BMA_review #21 - Barbosa, Müssnich & Aragão
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N o 21 ENERO | FEBRERO 2007<br />
MERCADO INMOBILIARIO EN EXPANSIÓ TRAE<br />
NUEVAS OPORTUNIDADES DE INVERSIONES<br />
BARBOSA, MÜSSNICH & ARAGÃO<br />
actua en las áreas de práctica:<br />
Derecho Societario<br />
Reestructuraciones<br />
Derecho Tributário<br />
Bancario<br />
Mercado de Capitales<br />
Contencioso / Arbitraje<br />
Derecho Económico<br />
Derecho Inmobiliario<br />
Derecho Administrativo<br />
Privatizaciones y Concesiones<br />
Derecho Ambiental<br />
Derecho Laboral<br />
Propiedad Intelectual e Internet<br />
Tercer Sector<br />
Energía<br />
01<br />
Mercado inmobiliario en expansió trae<br />
nuevas oportunidades de inversiones<br />
02<br />
Alteraciones propuestas por la CVM para<br />
los fondos de private equity y para los fondos<br />
de inversión en empresas emergentes<br />
03<br />
Topografía de circuitos integrados: nueva<br />
protección intelectual<br />
04<br />
Transgénicos: modificaciones en la<br />
siembra en zonas de amortiguamiento de<br />
unidades de conservación<br />
El STF y el depósito<br />
previo en recurso administrativo<br />
05<br />
La esperada reglamentación acerca del<br />
registro de capital contaminado<br />
06<br />
CVM: informaciones sobre carteras<br />
Comité de Energía de Affinitas elabora<br />
publicación bilingüe<br />
BM&A participa del ciclo de charlas sobre<br />
inversión inmobiliaria en Brasil<br />
Anunciada como el foco de atención en el<br />
crecimiento económico del país, el área inmobiliaria<br />
experimenta una gran inyección de inversiones. En<br />
2006, alcanzó su nuevo récord en el volumen de<br />
financiaciones con recursos de la libreta de ahorro,<br />
R$9,5 mil millones, y el número de inmuebles<br />
financiados sobrepasó la barrera de 100 mil unidades,<br />
algo que no ocurría desde 1998. Constructoras y<br />
promotoras inmobiliarias acompañaron ese<br />
movimiento y aumentaron el número de<br />
lanzamientos en un 30% en los últimos dos años.<br />
La novedad es el lastre de las financiaciones en<br />
modalidades propias de un mercado financiero Christiane Scabell Höhn, socia del área inmobiliaria<br />
más maduro en Brasil. Desde setiembre de 2005, 12 constructoras empezaron a cotizar sus papeles<br />
en Bovespa y recibieron R$5,2 mil millones de inversionistas extranjeros, lo que demuestra la<br />
credibilidad de la economía nacional y del mercado inmobiliario brasileño, que presenta una<br />
demanda reprimida en el área. “En Brasil, la combinación de inflación baja, cambio fuerte y creación<br />
de modernos mecanismos de fondos de inversiones hizo con que el mercado inmobliario se volviera<br />
extremamente atractivo para los inversionistas”, dice Christiane Scabell Höhn, socia especializada<br />
en derecho inmobiliario de BM&A Advogados.<br />
Según Christiane, existen varios caminos para invertirse en el mercado inmobiliario brasileño,<br />
directamente, o por medio de una compañía promotora. Es el caso, de la securitización de créditos<br />
vía Certificado de Recibibles Inmobiliarios y Cédulas de Crédito Inmobiliario, además del Fondo<br />
de Inversión Inmobiliaria. “Inversionistas institucionales y particulares desempeñan un importante<br />
papel, pues garantizan la fuente de recursos necesaria para estimular el mercado inmobiliario”,<br />
afirma la abogada, especializada en la asesoría de proyectos residenciales, industriales y<br />
comerciales, como centros comerciales, centros de negocios, parques y hoteles, entre otros.<br />
En el plano jurídico, parte de las condiciones para que el mercado siga en este ritmo de crecimiento<br />
acelerado ya está dada. En los últimos años hubo varios avances en las leyes, que pasaron a ser<br />
más rígidas con los malos pagadores. La experiencia internacional también refuerza los pronósticos<br />
positivos: países con economía estable y tasas de interés en descenso normalmente pasan períodos<br />
de gran expansión del mercado inmobiliario. Analistas creen que el mercado nacional todavía<br />
tenga un inmenso potencial a explorarse en los próximos años; la expectativa es que Brasil viva<br />
la misma experiencia de España y México, que hoy día cuentan con un número cinco veces mayor<br />
de unidades financiadas por año que Brasil.<br />
La expansión reciente en los lanzamientos de inmuebles residenciales todavía está dirigida hacia<br />
las capas media y alta de la sociedad, que absorben la mayor parte del crédito disponible. “Todo<br />
ese crecimiento ocurre en un país que todavía no desarrolló una política bien definida de viviendas”,<br />
recuerda Christiane. Para llegar al punto ya conquistado por España y México, el mercado brasileño<br />
tendrá que atender también a la capa más baja de la sociedad, donde se encuentra el mayor déficit<br />
de viviendas. Saber cómo alcanzar esta parcela de la población y conocer los instrumentos jurídicos<br />
necesarios para viabilizar este nuevo momento será fundamental para el crecimiento del mercado<br />
inmobiliario brasileño.
