Contestación_PTLA C 141-07.pdf - Tribunal de Defensa de la Libre ...

CONTESTA DEMANDA.
H. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
JUAN ENRIQUE MIQUEL MUÑOZ y MARIANA FERES HADDAD,
abogados, en representación de la parte demandada PUERTO TERRESTRE
LOS ANDES SOCIEDAD CONCESIONARIA S.A., en los autos sobre
infracción de normas de libre competencia caratulados “Nutripro S.A.,
Empresas Tucapel S.A., Comercial Terramar Limitada y E. D. & F. Man
Chile S.A., con Puerto Terrestre Los Andes Sociedad Concesionaria
S.A. y Fisco de Chile”, rol N° 141-2007 acumulada al rol Nº 127-2007,
a US respetuosamente digo:
Que en la representación que investimos en estos autos, venimos en
contestar la demanda interpuesta con fecha 26 de Octubre de 2007 por
la actora E. D. & F. Man Chile S.A., tal como ella fuera rectificada por
orden del Tribunal de la Libre Competencia, en contra de la demandada
Puerto Terrestre Los Andes Sociedad Concesionaria S.A., al tenor de los
siguientes antecedentes y alegaciones:
I.- INTRODUCCIÓN.
La demanda rectificada por E. D. & F. Man Chile S.A. en autos
acumulados, interpuesta en contra de esta parte, recae sobre unos muy
solemnes y públicos actos administrativos licitatorios y su consecuente
contrato de concesión, suscrito por mi representada con el Estado de Chile,
regidos por el derecho público que se han perfeccionado finalmente en una
concesión de obra pública, para lo cual los Ministerios respectivos se
encuentran habilitados por ley al efecto.
De modo extraño, en relación al contenido del libelo, en este caso el
Fisco de Chile no ha sido demandado conjuntamente con esta parte, como ha
acontecido en los restantes autos acumulados a este proceso, a pesar de que
su texto indica y reconoce expresamente el carácter de la concesión de obra
pública, de que es titular nuestra representada y que se encuentra en el
origen de sus pretensiones.
1

Por lo demás, la demanda rectificada es una mera reiteración de la
inicial con la sola eliminación de la improcedente acción in rem verso
originalmente ejercida, como se los ordenara US., ante nuestra fundada
excepción de improcedencia por la incompetencia absoluta del Tribunal de la
Libre Competencia para conocer y resolver de aquella materia, defensa que
fue acogida por US.
En la especie las Secretarías de Estado de Obras Públicas y de
Hacienda, desde hace más de tres lustros, han venido ejerciendo las
funciones públicas de planeamiento, estudio, proyección, construcción y
regulación de la ejecución, operación, explotación, reparación y conservación
de la obra pública fiscal por concesión del Puerto Terrestre de los Andes (en
adelante e indistintamente designada PTLA), en la cual los tres servicios
públicos competentes cumplen sus funciones estatales privativas de control
aduanero, sanitario y fitozoosanitario que les competen con el objeto de
cautelar el interés nacional y público comprometido en el desempeño de esas
muy importantes funciones estatales para el resguardo del patrimonio estatal
como en la preservación del territorio nacional de elementos contaminantes y
plagas que se encuentran presentes en aquellos países vecinos en forma
estable o episódica.
El antecesor jurídico de nuestra representada postuló a una solemne
Litación Pública, en la cual presentó oferta. Como resultado de su mejor
oferta en ese competitivo concurso, ella fue adjudicada con el contrato de
esta concesión, el cual luego se perfeccionó según dispone el artículo 9° de
la Ley de Concesiones de Obras Públicas (en adelante Ley de Concesiones o
LCOP), cuyo texto actual contiene el DS MOP N° 900 1 , de 31 de octubre de
1996, tras lo cual esta parte construyó la obra pública fiscal denominada
Puerto Terrestre de Los Andes (en adelante, PTLA), infraestructura que
actualmente opera, acorde a la legislación y contrato de concesión vigentes.
Toda actuación de nuestra representada no ha sido otra que la de
cumplir lo solemnemente contratado por y con el Estado de Chile, habiendo
1 Fija el texto actual del DFL MOP 164 de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas y sus
modificaciones legales, publicado en Edición N° 35.644 del Diario Oficial de 18.12.1996.
2

sido objeto de control de legalidad en las diversas actuaciones licitatorias y
de perfeccionamiento del contrato de concesión, conforme a derecho y cuyo
contendido, además, es conocido desde hace años por los usuarios de los
sistemas de comercio y transporte internacional, en especial el sistema de
precios con que se recuperan la inversión, los costos de operación y otros
servicios de la concesión y se remunera al concesionario, en especial
mediante su régimen Tarifario. En efecto, es precisamente el régimen
tarifario que el contrato y el Estado regulan y fiscalizan el que permite a todo
concesionario de obra pública recuperar la inversión realizada por orden y
para el uso que define potestativamente el Estado de Chile, así como obtener
una justa remuneración a cambio de ese esfuerzo económico y empresarial.
Esta realidad parece ser desconocida no sólo por la demandante E. D. & F.
Man Chile S.A., sino por todos los actores de este proceso acumulado.
Nadie opuso ninguna acción legal contra las muy públicas actuaciones
del Estado de Chile ni contra el perfeccionamiento de la concesión, sino hasta
ahora –varios meses después- cuando ya se ha materializado una inversión
inicial que supera los US$ 42.477,970.- según el valor de cambio de esa
divisa a la época del término de la construcción, y -digámoslo claramente
desde ya- con el exclusivo objeto de obtener ventajas particulares para esa
sociedad y/o tipo o categoría de empresas similares, expresadas en una
inconstitucional e ilícita rebaja de las tarifas que deben pagar a cambio de la
utilización de una infraestructura construída especialmente para este tipo de
usuarios y que por ende, ellos deben solventar.
II.- PRETENSIÓN DE LA ACTORA.
Ella afirma que su giro consiste en la comercialización de productos
destinados al consumo humano, especialmente azúcar, para lo cual importa
sus materias primas desde Argentina, Brasil y otros países. Para su ingreso
al país indica que ha elegido utilizar el transporte camionero por el Paso Los
Libertadores, ya que ese medio de transporte y ruta le resultarían más
rentables económicamente por la estructura de costos del negocio y opciones
que para su negocio dispondría de otros modos de transporte o de uso de
otros lejanos pasos terrestres cordilleranos habilitados para el comercio
internacional por los Estados de Chile y la Argentina.
3

Esta demandante agrega que las mercancías que importa y transporta
en camiones, están administrativamente sujetas al trámite de revisión
aduanera y de obtención de muestras por las autoridades sanitarias y
fitosanitarias, para lo cual el remolque del camión se desencarpa, el personal
fiscalizador del SAG y de Salud extrae un saco, inspeccionándolo mediante la
introducción de un instrumento especial, devolviendo dicho saco al resto de
la mercadería transportada. Añade, que este procedimiento le afecta, al
verse expuesta a un cobro que califica como totalmente arbitrario y
desproporcionado -hecho que no es cierto- en relación a la operación
realmente efectuada en la práctica, ya que esta parte demandada realizaría
un cobro que se relacionaría con la operación denominada “de estiba y
desestiba” que comprende una serie de actividades que no se realizarían -y
que la autoridad no exige que sean realizadas- pero que la actora está
igualmente obligada a pagar.
También y sin acreditarlo, en su demanda (ver acápite 1.15 de la
parte I Los Hechos), se agrega una imputación que exorbita la competencia
de este Tribunal de la Libre Competencia, al afirmar que a pesar que la
autoridad fiscalizadora sólo ha retirado una parte mínima de la carga
transportada por sus camiones, en ciertas ocasiones (que -por ciertotampoco
individualiza) los kilogramos de mercadería devuelta o restituida no
han coincidido con la que se retiró. Intenta concluir su idea afirmando que la
falta de un procedimiento claro de medición constituiría un riesgo importante
para sus costos, “que lo anterior se vea ampliado al cargamento en su
totalidad” (sic). Estos hechos no son efectivos en el PTLA, y su mera
inclusión demuestra que quienes han redactado y suscrito el libelo
desconocen el proceso público y controlado que desarrollan los servicios
públicos y el personal auxiliar en el PTLA y la imposibilidad de que, al ejercer
las tareas de apoyo de las funciones de control estatal, se pueda desviar
mercancías de esos camiones. Dicha maligna y descuidada redacción incluye
en sus imputaciones a los funcionarios de los tres servicios referidos 2 , pues
sólo bajo su presencia y mando directo actúan los trabajadores de apoyo. Lo
anterior, es sin perjuicio de que esas afirmaciones resultan procesalmente
4

impertinentes en un proceso de esta naturaleza. Ante dichas imputaciones,
hacemos expresa reserva de todas las acciones que en derecho proceden.
De otra parte, lo que ellos demandan en su petición principal es
contradictorio con el punto de la seguridad del las mercancías que deben ser
controladas, que es aludido indirecta y malamente. La consecuencia de su
petición central, en el hipotético caso de que fuese acogida llevaría a la
necesaria creación de un mercado multitudinario de trabajadores, que cada
año debería crecer para atender los flujos de carga que anualmente
aumentan en decenas de vehículos. En efecto, para atender su petición
principal debería haber varias centenas de trabajadores disponibles dentro de
los andenes del PTLA que ya atienden más de 20 posiciones simultáneas de
control durante varias horas peak por día. Un mercado laboral multitudinario
dentro de un recinto moderno y funcional entrabaría la expedita operación
del PTLA en sus esenciales tareas legales de control estatal, que es un solo
recinto usado por centenares de camiones cada día, lo que crearía una
caótica condición en que nadie podría asegurar la integridad de la propiedad
que se transporta y controla, como ocurre en todo gran bazar o en las
multitudes que no pueden someterse a control de seguridad.
En otro aspecto, tampoco considera la demandante -como se
demostrará- que la infraestructura aportada y el servicio integral prestado
por PTLA, es mucho más amplio que la mera extracción de unas porciones,
cajas o sacos de mercancía para que la autoridad estatal fiscalizadora pueda
efectuar los análisis sanitarios y fitosanitarios que corresponden, por el cual
se cobra la tarifa que en este proceso se cuestiona. Como se ha dicho, PTLA
desarrolla sus labores conforme con las instrucciones que le dan los propios
fiscalizadores de los servicios públicos concernidos, para lo cual debe
proporcionar -por obligación contractual asumida con el Estado de Chileuna
muy importante y moderna infraestructura de medios materiales y
humanos –hasta ahora única tanto entre los Puertos Terrestres del país como
de Sudamérica- la que debe estar a disposición de la autoridad fiscalizadora
en el momento en que ella decide realizar cada una de las inspecciones.
2 Esa maligna y deliberadamente vaga imputación también se entiende extendida contra los
funcionarios de Inspección Fiscal, los profesionales y técnicos de la Inspección Técnica de
5

Así, si la instrucción consiste en descargar un saco ubicado en la parte
inferior de la carga, el personal de PTLA debe descargar completamente el
camión, para extraer precisa y determinadamente el saco que decida el
fiscalizador. Las actividades en que consiste esa labor, como se comprende,
dependen de cada fiscalización, del tipo de carga, del camión de que se
trate, de la clase de envases que contiene la mercancía, de las instrucciones
recibidas de la autoridad fiscalizadora y otros muchos factores, sin que sea
posible ni razonable enunciar reglas particulares para cada fiscalización,
como pretende -en forma errada y por lo demás intencionada- esta nueva
actora que se viene incorporando a este juicio. La señalada actividad se
realiza, hoy en día, en el interior del PTLA, el cual fue financiado y construido
íntegramente por la Sociedad Concesionaria Puerto Terrestre Los Andes S.A.
y no en la calle o en un patio o en un campo, sin ninguna facilidad ni
equipamientos ni en condiciones incómodas e inseguras como antes ocurría.
Al parecer ésta y las otras demandantes de estos autos acumulados
parecen querer que el Estado de Chile, usando dineros fiscales derivados de
los impuestos de todos los chilenos, les subsidie -con la fuerte inversión y
gastos que ha requerido y requiere el PTLA- para poner a su disposición una
moderna y eficiente obra y servicio públicos que sólo sirve una categoría o
tipo de privados, comerciantes todos como los demandantes de autos, que
lucrarían con este subsidio suministrado gratuita y graciosamente por los
contribuyentes chilenos.
Precisamente al hacerse la obra pública y operarse bajo el régimen
legal de las concesiones de obras públicas, lo que el Estado de Chile ha
buscado es que el concesionario inversor recupere la inversión y costos de
operación del PTLA, para que en definitiva ellas sean pagadas por sus únicos
beneficiarios directos, es decir, por comerciantes como los demandantes que
lucran de esa actividad. De esa forma, el Estado le ahorra al país el subsidio
que habría implicado e implicaría que los contribuyentes chilenos hubiesen
tenido que subsidiar a los importadores de productos agrícolas extranjeros
que de este modo, tendrían privilegios en su competencia en contra los
productores nacionales de los mismos artículos, en franco detrimento del
principio constitucional de la igualdad.
Explotación y los trabajadores de la Concesionaria.
6

