalización -como instrumento que permite la transformación de un
extranjero en ciudadano con los derechos y privilegios de miembros de la comunidadpuede
ser visto como el ejemplo paradigmático de cómo el nacionalismo y su modelo
de legitimidad inserta la teología en la política, sustituyendo el sacramento del bautismo
(admisión en la comunidad de fe y creencias) por la adquisición de la nacionalidad con
la comunión en una concreta nación. Así, las leyes sobre la atribución y adquisición de
la nacionalidad en un Estado, reproducen un determinado modelo de nación, desde una
concepción más étnico-cultural (ius sanguinis, o adquisición de la ciudadanía por
ascendencia) hasta una posición más territorializada (ius solis, vinculada el mero hecho de
nacer en el territorio sometido a la jurisdicción estatal). En concreto, los procedimientos
de naturalización buscan fortalecer la lealtad y el sentido de pertenencia a una
nacionalidad singular para conseguir la mayor integración en la comunidad política.
Los diferentes requisitos que son exigidos pueden ser descritos como la específica
inserción de los más importantes modelos de ciudadanía (Kostakopoulou 2008: 80-88):
1) el liberalismo y su adhesión a los valores universales de los derechos individuales; 2) el
republicanismo, con el juramento o promesa a un modelo constitucional que, también
recoge una vinculación singular del Estado con la nación y que, por ello, pude incluso
requerir la renuncia a la nacionalidad anterior; 3) el comunitarismo, en cuanto búsqueda de
la asimilación dentro de la cultura mayoritaria y que, por ello, puede demandar el
aprendizaje de una lengua concreta, la asunción de tradiciones, costumbres, etc. Sólo
dos requisitos son exigidos por todos los modelos: la residencia y la ausencia de
antecedentes penales. Y respecto al resto (conocimiento mínimo de la lengua
24 En este sentido, no se trata de demonizar ningún proyecto de construcción nacional, sea estatal
mayoritario o de minorías nacionales, pero habrá que fijar, de manera adecuada, cuáles son las reglas de
juego y las respuestas a los anhelos de autodeterminación no sólo interna (mayor o menor grado de
autogobierno de las nacionalidades sub-estatales), sino, en caso de existencia de un porcentaje amplio
que busca la secesión, determinar los cauces procedimentales que deban seguirse ante la llamada
autodeterminación externa. Y, aquí, el derecho internacional no nos sirve demasiado, salvo ante la
violación masiva de derechos (ver, en especial, Declaration on the Granting of Independence to Colonial Countries and
Peoples, 1960, y Declaration concerning Friendly Relations among States, 1970; Knop 2002: 75-86). Será, por tanto, desde
el derecho constitucional dónde deberemos afrontar los retos del choque de legitimidades antagónicas
con los valores y presupuestos de la democracia. Y, precisamente, el caso de Quebec nos presentó los
riesgos que asume un sistema democrático cuando no cuenta con un procedimiento preestablecido para
saber cuándo una parte del territorio estatal puede emprender el camino de la secesión. La respuesta de
la Canadian Supreme Court y su Opinion es, en este sentido esclarecedora: claridad de la pregunta, claridad de
la mayoría que opta por la secesión y, sólo así, negociación entre las partes (Norman 2006: 192-203).
Aunque qué sea esa claridad de la cuestión formulada y de la mayoría obtenida es algo que los jueces,
obviamente, dejaron en manos de los órganos estrictamente políticos y su determinación específica.
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mayoritaria, historia, sistema político, constitucional, etc.) ¿son necesarios o, mejor, debemos
prescindir de ellos y reducir los requisitos para la adquisición de la nacionalidad a la residencia (ius domicilii)?, es
decir, transcurrido un plazo mínimo, que demuestre el grado de permanencia dentro del
territorio, ¿cualquier inmigrante extranjero debería estar en condiciones de acceder a la
nacionalidad?
Los analistas que reducen los requisitos a la mera residencia hablan de dos o tres
años (De Lucas 2006: 11-43) 25 . Pero sus críticos argumentan que, además, los residentes
que quieran ser nacionalizados también deben compartir las normas, valores y las
prácticas culturales de la sociedad de acogida 26 . Por tanto la pregunta que deberíamos
responder es si podemos ir más allá del modelo nacional de ciudadanía 27 . Esta es la
apuesta de Dora Kostakopoulou con su sistema de “anational citizenship” (2008: 100-
126). Parte de sus críticas al modelo de ciudadanía nacional pueden ser compartidas: en
concreto, la distinción de grado y no realmente cualitativa entre un modelo más
excluyente de nacionalidad y uno más incluyente y que, por lo tanto, la flexibilización
de los requisitos para adquirir la nacionalidad en un modelo más inclusivo siempre
pueden ser revocados con la vuelta a la caverna de un modelo más étnico 28 ; o su
afirmación de que una ciudadanía nacionalizada socava los ideales normativos de la
igualdad y la participación democrática. Y, sin embargo, es difícil obviar la realidad
nacional de los Estados y, con ello, la necesidad de adecuación recíproca, en cuanto
proceso bidireccional, tanto de los que llegan como de los que ya estaban aquí.
Lo que parecería evidente es que apelar a una ciudadanía universal o cosmopolita
sigue siendo una quimera: ni estamos ante la Paz Perpetua de Kant, ni siquiera nos
aproximamos el Estado Mundial preconizado por Kelsen. Por tanto, hablar de un modelo
de ciudadanía global, dónde todos los individuos compartan el mismo sistema de
determinación de sus derechos y obligaciones que permita una desterritorialización del
concepto, impide afrontar una realidad que sigue fuertemente amarrada a la órbita del
Estado. Tiene que ser desde el Estado donde trabajemos para: o reforzar su adhesión a
un concepto nacional dominante (democracia nacionalizada), o para asumir la necesaria
25 Javier de Lucas, al rechazar la vinculación entre nacionalidad y ciudadanía, postula un concepto de
ciudadanía gradual en cuanto retorno de la ciudadanía a su origen etimológico, sobre la base de la
residencia (tres años) y la libre aceptación del ordenamiento jurídico-constitucional.
26 El Código Civil español recoge el indeterminado “suficiente grado de integración en la sociedad”.
27 En la mayoría de los Estados el ius sanguinis ha sido complementado con el ius solis. Si el ius sanguinis se
halla sujeto a la concreta visión de un modelo de ciudadanía nacionalizada, el ius solis refleja la conexión
tanto formal como real de una persona con un orden jurídico determinado y, con ello, coloca al
individuo en relación directa con el Estado. Desde esta posición, todas las personas que nacen dentro del
territorio sujeto a la jurisdicción estatal, incluso los hijos de los llamados inmigrantes ilegales, deberían
tener el derecho a adquirir la nacionalidad del Estado desde el momento de su nacimiento.
28 Y, precisamente, éste ha sido el ejemplo seguido en muchos países, tras el 11 de Septiembre.
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desvinculación a la idea de una nación viva y volitiva (democracia como participación
de todos los sujetos a un determinado orden estatal, independientemente de la
nacionalidad y de las identidades plurales de los individuos). En cualquier caso, la
importancia de modular los procesos para la atribución y adquisición de la nacionalidad
no puede ser ignorada.
En un mundo dividido entre Estados y dónde su organización internacional más
importante se denomina, no de los Estados, sino “de las Naciones Unidas”, prescindir del
concepto de nacionalidad tiene poco sentido y ninguna utilidad a medio plazo. La
nacionalidad es el instrumento jurídico que representa la realidad de ese pluriverso
interestatal y, precisamente, significa básicamente esa estatalidad, es decir, el mecanismo
de diferenciación para los individuos que tienen los lazos más estrechos de sujeción a
un Estado concreto.
Con todo lo dicho, podemos decir que la ciudadanía, en sus distintas dimensiones 29 ,
se convierte en un término plural con diferentes esferas de actuación en los ámbitos
institucionales públicos: 1) ciudadanía como vecindad, plenos derechos en el ámbito local
o municipal; 2) ciudadanía gradual y multinivel, como diversidad de posiciones jurídicas de
los individuos en cada uno de los niveles territoriales 30 ; 3) ciudadanía pluriestatal,
rompiendo con la necesidad de renuncia de la nacionalidad original y posibilitando dos
o más nacionalidades.
29 Destacamos tres dimensiones de la ciudadanía: 1) Garantía de derechos y prescripción de deberes. La interrelación entre los
derechos y las obligaciones, en un sistema que no sólo protege derechos, sino que demanda el
cumplimiento de deberes y, entre ellos, habría que pensar en la posibilidad de imponer el cumplimiento
de las obligaciones políticas (el voto-deber implantado en algunos países, por ejemplo, artículo 93 de la
Constitución de Costa Rica, “el sufragio” como “función cívica primordial y obligatoria”), sancionando al
incumplidor, con el no acceso a determinadas prestaciones sociales o bienes públicos, salvaguardadas las
necesidades vitales; 2) Idea de pertenencia colectiva e identificación común. Diálogo identidad estatal e identidades
diferenciales: nacionalidad mayoritaria y minoritarias de dentro (nacionalidades sub-estatales y su derecho
de autodeterminación interna, como autogobierno y, cuando la desafección fuera mayoritaria, posibilidad
de plantear un proceso de autodeterminación externa, con una cláusula clara de los requisitos a seguir y
sus costes, inserta incluso en la propia Constitución; Buchanan 2004; Norman 2006) y minorías de fuera
(extranjeros residentes estables y derechos multiculturales; Kymlicka 2007); 3) Lealtad institucional-solidaridad
colectiva. La relación entre legalidad y legitimidad del sistema en cuanto sometimiento a un ordenamiento
jurídico que, garantizando los principios y valores compartidos y de protección de los derechos
fundamentales recogidos en la Constitución, se plasma en su forma de realización democrática: modelo
de ciudadanía plural y de atribución y adquisición de la nacionalidad sin requisitos indeterminados a
discrecionalidad del interprete (administración o tribunales); plasmación de la representación política e
incremento de la participación de todos los sometidos al orden en su configuración; y proyección
material y social de los principios transformadores de las políticas públicas.
30 En el caso español: municipal, autonómica, estatal y ciudadanía europea.
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Así, lo singular de la nacionalidad 31 se combina con la pluralidad de la ciudadanía en
cuanto diversidad de status de los residentes en un determinado territorio. De ahí que
sea en el propio desarrollo del Estado democrático dónde debamos afrontar el reto de la
inclusión de todos los que comparten un lugar para vivir 32 .
4. Definición de la democracia en el siglo XXI.
El concepto de democracia no puede reducirse al modelo excluyente de identidad
nacional, ni quedarse reducido al mero procedimiento de acceso y disfrute del poder a
que tan acostumbrados nos tuvo el siglo XX. En la nueva realidad de unas sociedades
cada vez más plurales y heterogéneas, la democracia tiene que adecuarse a su propio
adagio clásico: “gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”. El del de la
representación, el por de la participación y el para de los fines a desarrollar, serían las diferentes
proyecciones de una democracia 33 que, sin embargo, precisa definir, primero, qué
entendemos por pueblo y quiénes lo conforman.
31 Singular en la comprensión de que sólo se es nacional de un Estado, e incluso aquí con las salvedades
cada vez mayores de dobles o múltiples nacionalidades. Cabe citar ahora la propuesta del llamado
patriotismo constitucional de Habermas, que, para evitar caer en un etnocentrismo y frente los excesos del
nacionalismo alemán y su deslegitimación histórica tras la experiencia nazi, busca la identificación de los
individuos dentro de una cultura política con la inserción de la identidad colectiva en unos principios y
procedimientos normativos de valor universal (1990; 1999; 2001); o, también el amor a la patria de Viroli, en
su refuerzo del concepto de patriotismo cívico en libertad como vacuna frente al nacionalismo étnico en
sociedades cada vez más plurales, pero sin poner en cuestión los valores clásicos del patriotismo, su
concepción bélica y el carácter excluyente de la lealtad que persigue (1995). El nuevo patriotismo republicano
rompe con el modelo nacionalista de corte étnico y se renueva desde la plasmación de un nacionalismo
cívico. Pero, según Dora Kostakopoulou, ni Habermas, ni Viroli ponen en cuestión la legitimidad del
modelo nacionalista de ciudadanía, sino que, a pesar de sus esfuerzos de renovación, lo mantienen
anclado a la idea nacionalizada del Estado (2008: 68-74). En este sentido y como complemento final, no
podemos olvidar la visión de Häberle: la dignidad de la persona como premisa antropológica y cultural
del Estado constitucional democrático coloca a los ciudadanos en su función de artífices de la
Constitución, pero de una Constitución dinámica y abierta al futuro que, aunque expresión del grado de
desarrollo cultural de un pueblo determinado, no es un mero instrumento normativo, sino determinación
de una cultura particular y, con ello, también sujeta a la necesidad del cambio y a la posibilidad de
modificación de los valores comunes por la entrada de otros (Häberle 2004; García Herrera 2004).
32 Así, pues, la confrontación individualismo/liberalismo frente a comunidad/comunitarismo sólo se puede superar
con el desarrollo del Estado democrático: siempre desde el respeto a los valores y principios insertos en el
orden constitucional, tanto en su forma (procedimientos de articulación de la democracia y de autoproducción
de las normas de un ordenamiento jurídico abierto y dinámico), como en su contenido
(fundamentos del orden político y de la paz social, así como reglas de convivencia democrática y
desarrollo de la libertad y la igualdad, reales y efectivas de individuos y grupos) . Y como exponente de
esta democracia finalista: la educación, que según el art. 27.2. de la Constitución Española, tendrá por objeto
el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia
y a los derechos y libertades fundamentales.
33 Tres posibles formas de entender el término democracia serían las siguientes: a) participación en la
formación de las decisiones políticas; b) garantía contra la tiranía de la mayoría y la supresión de la
minoría; c) protección de los derechos humanos (Doehring 2009: 199-205).
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Aquí nuestra alternativa es meridiana: o sucumbimos a Schmitt, o reflotamos la
democracia de la mano de Kelsen. Con el primero ya sabemos el presupuesto y sus
resultados: una democracia de identidad que se define como homogeneidad nacional e
igualdad sustancial y que, sin embargo, precisa de una representación tan total que
preludia la aparición del dictador más absoluto y terrible, el que dice personalizar al
pueblo entero 34 . En cambio con Hans Kelsen, aunque haya caído la concepción pura del
derecho y su formalismo positivista, se mantiene la potencialidad de su reconstrucción
democrática para el siglo XXI: el valor de la libertad como autodeterminación de un
individuo que, en un Estado incluso democrático, sólo podrá participar en la
construcción y desarrollo de un orden jurídico, siempre coercitivo y que constriñe su
esfera de actuación (Sanz Moreno 2002; 2009).
Por tanto, algo ya ha quedado patente de nuestro recorrido: la retórica de la soberanía
nacional es la antinomia del valor constitucional de la democracia. De un lado, la soberanía tiende a la
unidad (al poder total); de otro, la democracia debe buscar la participación de los más y,
por ello, presentará siempre una pluralidad política. Atribuir soberanía a un sujeto
colectivo, nacional y prexistente, como fundamento ontológico del orden constitucional,
busca definir el poder, pero no nos presenta sus manifestaciones. En la realidad, la
titularidad del poder (el pueblo/nación, como sujeto político con voluntad de acción y
decisión) se concreta en sus formas de expresión (en democracia, el ejercicio de los
derechos políticos por parte de las personas capaces de plasmarlos, los ciudadanos
plenos).
Así, en el Estado constitucional y democrático de Derecho, aunque se recoge en solemnes
declaraciones la soberanía nacional y/o popular, se ha suprimido toda totalización del
poder bajo la proclama de palabras cuyo contenido viene delimitado por los preceptos
insertos en la Constitución y su integración en un orden internacional que rechaza
independencias absolutas. Desaparece el Poder constituyente y ya todo poder es constituido; por
ello, lo absoluto deviene en limitado. De ahí que podemos hablar de una democracia
convertida en nomocracia: el gobierno del pueblo, en imperio de la Constitución; la
34 La democracia de identidad de Schmitt, al concebirse desde una noción de igualdad que se convierte en
igualación entre gobernantes/gobernados, los que mandan y los que obedecen, parte de una supuesta
homogeneidad sustancial que disuelve al individuo en el ser colectivo que lo identifica. Pero, con el
carácter inorgánico del pueblo (el sujeto colectivo informe se determina a través de sus representantes), la
necesidad de acudir a una representación total coloca a la democracia ante su verdadera plasmación
práctica: bajo ropajes plebiscitarios o de aclamación popular, la exigencia de un pueblo/nación con
voluntad propia se concreta en la destructiva relación amigo/enemigo y en su realización por el
representante supremo del soberano, el dictador que concentra todo el poder y crea el “derecho” de la
nada, o, peor, lo saca de su chistera.
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legitimidad popular en el principio de supremacía constitucional 35 .
Sin embargo, debemos tener cuidado: la traslación del Poder constituyente a una
forma también absoluta, en cuanto soberanía de la Constitución, relativiza tanto el concepto de
democracia y el sentido material del Estado constitucional, que posibilita su defunción 36 .
Pero, a pesar del riesgo asumido, el antagonismo entre Soberano absoluto y Estado constitucional
hace tiempo que fue superado: el poder, incluso el del pueblo en democracia, siempre
35 Ejemplo paradigmático, el artículo 1 de la Constitución Italiana: “La soberanía pertenece al pueblo, que la
ejercerá en las formas y dentro de los límites de la Constitución”. De ahí la inconsistencia de una
jurisprudencia que, como la del Tribunal constitucional español, afirma que los ciudadanos, siguiendo el
proceso de reforma constitucional, podrán modificar la Constitución sin límite material alguno: “Sólo los
ciudadanos, actuando necesariamente al final del proceso de reforma, pueden disponer del poder
supremo, esto es, del poder de modificar sin límites la propia Constitución (art. 168 CE)” (FJ 2, STC
103/2008, de 11 de septiembre, que declara inconstitucional la Ley del parlamento vasco de consulta popular para
recabar la opinión de la ciudadanía). La cláusula de intangibilidad, cuando no es explícita, como en los modelos
italiano, alemán, francés, portugués o chileno, tiene siempre que entenderse implícita, como sería en el
caso español, a pesar de la literalidad de un articulado que recoge incluso la posibilidad de una revisión
total de la Constitución; y, sin embargo, la jurisprudencia, tan lúcida en su fundamentación jurídica pero
tan poco pensada en este aspecto básico, no puede cambiar los fundamentos básicos del Estado
constitucional de Derecho.
36 La Constitución democrática no puede ser simple procedimiento, vacío de contenido axiológico. La
democracia o es material y, por ello, militante, en mayor o menor medida, o queda a merced de sus
enemigos. El término “democracia militante” procede originalmente de K. Loewenstein (1937), se recoge
por la jurisprudencia constitucional alemana en 1956 y más tarde se alude a ella como “una democracia capaz
de defenderse a sí misma”, 1975 (Thiel 2009). Así, para Denninger “no cabe duda de que el establecimiento de
un núcleo constitucional especialmente protegido contra ataques –el orden fundamental libre y democrático– y la
limitación de la (...) competencia de reforma del legislador constituyente como pouvoir constitué tienen su
origen en la misma convicción de necesidad de una estatalidad militante, de relativización no ilimitada”.
De ahí la plena vigencia de su reflexión: “La democracia en libertad únicamente puede existir como
programa y realidad en cuanto democracia pluralista, es decir, como orden político que concibe el bien
común no como una constante previamente determinada, sino como una tarea a acometer continuamente,
y como resultado de la abierta y permanente controversia política. Por tal razón, y únicamente por ello,
rechaza la democracia ideologías y proyectos totalitarios, que pretenden sustituir la apertura de la búsqueda
del bien común por una pretensión absoluta de verdad y dominación” (Deninnger 1996: 462 y 484). No
obstante, la inexistencia de valores absolutos -para todo tiempo y lugar- no significa que la democracia
sea tan relativista como para mantenerse impasible ante su propia destrucción. Y, sin embargo, para el
Tribunal constitucional, el modelo de democracia militante no tiene cabida en España; y lo razona de una manera tan
endeble como la siguiente: ya que carece “para ello del presupuesto inexcusable de la existencia de un
núcleo normativo inaccesible a los procedimientos de reforma constitucional que, por su intangibilidad
misma, pudiera erigirse en parámetro autónomo de corrección jurídica. (...). La Constitución española, a
diferencia de la francesa o la alemana, no excluye de la posibilidad de reforma de ninguno de sus
preceptos ni somete el poder de revisión constitucional a más límites expresos que los estrictamente
formales y de procedimiento” (FJ 7 STC 48/03, de 12 de marzo). Dejar la Constitución y la democracia en
manos, sin más, de “límites estrictamente formales y de procedimiento” es sucumbir a la dictadura de la
forma y, por ello, a la tiranía de las mayorías, olvidando la principal delimitación de todo Estado
constitucional: la protección de la libertad y de los derechos fundamentales y la renuncia a la concepción
del poder soberano como absoluto y total. Pero, aunque lo dijera Agamenón, el modelo constitucional
democrático no puede confundirse con una mera técnica formal.
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está sujeto a límites 37 . Con la Constitución, el pueblo/nación se transforma no ya en
nacionales, sino en las acciones públicas de los ciudadanos activos, titulares de los
derechos políticos que los ejercen (directa o indirectamente).
El ciudadano, a pesar del contractualismo de Hobbes o Locke, no realiza ningún
pacto, como presupuesto previo de su compromiso con la construcción estatal; al
contrario, en la mayoría de los casos se produce una adscripción automática -por el
simple acto de nacer- a una concreta forma estatal. El eje dominio-obediencia, definidor
del Estado nacional y soberano se halla modulado por la relación inclusiónparticipación,
propia de la ciudadanía en democracia.
De aquí que no podemos seguir anclados en la paradoja de la democracia de la que nos
hablara Chantal Mouffe (1999: 38-52): la democracia significa trazar fronteras entre
nosotros y ellos, entre los que conforman el pueblo y los que no pertenecen a nuestra
colectividad; pero la distinción entre los que integrar del demos y los de fuera no puede
servir para justificar la necesidad de asimilación, la discriminación, la exclusión o, peor,
la eliminación del diferente 38 .
La democracia tiene que prescindir de su concepción de lo político, en el sentido
schmittiano, como distinción amigo/enemigo y, por ello, con la posibilidad real de
expulsión, e incluso, de aniquilación del diferente (Schmitt 2007 y 2008). Bien al
contrario, debemos asumir que su mejor realización será en espacio público compartido
por todos los que se hallan sujetos a un concreto orden jurídico. El modelo democrático
ya no significa asimilación en la homogeneidad nacional, sino inclusión e igualdad en la
participación de todos los sometidos a un ordenamiento estatal 39 . Y, sin embargo, la
democracia si quiere ser algo más que mera forma no puede ser definida como simple
medio para la creación y desarrollo del derecho, incluso en su compresión desde el
incremento de la participación política de todos los sometidos a un orden social de
dominación.
37 El propio Tribunal constitucional español, al determinar el sentido de la autonomía territorial como
parte del todo (unidad de la Nación española), afirmó que “autonomía no es soberanía, y aún este poder
tiene sus límites” (FJ 3 STC 4/81, de 2 de enero). Lo que era evidente en los primeros años de vigencia de
la Constitución española, la soberanía también está sujeta a límites, ¿se ha convertido, ahora, en una ciudadanía con poder
supremo no sometido a ninguna restricción? Una respuesta afirmativa imposibilitaría la defensa del Estado
constitucional y sus no explícitos límites materiales para su reforma/revisión; que, aun siendo minimalista,
serían, al menos, los recogidos en el artículo 10.1 de la Constitución española: la dignidad de la persona y los derechos
inviolables que le son inherentes como fundamento del orden político y de la paz social.
38 Para lograr la ficticia homogeneidad nacional y superar la diversidad, “nation-building in the past
involved some or all of the following: genocide, forced mass-population transfers, coerced assimilation,
and domination and control by the ruling group” (Bellamy 2008: 71).
39 Así, por ejemplo, en Dahl, el demos debe incluir a todos los miembros adultos de la asociación, excepto
residentes temporales o incapaces (1989: 70).
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Así, siguiendo a Kelsen (2000 y 2007; Sanz Moreno 2002: 121-130, y 2009: 184),
podemos decir que las formas de Estado se dividen en dos: autocráticas o democráticas.
En las primeras, los sometidos al ordenamiento coercitivo no participarían en su
configuración y, por ello, serían meros súbditos. En cambio, en democracia los
ciudadanos podrían participar en la producción de un orden jurídico que, no obstante,
también sería coactivo. En el gobierno popular, el concepto de pueblo puede ser visto
como objeto de derecho – sometimiento a un ordenamiento jurídico –o como sujeto de
derecho– los ciudadanos que participan en su conformación, directa o indirectamente. Por
tanto, para Kelsen, la diferencia no es la coactividad y la eficacia del orden, existente
tanto en el modelo autocrático como en el democrático, sino la posibilidad de
participación en el segundo como transformación de la libertad natural del individuo
aislado (autodeterminación como obediencia a las normas por el mismo creadas) a la
constricción siempre presente en todo orden social. Históricamente, los individuos no
suelan participar en la creación del Estado al que pertenecen, o en la primera
Constitución que inaugura el orden socio-político en el que se encuentran inmersos. De
ahí que sólo en la modificación de dicho orden podrán participar los ciudadanos
sometidos a sus normas y, en ese sentido, el principio de mayoría será la mejor
aproximación a una idea de libertad natural que siempre muta en inevitable coerción
jurídica: la metamorfosis de la irrealizable idea de libertad natural del individuo aislado a
la libertad convertida en participación ciudadana en la conformación del orden social de
una colectividad.
Pero, la democracia, a pesar de Kelsen y de su denuncia de la ficción de la teoría de
la representación, no puede ser mera forma: no puede limitarse a la participación en la
producción de normas mediante la elección por sufragio universal del órgano colegiado
que, con carácter general, las crea, el Parlamento. No sólo cabe rechazar la democracia
de identidad de Schmitt, tampoco nos sirve la visión formal de Kelsen y menos aún la
simplificación de Schumpeter como mera técnica de acceso al poder 40 . La democracia no
es sólo esa participación indirecta como técnica procedimental 41 . El contenido del orden
40 “Incluso el Estado nacionalsocialista siguió ajustándose a formalidades tradicionales”. Por eso podemos
afirmar, con E. Benda, que “cuando tan sólo se requiere respetar las formas en las que se crea y aplica el
Derecho, nada impide que aparezca bajo la púrpura del Derecho la mayor de las injusticias”. De ahí los
riesgos de una Constitución neutra en valores y de una “concepción totalitario-decisionista de la
democracia”: la mayoría soberana “decide absolutamente y sin límites” y “sus decisiones son consideradas
justas con independencia de cuál sea su contenido” (1996: 489). Recordando las palabras de W. Kägi (“el
Estado de Derecho es el orden en el que un pueblo políticamente maduro reconoce sus límites”; “Rechtsstaat und Demokratie”,
1953), Benda precisa los márgenes entre los que se debe mover la mayoría en democracia: no decisión
absoluta; no competencia global; vinculación a las formas jurídicas; respeto a la división de poderes; y
que su decisión no es justa eo ipso (496).
41 Incluso cuando el mismo Kelsen nos diga que las sociedades modernas se articulan por la división
social del trabajo y el principio de mayoría, no podemos entender esa profesionalización de la política como
tiranía de la mayoría, sino como transacción y compromiso con las minorías. En la democracia
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constitucional no puede ser obviado si se quiere dar a la democracia un sentido
sustancial que la aleje y proteja de la tiranía de la mayoría.
La democracia como sistema político basado en la producción de normas a través de
la libre manifestación de opiniones será, para Kelsen, la expresión del relativismo
político. Frente a la verdad absoluta, propia de la autocracia, la filosofía democrática
parte de la imposibilidad de conocer, por siempre, cuál sea la verdad (Dyzenhaus 1999:
138-140). Y, sin embargo, una democracia que no se asiente en determinados valores
sustantivos no deja de ser una cáscara formal, siempre propensa a la llegada de la
dictadura, aunque sea de manos de una mayoría numérica que decreta cuál es su
verdad.
Para garantizar la democracia, las Constituciones ni pueden ser neutras en valores, ni
confundirse con su modelo de reforma. La soberanía del pueblo en democracia no
podrá nunca traducirse en un procedimiento formal e ilimitado, incluso cuando así
pudiera derivarse de la literalidad del proceso de reforma inserto en el propio texto. A la
realización de una técnica formal y de su fundamentación popular siempre le deberán
acompañar la plasmación de los siguientes fundamentos básicos: el presupuesto universal de
la dignidad de la persona y de los derechos inviolables que le son inherentes; la
adecuación procedimental de la democracia como articulación de la representación
política en un Estado de partido 42 con diferentes niveles territoriales; y la concreción
material y finalista, en cuanto incremento de la participación ciudadana y justicia redistributiva
del modelo social.
kelseniana, a pesar de su definición como sólo forma, como sólo método de creación del orden social, las
minorías tienen sus derechos. El principio de mayoría no significa la absoluta dominación de la mayoría y
su dictadura sobre las minorías (Kelsen 2000: 102, 106; 2007: 287).
42 Ejemplos en el Estado de partidos políticos: Alemania, art. 21.2. “Serán anticonstitucionales los partidos que por
sus objetivos, o por el comportamiento de sus afiliados, se propongan menoscabar o eliminar el orden
constitucional liberal y democrático o poner en peligro la existencia de la República Federal de
Alemania”; Italia, art. 49. “…derecho a asociarse libremente en partidos para concurrir con procedimientos
democráticos a la determinación de la política nacional” y DF XII, donde “se prohíbe cualquier posible
reorganización del disuelto partido fascista”; Francia, art. 4. “Los partidos…deberán respetar los principios
de la soberanía nacional y de la democracia”; Grecia, art. 29.1. “…la organización y la actividad de los
partidos (debe) estar al servicio del libre funcionamiento del régimen democrático”; Portugal, art. 10.2. “Los
partidos políticos concurren a la organización y expresión de la voluntad popular, dentro del respeto a
los principios de independencia nacional y de democracia política”. Además, por su contundencia,
conviene recordar la Constitución chilena: primero, reconoce una limitación al ejercicio de la soberanía (“el
respeto a los derechos esenciales que emana de la naturaleza humana”, art. 5); y, después, afirma que
“son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o
conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el
establecimiento de un régimen totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la
propugnen o inciten a ella como método de acción política” (art. 19.15º). La artificiosa distinción entre
ideología y actuación se resuelve al extender la inconstitucionalidad a “objetivos, actos o conductas”.
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Desde estos fundamentos básicos, el demos desdeña la noción monolítica que lo
identificaba con un sujeto colectivo con voluntad propia y, al contrario, se define desde
la inclusión de todos aquellos individuos que, al encontrarse subordinados a un
concreto ordenamiento jurídico, deberían estar capacitados para participar activamente
en su configuración. Porque si bien reivindicar la democracia puede que sea anhelar lo
imposible -y sabemos que la política es el arte de lo posible-, mejor pretender lo
imposible que caer el reverso amargo de la política: esa tiranía real que siempre
amenaza al gobierno de, por y para todos los que comparten los mismos espacios públicos.
De ahí nuestra apuesta final por un Estado constitucional de derecho que, sin
embargo, es lo suficientemente avanzado para no pretender ni la excluyente
homogeneidad sustancial del Estado-nación de siglos pretéritos -y sus políticas de
asimilación, expulsión o erradicación de la pluralidad y del diferente-, ni debe sucumbir
ante una concepción más cívica, pero tan positivista y vacía de contenidos que olvida
que la democracia no es mera forma e imposición de la mayoría. La reconstrucción de
la ciudadanía democrática será siempre adecuación a los procedimientos jurídicos, pero
también, y, fundamentalmente, el desarrollo de la mayor libertad de todos los
individuos en la consecución de sus derechos, el cumplimiento de sus deberes públicos
y el incremento del bien común.