2<br />
ALTERACIONES PROPUESTAS POR LA CVM PARA LOS<br />
FONDOS DE PRIVATE EQUITY Y PARA LOS FONDOS DE<br />
INVERSIÓN EN EMPRESAS EMERGENTES<br />
Rafael Maradei | ram@bmalaw.com.br<br />
Luciana Rainho Marsal | lrm@bmalaw.com.br<br />
La CVM sometió a la apreciación en audiencia pública, habiendo<br />
recibido comentarios y sugerencias hasta el último 1 ero . de marzo,<br />
una propuesta de alteración en la reglamentación aplicable a los<br />
fondos de inversión en participaciones (FIPs, también conocidos<br />
como fondos de private equity) y a los fondos mutuos de inversión<br />
en empresas emergentes (FMIEEs).<br />
La creación de los FMIEEs, representó un importante hito en el<br />
desarrollo de la industria brasileña de capital de riesgo. Existen<br />
actualmente 21 FMIEEs registrados en la CVM, cuyos activos<br />
suman cerca de R$ 280 millones. Sin embargo, la inversión se<br />
limita a sociedades anónimas que presenten una facturación<br />
neta anual (consolidada o no) inferior a los R$ 100 millones.<br />
En 2003, surgieron los FIPs, cuya reglamentación es más flexible<br />
y adaptada a los principios mundiales aplicables a inversiones<br />
de private equity. El gobierno estableció, además, beneficios<br />
fiscales para las inversiones realizadas por medio de FIPs, en<br />
especial por extranjeros. Ante los aspectos regulatorios<br />
favorables, los FIPs se convierten rápidamente en el vehículo<br />
de inversión preponderante en private equity en Brasil. Desde<br />
su creación, 34 FIPs se constituyeron y se registraron en la<br />
CVM, cuyos activos suman alrededor de R$ 9 mil millones, lo<br />
que equivale a 32 veces la monta bajo gestión de los FMIEEs.<br />
Modificaciones más importantes propuestas por la CVM:<br />
Extensión a los FMIEEs de lo dispuesto en la Instrução CVM no. 406,<br />
del 27/04/04, que concede a los FIPs que cuentan con el apoyo<br />
financiero directo de organismos de fomento las siguientes<br />
prerrogativas: (i) emisión de las cuotas de diferentes clases, a que<br />
se atribuyan derechos económico-financieros o políticos<br />
diferenciados, establecidos en el reglamento del fondo; (ii)<br />
obtención directa de préstamos de los organismos, de las agencias<br />
de fomento o de los bancos de desarrollo, limitados a la monta<br />
correspondiente al 30% de los activos del fondo. La intención de<br />
CVM es extender esa prerrogativa también a los FMIEEs.<br />
Flexibilización del uso de derivativos por los FIPs. La<br />
reglamentación actual establece que los FIPs solamente pueden<br />
valerse de instrumentos derivativos para protección de la<br />
cartera si tales instrumentos son opciones cuyo activo<br />
subyacente sea valor mobiliario perteneciente a la cartera del<br />
fondo o en el cual haya derecho de conversión. La propuesta<br />
de CVM es preservar la obligatoriedad de que operaciones con<br />
derivativos tengan por finalidad exclusiva la protección<br />
patrimonial, pero sin la imposición de que éstas se lleven a<br />
cabo con opciones o con valores mobiliarios pertenecientes a<br />
la cartera del FIP.<br />
Posibilidad de inversión por FMIEEs en sociedades cuyos cuotistas<br />
participen con más del 10%. La actual reglamentación aplicable a<br />
los FMIEEs impide que estos fondos inviertan en sociedad en la<br />
cual cuotistas o administradores del fondo, o respectivos cónyuges<br />
o parientes hasta segundo grado participen, directa o<br />
indirectamente, individualmente o en conjunto, en porcentaje<br />
superior a los 10% del capital social, o en la cual ocupen cargos<br />
de administración, resalvadas algunas excepciones. Sin embargo,<br />
puede haber justificativas razonables para la inversión, por el<br />
fondo, en sociedades en las cuales hay expresiva participación de<br />
sus cuotistas. Así, la CVM estudia extender para los FMIEEs regla<br />
idéntica a la aplicable a los FIPs, la cual admite, como excepción,<br />
que la mayoría de los cuotistas autorice la inversión en cuestión.<br />
Hay que observarse, además, que la actual reglamentación<br />
aplicable a los FIPs le impone al intermediario de la negociación<br />
de las cuotas en el mercado de bolsa o de mostrador organizado<br />
asegurar la condición del inversionista cualificado del adquiriente<br />
de cuotas, cabiéndole al administrador del FIP la obligación de<br />
exigir la comprobación de que el adquiriente de las cuotas satisfaga<br />