Así, resulta muy curioso que para tratar de obtener este privilegio de
mercado, las empresas demandantes accionen ante el Honorable Tribunal de
la Libre Competencia, invocando el referido principio y normativa.
El servicio prestado por PTLA al amparo del contrato de concesión
celebrado con el Estado de Chile es conceptualmente el mismo para todos los
usuarios del puerto terrestre: proporcionar una infraestructura material y
humana que apoye, ayude y posibilite la labor fiscalizadora de la autoridad
estatal aduanera, sanitaria y fitosanitaria, con ocasión del ingreso de
vehículos al país a través de este paso aduanero y coordinar el seguimiento
informático de los respectivos vehículos porteadores desde su ingreso al
sistema, por el cruce el Paso de Altura, en el evento de importar mercaderías
hacia Chile o su ingreso al sistema por declaración previa o bien por su
llegada al PTLA, si egresa del país. Todo ello con un completo seguimiento y
facilitación de los trámites ante los servicios controladores que procedan,
más la inspección física, apoyo de las medidas para obtener muestras de
control o retención en depósitos y finalmente, informar del respectivo ingreso
al Servicio Nacional de Aduana, principal ente público de la operación estatal
de control del PTLA.
Ello constituye -a su errado e interesado juicio- un pretendido abuso
de una supuesta posición dominante en un monopolio natural de los servicios
portuarios terrestres, toda vez que los usuarios que transportan mercancías
desde Argentina hacia la zona central de Chile sólo pueden ingresar al país
por el paso Los Libertadores, ya que -según afirma la actora- carecen de
otras alternativas económicamente intercambiables y distintas del PTLA,
siendo un usuario cautivo, supuesta víctima del aumento significativo de
precios por PTLA o de cobros abusivos realizados por éste. Al respecto,
reiteramos que no es efectivo ninguno de los hechos que a PTLA le imputa.
Esta parte pregunta, ¿cómo podría una empresa incurrir en un abuso
al cobrar tarifas, que ella no fijó, sino que lo ha hecho la autoridad, antes de
una solemne licitación y concurso públicos, hace ya varios años Imposible
incurrir en un abuso de esa naturaleza, porque para poder abusar de una
posición, el supuesto abusador debe ser libre de hacerlo, lo que no ocurre en
7

este caso, en que PTLA sólo cobra por los servicios que presta las tarifas que
el Estado de Chile le ha autorizado expresamente a cobrar.
Para tratar de justificar su pretensión, la actora realiza -en pos de
demostrar la inexistencia de un supuesto mercado de referencia- una
comparación de costos de fletes terrestre para la internación de sus
mercaderías, concluyendo que los restantes pasos fronterizos en que se
podría otorgar los servicios portuarios mencionados, no son intercambiables
con los que presta PTLA, por implicar costos más altos.
Desde ya debe quedar claro que existen otras alternativas para
ingresar a Chile, lo que ocurre es que la demandante las considera más
onerosas, lo que tampoco consta a esta parte, ni tampoco por ello se limita
el mercado de modos de transporte para esta actividad y zonas geográficas.
Además ha de tenerse en cuenta que cada modo de transporte alternativo
conlleva uno o más centros estatales que ejercerán los mismos tres
controles, como mínimo.
Todos los actores de autos indican que éste es, claramente un
problema de costos de los transportes desde los países dónde adquieren sus
mercancías hasta él o los centros de distribución que cada uno de ellos tiene
en Chile. Y en ese sentido, conforme con lo que ellos mismos han afirmado
en cada una de las demandas, el paso fronterizo de Los Libertadores 3 resulta
ser la alternativa económica más conveniente para todos ellos, toda vez que
otros medios de transporte resultan más onerosos, verbigracia las vías aérea
y marítima, así como la utilización de otros pasos fronterizos para ingresar a
Chile implican mayores costos de combustibles, por lo que en definitiva
resultan económicamente más gravosos para los demandantes. A partir de
este reconocimiento que hacen expresamente todos los demandantes, ellos
disponen de opciones para internar sus mercancías importadas a Chile, sólo
que –en su opinión- les resultarían más caras y por ende menos
convenientes para sus intereses económicos.
3 Incluidas sus cargas públicas, verbigracia el peaje por el uso del camino, las inspecciones
estatales y otros, entre los cuales esta la nueva inversión y costos de operación del PTLA
para atender a dichos usuarios, que han creado esta necesidad.
8

Distinto podría ser que el Paso Los Libertadores fuese la única
alternativa de internación de los productos hacia nuestro país, caso en el cual
habría tal vez una eventual base para -en ese escenario- poder estudiar
seriamente si el cobro que se hace por la prestación de servicios estatales de
control legalmente obligatorios a estos importadores de productos riesgosos,
ocupase realmente alguna posición dominante y si, a partir de ese
presupuesto, pudiera encontrarse en condiciones de abusar de tal posición.
Está claro entonces que lo que los actores pretenden con este juicio
no es otra cosa que conseguir -a través de la sentencia del TLDC- una rebaja
de los precios que el Estado de Chile permite cobrar al PTLA, por la
prestación del servicio público, que se hace acorde a la Ley y sin discriminar
a nadie 4 , para recuperar la inversión en infraestructura y equipamientos,
pagar sus costos operativos y remunerar las prestación de los servicios que a
los entes estatales realiza el concesionario.
Con todo, respecto de estos estudios que la actora dice ha realizado,
no consta a esta parte que los costos por concepto de flete correspondan a la
realidad ni que sean los más convenientes para esa clase de transporte de
mercancías. Tampoco se conoce la forma y metodología que han seguido
dichos estudios y por ello, no nos consta si se ajustan o no a la realidad.
Intentando justificar el supuesto y pretendido comportamiento
abusivo de PTLA -hecho falso- la actora señala que esta parte demandada ha
efectuado cobros por servicios que no ha prestado, lo que resultaría
acreditado -lo que no es efectivo- por un cambio en la nomenclatura utilizada
en las facturas emitidas, lo que significaría reconocer que los servicios
facturados no han sido prestados, utilizando la nomenclatura “Inspección
Organismo Fiscalizador” que carece de respaldo normativo, al no estar
contemplado en el Decreto de Adjudicación ni en el Reglamento de la
Concesión. Para ello, la actora cita diversas jurisprudencias que no se
ajustan a la realidad de hecho del caso de autos.
4 Acorde a las normas del artículo 19 N°s 21 y 22 de la Constitución Política de la República,
en cuanto los particulares deben desarrollar sus actividades económicas “respetando las
normas legales que la regulen” y el Estado, hacerlo “sin discriminación arbitraria”. En la
especie, con las tarifas fijadas por el Estado se cumplen ambos requisitos constitucionales.
9