La democracia no es una forma de Estado entre otras posibles, sino la única manera
de fundamentar la legitimidad de un ordenamiento jurídico, siempre coercitivo, siempre
distinguiendo entre gobernantes/representantes y gobernados/representados. La
legitimidad democrática no será determinada sólo como forma, como procedimiento
ordenado, sino por los valores y fines a salvaguardar e incrementar.
Por todo lo dicho, la limitación de una visión absoluta de la soberanía estatal -y no
sólo de los representantes como poderes constituidos, sino incluso de su titular, el
pueblo como Poder constituyente- estará en la base de una nueva definición de la
ciudadana que necesita la inclusión de todos los sometidos al orden jurídico y defiende
el valor material de la democracia.
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Las ganancias de capital
en el traspaso de bienes
inmuebles
Marco Aurelio Odio Aguilar 1
Resumen
En nuestro medio, las ganancias de capital obtenidas con el traspaso de bienes
inmuebles no son ingresos sujetos al impuesto sobre la renta para el vendedor, salvo
que la compra y la venta de terrenos constituya la actividad habitual del contribuyente o
que la ganancia sea producto de la venta de un bien depreciable. Sin embargo, se debe
tener mucho cuidado con la posición de la Administración Tributaria, ya que en muchas
ocasiones ha considerado que lo que determinará la imposición será no tanto la
frecuencia o habitualidad de las operaciones de compraventa como el ánimo lucrativo
en la transacción. En vista de que la ganancia de capital originada en el traspaso de un
bien depreciable será siempre gravable, es sumamente importante que se registre en
forma separada el valor de un terreno con una edificación construida. Ese registro
permitirá en un futuro determinar el porcentaje de ganancia de capital que se obtendría
del terreno y de la construcción.
Palabras clave: ganancia de capital, habitualidad, activos depreciables, bienes inmuebles.
Abstract
In our system, capital gains obtained with the transfer of real state property are not
subject to income tax for the seller, unless the purchase and sale of land constitutes the
usual commercial activity of the taxpayer, or the gain is the product of the sale of a
depreciable asset. However, the position of the Tax Administration requires careful
analysis, since it has considered that what determines the taxation is not so much the
frequency or habituality of sales transactions, as much as the intent to profit from the
transaction itself. Given that the capital gain arising from the transfer of a depreciable
property is always taxable, it is extremely important to separately register the value of
the land and the buildings constructed. That record will allow future determination of
the percentage of capital gain from the land and the constructions.
Keywords: Capital gains, habituality, depreciable assets, real estate.
1 DEA en Derecho Financiero y Tributario y Experto en Derecho Tributario, ambos por la Universidad
Complutense de Madrid, España. Profesor de la Especialidad en Derecho Notarial y Registral de la
Facultad de Derecho de la Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología (ULACIT), Costa Rica.
Asesor Tributario y Gerente de la Práctica de Impuestos de TRIBUTUM. E-mail: odio.marco@gmail.com
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I. Introducción
Usualmente, en nuestro medio, los traspasos de bienes inmuebles son otorgados
ante notarios públicos quienes, lamentablemente, en muchos casos no cuentan con una
formación idónea en el ámbito tributario, por lo que, en ocasiones, pueden exponer a
quienes contratan sus servicios a importantes contingencias fiscales que podrían tener
serias consecuencias.
Si bien es cierto que los notarios públicos no son asesores tributarios, dentro de sus
funciones está el asesorar correctamente a las personas que los contratan acerca de las
formas jurídicas del acto y sobre las consecuencias que se pueden derivar de los
contratos que desean celebrar. Precisamente, la obtención de ganancias de capital en el
traspaso de un bien inmueble puede conllevar implicaciones tributarias, ya que, como
veremos, dependiendo de las circunstancias propias del vendedor y del bien inmueble,
los ingresos obtenidos podrán estar sujetos al pago del impuesto sobre la renta.
El gran problema que actualmente se presenta tiene que ver con la interpretación
que en muchas ocasiones la Administración Tributaria ha hecho de un sencillo concepto,
el de ‘habitualidad’, que como veremos será el que determinará si la ganancia de capital
está sujeta o no al impuesto sobre la renta.
En nuestra Ley del Impuesto sobre la Renta, se establece que no están sujetas al
impuesto sobre la renta las ganancias de capital generadas en el traspaso de un bien,
siempre y cuando no constituya la actividad habitual del contribuyente. En principio
pareciera que la interpretación del concepto de habitualidad no representa mayor
problema; sin embargo, debemos considerar que la posición que nuestra Administración
Tributaria muchas veces ha adoptado y la falta de lineamientos interpretativos
consistentes han conducido a que administrativamente se aplique una interpretación de
lo que es la ‘habitualidad’, que a nuestro parecer es errónea.
Otra situación que se presenta con mucha frecuencia es que los bienes inmuebles
que son objeto de traspaso, en muchas ocasiones, tienen edificaciones construidas, y en
ese sentido es importante considerar que el tratamiento tributario de una ganancia de
capital difiere cuando el bien está conformado solamente por un terreno baldío o
cuando el terreno tiene además una edificación construida en él. Es sumamente
importante que el registro en libros del valor de un bien inmueble esté consignado
separadamente entre valor del terreno y el valor de la eventual edificación.
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Es importante que aclaremos que en el momento de escribirse este artículo, el inciso
d) del artículo 6 de la Ley No. 7092 del 21 de abril de 1988 y sus reformas, se
encontraba vigente. No obstante, si se llegara a modificar la regulación de las ganancias
de capital, debemos considerar que la normativa aquí indicada, así como el contenido
de este trabajo seguirá siendo de aplicación obligatoria para aquellos periodos fiscales
que aún no han prescrito, ya que la ley tributaria no tiene efectos retroactivos en
perjuicio del contribuyente.
II.
Concepto de ganancia de capital y de habitualidad
Tradicionalmente hemos entendido como ‘ganancia de capital’ a aquella renta o
ingreso generado por el vendedor de un bien, considerando la diferencia entre el valor
en libros y el precio de venta del bien. Es decir, que el vendedor de un bien inmueble
obtendrá una ganancia de capital en el tanto el precio de venta sea mayor del registrado
en libros.
Al respecto, cabe señalar que en nuestro sistema tributario -que basa su tributación
en el ‘principio renta-producto’, es decir, que somete a impuesto únicamente aquellas
rentas generadas a partir de la actividad empresarial del contribuyente- la ganancia de
capital no está sujeta al impuesto sobre la renta, salvo en dos excepciones: primero,
que se trate de bienes depreciables; y segundo, que la ganancia de capital haya sido
generada de la actividad habitual del contribuyente, caso en el cual dejaría de ser una
ganancia de capital para convertirse en una ganancia empresarial, sujeta al impuesto
sobre las utilidades o impuesto sobre la renta. Dichas excepciones las podemos
encontrar en el inciso d) del artículo 6 e inciso f) del artículo 8, ambos de la Ley del
Impuesto sobre la Renta 2 . Estos son casos que sí se someten a imposición, porque
responden a una actividad empresarial y no a una ganancia de capital.
Por tal motivo, en nuestro entorno y desde una perspectiva tributaria, el concepto de
‘ganancia de capital’ va íntimamente ligado al concepto de ‘habitualidad’, y es por tal
motivo que la labor que realicen los intérpretes del Derecho representará la diferencia
entre la sujeción impositiva o no de la ganancia de capital obtenida.
2 Artículo 6.- Exclusiones de la renta bruta. No forman parte de la renta bruta: (…) d) Las ganancias de
capital obtenidas en virtud de traspasos de bienes muebles e inmuebles, a cualquier título, siempre que
los ingresos de aquellos no constituyan una actividad habitual, en cuyo caso se deberá tributar de
acuerdo con las normas generales de la ley (…).
Artículo 8.- Gastos deducibles. Son deducibles de la renta bruta: (…) f) cuando el contribuyente enajene
bienes tangibles, sujetos a depreciación, por cualquier título, y por un valor diferente del que le
corresponda a la fecha de la transacción, de acuerdo con la amortización autorizada, tal diferencia se
incluirá como ingreso gravable o como pérdida deducible, según corresponda, en el período en que se
realice la operación (…).
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Por algunos años, el referido incido d) del artículo 6 de la Ley del Impuesto sobre la
Renta, establecía de manera clara y sencilla, lo que debíamos entender por
‘habitualidad’, al indicar que “por habitualidad ha de entenderse la actividad a la que se
dedica una persona o empresa, de manera principal y predominante y que ejecuta en
forma pública y frecuente, y a la que dedica la mayor parte del tiempo”; sin embargo, en
vista de que esta definición se incluyó en el texto legal mediante una ley de
presupuesto, la Sala Constitucional la declaró inconstitucional mediante la resolución
No. 2005-016778, de las 16 horas 55 minutos del 30 de noviembre de 2005. Es a partir de
ese momento que las autoridades tributarias de nuestro país, en muchas ocasiones, han
procedido a interpretar el concepto de ‘habitualidad’ de una manera imprecisa y en
ocasiones de forma incorrecta desde nuestro punto de vista, ya que se han apartado del
concepto tradicional y lo han asimilado al animus lucrativo que media en una
transacción de compraventa 3 .
Bajo esa línea interpretativa, la Administración ha asimilado la actividad lucrativa con
la actividad empresarial del contribuyente, lo cual no es del todo correcto, porque bien
puede un contribuyente realizar una transacción lucrativa y no por ello debe
considerarse que es una actividad empresarial, entendiendo como actividad empresarial
aquella que se desarrolla utilizando los elementos productivos de la empresa, como lo
son el trabajo, el capital y la tierra. Es decir, que bien un contribuyente puede obtener
una ganancia de capital por el traspaso de un bien inmueble que a pesar de que le
pertenece, este no tiene por qué formar parte de los activos productivos de su empresa,
y por haber sido un negocio lucrativo, no sólo por ese motivo deberá entenderse que su
renta fue producto de su actividad empresarial.
Consideramos que el espíritu del legislador, bajo la óptica del ‘principio rentaproducto’,
fue someter a imposición aquellas ganancias de capital que fueran originadas
en actividades empresariales del contribuyente, es decir, las obtenidas por su actividad
habitual. Al respecto, consideramos que si el legislador hubiese querido que se
sometiera a imposición toda renta que fuera generada por una actividad lucrativa,
hubiera utilizado el concepto de ‘lucrativo’ en lugar del concepto de ‘habitualidad’.
3 La División Normativa de la Dirección General de Tributación preparó el informe DGT-1446-06, del 24
de octubre de 2006, dirigido a los gerentes y directores de División de la Administración Tributaria, en el
cual se establecen las pautas para el tratamiento tributario de la habitualidad en las ganancias de capital.
Es sobresaliente el siguiente criterio: “(…) Debe tenerse presente, que el hecho de que existan
operaciones aisladas, no significa que no se dé la habitualidad, porque en el fondo lo que debe
prevalecer, es el ‘ánimo mercantil’ que se de a determinadas transacciones”.
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Lo cierto del caso, es que bajo esta línea interpretativa, nuestras autoridades bien
podrían considerar como rentas sujetas al impuesto, rentas que en su momento
declaramos como rentas no sujetas. Esto se traduciría en una recalificación del impuesto
y tendría el contribuyente que decidir si procedería a impugnarla o no.
III. Posición de la Administración Tributaria en relación con la habitualidad y las
ganancias de capital
Tal y como indicamos anteriormente, la declaratoria de inconstitucionalidad del
concepto de ‘habitualidad’ que existía en la norma antes de la resolución 2005-016778,
de las 16 horas 55 minutos del 30 de noviembre de 2005, de la Sala Constitucional, ha
provocado un cuestionado viraje en la interpretación que la Administración Tributaria
había venido dando al concepto de ‘habitualidad’.
Quisiéramos resaltar el hecho de que si bien el concepto de ‘habitualidad’ se declaró
inconstitucional, lo fue por la forma en la que se incorporó al texto legal, que fue
mediante una ley presupuestaria, y no por el fondo propiamente, o sea que el concepto
como tal nunca fue cuestionado. De tal manera que lo que provocó la
inconstitucionalidad no fue el concepto en sí de ‘habitualidad’, el cual se ajusta en todo
caso al espíritu del legislador. Por tal motivo, consideramos que a pesar de no
pertenecer más dicho concepto a la norma legal, nada le impediría a la Administración
Tributaria que, en aras de la seguridad jurídica, siguiera basándose en el mismo
concepto para identificar ganancias de capital gravable o no gravable en el traspaso de
bienes inmuebles.
Un claro ejemplo de lo que consideramos una correcta interpretación del concepto
de ‘habitualidad’, lo encontramos en el fallo 188-95 de la Sala Primera del Tribunal Fiscal
Administrativo, evidentemente anterior a la mencionada sentencia de la Sala
Constitucional: El concepto de habitualidad ha sido definido por este Tribunal en varias
oportunidades, en el sentido de que por habitualidad debe entenderse el género de
trabajo o actividad que en varios períodos fiscales dedica un persona de manera
constante y repetida y que la ejerza en forma pública, frecuente y usual, en la que
emplea la mayor parte de su tiempo y donde se usa sus conocimientos y experiencia.
Indudablemente, esta interpretación es clara y consistente con lo que el legislador
entendió por ‘habitualidad’.
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No obstante, la línea interpretativa de la Administración Tributaria que hemos venido
criticando dio un verdadero giro después de la mencionada sentencia de
inconstitucionalidad. La Dirección General de Tributación ha manifestado en distintas
ocasiones que el contenido del artículo 6, inciso d), de la Ley del Impuesto sobre la
Renta tiene un contenido muy amplio, basando su interpretación en el ‘ánimo mercantil’
de las transacciones y no en el número de operaciones realizadas:
Debe tenerse presente, que el hecho de que existan operaciones aisladas,
no significa que no se de la habitualidad, porque en el fondo lo que debe
prevalecer, es el ánimo mercantil que se le de a determinadas
transacciones. (…) Por último, se debe recordar que, el número de
transacciones que se presenten en un determinado periodo, no es un
parámetro suficiente para determinar si existe o no habitualidad; es decir,
no se pueden tomar los diferentes aspectos que rodean la transacción en
forma aislada, sino que para determinar si existe habitualidad, por
considerar que el contribuyente lo que lleva a cabo es una actividad
lucrativa, se debe realizar un análisis total, el cual deberá completar
diferentes aspectos como: el sujeto que realiza la operación, naturaleza de
la operación, clase de bien que se está enajenando y la frecuencia con
que el contribuyente enajena bienes (Dirección General de Tributación,
oficio número DGT- 1446- 06, del 24 de octubre de 2006).
En nuestro criterio, lo que establece el legislador es precisamente una excepción, es
decir, en qué supuestos los beneficios o ingresos obtenidos no se van a considerar renta
bruta, que es lo que sucedería de no existir la norma. Consideramos que la
determinación de que el ‘ánimo mercantil’ es lo que determinará si la ganancia de capital
es gravable o no lo es, no lo establece la ley, sino que se deriva de una interpretación
administrativa en contradicción del artículo 5 del Código de Normas y Procedimientos
Tributarios 4 y del principio de legalidad o reserva de ley que rige la materia tributaria.
Consideramos que el legislador no hizo distinción en cuanto a la calidad del sujeto, del
tipo de bien, ni de la actividad, simplemente, en uso de sus potestades, excluyó en
forma expresa, de las rentas gravables, el supuesto del artículo 6 inciso d). Por ello,
consideramos que para caer en la excepción, basta con determinar si la ganancia
proviene de una actividad habitual (actividad principal y predominante, que se ejecuta
en forma pública y frecuente, y a la que se le dedica la mayor parte del tiempo), sin que
tenga importancia si existió o no ánimo mercantil en la transacción, porque en el ámbito
4 “Artículo 5.- Materia privativa de la ley. En cuestiones tributarias sólo la ley puede: a) crear, modificar o
suprimir tributos; definir el hecho generador de la relación tributaria; establecer las tarifas de los tributos y
sus bases de cálculo, e indicar el sujeto pasivo (…)”.
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de los humanos siempre existirá el ánimo mercantil en todo traspaso de bienes
inmuebles.
IV.
Excepción a la no sujeción de las ganancias de capital
El legislador estableció una excepción a la no sujeción de las ganancias de capital
originadas en el traspaso de bienes inmuebles. Esta excepción la ubicamos en el inciso
f) del artículo 8 de la Ley del Impuesto sobre la Renta 5 , al establecerse que si existe una
ganancia de capital originada en el traspaso de un bien inmueble, que tiene obras civiles
construidas en él, la ganancia correspondiente a la construcción sí será una ganancia
gravable.
La Dirección General de Tributación lo explica en el oficio número 279-2002, del 12
de abril de 2002, de la siguiente manera:
En el caso presente, en el cual se realiza la venta de una propiedad que
incluye terreno y edificio, por la parte correspondiente al terreno, como
no es un bien que se deprecia para efectos fiscales, según disposición
expresa en el párrafo primero del inciso f) del citado artículo 8, no genera
ingreso gravable ni pérdida deducible. Es decir, no afecta el impuesto
sobre las utilidades por lo que tampoco genera ningún beneficio con
respecto a este gravamen. Caso contrario sucede con la parte
correspondiente al edificio, que como sí está sujeto a depreciación, el
resultado de esa operación deberá de considerarse ya sea ingreso gravable
o pérdida deducible. La ganancia o pérdida de capital se determina por la
diferencia entre el valor en libros del activo y el precio de venta realmente
pagado. Por esta razón, para determinar la ganancia o pérdida de capital
en el caso concreto, se debe tomar en cuenta los valores reales de venta y
no los avalúos efectuados, así como también se debe efectuar una
distribución proporcional entre el valor del terreno y el edificio, de
conformidad a como se encuentran registrados contablemente.
5 “Artículo 8.- Gastos Deducibles. (…) En todos los casos, cuando el contribuyente enajene bienes
tangibles, sujetos a depreciación, por cualquier título, y por un valor diferente del que les corresponda a
la fecha de la transacción, de acuerdo con la amortización autorizada, tal diferencia se incluirá como
ingreso gravable o pérdida deducible, según corresponda, en el periodo en el que se realice la operación.
(…)”.
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Es por esa razón que consideramos que resulta sumamente importante que los
notarios públicos al confeccionar la escritura pública de traspaso de propiedad, tengan
la iniciativa de incluir, tanto el precio global de la transacción, como la composición o
distribución de este de forma separada, asignándole un precio al terreno y otro a la
edificación. Debemos considerar que el testimonio de la escritura pública constituirá el
respaldo para que el contador del adquirente proceda a registrar en libros los valores
por separado. Este pequeño detalle le facilitará enormemente la labor contable al
adquirente del bien, ya que por disposición legal los contribuyentes deberán llevar un
registro de sus bienes en el auxiliar de activos fijos, en el cual se deberá consignar por
separado el valor del terreno y el de las edificaciones, para proceder con la
correspondiente depreciación y para facilitar el cálculo de una futura ganancia de
capital producto de una también futura y eventual venta del inmueble.
V. Registro y asignación de valores
Si bien es cierto que la Dirección General de Tributación, en su momento, indicó
que la revaluación de activos tangibles y depreciables no sería permitida 6 , una reciente
sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo 7 vino a incorporar nuevos elementos
y fundamentos innovadores en el tratamiento tributario de las ganancias de capital
generadas con la enajenación de bienes inmuebles.
Como preámbulo, cabe destacar que la sentencia número 3076-2010 del Tribunal
Contencioso Administrativo, resalta el conjunto de deberes formales y materiales que le
impone al contribuyente el artículo 128 del Código de Normas y Procedimientos
Tributarios 8 , dentro de los que destaca la obligación de llevar de manera ordenada y
6 Artículo quinto de la resolución de la Dirección General de Tributación número 22-01, del 31 de julio de
2001.
7 Sentencia número 3076-2010 de la Sección VI del Tribunal Contencioso Administrativo, del 18 de agosto
de 2010.
8 “Artículo 128.- Obligaciones de los particulares. Los contribuyentes y responsables están obligados a
facilitar las tareas de determinación, fiscalización e investigación que realice la Administración Tributaria
y, en especial, deben: a) Cuando lo requieran las leyes o los reglamentos o lo exija dicha Administración
en virtud de las facultades que le otorga este Código: i) Llevar los libros y registros especiales a que alude
el inciso a) del artículo 110 [sic 109] de este Código; ii) Inscribirse en los registros pertinentes, a los que
deben aportar los datos necesarios y comunicar oportunamente sus modificaciones; y iii) Presentar las
declaraciones que correspondan; b) Conservar, en forma ordenada, los libros de comercio, los libros, los
registros, los documentos y los antecedentes de las operaciones o situaciones que constituyan hechos
gravados. c) Dar facilidades a los funcionarios fiscales autorizados para que realicen las inspecciones o
verificaciones en sus establecimientos comerciales o industriales, inmuebles, oficinas, depósitos o en
cualquier otro lugar; d) Presentar o exhibir en las oficinas de la Administración Tributaria o ante los
funcionarios autorizados las declaraciones, informes, documentos y demás comprobantes, relacionados
con hechos generadores de sus obligaciones tributarias y formular las aplicaciones o aclaraciones que se
les soliciten; e) Comunicar, a la Administración, el cambio del domicilio fiscal; f) Concurrir personalmente
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actualizada los registros contables, conforme a las normas de contabilidad normalmente
aceptadas, incluyéndose el deber de actualizar los valores contables asignados en libros
de los terrenos y edificaciones; en este sentido y refiriéndose a las actualizaciones de
valor de los bienes inmuebles, menciona la sentencia, como norma de referencia de ese
deber el artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre los Bienes Inmuebles 9 , que impone la
obligación de actualizar el valor de los bienes inmuebles cada cinco años,
actualizaciones que deberán consignarse en los registros contables para que sean
utilizadas como ‘justa medida’ de la base imponible correspondiente. En relación con el
registro que debe llevar el contribuyente, en la citada sentencia, el Tribunal indicó lo
siguiente:
Ello supone, como derivación de los deberes que impone el numeral 128
del CNPT, el deber formal del contribuyente que se sitúe en este
escenario, de llevar dichos registros contables separados [sic. valor del
terreno y de la construcción], pero a la vez actualizados, a efectos de
contar con los parámetros de información económica que permitan
justificar debidamente las eventuales auto determinaciones de renta por
utilidades o bien, de ser el caso, los procedimientos de fiscalización y
determinación que emprendan las Administraciones Tributarias
competentes.
Respondiendo a un criterio sumamente innovador, y basándose tanto en el deber del
contribuyente de mantener actualizados en libros los valores de sus propiedades, como
de una aplicación justa y recíproca del principio de la realidad económica, el Tribunal
Contencioso Administrativo, en la sentencia comentada, llega a considerar que el
impedimento de utilizar las revaluaciones, posteriores al año 2001, se aplica únicamente
para efectos de la deducción de la depreciación de las obras de construcción o
edificación, caso en el cual se debe de utilizar el valor histórico con el cual se registró
por primera vez el bien inmueble; sin embargo, para los efectos de calcular la ganancia
de capital que genera la enajenación de un bien inmueble (diferencia entre el valor de la
transacción y el registrado en libros), sí podríamos emplear las revaluaciones registradas
en el registro de auxiliar de activos fijos, en el tanto estas respondan a registros
verdaderos.
o por medio de sus representantes debidamente autorizados, a las oficinas de la Administración
Tributaria, cuando su presencia sea requerida.
9 “Artículo 16.- Declaraciones de inmuebles. Los sujetos pasivos de bienes inmuebles deberán declarar,
por lo menos cada cinco años, el valor de sus bienes a la municipalidad donde se ubican”.
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Tradicionalmente, la Administración Tributaria ha establecido el método de la regla
proporcional aritmética para asignar los valores al terreno y a la edificación en una eventual
ganancia de capital originada en la enajenación de un bien inmueble. En este sentido, la
Dirección General de Tributación, para calcular una eventual ganancia de capital
aplicaría los mismos porcentajes que se consignaron en el registro auxiliar de activos
fijos como valores al terreno y a la edificación.
No obstante, en la sentencia citada, el Tribunal Contencioso Administrativo,
consciente de que el mismo mercado inmobiliario sufre alteraciones que son ajenas al
simple transcurso del tiempo, y que las necesidades del mercado están en constante
cambio, admitió la utilización de mecanismos diferentes al de la proporcionalidad para
estimar la eventual ganancia de capital. Sin embargo, reconoció que si bien es cierto que
la determinación de los valores constituye un deber del contribuyente enajenante (es
una autodeterminación), tampoco significa que existe una libertad irrestricta, y “esa
laguna normativa no permite una suerte de economía de opción que permita al
contribuyente, asignar el peso relativo a cada elemento a su conveniencia” (Sentencia
número 3076-2010 de la sección IV del Tribunal Contencioso Administrativo, del 18 de
agosto de 2010).
Continúa manifestando el Tribunal que la asignación de los valores deberá “sujetarse
a la razonabilidad y proporcionalidad, ponderando, a modo de simple referencia, el
valor estimado en el mercado inmobiliario del terreno y la edificación”(Sentencia
número 3076-2010 de la sección IV del Tribunal Contencioso Administrativo, del 18 de
agosto de 2010), y que en este sentido y considerando que la asignación de los valores
responde a una autoliquidación del enajenante, este deberá estar consciente de que la
Administración Tributaria podrá posteriormente y en cualquier momento realizar una
determinación tributaria de la realidad del negocio jurídico, y si dado el caso llegara a
considerar que lo indicado por la parte no se ajusta a la realidad, podrá aplicar el
principio de la realidad económica y recalificar el impuesto.
Por tal motivo, resulta incuestionable la importancia que tiene, independientemente
del mecanismo utilizado para asignar los valores, la fijación realizada por parte del
contribuyente. Resulta fundamental que el contribuyente desglose y justifique correcta y
convincentemente los aspectos relevantes en la fijación de los precios o valores de venta
(valor de mercado del terreno y de la edificación, tanto en su individualidad como en
conjunto), las condiciones reales del terreno y de las edificaciones; estos aspectos son
determinantes para justificar el mayor o menor peso relativo que en el momento de la
venta se le debe asignar al terreno y a la construcción.
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Un claro ejemplo de esto sería cuando el comprador construya nuevas obras en el
terreno por lo que las edificaciones existentes pierden total valor al planificarse la
demolición de las obras civiles existentes. En este caso, resulta evidente que el mayor
valor se asignará al terreno, o bien se podría acordar que la demolición de las
edificaciones se realice antes de otorgamiento del traspaso para que en el momento de
este, se le pueda asignar todo el valor al terreno. Distinto sería el caso cuando el
inmueble se adquiere no solo por el terreno, sino fundamentalmente por las obras
civiles existentes; en este caso, es evidente que la edificación tendría una marcada
relevancia en el precio del inmueble, siendo que el bien se adquiere precisamente para
la utilización de las edificaciones existentes.
VI.
Conclusiones
Según lo establecido en el inciso d) del artículo 6 de la Ley del Impuesto sobre la
Renta, la ganancia de capital generada en la venta de un bien inmueble constituye una
renta no sujeta al impuesto, siempre y cuando la venta no constituya la actividad
habitual del contribuyente o vendedor, y que no existan edificaciones construidas en él,
ya que en caso de existir construcciones se deberá calcular por separado la ganancia de
capital obtenida por el terreno, que no estará sujeta al impuesto, y la ganancia de capital
obtenida de las construcciones, que al ser bienes depreciables sí constituirán en todo
momento ganancias gravables.
A partir del momento en el cual la Sala Constitucional declaró inconstitucional el
concepto de ‘habitualidad’, por la forma de su inclusión en la ley y no por el fondo o
concepto en sí, la Dirección General de Tributación en muchas ocasiones ha
manipulado, en nuestro criterio, la interpretación de la ‘habitualidad’, entendiendo
como habitual cualquier transacción que conlleve un animus mercantil sin interesar la
verdadera habitualidad o frecuencia de las transacciones.
Consideramos que los contribuyentes deberán tomar con muchísima prudencia la
interpretación que la Dirección General de Tributación ha mostrado en muchas
ocasiones en relación con la ‘habitualidad’, ya que esta puede sorprender a propios y a
extraños. Indudablemente que nuestra recomendación será la utilización de la consulta
tributaria, regulada en el artículo 119 del Código de Normas y Procedimientos
Tributarios, que permitirá tener un criterio de la Administración Tributaria que será
vinculante para con el consultante.
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Cuando se otorguen escrituras de traspaso de bienes inmuebles, consideramos
sumamente importante que los señores notarios reflejen en el texto de la escritura tanto
el precio global del bien, como en forma separada el del terreno y el de las
construcciones, ya que el testimonio de la escritura será el respaldo documental con el
cual se registrará en libros el precio de la propiedad de manera separada y así en una
eventual futura venta se podrá determinar fácilmente la ganancia de capital gravable y la
no gravable.
Referencias
⎯⎯ Ley número 7092, del veintiuno de abril de mil novecientos ochenta y ocho y sus
reformas, Ley del Impuesto sobre la Renta.
⎯⎯ Informe número DGT- 1446-06, del 24 de octubre de 2006, de la Dirección
General de Tributación.
⎯⎯ Oficio número 22-2001, del treinta y uno de julio de dos mil uno, de la Dirección
General de Tributación.
⎯⎯ Sentencia número 3076-2010, del dieciocho de agosto de dos mil diez, de la
Sección VI del Tribunal Contencioso Administrativo.
⎯⎯ Oficio número 279-2002, del doce de abril de dos mil dos, de la Dirección
General de Tributación.
⎯⎯ Oficio número 420-2003, del veinticuatro de abril de dos mil tres, de la Dirección
General de Tributación.
⎯⎯ Oficio número 1313-2005, del veintitrés de agosto de dos mil cinco, de la
Dirección General de Tributación.
⎯⎯ Fallo 59- 2004, del primero de marzo de dos mil cuatro, de la Sala Primera del
Tribunal Fiscal Administrativo.
⎯⎯ Fallo 60-2004, del primero de marzo de dos mil cuatro, de la Sala Primera del
Tribunal Fiscal Administrativo.
⎯⎯ Fallo 426-1998, del cinco de octubre de mil novecientos noventa y ocho, de la
Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo.
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El ciclo de vida
de las sociedades mercantiles
Jennifer Isabel Arroyo Chacón 1
Resumen
En el presente artículo se considera a las sociedades mercantiles como “personas
jurídicas” y, por ende, se les reconoce una identidad propia separada de sus dueños,
dándoles “vida” en sentido jurídico. Como tales, cuentan con un ciclo de vida que
resulta comparable con el de las personas físicas y que, por lo tanto, se puede dividir en
tres etapas: 1. Nacimiento: Se da cuando se constituye la sociedad, cuando los socios
deciden unirse para conformar la empresa y optan por alguna de las cuatro modalidades
que permite el ordenamiento jurídico costarricense que son: sociedad en nombre
colectivo, sociedad en comandita, sociedad de responsabilidad limitada y sociedad
anónima. 2. Crecimiento y desarrollo: Esta etapa en la vida de las empresas mercantiles
es muy activa, igual que sucede con la vida de las personas físicas, pues puede sufrir
múltiples trasformaciones por distintas figuras como fusiones, transformaciones y
escisiones. De igual forma, pueden firmar contratos mercantiles modernos, recurrir a
alianzas estratégicas y demás mecanismos que les permitan mantenerse y crecer en el
mercado. 3. Muerte: Finalmente, como todo ser vivo, las sociedades mercantiles llegan a
morir, sea por una disolución y liquidación o por haber entrado en estado de quiebra, lo
cual conlleva a la extinción del negocio.
Palabras clave: Personas jurídicas, sociedades mercantiles, fusión, escisión,
transformación, disolución y liquidación, y quiebra.
