N° 79 - Poder Judicial de Mendoza

Jurisprudencia de Mendoza 1

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Jurisprudencia de Mendoza

Jurisprudencia de Mendoza 3
SUMARIO
ABOGADO. Derecho al honor. Denuncia
ante el tribunal de ética. Daño moral.- 163
ABOGADOS. Honorarios. Regulación
complementaria. Base regulatoria. .-102
ACCIDENTE DE TRABAJO. Empleador.
Aseguradora de riesgos del trabajo.
Integración de la litis. Responsabilidad del
empleador. Actividad riesgosa. Trabajadores
petroleros.- 102
ACCIDENTE DE TRABAJO. Indemnización.
Prescripción..-103
ACCIDENTE DE TRABAJO. Indemnización.
Renta mensual. Insuficiencia.-104
ACCIDENTE DE TRABAJO. Indemnización
por muerte del trabajador. Actualización..-212
ACCIDENTE DE TRANSITO. Cartel pare.
Velocidad excesiva. Causalidad.- 163
ACCIDENTE DE TRANSITO. Choque
múltiple. Tercera víctima. Responsabilidad
solidaria. Eximente.- 163
ACCIDENTE DE TRANSITO. Culpa de la
víctima. Ciclista. .-102
ACCIDENTE DE TRANSITO. Prioridad de
paso..- 104
ACCIDENTE DE TRANSITO. Prioridad de
paso. Badén.- 164
ACCIDENTE DE TRANSITO. Prioridad de
paso. Excepciones. Prueba.- 164
ACCIDENTE DE TRANSITO. Prioridad de
paso. Excepciones. Vehículo policial.- 165
ACCIDENTE DE TRANSITO. Sumario
vial.Declaración del imputado.Confesión
extrajudicial- 165
ACCIDENTE DE TRANSITO. Vehículos de
distinta entidad. Bicicleta. Culpa de la
víctima.- 166
ACCION DE AMPARO. Amparo sindical.
Agotamiento de la vía administrativa. Plazo.
Asociaciones sindicales. Contribuciones
solidarias. Inconstitucionalidad. - 212
ACCION DE AMPARO. Control de
inconstitucionalidad. Procedencia.-166
ACCION DE AMPARO. Debido proceso.
Arbitrariedad o ilegalidad manifiestas.- 167
ACCION DE AMPARO. Otras vías
administrativas.- 167
ACCION DE AMPARO. Plazo. Cómputo.Acto
de distintos organismos públicos. Cauces
de riego. Desborde. Competencia.-167
ACCION DE AMPARO. Recurso de
apelación.- 105
ACCION DE AMPARO. Remoción de
jueces. Tribunal de enjuiciamiento. Revisión
judicial. Alcances.- 168
ACCION DE AMPARO. Vía idónea. Moot
case. Procedencia.- 168
ACCION DECLARATIVA DE
INCONSTITUCIONALIDAD. Q u e j a .
Resolución administrativa Improcedencia.
Plazo legal. Interposición.- 105
ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD.
Interés concreto y actual. Plazo interposición.
Leyes fiscales.-106
ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD.
Materia. Actos de alcance general. Garantías
constitucionales. Norma atacada. Relación
Acción procesal administrativa. Materia.
Actos de alcance particular. - 107
ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD.
Plazo de interposición. Carácter perentorio.
Preclusión. Dies a quo.- 107
ACCION PENAL.Extinción.Prescripción-203
ACCION PENAL. Prescripción.- 203
ACCION PENAL. Prescripción .Interrupción-204
ACCION PENAL. Prescripción. Interrupción.
Ley más benigna .-108
ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA.
Empleado municipal. Cesantía. Incum
plimiento de los deberes del empleado
público.- 108
ACTO ADMINISTRATIVO. Motivación.
Arbitrariedad. Procedimiento administrativo.
Derecho de defensa.- 109
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Planteo de
inconstitucionalidad. Suspensión del plazo.-169
CESION DE CONTRATO. Consentimiento
del cocontratante. Efectos.- 169
CLAUSULA PENAL. Inmutabilidad.
Excepción. Disminución prudencial.- 169
COMPETENCIA PENAL. Conflicto.
Planteamiento. Oportunidad.- 110
COMPRAVENTA. Acción quanti minoris.

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Jurisprudencia de Mendoza
Daño moral. Indemnización..- 170
COMPRAVENTA. Inmuebles. Resolución del
contrato. Mejoras. Obligación de restituir.-170
COMPRAVENTA. Operaciones en moneda
extranjera en sentido impropio. Emergencia
económica. Reajuste del contrato.- 171
CONCURSO ESPECIAL. Aportes
provisionales. Pago. Oportunidad. Monto-15
CONCURSO PREVENTIVO. Acreedor no
concurrente. Derecho a promover acción
individual..- 171
CONCURSO PREVENTIVO. Honorarios.
Cómputo del pasivo. Verificación sujeta a
condición.- 110
CONCURSO PREVENTIVO. Publicación de
edictos. Incumplimiento. Desistimiento tácito.
Inapelabilidad.- 110
CONCURSO PREVENTIVO. Quiebra.
Honorarios del síndico. Regulación. Base
regulatoria. Acuerdo preventivo. Evaluación
del activo. Valoración exagerada.- 111
CONCURSO PREVENTIVO. Verificación
de crédito. Multas.- 111
CONCURSOS Y QUIEBRAS. Avenimiento.
Efectos. Créditos no verificados.- 111
CONCURSOS Y QUIEBRAS. Honorarios del
síndico. Quiebra indirecta. Regulación
única.-171
CONCURSOS Y QUIEBRAS. Verificación de
créditos. Causa. Prueba. Sentencia en
ejecución individual.- 219
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Acto
ad referendum. Competencia administrativa.-172
CONTRATOS BANCARIOS. Caja de
ahorro. Banco. Naturaleza de la obligación.
Responsabilidad objetiva.- 172
CONTRATO DE CORRETAJE
INMOBILIARIO. Comisión. Aceptación.
Prueba.- 172
CONTRATO DE SEGURO. Cobertura.
Cláusulas de caducidad. Exclusión de la
cobertura.- 112
CONTRATO DE SEGUROS. Intereses. Tasa
aplicable.- 173
CONTRATO DE TRABAJO.
Desconocimiento de la relación laboral.
Despido indirecto.- 213
CONTRATO DE TRABAJO. Despido
indirecto. Causas.- 214
CONTRATO DE TRABAJO. Elementos
tipificantes. Médico. Dependencia o ejercicio
profesional autónomo. Doctrina de los actos
propios. Ambito de aplicación.- 113
CONTRATO DE TRABAJO. Emergencia
económica. Despido incausado. Doble
indemnización: recaudos.- 214
CONTRATO DE TRABAJO. Extinción.
Acuerdo económico. Interpretación.- 115
CONTRATO DE TRABAJO. Extinción.
Convenio. Homologación. Juez. Facultades.-115
CONTRATO DE TRABAJO. Extinción.
Despido . Justa causa. Injuria laboral.
Viáticos. Prescripción.- 214
CONTRATO DE TRABAJO. Extinción.
Incapacidad parcial y permanente.
Indemnización.- 215
CONTRATO DE TRABAJO. Extinción.
Injuria laboral. Faltas injustificadas del
trabajador. Sanciones disciplinarias.- 215
CONTRATO DE TRABAJO. Injuria laboral.
Apreciación. - 116
CONTRATO DE TRABAJO. Injuria laboral.
Extinción.Indemnizaciones.Acumulación.-215
CONTRATO DE TRABAJO. Obligaciones.
Incumplimiento. Efectos.- 216
CONTRATO DE Trabajo. Obligaciones del
empleador. Pago por consignación Requisitos.
Ius variandi Despido indirecto.- 216
CONTRATO DE TRABAJO. Relación
laboral. Prueba. Rebeldía del empleador.
Trabajadores agrarios. Ley aplicable.- 217
CONTRATO DE TRABAJO. Relación de
trabajo. Prueba. Extinción del contrato de
trabajo. Injuria laboral: requisitos. Viajante de
comercio. Indemnización por clientela:
procedencia.- 217
CONTRATO DE TRABAJO
Subcontratación. Responsabilidad solidaria.-116
CONTRATO DE TRABAJO. Trabajador
agrario. Falta de registración. Indemnización:
improcedencia.- 218
CONTRATO DE TRABAJO. Trabajador no
registrado. Emplazamiento. Despido

Jurisprudencia de Mendoza 5
indirecto. Sanciones.- 116
CONTRATO DE TRABAJO. Trabajador no
registrado. Emplazamiento. Plazo. Buena fe.
Sanciones.Indemnizaciones. Multa.
Excepciones.- 117
CONTRATO DE TRABAJO. Trabajo
eventual. Prueba. Carga.- 218
CONTRATO DE TRANSPORTE DE
PASAJEROS. Configuración. Responsabilidad
del transportista. Caso fortuito.
Inexistencia.-173
COSTAS. Imposición. Abogados. Conducta
profesional.- 118
CUENTA CORRIENTE MERCANTIL.
Cuenta simple o de gestión. Diferencias.- 173
CHEQUE. Pérdida o extravío. Cancelación.-174
CHEQUE. Robo. Exceptio doli. Prueba..- 174
DAÑOS Y PERJUICIOS. Abogado.
Caducidad de instancia. Pérdida de chance.
Intereses.- 175
DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de
tránsito. Colectivo. Ciclista. Culpa
concurrente.- 119
DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de
tránsito. Mujer embarazada. Aborto. Daño
moral.Determinación.- 175
DAÑOS Y PERJUICIOS. Acción civil.
Acción penal. Prejudicialidad. Alcance.- 176
DAÑOS Y PERJUICIOS. Allanamiento de
domicilio.- 175
DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño a la persona.
Incapacidad.- 119
DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño material.
Tipos. Incapacidad sobreviniente. Lucro
cesante, Pérdida de chance. Diferencias- 176
DAÑOS Y PERJUICIOS. Falsa denuncia.
Requisitos.- 178
DAÑOS Y PERJUICIOS. Gastos de
rehabilitación. Incapacidad.- 177
DAÑOS Y PERJUICIOS. Incapacidad.
Pericia. Cuantificación del daño.- 178
DAÑOS Y PERJUICIOS. Incapacidad. Pericia
médica. Valoración. Determinación del daño
al momento de la sentencia.- 23
DAÑOS Y PERJUICIOS. Incapacidad
sobreviniente. Ama de casa.- 179
DAÑOS Y PERJUICIOS. Incapacidad
sobreviniente. Determinación. Incapacidad
laboral. Edad de la víctima.- 177
DAÑOS Y PERJUICIOS. Incapacidad
sobreviniente. Enfermedad preexistente.- 179
DAÑOS Y PERJUICIOS. Indemnización.
Reparación integral.- 119
DAÑOS Y PERJUICIOS. Informe erróneo.
Sida. Daño moral. Determinación.- 179
DAÑOS Y PERJUICIOS. Incapacidad.
Pericia médica. Valoración. Determinación
del daño al momento de la sentencia .-23
DAÑOS Y PERJUICIOS. Informe erróneo. -
Sida. Daño moral.Determinación.
DAÑOS Y PERJUICIOS. Lucro cesante.
Pérdida de chance.Diferencias.- 180
DAÑOS Y PERJUICIOS. Mala praxis. Carga
de la prueba.- 180
DAÑOS Y PERJUICIOS. Médico.
Responsabilidad. Deberes.- 181
DAÑOS Y PERJUICIOS. Monto. Facultades
discrecionales del juez. Límites.- 181
DAÑOS Y PERJUICIOS. Obra social.
Responsabilidad. Falta de historia clínica.-
182
DAÑOS Y PERJUICIOS. Plus petición
inexcusable. Petición irrazonable. Sanción-
182.
DAÑOS Y PERJUICIOS. Prisión preventiva.
Falta de mérito.- 182
DAÑOS Y PERJUICIOS. Prisión preventiva.
Falta de mérito.- 183
DAÑOS Y PERJUICIOS. Prueba.
Interrogatorio o anamnesis: insuficiencia.-
183
DAÑOS Y PERJUICIOS. Reparación
integral. Pluralidad de actores.- 183
DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad
civil. Presupuestos. Daño cierto. Prueba.
Facultades del juez. Daño moral. Costas.- 184
DAÑOS Y PERJUICIOS. Tiempo de
detención. Irrazonabilidad.- 177
DAÑO MORAL. Naturaleza subjetiva.- 185
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD
SEXUAL. Abuso sexual. Menor de edad.
Daño. Evaluación. Pena. Graduación.- 120
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD
SEXUAL. Abuso sexual. Prueba. Indicios .
Retractación.- 120

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Jurisprudencia de Mendoza
DERECHO DE DEFENSA EN JUICIO.
Principio de congruencia. Participación
criminal primaria.- 121
DERECHO PROCESAL. Nueva ley.
Aplicación.- 121
DESALOJO. Garante, Citación.- 185
DESALOJO. Presupuesto. Calidad de
poseedor. Prueba.- 185
DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS.
Plan de estudios. Naturaleza jurídica.- 122
DIRECCION PROVINCIAL DE VIALIDAD.
Empleados. Jubilación por invalidez.
Indemnización por incapacidad.
Incompatibilidad.- 122
DIVORCIO. Separación de hecho. Deber de
fidelidad. Injurias.- 186
EJECUCION CAMBIARIA. Exceptio doli,
Prueba.- 186
EJECUCION PRENDARIA. Inhabilidad de
título. Monto demandado. Monto garantizado.
Diferencia.- 186
EMBARGO. Inmuebles. Adquirente por
boleto de compraventa. Embargante. Conflicto
de derechos. Prioridad.- 123
EMPLEADOS PUBLICOS. Asignación de
funciones. Cargo inexistente. Retribución.-123
EMPLEADOS PUBLICOS. Horario
vespertino- 124
EMPLEADOS PUBLICOS. Nombramiento
irregular. Efectos.- 124
EMPLEADOS PUBLICOS Régimen salarial.
Variación.- 125
EMPLEADOS PUBLICOS. Remuneración.
Incremento. Revocabilidad.- 125
EMPLEADOS PUBLICOS. Renuncia. Forma.
Remuneración. Adicionales.- 126
EMPLEADOS PUBLICOS. Salarios.
Reducción. Antigüedad. Suspensión del pago.
Constitucionalidad. (Fallo plenario).-40
ENCUBRIMIENTO. Tipicidad.- 204
ESTAFA PROCESAL. Tipicidad. Elementos.-
126
ESTUPRO. Tipicidad.- 205
EXPROPIACION. Indemnización. Reparación
integral. Desvalorización monetaria.- 187
EXPROPIACIÓN. Indemnización. Sujeto
obligado.- 187
EXTORSION. Tipicidad. Imputado.
Reconocimiento en rueda de personas.
Efectos. Prueba testimonial. Apreciación de
la prueba.- 205
FALSIFICACION DE DOCUMENTOS.
Tipicidad. Requisitos.- 205
FUERO LABORAL. Costas. Imposición.
Excepción. Contrato de trabajo.
Indemnización por muerte. Renta periódica.
Insuficiencia.- 126
HABEAS DATA. Tarjeta de crédito.
Información al Banco Central. Principio de
confidencialidad.- 187
HIPOTECA. Crédito. Principio de
especialidad. Extensión.- 188
HOMICIDIO CALIFICADO. Uso de arma.
Abuso de autoridad. Dolo. Recurso de
casación. Pruebas. Valor convictivo. In dubio
pro reo. Falta de fundamentación. Prueba
pericial. Falta de notificación. Efectos.- 127
HOMICIDIO CULPOSO. Atribución de
responsabilidad.- 128
HOMICIDIO CULPOSO. Tipicidad. Deber
de cuidado.- 128
HONORARIOS. Incidente de nulidad .
Subasta. Monto del juicio.- 64
HONORARIOS.Perito. Intereses.- 188
HONORARIOS. Tope arancelario. Límite
temporal.- 188
HONORARIOS. Regulación. Regímenes
arancelarios locales. Apartamiento.
Fundamentos.- 189
HONORARIOS. Tope arancelario. Límite
temporal.- 189
HONORARIOS. Transacción. Base
regulatoria.-128
HOSPITALES PUBLICOS. Personalidad
jurídica. Capacidad.-129
HURTO. Agravante. Escalamiento. Portación
de arma de uso civil. Peligro abstracto.
Tipificación.- 206
HURTO CALIFICADO. Prueba indiciaria.
In dubio pro reo.- 206
INCIDENTES INNOMINADOS. Recurso de
apelación.- 189
INJURIAS. Dolo. Duda razonable.- 129
INTERESES. Tasa aplicable. (Fallo plenario.-
69
INTERESES. Tasa pasiva.

Jurisprudencia de Mendoza 7
Inconstitucionalidad.- 190
INTERESES MORATORIOS.
Determinación.- 129
JUBILACIONES Y PENSIONES.
Remuneraciones accesorias. Gratificaciones.-130
L E G I T I M A D E F E N S A .
Concepto.Requisitos.130.
LESION ENORME. Requisitos.- 190
LESIONES GRAVES.Incapacidad
laboral.206
LEY. Efecto inmediato. Leyes procesales.-130
LEYES. Interpretación. Administradora del
fondo provincial para la transformación y el
crecimiento. Personalidad jurídica.
Empleados. Régimen legal.- 131
MEDIOS DE COMUNICACIÓN. Noticias
inexactas. Responsabilidad. Requisitos.
Antijuridicidad.- 190
MENORES DE EDAD. Imputación penal.
Aplicación de una pena. Requisitos.- 132
MUNICIPALIDAD. Antena de
telecomunicaciones. Control de instalaciones.
Competencia..- 132
OBLIGACIONES CONCURRENTES. Pago.
Extinción de la obligación.- 191.
OBRA SOCIAL. Servicios. Contrato de
gerenciamiento. Empresa intermediaria.
Responsabilidad.- 191
PAGARE. Excepción de pago. Prueba.
Constancia de depósito bancario.- 192
PENA Determinación. Revisibilidad.- 133
PENA. Unificación. Cómputo.- 133
PERDIDA DE CHANCE. Prueba.- 192
PERICIA MEDICA. Fuindamentación
insuficiente.Valor probatorio. Evaluación.-192
PERSONERIA. Ratificación de actos
procesales. Mandato. Honorarios del abogado.
Regulación.- 133
PORTACION DE ARMAS. Abuso de armas.
Concurso real.- 207
PRESCRIPCION. Acciones laborales.
Suspensión. Interrupción.- 134
PRESCRIPCIÓN. Excepción. Oportunidad
procesal.- 134
PRESCRIPCIÓN. Oportunidad del planteo.-193
PRESCRIPCION. Plazo.- 193
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. Plazo.
Cómputo.- 193
PRISION PREVENTIVA. Criterio de
razonabilidad. Prescripción. Pena. Cómputo
del plazo. Fuga.- 135
PROCESAMIENTO. Sobreseimiento.
Requisitos.- 135
PROCESO LABORAL. Imposición de costas.
Interpretación restrictiva. Costas al
vencido.-135
PROCESO PENAL. Proceso laboral.
Prejudicialidad.- 136
PROCESO PENAL. Prórroga extraordinaria.
Plazo. Cómputo.- 137
PROTECCION DEL CONSUMIDOR.
Usuario. Sociedad anónima.- 137
PRUEBA. Carga. Finalidad.-194
PRUEBA. Indicios o presunciones.- 137
PRUEBA. Testigo. Valoración. Sana crítica
racional. Sentencia. Motivación. Principio de
razón suficiente. Ley de derivación..- 137
PRUEBA. Testimonio. Tacha de testigo.- 194
PRUEBA TESTIMONIAL. Testigo único.
Valoración.- 194
PRUEBAS TRASLADADAS. Testimonio
fuera del proceso. Validez.- 138
QUIEBRA. Extensión. Caducidad.- 139
RECURSO DE ACLARATORIA. Finalidad.-195
RECURSO DE APELACION. Incidente.-
195
RECURSO DE CASACION. Cuestiones
fácticas.- 140
RECURSO DE CASACION. Cuestiones
fácticas. Contratos. Interpretación. Pautas.-139
RECURSO DE CASACION.Procedencia
formal. Cuestiones de hecho. Costas.
Sentencia. Hechos modificatorios o
extintivos. Cuestión abstracta.- 140
RECURSO DE CASACION. Cuestiones de
hecho Representación en juicio. Prescripción.
Mandatario. Improcedencia.- 141
RECURSO DE CASACION. Recusación
rechazada. Falta de definitividad .- 98
RECURSO EXTRAORDINARIO. Caducidad
de instancia. Rechazo. Definitividad.- 142