Agrega la actora que PTLA tiene fijada, por la autoridad
administrativa, una tarifa máxima a cobrar, actualmente reajustada a $
91.500, pero que PTLA debe cobrar una cantidad inferior en atención a los
servicios que efectivamente presta, lo que no ha acontecido. Esa afirmación
tampoco es efectiva, como quiera que el servicio global que presta PTLA no
se circunscribe -como intencionadamente pretende la demandante- a unas
pocas operaciones materiales, como se ha dicho.
La expresión tarifa máxima debe ser entendida como aquella que
PTLA puede lícitamente cobrar por el servicio integral que presta, la que no
puede ser superior a la fijada por el Estado de Chile porque, en tal evento,
dicha tarifa excesiva resultaría ilícita, careciendo PTLA de derecho a cobrarla.
Nunca PTLA ha cobrado una tarifa superior a aquella que el Estado de Chile
le permite cobrar.
Concluye la actora – interesada y erradamente - que PTLA explota
abusivamente una renta monopólica que no podría obtener si operara bajo
un régimen de libre competencia. Agrega que los costos por concepto de
fiscalización han aumentado en un mil por ciento respecto de los costos que
tenía el año pasado. Aparte que este hecho -que no sólo no se encuentra
acreditado sino que además, no es cierto- se olvida la actora que hoy día -y
no, el año pasado antes de existir y operar el PTLA- existe toda una
relevante infraestructura material, sistema operativo y recursos humanos a
su disposición para realizar más de manera más cómoda, segura y expedita
los trámites aduaneros, sanitarios y fitosanitarios que antes simplemente no
existía. La actora parece querer olvidar que toda esta infraestructura, apoyo
operativo y equipamientos han sido y son, también, proporcionados por
PTLA, como parte del servicio integral que debe prestar en el marco de la
explotación de la obra pública en concesión.
Sin perjuicio que no ha existido ningún comportamiento abusivo del
PTLA, al tener éste el carácter de concesionario de una obra y servicio
público situado a baja altura para el paso fronterizo Los Libertadores que se
encuentra legalmente a cargo del Estado de Chile, en una zona aduanera
primaria en que se ejerce la potestad aduanera, acorde al artículo 1°
números 5° y 13° de la Ordenanza de Aduanas, el caso de autos no
corresponde al ámbito de la libre competencia, por cuanto ni PTLA ni los
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servicios públicos fiscalizadores tienen la calidad de agentes
económicos en los términos del artículo 3° y siguientes del Decreto
Ley Nº 211.
También, procede tener presente, que esta materia está regulada en
la Ley de Concesiones de Obras Públicas, su Reglamento, Bases de la
Licitación, Decreto Supremo de Adjudicación y contrato de la concesión de
obra pública, y demás normas aplicables tanto a la infraestructura como al
funcionamiento del PTLA y a la prestación del servicio integral de apoyo a los
entes públicos de control, para el ejercicio de sus funciones públicas, que ha
sido contratado en esta concesión de obra pública.
III.- ALEGACIONES Y DEFENSAS.
1. LA CONCESIÓN DEL “PUERTO TERRESTRE LOS ANDES”.
1.1 Antecedentes Generales.
La construcción y operación por concesión del “Puerto Terrestre Los
Andes” fue concebida desde inicios de la década de los años 1990 5 para
permitir la mejor prestación -en un solo centro situado “a baja altura”- de los
servicios estatales necesarios para el control fronterizo en el importante paso
cordillerano que conecta a Chile con Argentina y otros países del Cono Sur.
Con el proyecto, al mismo tiempo, se buscó liberar la ciudad de Los
Andes de la congestión derivada de la atención que diariamente debían
entregar los distintos servicios públicos de control fronterizo de la carga a las
crecientes centenas de grandes camiones de tránsito internacional. Las sedes
de esas entidades públicas se encontraban dispersas en dicha ciudad, lo que
5 Ello consta en el artículo 1° transitorio del DS MOP N° 240 de 1991 (Diario Oficial, Edición
N° 34.239 de 08.04.1992) Reglamento de la Ley de Concesiones, contenido en el DFL MOP
N° 164 de 1990. En la norma se dispone la iniciativa estatal para el desarrollo de las
concesiones de obras públicas que el Estado ya desarrollaba en esos años, a través del
Ministerio de Obras Públicas, que dice: Artículo 1° transitorio: NO PODRÁN presentarse
como de iniciativa privada las siguientes obras que se indican: Túnel El Melón, Autopista
Santiago - San Antonio, Acceso Norte a Concepción, Ruta Los Conquistadores, Acceso Sur a
Concepción, Segundo Túnel Lo Prado, Segundo Túnel Zapata, Complejo Aduanero de Los
Andes, Canal El Morro, Camino La Playa V Región, Camino Costero Algarrobo - Valparaíso.
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se traducía en el estacionamiento y “residencia de vehículos de carga” en las
calles, por horas e incluso, en ciertos casos por varios días, generando
problemas sociales y sanitarios relacionados con la falta de adecuados
servicios para los chóferes, delincuencia que les afectaba, estadía por
tiempos excesivos y congestión vehicular en Aduana y Los Andes.
Dichas circunstancias afectaban fuertemente la normalidad y la calidad
de la vida en dicha ciudad y afectaban la fluidez del tráfico de mercancías
desde y hacia nuestro país. Todos esos inconvenientes -sufridos por los
transportistas y por los vecinos de la ciudad - han concluido con la
construcción del Puerto Terrestre por la Concesionaria PTLA. Este último,
ahora, es el lugar en que los importadores y sus transportistas realizan todos
sus trámites de ingreso y salida del país y en el que la autoridad estatal
realiza las fiscalizaciones que las leyes les ordenan.
Pensado como un Puerto Terrestre situado a baja altura -al comienzo o
al fin del paso fronterizo cordillerano, según sentido de viaje- el Estado de
Chile entendió que procedía que se dotase de una obra de edificación pública
para el control fronterizo que deben ejecutar los entes estatales competentes
y de modernos sistemas computacionales, de apoyo y de control que, a la
vez, regulase el apoyo del concesionario a los servicios públicos en el
ejercicio de sus potestades, todo ello para sustentar el crecientemente
importante tránsito del principal Corredor Bioceánico del país. Es el único
puerto de control estatal de este tipo en Chile y Sudamérica, por el cual se
movilizan unas 5 millones de toneladas de carga. Al comparar, destaca que
el Puerto de Valparaíso moviliza aprox. 7 millones de toneladas al año.
El Estado de Chile estudió por largos años las diversas regulaciones
necesarias para que particulares, actuando como concesionario de una obra
pública, invirtieran en la construcción de la infraestructura y operasen los
modernos y complejos servicios de apoyo que le permitieran cumplir las
diversas funciones públicas de control fronterizo sobre los vehículos de carga
terrestre internacional y bienes que transportan. Se trata de una concesión
de obra pública, generada a través de una sostenida iniciativa pública, que
fue desarrollada por los diversos servicios y ministerios con funciones en los
controles fronterizos y de la dotación de infraestructura, sistemas y
equipamiento, liderados por el Servicio Nacional de Aduana (en adelante e
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indistintamente, SNA), sin que hubiere iniciativa privada en el planeamiento,
proyecto, contratación y demás decisiones referidas a esta obra pública, sus
niveles de servicios y operación integral de apoyo al control aduanero .
Un Puerto Terrestre, que se sitúa a baja altura implica entregar una
infraestructura y altos niveles de servicios en amplio apoyo a los entes
públicos a cargo de fiscalizar el cumplimiento de las normas legales en las
fronteras estatales y beneficie también a importadores y transportistas,
cuyas cargas deben ser sometidas a controles aduaneros, fitozoosanitarios
y/o sanitarios, bajo una condiciones de comodidad, expedición y seguridad
nunca antes vistas en controles fronterizos terrestres en Chile y Sudamérica.
Así, en esta concesión, su titular, la Sociedad Concesionaria Puerto Los
Andes S.A., está obligada a prestar ciertos servicios que tienen el carácter de
obligatorios, a saber, arriendo de oficinas, estacionamientos, áreas de
servicios de comunicación, transporte público a la ciudad de Los Andes.
El servicio integral del PTLA, tiene por objeto que toda su actividad sea
en apoyo directo a la función de los servicios públicos controladores de la
carga internacional. Ella, finalmente, se ejerce mediante las actividades de
los denominados servicios de estiba, desestiba y almacenamiento de
carga, que son la esencia de ese control estatal fronterizo, pero que sólo
constituyen una parte del conjunto de otras prestaciones de apoyo que el
PTLA debe brindar a los entes públicos y a los usuarios particulares.
Esas funciones se ejercen en el PTLA por los tres servicios públicos que
operan en dicho recinto y en ejercicio de sus deberes estatutarios, que son,
el Servicio Nacional de Aduanas (SNA), el Servicio Agrícola y Ganadero
(SAG) y el Servicio de Salud Quinta Región (SSA) 6 . Todo ello, se integra en
el estatuto jurídico de la Ley de Concesiones de Obras Públicas (en adelante,
LCOP): DFL MOP N° 164 de 1991, cuyo texto actual con las modificaciones
de las leyes N° 19.252 de 1993 y 19.460 de 1996, se contiene en el DS MOP
N° 900, de 1996, acorde las normativas orgánicas y funcionales de esos
servicios, en especial del Servicio Nacional de Aduanas.
6 Que ejerce la Secretaría Ministerial de Salud Quinta R. (o SEREMI de Salud Quinta R.),
como sucesora legal del anterior Servicio de Salud del Ambiente (SSA).
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A futuro, además de las ampliaciones de capacidad a que está obligado
ante un aumento del tránsito, el PTLA podría incorporar otras funciones y/o
servicios públicos que deban participan en controles estatales fronterizos, si
pasan a ser realizados en el recinto 7 , todo ello siempre por decisión estatal.
Tras varios años de estudio de la idea, de compatibilizarla al desarrollo
de las grandes obras viales ejecutadas y que se ejecutan por concesión de
obra pública fiscal caminera, como las Rutas 5 o Panamericana, la 57–CH,
Santiago, Colina, Los Andes y la 60 CH, Los Andes – Quillota - Viña del Mar y
sus conexiones a los puertos del litoral costero de la Quinta Región e incluso,
de analizar y definir su eventual relación con la posible rehabilitación
ferroviaria del antiguo trazado del tren transandino, el Estado de Chile
definió la ejecución de expropiaciones o adquisición o destinación al SNA 8 de
los terrenos requeridos, en el sector de El Sauce, fuera de todo sector
urbano, los que fueron inscritos a su nombre en el año 2001, en el
Conservador de Bienes Raíces de Los Andes.
El rol central entre los entes públicos de control lo ha tenido y tiene el
SNA, que celebró el 26 de septiembre de 2002 un Convenio de Mandato con
el Ministerio de Obras Públicas para licitar, contratar y operar esta concesión
de obra pública, acorde a lo dispuesto por el Artículo N° 39 de la LCOP. Este
convenio de mandato tiene un Addendum del 5 de abril de 2004.
1.2 Puerto Terrestre Los Andes en Operación y su Puesta en Servicio
Provisoria y Definitiva.
El PTLA actual, consta de un terreno de 24,5 hectáreas, ubicado a 6
kilómetros de la ciudad de Los Andes, y contiene una inversión real en
construcción, instalaciones y equipamientos de UF 1.249.420, que, a la fecha
de su terminación, equivalía a US$ 42.477.970 (Cuarenta y dos millones
cuatrocientos setenta y siete mil novecientos setenta dólares de los EEUU).
La importante y moderna obra de infraestructura y equipos operativos
de que está dotada, ha significado liberar de perturbaciones a la ciudad de
7 Por ejemplo, control estatal contra el tráfico de drogas u otros.
8 Servicio Nacional de Aduanas.
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Los Andes y una mejora sustancial en la calidad de la gestión de los servicios
públicos que intervienen, y, muy en especial, para sus usuarios, los
transportistas.
Las tarifas que el Estado de Chile autoriza cobrar a PTLA por los
servicios prestados, según regula imperativamente el contrato de concesión,
buscan recuperar la inversión realizada, los costos de operación, las nuevas
inversiones en ampliaciones que debe efectuar y permiten una razonable
utilidad durante el plazo de la concesión, para remunerar los riesgos que el
concesionaria ha asumido tanto en la construcción, como en las nuevas
inversiones que son de su cargo, así como también los costos de su cotidiana
operación.
Los beneficios sociales, económicos y operacionales que la construcción
y operación del complejo portuario han traído, al menos, son los siguientes:
a) Reúne en un solo lugar los tres servicios públicos que intervienen en el
proceso: Aduanas, SAG y Servicio de Salud; a los agentes de aduanas;
a los representantes de los dueños de camiones, bancos, casas de
cambio y presta los servicios comerciales y no comerciales contratados.
b) El PTLA cuenta con avanzadísima tecnología que permite minimizar los
tiempos del proceso de liberación de las mercancías de importación y
de exportación, disminuyendo los tiempos de espera de los camiones.
c) Para la ciudad de Los Andes mejoró la calidad de vida de sus
habitantes, al disminuir notoriamente el ingreso, estacionamiento o
paso de camiones por ella, con su impacto negativo en la vialidad local.
d) Se normalizó la situación precaria de las personas que trabajan como
movilizadores de carga, en acuerdo entre la Concesionaria y 40 de los
trabajadores independientes que antes desempeñaban actividades,
agrupados en el Sindicato de Estibadores 9 .
9 Ello, pese a que la Dirección del Trabajo, en dictamen N° 1.539/90 de 15.05.2002 en
relación al N° 5.174/346 de 11.12.2000, señala que ellos no son trabajadores portuarios
(marítimos), para el uso del vocablo: “estibadores”.
15

Actualmente, el PTLA tiene estacionamientos simultáneos para 550
camiones en la zona respectiva y otros 23, en los Andenes. Sin embargo,
hacemos presente que, acorde a las normas del Artículo 1.10.15.2.1 de las
Bases de Licitación, su capacidad de diseño deberá ampliarse en el próximo
año, a lo menos, en 100 estacionamientos adicionales de camiones a costo
del Concesionario, pues están cerca de cumplirse ciertas condiciones que
ellas definen para gatillar el desarrollo de ampliaciones, como inversiones en
obras adicionales reguladas en el contrato de concesión, de cargo y
responsabilidad del concesionario 10 , sin generar nuevas fuentes de ingresos.
El mayor beneficio de la operación del PTLA, es la facilitación de los
trámites requeridos para el control estatal obligatorio de la carga
transportada precisamente por usuarios como los demandantes de autos,
tanto en su fase previa como durante la estadía en él, lo que agiliza el
comercio internacional de Chile, acortando los tiempos de espera del
transporte y haciendo más seguro y completo el control preventivo
aduanero, sanitario y fitozoosanitario, en este último caso, de sustancias
cuyo ingreso a Chile debe ser muy bien cuidado, para preservar las
particulares condiciones sanitarias y fitozoosanitarias de nuestro país.
El recinto ya concentra algo más del 70% de la carga anual que pasa al
país por vía terrestre en importación/exportación o de complemento al
tránsito marítimo. Con el proceso de Puesta en Servicio Definitiva por
concluir en el presente mes de noviembre, dentro de plazo contractual, se
estima que cerca de cinco millones de toneladas pasarán por el Paso Los
Libertadores el año 2007 y utilizarán los servicios del PTLA.
Hacemos constar que por Resolución DGOP (exenta) N° 4.227, de 7 de
diciembre de 2006, se otorgó la Puesta en Servicio Provisoria de la Obra
(PSP), con inicio progresivo de su operación tras una marcha blanca de las
instalaciones, sistemas y equipamientos, en especial su moderno sistema
informático.
16