Abstract
This article is considered to commercial companies as “legal persons” and therefore is
recognized as an identity separate from its owners, giving “life” in a legal sense and as a
living being has a life cycle. This life cycle is comparable with that of individuals and
therefore can be divided into three stages are: 1. Birth: It is when society is, when the
partners decided to unite to form the company and opt for one of the four modes that
allows the Costa Rican legal system are: Name Company Class, Limited Partnership,
Limited Liability Company Corporation. 2. Growth and Development: This stage in the
life of business enterprises is very active, as with the lives of individuals, it can undergo
1 Master en Administración Pública con Énfasis en Gestión Pública. Diplóme d´supérieures spécialisées en
Administration Publique. Abogada y Contadora Pública Autorizada (Auditora), Administradora Pública.
Costa Rica. E-mail: prof.jenniferarroyo@yahoo.com
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many transformations by various figures such as: mergers, transformations and divisions.
Similarly, modern commercial contracts to sign, to resort to strategic alliances and other
mechanisms to maintain and grow the market. 3. Death: Finally, as all living commercial
companies come to die, either by a dissolution and liquidation or have gone bankrupt,
leading to the extinction of the business.
Keywords: legal persons, corporations, merger, demerger, transformation, dissolution and
liquidation and bankruptcy.
Introducción
Las sociedades mercantiles, según el ordenamiento jurídico costarricense, son
“personas” de tipo jurídico, pues no existen humanamente como las personas físicas,
pero a través de una ficción jurídica se les otorga personalidad jurídica. La personalidad
jurídica implica que se le reconoce a la sociedad mercantil la potestad de poseer
derechos y contraer obligaciones de manera independiente y autónoma de sus dueños,
de tal manera, que aun cuando un grupo de personas sean los fundadores de una
sociedad mercantil, la empresa que opera a través de esta sociedad se considera una
persona independiente que tiene que hacerse responsable de sus propias obligaciones y
puede reclamar sus propios derechos.
Al darle el ordenamiento jurídico este reconocimiento de persona, se le otorga
“vida”, similar a una persona física que posee derechos y contrae obligaciones, de tal
manera, que como persona jurídica la sociedad mercantil posee un ciclo de vida similar
al ciclo de vida de una persona física. En el presente documento se pretende hacer una
comparación analógica entre el ciclo de vida de una persona física y el ciclo de vida de
una sociedad mercantil como persona jurídica, y para ello se procederá a analizar las
distintas figuras jurídicas que se aplican en cada una de estas etapas.
1. Sociedades mercantiles como personas jurídicas
Para empezar a estudiar este tema, se debe tener presente que a las sociedades
mercantiles, tal y como está señalado en el Código de Comercio Costarricense, se les
considera como “personas jurídicas”, otorgándoles personalidad jurídica e identidad
propia separada de los dueños. Corrales (1988) se refiere a la personalidad jurídica de
una sociedad mercantil de la siguiente forma:
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Las sociedades, por ser personas morales o jurídicas, actúan por medio de sus
órganos, quienes ejercen los derechos y obligaciones propias de la sociedad. La
personalidad jurídica de las sociedades es la capacidad que tienen para adquirir
derechos y contraer obligaciones. Esa capacidad jurídica se ejerce por medio de los
órganos, colegiados o individuales, integrados por personas físicas capaces de razones y
pensar por ella (p. 42).
Como lo explica Corrales, las sociedades mercantiles poseen una personalidad
jurídica propia que les otorga un reconocimiento individual y particular de parte del
ordenamiento jurídico, tal y como sucede con una persona cuando nace.
Nótese que una persona tiene derecho a un nombre igual que una persona jurídica a
quien debe otorgársele una razón o denominación social; asimismo, a la persona,
cuando nace, se le otorga un número de identificación único, como lo es el número de
cédula que pertenece a una sola persona y no pueden haber dos personas con ese
mismo número, de igual forma sucede con la persona jurídica a quien se le otorga un
número de cédula jurídica y no pueden haber dos sociedades con ese mismo número.
En consecuencia, resulta lógico pensar que al ser las sociedades mercantiles
consideradas personas jurídicas, entonces, al igual que las personas físicas, poseen un
ciclo de vida, como el de un ser humano; es decir, las sociedades mercantiles nacen, se
desarrollan y, finalmente, mueren, por lo que en el siguiente apartado se pretende
explicar detalladamente cómo operan estas fases del ciclo de vida de una sociedad
mercantil.
2. Ciclo de vida de una persona jurídica
Las sociedades mercantiles, en su condición de personas jurídicas, al igual que las
personas físicas o humanas, poseen un ciclo de vida que puede dividirse en tres grandes
etapas:
• Nacimiento
• Crecimiento y desarrollo
• Muerte
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A continuación se explicará cuáles aspectos se incluyen en cada una de estas etapas.
2.1. Nacimiento
A igual que cualquier ser vivo, en este caso el ordenamiento jurídico le reconoce
vida a las sociedades mercantiles, al considerarlas por sí mismas como sujetos de
derechos y obligaciones; la vida comienza con el nacimiento.
En el caso de las personas jurídicas, su nacimiento surge con la intención de dos o
más personas de unirse y crear una sociedad mercantil, lo cual se estipula en un acta de
constitución por medio de una escritura pública, que es un acto notarial protocolizado
en donde comparecen personas físicas o jurídicas a constituir actos o contratos y que
debe ser firmada por todas las partes interesadas.
Ahora bien, en esta etapa de nacimiento es cuando se define el tipo de sociedad bajo
la cual va a operar la persona jurídica a la que se le está otorgando vida. Aun cuando a
nivel doctrinario y de legislación comparada existen muchos tipos de sociedades, el
Código de Comercio Costarricense solo reconoce cuatro tipos: sociedad en nombre
colectivo, sociedad en comandita, sociedad de responsabilidad limitada y sociedad
anónima.
Si bien, el objetivo de este documento no es detallar la descripción de estas
sociedades, de manera general se pueden explicar de la siguiente forma:
a) Sociedad en nombre colectivo
En este tipo de sociedad interesan mucho las cualidades o lazos personales o
familiares de quienes se asocian y por eso los socios están sometidos a distintas
restricciones en beneficio de la sociedad, precisamente para preservar en ellas el
elemento personal. Posee una responsabilidad ilimitada donde todos responden por
igual ante situaciones de quiebra o deudas de la empresa.
b) Sociedad en comandita
Se caracteriza por poseer dos tipos de socios que son los comanditarios y
comanditados. Los socios comanditarios únicamente aportan el capital y demás recursos
económicos y materiales necesarios para emprender la empresa, por lo su
responsabilidad u obligaciones se agotan o limitan en esa aportación -artículo 60 del
Código de Comercio- además de que no participan o intervienen en la gestión o
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dirección interna de la empresa ni asumen responsabilidad frente a terceros acreedores.
Los socios denominados comanditados o gestores son quienes aportan capital de
industria o trabajo, así como quienes administran y representan la sociedad, ya que entre
ellos se designa el(los) gerente(s) que ostentará(n) la representación legal, con una
responsabilidad de carácter subsidiaria, ilimitada y solidaria, de forma similar a los socios
de la sociedad en nombre colectivo.
c) Sociedad de responsabilidad limitada
En esta sociedad interesa el elemento capital y patrimonial, por encima del elemento
personal; es similar a la sociedad anónima, pero con la ventaja de que posee menos
órganos y su manejo es más sencillo, pues está concebida para operar con pocos
socios, por ello es la más recomendada para las pequeñas y medianas empresas, pues
posee la ventaja de limitar la responsabilidad pero con mayor flexibilidad y facilidad en
su composición y manejo.
d) Sociedad anónima
Es la sociedad de capital por excelencia que se maneja mediante acciones, que es
un título valor que puede negociarse fácilmente; asimismo, delimita la responsabilidad
de los socios, lo que la hace atractivo para los proyectos de grandes inversiones. Trabaja
bajo tres grandes órganos que son: Asamblea de Accionistas, Junta Directiva y Fiscalía.
En el momento de darle vida a la sociedad mercantil, los socios deben elegir entre
estos cuatro tipos de sociedades, cuál es el que mejor se ajuste a sus necesidades y que
mejor responda ante las condiciones del mercado empresarial imperantes a la fecha de
su constitución. De tal manera, el nacimiento de una sociedad se da cuando los socios
deciden unirse para crear una sociedad mercantil y escogen el tipo de sociedad bajo la
cual va a operar, y así se establece en el acta de constitución.
2.2. Crecimiento y desarrollo
Al igual que sucede en la vida de las personas físicas, las sociedades mercantiles
tienen que enfrentarse a una serie de obstáculos y vencer adversidades para seguir
operando en el mercado, lo que en ocasiones implica tomar decisiones importantes
tendientes a garantizar su vida o lo que se conoce como ‘preservar la continuidad del
negocio’. Entre esos obstáculos se encuentra enfrentarse a grandes competidores, crisis
económicas, condiciones adversas del mercado, variaciones en las condiciones del
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mercado, la imposición de impuestos y muchas más propias del mundo de los negocios.
Comúnmente se recurre a estrategias de mercadeo para posicionar el producto,
campañas publicitarias y demás aspectos vinculados con el marketing, alianzas
estratégicas con socios importantes, reducción de costos, bajar los precios, promociones
y otras más.
En algunas ocasiones, estas estrategias comerciales no son suficientes para vencer
los obstáculos del mercado en ese momento y se tiene que recurrir a acciones un poco
más complejas que poseen repercusiones en el ámbito jurídico de la sociedad mercantil,
como lo sería una fusión, una escisión o una transformación de sociedades.
a) Fusión
i. De la figura de la fusión de sociedades
Una fusión es una integración de dos o más sociedades en una sola; es una unión
de empresas que consideran que con esta unión pueden obtener ventajas en el mercado
sea con fines de crecimiento o supervivencia en el mercado.
El fenómeno de la fusión se ha ido incrementando en los últimos años por la
globalización de la economía, la apertura de mercados y la crisis económica, como una
alternativa para mantener el negocio en marcha, pues permite utilizar el concepto de
‘sinergia’, es decir, que la unión de dos o más sociedades otorgue mayores posibilidades
para sobrevivir en el mercado que las que tendría cada sociedad de manera individual.
Igualmente, la fusión de sociedades se utiliza cuando una empresa desea expandirse
en el mercado, ya sea cuando quiere incursionar en mercados nuevos, o ganar
posiciones, por lo que absorbe a otras empresas vinculadas con su misma actividad, o a
la sección del mercado que le interesa.
Si bien la fusión de sociedades mercantiles es cada vez más utilizada y de gran
impacto e importancia en el mercado costarricense, se encuentra escasamente regulada
en nuestro Código de Comercio. En el numeral 220 se esboza una definición de este
instituto, que en lo que interesa dice:
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Artículo 220.- Hay fusión de sociedades cuando dos o más de ellas se
integran para formar una sola.
Las sociedades constituyentes cesarán en el ejercicio de su personalidad
jurídica individual cuando de la fusión de las mismas resulte una nueva.
Si la fusión se produce por absorción, deberá modificarse la escritura
social de la sociedad prevaleciente, si fuere del caso (Asamblea Legislativa,
Ley N° 3294 denominada Código de Comercio).
Asimismo, desde el ámbito contable, la fusión de sociedades se debe registrar según
los parámetros establecidos en la Norma Internacional de Información Financiera, NIIF 3:
Combinación de Negocios, que establece que esta se debe registrar en los estados
financieros de la sociedad adquirente por medio del método de adquisición o método
de compra.
ii.
Tipos de fusiones
La fusión se puede clasificar de la siguiente forma:
a. Desde el impacto económico:
1. Fusión vertical: Se da cuando la empresa adquirente decide comprar otra compañía
que está en su misma línea de producción, sea en una fase anterior o posterior a la
que realiza actualmente en su negocio; es decir, cuando la empresa busca ser su
propio cliente o su propio proveedor. Se denominada fusión vertical, porque se
encuentra dentro del mismo proceso productivo, ya sea en una etapa previa,
denominada fusión hacia atrás, como sería un proveedor de materias primas
necesarias para elaborar el producto; o bien, con un distribuidor que está en la
siguiente fase, por lo que sería una fusión hacia adelante.
2. Fusión horizontal: Es aquella en la que la empresa que compra decide adquirir a otra
compañía que se encuentra ubicada dentro de su sector y opera dentro de los
mismos mercados geográficos. Se le llama ‘horizontal’, porque se da entre empresas
que operan en la misma línea de producción, y puede darse por distintos motivos,
pero los más comunes pueden ser, por el interés de una compañía de dominar el
mercado o para hacerles frente a nuevos competidores.
3. Fusión conglomerada: Es aquella que se lleva a cabo cuando una compañía compra
otra empresa que pertenece a un sector diferente al suyo, y que no necesariamente
implica una relación, y puede ser diferentes motivos como:
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I. Fusión para la extensión del producto: Se da entre empresas que manejan
sistemas de producción o distribución similares y cuyos productos no compiten
directamente entre sí.
II. Fusión para la extensión del mercado: Se lleva a cabo entre empresas que
fabrican productos similares, pero en distintos mercados.
III. Fusión sin relación: Cuando se fusionan empresas que no tienen relación alguna
y esta adquisición se realiza con la finalidad de entrar a nuevos mercados, o por
alguna otra de las razones mencionadas anteriormente.
b. Desde la situación jurídica:
1. Fusión por consolidación o fusión por integración: Cuando dos o más empresas se
unen para formar una nueva y desaparecen las dos anteriores, que le dieron origen.
2. Fusión estatutaria o fusión por incorporación o absorción: Cuando una empresa
grande adsorbe a otra empresa generalmente más pequeña, en donde la empresa
grande sobrevive y la empresa pequeña desaparece.
iii.
La fusión en el ciclo de vida de la sociedad mercantil
Ahora bien, esta figura es compleja y puede ubicarse en diferentes etapas del ciclo
de vida de las sociedades mercantiles, dependiendo del tipo al que nos refiramos; por
ejemplo, en la fusión por consolidación o integración, se ubica en la etapa de “muerte”
para las sociedades que se disuelven y en la etapa de “nacimiento” de la sociedad nueva
que surge de la combinación de las sociedades precedentes.
En la fusión por incorporación o por absorción, se ubica en la etapa de muerte para
la sociedad adsorbida, ya que esta desaparece, mientras que se encuentra en la etapa
de crecimiento para la sociedad sobreviviente; es decir, la que se mantiene operando en
el mercado, aún después de la fusión.
No obstante, como hablamos de un fenómeno que para llevarse a cabo se requiere
que las sociedades involucradas posean cierto trayecto, cierta cantidad de años de
operar, una posición en el mercado y una preferencia en los gustos del consumidor,
entre otras variables, para que pueda involucrarse en una fusión, ya sea para adquirir a
otra sociedad e incrementar su tamaño; o bien, para ser considerada por otra sociedad
para ser adsorbida, es que en términos generales podemos ubicar esta figura en la etapa
de crecimiento y desarrollo, ya que también se refiere a una estrategia para “sobrevivir y
crecer” en el mercado empresarial.
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En síntesis, la ubicación de la fusión dentro del ciclo de vida de la sociedad mercantil
se resume en la tabla 1.
Tabla 1. Ubicación de la fusión dentro del ciclo de vida de la sociedad mercantil
La fusión en el
ciclo de vida
de la sociedad
mercantil
Tipo Sociedad Etapa del ciclo de vida
Fusión por Sociedades que se Muerte
consolidación o unen
fusión por
integración Sociedad que
surge de dicha
Nacimiento
unión
Fusión estatutaria
o fusión por
incorporación o
absorción
Sociedad
absorbida
Sociedad
adquirente
Muerte
Crecimiento y
desarrollo
Por las características generales de la fusión, se le puede
ubicar en la etapa de crecimiento y desarrollo.
Fuente: creación propia
b) Transformaciones
i. De la figura de la transformación de sociedades
La figura de la transformación se aplica cuando una sociedad nace bajo un tipo de
sociedad mercantil, pero que con el pasar de los años y ante los cambios propios del
entorno, sus dueños se dan cuenta de que la figura que escogieron para iniciar
operaciones ya no resulta la más idónea; por lo que deciden cambiar el tipo de sociedad
hacia una que le resulte más favorable.
La figura de la transformación ha sido poco regulada en el Código de Comercio
Costarricense, pues únicamente se menciona en el artículo 225, en el cual se da una
definición de esta figura, y que en lo que interesa dice:
Artículo 225.- Cualquier sociedad civil o comercial, podrá transformarse en
una sociedad de otra especie mediante la reforma de su escritura social,
para que cumpla todos los requisitos que la ley señala para el nuevo tipo
de sociedad en que va a transformarse. La transformación no eximirá a los
socios de las responsabilidades inherentes a las operaciones efectuadas
con anterioridad a ella, que se mantendrán en la misma forma que
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contempla la ley para los casos de liquidación. El nombre o razón social
deberá adecuarse de manera que cumpla con los requisitos legales
respectivos.
El activo y el pasivo continuarán asumidos por la compañía y podrá
seguirse la misma contabilidad, con sólo que el Departamento de
Legislación de Libros de la Tributación Directa, consigne en los libros la
transformación producida (Asamblea Legislativa, Ley N° 3294 denominada
Código de Comercio).
Las posibilidades de transformaciones abarcan las distintas combinaciones que
pueden darse entre los cuatro tipos de sociedades mercantiles que establece nuestro
Código de Comercio, de tal manera que una sociedad en nombre colectivo puede
transformarse en una sociedad de responsabilidad limitada, o bien, una sociedad de
responsabilidad limitada puede transformarse en una sociedad anónima, o viceversa, una
sociedad anónima puede cambiarse a una sociedad de responsabilidad limitada, y todas
las combinaciones posibles según las necesidades particulares que posea la sociedad
mercantil de que se trate.
ii.
La transformación en el ciclo de vida de la sociedad mercantil
Resulta claro señalar que la transformación ocurre durante la etapa de crecimiento y
desarrollo de la sociedad mercantil, ya que es necesaria cierta cantidad de años
operando en el mercado y de haber ejercido la actividad comercial baja una figura dada
para poder identificar que el tipo de sociedad que se está utilizando no es el más idóneo
para la empresa; o bien, que existen otras figuras más beneficiosas en el ordenamiento
jurídico que le harían más fácil su actividad lucrativa.
Igualmente, se requiere cierta madurez, ya que la sociedad mercantil debe tener
claros sus objetivos y metas para poder determinar cuál es la figura que mejor le
permitiría alcanzarlos, por lo que indudablemente nos referimos a una persona jurídica
que ya ha llegado a su etapa de crecimiento y desarrollo.
c) Escisión de sociedades
i. De la figura de la escisión de sociedades
La escisión de sociedades ocurre cuando una sociedad mercantil considera que debe
separar una de las actividades que realiza -sea para diversificar los costos, separar los
gastos, para efectos de obligaciones tributarias o bien cuando una parte de su negocio
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ha crecido tanto que se considera necesario se independice y se lleve como una
empresa individual-.
Escisión de sociedades significa separación, dividir una sociedad en dos o más
partes, pues se extrae una parte de la sociedad para constituir una nueva sociedad. Esta
figura no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico; no obstante, al ser
una actividad propia del mundo de los negocios, las empresas han recurrido a este tipo
de actividades, la cual se ha reconocido jurisprudencialmente.
ii.
Tipos de escisiones
Existen dos tipos de escisiones:
1. Escisión parcial: Es cuando una sociedad separa una parte de su actividad lucrativa y
constituye una sociedad nueva e independiente, pero manteniendo la sociedad
original en operación, es decir, la sociedad que da origen a la segunda se mantiene
“viva” y da origen a una sociedad nueva.
2. Escisión total: En esta escisión, la sociedad se divide en dos o más sociedades
nuevas e independientes entre sí, pero que con ello se liquida la sociedad que les da
origen, esta desaparece totalmente para dar origen a otras dos sociedades nuevas.
iii.
La escisión en el ciclo de vida de la sociedad mercantil
Para llevar a cabo una escisión, es necesario que la sociedad mercantil tenga un
cierto tiempo de operación, pues ello es lo que le permite determinar si por razones de
reducción de costos o para efectos tributarios le resulta favorable separar una actividad
empresarial y constituir una nueva sociedad que se encargue de esta; o bien, que un
servicio o producto ha resultado tan exitoso que resulta conveniente manejarlo como
una sociedad mercantil aparte, como sería el caso de la escisión parcial.
De tal manera, que podría afirmarse que la escisión parcial se lleva a cabo en la
etapa de crecimiento y desarrollo de la sociedad mercantil; ahora bien, igualmente, para
que se pueda dar una escisión total, es decir, dividir a la sociedad en dos sociedades
nuevas e independientes, se requiere que esta tenga cierta cantidad de activos, recursos
y bienes que le permitan dar origen a dos sociedades nuevas, aunque implique la
muerte de la primera sociedad, la cual si no contara con recursos suficientes no podría
generar dos sociedades nuevas.
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Por lo que se puede afirmar que en la escisión total, la sociedad originaria que
muere durante el proceso debió haber llegado a la etapa de crecimiento y desarrollo
para poder crear con sus bienes y recursos dos nuevas sociedades.
La etapa en la que opera la escisión para cada sociedad se detalla en la tabla 2.
Tabla 2. Etapa en la que opera la escisión para cada sociedad
Tipo Sociedad Etapa del ciclo de vida
Escisión parcial Sociedad original Crecimiento y
Desarrollo
Sociedad nueva Nacimiento
La escisión en el ciclo
de vida de la sociedad
mercantil
Escisión Total
Sociedad original Muerte
Sociedades
nuevas
Nacimiento
Dado que para que una sociedad pueda dar origen a otra
debe tener recursos suficientes para ello, es que podríamos
afirmar que el fenómeno de la escisión se lleva a cabo en la
etapa de Crecimiento y Desarrollo de la sociedad original.
Fuente: creación propia
d) Otras figuras durante esta etapa
Si bien, la fusión, escisión y transformación son quizás los fenómenos que más
impacto poseen en la etapa de crecimiento y desarrollo de una sociedad mercantil,
también existen otras figuras del derecho mercantil, tales como los contratos mercantiles,
las alianzas estratégicas, los consorcios y demás similares.
El joint venture, por ejemplo, se refiere a un tipo de alianza estratégica en donde dos
o más empresas se unen para emprender un negocio específico, sea para incursionar en
nuevos mercados o para hacerle frente a un competidor común.
Los contratos mercantiles modernos, tales como leasing, factoring, underwriting y
demás les permiten a las sociedades mercantiles ejercer su actividad lucrativa y continuar
creciendo en el mercado.
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En fin, existen diversas figuras jurídicas que se aplican durante esta etapa que al
igual que para las personas físicas resulta vital para las personas jurídicas, pues
determina cuánto crecerán y se posicionarán en el mercado, así como la continuidad de
su negocio, es decir, la salvaguarda del negocio en marcha, que no es otra que tratar de
darle un “larga vida” a la sociedad mercantil como persona jurídica.
2.3 Muerte
Las personas jurídicas -al igual que las personas físicas- nacen, crecen, se
desarrollan y finalmente mueren, siendo esta la última etapa de la sociedad mercantil.
Tal como las personas físicas, la extensión de su vida va a depender de múltiples
factores, y es posible que nos encontremos con sociedades mercantiles que duraron
poco tiempo operando, así como otras personas jurídicas de larga data en el mercado,
incluso mayor a la vida de los socios que las fundaron y que han sido continuadas por
los descendientes de sus fundadores, pero que como todo ser vivo en algún momento
llegarán a morir, sea porque el mercado las lleve a ello, o porque en algún momento las
generaciones siguientes ya no deseen continuar con el negocio.
Independientemente de las razones que sean y del largo de su vida, toda persona
jurídica -al igual que las personas físicas- llegan a morir, por lo que resulta necesario
estudiar las dos figuras que se aplican en esta etapa, que son la liquidación y disolución,
y la quiebra.
a) Disolución y liquidación de sociedades
i. De la figura de la disolución
La disolución es un proceso previo a la liquidación, que se refiere a las causas
por las cuales se puede cerrar una sociedad y que esta “muera” como persona jurídica.
La disolución y sus causales se encuentran en el numeral 201 del Código de Comercio,
que señala:
Artículo 201.- Las sociedades se disuelven por cualquiera de las siguientes
causas:
a) El vencimiento del plazo señalado en la escritura social;
b) La imposibilidad de realizar el objeto que persigue la sociedad, o la
consumación del mismo;
c) La pérdida definitiva del cincuenta por ciento del capital social, salvo
que los socios repongan dicho capital o convengan en disminuirlo
proporcionalmente; y
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d) El acuerdo de los socios. (Asamblea Legislativa, Ley N° 3294
denominada Código de Comercio)
En síntesis, la disolución es una etapa previa a la liquidación, porque se refiere a los
motivos por los que se puede eliminar una sociedad, los cuales pueden explicarse de la
siguiente manera:
a. Expiración del plazo estipulado en el contrato social: El Código de Comercio exige
que toda escritura de constitución de una sociedad señale desde su fundación su
plazo de duración, y si existe la posibilidad de prorrogarse o no. De tal manera que
cuando se cumple el plazo establecido en dicha escritura de constitución, se
considera que la sociedad se debe disolver, salvo que las partes hayan pactado la
posibilidad de prórrogas y en ese caso, antes de que ocurra el acaecimiento del
plazo social, las partes deberán acordar el incremento del plazo social. Nótese que
al haberse publicado el plazo del contrato social en la escritura de constitución, no es
necesario realizar trámite alguno en el momento de disolver la sociedad por esta
causa, ya que los terceros involucrados con la empresa ya han sido enterados del
plazo máximo que esta duraría.
b. Cumplimiento del objetivo o imposibilidad de realizarlo: Esta causal se refiere a dos
supuestos: a. cumplir con el objetivo para el cual fue constituida la sociedad y b. que
existan motivos que hagan imposible el cumplimiento de este objetivo.
El primer caso versa sobre aquellas empresas que tienen un objetivo específico en el
momento de constituirse, sea la ejecución de un proyecto, la construcción de alguna
obra o la realización de una tarea en particular, de tal manera que en el momento de
que se realiza el proyecto, se materializa el objetivo de la empresa, por lo que no existe
necesidad de que la sociedad continúe operando.
El segundo caso es cuando se produce alguna causal sobreviniente que impide que
se cumpla el objetivo para el cual se constituyó la sociedad, tanto si la actividad ya no
es materialmente posible de realizar por causas físicas, o bien que se haya emitido una
ley posterior que lo haya prohibido y, por lo tanto, sea legalmente imposible cumplir
con el objetivo de la empresa. Esto conlleva la disolución de la sociedad, pues no tiene
sentido tener una sociedad que está imposibilitada de cumplir con su objetivo.
c. Cuando las pérdidas consumen la mitad del capital social: Esta causal se encuentra
muy vinculada con las finanzas de la empresa y con la materia contable, y se le
denomina también “quiebra técnica”, ya que para determinar si una empresa se
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encuentra en dicha causal, es necesario la elaboración de los estados financieros,
pues en estos se determina si hay pérdidas o ganancias en el giro comercial de la
empresa, y en caso de que se dé una pérdida, si esta ha consumido el 50% del
capital social.
d. Voluntad de los socios: Los socios, en el libre ejercicio de su voluntad, deciden
disolver la sociedad antes del plazo previsto y sin que incurran en ninguna de las
otras causales previstas en este mismo artículo. En este caso, los socios deben estar
de acuerdo y así plasmarlo en un documento, el cual debe ser inscrito en el Registro
Mercantil a fin de informar a los terceros involucrados con la empresa, de la decisión
de liquidarla que han tomado los socios.
Una vez que se incurre en alguna de las causales de disolución, se procede a iniciar
el proceso de liquidación de la empresa.
ii.
De la figura de la liquidación
La liquidación se refiere al trámite que debe realizarse luego de que se dé una causal
para disolver la sociedad, el cual busca ordenar todas las obligaciones y
responsabilidades mercantiles que posee la empresa antes de que cierre totalmente sus
operaciones. Al respecto, el numeral 209 del Código de Comercio, textualmente dice:
“Artículo 209.- Disuelta la sociedad, entrará en liquidación, conservando su personalidad
jurídica para los efectos de ésta”.
De tal manera que la liquidación se refiere al proceso por el cual se ordenan las
cuentas de la sociedad, se pagan las obligaciones laborales con los empleados, se
cancelan pasivos a los acreedores y demás obligaciones de la empresa, se venden los
activos y se dividen las utilidades entre los socios; es decir, significa ordenar y aclarar
bien las cuentas de una empresa antes de cerrarla.
b) Quiebra
i. De la figura de la quiebra
El estado de quiebra se refiere a la imposibilidad de una empresa de continuar
funcionando en el mercado, por problemas de tipo financiero que le impiden solventar
sus obligaciones y seguir operando en el mercado, o bien por incurrir en cualquiera de
las causales establecidas en el ordenamiento jurídico costarricense como válidas para
declararla. Esta figura se encuentra regulada en el numeral 851 del Código de Comercio
Costarricense, que textualmente dice:
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Artículo 851.- Procederá la declaratoria de quiebra de un comerciante o
sociedad en cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando el propio deudor lo solicite. Si se trata de una sociedad,
cuando lo pida el Gerente o el Administrador;
b) Cuando un acreedor compruebe que el comerciante o sociedad ha
dejado de pagar una o varias obligaciones vencidas, o que ha cesado en el
pago de obligaciones en favor de otras personas;
c) Cuando el deudor se oculte o ausente sin dejar al frente de su empresa
o negocio apoderado legalmente instruido y con fondos suficientes para
cumplir sus obligaciones;
d) Cuando injustificadamente cierre el local de su empresa o negocio;
e) Cuando haga cesión total de sus bienes en favor de uno o varios de sus
acreedores;
f) Cuando se compruebe que recurre a expedientes ruinosos, fraudulentos
o ficticios para atender o dejar de cumplir sus obligaciones; y
g) Cuando concurran otras circunstancias que demuestren que se halla en
estado de quiebra. (Asamblea Legislativa, Ley N° 3294 denominada Código
de Comercio)
En síntesis, las causales para declarar la quiebra se enlistan de la siguiente manera:
a. Solicitud del propio comerciante
b. Atraso en los pagos
c. El deudor se oculte o ausente injustificadamente
d. Cierre del negocio sin causa razonable
e. Traspaso de los bienes del comerciante a un tercero
f. Contabilidad fraudulenta
g. Otras circunstancias
ii.
Tipos de quiebra
La quiebra en sí misma implica la muerte de la empresa, y ella puede clasificarse en
tres tipos distintos, a saber:
1. Quiebra fortuita: Se refiere a aquellos casos en que la quiebra ocurrió por causas
fuera del control del empresario, tales como condiciones adversas del mercado, en
las cuales ninguna precaución o estrategia que pudiera implementar el comerciante
la hubieran evitado, pues generalmente se debe a causas externas como crisis
económica, aumento en los precios del petróleo, baja en las divisas y demás que no
controla el comerciante por sí sólo.
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2. Quiebra culpable: En la quiebra culpable, el comerciante es el responsable, ya que
esta se debe a las malas decisiones que ha tomado durante la administración del
negocio, y aunque no tuviera la intención de quebrar la empresa, sus malas
gestiones administrativas y estratégicas de negocios han conducido quiebra este
resultado. En este tipo de quiebra, si bien no fue intencional o planeada por el
comerciante, él si es responsable, pues fue originada en su mala gestión, de tal
manera que las causas son internas, tales como un exceso en los gastos, extrema
confianza en el mercado, mala estrategia de marketing, poca inversión en innovación
del producto, inadecuada valoración de riesgos del negocio, y demás aspectos
negativos que pudieren afectar al negocio y que no fueron atendidos correctamente
y provocaron la quiebra del negocio.
3. Quiebra fraudulenta: Este tipo de quiebra no sólo afecta el ámbito comercial y la
responsabilidad civil del comerciante frente a sus acreedores, sino que también
abarca el ámbito de responsabilidad penal, ya que el quebrado está consciente y
planeaba la quiebra; esta quiebra se da con la intención del quebrado y está
vinculada a delitos penales como estafa y fraude, entre otros, tendientes al engaño de
los inversionistas y terceros interesados en el negocio.