tal requisito como condición para proceder a la transferencia de<br />
titularidad de cuotas negociadas en el mercado secundario.<br />
Sin embargo, en la práctica, es inviable que los intermediarios<br />
de las operaciones tengan, previamente a la consumación de<br />
la operación, informaciones actualizadas suficientes, o aun<br />
tiempo suficiente para proceder a la verificación que la<br />
reglamentación exige. La obligación impuesta al administrador<br />
del FIP es todavía peor, haciendo imposible su cumplimiento,<br />
ya que el sistema de Bovespa para transferencia de cotas de<br />
emisión de FIP no presupone ni permite cualquier especie de<br />
interferencia del administrador.<br />
Delante de la imposibilidad de cumplimiento de las<br />
obligaciones del administrador y del improbable cumplimiento<br />
de las obligaciones de los intermediarios previstas en la<br />
reglamentación, Bovespa determinó recientemente que las<br />
cuotas de FIPs no son pasibles de negociación en sus sistemas<br />
(BOVESPAFIX y SOMAFIX). Esa imposibilidad de negociación<br />
dificulta la proliferación de los FIPs entre determinados<br />
inversionistas que, por determinación legal, deben<br />
obligatoriamente negociar sus cuotas en mercado público,<br />
prohibiéndoles la enajenación privada (como los inversionistas<br />
extranjeros registrados en los términos de la Resolução CMN<br />
no. 2689/2000). Se percibe que el esfuerzo dirigido hacia el<br />
crecimiento del sector trae también nuevas cuestiones, que<br />
requieren atención y operaciones bien estructuradas.
3 3<br />
TOPOGRAFÍA DE CIRCUITOS INTEGRADOS:<br />
NUEVA PROTECCIÓN INTELECTUAL<br />
Laura Fragomeni | lfo@bmalaw.com.br<br />
Patricia Esmeraldo | pje@bmalaw.com.br<br />
La Medida Provisoria (MP) no. 352, del 22/01/07, que<br />
instituye el Programa de Aceleración de Crecimiento<br />
(PAC), además de traer incentivos fiscales para las<br />
industrias de semiconductores y de equipos electrónicos<br />
para televisión digital, trajo, también, un capítulo específico<br />
dedicado a la protección de la propiedad intelectual<br />
referente a la topografía de circuitos integrados.<br />
También conocido como microchip, el circuito integrado, según<br />
la MP, puede entenderse como un pequeño aparato, fabricado<br />
en una pieza de material semiconductor, que contiene un<br />
circuito electrónico completo, con elementos y conexiones<br />
interrelacionadas que ejecutan una función electrónica. Ya la<br />
topografía de los circuitos integrados equivale al diseño del<br />
circuito, es decir, a la imagen de la posición en la cual los<br />
elementos contenidos en el circuito están dispuestos.<br />
En el panorama internacional la protección a las topografías<br />
de circuitos integrados ya la estaban regulando los tratados,<br />
contando, incluso, con capítulo específico en el Trade Related<br />
Aspects of Intellectual Property Rigths (TRIPS), acuerdo<br />
multilateral del cual Brasil es signatario, que establece<br />
protección mínima para derechos de propiedad intelectual<br />
en el ámbito de la OMC. Además de eso, los Estados<br />
Unidos, Japón y algunos países de Europa ya poseen<br />
reglamentación propia sobre ese tema.<br />
Por eso, en virtud de la competición internacional y de la<br />
necesidad de atraer inversiones extranjeras, Brasil no podría<br />
dejar de proteger a los creadores de topografías de circuitos<br />
integrados, que, a partir de la MP, pasan a reconocerse en<br />
Brasil como un bien de propiedad intelectual, tales como<br />
las marcas, patentes y diseños industriales.<br />
Según la MP, para obtenerse la protección de un circuito<br />
integrado en Brasil, es necesario proceder a su registro ante<br />
el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI). El<br />
referido organismo no está incumbido de realizar análisis de<br />
sustancia para fines de concesión del registro, pero solamente<br />
verificará los requisitos formales para la protección de las<br />
topografías; discusiones sobre puntos como la originalidad<br />
de la topografía deberán trabarse en el Judiciario.<br />
La MP creó un tipo de protección híbrida, que no se encaja<br />
en los requisitos típicos de una patente: como ejemplo, el<br />
desarrollo de una topografía, no trae cualquier efecto técnico<br />
nuevo. Por otra parte, aunque la protección incida sobre la<br />