Dentro del plazo contractual, PTLA ha solicitado la Puesta en Servicio
Definitiva (PSD), encontrándose en pleno uso y operación el acceso vial a
desnivel al PTLA, construido a su propio costo, por la Concesionaria como
importante mejora del proyecto original contratado. Esta semana se ha
efectuado la visita de la Comisión de Puesta en Servicio Definitiva, la cual
informó, que recomendará se otorgue la Puesta en Servicio Definitiva.
1.3 Aspectos Regulatorios de la Concesión.
1.3.1 Regulaciones en el régimen legal de estas concesiones:
generales, económicas y a los servicios obligatorios y
complementarios comerciales.
A) Normas sobre competencia estatal para las obras públicas en
concesión.
El inciso 1° del artículo 2° de LCOP, dispone que:
“El Ministerio de Obras Públicas será el organismo competente para
realizar las actuaciones preparatorias que sean pertinentes, en
conformidad con el presente decreto con fuerza de ley y sus normas
complementarias”.
Entre las actuaciones preparatorias, está la elaboración del proyecto y
Bases de Licitación y la convocatoria y desarrollo de la solemne licitación
pública hasta la adjudicación, otorgamiento y contratación de la concesión.
Su artículo 39, incisos 1° y 2°, de aplicación a esta concesión, dispone:
“Para los efectos de esta ley, se entenderá por obra pública cualquier
bien inmueble construido, reparado o conservado a cambio de la
concesión temporal de su explotación, o sobre bienes nacionales de uso
público o fiscales destinados a desarrollar áreas de servicio.
“El Ministerio de Obras Públicas es competente para otorgar en
concesión toda obra pública, salvo el caso en que tales obras estén
10 Sólo es costo y responsabilidad del Estado (MOP- SNA) el desarrollo y costo de las
expropiaciones o de la adquisición o redestinación de eventuales terrenos públicos que sean
17

entregadas a la competencia de otro Ministerio, servicio público,
Municipio o empresa pública u otro organismo integrante de la
administración del Estado. En estos casos, dichos entes públicos
podrán delegar mediante convenio de mandato suscrito con el
Ministerio de Obras Públicas, la entrega en concesión de tales obras
bajo su competencia, para que éste entregue su concesión, regida por
esta ley. En estos casos, se entenderá incluido en dicho convenio
la totalidad del estatuto jurídico de concesiones de Obras
Públicas, esto es, tanto el procedimiento de licitación,
adjudicación y la ejecución, conservación y explotación como
las facultades, derechos y obligaciones que emanan de la ley 11 .”
B) Régimen de prestación de servicios y económico de estas concesiones.
Ellas se fundamentan y regulan, en lo principal, en los artículos 7°, 10
y 11 de la LCOP, que dispone:
“Artículo 7. La licitación de la obra materia de la concesión se decidirá
evaluando las ofertas técnicamente aceptables, de acuerdo a las
características propias de las obras, atendido uno o más de los
siguientes factores, según el sistema de evaluación que el Ministerio de
Obras Públicas establezca en las Bases de Licitación:
a) Estructura tarifaria.
b) Plazo de concesión…
j) Calificación de otros servicios adicionales, útiles y necesarios…”
A su vez, su inciso 2° dispone que…“En dichas bases se podrán
contemplar uno o más de los factores señalados como parte del
régimen económico de la concesión.”
En el caso de autos, lo que el Estado de Chile reguló en las Bases de
Licitación como servicio obligatorio de prestar por el PTLA, es lo que a
efectos del otorgamiento administrativo de esta concesión y de su contrato,
denominó de “estiba y desestiba” y la tarifa máxima autorizada a cobrar por
requeridos para dichas ampliaciones, el cual ya parece ser del caso que está en estudio.
11 Lo subrayado y las negritas, son nuestras.
18

el concesionario por la prestación de este servicio obligatorio ante
requerimiento de uno cualquiera de los tres entes públicos de control.
A su vez, los artículos 10 y 11 de la LCOP prescriben:
“Artículo 10. En el contrato de concesión se dejará constancia de
otros beneficios que se incluyan como compensación por los servicios
ofrecidos, según lo establezcan las bases, tales como concesiones para
servicios turísticos, autoservicios, publicidad u otros. En aquellos casos
en que, con ocasión de la ejecución de las obras, el concesionario
recuperare terrenos ribereños fiscales...”
“Artículo 11. El concesionario percibirá como única compensación por
los servicios que preste, el precio, tarifa o subsidio convenidos y los
otros beneficios adicionales expresamente estipulados. El concesionario
no estará obligado a establecer exenciones en favor de usuario
alguno”.
La tarifa del servicio principal y demás autorizadas, sea para servicios
obligatorios o comerciales no obligatorios, que en estas concesiones percibe
el concesionario durante la Etapa de Explotación de la Concesión, es el precio
que recibe como contrapartida por los servicios que el contrato de concesión
le obliga a prestar, es decir, por:
a) el servicio de construcción de la obra, y
b) el cuidado, conservación, mantenimiento y operación de la obra por
toda la duración de la concesión, es decir, en su Etapa de Explotación
que comenzó al otorgarse la Puesta en Servicio Provisoria de las obras.
Como en la inmensa mayoría de las concesiones de obras y servicios
públicos 12 , también en el PTLA las tarifas por los servicios prestados no se
pagan por el Estado, sino que directamente por el usuario. En este sentido,
en el PTLA no hay cobro por el ingreso y uso general de sus construcciones e
instalaciones, sino que sólo cobra a todos los usuarios de los servicios
tarificados, sin discriminación alguna y de modo igualitario.
12 Excepto sólo, hasta ahora, en las concesiones de Establecimientos Penitenciarios, en que
el Estado paga los costos, mediante lo que llama subsidios de construcción y de operación.
19

C) El Derecho Público regula el otorgamiento de la concesión y su contrato.
El artículo 21° de la LCOP, establece que el régimen jurídico aplicable
al cobro de tarifas y otras condiciones del régimen económico del contrato,
corresponde a las normas de Derecho Público incorporadas en las Bases de
Licitación. En efecto, disponen los incisos 1° y 2° del artículo 21 de la LCOP:
“El concesionario cumplirá las funciones incorporadas en el contrato de
concesión con arreglo a las normas del derecho público, especialmente
en lo referente a sus relaciones con el Ministerio, a las regulaciones
sobre los regímenes de construcción y explotación de la obra y al cobro
de las tarifas, su sistema de reajuste y las contraprestaciones con el
Fisco, que conforman el régimen económico del contrato. Igualmente,
deberá cumplir las normas que regulan la actividad dada en
concesión”.
“En cambio, en lo que se refiere a sus derechos y obligaciones
económicas con terceros, la sociedad concesionaria se regirá por las
normas del derecho privado y, en general, podrá realizar cualquier
operación lícita, sin necesidad de autorización previa del Ministerio de
Obras Públicas, con las solas excepciones que regula expresamente
esta ley y las que se estipulen en el contrato. Así, entre otras, el
concesionario podrá prendar….”.
Al razonar las normas legales transcritas, no cabe sino concluir que el
Legislador - en la LCOP - ha encargado de forma directa y clara establecer el
régimen de tarifas que se aplicará a cada contrato de concesión al Ministerio
de Obras Públicas con participación del Ministerio de Hacienda y, del
Presidente de la República 13 y para el caso del mandato que define el artículo
39 de la LCOP, con el ente público mandante, competente por la materia.
Esa atribución-deber de los entes públicos competentes se cumple al
definir el sistema tarifario en las Bases de Licitación de cada concesión, que,
como se sabe, constituyen la fuente principal de derechos y obligaciones de
20

las partes de una concesión administrativa de obra pública y de su contrato,
al punto que forman parte integrante de dicho acuerdo de voluntades. A su
vez, en las Bases de Licitación (BALI) la tarifa y/o la estructura tarifaria
pueden estar predefinidas por el Estado o ser, el factor dirimente de la
licitación y adjudicación de la concesión.
1.3.2 Licitación de la Concesión.
El contrato de concesión para la ejecución, conservación y explotación
de la obra pública fiscal denominada Puerto Terrestre de Los Andes, fue
autorizado por los siguientes actos administrativos previos a su licitación:
a) por Oficio ORD N° 218 de 10 de febrero de 2004 el Ministro de
Hacienda aprueba las Bases de Licitación y el Prospecto de Inversión
de dicha obra, propuesto por el MOP y el Mandante Público: SNA, y
b) por Oficio Gab. Presidencial N° 217 de 1° de Marzo de 2004, firmado
por SE el Presidente de la República que aprueba el respectivo
proyecto por concesión.
Luego de las aprobaciones de las autoridades superiores del Estado, se
convocó a la solemne LICITACIÓN PÚBLICA de la concesión mediante avisos
publicados en los diarios a partir del 7 de marzo de 2004. Entre marzo y
agosto de 2004 se aprobaron 14 y emitieron las Bases de Licitación y sus
cuatro Circulares Aclaratorias.
El 15 de septiembre de 2004 se presentaron las ofertas técnicas y
económicas al MOP, fecha en la que éste abrió las ofertas técnicas. La
solemne licitación pública siguió, primero, con la evaluación de las ofertas
técnicas y luego, con la apertura y evaluación de las ofertas económicas de
aquéllas que declaradas técnicamente aceptables. Las Actas de Calificación
de las respectivas Comisiones de Evaluación, en las que participaron
profesionales en representación del Ministro de OOPP y del Director General
de Obras Públicas, del Ministro de Hacienda y del Director del Servicio
Nacional de Aduanas, contienen las calificaciones y sus recomendaciones.
13 Con la requerida coparticipación en todos los actos fundantes y modificatorios de estas
concesiones del Ministerio de Hacienda y del Presidente de la República, acorde a los
artículos 1°, 8°, 19 y 20 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas.
14 Mediante Resoluciones DGOP N° 52, 94, 155, 182 y 198, todas del año 2004.
21

El proceso licitatorio concluye con el Acta de Adjudicación suscrita por el
Director General de Obras Públicas de 10 de noviembre de 2004.
Luego, el contrato de concesión se adjudicó por el Estado de Chile a
nuestra representada por DS MOP N° 1.163 de 30 de noviembre de 2004, el
cual fue publicado en el Diario Oficial del día 23 de febrero de 2005.
1.3.3 La Competencia en las Concesiones de Obras Públicas se
Produce EX - ANTE, en la Licitación y Ofertas de los Licitantes.
Las concesiones de obras públicas y de ciertos servicios públicos, por
regla general, constituyen monopolios naturales, en que sólo en ciertos
aspectos puede haber competencia como, por ejemplo, entre medios o
modos de transporte que en el caso interurbano se puede producir entre las
carreteras y caminos públicos, en concesión o no, con los servicios y tarifas
de buses o trenes o, incluso, con los medios aéreos.
Sin embargo, en ciertos casos, el uso de la obra y de los servicios
otorgados y regulados como obra pública es obligatorio, como ocurre en el
caso del uso de los terminales de los aeropuertos, estén en concesión o no.
El sistema jurídico de Derecho Público de estas concesiones, define la
competencia ex–ante entre los particulares interesados, acorde regula el
artículo 7° de la LCOP. En este caso, así fue regulada la competencia en las
Bases de Licitación y en el llamado a la solemne licitación pública efectuado
por el Estado de Chile. En la licitación pública competitiva propia de las
concesiones de obras públicas siempre se adjudica a la oferta económica más
conveniente al interés de los usuarios y al interés público comprometido,
acorde a los parámetros que definen las Bases Económicas de Licitación.
En el numeral 3.1 de las Bases de Licitación, en especial, en su punto
3.1.1 en relación con el 1.12.2.1, referido a la Tarifa por Acceso al Recinto y
Uso de la Infraestructura de Parqueaderos y Andenes (TAR), el Estado fijó el
factor económico esencial de la licitación de esta concesión.
22