Este tipo de quiebra se da cuando se crea una empresa de manera ficticia con la
intención de engañar a los inversionistas y, posteriormente, extraer su dinero de manera
ilícita.
Cuando una empresa entra en estado de quiebra, por cualquiera de los tipos que
existen, inicia en la fase de muerte, pues la quiebra conlleva a la extinción del negocio y
por ende a la finalización del ciclo de vida de la sociedad mercantil.
3. Etapas del ciclo de vida de una persona jurídica
Luego del análisis realizado se puede apreciar que las empresas mercantiles, como
personas jurídicas, poseen un ciclo de vida comparable con el ciclo de vida de una
persona física, que se divide en tres grandes etapas, que gráficamente se pueden
representar de la siguiente manera (véase la tabla 3):
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Ciclo de vida
de la sociedad
mercantil
Tabla 3. Ciclo de vida de la sociedad mercantil
Etapa Figura jurídica Descripción
Nacimiento Constitución de la Surge la sociedad por la decisión de
sociedad como: dos o más socios de iniciar un
a. Sociedad en nombre negocio y para ello constituir una
colectivo
sociedad. Lo que conlleva a que se
b. Sociedad en
cree bajo un tipo legal específico, con
comandita
un nombre o razón social y un
c. Sociedad de
número de cédula jurídica exclusivo
responsabilidad limitada para reconocerla como persona
d. Sociedad anónima jurídica.
Crecimiento Fusión
Es la etapa más compleja en la vida
y desarrollo Transformación de una sociedad mercantil, donde
Escisión
pueden sufrir múltiples cambios al
Otras figuras: contratos ser afectada por las distintas figuras
mercantiles, alianzas jurídicas propias de esta etapa.
estratégicas, etc. Igualmente, es común recurrir a otras
figuras jurídicas con el objetivo de
mantenerse y continuar creciendo en
la vida de los negocios.
Muerte Disolución y Liquidación Como todo ser vivo, las personas
Quiebra
jurídicas llegan a morir, cuando
incurren en alguna de las causales
para la disolución y liquidación de la
empresa; o bien, por incurrir en
estado de quiebra, figuras que
implican la extinción de la persona
jurídica.
Fuente: Creación propia
Finalmente, se debe señalar que al igual que como ocurre con las personas físicas, el
tiempo de duración de cada etapa en una sociedad mercantil va a depender de múltiples
variables; puede que una empresa tenga un corto periodo de vida y que otras, por el
contrario, sigan operando durante muchos años; no obstante, puede decirse que todas
pasan por las tres etapas.
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Conclusiones
Del estudio realizado se pueden derivar las siguientes conclusiones:
1. El ordenamiento jurídico costarricense le reconoce a las sociedades mercantiles una
“personalidad jurídica”, es decir, la capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones de forma independiente y separada de sus socios, con lo cual le otorga
“vida propia” a las sociedades mercantiles, creando una ficción jurídica en donde la
empresa puede considerarse un ser vivo similar a una persona física.
2. La persona jurídica, al igual que la persona física, posee un ciclo de vida que incluye
su nacimiento; crecimiento y desarrollo; y, finalmente, su muerte, durante los
cuales suceden distintos fenómenos jurídicos.
3. El nacimiento se da por medio del acuerdo de los socios que le dan vida, plasmado a
través de un acto de constitución mediante una escritura pública. Durante esta etapa
se define la figura societaria bajo la cual va a operar, se le otorga un nombre o razón
social y un número de cédula jurídica, así como otros aspectos relevantes para sus
operaciones futuras, como plazo y capital para empezar a trabajar, entre otros.
4. Durante la etapa de crecimiento y desarrollo es donde se da la mayor cantidad de
figuras jurídicas, por ser generalmente la etapa más larga. Al igual que sucede con
el ciclo de vida de las personas físicas, en esta etapa se aplica la figura de la fusión,
la transformación, la escisión, así como diversos contratos mercantiles, como leasing,
factoring, alianzas estratégicas y demás figuras que le permitan mantenerse y crecer
en el mercado.
5. Como todo ser vivo, las personas jurídicas llegan a morir, sucediendo en esta etapa
las figuras jurídicas de disolución y liquidación y el estado de quiebra, las cuales
conllevan a la extinción de la empresa.
6. Por último, se debe señalar que el tiempo que abarque cada una de estas etapas en
la vida de una persona jurídica es muy variado y depende de múltiples factores;
pueden haber sociedades mercantiles cuya vida fue muy corta y otras que han sido
tan exitosas que sobrepasan el tiempo de vida de sus fundadores y continúan en
manos de sus herederos; no obstante, todas pasan por estas tres etapas.
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El tener claro estas etapas del ciclo de vida de las personas jurídicas le permite a los
socios prever cuándo su empresa mercantil se encuentra en cada una de ellas, y tomar
las decisiones que considere necesarias para afrontar de mejor manera estas etapas y
sacarle el máximo provecho a cada una, en resguardo de sus intereses personales y
empresariales.
Referencias
⎯⎯ Asamblea Legislativa (Ley N° 3294 denominada Código de Comercio). Código de
Comercio (Ley N° 329). San José, Costa Rica.
⎯⎯ Corrales, C. (1998). Nociones de Derecho Mercantil. (Cuarta reimpresión) San José, Costa
Rica: Editorial Universidad Estatal a Distancia.
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El delito de legitimación
de capitales a la luz de la
legislación y la jurisprudencia
penal costarricense
Hannia Soto Arroyo 1
Resumen
El blanqueo de capitales, conocido también como lavado de activos o legitimación de
capitales, cada vez se presenta más dentro de las fronteras costarricenses, por cuanto
Costa Rica se enfrenta a un aumento del narcotráfico y de la delincuencia organizada en
general, que hace de esta actividad una de sus formas más eficaces de distraer dineros
provenientes del crimen. Por ello, este estudio se dirigirá a hacer un análisis de la
legislación nacional que sanciona esta actividad, así como el enfoque que le ha dado la
jurisprudencia penal, emitida por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y el
Tribunal de Casación Penal, con el ánimo de explorar los alcances que dentro del sistema
penal tiene la comisión de este delito. Inicialmente, expondremos de forma breve los
alcances del delito de legitimación de capitales y algunas particularidades del tipo penal,
con la intención de delimitar doctrinariamente los aspectos sobre los que se fijará el
estudio de la jurisprudencia, pues como es sabido, es por esta fuente del Derecho que
realmente se determinan los alcances de la aplicación del tipo penal y se refleja la
política criminal definida al respecto. En el estudio de la legislación costarricense,
citaremos las normas que contemplan o refieren a la legitimación de capitales como
delito y a las facultades procesales de que goza el Estado para facilitar su persecución.
Palabras clave: Blanqueo de dinero, legitimación de capitales, jurisprudencia penal,
política criminal, crimen organizado.
Abstract
Money laundering, also known as assets laundering or capital legitimization, increases
within Costa Rica borders. This country faces the rise of drug traffic and general
organized crime, which turns these activities in the most effective ways for embezzle
crime money. Therefore, this study will focus on the national law that punishes them and
on criminal case law pronounced by the Supreme Court of Justice and the Criminal
Cassation Court, in order to understand this type of crime implications. First of all, we
1 Doctora en Derecho y Master en Derechos Humanos, por la Universidad Estatal a Distancia, Costa Rica.
Especialista en Derecho sobre Crimen Organizado, Corrupción y Terrorismo, por la Universidad de
Salamanca, España. En el Poder Judicial de Costa Rica ha ejercido como Defensora Pública y en la
actualidad es Letrada de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia (Casación y Revisión Penal) y
Profesora de Derecho Penal y Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad
Latinoamericana de Ciencia y Tecnología (ULACIT), Costa Rica. E-mail: haso.arroyo@yahoo.com
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will explain the scope of this crime and its legal characteristics to specify the object of
case law, which defines the application of criminal law and reflects the criminal policy.
When costarrican law is assessed, it will be quoted the specific capital legitimization laws
and the pursuit proceedings by the State.
Keywords: Money laundering, capital legitimization, criminal case law, criminal policy,
organized crime.
1. Sobre el delito de blanqueo de capitales
Antes de analizar la forma en que el sistema penal costarricense sanciona el
blanqueo de capitales, debemos detenernos en una breve reseña sobre el tratamiento
doctrinario de este delito.
Se define el delito de lavado de dinero como el “proceso en virtud del cual los
bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de
haber sido obtenidos en forma lícita” (D´Albora, 2006, p.14). Así, tenemos que el lavado
de activos pretende que el Estado desconozca que ciertos dineros no se están reportando
al fisco y con ello, pagando impuestos, pues en principio, provienen de una actividad
delictiva, sancionable también penalmente, como es de suponer.
Sin embargo, aun cuando este estudio no se centra en ese tipo de acciones, es
factible lavar dinero que proviene de acciones lícitas como, por ejemplo, vender una
casa o un automóvil y hacer constar en la escritura de inscripción registral un precio
menor al realmente pagado, con el ánimo de que los impuestos por el traspaso del bien
sean menores. A nuestro criterio, el dinero en efectivo pagado de más sobre el precio
ficticio que se comunicó al fisco, una vez que entra en poder del vendedor y este
dispone de él, se convierte en dinero ‘limpio’, a los ojos de las autoridades de la
Hacienda Pública. A este respecto, Orzón (2009) indica lo siguiente:
Así mismo, ese dinero negro puede tener una procedencia lícita (ej.
servicio profesional sin factura, venta declarada por precio inferior al
cobrado, etc.) o ilícita (de un hecho que puede ser o no constitutivo de
delito)(...). Cuando el origen es lícito, su ocultación supondrá la comisión
de infracciones tributarias o, en su caso, de delitos contra la hacienda
pública, y su blanqueo no tendrá otras consecuencias que la de soportar
lo impuestos que graven la aplicación de ese dinero normalmente a través
del consumo (p. 281).
Este sería el caso del delito de “inducción a error a la Administración Tributaria”,
contemplado en el artículo 92 de Código de Normas y Procedimientos Tributarios, ley
4755, de Costa Rica, en el que se estipula lo siguiente:
Cuando la cuantía del monto defraudado exceda de doscientos salarios
base, será sancionado con prisión de cinco a diez años quien induzca a
error a la Administración Tributaria, mediante simulación de datos,
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deformación u ocultamiento de información verdadera o cualquier otra
forma de engaño idónea para inducirla a error, con el propósito de
obtener, para sí o para un tercero, un beneficio patrimonial, una exención
o una devolución en perjuicio de la Hacienda Pública. Para los efectos de
lo dispuesto en el párrafo anterior debe entenderse que: a) El monto
defraudado no incluirá los intereses, las multas ni los recargos de carácter
sancionatorio. b) Para determinar el monto mencionado, si se trata de
tributos cuyo período es anual, se considerará la cuota defraudada en ese
período; para los impuestos cuyos períodos sean inferiores a doce meses,
se adicionarán los montos defraudados durante el lapso comprendido
entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del mismo año. En los demás
tributos, la cuantía se entenderá referida a cada uno de los conceptos por
los que un hecho generador es susceptible de determinación. Se
considerará excusa legal absolutoria el hecho de que el sujeto repare su
incumplimiento, sin que medie requerimiento ni actuación alguna de la
Administración Tributaria para obtener la reparación. Para los efectos del
párrafo anterior, se entenderá como actuación de la Administración toda
acción realizada con la notificación al sujeto pasivo, conducente a verificar
el cumplimiento de las obligaciones tributarias referidas al impuesto y
período de que se trate...
Volviendo al tema del lavado de dinero proveniente de un delito, el profesor Fabián
(2003), aclara la evolución que ha tenido este tipo de delincuencia:
La actuación directa -y exclusiva- sobre el circuito económico del
narcotráfico no tardó en modificarse hacia modelos de intervención más
amplios, primero referidos a determinados delitos, luego dedicados a la
prevención y represión del lavado de activos per se, con independencia
del origen concreto de los fondos ilícitos (p. 173).
Cabe indicar, respecto a la situación particular de Costa Rica, que el delito de
blanqueo de capitales si bien se juzga de forma independiente, sí debe tener como
origen una acción delictiva, por lo que, como veremos más adelante,
jurisprudencialmente se ha establecido que debe demostrarse el origen ilícito de los
dineros que se tratan de blanquear, para reprochar penalmente al autor.
Aplica así la afirmación del autor Chávez (2008), cuando indica que todo delincuente
necesita lavar su dinero por dos razones:
1.- En primer lugar, el dinero puede servir de pista para descubrir y probar
el delito cometido (el delito previo); 2.- En segundo lugar, el dinero puede
por sí servir de meta para la investigación (seguir el rastro del dinero)y ser
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objeto de medidas punitivas, ligadas a la incautación o decomiso de los
bienes, productos e instrumentos. Empresas que se dedican al comercio
legítimo pueden también recurrir a estas técnicas para disfrazar el pago de
sobornos o comisiones por transacciones de naturaleza comercial (p. 55).
A ello agregamos, claro está, que si el capital producido por el delito no se oculta de
alguna manera en el giro comercial común, no habría forma de que el delincuente lo
utilice libremente y sin despertar sospechas, por lo que su ganancia económica y
proyección de una posible mejora en la calidad de vida (en incluso de implementar
mejoras en el negocio delictivo que a su vez reporten más ganancias), se vería frustrada.
2. Fases de la legitimación de capitales
Doctrinariamente, además, se ha determinado que la legitimación de capitales o
lavado de activos se desarrolla en tres etapas clave para lograr la introducción de estos
en el sistema económico de curso legal, a saber: la colocación de los bienes; la
estratificación o acumulación de estos; y, finalmente, la integración. Estas se explican a
continuación:
Tres etapas diferentes han sido reconocidas en el proceso de ‘lavado’: una
inicial o de colocación, en la cual la organización criminal dispone del
producto de su actividad y obtiene su ingreso en el sistema financiero.
Luego tiene lugar la etapa de estratificación, durante la cual se llevan a
cabo el mayor número posible de transacciones, con la finalidad de
impedir que pueda reconocerse, luego de todo el proceso, el arbitrio
utilizado para la colocación. Finalmente llega el momento de la
integración, cuando puede disponerse de los fondos dentro del marco
económico legítimo, por que provienen –en lo inmediato-, de actividades
financieras que, en sí mismas, son lícitas (D´Albora, 2006, p.14-15).
Cada una de estas etapas cuenta con diversos métodos para llevarlas a buen fin. Se
menciona, por ejemplo, para la fase de colocación, también llamada de inversión
(Hernández, 1993, p. 124), las siguientes: depósitos de efectivo de manera estructurada,
en depósitos menores a los que la ley obliga a reportar; mezcla de los fondos lícitos con
dineros producto de actividades legales; envíos de dinero al exterior; compra de joyas,
obras de arte, etc.; y depósitos de dinero en bancas internacionales de poco control
(Espinoza, 2009, p. 57), todas las cuales son posibles de detectar en el mercado solo con
la existencia de estrictos controles y comunicación entre las diversas autoridades, pues
como se aprecia, todas a primera vista pueden ser parte del flujo comercial lícito y
regular de una persona física o jurídica. Esta etapa en particular revierte especial
importancia en la detección del lavado de activos, ya que posteriormente, la dispersión
de los bienes hace casi imposible su seguimiento. Afirma acertadamente Fabián (2003,)
que:
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De hecho, los expertos de la Policía y de las finanzas coinciden al afirmar
que sólo durante esa etapa de colocación es posible detectar y descubrir
eficazmente el blanqueo de capitales; una vez que el flujo de riqueza se
haya inyectado en los cauces económicos, las operaciones comerciales y
financieras se ejecutan con extrema variedad y rapidez, resultando con
ello muy poco probable la identificación del origen de los bienes (p. 168).
Posteriormente, veremos cómo en la muestra de casos de legitimación de capitales
conocidos en Costa Rica, todos se encuentran justo en esta etapa, pues se refieren al
decomiso de grandes sumas de dinero en efectivo, en moneda extranjera, detectados por
las autoridades en su tránsito hacia otros países.
La fase de acumulación, estratificación u ocultamiento implica procesos un poco más
complejos, pues la intención de quien lava el dinero es alejarlo lo más posible de la
actividad que lo originó, siendo entonces que se utilizan transacciones como las que cita
Espinoza (2009, p. 58) y que sugiere Hernández (1993): apertura de varias cuentas en
diversas instituciones y transferencia de fondos constante entre ellas, así como la compra
de cheques de gerencia o certificados de depósito con dinero en efectivo, y su ulterior
depósito en otras instituciones, lo que crea estratos que dificultan llegar a la actividad
original que generó los fondos (p. 125).
La última etapa de este intrincado intercambio de dineros, es el ciclo de la
integración, que pretende que los fondos ilícitos se conviertan por completo en lícitos y
se puedan manejar libremente, para que su dueño pueda -ahora aun más- vivir de ellos
confiando en su licitud, lo que los aleja de la persecución de las autoridades. Esta fase
utiliza transacciones tales como las que expone Fabián (1998): inversión en el sector
financiero, el mercado del juego y las apuestas, intercambios en el sistema bancario,
constituir o adquirir empresas cuya normal actividad en el mercado les permita contar
con enormes cantidades de dinero en metálico, apoderarse de empresas lícitas cercanas a
la quiebra, y, cuando se trata de grupos mafiosos de alto perfil, la donación de
hospitales o centros de educación a los estados que los albergan (p. 154-155).
En suma, los siguientes son algunos de los métodos para el blanqueo de dineros:
contrabando o envío de dinero en efectivo transportándolo en el interior del país y fuera
del país; empresas de portafolio (empresas que existen solamente en documentos);
utilización de compañías de fachada (participa en una actividad comercial legal);
utilización de varias personas para realizar depósitos a nombre de un mismo beneficiario;
depósito en entidades con fuerte secreto bancario; adquisiciones de bienes de lujo (obras
de arte, automóviles); depósitos por debajo del límite que interponen las entidades
bancarias; conversión del dinero en efectivo en cheques de viajero o instrumentos
negociables a través del sistema financiero; cambio de billetes de baja denominación por
billetes de alta denominación; inversiones inmobiliarias y operaciones internacionales de
transferencias; préstamos, falsas facturas de importación/exportación y doble facturación
(véase al respecto a Chávez, 2003, p. 75 a 90); métodos que resultan a simple vista parte
del fluir comercial lícito de cualquier sociedad, por lo que al ser cada uno de ellos parte
de una cadena de acciones comerciales que llevan hacia la conversión de los dineros y
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activos provenientes de un delito, en bienes reconocidos como legales, cabe plantearse, a
manera de interrogante personal, la cantidad de capitales y los montos inconmensurables
de estos que se legitiman a diario a nivel mundial.
3. ¿Cuál bien jurídico se protege?
Vale derivar de la anterior reflexión un aspecto importante en el tema de
legitimación de capitales: la identidad del bien jurídico tutelado.
la
La discusión doctrinaria ha versado sobre si el delito de legitimación de capitales es o
no pluriofensivo y cuál es el bien jurídico o los bienes jurídicos que se tutelan. Sobre este
tema, nos hace una exposición magistral Chávez (2008), quien indica que
en materia de lavado de activos, en relación al bien jurídico tutelado
existen diversas posiciones. Por una parte se habla de que el bien jurídico
afectado es uno solo, y por otra parte los que opinan que es un delito con
afectación a varios bienes jurídicos. La postura dominante sobre este tema
en particular se atribuye a que no existe en si un único bien jurídico
afectado, considerándose entre los que defienden esta tesis que lo
atribuyen como un delito pluriofensivo (que afecta varios bienes
jurídicos). La posición sobre que solo afecta un único bien jurídico hacen
la referencia a que la afectación se produce al atentar contra la
administración pública; como un delito que atenta contra el orden
socioeconómico; como un delito que afecta la administración de justicia y
otros que son del criterio que afecta la salud pública (p. 73-74).
Tras analizar a otros autores, hemos encontrado la existencia de esta disyuntiva,
como veremos a continuación.
Fabián (2003) señala que el orden socioeconómico, como bien jurídico tutelado,
cuenta con gran soporte dentro de los investigadores del tema:
la mayoría de quienes han estudiado la problemática vinculada al
blanqueo de capitales se inclinan hoy por afirmar que las maniobras de
lavado constituyen un grave ataque al orden socio económico cuyos
efectos no deberían ser desdeñados por el ordenamiento jurídico. No
obstante, a nadie se le oculta que todavía hay quienes niegas- o al menos
relativizan- la incidencia negativa de esa avalancha de riqueza sucia sobre
el mercado ilícito, alegando una serie de razones de carácter objetivo que,
por el contrario, incluso aconsejarían su integración en el mismo. Sin
duda, la muertas más patente de ese género de posiciones estaría
constituida por las autoridades de muchos de esos países que establecen
en su territorio una potente industria de servicios financieros dirigida a
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captar la mayor cantidad posible de dinero procedente del exterior, sea
cual fuere su origen, a fin de mejorar las variables de su economía, crear
empleo y obtener divisas (p.174).
Por su parte, el autor costarricense Espinoza (2009), afirma que:
La figura de legitimación de capitales debe conceptuarse como una figura
de encubrimiento, cuyo bien jurídico protegido, es la Administración de
Justicia, pues las acciones dirigidas a diluir el vínculo entre el delito
precedente y los bienes originados, como consecuencia de él, lesionan la
correcta Administración de Justicia, por obstaculizar la investigación de
hechos delictivos al ocultar o encubrir el origen de los productos
derivados de delitos graves o el narcotráfico (p. 69-70).
Hernández (1993) -quien si bien no comparte el criterio- nos expone sobre el sector
de la doctrina que considera la salud pública como el bien jurídico tutelado en el delito
de blanqueo de capitales provenientes del narcotráfico:
Aunque el tema de la Salud Pública, como Bien Jurídico de los delitos
realizados por la delincuencia del Narcotráfico, hoy representa una
discusión no pacífica en la doctrina científica, lo cierto es que la doctrina
mayoritaria ha individualizado la Salud Pública como valor protegido de
esas figuras penales (p. 21).
En lo personal, consideramos el delito de legitimación de capitales por encima de la
salud pública, en cuyo caso nos adherimos al criterio de Hernández (1993.), quien
apunta que “la noción de Salud Pública como bien jurídico protegido debe ser entendida
como la salud física y mental de cada uno de los miembros del conglomerado
comunitario. De manera que el término salud, utilizado de esta forma, alcanza una
proyección universal y colectiva. Ante lo expuesto, afirmar que el valor protegido en el
delito de legitimación de capitales provenientes del narcotráfico es la Salud Pública, no
parece que sea una posición seria” (p. 23), o de la Administración de Justicia (entendida
como la posibilidad de que la Administración de Justicia, como ente que genera paz
social, resulte eficaz para la detección y sanción del delito), es el orden socioeconómico
el bien jurídico que tutela, pues es este en el que se dan las repetidas transacciones
comerciales con grandes cantidades de dineros ilegítimos, que generan efectos negativos
a largo plazo, tales como perjuicio a la libre competencia y desestabilización de mercado
y pérdida de confianza en el sistema económico nacional.
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4. Particularidades del tipo penal
El delito de legitimación de capitales, en la legislación costarricense, resulta ser
independiente como figura penal, pero requiere que los dineros que se pretenden lavar
sean de origen ilícito, relacionados, como consta en el artículo 69 de la Ley sobre
Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Actividades
Conexas, Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo (en adelante, Ley de
Psicotrópicos), con el delito de narcotráfico u otro delito grave que tenga pena de más de
cuatro años de prisión. Así, se cumple la recomendación de Fabián (1998) en cuanto a
este tipo de delincuencia:
Por consiguiente, incluso concibiendo el blanqueo como un delito dotado
de una sustantividad propia, existen buenas razones que nos llevan a
descartar la penalización en aquellos casos en los que los fondos ilícitos
comprometidos no procedan de actividades tipificadas como delito. Sólo
queda esperar que el legislador construya un cuadro jurídico-penal que
responda con eficacia a las necesidades sociales; o lo que es lo mismo a
los efectos que ahora nos interesan: que criminalice el lavado de capitales
procedentes de aquellas conductas que, en realidad, deban ser delito
(p.290-291).
La legitimación de capitales se califica dentro de los delitos de peligro abstracto.
Definidos estos como “delitos de mera actividad cuya punición descansa en la
peligrosidad general de la acción típica para un determinado bien jurídico” (Castillo,
2009, p. 363), el delito se configura cuando el autor es sorprendido en la ejecución de
alguna de las fases del proceso de blanqueo, pues ya en ellas se pone en peligro la
estabilidad del sistema socioeconómico, y aun si no se logra diluir los dineros de origen
ilícito dentro de los movimientos del mercado legal.
¿Y sobre la intención del autor? Castillo (1999) define el dolo como:
conocimiento de las circunstancias o elementos de hecho del tipo penal y
voluntad de realizarlos. Suele abreviarse esta fórmula diciendo que dolo es
conocimiento y voluntad de realización del tipo penal. El dolo tiene dos
elementos: un elemento cognoscitivo y un elemento volitivo. El elemento
cognoscitivo es un prius lógico respecto al elemento volitivo, por que no
se puede querer lo que no se conoce (p. 17).
Tenemos que el delito de legitimación de capitales, conforme a la ley nacional, es un
delito de orden doloso, pues el tipo penal prevé que el autor proceda a lavar los activos
a sabiendas de que provienen de un acto delictivo y con la voluntad de que estos se
blanqueen. Este conocimiento y voluntad, evidentemente deben ser demostrados en el
proceso, por medio de prueba directa o indiciaria, punto sobre el que, como veremos
posteriormente, hace hincapié la jurisprudencia. Cabe destacar desde ahora, que
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coincidimos con la posición de Fabián (1998) en que “para que una conducta de
blanqueo sea dolosa amén de conocer y querer el resto de elementos que integran el
tipo objetivo , creemos que debe bastar con que se pruebe que, al tiempo de realizar la
operación, el sujeto tuvo noticia de que los bienes implicados en la misma procedían de
la comisión de alguna clase de delito, con independencia de cuál fuere su naturaleza…”
(p.330), pues veremos que en el tipo penal del artículo 69 de la Ley de Psicotrópicos, no
se exige que el dinero provenga de un ilícito específico, pero sí definitivamente de un
delito con pena de más de cuatro años de prisión.
5. El delito de legitimación de capitales en la legislación penal costarricense
Como ya mencionamos, Costa Rica no escapa del flagelo que representa el delito de
blanqueo de capitales, pues como punto de comunicación entre América del Norte y
Suramérica, sitios de residencia de fuertes cárteles de la droga, se ha convertido en
bodega de estas organizaciones y de puesto para trasegar los dineros provenientes de
estas.
En atención a ello, el país se ha suscrito a varias convenciones internacionales sobre
la materia, que incluso se enumeran en el artículo primero de la Ley sobre
Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de uso no Autorizado, Actividades
Conexas, Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo. Estos acuerdos
internacionales son los siguientes: Convención Única sobre Estupefacientes de las
Naciones Unidas, del 30 de mayo de 1961, aprobada por Costa Rica mediante la Ley N.º
4544, del 18 de marzo de 1970, enmendada a la vez por el Protocolo de Modificación de
la Convención Única sobre Estupefacientes, Ley N.º 5168, del 25 de enero de 1973; el
Convenio de Viena sobre Sustancias Psicotrópicas, del 21 de febrero de 1971, aprobado
por Costa Rica mediante la Ley N.º 4990, del 10 de junio de 1972; y la Convención de las
Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, del
19 de diciembre de 1988 (Convención de 1988), aprobada por Costa Rica mediante la Ley
N.º 7198, del 25 de septiembre de 1990. De igual manera, se ha aprobado la Convención
de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, vigente desde
el 27 de junio del año 2003.
Todas estas normas, vigentes en el país a la fecha, reflejan la unión de Costa Rica a la
lucha contra la delincuencia organizada (dentro de lo que figura el terrorismo), el
trasiego de drogas de uso no autorizado y la legitimación de capitales, dentro de las
necesidades del orden mundial para limitar -sino prevenir y sancionar- los efectos
negativos de estas figuras delictivas.
Dentro del marco regional, vale la pena mencionar algunos de los contenidos del
Convenio Centroamericano y República Dominicana sobre Drogas y Lavado Prevención y
Represión de los Delitos de Lavado de Dinero y Activos, con Tráfico Ilícito de Drogas y
Delitos Conexos, Ley N.º 7919, aprobada como ley de la República el 28 de octubre de
1999.
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El artículo 2 del Convenio compromete a los países firmantes a tipificar como
conductas delictivas las siguientes actividades:
1.- Convertir o transferir recursos o bienes, con conocimiento de que
proceden, directa o indirectamente, del tráfico ilícito de estupefacientes,
sustancias psicotrópicas o delitos conexos, para ocultar o encubrir su
origen ilícito, o ayudar a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos a
quien haya participado en la comisión de uno de estos delitos. 2.-
Contribuir a ocultar o encubrir la naturaleza, el origen, la ubicación, el
destino, el movimiento o la propiedad verdadera de recursos, bienes o
derechos relativos a ellos, previo conocimiento de que proceden directa o
indirectamente del tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias
psicotrópicas o delitos conexos. 3.- Adquirir, poseer o utilizar bienes,
sabiendo que derivan del tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias
psicotrópicas o delitos conexos o de la participación en uno de esos
delitos. Las sanciones correspondientes a cada delito serán fijadas por
cada Estado Parte de conformidad a su legislación interna y tomando en
consideración las establecidas por los demás Estados Parte. De igual
manera, se establecerán penas agravadas cuando tales delitos sean
cometidos por funcionarios y empleados públicos.
El lavado de dinero debe ser contenido como delito dentro de la legislación nacional
interna, lo mismo que en el resto de los países de América Central y la República
Dominicana, todos con la misma situación de Costa Rica como canal de pase de los
bienes producidos por las organizaciones dedicadas al narcotráfico.
Aunado a ello, los artículos 4 y 5 de este Convenio obligan a contemplar la
aplicación de medidas cautelares sobre los bienes decomisados durante la investigación
de estas actividades, así como al dictado del comiso definitivo de los bienes al haber
sentencia condenatoria firme; y los numerales 10, 11, 12 y 13 prevén una serie de
regulaciones para el control de las instituciones financieras y las que realizan actividades
de esa naturaleza, tales como la identificación de clientes y mandamiento de registros
(art. 11), la disponibilidad de registros de esas instituciones (art. 12) y el registro y
notificación de transacciones en efectivo (art. 13). Además, como parte del control
judicial que debe hacerse de la delincuencia que legitima capitales, el numeral 14 impone
el deber de comunicar a las autoridades respectivas nacionales la existencia de
transacciones sospechosas de las que tengan conocimiento, relevándoles de toda
responsabilidad por la violación al secreto del cliente:
Las entidades de intermediación financiera y las que realicen actividades
financieras, a que se refiere el artículo 10 del presente Convenio, prestarán
atención especial a las transacciones, efectuadas o pretendidas en
cualquier forma sospechosa, a los patrones de transacción no habituales y
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a las transacciones no significativas pero periódicas, sin fundamento
económico o legal evidente. Esas entidades deberán comunicar, de
inmediato, a las autoridades competentes la sospecha de que las
transacciones puedan constituir actividades ilícitas o estar relacionadas con
ellas. Estas entidades no podrán poner en conocimiento de persona
alguna, salvo un tribunal, autoridad competente u otra persona autorizada
por las disposiciones legales internas de cada Estado Parte, el hecho de
que ha solicitado o proporcionado la información al tribunal o autoridad
competente de cada Estado Parte. Cuando la comunicación mencionada
en el párrafo segundo de este artículo se efectúe conforme a derecho, las
entidades de intermediación financiera y sus empleados, funcionarios,
directores, propietarios u otros representantes autorizados por la
legislación, estarán exentos de responsabilidad penal, civil o
administrativa, según corresponda, por el cumplimiento de este artículo o
por la revelación de información restringida por contrato o emanada de
cualquier otra disposición legislativa, reglamentaria o administrativa,
cualquiera que sea el resultado de la comunicación.