8
Jurisprudencia de Mendoza
RECURSO EXTRAORDINARIO. Costas.
Imposición. Improcedencia.- 142
RECURSO EXTRAORDINARIO. Medidas
precautorias. Definitividad..- 142
RECURSO EXTRAORDINARIO. Sentencia
arbitraria.- 143
RECURSO EXTRAORDINARIO. Tacha de
arbitrariedad..Sentencia arbitraria.
Fundamentación y motivación de sentencias.
Improcedencia.- 143
R E C U R S O D E
INCONSTITUCIONALIDAD. Ambito.-144
R E C U R S O D E
INCONSTITUCIONALIDAD. Ambito.
Prueba.- 144
R E C U R S O D E
INCONSTITUCIONALIDAD. Ambito.
Prueba pericial. Apartamiento.- 145
RECURSO DE INCONSTITU-
CIONALIDAD. Arbitrariedad -147
R E C U R S O D E
INCONSTITUCIONALIDAD. Arbitrariedad.
Locación de obra. Vicios constructivos.
Prueba.- 145
R E C U R S O D E
INCONSTITUCIONALIDAD. Arbitrariedad.
Recurso de casación. Admisión formal.
Plataforma fáctica. Aceptación.- 146
R E C U R S O D E
INCONSTITUCIONALIDAD. Derecho de
defensa. Violación. . 147
R E C U R S O D E
INCONSTITUCIONALIDAD. Recurso de
casación. Ambitos..- 147
R E C U R S O D E
INCONSTITUCIONALIDAD. Sentencia
arbitraria. Accidente de tránsito.
Responsabilidad objetiva. Culpa de la víctima.
Eximentes de responsabilidad.- 148
RECURSO DE REVISION. Interpretación.
Documento.- 149
RECURSO DE REVISIÓN. Finalidad.
Presupuestos. Ocultamiento de prueba
decisiva.- 150
REINCIDENCIA. Caracteres. Finalidad.
Libertad condicional. Requisitos. Non bis in
idem.- 150
RESISTENCIA A LA AUTORIDAD.Violación
de domicilio.Portación de armas.Concurso
real de delitos. Agravante. Principio de
inocencia. Non bis in idem. Principio de
igualdad. Inconstitucionalidad-207
RESPONSABILIDAD CIVIL. Demandado-concursado.
Compañía de seguros.
Intereses.-151
RESPONSABILIDAD CIVIL.
Establecimientos asistenciales Obligación de
seguridad. Infecciones intrahospitalarias.- 196
RESPONSABILIDAD CIVIL.
Establecimientos asistenciales. Obligación de
seguridad. Responsabilidad del médico.- 196
RESPONSABILIDAD CIVIL. Hospitales.
Obras sociales. Responsabilidad colectiva.
Responsabilidad del médico. Tipos.- 197
RESPONSABILIDAD CIVIL. Médico.
Factores atributivos. Prueba pericial.
Determinación.- 151
RESPONSABILIDAD CIVIL. Médico.
Pluralidad de profesionales. Post-operatorio.
Deber de vigilancia.- 197
RESPONSABILIDAD CIVIL.Medios de
comunicación. Requisitos.- 198
RESPONSABILIDAD CIVIL.
Responsabilidad objetiva. Eximentes. Hecho
de la víctima. Accidente de tránsito. Prioridad
de paso. Exceso de velocidad.- 152
RESPONSABILIDAD CIVIL.
Responsabilidad objetiva. Relación de
causalidad. Prueba. Recurso de casación.
Cuestiones de hecho.- 152
RESPONSABILIDAD CIVIL.
Responsabilidad por riesgo de la cosa. Culpa
del peatón. Pérdida de chance. Prueba.- 198
RESPONSABILIDAD CIVIL. Riesgo o vicio
de la cosa. Eximente. Causalidad.- 153
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS
E S T A B L E C I M I E N T O S
EDUCACIONALES. Culpa de la víctima.
Menores de edad.- 199
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS
ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS.
Responsabilidad objetiva. Eximentes.- 199
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.
Responsabilidad por omisión.- 153
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.
Responsabilidad por omisión. Ausencia de

Jurisprudencia de Mendoza 9
norma que imponga el obrar.- 199
RESPONSABILIDAD MEDICA.
Obligaciones de medio. Obligaciones de
resultado. Casos.- 200
ROBO. Consumación. Teoría de la
disponibilidad.- 154
ROBO AGRAVADO. Arma impropia.- 208
ROBO AGRAVADO. Efracción. Concepto
Acción penal. Prescripción. Interrupción.
Secuela de juicio. Ley penal más benigna.
Comisión de nuevo delito Flagrancia
Caracteres.- 208
ROBO AGRAVADO. Robo con armas.Automotor
vía. pública. Automotor ocupado.-209
ROBO AGRAVADO. Robo con armas.
Portación de armas. Armas de guerra.
Concurso aparente de leyes.- 154
ROBO AGRAVADO. Tentativa.- 209
ROBO AGRAVADO. Uso de armas. Arma
impropia. Tentativa.- 210
ROBO AGRAVADO. Uso de armas de fuego.
Tentativa.- 210
ROBO SIMPLE. Tentativa.- 211
ROBO SIMPLE. Tentativa.Desapoderamiento.
Disposición de la cosa.-211
SEGUROS. Denuncia del siniestro. Carga de
la prueba.- 200
SEGUROS. Franquicia. Carga de la prueba.-201
SEGURO.Riesgo asegurable.Reticencia.- 201
SENTENCIA. Clases. Ambito laboral.
Aseguradora de riesgos del trabajo.
Indemnización. Plazo. Mora.- 155
SENTENCIA. Fundamentación. Requisitos.-156
SERVICIO DOMESTICO. Régimen salarial-218
SERVICIOS PUBLICOS. Tasas.
Prescripción.- 156
SOCIEDADES. Personalidad jurídica. Teoría
de la penetración. Requisitos.- 156
SOCIEDADES. Responsabilidad de los
socios. Teoría de la penetración societaria.-157
SOCIEDAD. Responsabilidad solidaria.-157
SOCIEDAD ANONIMA. Ley de protección al
consumidor. Inaplicabilidad. Concurso
preventivo. Proceso concursal. Finalidad. -158
SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA.
Oportunidad de la petición. Cambio de
plataforma fáctica y de calificación.- 158
SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA.
Plazo.- 159
SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBA.
Requisitos.- 212
TARJETAS DE CREDITO. Contrato.
Prueba. Cupones de tarjeta de crédito.
Presentación. Recurso de casación.
Fundamentación.- 159
TARJETA DE CREDITO. Prescripción.
Régimen legal. Efectos ex nunc.- 201
TENENCIA DE ARMAS DE GUERRA.
Elemento subjetivo. Empleado de una
empresa de seguridad.- 160
TENENCIA ILEGÍTIMA DE ARMAS DE
GUERRA. Encubrimiento. Concurso real de
delitos.- 212
TENTATIVA. Participación secundaria.
Determinación de la pena.- 161
TERCERIA DE DOMINIO. Ambito.- 161
TERCERIA DE DOMINIO. Transferencia de
fondo de comercio .Oponibilidad a
terceros..218
TRABAJADOR DE VIÑAS. Derecho
laboral. Convenios colectivos de trabajo. Ley
de contrato de trabajo: Excepciones.- 161
TRANSPORTE BENEVOLO. Asunción de
riesgo de la víctima. Eximición o
disminución de la responsabilidad.
Requisitos.- 202
TRANSPORTE DE PASAJEROS.
Responsabilidad del transportista. Obligación
de resultado.- 202
TRANSPORTE TERRESTRE.
Responsabilidad objetiva del transportista.
Eximición. Prueba. Robo: previsibilidad.
Seguro contra robos: obligatoriedad.- 202
USURPACION. Tipicidad.- 162
VOLUNTARIADO SOCIAL. Régimen legal.
Requisitos. Incumplimiento. Régimen legal
aplicable.- 162
DOCTRINA
Anteproyecto de la Ley Orgánica del Poder

10
Jurisprudencia de Mendoza
Judicial- Separata del título II, Capitulo II,
Sección 8. “Régimen de conducta de los
jueces” “Código de ética de los jueces” por
Enrique Roig - 220
Derechos individuales y poder de policía por
Arístides Agüero - 230

Jurisprudencia de Mendoza 11
INDICE DE ACTORES
“A”
Abad Daniel.- 124
Abasto Guillermo y ots.- 196
AFIP en j Molina Carlos.- 111
Agrintsa S.A.- 219
Agüero Quiroga Jorge A.- 182
Aguilar Félix .- 161
Aguilera María Adela.- 189
Aguirre Humberto
Alfaro Sergio.- 190 - 198
Alico, Seguros de Vid y Ahorro en j.Rubio-139.
Alonso Roberto .- 64
Alvarado Raúl.- 175
AMSA en j Planas A y ots.- 129
Andrada Patricia.- 183
Andrade Claudia.- 164
Araujo Héctor.- 130
Arias de Heredia Micaela.- 196
Arce Margarita .- 153
Argüello Carlos.- 177
Argüello Quiroga Joaquín M..- 133
Asociacion Gremial Empleados del Poder
Judicial c/Gob.de la Pvcia. de Mza..-125
Asociart ART en j. Mortaloni.-103
Atencio Chacón Juan de D- 141.
“B”
Badano Ricardo J.- 170
Banco de Mza. S.A. c/Flores Julio C.- 193
Banco de la Nación Argentina c/Caja de Jub.
y Pens.de Abogados y Proc.de Mza. - 15
Bazzani de Zattara Norma.- 167
Beckerman Alberto .- 151
Bellene Csarolina.-200
Belmar Vergara Fabián.- 180
Benvenutto S.A.C.I..- 147
Bermigel Ana .- 126- 212
Berón Vera Omar.- 202
Blanco Fernando .- 153
Blayotta Carlos E.- 217
Bodegas Tremac S.Ac/Gob.Pvcia.de Mza-107
Bollatti de Sgandurra Norma.- 195
Brescia José H..- 142
Bustos Ramón Antonio.-116
“C”
Camargo Alberto.- 168
Cañas Patricia .- 40
Carlucci Alberto L.- 197
Carmelo Fazio S.R.L.- 171
Carpes Olga Nancy .-102
Carreño Natalia.- 214
Castro Elvira. - 166
Cataldo Celia.- 175
Cejas Raúl W.- 197
Cianci Roberto Hugo .- 102
Círculo Médico del Este c/Bamédica.-191
Círculo Oficiales del Mar c/Yovino D.-115
Cirillo Edgardo.- 124
Cirillo Héctor.- 159
Civelli José Gerardo.- 175
Compulsa en autos F. c/F.G..- 126
Condorí Juana.- 163
Consejo Argentino de Mujeres Israelitas-162
Consejo Profesional de Ingenieros y Geólogos
de Mza. c/D.G.E.- 122
Coop.de Viv.y Const..3 de dic. Ltda.-169
Coria Mariano.- 180
Cortez Sandra .- 150
Corzo Manuel.- 192
Cruz Mirta .- 176
CTI S.A c/H.C.D..de la Mun..de Luján-107
Cuello Marcos Adrián. - 165
“CH”
Chaar José .- 177
Cherubini Luis David - 109
Chirino Alejandro.- 187
“D”
De la Rosa René Gustavo.- 172
Dellarole Graciela B.- 119
Depto.Gral. de Irrig. en j.Bco Bansud-134
Domínguez Raúl S.- 185
Doña Alfredo Javier.-109
Durán Juan F.- 215
“E”
EFOR de los Bcos.de Mza.y
Prev.S.A.c/Valdearenas - 171

12
Jurisprudencia de Mendoza
El Cacique S.A. en j.Cía Julio .- 134
Ente de Fondos provinciales Bco.Mza y Prev.
c/Scanio.- 188
Escobar María del Rosario.- 185
Estevez María G.- 218
Escudero Julio L.- 183
“ F”
Farfan Oscar .- 143
F.E.- 195
Fiscal c/Alonso Carrasco José.- 133
Fiscal c/Arias Calvo Andrea B..- 128
Fiscal c/Barreto Albornoz Cristian.-208
Fiscal c/Bastías Muñoz Edgardo- 156
Fiscal c/Beltrán Andrés.- 205
Fiscal c/Bosshardt Cumbeto Héctor y ots.-128
Fiscal c/C.O.- 120
Fiscal c/Cantos Sayavedra Gustavo E.- 160
Fiscal c/Carbelli Valerio.- 110
Fiscal c/Carrasco José M.- 154
Fiscal c/Escoda José .- 98
Fiscal c/Fernández Castillo María M.- 212
Fiscal c/Flores Cuello Juan.- 210
Fiscal c/Flores Moyano Roberto.- 211
Fiscal c/F.G.
Fiscal c/G.M. y ots..-135
Fiscal c/Gabardós Lupiáñez Sebastián.-206
Fiscal c/Godoy Pedro Matías.-207
Fiscal c/Gómez Rómulo.- 203
Fiscal c/Grandon López Nelson .- 158
Fiscal c/Guzmán Otero E.- 209
Fiscal c/Inostrosa Luis y ots.- 205
Fiscal c/M.M.N.- 205
Fiscal c/Martínez Valdez Cristian.- 137
Fiscal c/Maza Paez y ots.
Fiscal c/Medrano Escobar Claudio- 208
Fiscal c/Mercado Neira Alberto.- 206
Fiscal c/Montenegro Amigo Jorge.- 135
Fiscal c/Monteverdi Aldo J..- 137
Fiscal c/Moreno Herrera Marcos y ot.-121
Fiscal c/Moya Páez Levi D. y ots..-132
Fiscal c/Muzio Rubí Roberto.-108
Fiscal c/Nieto Romero Julio E.- 209
Fiscal c/Ortiz González María.- 211
Fiscal c/Oruza Silva Juan Carlos.- 127
Fiscal c/Pedot Olivera y ots. - 154
Fiscal c/Pérez Gutiérrez Diego .- 210
Fiscal c/Ponce Torres Nicolasa .- 162
Fiscal c/Querella US.C.J. c/S.R.
Fiscal c/Querella V.S.
Fiscal c/Quinchalco Palma D. y ots- 207.
Fiscal c/R.Z..-120
Fiscal c/Rodríguez Balderrama Sergio-206
Fiscal c/Rosales Hegler Néstor y ots.- 137
Fiscal c/Rocca Gustavo.- 130
Fiscal c/Rojas Medina Alejandro.- 204
Fiscal c/Sáez Olguín Matías.- 161
Fiscal c/Sosa Morán Juan R.- 204
Fiscal c/Toum Zeid Jorge.- 203
Fiscal c/Varas Clara.- 159
Fiscal c/V.S.J.C. - 129
Fiscal c/Zarandón Gómez Adrián .- 212
Fragapane Mario .-152
Fundación Islas Malvinas y Esc.Sup. de
Turismo Hoteleria y Gast. Mza. Islas
Malvinas S.R.L..- 145
Funes Raúl y ot.- 199
Fusari Francisco.-119
“G”
G. de L.M. .- 179
Gagliardi Héctor.- 113
Galaburri Armando .- 177
Galdame Roberto .- 136
Garbuio Alejandro.- 139
García Fanesi Hernán .- 111
Garraza Walter.-194
Gianello Marcos.-110
Gil Eduardo.- 125
Gil Ricardo S.- 216
Giménez Vda. de Alarcón.- 155
Godoy Miguel A.- 215
González Carlos O.- 217
González Yolanda.- 201
González Loyarte de Salomón Ana .-102
González Yolanda
Góngora Abdón.- 123
Gorosito Angel L.- 212
Granjeros Mendocinos S.A.- 167
Guerrini Zafagnini Daniela.-164
Guiñazú Antonio B.- 143
Guiñazú Nora .- 147
“H”
Hernández Nélida.- 123

Jurisprudencia de Mendoza 13
Hidalgo Antonio .- 152
“I”
Ibáñez Juan A.- 214
Impel Center S.R.L..- 157
Indiveri Hernán .- 148
Industrias J.Matas S.C.A. en j.Nuevo Bco
Suquía S.A. .- 137
“J”
J.S.B.- 186
Jara Atilio Víctor.-116
Juárez Julio.- 165
Juárez Raúl Ignacio .- 201
Juárez Rosales Oscar- 215
Juez Marcelo.- 118
“L”
López Javier Hugo.- 163
López Navarro Lorenzo.- 126
Lucero Oscar Alfredo.- 193
“M”
M.A.D.- 181
Maldonado Janet .- 133
Marengo y Cabus S.A..- 158
Martínez Elsa Olga.- 131
Martínez Emilio.- 174
Martínez Gutiérrez Sergio .- 150
Martos Antonia.- 188
Mahieu Claudia.- 187
Megaluz S.R.L.- 194
Micheletti Orlando.- 129
Millán S.A. .- 145 - 146
Montemar Cía Financ. S.A. c/Galdame R.-193
Moretti Arizu Martha .- 149
Municipalidad de San Carlos c/Abraham.-186
Muñiz Raúl E.- 186
Muscri Marcelo.- 184
Mutual de Prev.Int.de Mendoza Preimen
c/Inst.Pcial.de la Viv.de Mza. - 172
“N”
Nievas M.C..- 157
Noguera de Marcheta Margarita.- 218
Nuarte Hector Daniel..- 169
Núñez Carlos A.- 218
“O”
O. S. M. c/Epas .- 156
O. S..M. S.A.c/Agropec.S.A.- 187
Obra Social de Conductores de camiones y
personal del transporte automotor de cargas
en j.Nacif.-128
Olguín Ricardo R..-122
Ortega Luis Hernán.- 199
Oyola Blanca.- 182
“P”
Pavez Pizarro Marcelo
Parada Oscar.- 189
Pavez Pizarro Marcela- 218
Pavón Juan Mario.- 199
Peralta Alberto .- 144
Peralta Claudio .- 213
Percara Hilda .- 168
Pérez María del Carmen.- 198
Pérez Nicolás.-105
Pérez Campos.- 181
Pescatori de Vega Stella-190
Pezzola José Luis.- 117 - 135
Ponce Beatriz.- 110
Pozo José J..-111
Privitera Pedro.- 130
Provincia A.R.T. S.A. en j Yudica .- 140
Protección mutual de seguros del transporte
público de pasajeros en j.Cornetti .-151
Provincia ART S.A. c/Yudica
“R”
Renna Darvi Santiago.- 172
Retamal Zapata Claudia.- 179
Riveros Ada.- 169
Riveros Jesús Nelson.- 202
Ríos Roberto.- 191
Rodríguez Alberto J..- 176
Rodríguez Julio César.- 194
Rojas Vázquez Domitila.- 190
Ros Roberto O.
Rozas Roxana .-104
“S”
Salazar C.María L.- 214
Samos Orlando R.- 161
Sánchez Enrique.- 178
Sánchez Roberto David.- 174

14
Jurisprudencia de Mendoza
Santilli J.C..- 147
Sanzone Roberto Gabriel.-166
Sarmiento Graciela.- 188
Scamardella Mariano.- 173
Scifo Rodolfo .- 142
Schvarzman Mirta E.- 156
Seguros Bernardino Rivadavia Coop.Ltda
c/Dávila de Castro.-23
Smurfit S.A- 173
Sosa Juan M.- 182
Suco S.A.- 216
Supercanal c/Mun. de Godoy Cruz.-105
Supercanal c/Mun.cdad.de Mendoza -106
“T”
Tarjetas Cuyanas S.A. c/Basile A.- 201
Telefónica Comunic.Personales
S.A.c/Municip..de Mendoza.- 132
Tempesti Juan C.-121
Tierra Armada S.A. c/Transp.Messina.- 202
Tierra del Cielo S.A..- 185
Torres Adrián.- 116
Torres Mirta .- 171
Triolo Nora R.- 200
Triunfo Coop.de Seguros c/Navarría .-112.
Triunfo Coop.de Seg.Ltda c/ Giovarruscio
Baggio Roberto..- 173
”U”
Ubeda Marta. - 167
Urquiza Ana Mabel.- 179
“V”
Valdez Marcela.- 178
Vargas Juan.- 115
Vargas M.J..- 138
Vega Estrada Victoria.- 119
Velázquez Valdez Quintín.- 142
Vera Rodolfo A.- 104
Villegas de Pacheco Graciela.- 189
Vinci Aldo.- 192
Von der Heyde de Podestá.- 140
V.M.H...- 163
“Y”
Yamín Federico.- 170
Yáñez Claudia.- 192

Jurisprudencia de Mendoza 15
CONCURSO ESPECIAL. Aportes
provisionales. Pago. Oportunidad.
Monto.
El monto de los aportes provisionales
de los abogados intervinientes en un concurso
especial, debe ser incluído en la reserva de
gastos, calculado en base al producido de la
subasta y/ o sobre la totalidad del crédito
verificado, debiendo realizarse el pago no en
forma anticipada (art. 16, apartado 3 de la ley
5059) por parte del acreedor privilegiado sino
que el mismo deberá pagarlo el síndico en
oportunidad de aprobarse el informe final y
proyecto de distribución, debiendo contribuir
el acreedor privilegiado con la reserva de
gastos que se determine en dicho concurso.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº89347 Banco de la Nación
Argentina c/Caja de Jubilaciones y Pensiones
de Abog. y Proc. de Mendoza. s/A.P.A.
Mendoza, 10 de setiembre de 2009
Sala Segunda
A N T E C E D E N T E S:
I.- A fs. 17/21 la abogada Sandra
Noemí Fernández Bastías, por el Banco
de la Nación Argentina, interpone acción
procesal administrativa contra la Caja de
Jubilaciones y Pensiones de Abogados y
Procuradores, con el objeto de lograr la
anulación del Decreto N° 7 emanado del
Gobierno de la Provincia, recaído en el
Exp. N° 27-C-06-01100-E-0-9, que
ratifica la Resolución 854 del Honorable
Directorio de la citada Caja de
Jubilaciones. Alega que esta resolución,
en el artículo primero, hace lugar
parcialmente a la observación de las
boletas de deuda A-414; A-417, A-420 y
A-422 y establece que "acreditado que
sea de manera fehaciente el ingreso de los
aportes invocados por la recurrente,
deberán dejarse sin efecto las
mencionadas boletas de deuda". En el
artículo 2, rechaza las observaciones
formuladas en lo relativo a las boletas
A-416 y A-419, "por no mediar en el
planteo formulado por la quejosa
argumentos valederos suficientes que
ameriten dejar sin efecto dichas boletas".
Finalmente, en el artículo 3 y con
relación a la boleta A-412, establece que
"existiendo un planteo judicial pendiente
de resolución, corresponde hacer lugar a
la observación formulada en cuanto a la
suspensión de la emisión de boleta de
deuda hasta tanto no exista sentencia
firme".
Afirma que contra esa decisión,
su mandante interpone recurso
jerárquico en contra del artículo segundo
de la Resolución N° 854, el que fue
aceptado en lo formal y rechazado en lo
sustancial por Decreto N° 7/07.
Funda la acción procesal
administrativa deducida en que, a su
criterio, el Honorable Directorio de la
Caja en cuestión, como el Gobernador
de la Provincia, rechazan las
observaciones formuladas con el solo
fundamento de "….no mediar en el
planteo formulado por la quejosa
argumentos valederos suficientes que
ameriten dejar sin efecto dichas boletas".
Destaca que, contrariamente a lo
sostenido, existían elementos más que
valederos para que se dejaran sin efecto
las boletas de deuda N° A-419 y N°
A-416. En primer lugar señala que tanto
la tasa de justicia, como el aporte de la
ley 5059 constituyen dentro del proceso
falencial "los gastos de justicia", los