Desde ya, procede aclarar que, en este caso, el concesionario ofreció
tarifa $ 0 (cero peso) por concepto de Tarifa de Acceso al Recinto (TAR),
limitándose a cobrar por los servicios básicos comerciales, sean éstos de
aquellos definidos por el Estado de Chile como obligatorios o, por el
contrario, sean aquellos libremente convenidos con particulares acorde
contemplan y regulan las Bases de Licitación.
En su oferta de la licitación la actual Sociedad Concesionaria hizo suya
la tarifa del denominado servicio de Estiba y Desestiba (TEDO) obligatoria a
requerimiento de uno cualquiera de los servicios públicos de control que
tenía un valor básico de $ 84.000, reajustable según expresamente lo
dispone el artículo 1.12.9 de las Bases de Licitación.
En la especie, la licitación fue competitiva y la oferta de mi
representada superó tanto en la evaluación técnica como en la económica a
la competencia de los otros dos oferentes formados por: a) BELFI -
ULTRAMAR - AGUNSA y b) GICSA, GESTIÓN DE INFRAESTRUCTURA
CONCESIONADA, esta última de empresas de origen mexicano.
1.4. Normativa de Aduanas y PTLA
Procede considerar que acorde a la normativa aduanera, el PTLA
constituye una zona primaria, entendiéndose por tal el espacio de tierra en el
cual se efectúan las operaciones materiales terrestres de movilización de las
mercancías. Éste, para los efectos de su jurisdicción, es recinto aduanero y
en él han de cargarse, descargarse, recibirse o revisarse las mercancías para
su introducción o salida del territorio nacional. Corresponderá al Director
Nacional de Aduanas fijar y modificar los límites de la zona primaria, todo
ello acorde al artículo 1, N° 5 de la Ordenanza de Aduanas.
En efecto, la Ordenanza de Aduanas, que contiene el DFL Nº 213 de
1953 y sus modificaciones, entiende por recinto bajo control de una Aduana,
no sólo las oficinas, almacenes y locales destinados al servicio directo de la
misma y sus dependencias, sino también las avanzadas, predios y caminos
habilitados, si es terrestre, según el artículo 1 N° 13 de esa Ordenanza.
23

Finalmente, en relación con el ejercicio de la Potestad Aduanera, la
aplicación y vigilancia de la reglamentación de la entrada, permanencia,
circulación y salida de personas, vehículos, unidades de carga y mercancías
en la zona primaria es de competencia de la autoridad aduanera, sin
perjuicio de las atribuciones de otros organismos, conforme dispone el
artículo 14 de la Ordenanza de Aduanas. Dichos otros organismos son, en el
caso de autos, el SAG y el Servicio de Salud.
2. SERVICIOS PRESTADOS POR PTLA, EN EL MARCO DE LA
CONCESIÓN.
2.1 Normas de las Bases de Licitación sobre el Servicio Obligatorio
denominado de Estiba y Desestiba.
En su número 8° dispositivo, el decreto de adjudicación señala:
“Durante la Etapa de Explotación de la obra, definida en el artículo 1.10
de las Bases de Licitación, la Sociedad Concesionaria deberá
proporcionar los servicios básicos establecidos en los artículo 1.10.2.1
y 1.10.2.2 de las Bases de Licitación”.
Entre éstos se encuentra el designado: “Servicio de Estiba y Desestiba”
que establece el artículo 1.10.2.2, letra e) de las BALI, ya transcrito.
2.2 Servicio de Estiba y Desestiba.
La normativa de las BALI (punto 1.10.2.2, letra e) regula el servicio
obligatorio denominado de Estiba y Desestiba y le fija su tarifa máxima, para
todos los efectos del contrato de concesión. Como consta, en especial, para
fines de la aplicación de las normas legales de hermenéutica del contrato de
concesión, las BALI son dictadas unilateralmente por el Estado concedente.
La prestación de dicho servicio a los entes públicos de control es
importante en función de la demanda interpuesta, por lo pasamos a su
análisis preliminar, citándose, la normativa pertinente de las BALI:
1.10.2. SERVICIOS BASICOS.
24

1.10.2.2 SERVICIOS BÁSICOS COMERCIALES.
“e) Servicio de Estiba y Desestiba 15
“El Concesionario deberá proveer el servicio de Estiba y Desestiba de
Carga durante todo el período de concesión, el cual deberá incluir los
siguientes servicios:
Servicio tradicional de estiba y desestiba. Este servicio será realizado
manualmente por cuadrillas de estibadores y deberá cumplir las
siguientes condiciones:
‣ Estar disponible por todo el período de funcionamiento del Puerto
Terrestre Los Andes.
‣ Contar con el personal y recursos adecuados para atender la
demanda por este servicio, situación que será calificada por el
inspector fiscal.
‣ Contar con el personal y recursos adecuados para atender la
demanda por este servicio, situación que será calificada por el
inspector fiscal 16 . La contratación del personal necesario para la
prestación de este servicio deberá ser objeto de un llamado a
concurso de público conocimiento por medio de prensa de
circulación regional. En igualdad de condiciones, se deberá optar
por contratar a trabajadores que acrediten por medio de
documentos fidedignos que se hubieren desempeñado en estas
funciones en las dependencias de la Aduana de Los Andes, a lo
menos durante los 2 años anteriores a dicha contratación. El
cumplimiento de esta obligación deberá ser acreditado al Inspector
Fiscal.
El incumplimiento de lo señalado en el párrafo anterior, hará incurrir a
la Sociedad Concesionaria en las multas indicadas en el artículo
1.8.5.1, numeral d.14 17 de las presentes Bases de Licitación 18 .
Por este servicio, la sociedad concesionaria estará facultada a cobrar
una tarifa a los usuarios de acuerdo a lo siguiente:
15 NOTA DE BALI: Modificado mediante Circular Aclaratoria Nº 3, rectificación Nº 9.
16 La repetición de texto es de las BALI.
17 NOTA DE BALI: Modificado mediante Circular Aclaratoria Nº 2, rectificación Nº 15.
18 El subrayado es nuestro.
25

i. En caso que el servicio de Estiba y Desestiba deba contratarse
obligatoriamente, debido a requerimientos del Servicio Nacional de
Aduanas, Agrícola y Ganadero o de Salud Aconcagua, la tarifa
máxima a cobrar por este servicio (TEDO) no podrá superar el valor
de $84.000 (ochenta y cuatro mil pesos) por camión por ambas
operaciones e incluyendo el encarpe y desencarpe. Esta tarifa
máxima podrá ser reajustada según lo dispuesto en el artículo
1.12.9 de las presentes Bases de Licitación.
ii.
En cualquier otro caso, la tarifa a cobrar no podrá superar la tarifa
de mercado por estos servicios.
Para los efectos de las Bases de Licitación, se entiende por tarifa de
mercado por estos servicios a aquellos que se cobren por servicios similares
en el Puerto de Valparaíso.
En caso que dicho puerto no ofrezca productos o servicios similares
u homologables, se entenderá por tarifa de mercado a aquella que se cobre
en el Puerto de San Antonio.
2.3 Servicios de Apoyo a las Labores de Estiba y Desestiba
Agregan las BALI, sobre este tema:
El Concesionario deberá contar durante todo el período de concesión,
con el equipamiento mecánico necesario de apoyo a las labores
realizadas por los estibadores. Este equipamiento deberá estar
disponible por todo el período de funcionamiento del Puerto Terrestre
Los Andes y deberá incluir grúas horquilla, grúas plumas o similares,
cuyas características y número permitan satisfacer la demanda que
enfrente el recinto, situación que será calificada por el Inspector Fiscal.
Por este servicio, la sociedad concesionaria estará facultada para cobrar
una tarifa a los usuarios, la cual será definida por el Concesionario” 19
19 Lo subrayado es nuestro.
26

2.4 La Dirección General de Obras Públicas del MOP Fiscaliza Diaria y
Directamente el Contrato de Concesión.
Acorde al artículo 29 de la LCOP, ya citado, el DS de Adjudicación en su
número dispositivo 16 establece:
“La Dirección General de Obras Públicas será el Servicio del Ministerio
de Obras Públicas que fiscalizará el contrato de concesión en sus diversos
aspectos”.
Ello, es sin perjuicio de las facultades de las otras entidades públicas
competentes. Así, procede remarcar que en todo el tiempo de operación del
PTLA, el cual está llegando a la plena utilización de su capacidad actual, no
se ha cursado ninguna sanción por trasgresión de las normas operativas, ni
por el Inspector Fiscal de Explotación del Contrato de Concesión, ni tampoco
del Director General de Obras Públicas, en uso de sus facultades
fiscalizadoras ni de las regulaciones sancionatorias acorde al numeral 16
dispositivo del mismo DS de Adjudicación, ni de las BALI, en los diferentes
puntos del numeral 1.8.5, todos acorde a las normas de la LCOP y de su
Reglamento, DS MOP N° 956 de 1997.
Además, esto es sin perjuicio de las facultades legales y reglamentarias
del Servicio Nacional de Aduana (SNA), Agrícola y Ganadero (SAG) y de
Salud del Aconcagua (hoy, SEREMI de Salud Quinta Región), que entregar
sus opiniones, puntos de vista y eventuales proposiciones o sugerencias a los
entes públicos mandante (SNA) y mandatario (MOP-DGOP) de la concesión,
si hubiese funcionamiento no acorde a las normativas estatales para el PTLA.
2.5 Deber de Cumplir las Tareas por la Concesionaria y Multas.
La concesionaria, dentro del régimen administrativo del contrato debe
cumplir todas sus obligaciones y está sujeta a multas por incumplimiento de
sus deberes. Según establece el numeral 1.8.5.1 de las BALI ellas pueden
variar, según la falta desde 10 a 4.500 UTM, por día o por cada vez que se
cometa alguna infracción. Su aplicación corresponde al Director General de
27

Obras Públicas, en su caso con la debida autorización previa de la Comisión
Conciliadora como regula la LCOP en sus artículos 30 N° 1 y 36.
Al cumplirse, casi un año cabal de operación del PTLA ni el MOP, ni los
Servicios de Aduanas, SAG y SSA, han opinado que el cobro de tarifas por
los servicios obligatorios no se ajusta a lo contratado en la concesión.
3. LA TARIFA COBRADA A LA DEMANDANTE.
3.1 Servicios Básicos y Obligatorios.
En el numeral 1.10.2.2 letra e) de las BALI, el múltiple concedente y
regulador estatal de la concesión estableció SERVICIOS BÁSICOS Y
OBLIGATORIOS que debe prestar la Concesionaria durante toda el plazo de
la concesión, en apoyo a las funciones públicas de control del SNA 20 , del SAG
y del SSA, que, a los efectos del contrato de concesión, fue denominada y
definida como Estiba y Desestiba, para cuya prestación el Concesionario debe
asignar permanente y necesariamente:
a) Sectores de la infraestructura portuaria terrestre que
construyó y opera,
b) Personal permanente, que funciona en dos turnos laborales de
acuerdo a horario normal y que, con las habilitaciones de horario
nocturno, hacen que se requiera hasta un tercer turno de personal.
Éste es provisto por el Concesionario el que presta de modo normal
y habitual todos los servicios físicos y mecánicos que se requieran
en estas funciones de apoyo a los entes públicos de control, y
c) Todos los recursos materiales, que sean necesarios para apoyar
la realización de las diferentes modalidades del control que admite
la función así denominada: Estiba y Desestiba, para los efectos de
este contrato de concesión, utilizando para ello un concepto más
propio y consagrado del transporte marítimo y portuario marítimo.
20 No olvidar que todo vehículo que ingresa al país desde el extranjero podrá ser revisado
por el Administrador de la Aduana respectiva o por el funcionario que éste designe y, en
todo caso, será recibido legalmente por la autoridad aduanera a su llegada al primer puerto.
28