En respuesta a los compromisos adquiridos tras la suscripción de estos convenios
internacionales, Costa Rica ha reformado en varias oportunidades su ley antidrogas, en la
que consta la legitimación de capitales, pudiéndose mencionar la Ley 7786, del 15 de
mayo de 1998; y la Ley 8204, del 26 de diciembre de 2001, que fue reformada por la Ley
8719, publicada el 16 de marzo de 2009, siendo esta la última reforma legal hasta el
momento.
Tenemos entonces, que la última reforma que sufrió la Ley 8204 (por medio de la
norma 8719, publicada el 16 de marzo de 2009), varió incluso el nombre de esta
normativa, denominándola “Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas
de uso no Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación de Capitales y Financiamiento
al Terrorismo”, título que evidencia la íntima relación dentro de nuestro sistema de la
legitimación de capitales (lavado de dinero o blanqueo) con el narcotráfico y el
terrorismo.
Merecen cita textual algunos de los artículos de esta ley, con el fin de dejar en claro
los esfuerzos nacionales para la represión de la legitimación de capitales.
El artículo 4 de la Ley de Psicotrópicos establece la obligación directa de apoyar a las
autoridades en la detección de este delito, lo que se puede traducir en denunciar, dar
información requerida, etc., bajo la garantía de que el Estado brindará seguridad a
quienes se involucre:
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Todas las personas deben colaborar en la prevención y represión de los
delitos y el consumo ilícito de las drogas y las demás sustancias citadas en
esta Ley; asimismo, de delitos relacionados con la legitimación de capitales
y las acciones que puedan servir para financiar actividades u
organizaciones terroristas. El Estado tiene la obligación de procurar la
seguridad y las garantías para proteger a quienes brinden esta
colaboración; los programas de protección de testigos estarán a cargo del
Ministerio de Seguridad Pública.
La ley impone una serie de obligaciones en relación con el manejo de capitales
(Identificación de Clientes y Mantenimiento de Registros -artículo 16-, la disponibilidad
de registros, limitado según los supuestos de los artículos 17, 18 y 19, el registro y la
notificación de transacciones superiores a los diez mil dólares americanos, -numerales 20,
21, 22 y 23- y la comunicación de transacciones financieras sospechosas, -artículo 24 y
siguientes de la ley-), a las siguientes entidades:
a) La Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF)
b) La Superintendencia General de Valores (SUGEVAL)
c) La Superintendencia de Pensiones (SUPEN)
d) La Superintendencia General de Seguros (SUGESE)
Asimismo… [señala el artículo 14] las obligaciones de esta Ley son
aplicables a todas las entidades o empresas integrantes de los grupos
financieros supervisados por los órganos anteriores, incluidas las
transacciones financieras que realicen los bancos o las entidades
financieras domiciliadas en el extranjero, por medio de una entidad
financiera domiciliada en Costa Rica. Para estos efectos, las entidades de
los grupos financieros citados no requieren cumplir nuevamente con la
inscripción señalada en el artículo 15 de esta Ley, pero se encuentran
sujetas a la supervisión del órgano respectivo, en lo referente a la
legitimación de capitales y las acciones que puedan servir para financiar
actividades u organizaciones terroristas.
Ello según el artículo 14 de la ley y a quienes se encarguen, según el artículo 15, de:
a) Operaciones sistemáticas o sustanciales de canje de dinero y
transferencias, mediante instrumentos tales como cheques, giros bancarios,
letras de cambio o similares. b) Operaciones sistemáticas o sustanciales de
emisión, venta, rescate o transferencia de cheques de viajero o giros
postales. c) Transferencias sistemáticas sustanciales de fondos, realizadas
por cualquier medio. d) Administración de fideicomisos o de cualquier
tipo de administración de recursos, efectuada por personas, físicas o
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jurídicas, que no sean intermediarios financieros. e) Remesas de dinero de
un país a otro...
El artículo 15 bis, obliga a reportar sus actividades financieras a:
Las personas físicas y jurídicas que desarrollan actividades económicas
distintas de las señaladas en los artículos 14 y 15 de esta Ley, deberán
comunicar, a la UIF, del Instituto Costarricense sobre Drogas, las
operaciones comerciales que realicen de manera reiterada y en efectivo,
incluidas las transferencias desde el exterior o hacia él, en moneda
nacional o extranjera, por sumas iguales o superiores a los diez mil
dólares moneda de los Estados Unidos de América (US $10.000,00) o su
equivalente en colones.
Todos estos controles sobre los entes que se dedican, de una u otra forma, a las
transacciones comerciales, pretenden una prevención y detección temprana del lavado de
dineros dentro del mercado nacional, lo que no deja de representar algunas
complicaciones para quienes realizan las acciones de blanqueo, teniendo que buscar
otros métodos para ello, y no enfrentar las sanciones penales contempladas, para el
delito de legitimación de capitales. Véase que el artículo 63 prevé penas de hasta 8 años
de prisión
al servidor público o a los sujetos privados que laboran en el Sistema
Financiero y que, teniendo en su custodia información confidencial
relacionada con narcotráfico, con investigaciones relativas a la legitimación
de capitales o de financiamiento al terrorismo, autorice o lleve a cabo la
destrucción o desaparición de esta información, sin cumplir los requisitos
legales.
Con esto se trata de controlar la infiltración de miembros de las organizaciones
delictivas dentro del aparato estatal o de la corrupción de funcionarios públicos en su
favor, al igual que el artículo 68 pretende mantener al margen de las actividades
electorales a quienes se relacionan con el lavado de dineros: “Será sancionado con pena
de prisión de cinco a quince años quien aporte, reciba o utilice dinero u otro recurso
financiero proveniente del tráfico ilícito de drogas o de la legitimación de capitales, con
el propósito de financiar actividades político-electorales o partidarias”.
Por su parte, el artículo 69 de la Ley de Psicotrópicos sanciona la legitimación de
capitales en general, siendo en Costa Rica, en suma, un delito tratado en forma
independiente, realizado sobre bienes de origen delictivo:
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Será sancionado con pena de prisión de ocho (8) a veinte (20) años: a)
Quien adquiera, convierta o transmita bienes de interés económico,
sabiendo que estos se originan en un delito que, dentro de su rango de
penas, puede ser sancionado con pena de prisión de cuatro (4) años o
más, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilícito,
o para ayudarle a la persona que haya participado en las infracciones, a
eludir las consecuencias legales de sus actos. b) Quien oculte o encubra la
verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o
los derechos sobre los bienes o la propiedad de estos, a sabiendas de que
proceden, directa o indirectamente, de un delito que dentro su rango de
penas puede ser sancionado con pena de prisión de cuatro (4) años o
más. La pena será de diez (10) a veinte (20) años de prisión, cuando los
bienes de interés económicos se originen en alguno de los delitos
relacionados con el tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias
psicotrópicas, legitimación de capitales, desvío de precursores, sustancias
químicas esenciales y delitos conexos, conductas tipificadas como
terroristas, de acuerdo con la legislación vigente o cuando se tenga como
finalidad el financiamiento de actos de terrorismo y de organizaciones
terroristas.
Otro esfuerzo legislativo para limitar la legitimación de capitales se ha hecho
mediante la concordancia entre el artículo 16 de la Ley contra la Delincuencia
Organizada (Ley 8754, del 22 de julio de 2009) y la Ley sobre Registro, Secuestro y
Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones (Ley 7425 del 9
de agosto de 1994, reformada mediante la Ley 8238 del 26 de marzo de 2002), relativa a
que, en materia de legitimación de capitales y organizaciones dedicadas a esta actividad,
se permite la intervención judicial de las comunicaciones:
Artículo 9.- Autorización de intervenciones. Dentro de los procedimientos
de una investigación policial o jurisdiccional, los tribunales de justicia
podrán autorizar la intervención de comunicaciones orales, escritas o de
otro tipo, incluso las telecomunicaciones fijas, móviles, inalámbricas y
digitales, cuando involucre el esclarecimiento de los siguientes delitos:
secuestro extorsivo, corrupción agravada, proxenetismo agravado,
fabricación o producción de pornografía, tráfico de personas y tráfico de
personas para comercializar sus órganos; homicidio calificado; genocidio,
terrorismo y los delitos previstos en la Ley sobre estupefacientes,
sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, legitimación de
capitales y actividades conexas, Nº 8204, del 26 de diciembre del 2001. En
los mismos casos, dichos tribunales podrán autorizar la intervención de las
comunicaciones entre los presentes, excepto lo dispuesto en el segundo
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párrafo del artículo 26 de la presente Ley; cuando se produzcan dentro de
domicilios y recintos privados, la intervención solo podrá autorizarse si
existen indicios suficientes de que se lleva a cabo una actividad delictiva.
Podemos afirmar, en resumen, que la legislación costarricense tiene vigentes los
instrumentos necesarios para prevenir y sancionar la legitimación de capitales, legislación
cuya aplicación, como veremos en la jurisprudencia, depende de los alcances de la
investigación que desarrolle el Ministerio Público en cada caso en concreto.
6. Tratamiento jurisprudencial del delito de legitimación de capitales
La legitimación de capitales es, en primer término, aplicada y reconocida por la
jurisprudencia como un delito independiente de su principal -llamémoslo así- “fuente” de
dineros ilícitos, o sea, el delito de narcotráfico.
El Tribunal de Casación Penal lo sostuvo así en la resolución número 499-05, de las
10:47 horas del 2 de junio de 2005:
El fallo recurrido estimó que la actividad atribuida a R. F. P. era la de
movilizar los capitales generados por la actividad ilícita, hecho que él
mismo aceptó en el abreviado y se encuentra suficientemente motivado.
Tal como señala el impugnante, la legislación de psicotrópicos establece
tanto el delito de tráfico de drogas, como la figura de la legitimación de
capitales provenientes de tal actividad, de manera que la segunda es
directamente dependiente de la primera. Desde esta perspectiva se puede
afirmar que la legitimación de capitales es subsidiaria o secundaria
respecto de la actividad primera, que es el tráfico de drogas. Ello no
quiere decir, desde luego, que una u otra sean más o menos graves, pues
ambas lesionan bienes jurídicos tutelados de gran importancia, uno la
salud pública y otro la administración de justicia, y según algunos, la
economía del país. No obstante que existe esa relación entre ambas
figuras penales, no puede dejarse de notar, que el legislador convirtió la
legitimación de capitales provenientes del narcotráfico, que en principio
puede ser una forma de intervención en la actividad del tráfico de drogas,
en una forma de autoría independiente, instigación o ayuda al suicidio
(artículo 115 del Código Penal) que siendo formas de participación se
convierten en figuras de autoría. En el caso de la legitimación de capitales
el elemento objetivo es la disposición de recursos económicos, con el fin
de ocultar su procedencia y en su parte subjetiva exige el conocimiento de
que los valores económicos provienen de la actividad del narcotráfico. En
consecuencia, el legislador lo que hizo fue convertir la legitimación de
capitales, que en algunos casos podría ser una forma de participación
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secundaria, en un tipo penal independiente del tráfico de drogas
propiamente dicho. Sin embargo, como bien lo alegó la defensa, si una
persona participa en una organización dedicada al narcotráfico, no podría
ser sancionada por el ocultamiento de los recursos económicos de la
actividad, no obstante, en el caso en estudio, no ocurre tal cosa, puesto
que el papel del encartado en la organización es el manejo de los recursos
económicos para ocultar su origen ilícito y evitar su persecución por las
autoridades.
Esta posición se ajusta a la intención del legislador, cuando, al poner en vigencia el
artículo 69 de la Ley de Psicotrópicos, independizó el delito de legitimación de capitales
como figura penal.
En segundo término, en relación con la ejecución del delito, la Sala Tercera de la
Corte Suprema Justicia ha mantenido la posición de que estamos ante una figura dolosa,
cuya ejecución inicia cuando se pone en ejercicio alguna de las acciones que determina
el tipo penal, ello sin necesidad de que se llegue al fin último del autor, sea, legitimar el
dinero, reafirmándose su naturaleza de delito abstracto:
De su redacción se desprende, como lo admite el recurrente, que no es
necesario lograr el fin último pretendido por el autor, sino que basta su
intervención, en alguna de las modalidades previstas por la norma, que
tenga como destino alcanzar la depuración o legitimación de los bienes
producto del tráfico de drogas. Se trata, como bien lo señala la resolución
de mérito, de un delito de peligro abstracto, por lo que no se exige un
resultado que cause un peligro o daño concreto al bien jurídico tutelado, y
la participación, a nivel de coautoría, cubre a todos aquellos que
intervengan en el proceso, distribuyéndose las funciones, con el propósito
de obtener el fin último deseado. En el presente caso, la sentencia
impugnada tuvo por hecho demostrado (folio 496) que los tres
encartados “...forman parte de una organización dedicada a la actividad
del narcotráfico, correspondiéndoles la función de trasladar el dinero
obtenido de las ventas de droga en los Estados Unidos de América hacia
Colombia”. Este marco histórico -intangible para la Sala-, describe
entonces la participación de los acusados en la actividad destinada a
obtener la legitimación de bienes producto del narcotráfico y se define
como una función de transporte asumida por ellos dentro del grupo
organizado...” (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Res. 289-97, de
las ocho horas con cincuenta y cinco minutos del 4 de abril de 1997),
siendo que el solo hecho de incurrir en alguna de las acciones que
enumera el artículo 69 de la Ley de psicotrópicos, hace que se configure
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el delito, sin necesidad de que, efectivamente, se lograra tornar lícitos los
fondos.
En un caso de la misma naturaleza, se resolvió lo procedente:
De acuerdo con la descripción del tipo penal en cuestión, la conducta
ilícita se encontraba en plena práctica cuando la encartada fue
sorprendida por oficiales de la Policía de Control de Drogas, intentando
facturar su maleta en el Aeropuerto Juan Santamaría, para continuar su
viaje con destino a Venezuela. Dicha maleta contenía -en conjunto con su
equipaje de mano- la cantidad de setecientos diecisiete mil ochenta y ocho
dólares ($717.088), ocultos en cajas de juguetes y empacados con papel
carbón, cinta y plástico, ambos adhesivos. No se está entonces, ante un
caso de extraterritorialidad -como sugiere quien recurre- sino que como se
ha venido apuntando, el ilícito de infringir la Ley de psicotrópicos en su
modalidad de legitimación de capitales, se encontraba en plena fase de
ejecución cuando se detuvo a la acriminada dentro del territorio nacional,
propiamente en el Aeropuerto Juan Santamaría. Cabe recordar, que el
numeral 4° del Código sustantivo establece, que: “… La ley penal se
aplicará a quien cometa un hecho punible en el territorio de la República,
salvo las excepciones establecidas en los tratados, convenios y reglas
internacionales aceptados por Costa Rica”, (la letra negrita se suple).
Tampoco se está en la especie en un caso de excepción regulado por
instrumentos internacionales, ni cabe interpretar que la “comisión” en el
territorio nacional referida en el numeral de cita para definir la
competencia de los tribunales costarricenses, implique que los actos
iniciales del ilícito, así como su consumación o agotamiento, deban
haberse llevado a cabo en Costa Rica. Tal inferencia no tiene asidero
lógico y a mayor claridad, el artículo 20 ejúsdem establece que el hecho
punible se considera cometido: “… a) En el lugar en que se desarrolló, en
todo o en parte, la actividad delictuosa de autores o partícipes...”. No cabe
duda entonces, acerca de que la acción delictiva atribuida a B.B., se
encontraba en fase de comisión o ejecución al ser descubierta por las
autoridades costarricenses. El verbo “transmitir”, incluido dentro de las
formas de comisión del ilícito sometido a estudio, lo define el Diccionario
de la Real Academia Española (Tomo II, 22ª edición, España, Madrid,
2001) como: “Trasladar, transferir...” y la primera acepción significa a la
vez: “Llevar a alguien o algo de un lugar a otro...”, de forma tal que la
acción de trasladar bienes producto del narcotráfico a través del territorio
costarricense, constituye el delito previsto como “legitimación de capitales”
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y los tribunales nacionales tienen la competencia necesaria para juzgarla,
aun cuando en la trayectoria ideada, el punto inicial fuese México y el
objetivo final, Venezuela (El resaltado es del texto. Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia, Res. 2005-765, de las diez horas cincuenta
minutos del 8 de julio de 2005. En igual sentido véase Res.1247-98, de las
nueve horas cuarenta minutos del 17 de diciembre 1998, de Sala Tercera).
Un tercer punto que debe señalarse es en relación con el dolo del autor, el cual debe
ser enteramente demostrado en debate, aun por medio de prueba indiciaria, siempre que
se determine que este conocía de la ilicitud de los dineros y que pretendiera
incorporarlos al mercado para hacerlos legales:
Los juzgadores arribaron por unanimidad -siguiendo las reglas lógicas, de
la psicología y la experiencia- a un fallo condenatorio sin que de los
elementos indiciarios o probatorios se derive una duda razonable (cfr.
folio 412, líneas de la 18 a la 20). En su motivación integral delimitan cada
uno de los aspectos probatorios que la defensa interpreta en forma
diversa. El punto de la pertenencia del imputado a una organización
delictiva, fue una arista que el a quo no tuvo por demostrada y que
además, no es parte del tipo objetivo del delito por el que fue encontrado
responsable J.C.C.R. Quedó fehacientemente acreditado, que el encartado
era conocedor del contenido de las latas, que aceptó por motu propio
participar en el traslado de ese dinero proveniente del comercio ilícito de
estupefacientes, a sabiendas que con ello ayudaba a legitimar un capital
de origen ilegal. Particularmente, el decomiso del dinero en el equipaje
del justiciado; su actitud al verse descubierto; la forma en que una suma
tan elevada, sean doscientos cuarenta mil dólares estadounidenses- en
billetes de cien- es ocultada en las latas de supuesto atún; la no
concordancia entre el oficio del encartado y la gran suma de dinero
encontrada; sus viajes al exterior, incluso a Costa Rica por lapsos muy
cortos con un costo elevado; el hecho de no reportar en aduanas de
Estados Unidos y Costa Rica el dinero transportado; la manifestación
espontánea del encausado, al abrirse la primera lata y afirmar que “son
billetes”; la reacción del perro entrenado ante la evidencia; la forma de
empaque de los rollos de billete, mediante cinta adhesiva y plástica,
propia -conforme a la experiencia- de los traficantes de drogas. Todos
estos elementos permiten correctamente al a quo tener por demostrada la
autoría del encartado C.R. en el delito de Legitimación de Capitales
Provenientes del Narcotráfico (Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia, Res.1247-98, de las nueve horas cuarenta minutos del 17 de
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diciembre de 1998. En igual sentido, Tribunal de Casación Penal del Tercer
Circuito Judicial de Alajuela, Sección Segunda, Res. 2010-00315, de las
ocho horas veinticinco minutos del 18 de agosto de 2010).
Ha sido por medio de prueba indiciaria que se ha determinado, en la mayoría de los
casos, la existencia de la legitimación de capitales, pues la mayoría de los casos sobre
los que se ha resuelto en nuestros tribunales hacen referencia a la primera etapa del
proceso de legitimación, es decir, la fase de colocación, siendo los autores del hecho
capturados con grandes cantidades de dinero en efectivo y en moneda extranjera
(dólares por lo general), y dentro del aeropuerto internacional, estando a punto de tomar
un vuelo con destino al país donde seguirían con el proceso de blanquear el dinero.
Por ejemplo, la Sala Tercera, en la resolución N.° 2006-00183, de las quince horas
cincuenta y cinco minutos del 6 de marzo de 2006, determinó como indicios para condenar
por legitimación de capitales a los imputados, además del decomiso de cuatrocientos cinco
mil setecientos cuarenta y cinco dólares americanos, los siguientes:
1) la cantidad de dinero que portaban los justiciables; 2) la forma en que se
transportó el dinero, ya que según se desprende de la sentencia
impugnada, estaba dividido en dos maletas, ocultos en un doble forro
realizado al efecto, con un trabajo bien elaborado, que impedía a
simple vista, detectar la presencia del mismo (ver folio 239). Además
del doble forro, el dinero estaba cubierto con una mezcla
aparentemente con café y papel carbón, lo primero, según indica el a-
quo, para impedir que los perros que rastrean en los aeropuertos
detectaran el dinero, y lo segundo, para evitar que los rayos “x” de las
máquinas lo descubrieran.... 3) que de acuerdo con las reglas de la
experiencia, es usual que se contraten parejas para el transporte de ese
tipo de valores o de drogas, para no generar sospechas. Indican los
Jueces en el fallo, que por lo general, la droga es acomodada y
camuflada de igual manera en los equipajes, precisamente porque los
contratantes ya les entregan las maletas con la droga dentro de los
forros... 5) que el tiempo de permanencia en Panamá por parte de los
encartados sería sumamente corto, pues de acuerdo con los tiquetes
aportados, uno permanecería un día y el otro dos días... 6) que según
explicó en el debate el oficial César Porras Porras, en Panamá existen
fuertes controles para los pasajeros provenientes de México y los
imputados tenían un itinerario de viaje partido, pues viajaron con un
tiquete aéreo de México a Costa Rica y aquí obtuvieron otro tiquete
aéreo con rumbo hacia Panamá, siendo que de acuerdo con P. P., el
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pasajero que va de Costa Rica no es sometido a tanto control; y 7) que
en Sudamérica hay mucho trasiego de dinero proveniente del
narcotráfico (el resaltado es del texto. En situación similar, véase de la
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia la Res. N. 2006-1103, de las
once horas cinco minutos del 30 de octubre de 2006).
También se han valorado como un fuerte indicio de que el dinero incautado es de
origen ilícito, las relaciones comerciales de los imputados, que pueden resultar una pantalla
para el lavado de dinero:
Para el Tribunal el delito se logra acreditar supuestamente en virtud de: 1)
el itinerario de los justiciables, el cual se dice que corresponde a la “ruta
caliente”, pese a que pretendieron “enfriarla”, viajando de Guatemala
hacia Belice; 2) la cantidad de dinero que se decomisó, así como el tipo o
forma de envoltorio que se utilizó para cubrirlo, unido a que el can
“Spike” dio positivo por drogas en el contenido de las valijas en que venía
escondido el dinero. 3) El estudio que se hizo de los movimientos
comerciales de las empresas relacionadas con los justiciables. Se afirma
así que, pese a la legítima actividad comercial y empresarial que coexistía
de manera paralela con la actividad delictiva, es posible sostener el origen
ilegítimo del dinero decomisado, ya que dicho marco empresarial y
comercial era utilizado en este caso particular como mampara al trasiego y
legitimación de dinero que no proviene de esa actividad mercantil sino del
narcotráfico (el resaltado es del texto). (Tribunal de Casación Penal del
Tercer Circuito Judicial de Alajuela, Sección Segunda, Res. N. 2009-506, de
las quince horas cincuenta minutos del 10 de diciembre de 2009).
Resta por indicar, tras la cita de los fallos anteriores, que la jurisprudencia
costarricense ha sido acertada sobre la definición, alcances y contenido del delito de
legitimación de capitales, y las investigaciones que han dado paso a la detección y
condena de estos delitos -siempre en atención al debido proceso- han sido detalladas y
puntillosas, pues más allá del decomiso de grandes sumas de dinero, se ha logrado dar
con la vía que traen y llevan estos, por medio de la concatenación de indicios.
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7. Conclusión
Tras este breve estudio del tratamiento que el sistema penal costarricense brinda al
delito de legitimación de capitales, podemos concluir lo siguiente:
El delito de legitimación de capitales, expresamente tipificado en la legislación
costarricense, protege al orden socioeconómico de los embates que le trae al mercado la
introducción de altas sumas de dinero de origen ilícito y de fácil consecución, tales como
la competencia desleal a nivel de mercado, su desestabilización y la pérdida de confianza
en los sistemas económicos de los países sometidos a este mal, en el tanto el nivel de
desarrollo depende y prospera a la sombra de los dineros provenientes del delito.
Justamente es esto lo que se espera que no suceda en Costa Rica. Como ruta de paso
entre las narco-mafias del norte y del sur de América, nuestro país se está convirtiendo
en un almacén de droga y una parada obligatoria en el itinerario de quienes, en
ejecución de la fase de colocación del dinero ilícito -y dada la buena fama internacional
de la que aun goza el país- pasan el dinero a través de nuestras fronteras. Y es que, aun
cuando el artículo 69 de la Ley de Psicotrópicos establece que el delito de legitimación
de capitales se realiza sobre bienes cuyo origen sea cualquier delito con pena mayor de
cuatro años de prisión, lo cierto es que este tipo delincuencia se presenta en su mayoría
con dineros provenientes del narcotráfico. Esta casuística se ve reflejada en la
jurisprudencia nacional, de la que se debe resaltar la investigación puntillista que la
precede, pues es a través del estudio de la ruta del dinero, de las características de las
personas que lo transportan, de la forma en que es introducido al país (escondido en
equipaje, dentro de la ropa, etc.) y de otros indicios, que se puede determinar el origen
ilícito del dinero y con ello, la detención del autor del delito y el decomiso de los bienes.
Costa Rica no está sola en esta lucha, pues los países del istmo han suscrito el llamado
Convenio Centroamericano y República Dominicana sobre Drogas y Lavado Prevención y
Represión de los Delitos de Lavado de Dinero y Activos, con Tráfico Ilícito de Drogas y
Delitos Conexos, así como otras normas internacionales que comprometen a los países a
mantener una vigilancia conjunta y entre sí sobre la legitimación de capitales, para frenar
su aumento y sancionar su ejecución. Hay esperanza. En tanto más controles se ejerzan
para prevenir la legitimación de capitales y más se logre limitar el delito, podríamos
esperar un debilitamiento de las organizaciones del narcotráfico que la alimentan, lo que
daría posibilidades a las autoridades policiales y judiciales de -si no acabar- refrenarlas,
teniendo como consecuencia una recuperación del sistema económico, de la reputación
del mercado de la región y además, de la seguridad del grupo social.
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agosto de 2010.
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La Enfiteusis
Ronny José Durán Umaña 1
Agradecimiento imperecedero a mi asistente del curso de Derechos Reales,
estudiante José Pablo Solís Brenes;
con cuya ayuda he podido iluminar someramente los conocimientos
sobre una de las instituciones más olvidadas del Derecho Romano.
“Sed magis amica veritas” (Soy más amigo de la verdad)
Resumen
La enfiteusis, en tanto figura del derecho real que permite el uso de una propiedad a
cambio de un canon dado a su propietario, posee particularidades específicas que serían
de utilidad para Costa Rica, en particular para dar respuesta a las parcelas dadas por el
Instituto de Desarrollo Agrario (IDA) y también para resolver los problemas de
administración de la zona marítimo terrestre, posibilidad que implica estudiarle con
detenimiento.
Palabras clave: Enfiteusis, dominio útil, Instituto de Desarrollo Agrario.
Abstract
The enfiteusis, as an in-rem right that allows to use a property in exchange for a fee
given to the owner, has specific characteristics which would be useful for Costa Rica, in
order to give a solution to the plots given by the Agricultural Development Institute
(IDA) and to solve maritime terrestrial zone management problems, as well.
Keywords: Enfiteusis, useful ownership, Institute of Agrarian Development.
1. Introducción
La ‘enfiteusis’ es un término de origen griego y significa ‘plantación’, ya que eran
tierras concedidas a los particulares con la finalidad de que las cultivaran. La enfiteusis
romana surgió como producto de la unión de dos instituciones: el arrendamiento de las
tierras públicas que hacían los romanos (ager vectigali) y el ius emphyteuticum del derecho
bizantino.
Durante la República romana, se produjo un gran proceso de expansión que
culminaría en el Imperio. Las tierras conquistadas dentro de la península Itálica se
1 Magíster en Derecho Ambiental. Egresado del Programa Doctoral de la Universidad Escuela Libre de
Derecho. Doctorando en Derecho de la Universidad de Costa Rica. Profesor de Derechos Reales de la
Facultad de Derecho de la Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología (ULACIT), Costa Rica.
Juez Cuarto Civil del Primer Circuito Judicial de San José, Poder Judicial de Costa Rica. E-mail:
ronnyjduran@gmail.com
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dividieron entre cultivadas y no cultivadas. Las primeras se otorgaron en propiedad a los
ciudadanos mediante la partición que efectuaban los agrimensores, que revestía carácter
sagrado. Las no cultivadas fueron entregadas por el Estado a los particulares, por muy
largo tiempo, generalmente a perpetuidad, con la condición de que las cultivaran y
pagaran un canon anual. Esta primera enfiteusis de carácter público fue luego utilizada
por los particulares para dar sus propias tierras en enfiteusis a otros particulares, ya sea
por mutua voluntad (contrato) o porque así lo había dejado establecido el causante en
su testamento. Son contratos reales (relación directa del sujeto con la cosa) sobre cosa
ajena, de creación pretoriana. El enfiteuta tenía derechos sumamente amplios sobre el
fundo, ya que podía cambiar el destino económico de este, con tal que abonara el
canon anual y los impuestos. También debía cuidarlo como un buen padre de familia. Si
no abonaba los impuestos o el canon por tres años, era causal de que se extinguiera el
contrato de enfiteusis.
El enfiteuta podía transmitir su derecho de enfiteusis (no la propiedad, ya que no era
dueño del fundo) a sus herederos (mortis causa) o por actos inter-vivos, vendiendo su
derecho a un tercero. En este caso, debía avisar su decisión al dueño del fundo, quien
tenía dos meses para responder. Vencido este periodo, el propietario podía ejercer un
derecho de preferencia, por el cual podía adquirirlo, con el objetivo de reunir en su
persona la nuda propiedad y el uso y goce, siempre que ofreciera pagar el mismo precio
ofrecido por el tercero. Si callaba o no decidía comprarlo, podía el enfiteuta vender el
derecho, entregando el 2% del resultado de la venta al propietario (laudemio).
Se discutió en la época clásica sobre la naturaleza jurídica de este contrato. Así,
algunos sostenían que era una compra-venta, basándose en los derechos amplísimos del
enfiteuta que lo asimilaban a un propietario. Otros sostenían que era una locación, ya
que a pesar de los derechos que poseía sobre el fundo, estaba obligado a abonar un
canon.
La opción por una u otra posición tenía muy importantes consecuencias en cuanto a
los riesgos, ya que si aceptamos que se trata de una compra-venta, como el comprador
asume los riesgos, ya que se convierte en propietario, el enfiteuta debería seguir
pagando el canon a pesar de que el fundo se destruyera por causa fortuita o fuerza
mayor. En cambio, si consideramos que se trata de un alquiler, el inquilino no asume los
riesgos de la cosa, si no fueron por su accionar, y en ese supuesto, si no puede usar más
el fundo, pues este se haya inutilizado, terminaría la obligación de pagar el canon.
El emperador Zenón, solución seguida por Justiniano, decidió que no se trataba ni
de una venta ni de una locación, sino que tenía una naturaleza jurídica propia. Si el
fundo se destruyera totalmente, el riesgo era para el propietario, que no percibiría en el
futuro suma alguna, ya que el contrato se terminaría. Si el fundo se destruyera
parcialmente, el riesgo quedaba a cargo del enfiteuta, quien debía seguir pagando el
canon y los impuestos, a pesar de no poder usar el fundo en su integridad.
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La enfiteusis se terminaba por confusión, cuando el propietario compraba el derecho
de enfiteusis, por destrucción total del fundo, por no pagar el enfiteuta el canon y los
impuestos por tres años, cuando el enfiteuta deterioraba el fundo de manera importante,
por el cumplimiento del plazo o de una condición resolutoria, si la hubiera.
Para proteger sus derecho, el enfiteuta gozaba de los interdictos posesorios (órdenes
dadas por el magistrado para proteger la posesión), de las mismas acciones protectoras
de la servidumbre (o sea, la confesoria y la negatoria). Poseía, además, una acción in rem
(contra todos) llamada ‘actio vectigalis,’ por la cual podía accionar contra quien turbara o
impidiera el ejercicio de su derecho.