16
Jurisprudencia de Mendoza
cuales deben ser determinados por el
síndico en oportunidad de formular el
informe final y proyecto de distribución,
sobre el cálculo del monto del activo
liquidado y no sobre el pasivo verificado,
por lo que debe ser soportada por la
colectividad crediticia. Conforme a ello,
los gastos de justicia correspondientes al
concurso especial quedan subsumidos en
los importes globales que se paguen por
tales conceptos, por lo que no
corresponde su pago en forma anticipada,
ya que el mismo deberá pagarlo el síndico
en oportunidad de aprobarse el informe
final y proyecto de distribución, debiendo
contribuir el acreedor privilegiado con la
reserva de gastos que se determine en
dicho concurso.
Considera también que de
acuerdo a lo dispuesto por el art. 17 de la
ley 5059, el importe que debe abonarse en
concepto de Caja Forense en el concurso
especial, debe ser abonado por el síndico
en el expediente principal de la quiebra y
la totalidad de los acreedores deben
contribuir al pago del mismo, y
determinarse no sobre el total verificado,
sino sobre el activo liquidado. Es decir,
que el síndico debe determinar el aporte
correspondiente al inmueble hipotecado y
abonarse en la oportunidad de elaborar el
informe final y el proyecto de
distribución con la contribución
señalada.
Entiende que reclamar el aporte
de caja forense, antes de que se determine
la totalidad del activo realizado, coloca a
su parte en una desigualdad absoluta
respecto de aquellos acreedores con
privilegio, que no optan por la ejecución
anticipada.
Agrega que en el caso específico
de autos, las subastas ya se han realizado
y los síndicos de ambas quiebras han
determinado la reserva de gastos, que
pasaron a integrar los fondos de la
quiebra principal y dentro de las cuales
los síndicos incluyeron los porcentajes
de los gastos de justicia, para luego
abonarlos en tiempo oportuno. En el
supuesto de los autos n° 36.747, el
informe final y el proyecto de
distribución ya ha sido aprobado,
habiéndose determinado el importe del
aporte de la ley 5059 sobre la totalidad
del activo realizado, e incluido dentro de
dicho activo el bien subastado por su
mandante en el concurso especial. Por lo
cual, habría una doble imposición, con el
agravante de que en la boleta N° A-419
no se calcula el importe sobre el
producido de subasta, sino sobre el
monto verificado con privilegio especial
y que es el monto por el que se inicia el
concurso especial.
Ofrece prueba, acredita el pago
previo y solicita la suspensión de las
ejecuciones de las decisiones
administrativas.
II.- A fs. 34/38 vta. comparece la
Caja de Jubilaciones y Pensiones de
Abogados y Procuradores de Mendoza.
Como consideración previa, entiende
que si bien la actora ha interpuesto lo que
mal denominó recurso de revocatoria, su
defensa consistió en lo que en derecho
tributario se denomina "observación de
boleta de deuda". Contra la resolución
recaída interpuso, en lugar de un recurso
de revocatoria, un recurso jerárquico,
solicitando su remisión al superior
jerárquico. En consecuencia, no agotó la

Jurisprudencia de Mendoza 17
vía administrativa correspondiente.
A posteriori, contesta la demanda
instaurada, alegando que el vicio
enunciado consiste en manifestar que se
rechazan las observaciones sin
motivación alguna, contrariando la
jurisprudencia de este Tribunal conforme
a la cual la acción procesal
administrativa sólo comprende el control
de legitimidad del acto cuestionado.
Afirma que el accionante en ningún
momento concreta y califica dentro del
encuadre legal correspondiente, los
vicios que tornaría ilegítima y nulificable
la resolución atacada, lo que resulta
suficiente para el rechazo de la
pretensión. No obstante ello, destaca que
la quejosa hace un análisis parcial e
incompleto de las actuaciones
administrativas N° 27-B-2006, que
concluyeron en la resolución en cuestión,
desde que como surge del dictamen de
asesoría letrada (fs. 100/101), y del
dictamen del director (fs. 103), los
argumentos de la actora fueron analizados
y rebatidos por separado, y debidamente
fundados en derecho para cada una de las
boletas impugnadas.
Por otra parte, se afirma que las
boletas de deuda cuestionadas, se
originaron en la falta de pago de aportes
de la ley 5059, correspondiente a los
concursos especiales iniciados por la
actora y tramitados en los autos N°
41.705 y N° 39.158. Considera que
resulta de aplicación lo dispuesto en el
art. 16 inc. b) ap. 3) de la citada ley, y no
en el art. 17 inc. d) como lo afirma la
actora tanto en la vía administrativa
como ante esta sede; que en los casos de
concursos especiales corresponde abonar
el 2% del monto de la demanda al
momento de iniciarla; que, por ende, la
resolución atacada fue dictada en total
cumplimiento de la disposición legal que
regula el tema, por lo que no puede ser
calificada de ilegítima. Destaca que en
el concurso especial la oportunidad del
pago del aporte sigue la regla general,
esto, es, que debe ser abonado al deducir
la acción. A su vez, si se procediera
como pretende la quejosa y se abonara el
aporte del concurso especial como
correspondiente a la quiebra, se estaría
violando el derecho de propiedad y
previsional de los abogados que actuaron
en el concurso especial, pues los aportes
a que tienen derecho no ingresarían a su
nombre y en sus cuentas. Sino en las de
los profesionales del fallido.
Reitera que las boletas de deuda
impugnadas no se originaron en la
tramitación del concurso o quiebra, sino
en los concursos especiales
individualizados, por lo que resulta de
aplicación el art. 16 inc. b ap. 3 de la ley
5059, y recuerda que conforme el art.
240 de la L.C., el pago de los gastos de
justicia debe hacerse cuando resulten
exigibles; en el caso, al iniciar el
acreedor el concurso especial y luego al
momento de realizar el bien y practicarse
el correspondiente proyecto de
distribución, deberá consignar en el
mismo los gastos de justicia para
recuperar los gastos en que incurrió al
iniciar la acción.
Finalmente, considera que es la
ley de concurso la que crea la
desigualdad colocando a los acreedores
hipotecarios y prendarios, entre otros, en
una situación de privilegio,

18
Jurisprudencia de Mendoza
permitiéndoles cobrar sus créditos con
anterioridad a otro acreedor y sin que se
les suspenda el curso de los intereses, en
el caso, los concursos especiales han
concluido y se ha cobrado el crédito
ejecutado con anterioridad a la
demandada cuyo crédito es preferente.
III.- A fs. 42/43 Fiscalía de
Estado entiende que al no estar
comprometido el interés patrimonial o
fiscal, su intervención se limitará al
control de legalidad del proceso.
IV.- A fs. 188/190 obra el
dictamen del Señor Procurador General,
quien considera que la controversia reside
en la aplicación e interpretación del art.
16 ap. 3 de la ley 5059 en concordancia
con lo normado por el mismo artículo,
inc. b). Que la Caja demandada reclama
al acreedor privilegiado en un concurso
especial, una preferencia temporal en el
cobro de los aportes profesionales y sobre
la totalidad del crédito verificado y no por
el producido de su liquidación; que
corresponde tener presente que en materia
de concursos y quiebras, las preferencias
son legales y deben prevalecer sobre la
ley local; que en la economía de la ley de
quiebras del C.Comercio, sólo estos
cuerpos legales pueden reconocer
privilegios y determinar su alcance, y sus
normativas son de aplicación por encima
de cualquier ley local; que con relación al
ocurrente, la ley otorga a ciertos
acreedores una prioridad temporal
mediante el inicio de un concurso
especial que constituye un típico proceso
accesorio del juicio de quiebra (art. 209
de la ley 24.522), y una prioridad en el
monto, debiendo esperar el acreedor que
se realice el bien (art. 126, 240 a 244 del
mismo cuerpo legal); y que estos
principios han sido analizados en los
precedentes registrados en L.S. 303-39 y
331-218. Conforme lo expuesto,
concluye que la expresión nuevo juicio
del art. 16 b) ap. 3 de la ley 5059 no
puede significar que la ley provincial
otorgue el privilegio de cobrar
anticipadamente por el inicio del
concurso especial dentro de la quiebra y
menos determinar aportes sobre montos
no realizados, es decir, sobre los
verificados, en contradicción con los
principios generales que imperan en la
materia, por lo que propicia se acoja
favorablemente la pretensión de la
demanda.
V.-La queja de la parte actora
centra la ilegitimidad de los actos
impugnados en la falta de fundamento
y/o motivación del rechazo a las
observaciones formuladas respecto a las
Boletas A- 416 y A 419 correspondientes
a los autos N° 41705 caratulados "Banco
de la Nación Argentina en Juicio 39908
Juan García Cano S.A.C.I.A. p/ Quiebra
Necesaria s/ Conc. Especial" y a los
autos N° 39158 caratulados "Banco de la
Nación Argentina en Juicio N° 36747
Morici Edgardo R. p/ Conc. Prev. s/
Conc. Especial".
Del análisis de la prueba aportada
a la causa surgen las siguientes
cuestiones:
En los autos N° 39908 "Juan
García Cano S.A.C.I.A. p/ Quiebra
Necesaria" a fs.102/167 obra copia
certificada del informe final y proyecto
de distribución y aprobación del mismo,
del que surge que el monto
correspondiente a reserva de gastos por

Jurisprudencia de Mendoza 19
el concurso especial asciende a la suma
de $ 3.742,55.- (ver fs. 123 vta. y 157
vta.). Dicho informe final y proyecto de
distribución fue aprobado según
constancias de fs. 136/137, fs. 161 y
fs.162/164. El monto solicitado por la
demandada en relación a la boleta A 416
asciende a la suma de $ 5.982,23 (ver fs.
18 vta.).
En los autos N° 39158
caratulados "Banco de la Nación
Argentina en Juicio N° 36747 Morici
Edgardo R. p/ Conc. Prev. s/ Conc.
Especial" obra la reserva de gastos
efectuada por el Síndico, la misma
asciende a la suma de $ 2.213,50 (fs.
333). Dicha reserva se compone de los
siguientes ítems: honorarios, tasa de
justicia y caja forense. El monto
correspondiente a la Caja Forense
asciende a $ 77. La reserva de gastos fue
aprobada a fs. 343 y vta. En los autos N°
36747 Morici Edgardo R. p/ Conc. Prev"
obra informe final y proyecto de
distribución (fs. 568/570 y fs. 573/574)
el que fue aprobado mediante resolución
de fs. 585 y vta. de dicho informe surge
que el monto correspondiente a la reserva
de gastos que se le atribuyen a la Caja
Forense por todo el concurso preventivo
incluido el concurso especial asciende a
la suma de $ 1.102,30. El monto
solicitado por la demandada en relación a
la boleta A 419 asciende a la suma de $
6976,42.
No existen constancias de que la
demandada haya impugnado el informe
final y/o el proyecto de distribución en
los referidos procesos concursales.
El art. 3875 del C. Civil define al
privilegio como el derecho dado por la
ley a un acreedor para ser pagado con
preferencia a otro.
Los privilegios son de origen
exclusivamente legal, accesorios a un
crédito, indivisibles y de hermenéutica
restringida. Por ello, es regla general que
en el concurso preventivo y la quiebra
sólo pueden hacerse valer los privilegios
reconocidos en la legislación concursal
(ley 24522) pues el régimen es en
principio autosuficiente. (Al respecto
Rivera-Roitman- Vítolo "Ley de
Concursos y Quiebras Tomo III,
Rubinzal Culzoni ,Santa Fe, 2005).
En relación al tema que nos
ocupa, el art. 244 de la Ley 24.522
dispone: "Antes de pagar los créditos que
tienen privilegios especiales, se debe
reservar del precio del bien sobre el que
recaen, los importes correspondientes a
la conservación, custodia, administración
y realización del mismo efectuados en el
concurso. También se calcula una
cantidad para atender a los gastos y
honorarios de los funcionarios del
concurso que correspondan
exclusivamente a diligencias sobre tales
bienes".
La jurisprudencia de la Sala de
este Tribunal que entiende en materia
civil y comercial tiene algunos
precedentes respecto al tema de reserva
de gastos: resolución de fecha 24/9/2001
registrado en LS 303-39; otra de fecha
3/11/2003, registrado en LS 351-55 y
expte. n° 89925 del 28.08.07 ubicado en
LS 380-180. .
Si bien los mismos no se refieren
al tema que nos ocupa, nos dan ciertas
pautas de interpretación en cuanto a la
reserva de gastos. En precedente ubicado

20
Jurisprudencia de Mendoza
en LS 351-55, se citan las
consideraciones que efectúa el Dr.
Guillermo Mosso sobre el tema quien lo
conceptualiza como "la previsión que se
efectúa sobre el precio obtenido en la
realización del bien asiento del privilegio
especial, generalmente calculada en un
porcentaje, detrayéndola
provisionalmente del producido. Ese
fondo de reserva no se entrega al acreedor
instante del concurso especial sino que se
destina a satisfacer un elenco
determinado y circunscripto de rubros".
Explica el fundamento la reserva de
gastos de la siguiente manera: "Conviene
detenernos un momento preguntándonos
respecto de los motivos tenidos en cuenta
por el legislador para la introducción de
la figura de la reserva de gastos en forma
separada y distinta de los gastos de
conservación y justicia. Estos parecen no
ser otros que obtener el reintegro (en caso
de gastos propiamente tales) o la
remuneración (en caso de honorarios de
funcionarios del concurso) ocasionados
por la liquidación anticipada del bien
asiento de privilegios especiales. Ambos
conceptos -las erogaciones y los trabajosdeben
ser reembolsados o retribuidos a
quien efectuó los gastos o prestó los
servicios que representaron una utilidad o
beneficio para el acreedor respectivo. De
lo contrario, se produciría un
enriquecimiento sin causa por parte de
este último". Más adelante adhiere a una
decisión judicial según la cual el objetivo
del art. 244 es la determinación de la
contribución del acreedor con privilegio
especial en proporción al beneficio
recibido en orden a la recuperación de su
crédito, y de esta decisión concluye que
"con la reserva de gastos la ley concursal
pretende que el acreedor promotor del
concurso especial contribuya a los
gastos originados por esa ejecución
especial, adelantada y diferente de la
liquidación general de la quiebra, que se
realizaron directamente sobre el bien
asiento del privilegio real que se actúa
judicialmente. En otros términos, los
gastos y tareas realizadas respecto del
bien asiento deben ser remuneradas y
ello en la medida de la utilidad
proporcionada. Por eso, si no se
puntualiza en concreto cuál fue el
beneficio, no cabe imponer contribución
alguna al acreedor hipotecario pues ésta
resultaría convertida en una gabela sin
causa jurídica". Luego precisa cuáles
son los requisitos exigidos para que un
concepto pueda integrar la reserva de
gastos:"De la atenta lectura del art. 244
de la LC se desprende que los requisitos
exigidos para que un son cuatro: a) que
los gastos u honorarios se realicen sobre
el bien sobre el cual reposa el privilegio;
b) que respondan o se originen o causen
en la conservación, custodia,
administración y realización del bien
sobre el que recaen las garantías; c) que
conlleven un beneficio especial y
diferenciado para el acreedor
privilegiado especial; d) si se trata de
honorarios, se remuneren sólo las tareas
enderezadas a la realización del bien
asiento y no la totalidad de las faenas
realizadas ".(sic)
En la especie, el juez concursal
dentro de la esfera de su competencia
aprobó el monto calculado por el Síndico
para la reserva de gastos del art. 244 de
la ley 24522 dentro de cada uno de los

Jurisprudencia de Mendoza 21
concursos especiales. Esta reserva de
gastos fue luego aprobada como ítem del
informe final y proyecto de distribución
tanto en el concurso preventivo del Sr.
Morici como en la quiebra necesaria de
Juan García Cano S.A.C.I.A.
La cuestión a resolver en la
presente causa radica en la aplicación e
interpretación del art. 16 apartado 3 de la
ley 5059 y en determinar si resulta
apropiado que la Caja de Jubilaciones y
Pensiones de Abogados reclame al
acreedor privilegiado en un concurso
especial, una preferencia temporal en el
cobro de los aportes previsionales y sobre
la totalidad del crédito verificado y no por
el producido.
En sede concursal la demandada
no impugnó la reserva efectuada en el
informe final y el proyecto de
distribución, ni tampoco cuestionó la falta
de aplicación del art. 16 apartado 3 de la
ley 5059, más sí lo aplicó en las boletas
de deuda impugnadas ya que consideró el
concurso especial como un nuevo juicio y
determinó que se debía realizar el aporte
sobre la base de los montos verificados y
no sobre los montos efectivamente
realizados.
A la luz de lo expuesto se advierte
la ilegitimidad de los actos impugnados
ya que las observaciones efectuadas por
la actora en relación a las boletas de
deuda tiene sustento en los principios
que rigen la materia de concurso y de
quiebras y en lo dispuesto en sede
concursal. La cuestión de los privilegios
es materia exclusiva de dicho fuero y, tal
como lo destaca el Procurador General
del Tribunal, sus normativas se aplican
por encima de cualquier ley local
Se advierte que la pretensión de
la demandada de aplicar el art. 16 inc. b)
ap. 3 ley 5059 y calcular el monto
resulta inconducente e inoportuna ya
que cualquier planteo debería haberse
articulado en tiempo y forma dentro del
proceso concursal y no a posteriori
dictando en el ámbito administrativo una
resolución contrariando los principios
que rigen a los privilegios.
Conforme lo expuesto y en
coincidencia con lo dictaminado por el
Procurador General del Tribunal
corresponde hacer lugar a la acción
procesal administrativa y en su
consecuencia disponer la anulación del
Decreto n° 7/2007 emanado del
Gobernador de la Provincia y del artículo
segundo de la Resolución n° 854
emanada de la Caja de Jubilaciones y
Pensiones de Abogados y Procuradores
de Mendoza.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Böhm adhiere por los fundamentos al
voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión el
Dr. Salvini, dijo:
Atento como ha sido votada y
resuelta la cuestión anterior,
corresponde hacer lugar a la acción
procesal administrativa deducida a fs.
17/21 por el Banco de la Nación
Argentina. En su consecuencia se
dispone la anulación del Decreto n° 7/07
emanado del Gobernador de la provincia
y del art. 2° de la Resolución n° 854
dictada por el Honorable Directorio de la
Caja de Jubilaciones y Pensiones de
Abogados y Procuradores de Mendoza,
debiendo la demandada dejar sin efecto

22
Jurisprudencia de Mendoza
alguno las boletas de deuda n° A-416 y
A-419.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Böhm adhiere al voto que antecede.
Sobre la tercera cuestión el Dr.
Salvini, dijo:
Atento el resultado al que se
arriba en el tratamiento de las cuestiones
anteriores, las costas del proceso se
imponen a la parte demandada vencida
(art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Böhm adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia que a
continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 10 de setiembre de
2009.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente la Sala Segunda de la
Excma. Suprema Corte de Justicia
fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°) Admitir la acción procesal
administrativa deducida a fs. 17/21 por el
Banco de la Nación Argentina con los
alcances determinados en la primera y
segunda cuestión.
2°) Imponer las costas del
proceso a la parte demandada vencida
(art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).
3°) Diferir la regulación de
honorarios para su oportunidad.
4°) Remitir las actuaciones
administrativas a origen.
5°) Dése a conocer a la
Dirección General de Rentas y Caja
Forense a los efectos fiscales y
previsionales pertinentes.
Notifíquese. Ofíciese.
Fdo.: Dr.Herman A.Salvini,
Dr.Carlos Böhm.