forma del objeto, como ocurre con las obras protegidas por<br />
el derecho autoral, diferentemente de éstas, se exige el registro<br />
para que se conceda la exclusividad al titular de la topografía.<br />
De esta manera, la MP establece, como requisitos para<br />
obtención de protección a las topografías, que las mismas<br />
tengan (i) originalidad, es decir, aquella topografía que resulte<br />
del intelecto de su creador, y que no sea común o vulgar para<br />
fabricantes, técnicos y especialistas en el tema: (ii) novedad,<br />
pues sólo serán protegidas las topografías que no estén<br />
disponibilizadas en el mercado hace más de dos años de la<br />
fecha del depósito; y (iii) suficiencia descritiva, pues para<br />
requerir protección, el creador debe describir la topografía<br />
y su función, y presentar dibujos y fotografías, esenciales<br />
para permitir su identificación y caracterizar su originalidad.<br />
Según la MP, el registro de una topografía le garantiza a su<br />
titular el derecho exclusivo de explorarla, independiente<br />
de la forma en que se la fije, pudiendo cederla y licenciarla<br />
por el plazo de 10 (diez) años de la fecha de su depósito<br />
ante el INPI, o de la fecha de su primera exploración,<br />
prevaleciendo la fecha que haya ocurrido primero. Después<br />
de la expiración de su vigencia, la topografía cae en dominio<br />
público, y la puede explorarlibremente cualquier interesado.<br />
Como límites a los derechos de los titulares de topografías, la<br />
MP permite (i) acciones de terceros no autorizados, para fines<br />
de análisis, evaluación, enseñanza e investigación; (ii) creación<br />
o exploración de topografía, resultado de análisis, evaluación<br />
e investigación de topografía protegida, desde que la<br />
topografía derivada del estudio no sea sustancialmente igual<br />
a aquella protegida; (iii) importación, venta y distribución de<br />
productos que contengan las topografías protegidas, colocados<br />
en circulación por el titular de la topografía o por él<br />
autorizados; y (iv) exploración de topografías u objetos que<br />
contengan topografías protegidas, por terceros no autorizados,<br />
que no tenían el conocimiento de que el objeto incorporaba<br />
una topografía reproducida ilícitamente.<br />
La MP establece, todavía, la posibilidad de concederse<br />
licencias compulsorias para segurar la libre competición o<br />
impedir abusos de derecho o de poder económico<br />
practicados por los titulares de topografías, o cuando éstos<br />
no atiendan a las necesidades del mercado consumidor en<br />
cuanto al precio, cantidad o calidad del objeto.<br />
El texto de la MP pasará, además, por la apreciación del<br />
Congreso, siendo posible que se lo venga a alterar. Sin<br />
embargo, la MP es el retrato de que cada vez más se hace<br />
necesario ampliar las formas de protección para los nuevos<br />
inventos, de forma a incentivar el crecimiento de las<br />
industrias, lo que garantiza la posibilidad de retorno<br />
financiero para aquellos que invierten en investigación y<br />
desarrollo de nuevas tecnologías
4<br />
El STF y el depósito<br />
previo en recurso<br />
administrativo<br />
El STF profirió, en los autos de la<br />
Acción Cautelar no. 1.566, decisión que<br />
indirectamente, autoriza la<br />
interposición de recurso administrativo<br />
en la constitución de crédito tributario<br />
sin la realización de depósito previo. El<br />
voto del Min. Celso de Mello,<br />
referendado por la Segunda Turma do<br />
Tribunal el último 6 de marzo,<br />
reconoció la posibilidad excepcional de<br />
suspensión de la eficacia de decisión<br />
judicial que determinaba la necesidad<br />
de depósito previo para el<br />
conocimiento de recurso<br />
administrativo (en el caso, se trataba de<br />
un acuerdo del Tribunal de Justicia del<br />
Estado de Minas Gerais contra el cual<br />
se interpuso recurso extraordinario no<br />
admitido en el origen). Eso porque,<br />
según el relator, la discusión sobre la<br />
constitucionalidad de la obligación de<br />
prestarse el requisito administrativo de<br />
admisibilidad se encuentra pendiente<br />
de juicio en el Plenario del STF (RE<br />
388.359, RE 389.383 y RE 390.359).<br />
El Min. Marco Aurélio entiende que la<br />
exigencia es óbice a los derechos de<br />
defensa y de petición de los<br />
contribuyentes. Su posición la<br />