La enfiteusis es un derecho real, en virtud del que nos servimos de la propiedad de
otro como de la nuestra, y disponemos de ella sin poder deteriorarla, antes por el
contrario cultivándola con esmero, mejorándola y pagando todos los años, o en las
épocas marcadas, una renta fija (canon, reditus o alquiler). El que da un campo suyo bajo
estas condiciones se llama ‘dominus emphyteuseos’; el que lo recibe y el mismo campo o cosa,
‘oger vectilgalis emphyteuticarius’.
Se constituye la enfiteusis o censo enfitéutico cuando se sujetan algunos bienes
inmuebles al pago de un canon o rédito anual en retribución del dominio menos pleno
que se transmite de los mismos bienes. Es decir, es enfitéutico el censo cuando una
persona cede a otra el dominio útil de una finca reservándose el directo y el derecho de
percibir del enfiteuta una pensión anual en reconocimiento de este mismo dominio
(Albaladejo, 1977, p. 158-159).
Para Galan y Garibotto (1967) el origen de la palabra ‘enfiteusis’ es griego y significa
“plantar” (p. 61). Es un derecho real que constituye la más grande desmembración del
derecho de propiedad y consiste en el derecho que se tiene de exigir de otro,
perpetuamente, cierto canon o pensión anual, en razón de haberle transferido el
dominio útil de un bien raíz, reservando el directo, con la condición de no poder
quitarle la cosa a él ni a sus herederos mientras pagaren la pensión.
El autor italiano Fiore (1889), lo define como el derecho que tenemos de exigir de
otro perpetuamente cierto canon o pensión anual, en razón de haberle transferido para
siempre el dominio útil de alguna cosa raíz, reservándonos el directo, con la condición
de no poder quitarle la cosa él ni a sus herederos mientras pagaren la pensión.
2. De la pensión o canon
La pensión o canon puede ser tanto de dinero como de frutos. Para Laurent (1913),
los romanos llamaban pensión o canon a la renta que el enfiteuta debía pagar al
arrendador; y en la Edad Media se le dio el nombre de ‘censo’ o ‘censual’, prestación de
que el derecho feudal era la señal de la señoría directa perteneciente al arrendador.
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Cuando se haya pactado expresamente, el censualista -o el usufructuario- tiene
derecho a percibir el laudemio por cada transmisión de la finca (art. 14), salvo las
señaladas en el artículo 15, consistentes en enajenaciones por expropiación forzosa o
por aportación de la finca a junta de compensación o adjudicaciones de esta a sus
miembros. La cuota del laudemio será la establecida y, salvo pacto, el 2% del precio de
la finca transmitida, en el momento de la transmisión.
Duración: El censo puede ser por tiempo limitado o perpetuo (1608). Colin y
Capitant (1942) dan cuenta de un censo enfitéutico constituido en Canarias en el siglo
XVI, por escritura ante escribano y testigos, y constituido por los censualistas en el
transcurso de tres siglos.
Casals-Colldecarrera (1952) señala que en la ciudad de Barcelona y su perímetro
respectivo se establecía el pago del laudemio, cuando no se determina en el contrato el
tanto por ciento que debe pagarse por la enajenación de fincas comprendidas en aquel
territorio (Constitución 1, Título 12, libro 4, vol. 2, el Estatuto del Rey Pedro X, del 5 de
julio). Igualmente se condenaba al doble laudemio al enfiteuta que enajene las fincas
sin requerir antes al señor (S. de 15 de febrero de 1877) (p. 277).
3. Comparación con otras instituciones
El contrato de enfiteusis no puede ser confundido ni con el de arrendamiento ni con
la venta, ya que aquella es un derecho con características específicas, entre ellas, el
canon (antiguo “vectigal” y que el enfiteuta debe pagar al propietario; el tanteo o
preferencia del señor directo de readquirir el dominio útil en caso de que el enfiteuta
quiera venderlo; y el laudemio, o sea, el derecho del propietario a un tanto por ciento
del valor de venta del dominio útil si el enfiteuta la vendiese. El usufructo es una
institución que presenta mucha analogía con la enfiteusis, ya que ambos son derechos
reales que importan un desdoblamiento profundo entre el dominio directo y el dominio
útil. Sin embargo, a diferencia del usufructo, que es vitalicio, la enfiteusis pasa a los
herederos y sólo puede constituirse por contrato y a título oneroso.
Para autores como (1965), la enfiteusis y la superficie son relaciones jurídicas muy
análogas por su estructura, por sus fases históricas e interpretaciones, y por el cambio
aportado por ellas en el sistema romano de los derechos reales. Tanto la enfiteusis
como la superficie aparecieron mucho más tarde que las servidumbres y que los
derechos de usufructo y otros análogos que Justiniano resumió en la categoría de las
servidumbres; ni la una ni la otra tuvieron sanción en el ius civile, ni fueron claramente
reconocidas como derechos reales en la doctrina clásica; una y otra, pues, contra el
espíritu de las servidumbres, constituyen, en cuanto al goce de la cosa, derechos
prevalecientes sobre el dominio.
Bonet (1952) señala que existe en las relaciones jurídicas una gama variada de
instituciones que tienen por objeto el uso y disfrute de una cosa, y conviene realizar
algunas discriminaciones (p. 30). La compraventa es la institución más afín al
arrendamiento. La diferencia entre ambas se deduce de la finalidad traslativa del
dominio de la compraventa, mientras que el arrendamiento transfiere el goce o uso de la
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cosa por tiempo determinado. Una implica una obligación de dar, mientras que el
arrendamiento produce una obligación de hacer. La obligación del vendedor, además, es
instantánea y se ejecuta con la entrega de la cosa, en las obligación del arrendamiento es
de tracto sucesivo y se mantiene durante todo el tiempo del arrendamiento. La doctrina
francesa atiende, para su distinción, a la extensión de los derechos otorgados al
concesionario y a la duración o tiempo. La enfiteusis difiere del arrendamiento, a pesar
de sus grandes analogías de hecho, por la naturaleza real de esta frente a la obligacional
del arrendamiento. Actualmente, persisten las características que, según Simonecelli, en
el Derecho Romano fueron las siguientes a) goce y uso del fundo sólo limitando en el
sentido de que el enfiteuta no puede deterioro la cosa; b) el canon irreducible por daños
particulares; c) la disponibilidad de las mejoras; y e) la plena disponibilidad del fundo y
el derecho de redención concedido al enfiteuta.
Para Fiore (1889), la enfiteusis representaba en los derechos romanos y el Medioevo,
una institución jurídica que participaba del arrendamiento y de la venta. Se acercaba a
esta última porque en su origen el comprador no adquiría el dominio, sino el uso y
goce a perpetuidad, y participaba del primero en que era más amplio que la locación
presente, porque tenía plazos muchos más largos y confería la facultades más extensas
al ocupante. Era un término medio entre la venta romana, más restringida que la actual
y el arrendamiento más amplio que el admitido por nuestro Código; pero el
reconocimiento del señorío a favor de otra persona, el pago del canon y demás
caracteres que puntualizaban la dependencia del enfiteuta en relación con el señor
directo, lo tornaban más parecido a la locación, según lo reconocía la doctrina de la
época y resultaba de las leyes de Partida.
Para Laurent (1913), la enfiteusis es un contrato que no debe confundirse ni con el
de arrendamiento, ni con la venta; tiene su naturaleza y produce efectos que le son
propios. Sus efectos son dividir la propiedad del dominio dado en enfiteusis, en dos
partes: una formada por el dominio directo, cuya renta, que retiene el arrendador, es
representativa; y la otra parte, llamada ‘dominio útil’, que se compone del goce de los
frutos que produce dicha propiedad. El tomador posee el dominio útil que se le
transmite por efecto de esa división, como propietario, pudiendo mientras dura el
arrendamiento, disponer de él por venta, donación, permuta o de otra manera, con la
carga, no obstante, de los derechos del arrendador, y al mismo tiempo, ejercer la acción
in rem para hacerse mantener contra todos los que la perturben, incluso el arrendador. La
enfiteusis engendra un derecho real inmobiliario, mientras que el arrendamiento
produce un derecho de crédito, esencialmente mobiliario.
De acuerdo con Medellín (1976), el artículo 3 de la Compilación de Derecho
especial de Galicia de 2 de diciembre de 1963, señala que
el foro confiere al foratario o forero el dominio de determinados bienes
inmuebles fructíferos, con la obligación de conservarlo y mejorarlos y,
además, la de pagar al adorante o forista cierta pensión anual y otras
prestaciones, en reconocimiento del derecho real que éste se reserva en la
transmisión realizada (p. 582).
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Como en la enfiteusis existe un dueño directo, con derechos a pensión -el fosita o
adorante- y un dueño útil -el forero o foratario-. La doctrina mayoritaria entiende que el
foro es consecuencia de la transformación histórica sufrida por la enfiteusis romana en
tierras gallegas y provincias limítrofes y por el hecho haberse desenvuelto sobre todo en
tierras eclesiásticas, tierras de fuero, lo que determinado su carácter originalmente
temporal.
En el Código Civil cubano (Núñez, 1936) la enfiteusis se regula desde 1936, en los
artículos 1628 a 1659, en donde se establece que puede establecerse sobre bienes
inmuebles y en escritura públicas, pero también debe indicarse el valor de la finca y la
pensión anual.
4. De los derechos y obligaciones
El propietario directo de la cosa dada en enfiteusis posee los siguientes derechos y
obligaciones: a) el canon, b) el laudemio, c) el comiso (derecho de recuperar el
dominio útil; si el enfiteuta faltase al cumplimiento de sus obligaciones), d) el tanteo y
e) el retracto (derecho que podía ejercer luego de que el enfiteuta hubiese vendido el
dominio útil, pidiendo que se deje sin efecto la enajenación para hacerla nuevamente a
favor del propietario).
Por su parte, el enfiteuta tiene los siguientes derechos y obligaciones: a) le
corresponde el dominio útil, que puede ser arrendado, vendido, donado, hipotecado y
constituirse sobre él servidumbre y usufructo; b) el tanteo (preferencia de adquirir el
dominio directo en caso de que estuviese en venta); y c) el retracto (para cuando la
venta ya se hubiese efectuado, pudiendo concretarla a favor del enfiteuta).
Sin ser, precisamente, dueño de la cosa, el enfiteuta tiene casi todos sus derechos. El
derecho romano entendía que el enfiteuta tenía una utilis in rem actio, los glosadores
llamaron a todos los derechos que correspondían sobre la cosa, dominium utile,
denominando a la propiedad que el dueño conserva dominium directum, pues como
verdadero dueño de la cosa le compete la reivindicación directa. Por la expresión
‘dominium utile’, no puede entenderse un completo dominio de propiedad, sino,
simplemente un derecho sobre la cosa de otro (jus in re aliena). El contrato de enfiteusis se
caracteriza por conceder los siguientes derechos al enfiteuta:
1. Tiene el pleno goce de ella y por consiguiente el derecho de poseerla y de
percibir todos sus frutos, haciéndolo suyos irrevocablemente por la simple
separación. Aunque no le corresponden las accesiones, le pertenecen en cuanto a
ellas un derecho enfitéutico. Sobre el tesoro hallado en el fundo no tiene más
derechos que los de otro cualquier invento. Lo que supone en el enfiteuta un
verdadero dominio.
2. Puede también disponer de la misma cosa en la forma convenida en el contrato,
pero a falta de pacto especial tiene el enfiteuta:
a. Derecho de disponer de la cosa haciendo en ella las variaciones que le
parezca, con tal que no la deteriore.
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b. Facultad de ceder sus derechos a un tercero; la de enajenar el enfitéutico
entre vivos y disponer de él por causa de muerte; la de dar la cosa en
prenda e imponer sobre ella servidumbre, aún sin consentimiento del
dueño.
c. Por la muerte del enfiteuta, pasa por regla general el enfiteusis a sus
herederos, testamentarios o abintestato.
d. Para hacer valer sus derechos, le concede la ley una acción real útil (utilis in
rem actio), incluso contra el mismo dueño.
El enfiteuta tiene el goce de la cosa sobre la cual recae su derecho y tiene también
el uso. Recoge los frutos como el usufructuario, ejerce los derechos de caza y de pesca;
explota como el usufructuario, las minas de toda clase, etc., precedentemente explotadas
por el propietario; ejerce las servidumbres activas y tiene que soportar las servidumbres
pasivas con que el fundo esté gravado,; puede también adquirir en provecho del fundo
nuevas servidumbres como puede gravarlo, por título, con servidumbres pasivas, por un
tiempo que no exceda la duración del arrendamiento y debiendo advertir al propietario
y su derecho de goce se extiende a los acrecimientos adquiridos por accesión.
Tiene derecho de disposición. El enfiteuta tiene la libre disposición no del inmueble
mismo, sino del derecho de que es titular; su prerrogativa es tan esencial que ha de
considerar como exclusiva de la enfiteusis la inserción de una cláusula que prohíbe al
arrendatario subarrendar sin la autorización del propietario, de suerte que el
arrendamiento revestirá la naturaleza de un arrendamiento ordinario, no confiriendo al
ocupante un derecho real sobre la cosa y incluso cuando la operación hubiere sido
realizada para una larga duración, aunque le fuera por 99 años.
5. Toma de posición
El arrendamiento enfitéutico es un derecho real de goce de cosa ajena, que
solamente puede celebrarse sobre bienes inmuebles y mediante el pago de una renta
anual denominada ‘canon’.
6. Antecedente histórico
Para Galan y Garibotto (1967) sus antecedentes los encontramos en el Derecho
Romano (p. 62). Después de la invasión de los bárbaros, el Estado arrendó a largo
plazo por una reducida renta las tierras fronterizas desocupadas que habían sido
invadidas por los germanos. Parte de las tierras adquiridas por los romanos en su
conquista ingresaban en el ager publicus, es decir, que se convertían en tierras del Estado
romano siendo concedido su uso y goce a los patricios, prácticamente en forma
perpetua, a cambio de una cierta renta (vectigal). Pero los patricios no pagaron el vectiga”
usufructuando en cambio, los extensos territorios del Estado. Por lo que la reforma
agraria encabezada por Tiberio y Cayo Graco, tendiente a una nueva distribución de la
tierra, fracasó y la propiedad quedó casi totalmente en manos del Emperador y la
aristocracia. El pequeño propietario, acosado por los elevados impuestos que debía
pagar, huye hacia tierras de los bárbaros contratándose como colono o, en la mejor de
las posibilidades, pasa a ser enfiteuta.
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Gayo, a fines del siglo II, plantea el problema de la naturaleza jurídica del ager publicus
vinculándolo con el arrendamiento. Justiniano, por su parte, hace suya una Constitución
de Zenón que dio autonomía al contrato enfitéutico. El digesto fusiona el agro vectigal y la
enfiteusis propiamente dicha.
Arangio (1973) señala que en el derecho justinianeo fue una forma de propiedad
limitada, de contenido económico y protección jurídica imitado más bien por el
dominio que de los derechos sobre cosa ajena, que representó el término de una
evolución que tuvo como punto de partida las concesiones administrativas del Estado y
de los otros entes públicos (p. 281).
Para Bonfante (1965), la verdadera institución romana anterior a la enfiteusis, es la
locatio de los agri vectigales (p. 350). Tales eran los terrenos del Estado no asignados o
vendidos ni abandonados a la ocupación, sino dados en arrendamiento por un período
de cien años o perpetuamente y los terrenos de los Municipios y de los colegios
sacerdotales, dados también en arrendamiento por un plazo largo o perpetuo. De
manera que, la enfiteusis del Derecho justinianeo se enlaza más bien al mundo helénicooriental
que al mundo romano antiguo. Se trata de instituciones que, tanto en la Edad
Antigua como en la Edad Media, se inician por la más viva y directa presión de las
condiciones económicas, enlazándose a peculiares condiciones sociales (colonato,
servidumbre de la gleba) e independientemente la una de la otra toman formas puras.
En las ciudades griegas, existen semejantes arrendamientos de tierras incultas a
perpetuidad o a plazo largo, con el fin de desmontarlas, y también de terrenos
cultivados; más tarde en la época de los Constantinos, probablemente por efecto de la
vasta, confiscación de los bienes de las ciudades, ejecutadas por los restablecedores del
cristianismo, el ager vectigalis desaparece, surgen en los terrenos imperiales y luego se
extienden a las tierras privadas dos formas que tienen entre sí mucha analogía: el ius
emphyteuticum y el ius perpeluum; donde el vectigal pasa a denominarse canon. Fue a Justiniano
a quien se le atribuye haber realizado la fusión de los textos del ager vectigalis romano y de
la enfiteusis griega, añadiendo, para acabar de una vez con las dudas o abusos que
perjudicaban a la enfiteusis, las prescripciones de la notificación al propietario en la
enajenación del fundo, del ius protimiseos y praelationis, del laudemio y la caducidad por la
falta de cumplimiento con las obligaciones como la falta de pago del canon durante tres
años.
Para Di Pietro y Lapieza (1995), aparece como antecedente para que Justiniano
conformara, de acuerdo con las necesidades y prácticas del mundo heleno-oriental, el
derecho real de enfiteusis, fue la possessio del ager vectigalis, concedida por el estado o
municipios en forma permanente siempre que se pagara el canon establecido y fue
considerada por unos juristas como resultado de una compraventa, por otros, de una
locación. Hay un antecedente de una antigua institución griega relativa a tierras públicas
e incultas, concedidas con la obligación de cultivarlas y pagar un canon. Justiniano
estructura la enfiteusis oscilando entre un concepto de propiedad y otro de derecho real
sobre cosa ajena. Para este autor, la enfiteusis confiere un derecho real de goce similar
al del usufructo, pero con las siguientes diferencias:
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1. El enfiteuta puede transformar o alterar las condiciones o el destino económico
del fundo; no el usufructuario, que debe dejar a salvo su sustancia o esencia.
2. El usufructo se extingue con la persona de su titular; en cambio la enfiteusis es
transmisible a los herederos y puede ser cedida, siempre que se haya ofrecido
una preferente opción al nudo propietario para que pueda quedarse con la
enfiteusis por el mismo precio ofrecido por ella o recibir un dos por ciento de ese
precio (laudemio).
3. El enfiteuta adquiere todos los frutos separados -no sólo los percibidos, como
ocurre con el usufructuario- y, además, los incrementos o mejoras, como si fuera
el propietario y en abierta oposición al clásico principio de superficie solo cedit (la
superficie hace parte del suelo).
4. El enfiteuta debe pagar un canon anual, con la alternativa de perder su derecho si
no paga durante tres años.
Para Ripert y Boulanger, bajo la Revolución fue en primer término objeto de una Ley
del 18 de diciembre de 1790, redujo su mayor duración a 99 años y prohibió establecer
enfiteusis perpetuas (p. 600). Pese a que en el Código Civil Francés no se incluyó, lo
cierto es que la jurisprudencia lo tuvo presente mucho tiempo después. A raíz de la falta
de regulación, muchos autores pensaron que se había retirado a la enfiteusis su carácter
de derecho real y que el arrendatario no tenía, como en el arrendamiento ordinario, más
que un derecho personal de goce bajo la forma de un crédito contra el arrendador, de
tal manera que todas las consecuencias del carácter real de un derecho, particularmente
la hipoteca y la acción posesoria, desaparecerían.
El enfiteuta tiene dos obligaciones fundamentales: mejorar la finca y pagar el canon
anual.
Para Iglesias (1965), dentro del régimen justinianeo, el enfiteuta tiene derecho al
pleno goce del fundo (p. 332). Este hace suyo los frutos naturales que adquiere por
separación, así como los demás rendimientos de la cosa. Puede mejorar la finca, adquirir
y constituir servidumbre a favor y en contra de esta, conceder el derecho en hipoteca,
enajenarlo por el acto Inter. vivos y transmitirlo mortis causa. Pero también tiene obligaciones,
tales como pagar el canon anual, no deteriorar el fundo, soportar las cargas o tributos
que graven sobre este, notificar al propietario su propósito de enajenar el ius emphyteuticum,
para que haga uso, si quiere, del derecho de preferencia (ius praelationis) frente a cualquier
otro adquirente.
Para Jörs (1937), la enfiteusis fue al principio una especie de arrendamiento temporal
que imponía la obligación de cultivar la tierra arrendada y que, una vez que transcurría
el tiempo pactado -casi siempre muy prolongado-, permitía una elevación del canon y el
despido del enfiteuta (p. 217). Pero paulatinamente, a partir de fines del siglo III y al
inicio del IV después de C., ambas instituciones (enfiteusis y superficie) empezaron a
confundirse, hasta llegar al Derecho justinianeo, en el cual solo se conoció una forma de
enfiteusis.
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7. Naturaleza jurídica
Lo que se discute es si realmente el dominio de la cosa se halla repartido entre
enfiteuta y censualista, y, por tanto, son ambos condueños, o por el contrario uno es el
dueño y el otro tiene un derecho real sobre cosa ajena.
La figura surge como una relación jurídica en la que el dueño de una cosa
(censualista) concedía a otra persona (enfiteuta) un derecho real sobre aquella, derecho
en cuya virtud podía gozar de ella, asumiendo ciertas obligaciones (pagar el canon). La
figura se fue transformando durante la evolución histórica, el poder del censualista se
fue debilitando y fortaleciéndose el del enfiteuta. De manera que, en un cierto
momento se estimó que ambos eran condueños. Lo anterior no depende de la
interpretación, sino de la regulación normativa que se realice, por eso es que no puede
tomarse partido, si no es con fundamento en el ordenamiento jurídico de que se trate.
En opinión de Colin y Capitant (1942), pueden exponerse distintas teorías acerca de
la naturaleza jurídica del censo enfitéutico: 1) la doctrina inspirada en el derecho
romano, que considera a la enfiteusis como un derecho real ejercido por el enfiteuta
sobre cosa de otro. 2) la doctrina medieval del dominio dividido, según la cual existen
dos individuos propietarios de una misma cosa. 3) La doctrina según la cual la enfiteusis
–o censo enfitéutico- es un derecho real que se reserva el censualista al hacer la
transmisión de la propiedad al censatario (p. 829).
Otros autores la equiparan a una compraventa, porque el censualista compra el
derecho de percibir el canon. Si esto es cierto, también lo es que difiere de la
compraventa en que mientras en esta una vez consumado el contrato se extinguen (en
principio y salvo el caso de saneamiento) las obligaciones mutuas, en el censo, en
principio también las obligaciones son perpetuas. Además, no puede decirse que se
compra el derecho a una pensión porque el obligado a pagarla tiene opción para
redimirse en cualquier momento de su pago.
Es así como en España los que se decantan a favor de una tesis de que se trata de un
dominio dividido, lo hacen bajo la argumentación de que la terminología legal habla de
dos dominios, el útil y el directo, de que las facultades que corresponden al censualista
son derechos dominicales, de que en ciertos casos se consolidan ambos dominios, lo
hacen bajo el fundamento e interpretación de los numerales 596, 1604 in fine, 1605, 1630
a 1653, la Ley de Redención de censos en Cataluña, artículos 1, 4, 23, 24, 27, 32, 35 y 42.
Los que están en contra de un dominio dividido pregonan que el enfiteuta es el
único y verdadero dueño y el censualista titular de un derecho real en cosa ajena, que el
enfiteuta puede transmitir la finca, disponer de ella (arts. 1617, 1633 y 1635) en términos
que prueban que esta le pertenece.
Para Josserand (1950) la posición indiscutible es que se trata de un derecho real y
por lo tanto recae sobre un inmueble, pero que consecuentemente: 1) el contrato que
establece la enfiteusis está sujeta a transcripción, 2) el derecho de enfiteusis es
susceptible de ser hipotecado y 3) comporta el embargo inmobiliario (p. 438).
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El objeto siempre va a recaer sobre bienes inmuebles.
8. De las mejoras y de las pérdidas
En el caso del comiso o en el de rescisión por cualquier causa del contrato de
enfiteusis, el dueño directo deberá abonar las mejoras que hayan aumentado el valor de
la finca, siempre que este aumento subsista al tiempo de devolverla. Si tuviera deterioros
por culpa o negligencia del enfiteuta, serán compensables con las mejoras y en lo que
no basten quedará el enfiteuta obligado personalmente a su pago y lo mismo al de las
pensiones vencidas y no prescritas.
Censo de primeras cepas. Hay un contrato análogo a la enfiteusis, es el denominado
de censo a primeras cepas, inspirado en una institución catalana de la rebassa morta,
probablemente de origen árabe. Se regula en un solo artículo del Código Civil español,
el 1656 y que indica:
El contrato en cuya virtud el dueño del suelo cede su uso para plantar
viñas por el tiempo que vivieren las primeras cepas, pagándole el
cesionario una renta o pensión anual en frutos o en dinero, se regirán por
las siguientes reglas: 1) Se tendrá por extinguido a los cincuenta años de
la concesión, cuando en ésta no se hubiere fijado expresamente otro
plazo. 2) También quedará extinguido por muerte de las primeras cepas o
por quedar infructíferas las dos terceras partes de las plantas. 3) el
cesionario o colono podrá hacer renuevos mugrones durante el tiempo
del contrato. 4) No pierde su carácter este contrato por la facultad de
hacer otras plantaciones en el terreno concedido, siempre que sea su
principal objeto la plantación de viñas. 5) El cesionario puede transmitir
libremente su derecho a título oneroso o gratuito, pero sin que puedas
dividirse el uso de la finca, a no consentirlo expresamente su dueño. 6) En
las enajenaciones a título oneroso, el cedente y el cesionario tendrán
recíprocamente los derechos de tanteo y de retracto, conforme a lo
prevenido por la enfiteusis, y con la obligación de darse el aviso previo
que se ordene en el artículo 1637. 7) El colono o cesionario puede dimitir
o devolver la finca al cedente cuando le convenga, abonando los
deterioros causados por su culpa. 8) El cesionario no tendrá derecho a las
mejoras que existan en la finca al tiempo de la extinción del contrato,
siempre que sean necesarias o hechas en cumplimiento de lo pactado. En
cuanto a las últimas y voluntarias, tampoco tendrá derecho a su abono, a
no haberlas ejecutado con consentimiento por escrito del dueño del
terreno, obligándose a abonarlas. En este caso se abonarán dichas mejoras
al valor que tengan al devolver la finca. 9) El cedente podrá hacer uso de
la acción de desahucio por cumplimiento del término del contrato. 10)
Cuando después de terminado el plazo de los cincuenta años o el fijado
expresamente por los interesados, continuase el cesionario en el uso y
aprovechamiento de la finca por consentimiento tácito del cedente, no
podrá aquel ser desahuciado sin el aviso previo que éste deberá darle un
año de antelación para la conclusión del contrato.
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El Tribunal Supremo en su sentencia del 27 de marzo de 1925 ha indicado en
relación con el censo de primeras cepas, que muertas las primeras cepas no surge un
nuevo contrato de igual clase que el anterior por el hecho de la nueva plantación de
viñedo, pues para ello es preciso que conste debidamente la cesión del terreno para esa
nueva plantación.
9. Sobre cuáles bienes puede establecerse la enfiteusis
La enfiteusis es un desmembramiento de la propiedad, se le deben aplicar los
principios que rigen toda constitución de derechos reales, y por eso el que da un bien
en enfiteusis debe ser propietario y tener capacidad para enajenar. Esta es una
diferencia notable entre el arrendamiento ordinario y el enfitéutico; el alquiler es un acto
de administración que pueden ejecutar los administradores del patrimonio ajeno,
mientras que no pueden consentir en un contrato de enfiteusis. De manera que, los
bienes de los menos no pueden darse en enfiteusis, sino bajo las condiciones y formas
prescritas para la enajenación de los inmuebles.
10. Del Derecho comparado
En Argentina, tiene su antecedente en la publicación de Manuel Belgrano que
hiciera en el año 1810, artículo que contenía una preocupación por la falta de
propiedad, por lo que proponía que los propietarios dieran a los labradores sus tierras,
pero no en arrendamiento sino en enfiteusis. Por ello, siendo gobernador Martín
Rodríguez en 1821 se decretó una ley en la cual se estableció que ninguno de los
terrenos que estaban a la orden del Ministerio de Hacienda fueran vendidos, sino que
pasarían a la mano de los labradores por medio del contrato enfiteusis.
Para Laurent (1913), en la legislación belga se introduce mediante la ley del 10 de
enero de 1824, teniendo la enfiteusis las características esenciales del antiguo derecho.
Esta ley formaba un título del nuevo Código Civil, era como un apéndice al Código
Napoleónico, toda vez que había guardado silencio en torno a este instituto (p. 465). En
la legislación belga, el contrato enfitéutico no puede celebrarse por menos de veintisiete
años ni por menos de novena y nueve. Para Domat, como los dueños de heredades
estériles no pueden encontrar fácilmente arrendatarios, se inventó la manera de dar a
perpetuidad esta clase de predios para que fuesen cultivados, para plantar en ellos o
para mejorarlos de cualquier otra manera como lo indicas la voz enfiteusis. A merced de
este convenio, el propietario del predio encuentra por su parte, su ventaja al asegurase,
una renta cierta y perpetua; y el enfiteuta, por su parte, obtiene una ventaja en emplear
su trabajo y su industria para cambiar la faz de la heredad y sacarle fruto.
11. Conclusiones
A modo de conclusión, podemos decir que la enfiteusis es un derecho real, que
consiste en tener el goce pleno de un inmueble perteneciente a otro, con la condición
de pagarle una renta anual, sea dineraria o en especie, en reconocimiento de su derecho
de propiedad.
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El contrato enfitéutico puede ser de gran utilidad en Costa Rica, para dar respuesta a
las parcelas dadas por el Instituto de Desarrollo Agrario, pero también para resolver los
problemas de administración de la zona marítimo-terrestre. Hemos sido testigos de que
muchas de las parcelas dadas por el Instituto de Desarrollo Agrario son vendidas, de
modo informal, antes de vencerse el plazo de afectación (quince años), con lo cual se
ve burlado el problema social que ha tratado de resolver el Estado, por lo que propongo
más bien realizar los ajustes normativos necesarios para dar en contrato enfitéutico por
un plazo determinado y permitir la renovación, con lo cual el campesino pueda obtener
crédito sobre el plazo del contrato, pero no pueda disponer del bien para enajenarlo.
Esto resolvería el círculo vicioso en que nos enfrentamos en el tema de producción
nacional y distribución de tierras. Con respecto a la zona marítimo-terrestre, hemos visto
que, normalmente, las municipalidades que tienen zona marítimo-terrestre son las de
menor proyección a las comunidades y se ubican entre las zonas más pobres del país
(zonas costeras), demostrando con ello las municipalidades su deficiente atención en
esta tarea. Para ello propondría crear el Instituto de Administración de Zona Marítimo-
Terrestre, con el objetivo de cobrar anualmente un canon que corresponda con el
recurso arrendado y darlo en un contrato enfitéutico. Con lo anterior, no solamente
lograríamos una mejor recaudación, sino que se concentraría un problema disperso,
como el de corrupción a nivel local, para de esta forma poderlo controlar y al menos
reducir. Los emolumentos simbólicos que se cobran anualmente hacen que incentive un
negocio de extranjeros que lucran con la venta a escondidas de concesiones con el
auspicio de muchos costarricenses, por lo que establecer un monto conforme al recurso
asignado obligaría a realizar las inversiones de forma inmediata y con una mejora en el
cantón respectivo.
Referencias
⎯⎯ Albaladejo, M. (1977). Derecho Civil, II Derechos de Bienes, Barcelona: Editorial Bosch.
⎯⎯ Arangio, V. (1973). Instituciones de Derecho Romano. (Trad. Del italiano por José M.
Caramés Ferbo). Buenos Aires: Ediciones Desalma.
⎯⎯ Bonet, J. (1952). Exposición Sintética del Derecho de Arrendamiento. Madrid: Editorial Porto
y Cía.
⎯⎯ Bonfante, P. (1965). Derecho Romano. Madrid: Editorial Reus.
⎯⎯ Casals-Colldecarrera, M. (1952). Doctrina Foral del Tribunal Supremo. Madrid: Aguilar S. A
de Ediciones.