Jurisprudencia de Mendoza 23
DAÑOS Y PERJUICIOS. Incapacidad
Pericia médica.Valoración
Determinación del daño al momento
de la sentencia.
Resulta inadmisible indemnizar el
rubro incapacidad en casos en que la actora no
quedó internada en el hospital, no ha probado
tratamientos inmediatamente posteriores al
accidente y las lesiones constatadas al
momento del accidente son leves. Más aún si
el perito no explica cómo la operación de
hernia de disco a la que la actora se sometió
pudo haber tenido por causa el accidente, ni
explica por qué no consultó la historia clínica
respectiva. Sin embargo, si el daño lumbar,
que genera la incapacidad según la pericia, no
aparece desconectado del accidente, no carece
de lógica que el Tribunal apoye su decisión en
el único dictamen pericial que se halla
incorporado a la causa.
Es decisión constante y reiterada de
esta Sala que los daños se fijan al momento
más cercano al de la sentencia. En este punto
la sentencia en recurso está desprovista de
toda fundamentación cuando fija el daño por
incapacidad al momento del hecho ilícito. El
apartamiento no sólo carece de
fundamentación, sino que resulta ilógico, por
cuanto el daño se manifestó muy
posteriormente, conforme lo reconoce el
propio perito.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 91.317 "Seguros Bernardino
Rivadavia Coop. Ltda. en j. 142.377/30.458
Dávila de Castro C y otros c/ Berríos Díaz
J.C. y otros p/ Daños y perjuicios s/ Inc."
Mendoza, 30 de marzo de 2009
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-. Romano - Pérez
Hualde
L.S.399-135
CUESTIONES:
1)¿Es procedente el recurso interpuesto?
2)En su caso, ¿qué solución corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestión la Dra.
Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:
I. Plataforma fáctica.
Los hechos relevantes para la
resolución de este recurso son,
sintéticamente, los siguientes:
1. El 7/11/2000, por ante el
Noveno Juzgado Civil, los Sres. Corina
Dalia Dávila de Castro y Julio César
Castro, iniciaron demanda por daños y
perjuicios derivados de un accidente de
tránsito contra la empresa Julio Elmelaj;
citaron de garantía a la aseguradora
Bernardino Rivadavia Cooperativa de
Seguros Ltda. Relataron que el
21/11/1998 circulaban en un vehículo
pequeño todo terreno Suzuki Vitara
conducido por Castro y que fueron
violentamente impactados por un
colectivo de propiedad de la demandada,
que volcó en razón del impacto; dijeron
que Castro sufrió las lesiones que
describe el certificado médico que se
adjunta. Atribuyeron la culpa exclusiva
al conductor del ómnibus. Corina Dávila
reclamó los daños causados al automóvil
de su propiedad, indicando que había
quedado prácticamente destruido. Castro
reclamó en concepto de daño material
por incapacidad sobreviviente la suma de
$ 25.000. Dijo que el accidente le había
producido una incapacidad parcial y
permanente del 20 % de la total obrera,
que comprendía la imposibilidad de
desarrollar otro tipo de actividades. En
concepto de daño moral reclamó la suma

24
Jurisprudencia de Mendoza
de $ 15.000. Indicó que las lesiones
"constan en el expediente penal y también
en el certificado médico que se adjunta;
ofreció como prueba instrumental los
autos n° 162.298, caratulados: "F
c/Berríos p/Averiguación lesiones"
originarios de la Primera Fiscalía. Fundó
el daño moral en que las lesiones sufridas
así como sus secuelas influyen muy
negativamente en el curso de su vida, toda
vez que ha quedado con secuelas
incapacitantes de manera permanente.
2. La citada en garantía
compareció y aceptó el siniestro dentro de
los límites previstos en el contrato. Negó
los hechos; atribuyó la culpa al actor
conductor del automóvil. Negó los daños.
Sostuvo que la incapacidad de Castro no
respondía lógicamente a las leves lesiones
constatadas al momento del accidente y
que tampoco se explicitaba de qué modo
esa incapacidad influía económicamente
en el actor; también negó el daño moral e
impugnó el monto reclamado por
notoriamente desproporcionado.
La empresa transportista
demandada respondió en términos
similares.
3. Se rindió la siguiente prueba:
3.1. Instrumental:
Expte. n° 162.298, caratulados:
"F. c/ Berrios J.C. p/Averiguación
lesiones", originarios de la Primera
Fiscalía Correccional.
3.2. Confesional de los actores (fs.
195); el actor atribuye la necesidad de la
operación de columna al accidente
sufrido.
3.3. Pericial médica:
confeccionada por el médico Fernando E.
Cuartara, presentada al expediente el
2/4/2004. En los antecedentes reproduce
lo relatado por el Sr. Julio C. Cuartara.
Observa personalmente una escoliosis
levo-convexa lumbar moderada, una
cicatriz post operatoria de 10 cm. y a
nivel del miembro izquierdo una
hipotrofia muscular generalizada,
secuela de una poliomielitis con
reducción del diámetro a nivel de la
pierna muslo con la movilidad
conservada de los segmentos del
miembro. A la palpación se constata una
contractura dolorosa de los músculos
paravertebrales y lumbares, dolor sobre
las vértebras L3, L4, L5. La movilidad
del tronco está limitada en un 30 % en
todos los sentidos y ciatalgia izquierda
con maniobras de Lasegue positiva a los
70 %. En el hombro izquierdo, a la
inspección ligera hipotrofia muscular
sobre manto articular. La movilidad está
limitada por el dolor en abducción a los
80° de rotación y flexo extensión en un
30 %. En las conclusiones señala que las
radiografías de columna del año 2001 y
2002 muestran un proceso osteartrósico
que evoluciona hacia el empeoramiento,
con osteofitosis marcada en el último
estudio, además de espondiolosis. La
lumbociatalgia que aparece luego del
accidente es producida originalmente
por el traumatismo directo e indirecto
sobre la columna con esguince lumbo
sacro y por una hernia de disco, que
motiva la cirugía con la extirpación del
disco, según informe de anatomía
patológica que se acompaña. Luego de la
rehabilitación queda una secuela que se
denomina lumbociatalgia crónica post
operatoria que sólo responde a
tratamientos médicos. En relación a la

Jurisprudencia de Mendoza 25
limitación de la movilidad en el hombro
izquierdo que se denomina rigidez
articular, con artralgias a los esfuerzos y
a los movimientos extremos son
consecuencia de una tendinitis del
bicipital que forma parte del marto
articular. Concluye que existe una
incapacidad física y laborativa parcial
permanente del 19.5 % atribuyéndose el
15% a la lumbociatalgia crónica post
operatoria de hernia y el 4.5. a la rigidez
articular del hombro izquierdo. La
pericia fue impugnada por la aseguradora
y por la empresa demandada; se insistió
en que conforme las actuaciones
policiales, las lesiones sufridas por Castro
fueron leves, a punto tal que no requirió
internación hospitalaria y que el médico
de sanidad policial lo examinó 5 días
después del accidente certificando sólo
una excoriación en la cara externa del
codo izquierdo, contusión y hematoma
en codo izquierdo y hemotórax en cara
externa del muslo por lo que estimó un
tiempo probable de curación del 10 días
con una incapacidad laboral de 7 días;
que no se certificó ninguna lesión en
columna lumbar ni en hombro izquierdo.
El perito médico respondió las
observaciones en la audiencia de fs. 152.
Dijo que afirmó que Castro sufrió
traumatismo sobre columna con esguince
lumbo sacro sobre la base de "la
confección de la historia clínica que él
efectuó al paciente"; que para
confeccionar esa historia clínica tuvo en
cuenta diferentes radiografías de los años
2001, 2002 y 2003; a la pregunta de si
tuvo en cuenta estudios realizados al
momento del accidente, dijo que había
tenido en consideración los que manifestó
en la pericia, y no otros; aclara que para
este caso médico no tienen importancia
las radiografías ni del día del accidente
ni de los días posteriores, ya que sufrió
lesiones de ligamentos, cápsulas que
fijan las articulaciones, y esos elementos
no se visualizan en las radiografías; en
cambio, son importantes los estudios
radiológicos posteriores, más de seis
meses, cuando comienzan a observarse
signos radiológicos consecuentes con los
esguinces articulares. Ratifica que la
escoliosis lumbar, en gran parte, es
producto de la alteración de la marcha
por su patología neurológica anterior y
en parte por la patología lumbar; afirma
que la hernia de disco no tiene origen en
la enfermedad preexistente; que uno de
los orígenes pudo haber sido el accidente
de cuestión; otro origen pudo ser una
mala postura o un esfuerzo; no recuerda
haber consultado la historia clínica del
Hospital Español.
4. El 28/6/2006 el juez de primera
instancia dictó sentencia. Hizo lugar
parcialmente a la demanda y condenó a
la empresa de transportes y a su
aseguradora a pagar al actor la suma de $
25.000 a la fecha del evento dañoso, con
más los intereses de la Ley 3939 hasta el
día de la sentencia, y por daño moral, a
la cantidad de $ 15.000 valuados a la
época de la sentencia, sin devengamiento
de intereses hasta esa fecha, con más los
legales desde la sentencia en adelante.
5. Apelaron la demandada y la
citada en garantía. La Cámara de
Apelaciones confirmó la decisión. En lo
que a este recurso interesa, dijo:
(a) El juez de primera instancia
ha tratado el punto relativo a la relación

26
Jurisprudencia de Mendoza
de causalidad de las secuelas
incapacitantes con el accidente de tránsito
y ha tomado como referencia las lesiones
informadas por el médico de policía y su
relación directa con las secuelas
relacionadas por el experto; también se
ha referido directamente al tema de la
influencia o no de la poliomielitis en
dichas secuelas, remitiéndose a las
preguntas contestadas en la audiencia de
fs. 152/153 de las que deben destacarse la
respuesta a la sexta, séptima y décimo
primera pregunta, en las que el experto
señala que la escoliosis lumbar es en gran
parte producto de la alteración de su
marcha por su patología neurológica
anterior y en parte por la patología
lumbar; que una de las secuelas tenga
como concausa a una enfermedad
preexistente no significa que no deba ser
considerada, aún con esta limitación,
cuando también ha quedado probado que
el traumatismo derivado del accidente
contribuyó a dicha patología. Además,
como es sabido, cuando existen varias
etiologías para un determinado
padecimiento, pero una de ellas es un
trauma como el sufrido en el accidente, y
así lo expresa el perito, existiendo
indicios como los relacionados por el juez
de la causa, para presumir que las
secuelas incapacitantes son consecuencia
de aquél y, por otro lado no se ha
demostrado la existencia de otras causas
posibles, debe tenerse por probado que
dichos daños son producto del hecho
lesivo, salvo prueba en contrario, cuya
carga recae sobre quien niega la relación
causal.
(b) Las críticas a las conclusiones
del perito resultan insuficientes dado que
son satisfactorias las explicaciones
dadas por el perito; por lo demás, como
lo ha resuelto la Suprema Corte en el
caso "Sechter", del 25/10/2004 (LS
342-153), es criterio jurisprudencial
reiterado que si el debate jurídico versa
sobre aspectos técnicos sobre los cuales
el juez no está en condiciones de opinar
pues se trata de aplicar conocimientos
ajenos a su saber, como regla, resulta
necesario recurrir a la prueba de peritos;
el juez no debe hacer mérito de
conocimientos técnicos sobre la materia
del dictamen del perito; podrá desecharlo
por carencia de fundamentación, por la
fuerza de convicción de otras pruebas o
por otras causas, pero no oponiendo
consideraciones propias de la ciencia,
arte o técnica del perito.
(c) En cuanto al monto otorgado,
hay que sopesar en concreto,
jurídicamente, cómo se proyecta o
gravita esa incapacidad en la situación
especial del afectado. En el caso, al
momento del accidente, el actor tenía 58
años, por lo que puede calcularse una
esperanza de vida laboral de diez años y
aún más como simple esperanza de vida.
Sobre su actividad económica sólo
existen las siguientes pruebas: un testigo
de fs. 267, que declara en el beneficio de
litigar sin gastos y que sabía que Castro
había trabajado en el banco BUCI hasta
que se privatizó y que actualmente está
desocupado; que conforme la pericia
médica, las secuelas motrices y dolorosas
afectan todas las actividades que
demandan esfuerzos y movimientos
extremos del miembro superior
izquierdo, del tronco y de las
extremidades inferiores, debiendo el

Jurisprudencia de Mendoza 27
demandado someterse a tratamientos
fisioterapéuticos, de infiltraciones de
corticoides y eventualmente, en caso de
evolución invalidante, a tratamiento
quirúrgico. Resulta obvia, entonces, la
incidencia patrimonial de dichas secuelas
en la vida cotidiana laboral y social del
actor, como también la disminución
patrimonial provocada por los
tratamientos. Igualmente debe
considerarse que, conforme aumente la
edad del actor, puede requerir auxilios
que también significarán erogaciones
patrimoniales. Estimo, en consecuencia,
que no resulta excesiva la suma
establecida como indemnización por el
Sr. Juez de la causa.
La suma liquidada en concepto de
daño moral tampoco es excesiva, toda vez
que ha quedado claro que el actor
presenta limitaciones a la movilidad,
como enfermedades crónicas de su
tronco, por las que debió ser intervenido
quirúrgicamente, tiene dolores
permanentes y debe someterse a
tratamientos, por lo que el juez ha
valorado correctamente las injustas
afecciones a las susceptibilidades y a la
tranquilidad moral del actor.
II. Los motivos del recurso de
inconstitucionalidad deducido.
La citada en garantía sostiene que
la sentencia es arbitraria por carencia de
motivación e interpretación arbitraria de
pruebas esenciales. Razona de la
siguiente manera:
1. Carencia de motivación
suficiente.
La sentencia adolece de este vicio
en tanto: (a) se apoya en una pericia que
carece de seriedad; (b) determina el
monto correspondiente a la incapacidad
y al daño moral sin especificar bajo qué
pautas.
(a) Las sentencias de grado no
realizan un cuidadoso análisis de la
pericia médica del Dr. Cuartara, plagada
de exageraciones y desprendida del resto
de las circunstancias reales que rodean la
causa.
Efectivamente, según las
constancias obrantes, después del
accidente, la actora concurrió al Hospital
Español, nosocomio en el que no quedó
internado desde que sólo se le detectaron
algunos golpes; el médico de policía
también señala la presencia de golpes
menores, a punto tal que le asigna un
tiempo de curación de apenas 10 días y 7
días de incapacidad laboral; no se
denunciaron ni se detectaron
traumatismos lumbares y de hombro
izquierdo. Cinco días después del
accidente, el médico de sanidad policial
certificó "escoriación en cara externa de
codo izquierdo, contusión y hematoma
en codo izquierdo, hemotórax y en cara
interna de muslo. Es tan obvio que sólo
fueron unos golpes menores, que le
asignó una incapacidad laboral de 7
días. Tampoco este médico certificó
lesiones ni en columna lumbar ni en
hombro izquierdo. La lógica y la
experiencia indican que lesiones leves no
pueden originar patologías importantes
como las diagnosticadas por el perito
(hernia de disco en columna lumbar y
rigidez articular del hombro izquierdo).
El perito dice que esas lesiones que el
actor presenta un par de años después del
accidente pueden tener origen en ese
accidente, mas no explica de dónde

28
Jurisprudencia de Mendoza
extrae esa conclusión. La pericia se hace
cinco años y medio después del accidente.
Los antecedentes que ha tenido a la vista
son radiografías realizadas casi dos años
y medio después del accidente, un
informe de anatomía patológica de una
intervención quirúrgica de hernia de disco
practicada cuatro años y medio después
del accidente pero no consultó la historia
clínica del Hospital Español, donde el
actor fue operado, ni estudios
contemporáneos a la época del accidente.
El perito no logra determinar la relación
de causalidad entre esa lesión y el 19.5 %
que atribuye al accidente, especialmente
porque el actor estaba afectado de una
patología previa (poliomielitis) que
perfectamente puede causar las dolencias
que el perito certifica. El perito tampoco
explica la continuidad evolutiva de los
síntomas. El accidente sucedió, el actor
fue revisado en el Hospital Español y
luego de esto han pasado casi seis años;
como un verdadero mago, el auxiliar
determina que las patologías de hernia de
disco y rigidez de hombro izquierdo se
deben al accidente. ¿Es normal que hayan
transcurrido dos años y medio sin que el
actor haya concurrido al médico, sin que
se le haya prescripto tratamientos
fisiokinesioterápicos, en forma previa a
decidir una intervención quirúrgica?
Las sentencias aceptan estos
informes periciales sin formularse
ninguna pregunta al respecto, no obstante
todas las deficiencias que esa pericia
presenta.
¿Es razonable exigir a la
demandada que pruebe que esas dolencias
reconocen otra causa diferente al
accidente? ¿Quién está en mejores
condiciones de probar, con fundamentos
serios, que las secuelas que hoy presenta
tuvieron su origen en un accidente
ocurrido varios años atrás? Como señala
la doctrina, uno de los criterios para
determinar la existencia de relación de
causalidad es el denominado "criterio de
continuidad sintomática o criterio de
continuidad evolutiva de los síntomas.
Este criterio exige ser autenticado por las
consultas y tratamientos regulares, y esto
es lo que no se da en autos.
Por eso, en un caso como éste, no
obstante lo dicho por el perito, el juez
debería verificar si efectivamente está
acreditada la relación de causalidad
entre las secuelas que el actor sufre en la
pierna y el accidente que origina el
reclamo.
El derecho de defensa en juicio
exige que el juez verifique en la historia
clínica existente al momento del
accidente, en lo dicho por el médico
oficial al verificar las lesiones luego del
accidente; evidentemente, la exigencia
probatoria debe ser más rigurosa cuando
se trata de hechos que no fueron
constatados al momento del accidente y
la pericia se realiza muchos años
después.
(b) La liquidación del daño
material y moral carece de toda
motivación. Las sentencias de grado han
aceptado el monto fijado por el actor sin
prueba alguna de los quebrantos
económicos y sin razón alguna que los
justifique; nada se dice sobre la edad, la
actividad, las secuelas que el porcentaje
de incapacidad provocan en el actor.
La Cámara ha intentado salvar la
nulidad del pronunciamiento de primera

Jurisprudencia de Mendoza 29
instancia en lo dicho por un testigo en el
beneficio de litigar sin gastos, en el
carácter de comerciante denunciado por
el propio actor, y en el hecho de que
ahora está desempleado; sobre estas
pobres pautas, la sentencia dice que las
lesiones deben haber producido un daño
y que la suma fijada no es excesiva.
Obviamente, esta manera de razonar no
cubre las exigencias que la doctrina
exige; no basta recurrir al argumento de la
equidad, prudencia, arbitrario o fórmulas
análogas. Por otro lado, la sentencia fija
el daño al momento del accidente y no al
de la sentencia configura una
arbitrariedad, en tanto no se explica cómo
ha remontado ese monto a ocho años
atrás; por lo demás, no responde a los
criterios de esta Corte.
Tampoco se adecua a las
indemnizaciones fijadas en otros casos
similares, en los que la indemnización no
podría haber superado los $ 15.600 más la
tasa pura de intereses.
El rubro incapacidad debe ser
analizado en función de las
incapacidades genéricas y específicas;
nada se sabe sobre estas últimas. Nada de
esto ha hecho el tribunal y ha fijado una
suma que a la Cámara no le parece
excesiva, a la que hay que agregar los
intereses legales desde el día del hecho,
sin que la responsable sepa qué
parámetros se han utilizado.
III. Algunas reglas liminares
que dominan el recurso extraordinario
de inconstitucionalidad.
Esta Sala tiene dicho que la
arbitrariedad fáctica es canalizable a
través del recurso de inconstitucionalidad,
pero en función de la excepcionalidad del
remedio extraordinario y lo dispuesto por
el art. 145 del CPC de la Provincia,
interpreta restrictivamente las causales.
Lo contrario significaría, como tiene
dicho la Corte Federal desde antiguo
(2/12/1909, "Rey Celestino c/Rocha"),
que esta Sala se encuentre en la
necesidad de rever los fallos de todos los
tribunales, en toda clase de juicios,
asumiendo una jurisdicción más amplia
que la conferida por la Constitución. Por
eso, el rechazo del recurso por este
tribunal no significa necesariamente que
comparta la solución del fallo, sino tan
sólo que está impedido de conocerlo,
por resultar irrevisable si no se acredita
el vicio de manifiesta arbitrariedad (LS
319-092).
En esta línea de pensamiento, ha
dicho que, a diferencia de lo que ocurre
con el recurso de apelación ordinario,
cuando se denuncia arbitrariedad a
través del recurso extraordinario, se
requiere se invoque y demuestre la
existencia de vicios graves en el
pronunciamiento judicial consistentes en
razonamientos groseramente ilógicos o
contradictorios, apartamiento palmario
de las circunstancias del proceso,
omisión de considerar hechos y pruebas
decisivas o carencia absoluta de
fundamentación" y que "la presencia de
cierta ambigüedad en la exposición de
las conclusiones o fallas técnicas en la
redacción de la sentencia, no configura
en principio falencias de entidad tal que
impliquen invalidar o descalificar el fallo
como acto jurisdiccional".
Por estas reglas básicas, el
recurso extraordinario de
inconstitucionalidad por arbitrariedad

30
Jurisprudencia de Mendoza
no puede prosperar si la sentencia, no
obstante algún argumento erróneo, se
sostiene en otros razonables que no han
sido suficientemente impugnados por el
recurrente. En otros términos, la
procedencia formal del recurso
extraordinario de inconstitucionalidad
exige atacar todos y cada uno de los
argumentos decisivos en los que se funda
la sentencia recurrida, pues el hecho de
que exista algún razonamiento
jurídicamente equivocado no lleva
inexorablemente a que la sentencia deba
ser anulada, si ésta se funda en otros
razonables que se mantienen en pie por
no existir agravios o queja contra ellos
(Ver LA 90-472; LA 120-363; LS
240-215; LS 276-86; LS 276-96; LS
271-239; LS 270-277).
En este mismo sentido, la Corte
Federal declara inadmisible el recurso
extraordinario que no refuta todos y
cada uno de los fundamentos de la
sentencia recurrida (Ver, entre otros,
9/3/2004, JA 2004-II-797; 29/9/2005, LL
2006-A-394, etc.).-
IV. Algunos precedentes
recientes de esta Sala respecto al valor
de la prueba pericial en la
determinación de las incapacidades
fisico-psíquicas.
En sentencia del 27/5/2008,
recaída in re "Forquera c/ Aballay" (LS
389-147, publicada en Rev. del Foro n°
90-68), se historió algunas sentencias
recientes sobre el valor de la prueba
pericial en la determinación de las
incapacidades. Reiteraré algunos de los
conceptos allí vertidos.
"1. Una aclaración inicial.
Nuevamente llega a esta Sala la
cuestión relativa al valor de la pericia
médica para probar el rubro
incapacidad. La importante cantidad de
sentencias traídas a revisión en estos
últimos años es preocupante;
posiblemente, indica que las pericias no
se realizan con la seriedad que el sistema
judicial requiere o, en el peor de los
casos, que algunos profesionales pueden
estar favoreciendo la llamada "industria
del juicio" y, como corresponde, los
jueces están impidiendo este ominoso
uso de la jurisdicción. Aclaro, además,
que normalmente la cuestión ha venido
vinculada al concepto jurídico de
incapacidad, y en todos los casos se ha
aceptado que "a los fines de resarcir los
daños a la integridad física o psíquica lo
que interesa no es la patología en sí
misma, sino su proyección o
trascendencia en las actividades o
aptitudes del sujeto".
2. Decisión del 23/8/2002 en el
caso "Álvarez" (LS 311-67).
Esta Sala entendió que no hay
arbitrariedad en negar la existencia de
incapacidad si el tribunal de grado tuvo
en cuenta que las lesiones fueron de tan
escasa importancia (golpe en mano
izquierda, muslo izquierdo y región
mamaria derecha) que la actora no sólo
no necesitó ser internada en el hospital,
sino que ni siquiera se redactó historia
clínica; tampoco había prueba de que
hubiese necesitado medicamentos, ni
tratamientos de rehabilitación, ni que
esas lesiones hubiesen tenido
repercusión en la vida laboral (desde que
no se ha probado que dejara de trabajar)
ni en otras actividades (deportivas,
sociales, etc.). Estos datos coincidían con