acompañaron los Min. Joaquim<br />
<strong>Barbosa</strong>, Ricardo Lewandoski, Eros<br />
Grau y Carlos Britto. Ya el Min.<br />
Sepúlveda Pertence defendió la<br />
constitucionalidad de la exigencia, por<br />
considerar que la Constitución Federal<br />
no garantiza la utilización de recursos<br />
en el ámbito administrativo, y<br />
solamente remite a la ley la<br />
reglamentación del proceso<br />
administrativo, en la línea de la<br />
jurisprudencia consolidada del STF. El<br />
juicio de la materia quedará suspendido<br />
por el pedido de toma de vista del Min.<br />
Cezar Peluso, desde el 20/04/06.<br />
TRANSGÉNICOS: MODIFICACIONES EN LA<br />
SIEMBRA EN ZONAS DE AMORTIGUAMIENTO<br />
DE UNIDADES DE CONSERVACIÓN<br />
Luis Felipe Andrade | lfa@bmalaw.com.br<br />
El 02/02/07 fue prorrogada la validez de la MP no. 317, publicada inicialmente el<br />
31/10/06, una vez que el Projeto de Lei no. 29/2006, que objetiva su transformación<br />
en ley, aguarda sanción presidencial. Aunque la referida MP todavía no haya sido<br />
absorbida en el ordenamiento jurídico como ley, fue reglamentada por el Decreto<br />
Federal no. 5.950, publicado también el 31/10/06.<br />
Las dos normas buscan regularizar un problema que se arrastra desde que la Ley<br />
no. 10.814/2003, que reglamentó la siembra de la soya transgénica de la cosecha de<br />
2004, prohibió el cultivo de ese producto en zonas de amortiguamiento (zonas de<br />
entorno) de Unidades de Conservación en Brasil. La cuestión es delicada, una vez<br />
que las zonas de amortiguamiento pueden alcanzar vastas extensiones de tierra en<br />
zonas de alta productividad de transgénicos.<br />
El apariente carácter transitorio de la Ley no. 10.814/2003 acabó por crear dudas<br />
jurídicas a respecto de su validez. Si, por un lado, ambientalistas argumentaban que<br />
aquella prohibición, constante de la Ley no. 10.814/2003, no habría sido expresamente<br />
revocada por los instrumentos legales posteriores que trataron de la siembra de<br />
transgénicos en el país, los productores rebatían afirmando que a pesar de no haber<br />
habido revocación expresa, el nuevo sistema no podría haber acogido disposiciones<br />
de una ley de carácter transitorio.<br />
El sistema traído por la MP no. 327 prohíbe el cultivo de transgénicos en tierras<br />
indígenas y en las áreas internas de las Unidades de Conservación (excepción hecha<br />
a la categoría “Áreas de Protección Ambiental – APAs”), permitiendo que las propias<br />
Unidades de Conservación dispongan en sus Planes de Manejo a respecto del cultivo<br />
o no de culturas transgénicas en sus respectivos entornos.<br />
La gran innovación consiste en la posibilidad de que en las Unidades de Conservación<br />
que no poseen Plan de Manejo aprobado – es decir – la gran mayoría de las Unidades<br />
de Conservación del país – la siembra estará permitida, observados algunos límites: (i)<br />
quinientos metros para el caso de cultivo de soya genéticamente modificada, evento<br />
GTS40-3-2, que le confiere tolerancia al herbicida glifosato; (ii) ochocientos metros para<br />
el caso de cultivo de algodón genéticamente modificado, evento 531, que confiere<br />
resistencia a insectos y (iii) cinco mil metros para el caso de cultivo de algodón<br />
genéticamente modificado, evento 531, que confiere resistencia a insectos, cuando exista<br />
registro de ocurrencia de ancestral directo o pariente silvestre en la unidad de conservación.<br />
Además de aprobar el contenido de la MP no. 327, el Projeto de Lei no. 29/2006 también<br />
altera el quórum necesario para que la Comisión Técnica Nacional de Bioseguridad<br />
(CTNBio) emita sus decisiones técnicas a respecto de la posibilidad de siembra de<br />
transgénicos en el país, modificando para mayoría absoluta el sistema actual de quórum<br />
cualificado, lo que va al encuentro de un clamor del sector productivo, ya que permitirá<br />
una mayor agilización en el proceso decisorio de la CTNBio.<br />
Otro punto importante, reside en la alteración propuesta por el Congreso Nacional<br />
que autoriza el beneficiación y la comercialización de las fibras de algodoneros<br />
genéticamente modificados (cosecha de 2006). Se trata de punto polémico, ya que<br />
la CTNBio había determinado la destrucción de esa cosecha, una vez que la<br />
producción de la misma no había sido aprobada por el organismo.