3.2 Obligación de Prestación Ininterrumpida del Servicio de Estiba y
Desestiba.
El régimen legal de las concesiones de obras públicas, prevé y regula
como principio fundante la no interrupción de la prestación del servicio por la
Concesionaria, constituyéndose éste, en un elemento básico del servicio
contratado que debe ser prestado en la Etapa de operación.
Al efecto dispone la LCOP en su Artículo 23 N° 2, letras a) y b):
“2° La continuidad de la prestación del servicio le obligará
especialmente, a:
“a) Facilitarlo en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las
causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o
peligrosidad a los usuarios de las obras, salvo que la adopción de
medidas que alteren la normalidad del servicio obedezcan a razones de
seguridad o de urgente reparación, y
“b) Prestarlo ininterrumpidamente, salvo situaciones excepcionales,
debidas a caso fortuito o fuerza mayor, cuyos efectos serán calificados
por los contratantes, conviniendo las medidas que sean necesarias
para lograr la más rápida y eficiente reanudación del servicio. El valor
de las obras será acordado entre los contratantes y, a falta de acuerdo,
las partes podrán recurrir a un peritaje, que determinará, ajustándose
a lo que indiquen las bases de licitación, la calificación, medidas o
evaluación, según el caso. Las partes concurrirán al pago del precio
según los términos del contrato de concesión.”
Estos mismos principios se consagran y desarrollan en el Artículo 54 y
siguientes del Reglamento de la LCOP, reforzando el imperativo de la
permanente de prestación por el concesionario de los servicios contratados.
A su vez, debemos remarcar los siguientes elementos normativos del
régimen contractual de la concesión, que regulan las BALI:
Lo anterior no obsta a la realización de posteriores fiscalizaciones que pueda ordenar la
Aduana en virtud de su potestad, acorde al artículo 32 de la Ordenanza de Aduanas.
29

- Numeral 1.2.3 de la definición de la Concesión, conforme a las
normas legales y reglamentarias ya referidas, hay obligación de prestación
de todos los servicios de la concesión y, en especial, “del control aduanero y
fitozoosanitario de los productos que ingresan y salen del país…”
- Numeral 1.10.2.2, Servicios Básicos Comerciales, su inciso inicial
obliga a prestarlos por todo el período de concesión y su letra e) dispone:
“... el servicio tradicional de estiba y desestiba debe estar disponible
durante todo el período de funcionamiento del PTLA, y contar con
personal y recursos adecuados para atender demanda”,
En la misma letra de ese numeral, las BALI -que integran el contrato
de concesión- establecen penalidades para el evento de no cumplirse esta
función por la concesionaria, en los siguientes términos:
"El incumplimiento... hará incurrir a la sociedad concesionaria en las
multas indicadas en el artículo 1.8.5.1 numeral d), 14 de las BALI: es decir
multa de "20 UTM cada vez".
En consecuencia, el concesionario está obligado a proveer por todo el
plazo de duración de la concesión de obra pública, la infraestructura y todos
los servicios que el Contrato de Concesión exige entre otros y, en especial, el
servicio tradicional denominado de estiba y desestiba según mandan las BALI
en su numeral 1.10.2.2, letra e), y los servicios públicos usan de esos
recursos acorde a sus respectivas prerrogativas y criterios técnicos, legales,
de seguridad, procedimentales, etc., cuya evaluación o calificación no es
atribución del concesionario, sino de los entes estatales de control.
3.3 Valor Base Único.
El concedente y regulador estatal fijó en las BALI, numeral 1.12.2.2,
letra e) el valor base único de $ 84.000 21 , reajustables (reajustado a $
91.500), por el mecanismo y considerando los factores que establece el
numeral 1.12.9 de BALI, para remunerar el cumplimiento de la tarea de
apoyo obligatorio a la función pública de los servicios de control que operan
al interior del PTLA, en las oportunidades en que el Concesionario sea
21 Corresponde al valor del dinero al 1° de enero de 2004.
30

equerido por el SNA, y/o por el SAG y/o por el SSA a prestarles dicho
servicio básico obligatorio, sin distinguir las tareas incluidas en dicho control.
Esta suma de $ 91.500 es el único cobro que se hace al importador (o
consignatario) representado por su Agente de Aduanas y no al transportista
siempre y sólo cuando los servicios públicos facultados fiscalicen al medio de
transporte, ya que no se cobra nada a los que sólo ingresan y egresan del
PTLA, si no están sujetos a control y no se excede un mínimo de horas.
Para efectos de la prestación permanente de tales servicios, la
concesionaria está obligada a mantener tres turnos de personal de trabajo
diarios, que deben estar siempre disponibles conforme con las Bases de
Licitación, haya o no vehículos que fiscalizar; sean grandes o pequeños los
vehículos que la autoridad administrativa decida fiscalizar; transporten la
carga que transporten. Hoy hablamos de unas 130 personas contratadas de
manera permanente por PTLA.
Como señalan las BALI, la prestación de este servicio básico
obligatorio, que debe estar disponible permanentemente, con los
consiguientes costos que ello conlleva, el concesionario está obligado a
prestarlo a requerimiento de la autoridad pública, sin posibilidad de que el
concesionario pueda lícitamente objetar la oportunidad, razón o causal de
dicho requerimiento ni el modo en que dicho control se lleve a cabo.
Asimismo, al regular este concepto, las BALI no distinguen si la
actuación de Estiba y Desestiba cuyo precio único se regula por el Estado en
las regulaciones fijas era total, parcial o especial, ni se hizo relativa al tipo de
carga ni a las particularidades del requerimiento de la autoridad en cada
caso.
Es más, el punto 1.10.4 de BALI expresamente obliga al concesionario
a NO COBRAR TARIFAS DISCRIMINATORIAS, no pudiendo discriminar por
tipo de usuario, ni por categoría, ni por hora, ni por día, ni época del año.
De otra parte, se puede observar que, en ningún caso se trata -como
insinúa la actora - que el PTLA sea una empresa que preste exclusivamente
31

servicios de estiba y desestiba, en los términos del contrato de concesión,
mediante unas cuadrillas de trabajadores.
En efecto, el servicio que PTLA presta es mucho más amplio que eso e
integral, ya que contempla todos los aspectos antes dichos de la actividad
del puerto terrestre y en el apoyo a los entes públicos fiscalizadores, los que
sólo se remuneran en su globalidad, por la tarifa máxima que el Estado de
Chile autorizó a la Concesionaria a cobrar a los usuarios 22 .
3.4 Servicios a Prestar según el Reglamento, Manual de Operaciones.
Tal como se detalla, de modo complementario, en la nota 22 a pie de
página, después de permitir el ingreso físico al recinto del PTLA de cada
camión, de efectuar su registro en el sistema informático, su cuidado en
andenes, la comunicación a los servicios públicos de control y la necesaria
22 Para desmentir esa afirmación, reiteramos que las actividades previas y posteriores a la
inspección de todo tipo de camiones, que forman una secuencia operativa inseparable, son:
A) ACTIVIDADES PREVIAS A LA INSPECCIÓN:
i.- Cuando el vehículo y la carga cruzan el paso fronterizo en Avanzada Los Libertadores, los
datos registrados por Aduana, se conectan por PTLA, por una interfaz, utilizando Internet;
ii.- PTLA controla que el vehículo cumpla el plazo para llegar al PTLA desde el Paso;
iii.- En Control de Acceso, todos los vehículos son pesados (romana) y el Sistema de Gestión
informa del resultado a Aduana;
iv.- El operador de Acceso de PTLA digita en el Sistema de Gestión, los datos del vehículo y
despliega los recibidos desde Los Libertadores;
v.- Mediante el Sistema de Gestión, con los datos del: tipo de vehículo, tipo de carga, si
tiene o no aforo, si la autoridad fiscalizadora decide o no realizar inspección, si requiere o no
almacenamiento; se conforma una fórmula de asignación de plaza de aparcamiento;
vi.- El operador de Control Acceso entrega al conductor la boleta de entrada con datos de
llegada y plaza de aparcamiento o lo deriva al sector de almacenamiento, cuando procede;
vii.- El Vehículo ingresa a la zona de aparcamiento (vigilada por guardias y CCTV del PTLA).
viii.- Si la carga que llega al PTLA no tiene declaración de destinación aduanera tramitadas ni
derechos arancelarios (gravámenes aduaneros) pagados, se debe almacenar en espera que
el consignatario cumpla esos trámites, por disposición obligada del S. N. de Aduanas. Al
llevarla a almacén, su encargado recibe los bultos y emite papeletas de recepción (servicio
que implica custodia y responsabilidad por la carga por parte del PTLA);
ix.- Cuando procede, el conductor del vehículo recibe instrucciones –mediante paneles
electrónicos o sistema radial de guardias- para dirigirse a sector de andenes. Si la carga y el
vehículo están en régimen de almacenamiento, PTLA entrega y despacha la carga;
x.- La Oficina de Control de Documentos de PTLA, despacha la documentación aduanera,
cancela los manifiestos de carga, recibe la solicitud de andenes e inscribe andenes;
xi.- El vehículo ingresa a Andenes, donde se realiza la inspección estatal, con apoyo del
personal del PTLA.
B.- ACTIVIDADES POSTERIORES A LA INSPECCIÓN:
i.- Una vez finalizada la inspección, el Operador de Andén verifica que todos los organismos
fiscalizadores han concluido el proceso de revisión;
ii.- El Operador de Andén otorga, en el sistema de gestión, el “autorizado a salir”;
iii.- El camión se presenta en Garitas de control de Salida;
iv.- El operador chequea que todas las variables que son requisitos para permitir la salida
están cumplidas y permite el abandono del camión del recinto portuario; y
v.- El Sistema Gestión del PTLA factura los servicios prestados.
32

comunicación y coordinación para efectuar su control o permitirle seguir el
viaje sin control según dedica la autoridad pública, en lo específico, acorde al
Reglamento y Manual de Operaciones aprobado por el Ministerio de Obras
Públicas y, en especial, según la experiencia operativa acumulada, los
servicios que presta el PTLA a los camiones que transportan graneles, en sus
distintos tipos de envases para el transporte, y que requieren de inspección
dispuesta por los servicios estatales de control, son los siguientes:
a) Asignar y disponer la ubicación del vehículo de transporte en los andenes
habilitados para cargas a granel, para la correspondiente inspección -sea
del SAG., y/o de Aduanas y/o de Salud- que forman parte de las
instalaciones del PTLA y que administra el concesionario, en esta parte
para el cumplimiento de las funciones públicas de control de las entidades
públicas fiscalizadoras. Para estos efectos, hay una línea de pre andén, en
la cual está presente al Agente de Aduanas y el o los funcionarios
encargados de realizar la fiscalización. El vehículo de transporte es llamado
al pre andén -directamente o por radio 23 - y luego éste se traslada al
andén, lugar donde el personal de PTLA revisa y extrae los sellos. El
personal, suele componerse por cuadrillas de 4 personas en promedio más
un capataz, que es quién sirve de enlace con el o los fiscalizadores.
b) Destrincar la carga en la plataforma del camión, retirando las sujeciones y
amarras que hubiere.
c) Retirar del todo o parcialmente la carpa u otros elementos de protección
que cubren la carga, en el o los puntos que designe el servicio fiscalizador
y retiro de los respectivos sellos.
d) Toma de muestras con tubo metálico de 1.70 metro, o con balde u otros
mecanismos o procedimientos, según el tipo de producto y lo dispuesto a
juicio exclusivo el fiscalizador público presente en el acto, para fines de
control. La cuadrilla extrae las muestras, siguiendo las instrucciones del o
los fiscalizadores, las que son posteriormente analizadas por el servicio
respectivo. Si la carga es a granel, las muestras son extraídas con un
mostrador o poruña. Si la carga está contenida en sacos, se extraen varios
sacos de cualesquier parte del camión, que indique el fiscalizador.
23 PTLA debe facilitar al respectivo organismo fiscalizador sus sistemas computacionales, y
los complementarios de búsqueda radial y física para llamar los camiones a fiscalizar.
33