Jurisprudencia de Mendoza 31
el sumario policial (según el cual la
actora fue examinada y se retiró a su
domicilio), y con prueba testimonial (que
afirmaba que no había visto en la actora
lastimadura alguna). El juez no discutía
con el perito, en tanto el auxiliar técnico,
que determinó una incapacidad parcial y
permanente del 10% de la capacidad
laborativa mencionaba una concausa y
aseveraba que las dos patologías tenían
como punto de partida un cuadro de tipo
artrósico más afectado en su columna
cervical; la otra pericia tenía errores
graves pues mientras la actora alegaba
haber sufrido un golpe sólo en la mano
izquierda, el perito detectaba problemas
en ambas manos.
3. Sentencia del 8/10/2004, en el
caso "Livellara" (LS 341-231).
Se trataba de un juicio por mala
praxis médica. Respecto de la valoración
de la prueba pericial se dijo: "Esta Sala ha
adherido al criterio jurisprudencial según
el cual el juez no debería hacer mérito de
conocimiento técnico sobre la materia del
dictamen del perito. Puede desecharlo por
carencia de fundamentación, por la fuerza
de convicción de otras pruebas que
concurran en la especie o por otras
causas, pero no oponiendo
consideraciones propias de la ciencia, arte
o técnica del perito, pues tal conducta
puede resultar peligrosa (Voto adherente
del Dr. Mirás, Cám. Nac. Civ sala E,
31/5/1996, Doc. Jud. 1996-2-434);
consecuentemente, cuando el peritaje
aparece fundado en principios técnicos y
no existe otra prueba que lo desvirtúe, la
sana crítica aconseja aceptar el
dictamen, pues el perito actúa como
auxiliar de la justicia y contribuye con su
saber, ciencia y conciencia a esclarecer
aquellos puntos que requieren
conocimientos especiales" (Cám. Nac.
Civ. Sala D, 20/6/1990, JA 1990-IV-129;
sala F, 24/8/1982, ED 102-329). Ante la
duda, el juez puede, como medida de
mejor proveer, pedir explicaciones a
otros expertos, pero no es prudente
discutir con el perito sobre la materia
propia de su conocimiento".
Estos conceptos se repitieron en
el caso "Cereda", otro juicio por mala
praxis médica del 16/3/2005 (LS
348-119, publicado en El Dial 5/4/2005).
4. Precedente del 20/12/2004, en
el caso "Díaz" (LS 346-10), publicado en
El Dial del 23/12/2004.
La cuestión a resolver era si la
pericia y la prueba instrumental a la que
se remite es prueba palmaria, notoria,
manifiesta, de la incapacidad
denunciada cuya reparación se reclama;
es decir, si esa prueba contiene
fundamentación suficiente para sostener
que, dado su valor probatorio, la
sentencia que niega la incapacidad
resulta arbitraria por valorar de modo
irrazonable prueba relevante.
En el caso, no había constancia
de consecuencias en la vida de relación;
una de las pericias era directamente
descartable por falta de fundación
técnica y fáctica; no hubo tratamientos
ulteriores. En cambio, difería de la
situación fallada en el caso "Álvarez" del
23/8/2002 (LS 311-67), en que la víctima
no era un adulto sino de un niño de once
años, que debió ser internado durante
tres días; existía historia clínica que
mostraba los estudios practicados; la
Cámara discurría sobre conceptos de

32
Jurisprudencia de Mendoza
técnica médica, sobre la base de un libro
que citó, y con ese texto se opuso de
modo manifiesto a la conclusión del
perito según la cual "si bien un porcentaje
de niños pueden presentar este EEG está
claro que en este paciente existió un
trauma craneal con pérdida de
conocimiento, fractura de cráneo y edema
del mismo por lo cual es coherente pensar
que el actor no se encuentra en la parte
estadística de los EEG que son hallados
en niños normales".
En el voto preopinante recordé el
precedente "Livellara" del 8/10/2004, (LS
341-231), antes citado, y para aplicarlo al
caso, dije: "Admito que la pericia en
cuestión no es un dechado de virtudes. La
redacción de algunos párrafos no es clara
(especialmente el que explica síndrome
posconmocional tardío), ni traduce la
terminología médica
(cervicalgia-cefalalgia). No obstante, algo
está claro: el perito ha fundado el grado
de incapacidad en un estudio médico,
practicado en el Hospital Notti, que
indica que este niño, que está en edad
escolar, adolece de "actividad cortical
cerebral con discreta desorganización
difusa y bilateral". O sea, este niño ha
sido afectado, aunque afortunadamente
muy levemente, en su integridad
neurológica.
Siendo así, la actitud judicial
prudente y razonable es la del juez de
primera instancia, quien en sentencia de
muy buena factura, analizó la pericia del
neurólogo a la luz de todos los
antecedentes existentes en el hospital
donde el niño fue internado, sin olvidar
la actividad desplegada por el menor con
posterioridad al accidente, y sin
contradecir al experto en los criterios
técnicos por él utilizados. En
consecuencia, corresponde revocar la
sentencia de Cámara en cuanto rechaza
el rubro daño material y confirmar la
sentencia de primera instancia.
Por otro lado, se valoró que los
agravios del actor eran insuficientes para
modificar el monto fijado en primera
instancia ($ 4.000), desde que si bien la
pericia acreditaba que el menor estuvo
afectado en su integridad neurológica,
no había prueba que indicara de qué
modo, esa pequeña afectación incidía en
su vida, íntegramente considerada;
afortunadamente, el niño siguió
normalmente el colegio y no existía
prueba que indicara disminuciones en la
aptitud laborativa futura.
5. Sentencia del 29/12/2004, en el
caso "Godoy" (LS 346-224).
El tribunal marcó las
coincidencias y diferencias fácticas con
los casos anteriores. En éste, la Cámara
no había negado el rubro incapacidad,
pero se había apartado decididamente de
las conclusiones de los peritos respecto a
la magnitud de la incapacidad sufrida.
Se recordó el criterio aceptado en
"Livellara" (LS 341-231) y para aplicarlo
se valoró que existían en el expediente
dos pericias (neurológica y clínica)
prácticamente coincidentes (variaban en
el grado de incapacidad en un 5%);
ambas habían sido observadas, con
buenos fundamentos, por la citada en
garantía; la impugnación no apuntó a
negar la existencia de las lesiones
comprobadas por el perito sino a la
determinación del porcentual; se
reconoció que algunos puntos de la

Jurisprudencia de Mendoza 33
pericia se fundaron en datos meramente
subjetivos, que debieron ser corroborados
por otro tipo de test, más objetivos. No
obstante, algo estaba claro: sin tener en
cuenta aspectos subjetivos (por ej.,
mayor o menor dolor) la pericia
neurológica fundó el grado de
incapacidad en otros estudios que indican
que el actor, un joven menor a la época
de accidente y con 25 años al de la
sentencia, adolecía de "leve descenso de
hombro izquierdo; marcada limitación
de los movimientos cervicales con
contractura de los músculos del cuellos;
dificultad en la abducción del brazo
izquierdo (separación del brazo del
cuerpo); hipotrofia (disminución del
tamaño del músculo) del músculo
supraespinoso (músculo existente en la
parte superior de la espalda) que inicia el
movimiento de abducción antes referido";
"desorganización difusa de los ritmos,
aunque no presenta asimetrías". Por su
lado, la pericia clínica detectaba "una
herida cortante en cuero cabelludo de 6
cm. de longitud; cicatriz de herida
cortante en antebrazo derecho de 3 cm. de
longitud de tipo queloide; tono muscular
aumentado (contractura muscular),
movilidad de columna cervical a derecha
e izquierda limitada. Hombro izquierdo
hipotrófico, levemente descendido.
Movilidad de hombro izquierdo con
limitación funcional en la abdoelevación
y en la rotación externa". Dado que los
porcentajes de incapacidad fueron
impugnados con criterios razonables por
la citada y que ninguno de los dos
informes daba suficientes razones para la
determinación de los porcentajes, los
jueces de grado pudieron apartarse
parcialmente de las conclusiones; sin
embargo, en razón que los datos
objetivos transcriptos probaban
suficientemente que el joven sufrió una
lesión en su integridad neurológica y
física, se entendió arbitraria por
excesivamente baja la sentencia que
evaluó estos daños en la suma de $
5.000, elevándose a $ 20.000; a tal fin se
tuvo en cuenta la disminución de las
chances de obtener trabajo y las
indemnizaciones fijadas en otros casos
similares: $ 40.000 a un adolescente, con
cierta debilidad mental, que perdió una
mano (Jofré; 05/11/2004; LS 343-63); $
25.000 por el daño sufrido por una joven
de 23 años, empleada administrativa, que
había sufrido un acortamiento de cinco
centímetros de su pierna, y que había
sido reina de la vendimia distrital
(Casado, 28/12/2000; LS 299-218); $
18.000 a un niño de trece años, con
dificultades en la flexión y extensión
profunda, pasiva y activa en tobillo
derecho y signos de incipiente
espondilosis en ese tobillo (Astudillo;
15/12/2003; LS 332-215); $ 18.000 para
daños similares a este último
(Velázquez; 29/09/2000, LS 297-307);
Mosquera Dillón, 16/09/2003; LS
328-157; Hernández; 20/10/2003; LS
330-127, etc.).
6. Sentencia del 10/5/2006, en el
caso "González", (LS 365-123).
En ese expediente, las secuelas
físicas del accidente habían sido negadas
por el perito actuante, por lo que se
entendió que no era arbitraria la
sentencia que rechazó el rubro
incapacidad, aunque el actor contaba con
certificados médicos, con los que había

34
Jurisprudencia de Mendoza
iniciado el juicio, que indicaban
incapacidad física y psíquica; por esa
última razón, se lo eximió de costas.
7. Sentencia del 11/4/2008, en el
caso "Benavente Segura", (LS 388-7).
La Cámara no había resuelto en
contra de lo que decía la pericia sin otra
prueba del mismo tenor que avalara sus
conclusiones; por el contrario, se había
inclinado por lo dicho por un tercer
perito. Por lo tanto, se entendió que no
había manifiesta arbitrariedad en una
decisión que se fundaba en el dictamen
de un traumatólogo que en el examen
personal afirmó que no ha detectado
secuelas; se valoró que en éste, como en
otros casos en los que esta Sala ha
convalidado sentencias de grado que
negaron el rubro incapacidad, se trataba
de una víctima de un accidente de tránsito
que ni siquiera había necesitado quedar
internada (Mignani, 6/4/2006, LS
363-210; González, 10/5/2006, LS
365-123).
9. Sentencia del 16/5/2008, en el
caso "Cocuzza", (LS 389-123).
Se confirmó la sentencia que
rechazó la incapacidad indicada por el
perito en tanto la Cámara no discutió la
patología que el perito describía sino que
se afirmó que tal patología no tenía
vínculos de causalidad jurídica con el
daño reclamado pues no era lo que
resultaba del curso natural y ordinario de
las cosas.
10. Sentencia del 15/5/1997, en el
caso "Pérez", (LS 271-328).
Finalmente, resulta necesario
recordar una pauta general a la que se
hizo referencia en esta decisión que
remonta a más de una década.
Allí se dijo: "Es verdad que para
apartarse de la pericia rendida en autos,
el tribunal razonó sobre la base de
fórmulas matemáticas, más o menos
complicadas, generalmente ajenas al
conocimiento del juez "medio"; sin
embargo, no es dudoso que un juez, por
su especial formación, pueda tener
conocimientos especializados en otras
áreas. Por ej., hay jueces que, además de
derecho, saben medicina, matemáticas,
etc. Esta instrucción suplementaria los
coloca en mejores condiciones para
comprender y valorar el material
probatorio agregado al expediente. En
suma, la sola circunstancia de que el juez
razone sobre la base de conocimientos
normalmente ajenos al ámbito jurídico
no es causal de arbitrariedad. Por lo
demás, como el propio recurrente lo
indica, los cálculos que él propone los ha
extraído de un libro que se usa en Física
de 4° año del colegio secundario, lo cual
demuestra que la materia a considerar no
está fuera de las posibilidades de
comprensión de un magistrado.
11. Sentencia del 27/5/2008, caso
"Forquera" (LS 389-147, Rev.del Foro
90-68).
Finalmente, en el caso que vengo
glosando, se trataba de verificar si existía
o no arbitrariedad en una sentencia que
había negado el rubro incapacidad
dados los siguientes hechos: a) Tres
pericias (médico traumatólogo, médico
neurológo, licenciada en psiquiatría)
determinan grados de incapacidad
resultantes del accidente. Las tres
pericias han sido impugnadas por la
demandada; (b) La actora no quedó
internada después del accidente;

Jurisprudencia de Mendoza 35
tampoco ha acreditado realización de
tratamientos posteriores al accidente;
(c) Las constancias policiales y
hospitalarias detectan que la actora fue
asistida en el Hospital Central de herida
cortante en cuero cabelludo en zona
occipital con dos puntos quirúrgicos de
sutura; el médico que la asistió detectó
manifestaciones de náuseas, vómitos,
pérdida de conocimiento, pérdida de
sensibilidad, dolor de cabeza intenso que
no cede con analgésicos, signos de
delirio, mareo, irritabilidad; se le indicó
medicación para esos síntomas; (d) Días
más tarde del accidente el médico
neurólogo, bajo el título de impresión
diagnóstica detecta: "Cefalea post
traumática, contusión dorsolumbar", e
informa "electroencefalograma que
presenta una desorganización de los
ritmos con ondas lentas para la edad
difusas"
La Sala razonó del siguiente
modo:
"En contra de la actora puede
argumentarse que, al igual que otras
decisiones que convalidaron sentencias
que rechazaron el rubro incapacidad, la
actora no quedó internada en el hospital,
no probó tratamientos posteriores (aunque
sí una consulta), y las lesiones
constatadas al momento del accidente
son muy leves.
A favor de la queja puede
afirmarse que tres peritos (sorteados)
constatan una incapacidad remanente,
aunque difieren en sus porcentajes;
además, la sentencia recurrida discute
las conclusiones de esas pericias desde el
punto de vista médico. Sin embargo, para
anular la sentencia, conforme la
jurisprudencia reseñada, cabe analizar si
la prueba pericial rendida tiene o no
suficientes fundamentos.
La citada en garantía ha
impugnado las pericias médicas apoyada
en profesionales de ese ámbito;
seguramente, se trata de profesionales
que trabajan para la aseguradora, pero no
puede dejar de señalarse que se litiga con
responsabilidad, desde que no se limita a
observar la pericial sino que se dan
razones científicas. Estos profesionales
actúan a la manera de los consultores
técnicos regulados en el art. 458 del
CPCCN.
A fs. 204, la consultora técnica
afirma que sería importante que el perito
neurólogo aclare y describa los métodos
de los que se valió para evidenciar
dichos síntomas y descartar una eventual
simulación. A fs. 240 vta. el perito se
reduce a sostener que "mis artes de
descartar la simulación son propias y no
las difundo" y luego afirma que "la
ampliación solicitada es muy difícil de
responder con precisión dado que sólo
hay una vía para conocer la respuesta, y
es que la propia actora determine con
certeza cómo se ve afectada cada una de
sus actividades". Tampoco hay
aclaración adecuada en el acta de fs. 224.
Hasta aquí, la sentencia de grado pudo
apartarse de la pericia, desde que no hay
respuesta razonable del neurólogo a los
requerimientos judiciales.
A fs. 215, el consultor técnico
impugna el dictamen del traumatólogo y
al final, refiriéndose a una conocida
obra, reconoce que una lumbalgia
postraumática, sin alteraciones
radiográficas ni electromiográficas,

36
Jurisprudencia de Mendoza
puede generar una incapacidad parcial y
permanente entre 0 y 5 % de la total
obrera, y no el 8 que señala el perito. El
traumatólogo no respondió a las otras
cuestiones planteadas (ver fs. 233/234),
mas señaló que, al momento de realizar
la pericia, la víctima presentó dolores
cervicales (cervicalgias) dolores
dorsolumbares (dorsolumbalgia) que son
de aparición intermitentes, y se
acrecientan cuando se realizan
determinados esfuerzos. Entiendo que esa
respuesta, de algún modo, es coincidente
con lo reconocido por el propio consultor,
o sea, que este tipo de accidentes, según
el curso normal de los acontecimientos,
dejan estos dolores que, con mayor o
menor suerte, pueden eliminarse en el
futuro. El hecho que la actora no haya
acreditado haber hecho
fisio-kinesioterapia, no excluye que, al
menos, esa incapacidad haya sido
temporal.
Por lo tanto, el tribunal no debió
rechazar totalmente el rubro incapacidad,
sino valorarlo en función de sus
consecuencias, al menos temporales".
V. La aplicación de las pautas
que surgen de estos precedentes al caso
a resolver.
A favor de la recurrente, la
aseguradora, podría argumentarse que, al
igual que en otros casos en los que esta
Sala ha convalidado sentencias que
rechazaron el rubro incapacidad, la
actora no quedó internada en el hospital,
no ha probado tratamientos
inmediatamente posteriores al accidente
y las lesiones constatadas al momento del
accidente son leves. A estas
circunstancias podría agregarse que el
perito hizo su pericia casi seis años
después del accidente; dice haberla
hecho con radiografías correspondientes
a dos y tres años después del accidente;
no explica cómo la operación de hernia
de disco a la que actora se sometió pudo
haber tenido por causa el accidente; no
explica por qué no consultó la historia
clínica del Hospital Español, etc.
No obstante, el daño lumbar, que
en definitiva es el que genera la
incapacidad según la pericia, no aparece
manifiestamente desconectado del
accidente. La aseguradora se aferra al
expediente penal contravencional; pues
bien, según el acta de fs. 1 el médico que
trasladó en la ambulancia al actor
diagnosticó traumatismo lumbar
izquierdo. Ese traumatismo no debe
asombrar, desde que el actor viajaba en
un vehículo mediano (camioneta Suzuki
Vitara), que fue impactado por un micro,
y por efecto de ese impacto volcó y
quedó con la parte lateral izquierda
apoyado al asfalto, por lo que no está
fuera de lo que ocurre según el curso
natural y ordinario de las cosas, que una
persona de más de cincuenta años tenga
consecuencias de tipo lumbar después de
un golpe de este tipo.
Por lo demás, como señala la
sentencia de Cámara, las respuestas
dadas por el perito a las observaciones
no resultan desprovistas de sentido,
aunque ciertamente utiliza un lenguaje
poco comprensible para los jueces.
Lamentablemente, en este caso, a
diferencia de otros que he reseñado, las
observaciones de la aseguradora no
estuvieron guiadas por un consultor
técnico, por lo que la solución del

Jurisprudencia de Mendoza 37
tribunal, apoyada en el único dictamen
que tiene incorporado a la causa, no
muestra una conducta judicial carente de
lógica.
VI. La determinación de la
incapacidad al momento del hecho
dañoso.
En cambio, adhiero al Sr.
Procurador cuando entiende que la
sentencia está desprovista de toda
fundamentación cuando fija el daño por
incapacidad al momento del hecho
ilícito.
En el caso, la decisión se aparta de
la doctrina reiterada y constante de esta
Sala según la cual los daños se fijan al
momento más cercano al de la sentencia
(Ver, entre muchos, "Bodegas y Viñedos
Crotta", 24/02/1994, LS 243-69;
"Romairone", 09/06/1995, LS 256-381;
"Cahiza", 27/08/1998, LS 282- 231; casos
de LS 268-32 y 155; LS 276 -467; caso
"Velázquez", del 29/9/2000, LS 297-307
y sus citas).
El apartamiento no sólo carece de
fundamentación, sino que resulta ilógico
en un supuesto como el que está bajo
juzgamiento, por cuanto el daño se
manifestó muy posteriormente, conforme
lo reconoce el propio perito (adviértase
que, incluso, tiene en consideración una
operación realizada cinco años después,
hecho ni siquiera mencionado en la
demanda).
Seguramente, el juez de primera
instancia ha pretendido soslayar la
jurisprudencia de este tribunal según la
cual, fijados los montos al momento de la
sentencia, hasta ese momento
corresponde aplicar la tasa de la Ley
4087, como intereses "puros". El escape
no ha encontrado la vía adecuada desde
que la determinación del daño a la época
del accidente, en este caso, se muestra
totalmente irrazonable por las razones
antes invocadas.
El actor se queja del tiempo
transcurrido sin ser indemnizado, pero
advierto que inició la demanda dos años
después del accidente, casi al filo de la
prescripción, y que la demora en la
tramitación del proceso no obedece a
ninguna conducta obstruccionista de la
aseguradora, que no ha planteado
incidentes, ha rendido normalmente su
prueba, etc.
VII. Primera conclusión.
La primera conclusión de lo
expuesto es que no resulta arbitraria la
determinación de la existencia de la
incapacidad. Sin embargo, debe
aclararse que el monto se fija al
momento del dictado de esta sentencia.
Este monto responde a los antecedentes
de esta Sala, conforme surge de los
precedentes que se han enumerado más
arriba.
VIII. Intereses.
La cuestión de la tasa de interés
se encuentra sometida a plenario en
autos n° 93.139, caratulados: "Aguirre
Humberto, por sí y por su hijo menor…".
Por lo tanto, esta sentencia se
integrará, en cuanto a ese accesorio, con
lo que se decida en ese plenario.
IX. Daño moral.
Coincido con el Sr. Procurador
General en que la revisión en la instancia
extraordinaria de este rubro, liquidado en
función de la discrecionalidad judicial,
exige la demostración de una manifiesta
y exagerada desproporción, que no se