5<br />
LA ESPERADA REGLAMENTACIÓN ACERCA<br />
DEL REGISTRO DE CAPITAL CONTAMINADO<br />
Camila Goldberg Cavalcanti | cgc@bmalaw.com.br<br />
Entre las importantes innovaciones traídas por la MP 315/2006<br />
(convertida el 28.11.06, en la ley 11.371), se destaca la posibilidad<br />
de registro en moneda nacional, en el BACEN, del capital<br />
extranjero invertido en personas jurídicas en el país, todavía<br />
no registrado y no sujeto a otra forma de registro en el BACEN,<br />
siendo esa ausencia de registro comúnmente conocida por<br />
“contaminación de capital” (Registro de Capital Contaminado).<br />
Hasta entonces, el conjunto de reglas cambiales sobre registro de<br />
capital extranjero – que tiene como pilar la Ley 4.131/62 –<br />
establecía que el registro, en el BACEN, de inversiones extranjeras<br />
en empresas brasileñas realizadas por no residentes dependía<br />
del efectivo ingreso de recursos en Brasil, resalvadas algunas<br />
hipótesis específicas, como es el caso de integralización de<br />
acciones en bienes o conferencia internacional de activos. De esa<br />
manera, en situaciones en las cuales no se podía comprobar el<br />
ingreso de recursos (como usualmente ocurría con inversiones<br />
antiguas, ocurridas antes de la edición de la ley de 1962) o donde<br />
la inversión se hacía independientemente de tal ingreso, el<br />
inversionista extranjero no poseía registro de su inversión en el<br />
BACEN, quedando imposibilitado de efectuar cualquier posterior<br />
remesa a título de rendimientos o retorno del capital invertido.<br />
Atendiendo a la Ley no. 371/2006, el CMN y el BACEN<br />
reglamentaron el tema por medio de la Resolución CMN 3.447,<br />
del 05/03/07, y de la Circular BACEN 3.344, del 07.03.07, las<br />
cuales establecieron los requisitos y principales procedimientos<br />
a observarse para realización del Registro de Capital<br />
Contaminado. Tal registro pasó a permitirse,<br />
independientemente de la fecha de integralización de la<br />
respectiva inversión, y desde que (i) la inversión conste de los<br />
registros contables de la empresa brasileña receptora de la<br />
inversión, en la forma de legislación en vigor; y (ii) la<br />
titularidad de la inversión se comprueba a través de<br />
documentos apropiados, que deberán permanecer a la<br />
disposición del BACEN por cinco años.<br />
Además de eso, se permitió que el Registro de Capital<br />
Contaminado se haga de forma declaratoria, a través del<br />
Registro Declaratorio Electrónico de Inversión Extranjera (RDE-<br />
IED) del SISBACEN, en línea con las orientaciones del nuevo<br />
Manual del Declarante disponibilizado por el BACEN. El<br />
Registro de Capital Contaminado no estará, entonces, sujeto<br />
a la previa autorización del BACEN.<br />
Según la Resolución CMN 3.447/2007, el plazo para realización<br />
del Registro de Capital Contaminado (y de reinversiones<br />
provenientes de dicho capital) de inversiones extranjeras existentes<br />
el 31/12/05 se inició el 19/03/07 y se cerrará el 30/06/07. Ya en<br />
el caso de inversiones constituidas a partir de 2006, el plazo se<br />
cerrará el último día laboral del año fiscal subsecuente al año de<br />
las demostraciones financieras de la empresa receptora que hayan<br />
registrado la inversión extranjera. Esa regla demuestra que, más<br />
que una “amnistía” al stock, la norma perpetúa la posibilidad de<br />
descontaminación de capital extranjero.<br />
Sin embargo, el Registro de Capital Contaminado no impedirá<br />
que el BACEN y otras autoridades brasileñas responsabilicen<br />
a las empresas receptoras de inversión extranjera por eventuales<br />
irregularidades constatadas con relación a la realización de tal<br />
inversión, según resalvado por la Resolução CMN 3.447/2007.<br />
Adicionalmente, el propio Registro de Capital Contaminado<br />
también está sujeto a penalidades por la inobservancia de plazos<br />
