BMA_review #21 - Barbosa, Müssnich & Aragão

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ALTERACIONES PROPUESTAS POR LA CVM PARA LOS
FONDOS DE PRIVATE EQUITY Y PARA LOS FONDOS DE
INVERSIÓN EN EMPRESAS EMERGENTES
Rafael Maradei | ram@bmalaw.com.br
Luciana Rainho Marsal | lrm@bmalaw.com.br
La CVM sometió a la apreciación en audiencia pública, habiendo
recibido comentarios y sugerencias hasta el último 1 ero . de marzo,
una propuesta de alteración en la reglamentación aplicable a los
fondos de inversión en participaciones (FIPs, también conocidos
como fondos de private equity) y a los fondos mutuos de inversión
en empresas emergentes (FMIEEs).
La creación de los FMIEEs, representó un importante hito en el
desarrollo de la industria brasileña de capital de riesgo. Existen
actualmente 21 FMIEEs registrados en la CVM, cuyos activos
suman cerca de R$ 280 millones. Sin embargo, la inversión se
limita a sociedades anónimas que presenten una facturación
neta anual (consolidada o no) inferior a los R$ 100 millones.
En 2003, surgieron los FIPs, cuya reglamentación es más flexible
y adaptada a los principios mundiales aplicables a inversiones
de private equity. El gobierno estableció, además, beneficios
fiscales para las inversiones realizadas por medio de FIPs, en
especial por extranjeros. Ante los aspectos regulatorios
favorables, los FIPs se convierten rápidamente en el vehículo
de inversión preponderante en private equity en Brasil. Desde
su creación, 34 FIPs se constituyeron y se registraron en la
CVM, cuyos activos suman alrededor de R$ 9 mil millones, lo
que equivale a 32 veces la monta bajo gestión de los FMIEEs.
Modificaciones más importantes propuestas por la CVM:
Extensión a los FMIEEs de lo dispuesto en la Instrução CVM no. 406,
del 27/04/04, que concede a los FIPs que cuentan con el apoyo
financiero directo de organismos de fomento las siguientes
prerrogativas: (i) emisión de las cuotas de diferentes clases, a que
se atribuyan derechos económico-financieros o políticos
diferenciados, establecidos en el reglamento del fondo; (ii)
obtención directa de préstamos de los organismos, de las agencias
de fomento o de los bancos de desarrollo, limitados a la monta
correspondiente al 30% de los activos del fondo. La intención de
CVM es extender esa prerrogativa también a los FMIEEs.
Flexibilización del uso de derivativos por los FIPs. La
reglamentación actual establece que los FIPs solamente pueden
valerse de instrumentos derivativos para protección de la
cartera si tales instrumentos son opciones cuyo activo
subyacente sea valor mobiliario perteneciente a la cartera del
fondo o en el cual haya derecho de conversión. La propuesta
de CVM es preservar la obligatoriedad de que operaciones con
derivativos tengan por finalidad exclusiva la protección
patrimonial, pero sin la imposición de que éstas se lleven a
cabo con opciones o con valores mobiliarios pertenecientes a
la cartera del FIP.
Posibilidad de inversión por FMIEEs en sociedades cuyos cuotistas
participen con más del 10%. La actual reglamentación aplicable a
los FMIEEs impide que estos fondos inviertan en sociedad en la
cual cuotistas o administradores del fondo, o respectivos cónyuges
o parientes hasta segundo grado participen, directa o
indirectamente, individualmente o en conjunto, en porcentaje
superior a los 10% del capital social, o en la cual ocupen cargos
de administración, resalvadas algunas excepciones. Sin embargo,
puede haber justificativas razonables para la inversión, por el
fondo, en sociedades en las cuales hay expresiva participación de
sus cuotistas. Así, la CVM estudia extender para los FMIEEs regla
idéntica a la aplicable a los FIPs, la cual admite, como excepción,
que la mayoría de los cuotistas autorice la inversión en cuestión.
Hay que observarse, además, que la actual reglamentación
aplicable a los FIPs le impone al intermediario de la negociación
de las cuotas en el mercado de bolsa o de mostrador organizado
asegurar la condición del inversionista cualificado del adquiriente
de cuotas, cabiéndole al administrador del FIP la obligación de
exigir la comprobación de que el adquiriente de las cuotas satisfaga
tal requisito como condición para proceder a la transferencia de
titularidad de cuotas negociadas en el mercado secundario.
Sin embargo, en la práctica, es inviable que los intermediarios
de las operaciones tengan, previamente a la consumación de
la operación, informaciones actualizadas suficientes, o aun
tiempo suficiente para proceder a la verificación que la
reglamentación exige. La obligación impuesta al administrador
del FIP es todavía peor, haciendo imposible su cumplimiento,
ya que el sistema de Bovespa para transferencia de cotas de
emisión de FIP no presupone ni permite cualquier especie de
interferencia del administrador.
Delante de la imposibilidad de cumplimiento de las
obligaciones del administrador y del improbable cumplimiento
de las obligaciones de los intermediarios previstas en la
reglamentación, Bovespa determinó recientemente que las
cuotas de FIPs no son pasibles de negociación en sus sistemas
(BOVESPAFIX y SOMAFIX). Esa imposibilidad de negociación
dificulta la proliferación de los FIPs entre determinados
inversionistas que, por determinación legal, deben
obligatoriamente negociar sus cuotas en mercado público,
prohibiéndoles la enajenación privada (como los inversionistas
extranjeros registrados en los términos de la Resolução CMN
no. 2689/2000). Se percibe que el esfuerzo dirigido hacia el
crecimiento del sector trae también nuevas cuestiones, que
requieren atención y operaciones bien estructuradas.