38
Jurisprudencia de Mendoza
advierte en el caso a resolver (Ver, entre
otras, sentencia "Cereda" del 16/5/2005,
LS 348-119; "Benavente Segura" del
11/4/2008, LS 388-7).-
X. Conclusiones generales.
Por todo lo expuesto,
corresponde:
1. Acoger parcialmente el recurso
de inconstitucionalidad.
2. Confirmar la sentencia
recurrida con las siguientes
modificaciones:
a) La suma que indemniza el
rubro incapacidad física se determina al
momento de esta sentencia.
b) La tasa de interés que devenga
esa suma, antes y después de esta
sentencia, y la que devenga la suma fijada
por daño moral con posterioridad a la
sentencia será la que se fije en el plenario
antes referido.
3. Dado el resultado económico
del recurso, las costas de esta instancia se
imponen en el orden causado y las de las
instancias inferiores permanecen
invariables.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.
Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto
que antecede.
A la segunda cuestión la Dra.
Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo:
Atento lo resuelto en la cuestión
anterior, corresponde hacer lugar
parcialmente al recurso de
Inconstitucionalidad interpuesto y, en
consecuencia, modificar la sentencia
dictada a fs. 375/381 de los autos n°
142.377/30.458, caratulados: "Dávila de
Castro C. y otros c/ Berríos Díaz J.C. y
otros p/ Daños y Perjuicios",
estableciendo que: a) la suma que
indemniza el rubro incapacidad física se
determina al momento de esta sentencia;
b) la tasa de interés que devenga esa
suma, antes y después de esta sentencia,
y la que devenga la suma fijada por daño
moral con posterioridad a la sentencia
será la que se fije en el plenario antes
referido.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren
al voto que antecede.
A la tercera cuestión, la Dra.
Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:
Atento lo resuelto en las
cuestiones anteriores, las costas de esta
instancia se imponen en el orden causado
y las de las instancias inferiores
permanecen invariables.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren
al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia que a
continuación se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 30 de marzo de 2.009.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera de la
Excma. Suprema Corte de Justicia,
fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
I. Hacer lugar, parcialmente, al
recurso de Inconstitucionalidad
interpuesto y, en consecuencia,

Jurisprudencia de Mendoza 39
confirmar la sentencia dictada a fs.
375/381 de los autos n° 142.377/30.458,
caratulados: "Dávila de Castro C. y otros
c/ Berríos Díaz J.C. y otros p/ Daños y
Perjuicios", con las siguientes
modificaciones: a) la suma que
indemniza el rubro incapacidad física se
determina al momento de esta sentencia;
b) la tasa de interés que devenga esa
suma, antes y después de esta sentencia,
y la que devenga la suma fijada por daño
moral con posterioridad a la sentencia
será la que se fije en el plenario llamado
en autos n° 93.139, caratulados: "Aguirre
Humberto por sí y por su hijo menor".
II. Imponer las costas ante esta
Sede en el orden causado.
III. Regular los honorarios...
IV. Dar a la suma de pesos
c i e n t o
setenta ($ 170), de la que da cuenta la
boleta de depósito obrante a fs. 2, el
destino previsto por el artículo 47 inc. IV
del C.P.C.
Notifíquese. Ofíciese.
Fdo.: Dra.. Aída Kemelmajer de
Carlucci, Dr.Fernando Romano y
Dr.Alejandro Pérez Hualde.

40
Jurisprudencia de Mendoza
EMPLEADOS PUBLICOS. Salario.
Reducción. Antigüedad. Suspensión del
pago. Constitucionalidad.
El plenario convocado debe
resolverse del siguiente modo: "el alcance de
las disposiciones relacionadas con el
adicional por antigüedad de los empleados
públicos, contenidas en las leyes de
presupuesto año 1996, Ley 6372; año 1997,
Ley 6454; año 1998, Ley 6554: año 1999, Ley
6656; año 2000, Ley 6754; año 2001, Ley
6871; año 2002, Ley 7045; año 2003, Leyes
7091 y 7141; y sus decretos conexos, que
comprende a todos los empleados de la
administración allí contemplados, no es
inconstitucional y, más allá de su criticable
técnica legislativa -consistente en su inclusión
en leyes generales de presupuesto-, constituyó
un ejercicio regular de facultades
constitucionales propias del Poder Legislativo
Provincial que las dictó (art.99 inc.9
Constitución Provincial) y del Poder Ejecutivo
que las promulgó y aplicó". (Voto mayoría)
La política salarial es facultad en
principio legislativa, puede modificar el monto
de los adicionales accesorios del salario del
empleado publico, aún disminuyéndolos, pero
sin afectar el básico o asignación por clases y
sólo en una proporción razonable que no
entre en los porcentajes en que podría ser
considerado confiscatorio.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº80507, Cañas Patricia y ots. c/Gob
de Mendoza s/A.P.A
Mendoza, 25 de agosto de 2009
Fallo Plenario
CUESTION A RESOLVER
A fs. 17.415 este Tribunal
convocó a Tribunal Plenario a los efectos
de "decidir sobre los alcances de las
disposiciones relacionadas con el
adicional por antigüedad de los
empleados públicos, contenidas en las
Leyes de Presupuesto año 1996, Ley
6372; año 1997, Ley 6454; año 1998,
Ley 6554; y año 1999, Ley 6654 y sus
decretos conexos".
I. El régimen jurídico
cuestionado.
Las normas legales que
conforman el conjunto aplicado en
respaldo del acto administrativo atacado
en esta acción procesal son las
siguientes:
A) Ley 6372 (de Presupuesto
para 1996, BO 25.01.1996).
Art. 33: "Los adicionales,
suplementos y bonificaciones
correspondientes a los distintos
regímenes de remuneraciones para el
personal de la Administración pública
provincial, comprendidas Administración
central, reparticiones descentralizadas,
cuentas especiales y otras entidades,
quedan sujetos a las siguientes
disposiciones especiales: a) antigüedad:
el personal percibirá, en el año 1996, el
mismo porcentaje liquidado al 31-12-95,
en concepto de adicional, bonificación o
denominación similar por antigüedad
previsto en los distintos estatutos y
regímenes escalafonarios vigentes. El
cómputo de los años de servicios en la
Administración pública nacional, otras
provincias y municipios, se efectuará
incluyendo sólo los servicios no
simultáneos prestados en una actividad
análoga a la que ingresa el agente".
B) Ley 6454 (de Presupuesto para
1997, BO 11.02.97).
Art. 35: "Disposiciones sobre el

Jurisprudencia de Mendoza 41
personal. Los Adicionales, Suplementos
y Bonificaciones correspondientes a los
distintos regímenes de Remuneraciones
para el Personal de la Administración
Pública provincial, comprendidas
Administración Central, Organismos
Descentralizados, Cuentas Especiales y
Otras Entidades, quedan sujetos a las
siguientes disposiciones: a) Antigüedad:
El personal percibirá, en el año 1997, el
mismo porcentaje liquidado al 31 de
diciembre de 1995 en concepto de
Adicional, Bonificación o denominación
similar por antigüedad previsto en los
distintos estatutos y regímenes
escalafonarios vigentes. El personal que
haya ingresado a la Administración
Pública provincial con posterioridad a
esa fecha no tendrá ajuste alguno de su
retribución por ese concepto".
C) Ley 6554 (de Presupuesto para
1998, BO 27.01.1998).
Art. 28: "Remuneraciones del personal.
Los adicionales, suplementos y
bonificaciones correspondientes a los
distintos regímenes de remuneraciones
para el personal de la Administración
pública provincial, comprendidas
administración central, organismos
descentralizados, cuentas especiales y
otras entidades, quedan sujetas a las
siguientes disposiciones: a) antigüedad: el
personal percibirá, en el año 1998, el
mismo porcentaje liquidado al 31 de
diciembre de 1995 en concepto de
adicional, bonificación o denominación
similar por antigüedad previsto en los
distintos estatutos y regímenes
escalafonarios vigentes. El personal que
haya ingresado a la Administración
pública provincial con posterioridad a
esa fecha no tendrá ajuste alguno de su
retribución por este concepto".
D) Ley 6656 (de Presupuesto
para 1999, BO 10.01.99).
Art. 24: "Convenciones
colectivas. Adhiérase la provincia de
Mendoza a la Ley Nacional 24.185 de
Convenciones Colectivas para el Sector
Público, siendo Autoridad de Aplicación
la que designe el Poder Ejecutivo, en
cada caso y con la coordinación de la
Subsecretaría de Trabajo de la Provincia.
En todos los casos los acuerdos
paritarios deberán preservar el principio
de estabilidad del empleado público.
Facúltase al Poder Ejecutivo para que, en
el marco del procedimiento establecido
por el presente artículo, acuerde con las
Organizaciones Gremiales la
implementación de la recomposición o
reasignación de los Adicionales por
Antigüedad, y/o Riesgo, y/o Zona
inhóspita, y/o Promoción Automática o
Semi Automática".
Art. 25: "Remuneraciones del
personal. Destínase a la partida personal
la suma de Pesos Cinco Millones
Quinientos Mil ($ 5.500.000) la que se
aplicará al pago adicional Antigüedad, a
partir del 1 de enero 1999, entre todos
los sectores de la Administración Pública
Provincial".
E) Decreto 156/1999 (BO
12.03.1999).
"CONSIDERANDO: Que el
referido art. 24 faculta al Poder Ejecutivo
para que, en el marco del procedimiento
establecido en el presente artículo
(Convenciones Colectivas para el Sector
Público Ley 24.185), acuerde con las
organizaciones gremiales la

42
Jurisprudencia de Mendoza
implementación de la recomposición o
reasignación de los Adicionales por
Antigüedad y/o Riesgo y/o Zona
Inhóspita y/o Promoción Automática o
Semi Automática. Que, por otra parte, el
art. 25 de la Ley 6656 destina a la partida
personal la suma de $ 5.500.000, para
aplicar al pago del Adicional por
Antigüedad, a partir del 1 de enero de
1999, entre todos los sectores de la
Administración Pública Provincial. Que
la mencionada disposición sólo establece
el límite a erogar por este concepto, sin
aclarar el ajuste a realizar en las
remuneraciones. … Que, analizados los
costos del ajuste del Adicional por
Antigüedad, resulta que la suma
establecida por la H. Legislatura
Provincial para el pago del mismo
equivale al importe necesario para asignar
a los agentes el cómputo de un año más
de antigüedad. Que, en consecuencia
tendría que liquidarse la antigüedad
correspondiente al personal de la
Administración Pública Provincial en el
año 1999, computando los años de
servicios cumplidos al 31 de diciembre de
1996. POR ELLO: Art. 1°. Autorícese la
liquidación del Adicional por Antigüedad
en el año 1999 al Personal de la
Administración Pública Provincial
calculado sobre la base de los años de
servicios computables al 31/12/96, de
acuerdo con las características y en las
condiciones establecidas en los
escalafones respectivos".
F) Ley 6754 (de Presupuesto para
2000, BO 24.01.2000).
Art. 33. "Adicional por
antigüedad. Por imperio del art. 24 de la
Ley 6656 la continuidad del adicional por
antigüedad que corresponde al personal
de la Administración Pública Provincial
–Administración Central, Organismos
descentralizados, cuentas especiales y
Otras Entidades-, se resolverá en las
respectivas convenciones colectivas de
conformidad a la Ley Nacional 24.185 a
la que la Provincia de Mendoza ha
adherido. Intertanto, el referido personal
percibirá en el año 2000 el mismo
porcentaje liquidado al 31 de diciembre
de 1999, en concepto de adicional
bonificación o denominación similar por
antigüedad, previstos en los distintos
estatutos y regímenes escalafonarios
vigentes. Al personal que ingrese con
posterioridad a esa fecha se le computará
la antigüedad del mismo modo que al
resto del personal".
G) Ley 6871 (de Presupuesto
para 2001, BO 12.02.2001).
Art. 73: "Adicional por
antigüedad. Por imperio del art. 24 de la
Ley 6656 la continuidad del adicional
por antigüedad que corresponde al
personal de la Administración Central,
Organismos descentralizados, cuentas
especiales y Otras Entidades, se
resolverá en las respectivas
convenciones colectivas de conformidad
a la Ley Nacional 24.185 o 14.250,
según corresponda, a las que la
Provincia de Mendoza ha adherido.
Intertanto, el referido personal percibirá
en el año 2001 la misma liquidación
efectuada al 31 de diciembre del año
2000, en concepto de adicional
bonificación o denominación similar por
antigüedad, previstos en los distintos
estatutos y regímenes escalafonarios
vigentes. Quedan excluidos de esta

Jurisprudencia de Mendoza 43
disposición los funcionarios para los
cuales la Constitución Provincial
establece el beneficio de la intangibilidad
de sus remuneraciones".
H) Ley 7045 (de Presupuesto
para 2002, BO 24.09.2002).
Art. 37: "Adicional por
antigüedad. El personal percibirá en el
año 2002 el mismo porcentaje liquidado
al 31 de diciembre de 2001 en concepto
de adicional bonificación o denominación
similar por antigüedad, previstos en los
distintos estatutos y regímenes
escalafonarios vigentes. Al personal que
ingrese con posterioridad a esa fecha se le
computará la antigüedad del mismo modo
que al resto del personal. Quedan
excluidos de esta disposición los
funcionarios para los cuales la
Constitución Provincial establece el
beneficio de la intangibilidad de sus
remuneraciones".
I) Ley 7091 (de Presupuesto para
2003, BO 03.02.2003).
Art. 36: "Adicionales,
suplementos y bonificaciones. Los
adicionales, suplementos y bonificaciones
correspondientes a los distintos regímenes
de remuneraciones para el personal de la
Administración pública provincial,
comprendidas en la Administración
central, organismos descentralizados,
cuentas especiales y otras entidades,
quedan sujetos a las siguientes
disposiciones: a) adicional por
antigüedad: El personal de la
Administración pública provincial,
Administración central, organismos
descentralizados, cuentas especiales y
otras entidades, percibirán en el año 2003
el mismo porcentaje liquidado al 31 de
diciembre de 2002 en concepto de
adicional, bonificaciones o
denominación similar por antigüedad,
previsto en los distintos estatutos y
regímenes escalafonarios vigentes. Al
personal que ingrese con posterioridad a
esa fecha se le computará del mismo
modo que al resto del personal. Quedan
excluidos de estas disposiciones los
funcionarios para los cuales la
Constitución Provincial establece el
beneficio de la intangibilidad de las
remuneraciones".
J) Derogación del artículo 36
–Ley 7091- por Ley 7141 (BO
22.09.2003).
Art. 2°: "A partir del 1 de
setiembre de 2003, el personal de la
Administración pública provincial,
comprendidos la Administración
central, organismos descentralizados,
cuentas especiales y otras entidades,
percibirá en concepto de adicional,
bonificaciones o denominación similar
por antigüedad, el porcentaje que surja
de la aplicación de la normativa legal
prevista en los distintos estatutos y
regímenes escalafonarios vigentes".
En resumidas cuentas, el
régimen jurídico que la provincia
elaboró en las diversas leyes trascriptas
fue el siguiente:
1. Las leyes de presupuesto
correspondientes a los años 96, 97, 98 y
99 (6372, 6454, 6554 y 6656)
suspendieron el incremento progresivo
del cómputo de años a efectos del pago
del adicional por antigüedad al día 31 de
diciembre de 1995.
2. La Ley 6656 convocó a
convenciones colectivas de trabajo al

44
Jurisprudencia de Mendoza
sector público, autorizó la incorporación
del tema antigüedad a esas tratativas y
estableció una partida de $ 5.500.000 para
pago por concepto de antigüedad a todo el
personal.
3. En ese contexto, por Decreto
156/99 se desplaza la fecha de suspensión
del cómputo un año más, es decir, del 31
de diciembre de 1995 pasa al 31 de
diciembre de 1996.
4. Las leyes 6754, 6871, 7045 y
7091 mantienen el tope en el 31 de
diciembre de 1996 en la medida que cada
una de ellas remite a la anterior y la
primera (6754) ratifica lo pagado por
antigüedad al 31 de diciembre de 1999
que es el equivalente al cómputo con el
tope máximo al 31 de diciembre de 1996.
5. La Ley 7141 derogó la última
de las leyes y mandó pagar, desde ahí en
adelante, el adicional por antigüedad
conforme al cómputo correspondiente al
día de la fecha de acuerdo a la ley que
establece el cálculo sin tope máximo.
II.- Las decisiones de este
Superior Tribunal.
Esta Suprema Corte de Justicia
tuvo oportunidad de resolver con
anterioridad sobre reclamos similares. El
primero de ellos, de Sala Segunda de este
Tribunal, en autos nº 55.993, caratulados:
"Circulo Médico de Mendoza c/ Poder
Ejecutivo de la Provincia de Mendoza
s/Acc. Inconst.", integrada por los Dres.
Jorge Nanclares (voto preopinante),
Carlos Böhm y Herman Salvini en
sentencia del 27 de octubre de 1997 (LS
275-167); el cuestionamiento se dirigía
contra el Decreto 1047 del año 1993
mediante el cuál, invocando leyes de
presupuesto habilitantes, se reglamentó
el art. 28 de la Ley 4872 de Carrera
Médica fundamentalmente en relación a
la base de cálculo tomada para el pago
del adicional por "mayor dedicación"
pasando de pagarse sobre el total de la
remuneración a sólo la asignación por
clase.
El segundo se refiere
exactamente al cuestionamiento de la
legalidad de este mismo régimen,
descripto en el punto anterior, resuelto
por la Sala Primera en autos nº 69.539,
caratulados: "Sozzi, Elsa y Ots. c/D.G.E.
s/APA", integrada por los Dres.
Alejandro Pérez Hualde (voto
preopinante), Aída Kemelmajer de
Carlucci y Fernando Romano (quien no
suscribió la sentencia por encontrarse en
uso de licencia), en sentencia del 30 de
agosto de 2007 (LS 380-229).
A) Precedente de Sala Segunda.
En este precedente (LS 275-167)
se afirmó que "la cuestión se centra en
las posibilidades de disminuir
remuneraciones, reajustar en menos
adicionales, calcularlos de modo
distintos produciendo en la práctica una
afectación de los ingresos mensuales del
agente".
Afirma la Sala Segunda que "se
genera una permanente tensión entre los
derechos individuales de cada uno de los
agentes, los intereses políticos del poder
y el interés general. Es uno de los
conflictos propios del arte de gobernar,
la selección del interés más adecuado
sin la afectación o con la menor
afectación de los derechos subjetivos de
los gobernados. Si se aumenta los
ingresos de los agentes se incrementa el
gasto, se necesitan mayores recursos del

Jurisprudencia de Mendoza 45
Estado, es decir los recursos del común.
Si se disminuyen los ingresos se afectan
derechos o intereses individuales
protegidos por la propia Constitución
Nacional. ¿Cuál es el límite o el fiel de la
balanza para evitar la tensión o el
conflicto? ¿Hasta dónde está afectado o
no el derecho de propiedad del agente? y
¿hasta dónde debe el Estado generar
recursos, para satisfacer las necesidades
retributivas de sus empleados? La política
salarial del Estado ¿debe ser rígida o
flexible? La atribución ¿debe ser
ejecutiva o legislativa? ¿Puede ser
delegada o no? En su caso, ¿hasta
cuándo?".
Y responde el Tribunal del
siguiente modo: "Como en cada acto
jurisdiccional, no hay respuestas
generales o absolutas, corresponde
verificar cada caso particular, cada
situación especial, cada sector de la
Administración Pública y la visión del
conjunto".
"Existen sectores donde las
asignaciones especiales constituyen una
parte esencial de la retribución. Otros, en
que la asignación de clase o situación de
revista es la parte importante de los
ingresos mensuales. De modo que se
hace muy difícil establecer criterios
generales o estándares. Pero aún así
pueden citarse ciertas pautas básicas:
a) El derecho al salario o a la
retribución es uno de los derechos
esenciales que integran el concepto
amplio de derecho de propiedad, de
conformidad con el art. 17 de la
Constitución Nacional. Sin embargo,
existe un concepto más restringido que se
refiere a los ingresos o remuneraciones
que real o concretamente han percibido
los agentes.
b) Existe el derecho al sueldo o
ingreso y el de su percepción periódica,
pero no a un monto exacto a percibir el
mismo. Mes a mes puede ser variable
dentro de ciertos límites.
c) No existen inconvenientes
técnicos-legales para ordenar un
aumento de los ingresos, si en cambio
para la disminuciones, en la medida en
que se afectan o pueden afectar el
concepto amplio del derecho de
propiedad.
d) La política de retribuciones es
en principio, de naturaleza legislativa,
excepcionalmente y en las condiciones
pertinentes, puede ser materia de
delegación o de autorización con
refrendo.
e) No pueden afectarse el sueldo
básico o asignación de clase.
f) Pueden o podrían afectarse los
adicionales sufriendo disminuciones
siempre que las mismas sean razonables
y no confiscatorias del derecho a percibir
el sueldo de los agentes públicos".
Y precisa el fallo que "el
concepto de confiscatoriedad debe ser
merituado en razón del monto de los
ingresos. Una proporción puede ser
confiscatoria para sectores de bajos
ingresos y razonable su afectación para
sectores públicos mejor remunerados.
Así por ej. hemos dicho que "En el caso
de los docentes y frente a una retribución
de $ 805, afectarle $ 205 es significativo
por la pequeñez de la asignación. Del
mismo modo, para un salario de $ 370, la
no percepción de $ 82 es una quita
importante y su incidencia sería mucho