y/o prestación de informaciones incorrectas y/o falsas.<br />
Desde nuestro punto de vista, tal resalva se refiere a las<br />
hipótesis en que, a pesar de que haya sido aprobada la<br />
posibilidad de Registro de Capital Contaminado, se<br />
identifiquen eventuales violaciones a las normas cambiales en<br />
vigor, perpretadas cuando de la realización de la inversión<br />
objeto de la descontaminación. Sería el caso, por ejemplo, de<br />
capital contaminado proveniente de inversiones realizadas por<br />
medio de operaciones ilegítimas de cambio o compensaciones<br />
privadas de cambio, vedadas por el Decreto 23.258 y por el<br />
Decreto-Lei 9.025/46, respectivamente.<br />
Nótese que en los términos de la Circular BACEN 2.997/2000<br />
– norma general sobre registro de inversión extranjera, aplicable<br />
subsidiariamente al Registro de Capital Contaminado - en caso<br />
de pago de lucros, dividendos, intereses sobre capital propio o<br />
retorno de inversión extranjera cuyo registro se haga en moneda<br />
corriente nacional, es obligatorio que los respectivos valores se<br />
depositen en cuenta brasileña con valores en moneda corriente<br />
nacional mantenida por el respectivo inversionista extranjero.<br />
Considerándose que esta Circular determina que el Registro<br />
de Capital Contaminado se haga, obligatoriamente, en moneda<br />
nacional y no exceptúa expresamente la aplicación de esta regla<br />
para los pagos hechos en el ámbito de tal registro, es posible<br />
que el BACEN consolide entendimiento en el sentido de que<br />
cualquier pago relativo a inversión extranjera descontaminada<br />
se realice por medio de cuenta mantenida en el país, en moneda<br />
nacional, por el inversionista no residente.<br />
Hasta ahora el BACEN todavía no consolidó entendimiento sobre<br />
el tema. La consecuencia, por si entiende que la norma arriba<br />
mencionada es aplicable, será la necesidad de que el inversionista<br />
extranjero abra una cuenta de no residente en Brasil, lo que, en<br />
la práctica, podrá generar obstáculos operativos para la<br />
implementación del retorno de su inversión descontaminada.
6<br />
Comité de Energía<br />
de Affinitas elabora<br />
publicación bilingüe<br />
El Comité de Energía de<br />
Affinitas, alianza entre estudios<br />
de abogados de América Latina<br />
y de la Península Ibérica,<br />
lanzará una publicación en tres<br />
tomos sobre el mercado de<br />
energía. Cada tomo reunirá<br />
artículos sobre los siguientes<br />
temas: petróleo, gas y energía<br />
eléctrica. La previsión es de que<br />
la publicación, en los idiomas<br />
inglés y español, esté disponible<br />
a partir de mayo de 2007.<br />
BM&A Advogados, estudio<br />
brasileño miembro de la<br />
alianza, contribuyó para la<br />
publicación con artículos<br />
escritos por varios de sus<br />
profesionales, como Álvaro<br />
Jorge, Camila Goldberg, Carla<br />
Vilmar, Fabiana Vidigal,<br />
Hernani Carvalho, Ivo Teixeira,<br />
Maria Esperanza Motilla,<br />
Octávio Fragata, Paula Lima,<br />
Paulo Figueiredo, Pedro<br />
Fragoso Pires y Plínio Simões<br />
<strong>Barbosa</strong>. La coordinación de ese<br />
proyecto quedó a cargo de<br />
Pedro Fragoso Pires.<br />
BM&A participa<br />
del ciclo de charlas<br />
sobre inversión<br />
inmobiliaria en Brasil<br />
Garrigues, estudio español<br />
miembro de Affinitas, realizó un<br />
ciclo de charlas sobre inversiones<br />
inmobiliarias en Brasil y en<br />
Argentina. El evento tuvo lugar<br />
en marzo, en la ciudad de<br />
Málaga, y las presentaciones se<br />
dirigieron hacia las empresas<br />
inmobiliarias de la región<br />
española de Andalucía. Cristiana<br />
Moreira y Mateus Oliveira,<br />
abogados de BM&A, dieron<br />
charlas en el evento.<br />
CVM: INFORMACIONES<br />
SOBRE CARTERAS<br />
Elaine Palmer | epp@bmalaw.com.br<br />
En febrero, CVM encaminó oficios a diversas personas físicas y jurídicas<br />