⎯⎯ Colin, A. y Capitant, H. (1942). Curso Elemental de Derecho Civil. Madrid: Editorial
Reus.
⎯⎯ Di Pietro, A. y Lapieza, A. E. (1995). Manual de Derecho Romano. Buenos Aires:
Editorial Depalma.
⎯⎯ Fiore, P. (1889). Derecho Internacional Privado. Madrid: Centro Editorial de Góngora.
⎯⎯ Galan, B. y Garibotto, R. (1967). Derecho Agrario. Buenos Aires: Editorial Abeledo
Perrot.
⎯⎯ Iglesias, J. (1965). Derecho Romano. Barcelona: Editorial Ariel.
⎯⎯ Jörs, P. (1937). Derecho Privado Romano. Barcelona: Editorial Labor.
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⎯⎯ Josserand, L. (1950). Derecho Civil. Buenos Aires: Editorial Bosch y Cía.
⎯⎯ Laurent, F. (1913). Principios de Derecho Civil. Puebla, México: J.B. Gutiérrez.
⎯⎯ Medellín, C. J. (1976). Lecciones elementales de Derecho Romano. Bogotá: Editorial Temis.
⎯⎯ Núñez, E. (1936). Código Civil. La Habana: Editorial Jesús Montero.
⎯⎯ Ripert, G. y Boulanger, J. (1965). Tratado de Derecho Civil. Tomo VI. Buenos Aires:
Editorial la Ley.
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Presencia del enlace de
conocimientos previos e
información nueva de la EpC:
percepción de los estudiantes de la carrera
de Derecho en ULACIT, Costa Rica
Alex Montero Hernández 1
Resumen
La renovación de la enseñanza del Derecho ha sido materia de preocupación reciente,
dadas las necesidades emergentes de la nueva economía globalizada y la sociedad del
conocimiento. El modelo de Educación para la Comprensión (EpC) puede ser una
estrategia óptima para esta renovación pues fortalece competencias profesionales tales
como el pensamiento crítico, la creatividad, la comprensión del Derecho como sistema,
la interpretación del ordenamiento jurídico y la evaluación crítica de su aplicación. En
Costa Rica no existen investigaciones sobre la aplicación de la EpC al campo del
Derecho, esto por la razón de que solo la ULACIT cuenta con una experiencia pionera
de la implementación sistemática de esta metodología en la enseñanza del Derecho y,
hasta ahora, no se han evaluado sus resultados. Por tanto se requiere llenar este vacío y
proporcionar insumos para fortalecer a la educación superior costarricense. Un buen
indicador del uso adecuado de la EpC es la construcción de nuevos conocimientos a
través del enlace entre conocimientos previos e información nueva. Tomando como base
lo anterior, esta investigación responde a la pregunta: ¿En qué medida los elementos que
caracterizan al enlace entre los conocimientos previos y la nueva información de la EpC
están presentes en la percepción que tienen los estudiantes de Derecho de las
estrategias utilizadas por los profesores de la Facultad de Derecho de la ULACIT en sus
clases? Tras ofrecer un marco bibliográfico sobre la enseñanza del Derecho, se
presentarán los resultados de una encuesta aplicada a 52 estudiantes de Derecho en la
ULACIT. Se concluyó que la aplicación del enfoque de la EpC ha alcanzado un grado
de logro relativo pues se ha roto con el paradigma tradicional, los docentes enfatizan la
comprensión como meta y proceso de aprendizaje, los temas despiertan interés y están
1 Master en Curriculum y Docencia Universitaria, por la Universidad Latinoamericana de Ciencia y
Tecnología (ULACIT), Costa Rica. Licenciado en Psicología y Bachiller en Filosofía. Director de la
Fundación para el Desarrollo del Potencial Humano (FUNDEPOH, Costa Rica). E-mail:
neuroprogramador@yahoo.com / NOTA: la revisión filológica de este artículo fue realizada por el
Filólogo Carlos Díaz Chavarría.
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conectados con la experiencia, hay oportunidad de demostrar los conocimientos
adquiridos y proyectos finales de integración, lo cual se traduce en que se alcanzan las
metas de comprensión propuestas, sin embargo, se debe reforzar la estrategia de
activación de conocimientos previos, la incorporación de conocimientos previos de los
cursos anteriores, la organización de contenidos temáticos y la evaluación progresiva.
Palabras clave: Educación para la Comprensión, enseñanza, Derecho, competencias,
conocimientos previos.
Abstract
The renovation of the teaching of Law has been a recent cause for concern, given the
emerging needs of the new globalized economy and of the knowledge society. The
Teaching for Understanding model (TfU) can be an optimum strategy for this renovation
since it strengthens professional aptitudes such as critical thinking, creativity, the
understanding of Law as a system, the interpretation of the legal system and the critical
evaluation of its application. There are no investigations in Costa Rica about the
application of the TfU model in the field of Law, because only ULACIT has pioneering
experience in the systematic implementation of this methodology in teaching Law and its
results have not been evaluated until now. Therefore there is a need to fill that void and
to provide input to strengthen Costa Rica’s college education. A good indicator of the
adequate use of TfU is the building of new knowledge through a link between previous
knowledge and new information. Based on this, this research answers the question: In
what measure are the elements which make up the link between previous knowledge
and the new TfU information present in the perception by Law students of the strategies
used by ULACIT Law professors in their classes? After including a bibliographic
framework on the teaching of Law, the results of an opinion poll conducted among 52
ULACIT Law students are shown. The conclusion was that the application of the TfU
approach has reached a relative degree of achievement, for the traditional paradigm has
been broken, professors emphasize comprehension as a goal and as a learning process,
the subjects arouse interest and are connected with experience, and there is a chance to
demonstrate acquired knowledge and final integration projects, which translates into
reaching the proposed comprehension goals; however, the strategy to activate previous
knowledge, the incorporation of previous knowledge from prior courses, the
organization of thematic contents and progressive evaluation must be strengthened.
Keywords: Teaching for Understanding, Education, Law, Competences, Previous
Knowledge.
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Introducción
Ante las nuevas realidades del mundo globalizado, el cual se caracteriza por una
sociedad del conocimiento, de cambios acelerados y alta competitividad la cual exige
mejoras continuas en la calidad de los profesionales graduados de las universidades, la
renovación de la enseñanza del Derecho es necesaria.
A pesar de que el Derecho es una carrera conocida por su conservadurismo, dado su
tradicional magistrocentrismo y su énfasis en educación bancaria, vientos de cambio
emergen con la Declaración de Bolonia (1999) la cual pretende crear un Espacio
Europeo de Educación Superior para unificar y elevar estándares de formación
profesional. En este contexto, el Proyecto Tuning procura unificar criterios identificando
las competencias generales propias de todo profesional, así como las competencias
específicas del graduado en Derecho para participar, exitosamente, en una economía
altamente competitiva.
En este contexto de renovación de la enseñanza del Derecho, el Modelo de
Educación para la Comprensión (EpC), viene a ser una estrategia excelente pues se trata
de un enfoque centrado en el proceso de aprendizaje del estudiante en vez de la
actividad de enseñanza del docente. Ofrece herramientas adecuadas para el desarrollo
de las competencias del profesional de Derecho, tanto genéricas como las referidas a
capacidades de pensamiento crítico, creatividad y habilidades personales. Además, la
EpC es poderosa para desarrollar las competencias específicas de la carrera pues el
abogado requiere de la comprensión del Derecho como sistema, la interpretación del
ordenamiento jurídico y la evaluación crítica de la aplicación dicha disciplina.
En Costa Rica la EpC es poco conocida y su aplicación a la enseñanza del Derecho
es reciente. Precisamente, por su carácter innovador, puede generar resistencias en el
personal administrativo, tanto por cultura organizacional como por presiones de agentes
gubernamentales externos poco familiarizados con la EpC. También el cuerpo docente,
formado en un sistema conservador, puede hallar dificultades de adaptación, por lo
tanto su primera aproximación implica ensayo y experimentación. Finalmente, los
estudiantes son una fuente potencial de resistencia, dada su formación previa en un
sistema tradicional y su oposición a las metodologías que requieran mayor actividad y
trabajo de su parte.
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Este panorama explica la importancia de evaluar, en la carrera de Derecho, las
experiencias con la EpC para detectar fortalezas y debilidades. No existen estudios en
esta dirección en el país, lo cual amerita la realización de investigaciones que colmen
dicho vacío. Se cuenta con la experiencia pionera de la Universidad Latinoamericana de
Ciencia y Tecnología (ULACIT), institución que ha asumido la EpC como paradigma
educativo. La valoración de esta experiencia pionera puede ofrecer pistas para la
enseñanza del Derecho en el país, por lo que un estudio del caso reviste también de
interés social.
Este trabajo, justificado por el vacío de investigación y la relevancia educativa del
tema, procede a examinar la aplicación de la EpC en la carrera de Derecho de ULACIT.
Se aborda la temática desde una de sus dimensiones centrales la cual es el enlace entre
conocimientos previos e información nueva. En efecto, solo puede existir comprensión
cuando el estudiante puede construir relaciones entre su percepción previa de realidad y
los nuevos datos que se le presentan. El tradicional enfoque magistrocéntrico y bancario
ignora este enlace de conocimiento previo y nuevo, en contraposición con la EpC que lo
considera crucial. Por lo tanto, se plantea la siguiente pregunta de investigación: ¿En qué
medida los elementos que caracterizan al enlace entre los conocimientos previos y la
nueva información de la EpC, están presentes en la percepción que tienen los
estudiantes de Derecho de las estrategias utilizadas por los profesores de la Facultad de
Derecho de la ULACIT en sus clases? Los objetivos son evaluar la experiencia pionera y
comprobarla la factibilidad de emplear la EpC en la enseñanza del Derecho.
Tras una revisión bibliográfica sobre la enseñanza del Derecho, se procederá a
presentar los métodos y resultados de una encuesta de investigación realizada en las
aulas de ULACIT en noviembre de 2011 con 52 estudiantes de la carrera de Derecho
tomados de distintos niveles del plan de estudios. Luego se discutirá la información
obtenida y, finalmente, se ofrecerán las conclusiones y recomendaciones
correspondientes.
Marco teórico
La carrera de Derecho ha sido conocida por su conservadurismo, lo cual se
comprueba en elementos que van desde el lenguaje arcaico de los documentos legales
hasta la enseñanza dogmática, haciendo del Derecho uno de los pilares del modelo
tradicional de educación magistrocéntrica y bancaria. Los rasgos usuales de la enseñanza
del Derecho son sintetizados por González (2003) de la siguiente forma:
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i. Clases teóricas: Se organizan en forma de lección magistral, con el docente como
autoridad central, quien indica qué se debe saber sobre la materia. Los estudiantes
tienen el espacio limitado para realizar preguntas aclaratorias.
ii. Clases prácticas: Se organizan como estudio de casos, a menudo imaginados por el
profesor o extraídos de la jurisprudencia. Pueden incluir visitas a tribunales y
juzgados.
iii. Programas: Centrado en aspectos conceptuales y no en problemas. Usualmente
son excesivos respecto del número real de horas para cubrir la temática incluida.
iv. Materiales: Usualmente se recurre a los apuntes de clase y ocasionalmente a
libros de texto.
v. Evaluación: Se realiza mediante exámenes memorísticos, valorándose la cantidad
de contenidos que puede reproducir el estudiante.
vi. Alumnado: Su posición es pasiva. Comprometido con el sistema vigente, se
resiste a actividades que le exijan más o le distraigan del rol de aprobar los
exámenes. Hay un alto ausentismo en clases.
vii. Profesorado: Centrado en impartir los contenidos curriculares, recibe poco
incentivo para realizar actividades complementarias.
Este mismo panorama se repite en América Latina, incluso en las universidades de
más alto rendimiento (Espinoza, 2009; Flores y Rojas, 2010). Sin embargo, una ruptura
con el paradigma anterior se inicia con la Declaración de Bolonia (1999), que da inicio
al Espacio Europeo de Educación Superior, una iniciativa que pretende hacer de la
Unión Europea una economía competitiva basada en el conocimiento. Como
consecuencia de este proceso de convergencia se inicia un cambio el cual transforma el
énfasis de la educación centrada en la enseñanza docente a colocar como centro el
aprendizaje del estudiante y su trabajo personal, esto se logra por medio de la utilización
de nuevas técnicas y métodos que van desde la lectura crítica de textos hasta la consulta
de Internet. (Alarcón, Bueno e Izquierdo, 2010)
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La transformación de la enseñanza del Derecho plantea nuevos objetivos, estos
pueden ser resumidos de la siguiente forma (Díez, 2010):
• Formación versátil y generalista
• Pensamiento crítico
• Herramientas para enfrentar problemas
• Devolver a las clases magistrales la función de ayudar a la comprensión
• Énfasis en la teoría y la filosofía del Derecho
• Importancia de materias complementarias, como Historia y Derecho
• Desarrollo de nuevas competencias: capacidad de negociación, análisis de políticas
públicas o mecanismos alternativos
Se puede concluir que la nueva visión de la enseñanza del Derecho se centra en el
desarrollo de competencias profesionales, lo cual obliga a que el docente siempre se
pregunte cómo su asignatura contribuye a desarrollar las competencias transversales y a
específicas (Goñi y Messeger, 2010). El Proyecto Tuning condujo a un consenso sobre el
perfil del profesional en Derecho y sus competencias requeridas, distinguiendo entre
competencias genéricas, comunes a todo profesional, y las competencias específicas del
profesional en Derecho. Según Tuning América Latina (2007), los licenciados en
Derecho deben contar con las siguientes competencias específicas:
1. Conocer, interpretar y aplicar los principios generales del Derecho y del
ordenamiento jurídico.
2. Conocer, interpretar y aplicar las normas y principios del sistema jurídico nacional
e internacional en casos concretos.
3. Buscar la justicia y equidad en todas las situaciones en las que interviene.
4. Estar comprometido con los Derechos Humanos y con el Estado social y
democrático de Derecho.
5. Capacidad de ejercer su profesión trabajando en equipo con colegas.
6. Capacidad de trabajar en equipos interdisciplinarios como experto en Derecho
contribuyendo de manera efectiva a sus tareas.
7. Comprender adecuadamente los fenómenos políticos, sociales, económicos,
personales y psicológicos -entre otros- , considerándolos en la interpretación y
aplicación del Derecho.
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8. Ser consciente de la dimensión ética de las profesiones jurídicas y de la
responsabilidad social del graduado en Derecho, y actuar en consecuencia.
9. Capacidad de razonar y argumentar jurídicamente.
10. Capacidad de dialogar y debatir desde una perspectiva jurídica, comprendiendo
los distintos puntos de vista y articulándolos a efecto de proponer una solución
razonable.
11. Considerar la pertinencia del uso de medios alternativos en la solución de
conflictos.
12. Conocer una lengua extranjera que permita el desempeño eficiente en el ámbito
jurídico (inglés, portugués y español).
13. Capacidad para usar la tecnología necesaria en la búsqueda de la información
relevante para el desempeño y actualización profesional.
14. Capacidad para aplicar criterios de investigación científica en su actividad
profesional.
15. Capacidad para aplicar sus conocimientos de manera especialmente eficaz en un
área determinada de su profesión.
16. Capacidad de enfrentar nuevas situaciones y contribuir a la creación de
instituciones y soluciones jurídicas en casos generales y particulares.
17. Capacidad para redactar textos y expresarse oralmente en un lenguaje fluido y
técnico, utilizando términos jurídicos precisos y claros.
18. Capacidad para analizar una amplia diversidad de trabajos complejos en relación
con el Derecho, y sintetizar sus argumentos de forma precisa.
19. Capacidad para tomar decisiones jurídicas razonadas.
20. Comprender y relacionar los conceptos filosóficos y teóricos del Derecho con su
aplicación práctica.
21. Demostrar conciencia crítica en el análisis del ordenamiento jurídico.
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22. Capacidad de actuar jurídica y técnicamente en diferentes instancias
administrativas o judiciales con la debida utilización de procesos, actos y
procedimientos.
23. Capacidad para decidir si las circunstancias de hecho están suficientemente claras
para poder adoptar una decisión fundamentada en Derecho.
24. Actuar de manera leal, diligente y transparente en la defensa de intereses de las
personas a las que representa.
El enfoque de competencias brinda así una imagen muy precisa del perfil profesional
del graduado en Derecho. Entonces, ¿cómo desarrollar tales competencias? La Enseñanza
para la Comprensión (EpC), surgida a partir de los trabajos de Howard Gardner, parece
un instrumento óptimo. Gardner (2000) define comprensión como “la capacidad de usar
conocimientos, conceptos y habilidades en curso para iluminar nuevos problemas o
temas no previstos”. Aquí el énfasis es la flexibilidad que coincide con lo pretendido
por las competencias, definidas por Perkins (1994) como las capacidades de realizar un
desempeño con flexibilidad.
La EpC se caracteriza por contar con cuatro ejes: metas de comprensión, desempeños
de comprensión, tópicos generativos y evaluación diagnóstica continua (Blythe y
Perkins, 1994). Las metas de comprensión corresponden usualmente a preguntas o
enunciados las cuales indican qué se pretende que los estudiantes comprendan, además
constituyen criterios públicos contra los cuales se contraste el aprendizaje. Los
desempeños de comprensión, vinculados con las metas, son las evidencias las cuales
permiten mostrar que el estudiante es capaz de aplicar el conocimiento de forma
creativa y crítica en situaciones novedosas. Los tópicos generativos son temáticas con
múltiples conexiones que admiten la integración progresiva de contenidos, preguntas y
experiencias de aprendizaje. La evaluación diagnóstica continua es el proceso por el
cual se garantiza una realimentación continua por parte del docente, los compañeros y
la propia reflexión del estudiante para valorar los propios desempeños y mejorarlos a lo
largo del proceso, culminado en un proyecto final que integra lo aprendido. (Castro,
2010)
La EpC exige la vinculación entre experiencias previas e información nueva, aunque
todavía está por investigarse a profundidad esta vinculación. Una manera de abordarla
es recordando que la EpC puede definirse como un constructivismo del desempeño
(Perkins, 1993). El constructivismo había señalado ya cómo todo aprendizaje requiere de
esta integración para que sea significativo y efectivo. Esto implica dos condiciones, por
una parte, se trata de que el aprendizaje tenga significación psicológica para el
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estudiante, es decir, que encuentre conexión entre su experiencia previa y la
información nueva para que tenga motivación y actitud adecuadas para el aprendizaje;
por otra, también se requiere que el aprendizaje tenga significación lógica, es decir, que
el diseño de materiales y contenidos facilite la integración de conocimientos previos e
información nueva, al contar con relacionabilidad sustancial, así como una adecuada
estructura y organización. (Díaz y Hernández, 2002)
Ahora bien, ¿se realiza este enlace de conocimientos previos con información nueva
en la EpC? Efectivamente, se trata de un eje transversal del diseño educativo propuesto
por este enfoque. Así este modelo recomienda como ideal que haya una sola meta de
comprensión, que se vaya desarrollando por medio de submetas. Este carácter gradual
también se muestra en los desempeños solicitados, pues a una etapa inicial de
exploración es seguida por una investigación guiada y se completa con proyectos finales
que culminan el proceso. (Castro, 2010)
El recurso a la graduación de los desempeños de comprensión facilita este enlace de
información previa y nueva. También los tópicos generativos permiten la continuidad y
la integración a lo largo del curso. La evaluación diagnóstica continua acentúa este
aspecto de conexión e integración de la información, lo cual verifica así el avance del
estudiante en la comprensión. De allí que la integración de conocimientos previos con
información nueva puede considerarse un eje transversal en todo el proceso de la EpC,
el cual potencia el logro de una comprensión creciente de la disciplina en estudio.
Aplicado este factor, por ejemplo, a la comprensión del sistema jurídico y su
interrelación con la realidad social, puede notarse que se trata de una herramienta de
formación poderosa.
Dada la naturaleza de la carrera de Derecho, y las competencias tanto genéricas
como específicas que exige, la EpC se muestra como una estrategia de enseñanza
adecuada para la comprensión del Derecho como sistema, la interpretación del
ordenamiento jurídico y la evaluación crítica de la aplicación del Derecho en la práctica
profesional.
Metodología
Para este estudio se realizó un tipo de investigación cuantitativa. Se encuestó a 52
estudiantes de pregrado correspondientes al Bachillerato y Licenciatura en Derecho de la
Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología (ULACIT), lo cual representa un
57% de la población estudiantil de 91 alumnos. Las categorías empleadas para examinar
el enlace entre conocimientos previos e información nueva fueron:
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a) La significatividad psicológica, que genera la disposición subjetiva para generar
enlaces
b) La activación del conocimiento previo
c) La progresividad
d) El significado lógico, que soporta la integración conceptual
e) El enfoque centrado en la comprensión
f) La integración global, entendida como resultado total del proceso
Respecto de la significatividad psicológica, se examinaron tres elementos: la
generación de expectativas al inicio de los cursos, el interés y motivación que generaban
los temas elegidos y la relacionabilidad de los contenidos con la vida cotidiana. En
materia de activación del conocimiento previo, se investigó el uso de preguntas y
dinámicas activadoras al inicio de la clase, la posibilidad de demostrar los conocimientos
previos en actividades en clase y extraclase y la retroalimentación que daban los
docentes a los trabajos realizados. En cuanto a la progresividad, se examinó si había
continuidad entre los cursos al considerar lo aprendido anteriormente en la carrera, si las
actividades planeadas permitían que el estudiante fuera progresando a lo largo del curso
y si la evaluación era también progresiva, incorporando los contenidos de las
evaluaciones anteriores.
Posteriormente se interrogó sobre el significado lógico, para ello se preguntó si los
contenidos de los cursos se ordenaban y estructuraban para facilitar su comprensión y si
había tópicos generativos los cuales conectaran los conocimientos progresivamente a lo
largo del curso. Respecto del enfoque centrado en la comprensión, se examinó si se
facilitaba su logro por medio de la conexión con la propia realidad; además, se consultó
si la memoria era más importante que la comprensión del estudiante. Para concluir, se
solicitó la percepción estudiantil sobre la integración global, se preguntó si existían
proyectos finales los cuales permitieran mostrar el aprendizaje a lo largo del curso y si se
alcanzaba la meta propuesta de la comprensión.
Se utilizó un muestreo de conveniencia, realizando visita a aulas para entregar un
cuestionario impreso para ser completado por los estudiantes. Las estadísticas
descriptivas se trabajaron empleando el programa de Excel.
Se consideraron positivos los ítemes en que 60% o más de los estudiantes
respondieron que ocurría siempre o casi siempre. Se identificaron luego los ítemes en
que se detectó mayor debilidad, dado el número de respuestas que indicaban que solo a
veces, casi nunca o nunca ocurría.
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Resultados
A continuación se presentan los resultados de la encuesta, indicando los porcentajes
de respuesta ofrecidos por el estudiantado:
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Discusión
Para que el estudiante pueda alcanzar aprendizaje por comprensión se requiere una
disposición subjetiva favorable y, por tanto, que el alumno encuentre significatividad
psicológica en la temática propuesta. Según los datos obtenidos, los docentes de
Derecho tienen un alto nivel de éxito en generar expectativas en los cursos por medio
de las preguntas introductorias, en elegir temas que susciten el interés del estudiante y
en ofrecer contenidos los cuales tengan relacionalidad con la experiencia cotidiana del
alumno.
Si bien dos tercios de los estudiantes indican que se logra esto siempre o casi
siempre, todavía señalan que solo a veces se formulan preguntas claras al inicio del
curso y una cuarta parte considera que solo a veces se presentan temas de interés para
ellos. Esto sugiere que se puede mejorar considerablemente en ambos aspectos.
La activación de conocimiento previo es indispensable para la construcción de una
sólida comprensión. El estudiante ingresa con experiencias y conocimientos previos a
lecciones y solo si es capaz de integrar los conocimientos nuevos con los previos
desarrolla una comprensión adecuada. En este caso se nota que hay mayores
dificultades por parte de los docentes en Derecho quienes tienden a soslayar esta
activación indispensable.
De esta manera, mientras que una tercera parte de los estudiantes señala que los
profesores inician las clases con preguntas o dinámicas activadoras de conocimiento, un
33% indica que esto ocurre solamente a veces. Mayores deficiencias se dan en la
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corrección de conocimientos previos erróneos, pues el 80% de los estudiantes indica que
la devolución de trabajos con correcciones ocurre solo a veces o nunca. Aquí es donde
se nota mayor debilidad en una aplicación correcta de la EpC.
En contraste con este panorama, hay que señalar un éxito relativo cuando se logra
que los estudiantes demuestren sus conocimientos previos en actividades de clase o
extraclase, lo que ocurre siempre o casi siempre según el 61% de los estudiantes,
mientras que un importante 36% indica que esto solo ocurre a veces. En consecuencia,
se hace necesaria una mayor concientización de los docentes sobre la necesidad de un
constructivismo de la comprensión, el cual incluye la activación de conocimientos
previos como un componente base para dotar de significación el aprendizaje.
Un 60% de los estudiantes indica que siempre o casi siempre se da progresión entre
los cursos; sin embargo, otro 40% indica que esto ocurre solo ocasionalmente. En
consecuencia, hay que reforzar la conexión intracurricular. Por otra parte, mejor
puntuación se obtiene en la conexión temática a lo largo del curso, pues un 80% de los
estudiantes reporta siempre o casi siempre una progresividad temática en el curso. La
evaluación aparece también puntuada positivamente, ya que un 58% del alumnado
indica que se incorporan los conocimientos previos, aunque hay espacio para la mejora,
ya que un 38% considera que esto solo ocurre a veces.
La organización lógica del contenido es un requisito para un aprendizaje significativo
y el logro de la comprensión. En este sentido, un 59% de los estudiantes reporta que
percibe un orden y estructura en los contenidos de los cursos, sin embargo, un
importante 41% reporta que solo a veces percibe esta estructura lógica. Esto debe llamar
la atención a que se requieren mejoras considerables en este aspecto, ya que la falta de
percepción de significado lógico bloquea la posibilidad de la comprensión de un
porcentaje alto de estudiantes. Por otra parte, un porcentaje muy elevado de estudiantes
percibe que hay temas generativos los cuales permiten ir conectando conocimientos,
alcanzando un 70% de alumnos quienes señalan que siempre o casi siempre ocurre esto.
Aun así, la cuarta parte de los estudiantes indica que estos tópicos generativos solo se
presentan a veces.
Una buena manera de comprobar si el enfoque docente está orientado hacia la
comprensión, es examinar si se opta por abstracción o por conexión con la vida, así
como si se opta por memorización o por comprensión. Ahora bien, tres cuartas partes
del alumnado indican que puede comprender y conectar el contenido con su propia
realidad siempre o casi siempre. Subsiste otra cuarta parte de estudiantes que señala que
esto solo ocurre a veces. Respecto del recurso a la comprensión o memoria, los
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porcentajes son igual de altos en el sentido favorable al enfoque de comprensión.
La integración final del enfoque docente es importante. Los estudiantes señalan en
un 79% que siempre o casi siempre existe un proyecto o proyectos finales los cuales
permiten la integración de los contenidos del curso. Por otra parte, tres cuartas partes
señalan que logran la meta de comprender los temas y contenidos al final de cada curso.
Esto sugiere que la adopción del modelo ha dado resultados positivos en términos
generales. No obstante, la existencia de una población estudiantil que todavía no
percibe la aplicación adecuada del Modelo de la EpC es un llamado de atención hacia
las mejoras necesarias en su aplicación.
En respuesta a la pregunta de investigación, los datos indican que los estudiantes
perciben que hay enlace entre los conocimientos previos y la nueva información, según
propone la EpC, en los siguientes elementos:
• Significatividad psicológica del aprendizaje
• Conexión de contenidos con la experiencia personal
• Desarrollo de actividades que permiten demostrar conocimientos previos
• Desarrollo de proyectos finales de integración de conocimientos
• Logro de las metas de aprendizaje propuestas por el curso
Pero se requiere de una fuerte mejoría en los siguientes aspectos:
• Activación de conocimientos previos
• Articulación con los cursos previos
• Evaluación progresiva que incorpore información previamente adquirida
• Organización de contenidos en tópicos generativos
Conclusiones
Los datos obtenidos permiten comprobar que la aplicación del enfoque de la EpC en
la Carrera de Derecho en ULACIT ha alcanzado un grado de logro relativo, pues se ha
roto con el paradigma tradicional de 160 años de vigencia en la enseñanza del Derecho,
con su modelo magistrocéntrico y bancario. Los datos de la encuesta realizada arrojan
un importante 73% de estudiantes el cual indica que se alcanzan estas metas de
comprensión. Hubo resultados positivos en la mayoría de los ítemes concernientes al
enlace de conocimientos previos e información nueva, pues 11 de las 15 preguntas fue
respondida con un siempre o casi siempre por el 60% o más de los encuestados. Esto
confirma la factilidad del empleo del EpC en la enseñanza del Derecho.
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Los resultados apuntan a que los docentes han logrado percibir la importancia de la
comprensión como superior a las estrategias memorísticas. Además, han progresado
desde la abstracción de la enseñanza tradicional hacia un proceso de aprendizaje
psicológicamente significativo y vinculado con la experiencia cotidiana de los
estudiantes, facilitando así la aplicación del conocimiento. La puesta en escena de los
conocimientos previos de los alumnos en las actividades dentro y fuera de la clase, así
como la estrategia de proyectos finales integradores, facilitan la conexión de los
conocimientos previos con la información nueva, elemento indispensable para una
auténtica comprensión.
Por otra parte, todavía se reflejan resistencias provenientes del modelo tradicional,
como lo indica la opinión de un 20% a 25% de estudiantes que recurrentemente indica
que los rasgos del EpC solo se presentan a veces, lo que apunta hacia la necesidad de
fortalecer la implementación del modelo. Los ítemes en los cuales se refleja mayor
debilidad son los que se refieren a la importancia de la activación de los datos previos, a
la incorporación de conocimientos adquiridos en cursos previos, a la evaluación
progresiva que retome conocimientos previos y a la falta de tópicos generativos que
permitan conectar los contenidos a lo largo del curso. Estos rasgos indican todavía
componentes del modelo tradicional basado en el “diccionario”, es decir, elementos
fragmentarios y discontinuos de saber, asumido sin integración.
Las resistencias mencionadas eran previsibles, dada la formación tradicional en
Derecho, pero han sido menores de las esperables en un proyecto pionero. Esto sugiere
que, con la inducción debida, es posible ir modificando la enseñanza del Derecho en el
país para incorporar el modelo de la EpC y fortalecer la competitividad del país en este
campo. El profesional reproductor de información ya no es aceptable en la nueva
sociedad del conocimiento, urgida de pensamiento crítico y creativo para enfrentar las
nuevas realidades, y la EpC aparece como una herramienta con mayor potencial para
guiar el proceso de aprendizaje y alcanzar el perfil idóneo de profesional en Derecho
que requerido por el país.
A la luz de las observaciones anteriores, se recomienda que se realice una encuesta
similar a los docentes para contrastar percepciones. En segundo lugar, se propone la
realización de un taller con los docentes de la carrera de Derecho el cual fortalezca la
conciencia de la importancia de la activación de los conocimientos previos, de la
integración de conocimientos previos de otros cursos, de una evaluación progresiva que
no deseche conocimientos anteriores sino que los incorpore y de mejorar la elección de
tópicos generativos para fortalecer la significatividad lógica de los contenidos.
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En el campo teórico, además, se requiere fortalecer el marco de la EpC al explicar la
naturaleza y la forma de vinculación de conocimientos previos e información nueva. Ya
el constructivismo sugiere pistas para esta investigación, que no solo es teórica, sino que
resulta vital para fortalecer los procesos educativos y aumentar la conciencia de los
docentes de que tal vinculación es necesaria para el logro de una comprensión efectiva.
Esta tarea queda pendiente para investigaciones posteriores.