46
Jurisprudencia de Mendoza
mayor que si el mismo porcentaje se
aplicara a altas retribuciones (LS
265-311)".
A los efectos de la resolución de
este plenario considero de particular
importancia los siguientes conceptos: la
política salarial es facultad en principio
legislativa, puede modificar el monto de
los adicionales accesorios del salario del
empleado público, aún disminuyéndolos,
pero sin afectar el básico o asignación por
clase y sólo en una proporción razonable
que no entre en los porcentajes en que
podría ser considerado confiscatorio.
Carecen de interés en este caso las
apreciaciones sobre la posibilidad de
delegar o no la facultad propia en materia
de remuneraciones por parte de la
Legislatura porque no se presenta en este
caso.
B) Precedente de Sala Primera.
En el precedente ya mencionado
(LS 380-229), en mi carácter de
preopinante, relaté la jurisprudencia más
reciente de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en materia de salarios de
empleados públicos frente a decisiones
del Poder Ejecutivo Nacional que las
había disminuido por razones de
emergencia. Hice notar cómo eran
exigencias ineludibles en cada caso la
existencia de norma de rango legal formal
("Verrocchi", Fallos 322:1726; "Guida",
Fallos 323:1566), resultando insuficiente
el decreto de necesidad y urgencia, y la
no alteración de la sustancia de la
remuneración tanto desde el punto de
vista de su monto, es decir, no
confiscatoriedad, como de su naturaleza
cierta ("Tobar", LL 2002-E, p. 428 y
"Müller", LL 2003-C, p. 291).
Conforme a ello sostuve que en el
caso "Sozzi" "se trata de la suspensión de
un adicional al sueldo que, si bien integra
la remuneración salarial, no altera la
sustancia misma de esa contraprestación
que recibe el agente público por su
tarea".
Puse de manifiesto cómo "ha
quedado claramente establecido que la
reducción fue ordenada por Ley de la
Legislatura lo cual excluye la doctrina
jurisprudencial adversa a la
modificación elaborada respecto de
aquellos casos en que la reducción fue
ordenada por decreto del Poder
Ejecutivo".
"De igual modo, es importante
resaltar que la Ley en cuestión, ni las
posteriores que continuaron con la
aplicación de la suspensión, fueron
atacadas de inconstitucionalidad. Ello no
impide su cuestionamiento por vía de la
Acción Procesal Administrativa, como se
ha hecho, pero no se ha planteado su
posible carácter confiscatorio".
"Cabe recordar la doctrina de la
Corte Suprema en el ya citado caso
"Guida": ‘la intangibilidad del sueldo del
empleado público no está asegurada por
ninguna disposición constitucional, ya
que la Ley Fundamental sólo la
contempla respecto del presidente y
vicepresidente de la Nación, los
ministros del Poder Ejecutivo, los jueces
de la Nación y los miembros del
Ministerio Público (arts. 92, 107, 110 y
120 de la Constitución Nacional). No
existe, por ende, un derecho adquirido a
mantener el nivel de la remuneración
futura sin variantes y en todas las
circunstancias. Aún la estabilidad

Jurisprudencia de Mendoza 47
administrativa reconocida en el art. 14
bis de la Constitución, es susceptible de
razonable limitación "en ocasión de
grave penuria nacional' (Fallos 253:478),
por lo que ante la misma situación, no
puede juzgarse inicua la decisión de
disminuir –razonablemente- las
remuneraciones que deben ser atendidas
con el presupuesto de la Nación, sin que
sea requisito de validez para tal
disposición, la restitución de las sumas
que los agentes han dejado de percibir".
"En otras palabras, la normativa
atacada es de rango legal, ha tenido
carácter provisorio, ha recaído sobre un
aspecto accesorio de la remuneración, no
ha afectado su sustancia sino un
adicional y no ha tenido carácter
retroactivo sino que ha regido, en todos
los casos, para el futuro".
Señalé también que "en el caso de
autos la provincia demandada no ha
invocado la existencia de una situación de
emergencia en el texto expreso de las
leyes que la establecieron. Ello excluiría
la aplicación de la doctrina de tal
circunstancia. Pero corresponde,
entonces, verificar si entre las facultades
del Estado como empleador existe la
posibilidad de modificar unilateralmente
el contrato de empleo en cuanto a la
remuneración del mismo".
"La doctrina es conteste en que no
es posible la modificación hacia el
pasado. Y también coincide en que sí
puede hacerlo hacia el futuro pero de tal
modo que no afecte sustancialmente el
derecho del agente. En este caso es
también requisito el instrumento de
carácter legal en la medida en que afecta
derechos; pues se ha sostenido que ‘sólo
la ley formal podría alterar en
condiciones de razonabilidad y por
períodos limitados, en el marco del
ejercicio de un poder de policía de
derechos que parece escapar claramente
de los límites, mucho más amplios, de
una relación estatutaria' (Fernando
García Pullés, director, "Régimen de
empleo público en la Administración
Nacional", Lexis Nexis, Buenos Aires,
2005, p. 16)".
"Tal como reza el fallo antes
citado, ‘no media lesión a la garantía del
art. 17 de la Constitución Nacional,
cuando como en el caso, por razones de
interés público, los montos de las
remuneraciones de los agentes estatales
son disminuidos para el futuro sin
ocasionar una alteración sustancial del
contrato de empleo público en la medida
en que la quita no resultó confiscatoria o
arbitrariamente desproporcionada'. Es
más, en el caso se introdujo por vía legal
como una modificación del contrato y se
aplicó para el futuro. No constituyó una
alteración significativa de un salario que,
si bien los actores califican de "magro",
no es una cuestión discutible en estos
autos. La facultad de introducir
modificaciones en el contrato de empleo
por parte del Estado empleador no es
algo vedado y su ejercicio está sujeto al
control de razonabilidad y de desviación
de poder por parte de los tribunales. No
es el caso de autos. No se ha acreditado
la desproporción ni la existencia de otros
fines distintos a aquellos para los cuales
la normativa habilita el ejercicio de las
facultades empleadas por el legislador".
C) Los fallos de conjueces. Este
Tribunal, integrado por conjueces dictó

48
Jurisprudencia de Mendoza
sentencias en tres casos:
Autos nº 70.863, caratulados:
"Drot de Gourville, E. y Ots. c/ Gob. de la
Pcia. de Mendoza s/APA" (conjueces del
Tribunal Dres. Eduardo Luis Pithod,
Gustavo Angel Campoy y Carlos Alberto
Cuervo), LS 325-173;
Otro similar en autos n° 70.909,
"Acuña de Esponda, Estela y ots. c/ Pcia.
de Mendoza s/ APA";
Y autos n° 74.463, caratulados:
"Araya, Pedro Domingo y Ots. c/Gob. de
la Pcia. de Mendoza s/APA" (conjueces
del Tribunal Dres. Pablo de Rosas, Luis
Sarmiento García y Hugo Raúl Jofré), LS
383-200.
En estos fallos, que han motivado
la convocatoria a este plenario, el objeto
de la sentencia ha sido el resolver
cuestionamientos dirigidos contra este
mismo régimen jurídico basado en las
leyes provinciales nº 6372, 6454, 6554,
6656, 6754, 6871, 7045 y 7091.
1. El caso "Drot de Gourville".
En el primero de los fallos el
Tribunal se explaya sobre diversos
planteos que en este caso no es necesario
analizar; así trata sobre la posible
prescripción de parte de los reclamos, del
sometimiento voluntario al régimen
jurídico, que el fallo denomina de
"congelamiento" de la antigüedad, etc.
Respecto de los cuestionamientos
dirigidos contra el régimen en
tratamiento, el fallo afirma que "Existe en
toda esta trama una verdadera engañifa
impropia de las autoridades estatales. En
vez de disminuir el porcentaje de la
antigüedad o, simplemente, derogarlo,
fundando su decisión en verdaderas
razones presupuestarias, recurren los
órganos políticos a una especie de
estratagema que tiende a evitar el
enfrentamiento con los gremios estatales,
haciéndoles creer que se trata de una
medida provisoria, por razones de
emergencia, pero dejándoles la esperanza
de que en los sucesivos años se volvería
a pagar lo que no derogaron, es decir, el
adicional por antigüedad. Esa fue la
única vez que se alegaron razones de
emergencia en el fundamento de la
norma, aspecto que ahora carece de
trascendencia ya que ese año se
encuentra prescripto". Más adelante
señala que "es indudable que no se puede
predicar de todo este sistema que
existiera un verdadero régimen jurídico,
por la falta de unidad orgánica y formal
de la política adoptada, incluso mediante
su inserción en las leyes de presupuesto
que, como acertadamente señala el
dictamen del Sr. Procurador, las
desnaturalizan, técnica calificada de
verdadera corruptela".
Y sigue el fallo: "En primer
término por cuanto el adicional por
antigüedad no ha sido derogado ni
modificado, sino sólo paralizado su
cálculo a una fecha determinada, lo que
significa que está vigente, que no ha sido
ni disminuido ni suprimido; si el Estado
tiene la atribución de esas facultades en
el caso no las ha utilizado, por lo que no
ayuda en nada a la solución del problema
determinar la efectiva existencia de tal
atribución".
"Dice Bidart Campos en nota al
fallo "Tobar" (LL, 2002-F-449): "Con
este fallo de alta valía constitucional
vamos a repetir nuevamente que los
"ahorros" que para el gasto público

Jurisprudencia de Mendoza 49
quiera o deba hacer el Estado han de
tomar muy en cuenta -para no incurrir en
inconstitucionalidad- cuáles son las
prioridades axiológicas en la Constitución
¿Qué ostenta más valor: la deuda externa
o la vigencia de los derechos sociales? El
sistema constitucional de valores nos
hace decir con plena certeza que,
comparados los salarios y los haberes de
la seguridad social con el derecho
crediticio de los acreedores
internacionales, una política económica y
financiera acorde con la Constitución ha
de afectar primero el pago de la deuda,
porque las políticas sociales en materia
alimentaria tienen que anteponer el gasto
social, "hasta el máximo de los recursos
disponibles" (como rezan muchos
tratados de jerarquía constitucional).
Aprendan entonces los gobiernos de turno
por dónde han de canalizar los "ahorros".
Y aprendan que cuando sentencias de la
Corte como ésta descalifican por
inconstitucionalidad un régimen
normativo en materia socioeconómica, es
insolente difundir el slogan de que no hay
fondos en el erario publico para pagar lo
debido ¿los hay para pagar la deuda
externa? El "pago" de la deuda se debe
"arreglar" (art. 75 inc. 7) otorgando
prelación a los gastos sociales "internos".
Se trata de una "deuda" más valiosa".
"Coincidiendo con ese criterio,
corresponde ingresar al examen de las
normas, cuya invalidez constitucional se
solicita, recordando que la declaración de
inconstitucionalidad de un precepto de
jerarquía legal constituye la más delicada
de las funciones susceptibles de
encomendarse a un tribunal de justicia,
pues implica un acto de suma gravedad
institucional, de manera que debe ser
considerada como ultima ratio del orden
jurídico a la que sólo cabe acudir cuando
no existe otro modo de salvaguardar
algún derecho o garantía amparado por la
Constitución, si no es a costa de remover
el obstáculo que representan normas
jerárquicamente inferiores (Fallos:
324:920; A.863.XXXVI "Audioacústica
S.A. s/ quiebra", sentencia del 18 de
diciembre de 2001, entre muchos otros).
En segundo lugar debe señalarse que, en
ningún momento, la demandada ha
invocado la doctrina de la emergencia, ni
afirmado su aplicación al congelamiento
del adicional, de donde no resultan de
aplicación al caso los argumentos dados
por la Corte Nacional en el caso "Guida".
"El Estado provincial invoca una
facultad normal, no extraordinaria, de
disminuir los sueldos de los empleados
públicos, idéntica, a su parecer, a la de
determinar los gastos de obras públicas,
a cuyo efecto dice que se trata una
cuestión política no justiciable o
institucional. Ninguna de las dos
afirmaciones me parecen correctas".
"En efecto, parece, a primera
vista, que la regulación de los salarios
públicos, si no se ha invocado
emergencia, es una aplicación del poder
de policía del Estado sobre los derechos
individuales, que desde el caso
"Ercolano" la Corte Nacional ha
delineado en forma constante".
"Decía la Corte en el precedente
citado: "Ni el derecho de usar y disponer
de la propiedad, ni ningún otro derecho
reconocido por la Constitución, reviste el
carácter de absoluto. Un derecho
ilimitado sería una concepción

50
Jurisprudencia de Mendoza
antisocial. La reglamentación o limitación
del ejercicio de los derechos individuales
es una necesidad derivada de la
convivencia social. Reglamentar un
derecho es limitarlo, es hacerlo
compatible con el derecho de los demás
dentro de la comunidad y con los
intereses superiores de esta última. La
misma Constitución ha consignado
limitaciones especiales respecto de
algunos derechos; pero no siendo posible
prever ni establecer en ella todas las
condiciones a que sería menester
subordinarlos para hacerlos adaptables a
la vida de relación, ha confiado al Poder
Legislativo la misión de reglamentar su
ejercicio, poniendo al mismo tiempo un
límite a esa facultad reguladora (arts. 14
y 28). Hay restricciones a la propiedad y
a las actividades individuales cuya
legitimidad no puede discutirse en
principio, sino en su extensión. Tales son
las que se proponen asegurar el orden, la
salud y la moralidad colectivas; y hay
asimismo otras limitaciones, como son las
que tienden a proteger los intereses
económicos, que no pueden aceptarse sin
un cuidadoso examen, porque podrían
contrariar los principios de libertad
económica y de individualismo
profesados por la Constitución.
"Asimismo en ese caso añadió: "No es
del resorte del Poder Judicial decidir del
acierto de los otros poderes públicos en la
elección del medio empleado para
conjurar esa situación crítica, ni de las
consecuencias de orden económico que
puedan derivar de la aplicación de la ley.
Le incumbe únicamente pronunciarse
acerca de los poderes constitucionales
del Congreso para establecer la
restricción al derecho de usar y disponer
de la propiedad que encierra la ley
impugnada, teniendo para ello en cuenta
la naturaleza, las causas determinantes y
la extensión de la medida restrictiva".
"Para esa tarea hace falta que la
facultad ejercida por el legislador pase el
cartabón de la razonabilidad".
"Mucho se ha discutido en la
doctrina si el sueldo de los agentes
públicos puede ser disminuido. Mayer,
por ejemplo, ha sostenido que el sueldo
no puede ser disminuido sino con el
consentimiento de los agentes públicos
afectados (Mayer, Otto, "Derecho
administrativo alemán", Depalma,
Bs.As., 1979, t. IV, p. 87). Jèze, en
cambio, sostenía que el sueldo podía ser
disminuido y también suprimido, pero
siempre para el futuro (Jèze, Gaston,
"Principios generales del derecho
administrativo", Depalma, Bs. As., 1949,
t. II, v. 2, p. 413). Pero esta es una
cuestión que no resulta decisiva para la
solución del caso".
"Ello porque, habiendo la
Legislatura ejercido una facultad
reglamentaria del derecho al sueldo y sus
accesorios, no corresponde controlar a
los jueces el acierto o justicia de la
misma, pero sí sus límites
constitucionales, como la igualdad, la
razonabilidad y la ilegitimidad".
"Y para ejercer el control de
razonabilidad es indispensable que el
Estado haya dado razones de la medida
que tomó, o que las exprese en el
proceso. Máxime en el caso en que se
encuentra en juego el salario de los
empleados, que tiene carácter
alimentario".

Jurisprudencia de Mendoza 51
"Lamentablemente nada ha dicho
la demandada sobre las razones que
llevaron a los órganos políticos a tomar
una medida de gravamen tan importante y
trascendente para los empleados públicos.
Simplemente se ha abroquelado la
defensa en la invocación de la potestad o
atribución de disminuir sueldos y en el
carácter político de tal decisión. En
resumen, "suspendo el adicional porque
sí". Por supuesto no ignoro que alguna
razón de índole macroeconómica o
presupuestaria debe haber existido, pero
no ha sido comunicada ni a los
destinatarios ni al Tribunal".
Acude el fallo como fundamento
a sostener que "la cuestión crucial
cuando se habla del poder discrecional y
de su control radica no ya en la
determinación de la posición de la ley,
que nadie discute, ni tampoco en la
congruencia del reconocimiento a la ley
de un margen de apreciación o de una
libertad de elección de soluciones tan
grande como el cumplimiento de sus
funciones hic et nunc exija, que es algo
que ha estado y está también fuera de
discusión en términos de principio, ni, en
fin, en la legitimidad de origen de una tal
libertad supuesta la calificación de
nuestro Estado de Derecho como un
Estado democrático, que nadie ha
impugnado tampoco. La cuestión crucial
está en la motivación , de la que depende
esencialmente la legitimidad de ejercicio
de todo poder, legitimidad de ejercicio
que es inexcusable e irrenunciable, como
lo prueba la categórica prohibición
constitucional de todo uso arbitrario de
aquél. El mero "porque sí" está
constitucionalmente excluido, como lo
está la nada infrecuente apelación al
carácter discrecional de la elección y,
como mayor motivo todavía, el simple
silencio al respecto". Y continúa más
adelante: "Pedir al legislador que
explique las razones de su elección y
analizar luego las razones por él dadas
para contrastarlas con las circunstancias
del caso, de forma contradictoria y ante
una instancia neutral e independiente
capaz de rechazar finalmente las que se
revelen inconsistentes, contradictorias o
incongruentes con la realidad que
constituye la referencia inevitable no es,
me parece, mucho pedir en un estado de
Derecho, que es, ante todo, un Estado de
razón, ni altera, en absoluto, el equilibrio
institucional".
Y concluye: "Porque cuando se
elude el deber de motivar las decisiones
es, no nos engañemos, porque el
obligado a darla carece de una
explicación exhibible, y cuando las
verdaderas razones de la elección no son
del todo nítidas o contienen elementos
espurios la motivación, si se da, tiene que
recurrir a la ambigüedad, al circunloquio
o al enmascaramiento puro y simple y
esto se termina poniendo de manifiesto
más pronto o más tarde".
"Este es el gran defecto del caso
que tengo entre manos, y es que no se ha
dado razón de las diversas normas que se
han ido tomando en el sentido de
"congelar" el adicional por antigüedad, y
frente a esta falta de razón no cabe otra
solución que la descalificación de las
normas cuestionadas como normas
legales, al resultar inconstitucionales por
irrazonables, lo que así propicio se
resuelva".

52
Jurisprudencia de Mendoza
2. El caso "Araya".
En este fallo se afirma que "el art.
45 de la Ley 3.909 de Procedimiento
Administrativo de la Provincia de
Mendoza dispone que los actos
administrativos "serán motivados, con
explicación de las razones de hecho y de
derecho que los fundamentan" cuando
"decidan sobre derechos subjetivos..." y
"se separen del criterio seguido en
actuaciones precedentes o del dictamen
de órgano consultivo".
"Cuando se dan tales violaciones
más el evidente plus de arbitrariedad, los
vicios del acto se denominan "graves" y
"groseros". La nulidad corresponde al
"vicio grave" y la inexistencia al "vicio
grosero" (art. 72 Ley 3.909). Y en
particular el acto viciado groseramente
"no se considera como acto regular;
carece de presunción de legitimidad y
ejecutividad; los particulares no están
obligados a cumplirlo y los agentes tienen
el derecho y el deber de no cumplirlo ni
ejecutarlo; su extinción produce efectos
retroactivos; la acción para impugnarlo
judicialmente es imprescriptible" (art. 76
Ley 3.909)".
"El requisito de motivación de los
actos administrativos tiende a preservar
valores sustantivos, especialmente la
observancia del principio de legalidad en
la actuación de los órganos estatales.
Desde el punto de vista del particular o
administrado, traduce una exigencia
fundada en conferir una mayor protección
a los derechos individuales, por lo que su
cumplimiento depende de que el
administrado pueda conocer de una
manera efectiva y expresa los
antecedentes y razones que justifiquen el
dictado del acto" (CNCiv. sala B,
diciembre 26-994, Rev. La Ley 12/1/96,
p.3; CNCiv. sala B, diciembre 26-994,
Rev. La Ley 12/1/96, p. 3)".
"La quita de parte de la
remuneración de los reclamantes,
accesorio de antigüedad, durante años,
sin fundamentación cierta, en forma
irrazonable y con arbitrariedad, resulta a
mi modo de ver, arbitrario e
inconstitucional. En la medida que más
se investiga la plataforma fáctica del
caso, mayor resulta el convencimiento
acerca de la arbitrariedad e invalidez
producidas".
"Dentro de las diferentes escalas
sociales la de los empleados públicos
puede nivelarse en la de "clase media
baja" y por la lamentable pauperización
del pueblo argentino, las siguientes en
orden decreciente son la de "pobre" y de
"indigente", con el adendum de haberse
aniquilado mediante el accionar de
sucesivos gobiernos a partir de 1930, a
la clase media. Los empleados
administrativos no gozaron de aumentos
en toda la década de los 90' y tampoco en
el principio de la presente".
"Se puede sostener que en
promedio, percibían un sueldo de bolsillo
de $ 400 o $ 500. Cualquier accesorio a
este ingreso era y es vital y por ende,
suspenderlo o quitarlo, total o
parcialmente, resulta una violación del
derecho de propiedad, la dignidad
humana y la de la familia de los
accionantes. Pero además, hacerlo desde
1996, cuando se vivía una época de
crecimiento aunque dentro del espejismo
macroeconómico de la paridad del peso
con el dólar, implicó ya no solo ausencia