credenciadas como administradoras de cartera de valores mobiliarios,<br />
con el objetivo de eventual cancelamiento de las respectivas credenciales,<br />
en función de la ausencia de envío a la CVM de los informes previstos<br />
en el art. 12 de la Inst.CVM 306/99, con base en las posiciones de las<br />
carteras del 31.03.05 y el 31.03.06. Estos informes consisten en (i)<br />
Resumen de las Carteras Administradas por la Persona Física o Jurídica;<br />
(ii) Activos de las Carteras Administradas por la Persona Física o<br />
Jurídica; (iii) Catastro de Persona Física; (iv) Catastro de Persona Jurídica.<br />
Los oficios mencionaban que sus destinatarios podrían presentar<br />
defensa en los procesos y se someterían al cobro de multa conminatoria,<br />
por si los informes ya hubiesen sido entregados, pero con retraso.<br />
Por lo que parece, los destinatarios de estos oficios incluyen dos<br />
categorías específicas: hay los que, aunque tengan credenciales de la<br />
CVM, no tenían bajo su administración cualquier cartera en las fechas<br />
base de los informes, y hay aquéllos que, como consecuencia de la<br />
posibilidad de subcontratación concedida por el art. 56 de la Inst. CVM<br />
409/2004, desempeñaban las actividades de gestores de cartera de<br />
valores mobiliarios y no propiamente de administradores. Entendieron<br />
los primeros que no deberían enviar los informes en caso de información<br />
negativa y los segundos que el cumplimiento de la obligación del art.<br />
12 de la Inst. CVM 306 era de responsabilidad exclusiva de los<br />
administradores de cartera (stricto sensu), y no de sus gestores.<br />
El cabimiento de las interpretaciones arriba, así como de la anunciada<br />
multa conminatoria, la apreciará la Superintendencia de Relaciones<br />
con Inversionistas Institucionales, y finalmente, en el caso de recurso,<br />
el Colegiado de la CVM.<br />
Hay que anotar, además, que la CVM, por medio de la reciente edición<br />
de la Inst. CVM 448, del 13 de febrero de este año (dígase<br />
concomitantemente al envío de los oficios por la autarquía), alteró el<br />
Anexo III de la Inst. CVM 306/99 (Catastro de Persona Física), e introdujo<br />
en él una indagación sobre si el portador de credencial poseería o no, en<br />
la fecha de completar el formulario, recursos bajo su administración.<br />
Parece raro que tal indagación no haya sido incluida en el Anexo IV<br />
(Catastro de Persona Jurídica), lo que abre la posibilidad de concluirse<br />
que las personas jurídicas no estarían obligadas a enviar los informes<br />
si no hubiesen en la fecha base activos bajo su administración. Sin<br />
embargo, a partir de la sucesión de los eventos recientes y de la misma<br />
edición del nuevo normativo, la interpretación más conservadora es<br />
en el sentido de que toda persona con credencial de administradora<br />
de valores mobiliarios (teniendo o no en la fecha relevante carteras<br />
bajo su administración/gestión, y ejerciendo la función de<br />
administrador o de gestor) debe enviar los informes de que trata el<br />
art. 12 de la Inst. CVM 306/99.<br />
RESPONSABLES DE<br />
LA PUBLICACIÓN<br />
COMITÉ EDITORIAL<br />
Paulo Cezar Aragão, Francisco<br />
Antunes Maciel Müssnich,<br />
Plínio Simões <strong>Barbosa</strong>.<br />
EDITORIA EJECUTIVA<br />
BM&A Pesquisa<br />
PRODUCCIÓN<br />
Taciana Correa<br />
Glaucio Santoro<br />
PRIMERA PÁGINA<br />
Daniela Christovão<br />
PROYECTO GRÁFICO<br />
Y DIAGRAMACIÓN<br />
Soter Design<br />
FOTOLITO Davanzzo<br />
IMPRESIÓN J. Sholna<br />
La reproducción de<br />
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de previa autorización.<br />
bma<strong>review</strong>@bmalaw.com.br<br />
BM&AReview es una<br />
publicación que se redacta<br />
para fines de información y<br />
debate, no se la debe<br />
considerar como opinión<br />
legal para operaciones o<br />
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