e) Una vez analizada la muestra, ésta es reintegrada al vehículo, a menos
que el servicio público decida enviarlas a algún laboratorio externo para su
análisis. Las muestras examinadas son devueltas al vehículo debidamente
selladas por PTLA, si ello procede o resulta factible, con el objeto que el
importador pueda enterarse que la carga fue intervenida por el organismo
fiscalizador. Esto al contrario de las imputaciones del libelo, se hace para
dejar constancia de todo cambio que pueda experimentar la carga
transportada como consecuencia del necesario control estatal.
f) Él o los fiscalizadores disponen el cierre del camión, se recoloca las carpas
u otros elementos de protección de la carga y se efectúa el amarre. 24
g) Se ingresan los datos al sistema computacional y finalmente el vehículo
queda en condiciones de hacer abandono del puerto. El sistema
computacional permite, entre otras muchas cosas, revisar que el vehículo
de transporte tenga los derechos pagados antes de retirarse del PTLA,
función que este último cumple para el Servicio de Aduanas.
h) Si la carga se encuentre afectada con un grado de contaminación
extrema, se dispone que éste concurra a un servicio de incineración.
El servicio de estiba y desestiba de carga que regula y tarifica la
Concesión se describe en el Reglamento de Servicio de la Obra, aprobado por
la autoridad concedente, antes de autorizar la Puesta en Servicio Provisoria
de la Concesión 25 . Las labores antes descritas son parte obligada de las
actividades del servicio que se presta durante la operación de la concesión.
A su vez, todas estas actividades las desarrolla la Concesionaria
mediante su personal de administración que avisa del lugar de examen 26 en
los andenes en que cada inspección se realizará in situ por los movilizadores
de carga (que las BALI y contrato denominan estibadores). Antes de la
existencia del PTLA los transportistas o sus agentes de aduana, contrataban
cuadrillas de personal directamente al efecto. El “sindicato” que los agrupaba
24 Procede destacar que el cierre, protección, encarpe y amarre de cargas a granel es más
demoroso y complejo que el cierre de camiones con puertas o container.
25 Copia del Reglamento de Servicio de la Obra y del Manual de Operaciones, están
acompañadas en estos autos acumulados.
26 Ellas pueden asignarse por computación tras la orden del Servicio fiscalizador estatal. La
plenitud del funcionamiento informático ya se ha alcanzado, incluyendo las labores a realizar
por habilitación de horarios, fuera de turnos normales de los Servicios Públicos.
34

tenía un tarifado, cuyos precios, por cierto, no incluían el uso de ninguna
infraestructura especializada, ni tampoco el aporte de equipos mayores, más
complejos y modernos para control, carga o cierre, ni tampoco de
maquinarias de carga y descarga.
3.5 La Intencionalidad de la Actora.
Es claro que la empresa demandante está interesada en pagar una
tarifa de menor valor cada vez que ingrese al país debiendo utilizar todas las
instalaciones de PTLA y siempre que sus mercancías sean controladas por los
entes públicos de control competentes. Tras ese objetivo, la actora realiza
construcciones jurídicas y comerciales equívocas para solicitar la aplicación
de una tarifa distinta para cuando el Servicio de Estiba y Desestiba -regulado
en el contrato de concesión y en cada caso decidido por sus alcances y
tareas por el ente público competente- se aplique a los productos que la
actora transporta, pretendiendo asimilarlo a un liviano concepto de mero
encarpe o desencarpe. Estas actividades de encarpe y desencarpe de los
vehículos que la autoridad decide fiscalizar forman parte del servicio de
estiba y desestiba que constituye una de las actividades del servicio integral
que presta el PTLA, tal como se establece en las BALI.
confunde:
Es evidente que esta asimilación, interesada o mal informada,
- por un lado, un servicio obligatorio que presta el Concesionario a
entidades públicas de control, sujeto a las instrucciones que para cada
caso entrega la autoridad pública competente, y según un precio al
usuario regulado por las BALI (esto es, el llamado a los efectos del
contrato de concesión, en redacción dada por los concedentes públicos,
de Servicio de Estiba y Desestiba), y
- por otro lado, los servicios de encarpe y desencarpe, como servicio
individual, se refieren sólo y específicamente a la acción de encarpar o
desencarpar un camión a requerimiento del conductor o consignatario
(Agente de Aduana), sólo pueden ser contratados por los particulares.
Es decir, el transportista (o el consignatario o su Agente de Aduana)
35

pueden contratar para que se preste en un almacén extraportuario
distinto y no, en la zona de andenes de la Concesión en que sólo se
presta el Servicio de Estiba y Desestiba definido en el contrato y sólo
cuando es requerido por el SNA, y/o el SAG y/o el SSA.
Estas circunstancias, en primer lugar, excluyen al servicio de encarpe y
desencarpe del presupuesto de hecho del artículo 1.10.2.2, letra e) de las
BALI, que es la orden de la autoridad estatal controladora, para que se
configure el denominado Servicio de Estiba y Desestiba y, en segundo lugar,
implican que cuando el concesionario presta aquél servicio no debe asumir
los costos y riesgos que sí asume con el servicio de estiba y desestiba.
3.6 Los Servicios Estatales deciden los Vehículos que Fiscalizarán.
En estas condiciones, sólo los servicios estatales fiscalizadores son los
que determinan, según sus normativas propias y práctica operacional, sin
ninguna participación de la Concesionaria, cuáles y cuantos camiones de los
que ingresan al PTLA se convocan a inspección física en andén. Al definirse
los camiones que se inspeccionarán, se informa a la Concesionaria mediante
la oficina de enlace existente a esos efectos en la zona de andenes para que
mi representada disponga el traslado del camión desde el parqueadero a la
zona de andenes, edificio en donde se efectúa la inspección.
Así, queda en evidencia que no está en poder del concesionario decidir,
ni menos anticipar o predecir de qué manera el SNA, el SAG o el SSA
realizarán en cada caso sus respectivas funciones públicas de fiscalización,
pues éstas son de competencia exclusiva de esos servicios públicos. Así, las
BALI de la Concesión establecen una tarifa uniforme con tope máximo.
Debe destacarse que la diferenciación de tarifas sometería al
concesionario, a posibles fluctuaciones de los vehículos a fiscalizar por los
funcionarios de esos servicios públicos, lo que generaría incertidumbre sobre
el número de inspecciones y, en consecuencia, el monto real de los ingresos
de la concesión, lo que privaría al contrato de toda certeza jurídica acerca de
36

los ingresos esperables, todo ello en exclusivo riesgo y perjuicio del
Concesionario.
Lo anterior, muy posiblemente habría disminuido o eliminado los
postulantes a la concesión, ya que éste es un contrato sujeto a un régimen
de riesgos compartidos o asignados a una de sus partes, pero no es un juego
de azar, ya que en esta concesión el Estado no garantizó el pago de unos
ingresos mínimos, (IMG) como pasa en la mayoría de las concesiones de
obras públicas.
3.7 No Confundir el Rol del Concesionario y el de los Entes Públicos
Fiscalizadores.
Por otro lado, la demandante también confunde los roles del
Concesionario con el ejercicio de las facultades potestativas de los entes
públicos de control fronterizo: SNA, SAG y SSA.
Como se ha dicho, el concesionario está obligado a proveer durante
toda la duración de la concesión de obra pública, todos los servicios e
infraestructura que el Contrato de Concesión exige y, en especial, “el servicio
tradicional de estiba y desestiba debe estar disponible durante todo el
período de funcionamiento del PTLA, y contar con personal y recursos
adecuados para atender demanda”, acorde disponen las BALI, numeral
1.10.2.2, letra e), y los servicios públicos usan de esos recursos de apoyo
que debe proveer el concesionario para cumplir sus respectivas prerrogativas
y criterios técnicos, legales, procedimentales, de seguridad, etc., los que no
están en manos del concesionario evaluar ni calificar.
En consecuencia, lo que el contrato de concesión denomina “estiba y
desestiba”, constituye en realidad un servicio de apoyo a las funciones que
ejercen los organismos administrativos encargados de realizar la fiscalización
-léase Aduana, SAG o Salud- y no una mera actividad de extracción de
muestras, como intencionadamente lo quiere mostrar el demandante. Se
trata de un proceso integral que, en el caso de esta demanda de importador
de mercancías a granel (azúcar), el proceso se inicia en el paso fronterizo
Los Libertadores y sólo concluye cuando el vehículo de carga se retira de
37

PTLA hacia su lugar de destino, tuviese o no control estatal efectivo, es decir,
pague o no por todo el completo servicio integral que le ha prestado el PTLA.
3.8 Informe en Derecho sobre Servicios y Tarifas.
Hacemos presente que se encuentra acompañado en estos autos
acumulados, un informe jurídico sobre el Servicio de Estiba y Desestiba,
alcances del concepto y tarifas a aplicar del abogado Gonzalo Molina Moreno,
del Estudio Barros & Errázuriz Abogados, en el marco de las actividades del
financiamiento de largo plazo de la concesión, pedido por esta Concesionaria,
y emitido con fecha 7 de junio de 2006.
Además, debemos destacar que los cobros que realiza el PTLA son
menores que los vigentes en los Puertos Marítimos públicos en concesión de
Valparaíso y San Antonio, a lo menos.
4. NO HA EXISTIDO NI PUEDE EXISTIR ABUSO DE POSICIÓN
DOMINANTE POR PARTE DE PTLA.
4.1 El Reproche de la Actora.
Sin introducir ninguna variante o mejora a su demanda original y a las
otras demandas a las que se acumula, en esta demanda rectificada E.D.&F.
Man Chile S.A., realiza los siguientes reproches a PTLA:
Que posee un monopolio natural respecto de los servicios portuarios
a los que deben someterse obligatoriamente los transportistas
terrestres procedentes de Brasil y Argentina cuyo destino sea la
zona central de Chile;
Que, ha abusado de dicho poder de mercado haciéndole a la actora
cobros abusivos;
Que tales cobros abusivos han sido realizados por servicios no
prestados, careciendo de fundamentos de hecho y de derecho;
Que esta situación envuelve un abuso de dicha posición dominante
en el mercado.
38

4.2 La Materia Reclamada Pertenece al Ámbito del Derecho Público y
NO al de la Libre Competencia de Mercado y en todo caso, PTLA NO
Ha Incurrido en Abuso Alguno de Ninguna Posición Dominante.
Primeramente y a partir de lo ya expuesto, debe rechazarse la
afirmación de la actora que reprocha a PTLA incurrir en un abuso de posición
dominante, la cual, afirma, no existiría si hubiere condiciones competitivas.
Sobre el supuesto abuso de la posición dominante, el artículo 3, letra
b) del DFL N° 1, de 2005, que fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado del DL N° 211, de 1973, prescribe que:
”Se interpretarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que
impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes:
…b) La explotación abusiva por parte de una empresa, o conjunto de
empresas, que tengan un controlador común, de una posición
dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta,
imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas
de mercado o imponiendo otros abusos semejantes”
Honorable Tribunal: En este caso, no hay posiciones de mercado,
sino ejercicio pleno y puro de funciones públicas por los servicios
competentes que actúan bajo el marco legal de sus atribuciones y un cobro
de tarifas para el pago de la infraestructura pública construida al efecto, más
el servicio integral de apoyo al control que el Estado de Chile debe realizar
para preservar al país, acorde a los regímenes legales especiales de control
aduanero, sanitario y fitozoosanitario.
En efecto de todo lo expuesto, queda demostrado que la explotación
del Contrato de Concesión de obra pública fiscal no es abusiva, pues ella se
produce dentro de un estricto marco legal, reglamentario y contractual de
Derecho Público, en que los competentes entes estatales y las más altas
autoridades del Estado han regulado la infraestructura pública, los servicios
públicos y las tarifas a percibir por aquéllos para recuperar la importante
inversión inicial y operativa. A ese marco normativo y regulatorio, el
concesionario se ha ajustado en todo momento.
39