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SECCION ESPECIAL: DERECHO BURSÁTIL
FUNDEVAL, BOLSA NACIONAL DE VALORES - ULACIT
La soberanía del inversionista:
una visión económica de la
prudencia
Rodrigo Matarrita Venegas 1
Al amigo,
Dr. Gastón Certad Maroto
in memoriam
Resumen
El inversionista, en tanto toma decisiones, es soberano sobre estas, y muy concretamente
cuando valora los beneficios, costos y riesgos que derivan de aquellas. Un inversionista
cauteloso debe buscar información y tomar consciencia sobre las consecuencias de sus
decisiones.
Palabras clave: soberanía, responsabilidad y prudencia.
Abstract
The investor, as a decision maker, is sovereign over them, namely, it takes on the
moment of making a decision, the benefits, costs and risks that may arise from it. Leads
to a cautious investor to seek information and acquire culture on the implications of
their decisions.
Keywords: sovereignty, responsibility, prudence.
1 Master en Ciencias Económicas. Experto en Mercados Financieros, Fondos de Inversión y Operaciones
Bancarias; así como en Mercados Bursátiles. Director Ejecutivo de FUNDEVAL, S.A., filial de la Bolsa
Nacional de Valores de Costa Rica. E-mail: rmatarrita@bolsacr.com / NOTA DEL AUTOR: Los
comentarios aquí expuestos no representan, necesariamente, los de la institución en la que laboro. Este
artículo está dedicado al Dr. Gastón Certad Maroto, quien falleciera en los días cercanos a su redacción.
De don Gastón muchas cosas buenas pueden decirse, fue un gran jurista y abogado, un buen docente y
un gran maestro. Pese a no haber sido su alumno, ni colega o colaborador cercano, por esos avatares de
la vida, tuve la oportunidad de asociarme con él y puede apreciar su gran nobleza como persona y su
siempre alegre disposición a compartir lo que sabía. Con humildad, aprecio y admiración. Además,
agradezco los comentarios de mis amigos, Carlos Serrano y María José Chaves, amigos también de don
Gastón.
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1. El concepto de ‘soberanía’ en las decisiones financieras
El concepto de ‘soberanía’ tiene que ver con la facultad de ejercer poder o autoridad
suprema con respecto a una acción particular, por ejemplo, en lo que concierne a una
decisión específica.
No obstante, la soberanía, así como facultativa en cuanto al ejercicio del albedrío
de quien la posee, es también generadora de una aparejada responsabilidad que se da
como consecuencia del mero ejercicio de tal soberanía; así, la libertad de ejercicio (la
soberanía) implica, concomitantemente, responsabilidad.
La soberanía faculta a su poseedor aún de la oportunidad de no actuar; sin embargo,
tal inacción es ya de por sí una decisión y por tal aporta su cuota de responsabilidad.
De esta forma, se haga o no algo, hay una decisión subyacente de actuar o no hacerlo,
y la soberanía de que goza el actor lo responsabiliza de la decisión que tome, ya sea
que esta genere o no una acción específica.
Por lo general, en lo que respecta a la toma de decisiones financieras, se ha creado
un halo mítico que las ubica como algo difícil de comprender y en donde se requiere
siempre un experto, de allí que muchas veces el tema de las inversiones financieras sea
visto como un tema tabú, del que se supone debe tenerse un conocimiento muy amplio,
para tomar decisiones eficaces, cuando no eficientes.
No obstante, el asunto de administrar un capital financiero ha de verse como el
hecho de tener un auto: su dueño no solo debe desarrollar la destreza de conducir, sino
que termina sabiendo algo de mecánica, de aspectos técnicos y de asuntos legales
(traspasos, licencias, partes, etc.); con las inversiones financieras ocurre algo similar, se
termina conociendo algo de economía, de matemática ¡y hasta del marco legal!
El que el inversionista asuma su rol de soberano de las decisiones es algo similar a
la soberanía del consumidor o a la del chófer en el momento de conducir un auto. Es
necesario que se entienda que tal soberanía implica responsabilidad, y la
responsabilidad a su vez, conocimiento de la cosa, con claridad meridiana suficiente
acerca de los costos y riesgos que trae consigo una inversión, lo cual delimita aspectos
tales como la ética de la labor de asesoría, los conflictos de interés y el tema de la
responsabilidad en cuanto a las consecuencias de una decisión de inversión específica.
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El ejercicio soberano que impone la existencia del albedrío responsabiliza al hombre
no solo del resultado individual de sus decisiones, sino también del impacto que tales
decisiones tengan sobre otros, lo cual trasmuta el asunto de la soberanía a un plano
ético en el que los efectos públicos de las decisiones privadas ponen limitaciones de orden moral al
ejercicio del albedrío.
Lo anterior establece, necesariamente, que el albedrío como tal no existe como una
dimensión infinita, sino que lo que comprendemos como albedrío se limita a lo que
podríamos denominar como el albedrío moral: soy soberano (libre) de tomar decisiones
en el tanto asuma la responsabilidad de tales, y ellas no afecten a otros de forma
distinta a la manera en la que desearía me afecten a mí las decisiones de los demás.
2. La prudencia: una perspectiva financiera
Las decisiones que asume el actor no siempre son claras con respecto a los efectos y
responsabilidades que conllevan, lo que devela conflictos de orden ético, en caso de
darse efectos no deseados, y si tales fueron previstos por quien ejerció el derecho
soberano y desencadenaron la serie de eventos que trajeron consigo aquel efecto
pernicioso.
El asunto de la responsabilidad que acarrea consigo la soberanía puede verse
afectado por la prudencia que posea el actor. Entenderemos por ‘prudencia’, la cualidad
de prever el fin desde el principio y actuar de forma congruente con tal conocimiento.
Es decir, la facultad del actor de considerar apropiadamente las consecuencias de sus
decisiones y acciones aún antes de asumirlas 2 , este poder predictivo llevará
indubitablemente al actor a no asumir decisiones en donde la contabilización de costos y
beneficios no le sea favorable 3 .
Si el actor es capaz de prever el resultado último (tanto económico como ético) de
sus decisiones y acciones, en la mayoría de las ocasiones optará por actuar con
prudencia, toda vez que una comprensión más amplia (transversal y longitudinal) le
permitirá apreciar con mayor claridad los costos y beneficios involucrados en sus
decisiones.
2 Esta cualidad de presciencia es cercana al supuesto de ‘perfecta predicción’ que permitía la posibilidad
de equilibrio (contemporáneo e intertemporal) de los modelos de competencia pura y perfecta en los
ejercicios de estática comparativa, en nuestros primeros pasos de formación económica.
3 De nuevo aquí emerge un matiz ético del asunto, pues pueden mediar situaciones en las cuales existan
diferencias entre los verdaderos costos y beneficios imputables a una decisión del actor soberano, de los
cuales verdaderamente asume. La presencia de un riesgo moral se hará manifiesto en el tanto el actor
pueda trasladar, diluir o eludir los costos de sus decisiones y pueda aprovecharse de la obtención de los
beneficios sobrenormales.
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Por ejemplo, en el ámbito financiero, ¿cuál inversionista, si pudiera prever que el
resultado de su inversión abriga un riesgo de impago, la hará, si no existe una adecuada
compensación en términos del rendimiento esperado? Si el inversionista, como actor,
pudiera prever esta situación, su prudencia haría que la decisión decantara en pos de la
opción de no hacer la inversión evaluada.
Lo anterior permite exponer el componente necesario para el ejercicio de la
soberanía de parte del inversionista en forma prudente: la existencia de un objetivo
previamente definido. El inversionista ha de tener claro qué es lo que persigue y debe
ser capaz de precisar de la mejor manera posible tal propósito, con el fin de minimizar
el riesgo de selección adversa (el riesgo de escoger mal) en el momento de tomar una
decisión.
En tanto la comprensión de estas cosas sea más amplia y profunda, más precisa será
la definición del objetivo que se persiga y más prudente será el inversionista en el
momento de tomar sus decisiones. Así, ante la carencia de la presciencia que permita
tener la certeza de alcanzar eficiencia en sus decisiones, el inversionista ha de ver en la
prudencia el ayo que ofrece la confianza como mejor paliativo de certidumbre
(Matarrita, 2009).
3. La prudencia: una perspectiva económica
Como se ha visto, la imposición de la prudencia trasciende la mera concepción justa
y precisa de un objetivo financiero, implica considerar las consecuencias económicas y
éticas, y su adecuado conocimiento.
Dado que la responsabilidad es intrínseca a la soberanía, ha de considerarse más que
conveniente que el inversionista se apropie de información y conocimiento, de manera
que conciba más correctamente los beneficios, los costos y los riesgos que acarreará su
decisión, a fin de potenciar con ello la posibilidad de calibrar los riesgos ante la
presencia de la incertidumbre.
Pero, ¿es la experiencia la única ruta de aprendizaje en los términos que dicta la
prudencia? Si de prudencia se trata, ha de haber una forma más prudente que la
experiencia propia: ¡la experiencia ajena!
En virtud de la prudencia, la consideración de los efectos perniciosos de lo que
podría denominarse un exceso de confianza ha llevado a unos a adquirir conocimientos que
otros podrían aprender por contemplación y observancia. De esta forma, la educación
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permite tener acceso a un estadio superior de la curva de aprendizaje, obviando con ello
el peregrinar que supone la necesidad de la experiencia vivida.
En otras palabras, la prudencia apunta hacia la necesidad de capacitar al inversionista
en las destrezas y habilidades que le sean propias para sus actividades y tomas de
decisión, lo que puede extrapolarse al rol del estado como aquel llamado, si bien no a
hacer del horizonte de toma de decisiones, un horizonte infinito, al menos sí indefinido
como condición inhibidora de la presencia del riesgo abuso por parte de los agentes
(Matarrita, 2005).
En otras palabras, la prudencia ha de admitirse como una condición para un
equilibro perfecto en subjuego, de otra manera, aún y cuando los agentes actúen en
virtud del autocumplimiento de sus propias profecías, en forma intertemporal sus
acciones no serán eficientes, es decir, no serán prudentes.
En otras palabras, la prudencia se refiere a una necesaria condición de orden
económico con respecto a la eficiente toma de decisiones, esta es la cualidad que posee
el inversionista al actuar como soberano, al establecer la relación concomitante y
biunívoca entre tal libertad de ejercicio y la responsabilidad con respecto a las
consecuencias ulteriores que determinarán los correspondientes beneficios, costos y
riesgos de las decisiones asumidas.
Referencias
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Recuperado de http://www.rodrigomatarrita.com/?action=papers&id=194.
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SECCION ESPECIAL:
PONENCIAS Y OTRAS REFLEXIONES
Ilusionismo penal
para una sociedad en decadencia
Rosaura Chinchilla Calderón 1
Resumen
En Costa Rica se ha deteriorado el Estado social de derecho y las normas
constitucionales son, cada vez más, normas programáticas. Existe una creciente
desigualdad social. Se ha desdibujado la división de funciones entre los Poderes del
Estado y se da un proceso de politización de la justicia y de judicialización de lo
político. Las políticas públicas son discursos no consecuentes con las acciones de los
órganos estatales. Este deterioro se pretende ocultar a través de la apelación a la
creación de diversas formas de represión, para lo que se usa constantemente el Derecho
Penal. La política criminal se torna cada vez más represiva (más penas, más delitos,
desformalización de garantías, eliminación de beneficios penitenciarios, etc.), y se
muestra un deterioro en los derechos humanos y en las garantías individuales en el país.
Palabras clave: Populismo punitivo, desigualdad social, división de poderes, políticas
públicas, politización judicial, judicialización política, derechos humanos, ambiente,
política criminal.
Abstract
In Costa Rica, the Social Law State has been declined and the constitutional rules have
become more programmatic. There is an increase of social inequality, the State function
division has disappeared and the justice is been really politicized at the time that politic
is been judicialized. Public provisions are only inconsistent speeches so far from State´s
bodies actions. This decay is been hidden by repressive ways, using the Criminal Law as
an answer (more punishments, more crimes, less guarantees, less jail benefits, etc.)
causing several Human Rights violation in our country.
Keywords: Punitive populism, social inequality, state function division, public politics,
judicial politicization, politic judicialization, human rights, environment.
1 Master en Ciencias Penales. Egresada del Programa Doctoral de Estudios Latinoamericanos con Énfasis
en Pensamiento Latinoamericano, de la Universidad Nacional, Costa Rica. Jueza de Casación Penal del
Poder Judicial de Costa Rica. E-mail: rosaura.chinchilla@gmail.com
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Costa Rica es una sociedad en decadencia. Para afirmar esto bastaría dar un rápida
lectura a dos artículos constitucionales, es decir, dos declaraciones de intenciones de lo
que se añoró que fuera el país y compararlas con lo que está siendo nuestra patria en
realidad.
Los artículos 1 y 50 de la Constitución Política señalan, respectivamente, lo siguiente:
“Costa Rica es una República democrática, libre e independiente” y “El Estado procurará el mayor bienestar a
todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza”.
Ese fue el cimiento de la Segunda República. Esa fue la razón de ser y la visión que,
resultado de un largo proceso histórico, quisieron impregnar, entre otros y no sin el
derramamiento de sangre de cientos de costarricenses, Figueres Ferrer, Calderón
Guardia, Mora Valverde y Monseñor Sanabria, para el desarrollo nacional. Para ello, en
la Constituyente del 49, se diseñó un sistema de pesos y contrapesos para garantizar la
división de poderes, necesaria en toda democracia; se crearon controles para evitar que
los bienes comunes fueran dilapidados por unos pocos; se recogieron las principales
garantías individuales y sociales tanto para el juzgamiento de las personas como para el
disfrute de otros derechos, entre ellos, los laborales.
Ese fue el cenit al que se aspiró.
Hoy, la mayoría de esas normas son simples normas programáticas, hermosas
declaraciones de principios que, como las fotografías antiguas, están desteñidas por una
cruda realidad en la que predomina una visión maniquea e individualista de la vida.
En contraposición a ello, en la Costa Rica del 2011 es difícil observar una clara
división de poderes, no digamos ya entre el Legislativo y el Ejecutivo, uno apéndice
histórico del otro, al punto de que hoy se proclama, sin sonrojo, la innecesariedad del
control político, base de toda democracia; sino, inclusive, a nivel judicial, en donde,
lamentablemente, ya no solo se deciden los grandes temas de la política nacional (a
nivel constitucional: la re-elección presidencial; administrativo: Crucitas; y en lo penal:
los grandes casos de corrupción en la función Pública, desde el Fondo de Emergencias
para acá) y precisamente por ello, los pactos y cuotas de poder son cada vez más
frecuentes y se defienden más férreamente, al punto de que un asesor presidencial
mantuvo su puesto simultáneamente al de magistrado constitucional sin que nada
pasara, para no decir mucho sobre los extraños criterios que predominan para la
selección de los y las aspirantes a la magistratura; los cambios jurisprudenciales sin
explicaciones técnicas convincentes que luego, sin explicación, regresan por los cauces
originales; ni sobre las disonancias graves entre las decisiones de los órganos creados
mediante carrera judicial, es decir, mediante méritos, respecto de aquellos cuyo
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nombramiento depende de criterios eminente políticos. Por ello, de republicanos cada
vez tenemos menos. Pero tampoco nuestra dosis de demócratas, respetuosos de los
derechos humanos, nos alcanza para mucho. Ni siquiera para presumir de ello ante la
comunidad internacional. Somos, como decía el juez Dall’Anese en una lapidaria frase
que no me cansaré de repetir “un país que exporta derechos humanos pero cada día tiene menos para su
consumo interno”. Mientras vamos por el mundo suscribiendo convenios de derechos
humanos sin ton ni son, nuestra interpretación de ellos, a lo interno, es cada vez más
limitada y tienen que ser los organismos internacionales los que nos enmienden la
página, porque las voces internas nunca serán suficientes para lograr cambios.
Para muestra, algunos botones: los derechos sindicales se mantienen normativamente
(sin respetarse mucho) gracias a la intervención y llamadas de atención constantes de la
O.I.T y centrales sindicales internacionales; los derechos sociales a la jornada mínima, el
salario mínimo, las vacaciones y aguinaldo son cada vez más declaraciones de principios
frente a las corrientes de flexibilización imperantes. Al respecto, en el 16° Informe del
Estado de la Nación se indica que
...el país cuenta, en general, con legislación actualizada y acorde con los
estándares internacionales, y con procedimientos adecuados para asegurar
el respeto de los derechos de los y las trabajadores. Sin embargo,
aparentemente, algunos de los derechos laborales más importantes están
siendo tutelados solo de manera marginal, debido a la incorrecta
implementación de ciertos procedimientos en la inspección laboral (pág.
71).
Ni que decir, por ejemplo, de la prisión preventiva, en donde el país que ha
rechazado el Estatuto de Roma, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el
que mantiene la cárcel de Guantánamo es quien nos llama la atención por los altos
índices de presos sin condena que tenemos.
¿Y de libres e independientes? ...En una sociedad globalizada, en donde los últimos
gobiernos se han hecho eco de políticas extranjeras que nos torcieron los brazos para
aprobar tratados y leyes (incluyendo las de narcotráfico en los términos en que se
encuentran).
Tampoco debemos regocijarnos por la característica tradicional de que somos un
país de “igualiticos”, gracias a que somos muy solidarios. La mayoría de las instituciones
estatales han sido o están siendo desmanteladas: unas porque son muy productivas y
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son, por ende, apetecidas por el capital transnacional; otras porque se nos dice que son
improductivas y hay que cerrarlas, como el INCOFER (Instituto Costarricense de
Ferrocarril) y CNP (Consejo Nacional de Producción), para luego, pasadas las modas y
después de perdidos miles de millones de colones, revivirlas, por estimarlas estratégicas
para el desarrollo nacional. El desmantelamiento institucional genera desigualdad pero,
aunque no lo hiciera, nos negamos a reconocer y respetar lo “diverso”.
La universalización del seguro social languidece gracias a algunos médicos que
usufructúan, en sus consultorios privados, las largas listas de espera que ellos mismos
alimentan por su ausentismo laboral y ante la imposibilidad de que se les exija
dedicación exclusiva y cumplimiento de horarios; por las ventas de servicios de las
grandes clínicas privadas que, aunque cobran por año más de lo que la adquisición de
los equipos médicos costaría, misteriosamente siguen vendiendo sus servicios, sin que la
CCSS (Caja Costarricense de Seguro Social) sea capaz, de una vez por todas, de quitarles
el negocio y en medio de los biombos atacados por quienes, mientras eso hacían,
ponían sus manos para recibir grandes dádivas. Y ni qué decir del sistema fiscal en el
que se suponía que quienes más tenían debían aportar más para sufragar los gastos
nacionales: toda reforma fiscal tendiente a hacer realidad ese principio fracasa
estrepitosamente frente a los intereses creados, que prefieren que el gasto público lo
sigan financiando, con sus impuestos, los empleados públicos, únicos que no se pueden
escapar del deporte nacional que significa la evasión al fisco. Paralelamente, hay quienes
se oponen a cualquier impuesto, pero ponen sus manos para recoger del Estado la
contribución de la deuda político-electoral, sin sonrojarse por alterar los registros con
datos falsos.
En materia ambiental mientras nos proponemos como meta la paz con la naturaleza,
reciclar y ser una Nación carbono neutral, autorizamos decretos de minería a cielo
abierto; damos en concesión nuestras playas; privatizamos el agua o, en el mejor de los
casos, por la inexistencia de infraestructura de saneamiento, la contaminamos;
permitimos la exploración petrolera, no desarrollamos ni incentivamos estructuras de
tratamientos alternos de desechos, etc.
El resultado de todo eso es la alarmante desigualdad social que vivimos y que, año
tras año, nos pone en evidencia el Estado de la Nación:
El balance del 2009 en estos temas es negativo: en Costa Rica siguen
ampliándose las desigualdades en la distribución del ingreso, se
mantienen grandes disparidades entre géneros y no hay abatimiento de la
pobreza (16° Informe, pág. 54).
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¿Qué tiene que ver todo esto con la pretensión de la cátedra de Derecho Penal, de
que les hablara de una política criminal de Estado? La política criminal de un Estado no
se reduce a la política legislativa, aunque debe indicarse que esta constituye una de sus
más importantes manifestaciones.
Como se trata de una política estatal, involucra, además, a los otros poderes del
Estado: el Ejecutivo, el Judicial y hasta el electoral. Por ende, una política criminal está
inserta en otras políticas estatales. Políticas que, para el caso costarricense, muy a
nuestro pesar, proclaman que el Estado debe intervenir lo menos posible, para dejar que
el mercado actúe a su antojo y que solo allí donde no pueda dar respuesta, es decir,
frente al descontento social, surja el puño de hierro del Estado para acompañar a la
mano visible del mercado, en la clarísima metáfora de Loic Wacquant.
¿Cuál es hoy la política criminal costarricense? Desde el Legislativo el mensaje es muy
claro: más leyes, más delitos, penas más severas, menos beneficios penitenciarios. La
mayoría de esas leyes se emiten no solo mediante un discurso falso y demagógico (al
estilo de “quitar una cartera o un arete no es delito”) y al calor del momento y el
alarmismo (el robo a diputados ha generado muchos proyectos de ley para aumentar las
penas), sino que, además, emergen justamente cuando surge la protesta social: se
recurre al derecho penal y a su criminalización primaria, para penalizar las
manifestaciones en las calles tal y como se hizo en noviembre del 2002 luego del combo
del ICE (Instituto Costarricense de Electricidad) (artículo 256 bis). Cuando el descontento
social es tal que exige más y mejores empleos, una vida digna, vivienda para todos y
comida, se nos dice que el problema nacional por excelencia es la seguridad nacional y
este se convierte en el único tema de una campaña electoral que nos prometió, como la
gran solución a la situación nacional, “destapar a los delincuentes”. Cuando un Estado es
incapaz de convencer, empieza a reprimir y para hacerlo, dando todavía las apariencias
de mantenerse en los cauces del Estado de Derecho, comienza a “crear derecho” (en
minúscula: es decir normas para justificar el autoritarismo), aprovechándose de que los
controles ya no funcionan, son inoperantes o son deslegitimados. ¿Cuántas normas se
declaran hoy inconstitucionales? Así, cualquier cosa puede ser derecho pese a que,
nuevamente, el 16° Informe del Estado de la Nación nos advierte que:
...a lo largo del proceso de formulación legislativa se cometen errores
diversos, que responden a una combinación de factores administrativos y
otros de tipo político. Tanto los errores de forma como los de fondo
operan en detrimento de la calidad de las leyes, creando distorsiones que
dificultan su aplicación correcta en la práctica y que, en última instancia,
son responsabilidad de las y los legisladores (pág. 70).
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Y se empieza a reprimir la tenencia...la tenencia de droga (aún para el consumo
personal), la tenencia de cuchillos (aun para las labores agrícolas, allí donde todavía
queden campesinos y tierras que lo permitan), la tenencia de ganzúas u objetos
peligrosos, en fin, la tenencia de cara, como dice Zaffaroni.
Desde el Ejecutivo, la labor comprende una triple vertiente:
a) La falta de políticas preventivas (más centros docentes y estímulos educativos,
espacios de recreación, fuentes de empleo, lugares para tratamientos de
adicciones, instituciones de apoyo para las personas desposeídas de bienes
materiales, etc.), pues los intentos fracasan ante la escasez de recursos: que no
hay por no haber reforma fiscal, que no habrá porque no interesa a los
detentadores del capital.
b) El poner todos los focos en el Ministerio de Seguridad pese a que, antes, estos
mismos sectores, que hoy proclaman la inoperancia del Estado, nos dijeron que
“la seguridad era asunto de todos” y quitaron policías. Somos un país sin justos
medios: o policía militarizada o debilidad pública, porque de Fuerza muy poco,
habida cuenta de la precariedad con que se desempeña nuestra policía.
c) Y en lo que atañe al Ministerio de Justicia, siguiendo los contrastes: o cárceles
privadas (para usufructuar con el dolor humano y garantizar un mínimo de
estancias en la prisión siguiendo el problema de las concesiones que tanto dolor
de cabeza nos han dado) o hacinamiento penitenciario, que genera motines,
torturas, muertos y más represión.
En lo que atañe al Poder Judicial, contamos, en el ámbito de la justicia constitucional,
con una Sala abarrotada, que resuelve más de 12 mil asuntos por año, lo que significaría
5 asuntos por día, incluidos sábados y domingos, por magistrado (si la justicia no fuera
delegada) lo que hace que, si uno revuelca en la jurisprudencia constitucional, pueda
encontrar resoluciones contradictorias entre sí, ambas vinculantes, no digamos ya con
diferentes integraciones o de diferentes períodos históricos, sino, inclusive, en un lapso
relativamente corto y con la misma integración y sin que se diga por qué se mantienen
criterios dispares. La protección a la libertad, a través de los hábeas corpus, se ha
abandonado (¿cuánto se ha incrementado la cantidad de esos recursos y cuántos, hoy, se
acogen?) y la justicia constitucional se encuentra en la etapa de su “municipalización” (se
ordena hacer aceras, recoger basura, construir alcantarillas, rellenar huecos, poner
semáforos, etc.), aunque con un índice de acatamiento de sus fallos muy bajo, según los
mismos estudios.
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No solo aumenta el hacinamiento penitenciario, que produce fugas y muertos (que
no es controlado por la Sala Constitucional porque ya hay jueces de ejecución que
tampoco lo controlan dado que la Corte Plena se los impide), sino que aumentan los
presos sin condena, de la mano del aumento de rechazos de plano de los hábeas y de
líneas jurisprudenciales avalando extensiones indefinidas, y sin norma en que
sustentarse, de la detención, tanto en adultos como en menores de edad.
En lo que atañe a la justicia penal, el panorama no es muy diferente. En nombre del
respeto a los derechos humanos y sus instituciones se impulsan leyes, y se castiga a
quienes disienten de ellas, para aumentar la prisión preventiva (ya don Javier Llobet se
cansó de hacer los ajustes a su texto ante tanto cambio), para extender la prescripción,
para hacer la prisión automática, para disminuir la cuantía del hurto y sancionarlo más
drásticamente, al tiempo que se le quita la pena de cárcel al incumplimiento de deberes,
delito típicamente de funcionarios públicos. No en vano (y sin perder de vista la
coyuntura en que se dio), un sondeo telefónico de UNIMER para “La Nación” del 12 y 13
de mayo, da cuenta de que un 61% de los entrevistados está descontento con la labor de
la Sala III (con altos índices de mora judicial) y un 58% de los entrevistados descalificó
el funcionamiento del Poder Judicial en su conjunto, con lo que, por una parte, se
presiona a jueces y juezas para que resuelvan conforme el público estima correcto y, si
no se hace así, se inician procesos disciplinarios por afectar la “imagen del Poder
Judicial” (en cuyo caso, quitemos el juzgamiento conforme a derecho e instauremos los
jurados) pero, por la otra, se nos llama la atención sobre el nivel de morosidad y la falta
de transparencia de nuestra institución.
Un Poder Judicial en donde la formación de los jueces es endeble, tanto para los
casos comunes como para los que no, sin que se invierta mayormente en una sólida
capacitación generalizada y permanente y en donde la selección de magistrados/as se
hace sin que medien elementos fijos, sólidos, que prohíban y sancionen el lobby
parlamentario y garanticen la idoneidad, reduciendo a lo mínimo indispensable el
contacto político. Un Poder Judicial cuya cúpula se ha burocratizado y, sin tener
preparación académica para ello, ocupan buena parte de su tiempo en funciones ajenas
a resolver. Pese a que con la LOPJ (Ley Orgánica del Poder Judicial) de 1994 se intentó
eliminarle las funciones administrativas a Corte Plena, hoy llegan casi a 70 las comisiones
existentes en el Poder Judicial, cada una con su magistrado/a presidente/a o integrante y
sin que ninguno de los restantes pueda o deba (hay un código oculto), interferir en la
política del otro, pues es el proyecto por el que vela que, muchas veces, termina
contraponiéndose con otros. Así, hay una abigarrada relación entre la comisión que da
seguimiento a la oralidad de sentencias penales (sentencias que nunca fueron causa ni la
mora judicial y de la deshumanización del proceso) y la de acceso a la justicia, pero
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ambas funcionan armónicamente; entre la comisión para estudiar la reforma judicial (que
no mostró avances sensibles) y la ¡“Comisión de Machotes”! ...¿para una justicia de
calidad? Tal vez por eso se dejó de lado que el Poder Judicial era para hacer justicia...
ahora se administra; por eso quienes ostentan la magistratura ya no son jueces/ezas sino
altos gerentes, remunerados con los mismos parámetros de la empresa privada,
desdeñando toda consideración a otros criterios que deben privar:
…en los últimos dos años la mejora de los indicadores no es tan clara y
en algunos casos más bien se observa un deterioro. En 2009 se redujo la
proporción de habitantes por juez, lo que en principio implicaría una
menor carga de trabajo para cada operador judicial y, por ende, una
disminución en los tiempos de respuesta y, sobre todo, en los casos que
esperan resolución. No obstante, los avances en la duración de los
procesos son muy desiguales entre las distintas áreas: en algunas los
tiempos decrecieron, pero en otras se incrementaron. Además la tasa de
crecimiento real de casos pendientes por año aumentó (...) lo cual se
traduce en una mayor congestión del sistema. Cabe señalar que esto
sucedió a pesar de que durante el 2009 el Poder Judicial recibió la mayor
inversión de recursos de toda la década (16° Informe, pág. 71).
Todo este panorama me ha conducido a concluir que es criminal y perversa la
política pública del Estado costarricense en materia penal; que existe una política
criminal claramente orientada, con una predominante tendencia autoritaria que se refleja
tanto en la emisión de leyes sustantivas (aproximadamente 55 reformas al Código Penal
desde su emisión; y 75 proyectos de ley en materia penal a junio del 2010 tendientes a
aumentar penas, disminuir beneficios penitenciarios, crear más delitos o añadir incisos,
invertir principios procesales, etc.), como en el juzgamiento de las personas (juicios
exprés, abreviadísimos, solo nos falta la ejecución sumaria, mucho más rápida y
probablemente aplaudida por el pueblo) y en la ejecución de las sanciones, en donde
no existe infraestructura para dar efectiva contención menos para brindar un trato
humanitario a quienes se encuentren en las cárceles.
No obstante, seguimos proclamándonos como respetuosos de los derechos humanos.
Juzguen ustedes si somos o no una sociedad en decadencia y si el Derecho Penal, del
que tanto se ha hecho uso en las últimas décadas, ha servido o no para desviar la
atención de los grandes problemas nacionales, para hacerse surgir como la panacea,
para acabar con los males de la patria, con oráculos incluidos que se atrincheran en
algunos medios, en algunos foros, en algunas curules y en algunos estrados judiciales.
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Frente a este panorama tan sombrío la pregunta que siempre se plantea es... ¿qué
hacer? Para ustedes estudiantes de Derecho, prepararse con lo mejor de sus capacidades
y la fortaleza de una cátedra que reúne a buena parte del pensamiento crítico de este
país. Estudiar, siempre, porque estudiando sabremos que desde lo normativo no
podemos cambiar ninguna realidad, pero que lo normativo es un recurso eficaz para
ocultarla. A ustedes estudiantes les corresponderá la tarea ya sea de perpetuar ese estado
de cosas (apuntalando las paredes de un edificio derruido, que corre el riesgo de caer
sobre nuestras propias cabezas en cualquier momento pese a que, mientras tanto, lo
usufructuamos, siguiendo la lógica del consumo) o bien empezar a diseñar y replantear,
desde la ética, desde el conocimiento y desde los postulados de una democracia, las
bases de un nueva edificación, que nos abrigue a todos/as, que nos respete a todos/as y
que a todos y a todas nos haga más solidarios/as, más justos/as, más críticos/as, más
tolerantes, menos autoritarios/as y más comprometidos con los derechos humanos y el
Estado de Derecho que, a como yo lo entiendo, no significa crear más “derecho” para
aumentar el confort personal, sino someternos a los controles y responsabilidades que
este demanda.
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