Por ello, tampoco cabe equiparar la tarifa por el Servicio de Estiba y
Desestiba que cobra PTLA, según lo regulan y autorizan las normas de las
Bases de Licitación, con la tarifa que, en el supuesto de hecho de la letra b)
del artículo 3 recién citado, es fijada de modo arbitrario y unilateral por una
empresa o conjunto de empresas que abusan de su posición dominante.
Por el contrario, en la especie, la tarifa está fijada, regulada y es
fiscalizada por el Estado de Chile, actuando a través de la Dirección General
de Obras Públicas que, en la especie, fue determinada conforme a la
legislación aplicable y tantas veces citadas, en las Bases de Licitación y
Decreto Supremo de Adjudicación que cuentan con firma de los Ministros de
Obras Públicas y de Hacienda y del Presidente de la República, todos los
cuales son instrumentos rectores del Contrato de esta Concesión.
En segundo término, cuando la demandante afirma que si hubieren
condiciones competitivas no se daría el supuesto abuso que acusa existir,
plantea un imposible y revela desconocer o despreciar los principios jurídicos
y económicos fundantes del funcionamiento del sistema de concesiones de
obras públicas, que en esta materia es pionero en América Latina, en la
modalidad de un Puerto Terrestre para el tránsito de comercio internacional,
en que tres servicios públicos ejercen funciones de control estatal
indispensables para el país (SNA, SAG y SSA).
En este sentido, de modo categórico, afirmamos que ni esta parte
demandada ni tampoco los servicios públicos fiscalizadores, tienen la calidad
de agentes económicos en los términos de los artículos 3 ° y siguientes del
Decreto Ley Nº 211.
Tercero, al contrario esta materia se encuentra regulada, como se ha
venido afirmando, en las normas de cada servicio estatal de control y en la
Ley de Concesiones de Obras Públicas, en su Reglamento, en las Bases de
Licitación que conforman el contrato de concesión de obra pública y en todas
las demás normas legales y técnicas aplicables a este caso.
40

En efecto, la única manera de concebir condiciones competitivas para
el servicio de marras es en una hipótesis económica no viable ni sustentable,
tanto por el actual tránsito de vehículos como por la capacidad actual y
contingencias de la vía caminera internacional. Para que pudiese existir
competencia post licitación se requeriría la existencia de dos o más puertos
terrestres en la misma zona de Los Andes, cada uno de los cuales debería
disponer de personal suficiente del SNA, del SAG y del SSA, que son quienes,
en definitiva, controlan las cargas y ordenan la prestación del Servicio de
Estiba y Desestiba; y que cada transportador dispusiese de su propio
personal para ejecutar materialmente todos los actos en apoyo a la
inspección de la competente autoridad estatal que la ordena. Obviamente, en
estos años y en los próximos previsibles o proyectables, sería un imposible
material, económico y jurídico -por lo menos, en las condiciones que han
imperado en los últimos 18 años que demoraron el desarrollo de la idealuego
del proyecto, de su licitación, adjudicación y contratación del actual
PTLA, en su fase 1, para pasar después a su construcción, inicio de la
operación y comienzo de nuevas ampliaciones.
Procede tener presente que la demanda interpuesta revela un profundo
desconocimiento del sistema de concesiones de obras públicas, porque en
éste se da uno de los ejemplos más perfectos de lo que es la libre
competencia en armonía con la regulación estatal, con la condición que, en
este caso, la competencia se produce en una solemne licitación pública, que
se realiza ex - ante de la adjudicación, contratación, construcción e inicio de
la operación del PTLA, como se ha dicho anteriormente.
Una vez adjudicada la concesión a uno de los licitantes, por las
características propias del paso fronterizo cordillerano de Los Libertadores, si
bien los servicios de apoyo a los entes estatales se prestan exclusivamente
por el Concesionario, ello se hace dentro del marco contractual, legal y
reglamentario que establece el ordenamiento jurídico de derecho público
vigente. Es el caso de la Concesionaria del PTLA. Y esa es la razón por la
cual, entre otras cosas, el Estado de Chile le fija a la Concesionaria una tarifa
máxima a cobrar por los servicios de estiba y desestiba que ésta presta a los
vehículos sujetos a fiscalización. Siendo una tarifa máxima, quiere decir que
la concesionaria no puede lícitamente cobrar un precio superior a ese, sin
41

que dicha expresión tenga ningún otro alcance en la amplia jurisprudencia y
práctica administrativa del régimen de estas concesiones.
Conceptualmente, para que pueda existir un abuso en la fijación de
cualquier precio por un bien o un servicio, primero que todo y antes que
nada, el agente económico debe ser libre para fijar dicho precio. Si no es
libre de hacerlo -caso de mi representada- mal podrá nadie razonablemente
afirmar que ella ha incurrido en un abuso al efectuar el cobro, a menos que
se haya excedido en el monto máximo que se le permite cobrar, lo que no ha
sucedido en este caso ni en ninguno otro.
4.3 El PTLA y su Operación por Concesión son una Obra Pública Fiscal
para el Pleno Ejercicio de Funciones Públicas Potestativas e
Irrenunciables de Control del Estado de Chile.
Conforme hemos expresado, la Concesionaria actúa cumplimiento de un
Contrato de Obra Pública solemnemente celebrado con el Estado de Chile
para la construcción, ampliaciones, conservación y operación de las obras y
para la prestación de los servicios definidos en dicho contrato y en su
proyecto, bajo el control de las autoridades públicas competentes legal,
técnica y administrativamente. En otras palabras, los trabajos que se
ejecutan y los servicios que se prestan por la Concesionaria, son por orden
legítima y válida del Estado de Chile, y constituyen obras y prestación de
servicios públicos, tal como si los ejecutara directamente el Estado.
A su vez, dichos trabajos y prestación de servicios se llevan a cabo en
el marco o al amparo de un contrato público-administrativo, solemne y
válidamente celebrado con el Estado de Chile. En tal virtud, nos encontramos
frente a una obra pública fiscal, cuya regulación legal se contiene en la Ley
Orgánica del MOP y en la Ley de Concesiones de Obras Públicas.
Por su importancia, transcribimos el artículo 87 de la Ley Orgánica del
MOP:
Artículo 87º.- Las obras públicas fiscales podrán ejecutarse, asimismo,
mediante contrato adjudicado en licitación pública nacional o
42

internacional, siempre que esta última no afecte la seguridad
nacional, a cambio de la concesión temporal de su explotación o
la de los bienes nacionales de uso público o fiscales destinados a
desarrollar las áreas de servicios que se convengan. Las concesiones
tendrán la duración que determine el decreto supremo de adjudicación,
que deberá llevar, además, la firma del Ministro de Hacienda, sin que
en caso alguno puedan ser superiores a 50 años.
De otra parte y ante diversas dudas, planteadas sobre la naturaleza y
carácter de las obras y servicios públicos contratados por concesión, la
Cámara Chilena de la Construcción formuló consulta a la Contraloría General
de la República, en 1997. En el Dictamen N° 17.860, de 10 de junio de 1997,
el ente contralor de la legalidad de los actos de la Administración, dejó
asentado en la doctrina administrativa oficial que indistintamente de cual sea
la forma o modalidad del contrato de construcción que la ley regula para la
ejecución de obras por parte del Estado, entre otros la concesión de obra,
todas ellas:
“…no constituyen sino modalidades que al tenor de esa normativa el
Estado puede utilizar para tal efecto, pero no alteran en lo sustantivo el
hecho de que quien construye es el Estado, supuesto que por lo demás
es el que permite atribuir tanto a los trabajos, como a la obra
resultante el carácter de públicos.”
A mayor abundamiento, en el señalado pronunciamiento jurídico, la
Contraloría indica que, sin perjuicio de que el Estado puede servirse de
distintas modalidades constructivas previstas en la ley –incluida la Concesión
de Obra Pública:
“cualquiera sea la que éste utilice, no implica una variación en la
calidad de pública de la obra ni en el titular de la misma que sigue
siendo el Estado.”
También, el Director del Servicio de Impuestos Internos ha asentado
una doctrina jurídica similar a la definida por la Contraloría General de la
República. En efecto, en su Oficio ORD. N° 4113, de 22 de agosto de 2003,
ha dictaminado:
43

“El Concesionario de actividad sustituye al Estado en la realización de
funciones que le son propias, como ser la construcción, reparación,
conservación y explotación de los bienes nacionales de uso público. Sea
que el Estado realice estas funciones en forma directa o constituya una
concesión para que un particular las realice por él, …….”
En el mismo sentido hay una abundante, nutrida y uniforme
jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, que –por ahora-
meramente invocamos de modo genérico.
Por lo expuesto, la Sociedad Concesionaria es una auxiliar del Estado,
en su apoyo al ejercicio de funciones públicas, situación que la aparata d
condiciones de mercado y de la utilización de pretendidas posiciones de
abuso de posición dominante, pues todo su accionar, incluido el tarifario se
encuentra absolutamente regulado por las más altas autoridades del Estado
de Chile, que son competentes en estas materias.
H. TRIBUNAL DE LA LIBRE COMPETENCIA: cabe destacar que es
habitual que empresas o personas usuarias de concesiones de obra pública u
otras que otorgan entes estatales, que han iniciado su operación, busquen,
con gran creatividad y empleo de medios -en todo caso dignos de mejor y
más noble causa- para obtener ventajas tarifarias particulares para ella o
para la o las categoría(s) de usuarios a que pertenecen, sin importar si con
ello arruinan un Programa de Estado, como es el de este Puerto Terrestre
destinado a facilitar al tránsito internacional que, por su novedad y
complejidad, se desarrolló por 17 años antes de operar y significó que para
construir y equipar el PTLA, se trajeran capitales privados europeos por una
suma del orden de US$ 42.477.970 27 (Cuarenta y dos millones cuatrocientos
setenta y siete mil novecientos setenta dólares de los EEUU), que fueron
invertidos en la construcción y equipamiento del mayor puerto terrestre de
tránsito internacional del país.
Afortunadamente, los más altos Tribunales de Justicia han sabido
reconocer de modo muy uniforme donde solamente hay una simulación de
27 Inversión real estimada.
44

violación de derechos alegados, usualmente, por personas que buscan para
sí un beneficio adicional, tal vez legítimo pero de exclusivo beneficio
particular, por sobre aquel que el correcto funcionamiento de las obras
públicas entregan a todos los demás usuarios y en este caso, en el apoyo a
la defensa del patrimonio estatal y a la seguridad sanitaria y fitozoosanitaria
del valioso territorio y actividad nacionales.
Por lo expuesto, acoger las pretensiones del demandante implica, entre
otros:
• Afectar a los servicios públicos de control fronterizo del mejor ejercicio de
sus facultades legales, en las condiciones particulares definidas para el
PTLA que son las propias de un Paso Terrestre Internacional de Altura y
del servicio público de control para preservar el patrimonio fiscal y la
integridad sanitaria y fitozoosanitaria del más valiosos territorio agrícola y
agroindustrial del país.
• Privar al Estado de Chile, y especialmente al Presidente de la República de
sus atribuciones legales en materia de establecimiento y regulación en la
licitación y contratación de Concesiones de Obras Públicas, con evidente
perjuicio para los servicios públicos por concepto de gastos, respecto de
todos aquellos lugares en que los servicios fronterizos permanecen siendo
operados según el modelo tradicional de inversión y gestión de las
infraestructuras (o con su ausencia);
• Afectar la imagen nacional e internacional de credibilidad del Estado de
Chile frente al tratamiento y garantías a la inversión extranjera,
contratada tras solemnes procesos de licitación pública, cuyas
regulaciones estipuladas en Bases de Licitación, Decreto Supremo de
Adjudicación y contrato de concesión no fuesen aceptados frente a
Tribunales Ordinarios o Especiales de la República, pese a contar con la
debida Toma de Razón de la Contraloría General de la República; y
• Eventualmente, hace nacer derechos indemnizatorios a favor del
concesionario de la obra pública e inversor extranjero, contra el Estado de
Chile por las pérdidas dinerarias enormes que esta modificación de su
contrato, solemne y plenamente vigente sufriría, ya que de ser acogida
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imposibilita la recuperación de la inversión inicial y de los costos de la
exigente y moderna operación del PTLA, imposibles de cuantificar hoy en
día, así como de sus ampliaciones de capacidad cuyos análisis ya se han
iniciado y cuya materialización se encuentra próximas a iniciarse acorde a
las normas del contrato, al cumplirse los prerrequisitos contractuales
estipulados al efecto.
POR TANTO; y de conformidad además con lo
dispuesto en el artículo 20 del DFL Nº 1 de 18 de octubre de 2004 que fija
el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL Nº 211 de 1973,
ROGAMOS A US. Se sirva tener por contestada la demanda, y en definitiva,
se sirva rechazarla en todas sus partes, con expresa condena en costas.
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