Jurisprudencia de Mendoza 53
de razonabilidad, coherencia y logicidad,
sino además una sin razón inadmisible.
Los años 1996, 1997 y 1998 fueron los de
mayor crecimiento del país de los últimos
50 años del siglo XX. El PBI de esos años
fue en miles de millones de dólares,
272.150, 292.859 y 298.131
respectivamente, descendiendo a 286.900
en 1999, luego del comienzo de la
recesión desde julio de 1998 hasta fines
de 2003 (Informes del Ministerio de
Economía de la Nación, BCRA y DNEC
de esos años. "Lecciones...", p. 52)".
"Se supone entonces que para
congelar el adicional en litigio en esos
años, debieron existir razones de gran
peso, que el gobierno demandado debió
acreditar categóricamente en estos autos,
pero no ofreció, ni probó, ni tan siquiera
justificó la razón o razones de la quita".
"Implicó también otra grosera
violación constitucional nacional y
provincial: al principio de igualdad y al
de justicia y solidaridad, explícitos en el
preámbulo. Cercenar el adicional por
antigüedad a argentinos posicionados
dentro de los que menos poseen, carece
de toda y cualquier explicación. Y
hacerlo sin fundamentos ni probar en
autos cuáles habrían sido las pretensas
razones, permiten con validez jurídica la
imputación cierta de un juicio
descalificante o en el mejor de los casos,
de reproche. No luce en autos qué
beneficios produjo para el bien común o
el bienestar general la quita de marras.
Tampoco cuál fue el alivio para las
cuentas presupuestarias de los gobiernos
que violaron los derechos ni qué
situaciones límite o caóticas se evitaron".
C) Otros antecedentes de este
Tribunal.
Recientemente, la Sala Segunda,
con voto preopinante del Dr. Salvini,
sostuvo que "quien otorga un incremento
unilateralmente puede dejarlo sin efecto
desde una fecha sin más, para el futuro,
sin que se afecten derechos adquiridos ya
que no existe – en principio – un derecho
adquirido a mantener el nivel de la
remuneración futura de los agentes
públicos sin variantes y en todas las
circunstancias. El agente público tiene
derecho a una retribución justa pero no
intangible (Fallos 327:2111; 319:318 y
sus citas); llegando hasta permitirse la
disminución general de los salarios del
sector público, si se cumplen
determinadas condiciones formales y
sustanciales (ver LS 380-229)" (LS
401-005).
Antes de eso, la Sala Primera,
con voto de mi colega Kemelmajer de
Carlucci, en el caso "Asociación de
Trabajadores Sanidad Argentina (ATSA)
c/ Obra Social de Empleados Públicos
(OSEP) s/ Acción de
Inconstitucionalidad", sostuvo que "el
impacto de la sustitución de un adicional
por otro no revisten una magnitud que
permita considerar alterada la sustancia
de la relación de empleo público, ni se ha
demostrado que la aplicación de la
norma produzca la ruptura del salario
pertinente. Por el contrario, hay un nuevo
adicional que sustituye al anterior y que
no sólo responde mejor a la
denominación (adicional por
productividad) sino que compensa el
anterior, en algunos casos más, en otros
menos, pero sin prueba alguna de
verdadera confiscatoriedad" (LS

54
Jurisprudencia de Mendoza
333-093).
D) Precedentes de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación
Como ya se hizo referencia en el
mencionado caso "ATSA c/ OSEP", la
Corte Federal tiene resuelto que "la
intangibilidad del sueldo del empleado
público no está asegurada por ninguna
disposición constitucional ya que la Ley
fundamental sólo la contempla respecto
del presidente y vicepresidente de la
Nación, los ministros del Poder
Ejecutivo, los jueces de la Nación y los
miembros del Ministerio Público (arts.
92, 107, 110 y 120 de la CN). No existe,
por ende, un derecho adquirido a
mantener el nivel de la remuneración
futura sin variantes y en todas las
circunstancias"; la estabilidad
administrativa reconocida en el art. 14
bis de la CS es, como todos los derechos,
susceptible de razonable limitación, por
lo que no es inconstitucional la
modificación, salvo que revista una
magnitud que permita considerar alterada
la sustancia de la relación de empleo
público, o que la aplicación de la norma
produzca la ruptura del salario pertinente
(CSN 2/6/2000, "Guida c/PEN", LL
2000-C-829 y J.A 2000-III-193). Aunque
sin mencionarlo, es evidente que la Corte
Federal ha seguido de cerca las
enseñanzas de Marienhoff ("Tratado de
Derecho Administrativo", Bs. As., ed. A.
Perrot, 1994, t. III-B n° 971 y ss)". "Esta
doctrina judicial no ha sido dejada sin
efecto en posteriores pronunciamientos
que han hecho lugar a la
inconstitucionalidad de disminuciones
salariales, pues en esos casos, el vicio
constitucional se consideró acreditado
frente al incumplimiento de los recaudos
fijados por la Corte al régimen de la
emergencia, y no en la existencia de un
derecho a la intangibilidad genérica (Ver
CSN 22/8/2002, "Tobar c/ Contaduría
General del Ejército", ED 199-208, con
comentario de Hernández, Héctor,
"Acertó en lo principal. Defensa del
salario de la gente. Fallo justo... motivo
y discurso aparte", y en LL 2002-E-428,
con comentario de Carnota, Walter, "La
remuneración del sector público como
propiedad constitucionalmente
protegida"; el mismo fallo se reseña en
LL 2002-F-217 con nota de Cavallo
Claudio, "Esto: ¿Será justicia? Una
visión sobre la decisión de la Corte
acerca del recorte de haberes del sector
público y jubilados")".
III.-Las diferencias en los
fallos a dilucidar.
De los antecedentes expuestos
surge con claridad que el desacuerdo
entre la línea interpretativa que
evidencian los fallos de este Tribunal, en
su conformación natural por ambas
Salas, y los que emitieron los integrados
por conjueces, designados por tratarse
del reclamo de empleados del Poder
Judicial, radica en la especial atención
que han prestado estos últimos
decisorios a la defectuosa técnica
legislativa empleada a lo largo de todo
el régimen atacado; a la necesidad de
motivación de las sucesivas leyes que
ordenaron y sostuvieron la suspensión
del cómputo del incremento del adicional
por antigüedad; y al fuerte hincapié que
ambas sentencias han hecho en el fallo
"Tobar" de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación.

Jurisprudencia de Mendoza 55
1. La metodología empleada.
No comparto las consideraciones
de naturaleza política y subjetiva, como
aquellas calificaciones de "engañifa" o de
"verdadera corruptela", que exhibe el
fallo "Drot de Gourville", pues no me
corresponde expresar mi opinión política
personal contraria o favorable a las
medidas que se traducen en afectaciones
de cualquier índole a los salarios de los
empleados públicos provinciales.
Tampoco considero que sea un
acierto la mecánica de utilizar las leyes de
presupuesto para legislar en materia de
política salarial de los agentes públicos.
No obstante, este defecto de técnica
legislativa, de oportunidad y de
conveniencia, no alcanza a descalificar lo
actuado a través del dictado de ocho leyes
por una Legislatura que durante la
vigencia del sistema atacado (enero de
1996 a septiembre de 2003) renovó en
tres oportunidades el cincuenta por
ciento de su composición (1997, 1999 y
2001) y la promulgación por un Poder
Ejecutivo que fue encabezado por tres
gobernadores distintos de dos signos
políticos diferentes en los mismos siete
años. Se trató del ejercicio por la
Legislatura de la facultad atribuida por el
art. 99 inc. 9 de Constitución Provincial:
"crear y suprimir empleos para la mejor
administración de la Provincia,
determinando sus atribuciones y
responsabilidades, y dictar la ley general
de sueldos".
Sistema que, por otra parte, no
mereció ataques de inconstitucionalidad
en forma directa a través de la acción que
nuestro régimen jurídico prevé con ese
fin.
2. La motivación de las leyes.
Como se ha dejado constancia,
tanto en el fallo "Drot de Gourville"
como en "Araya", pareciera que la
invocación de la emergencia económica
por la que ha atravesado nuestro país en
diversas oportunidades en estos años fue
aludida en las primeras oportunidades y
habría sido la causa del dictado de esta
normativa que suspendió el incremento
del adicional por antigüedad durante los
siete años mencionados. También se
sostuvo en diversos medios que era
intención política la de modificar el
sistema de incremento automático anual
de los sueldos por el solo hecho del
transcurso del tiempo y llevarlo a un
régimen que reconociera índices de
productividad o de méritos. Lo cierto es
que en el texto de las leyes no se ha
expresado el fundamento expreso de la
normativa. La motivación de la ley ha
sido una fuente de preocupación desde
vieja data en este Tribunal, ya lo expresa
un viejo fallo cuando afirma que "la
verdadera función de la hermenéutica ha
de ser encomendada a obtener el juego
armónico de los preceptos de la ley, en
base a los motivos y propósitos que
inspiran al legislador en un momento
dado, pese a las aparentes
contradicciones, fruto casi siempre, de
errores en la técnica legislativa" (LS
50-273).
Pero no cabe asimilar la ley al
acto administrativo en el sentido de
imponer la necesidad de la expresión de
los motivos de cada una de las normas
que se introducen en un texto legal. Para
ello están los debates parlamentarios, los
trabajos de comisiones específicas de la

56
Jurisprudencia de Mendoza
Legislatura (en este caso las de
Presupuesto y Hacienda) y los mensajes
de elevación del Poder Ejecutivo.
"No es lícito a los magistrados
judiciales argentinos proceder, a
sabiendas, con prescindencia de su
carácter de órgano de aplicación del
derecho vigente, ni atribuirse, así sea por
invocación de nuevas teorías jurídicas o
en nombre de juristas ilustres, facultades
legislativas de que carecen" (Corte
Suprema en Fallos 234:82 citado por Juan
Francisco Linares, Aplicación de la
llamada ley clara, en La Ley, t. 141, p.
968).
No cabe aplicar a la ley el mismo
requerimiento que la legislación, la
doctrina y la jurisprudencia han
establecido para el acto administrativo.
Pues la elaboración de la ley, salvo la
excepcionalísima situación de leyes
secretas, supone un tratamiento abierto,
público, debatido y participado; todo lo
contrario del acto administrativo que, por
su carácter unilateral, en principio, su
elaboración trascurre dentro de los
despachos y oficinas del Poder Ejecutivo;
aún cuando esta práctica se encuentra en
decadencia ya que la participación
pública, al menos en los reglamentos, ya
se está imponiendo progresivamente en
nuestro ordenamiento jurídico
administrativo (Dec. 1172/2003 de la
Nación).
Pero en modo alguno resulta
exigible la expresión de motivos como
parte integrante del texto de la ley como
condición para su validez.
3. El fallo "Tobar".
Cabe recordar que en el caso
mencionado la Corte Suprema de la
Nación confirmó el fallo de los
tribunales inferiores que declaró la
inconstitucionalidad de los arts. 1° del
Dec. 896/2001 y 10 de la Ley 24.453 y
ordenó la restitución de las sumas
descontadas al actor en virtud de tales
normas.
Esa normativa, primero decreto
de necesidad y urgencia y luego
ratificado por ley del Congreso,
sustituyó el art. 34 de la Ley 24.156 (Ley
de Administración Financiera de la
Nación) y estableció, en lo que aquí
interesa, que "cuando los recursos
presupuestarios estimados no fueren
suficientes para atender la totalidad de
los créditos presupuestarios previstos, se
reducirán proporcionalmente los créditos
correspondientes a la totalidad del
Sector Público Nacional de modo de
mantener el equilibrio entre gastos
operativos y recursos presupuestarios. La
reducción afectará los créditos
respectivos en la proporción que resulte
necesaria a tal fin, y se aplicará incluso a
los créditos destinados a atender el pago
de retribuciones periódicas por cualquier
concepto, incluyendo sueldos, haberes,
adicionales, asignaciones familiares,
jubilaciones y pensiones, así como a
aquellas transferencias que los
organismos o entidades receptoras
utilicen para el pago de dichos
conceptos. La reducción de los créditos
presupuestarios... importará de pleno
derecho la reducción de las retribuciones
alcanzadas, cualquiera que fuere su
concepto, incluyendo sueldos, haberes,
adicionales, asignaciones familiares,
jubilaciones y pensiones. Las
reducciones de retribuciones se

Jurisprudencia de Mendoza 57
aplicarán proporcionalmente a toda la
escala salarial o de haberes, según
corresponda, sin discriminaciones de
ningún tipo. Esta ley modifica en lo
pertinente toda norma legal,
reglamentaria o convencional que se le
oponga y no se podrá alegar la existencia
de derechos irrevocablemente adquiridos
en su contra".
En otras palabras, la normativa
transformaba el salario de los agentes
públicos que pasaba de ser "cierto" a ser
"ajustable". Afectaba una cualidad
esencial de la remuneración y, por ello,
con gran acierto, la Corte Federal puso
de manifiesto que en ese caso no
importaba siquiera el monto o la
magnitud de la disminución del salario
para comprobar su confiscatoriedad en la
medida en que la afectación alteraba la
esencia misma de la remuneración.
La doctrina sobre este fallo fue de
franco apoyo a esa decisión que difiere
sustancialmente con la planteada en autos
donde la afectación por la normativa
atacada no significó disminuir el salario
que se percibía al momento de la
introducción de la suspensión del
cómputo y alteró el incremento futuro,
durante siete años, de un adicional del
sueldo. Y que, en todo caso, no ha
significado una proporción que revista los
caracteres que la jurisprudencia ha
contemplado para ser considerada
confiscatoria.
4. El apartamiento de la doctrina
judicial precedente.
Los fallos de conjueces se
apartaron de la doctrina pacífica que ha
seguido este Tribunal, en sus dos salas,
tras los pasos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, durante muchos
años. Si bien esa jurisprudencia pacífica
no obligaba a los conjueces a fallar en
ese mismo sentido, este apartamiento
hacía imprescindible una
fundamentación específica que diera
respaldo explícito a esa novedosa
posición que resultó de los fallos
dictados en beneficio de los agentes
estatales dependientes del Poder Judicial
de la provincia.
De ninguno de los fallos de
conjueces surge la explicación fundada
del apartamiento de la doctrina pacífica
mencionada.
Por el contrario, las decisiones de
los conjueces implican la instauración
de una generalización de la excepcional
"intangibilidad de las remuneraciones"
que el orden constitucional ha
establecido como garantía únicamente
para algunos funcionarios de los poderes
constitucionales en forma específica; y,
aun así, con algunas limitaciones de tipo
general.
La consecuencia práctica de esta
doctrina establecida por los fallos de
conjueces, que significa la ampliación
de la garantía constitucional hacia los
agentes públicos en general, provocaría
una situación de privilegio sin base legal
ni constitucional en perjuicio de los
demás empleados de los sectores privado
y público no estatal en general que
quedarían al margen del mencionado
privilegio.
IV.- Conclusión:
Por todo lo expuesto, el plenario
convocado debe resolverse del siguiente
modo: "el alcance de las disposiciones
relacionadas con el adicional por

58
Jurisprudencia de Mendoza
antigüedad de los empleados públicos,
contenidas en las leyes de presupuesto
año 1996, Ley 6372; año 1997, Ley 6454;
año 1998, Ley 6554; año 1999, Ley 6656;
año 2000, Ley 6754; año 2001, Ley 6871;
año 2002, Ley 7045; año 2003, Leyes
7091 y 7141; y sus decretos conexos, que
comprende a todos los empleados de la
administración allí contemplados, no es
inconstitucional y, más allá de su
criticable técnica legislativa –consistente
en su inclusión en leyes generales de
presupuesto-, constituyó un ejercicio
regular de facultades constitucionales
propias del Poder Legislativo Provincial
que las dictó (art. 99 inc. 9 Constitución
Provincial) y del Poder Ejecutivo que las
promulgó y aplicó".
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.
Böhm y Nanclares, adhieren al voto que
antecede.
Sobre la misma cuestión la Dra.
Aida Kemelmajer de Carlucci (en voto
ampliatorio), dijo:
Adhiero al voto del Dr. Alejandro
Pérez Hualde. Mi adhesión se funda en
que la solución propuesta es la que
respeta la jurisprudencia de la Corte
Federal.
Como él lo señala, en el
precedente "Tobar" del 22/08/2002 (JA
2002-III-273, LL 2002-E-426; ED
199-206 y TSS 2002-722) la Corte no se
apartó de su jurisprudencia tradicional
que declara la constitucionalidad de la
facultad de reducir razonablemente los
salarios de la administración, sino que
entendió que las circunstancias
económicas habían producido una
irrazonable disminución, porque, además,
tornaban incierto el salario del personal
de la administración pública.
Tan es así que ese mismo año, el
03/12/2002 (LL 2003-C-206) ratificó que
"la disminución generalizada de las
remuneraciones del sector público no
vulnera el derecho de propiedad porque
no se provoca una alteración sustancial
del contrato de empleo público al no
resultar la quita confiscatoria ni
arbitrariamente desproporcionada".-
Más aún, volvió a confirmarla el
08/06/2004 al sostener la validez de una
decisión de la Provincia de Río Negro:
"sin desconocer el impacto que provocan
las quitas en las remuneraciones de los
empleados públicos provinciales, no
puede sostenerse que ellas sean per se
inconstitucionales si las escalas
señaladas no superan los porcentuales
que tradicionalmente ha tomado en
cuenta la Corte Suprema de Justicia de la
Nación para decidir que, más allá de ello,
se incurre en ilegítima confiscación" (JA
2005-I-167).
Sobre la misma cuestión el Dr.
Fernando Romano (en disidencia),
dijo:
El Gobierno de la Provincia, por
intermedio de representante, solicita se
dicte plenario en esta causa, a fin de
unificar la doctrina y jurisprudencia,
acerca de los alcances de las
disposiciones relacionadas al tema del
congelamiento del adicional por
antigüedad dispuesto por la Ley 6372
–Presupuesto año 1996 y sucesivas y que
integra el salario de los empleados
públicos provinciales.
Ateniéndonos estrictamente a los
límites del interrogatorio que contiene el

Jurisprudencia de Mendoza 59
plenario convocado, entiendo que en la
especie, se encuentra en discusión la
inteligencia de las leyes de presupuesto
que dispusieron la "suspensión" por
varios períodos anuales, del pago del
adicional por antigüedad a todos los
empleados públicos de la Provincia.
Ello nos obliga a examinar el
tema con extrema prudencia, en tanto las
mismas ordenaron restricciones a los
derechos de los empleados, haciendo
aplicación de la jurisprudencia de
nuestro Máximo Tribunal que sostiene
que "… el Estado puede valerse
lícitamente de todos los medios que le
permitan conjurar con éxito una situación
de grave perturbación económica, social
o política que representa el máximo
peligro para su subsistencia, siempre que
sus poderes sean utilizados dentro del
marco del artículo 28 de la Constitución
Nacional y bajo el control de jueces
independientes quienes, ante el riesgo -al
menos teórico- de extralimitación de los
órganos políticos de gobierno, tienen que
desarrollar con "cuidadoso empeño" su
función de custodios de las garantías
constitucionales en juego…(Fallos
325:2059).
Si bien es cierto en principio, que
no se afectan derechos constitucionales
cuando se disponen reducciones salariales
porque no existe un derecho adquirido a
mantener el nivel de la remuneración
futura sin variantes y en todas las
circunstancias (Fallos 323:1566), "para
que la decisión cuente con sustento
constitucional, debe cumplir ciertos
requisitos, como es que la reducción se
adopte ante situaciones excepcionales de
emergencia, que tenga efectos generales
y vigencia para el futuro en forma
transitoria y que no resulte confiscatoria
desnaturalizando el derecho a la
retribución".
En la cuestión sometida a examen
y, más allá del análisis que se pretenda
hacer sobre el estado de emergencia o
sobre la tutela de los derechos
comprometidos, estimo que en nuestro
caso la situación creada, no implica una
reducción o derogación de los créditos
destinados al pago de retribuciones al
sector público en concepto del adicional
por antigüedad, sino del mero hecho de
haberlos congelado en el tiempo
porcentajes liquidados sobre los sueldos
en concepto de suplemento por
antigüedad, en los años de vigencia de
las distintas leyes de presupuesto, hoy
en cuestión.
Nuestro máximo Tribunal ha
sentado principios rectores respecto a la
interpretación y aplicación de las leyes.
Así ha dicho que "La interpretación de la
ley requiere la máxima prudencia,
cuidando que la inteligencia que se le
asigne no pueda llevar a la pérdida de un
derecho, o el excesivo rigor formal de los
razonamientos no desnaturalice el
espíritu que ha inspirado su sanción…"
(Fallos 303-578), ha precisado también
que "...la primera fuente de
interpretación de la ley es su letra...",
estableciéndose, que "...es la regla más
segura de interpretación la de que esos
términos no son superfluos, sino
empleados con algún propósito, por
cuanto el fin primordial del intérprete es
dar pleno efecto a la voluntad del
legislador (Fallos 299:167; 304:1820),
asentándose asimismo que …la

60
Jurisprudencia de Mendoza
inconsecuencia o la falta de previsión
jamás se suponen en el legislador…"
(Fallos 303:1041; 304-794). Y también
es conveniente resaltar que "… Si bien es
cierto que la primera regla de
interpretación de las leyes es dar pleno
efecto a la intención del legislador,
también lo es que uno de los índices más
seguros para verificar la razonabilidad de
la inteligencia de la norma y su
congruencia con el resto del sistema a que
está engarzada, es la consideración de sus
consecuencias, y que tales reglas tienen
como presupuesto una adecuada
ponderación de las circunstancias
tomadas en cuenta para sancionar la ley y,
además, la verificación de los resultados
a que su exégesis conduzca en el caso
concreto…" (Fallos 303-917).
En función de esas premisas
analizaré la primera de las leyes de
presupuesto involucradas ya que es la que
introduce la cuestión; es decir, la Ley
6372 de Presupuesto del año 1996
(B.O..25.01.1996). Esta ley, en su
Capítulo II, titulado Disposiciones sobre
personal dispone en su art. 33 que: "Los
adicionales, suplementos y bonificaciones
correspondientes a los distintos regímenes
de remuneraciones para el personal de la
administración pública provincial,
comprendidas Administración Central,
Reparticiones Descentralizadas, Cuentas
Especiales y otras entidades, quedan
sujetos a las siguientes disposiciones
especiales: A) Antigüedad: El personal
percibirá, en el año 1996, el mismo
porcentaje liquidado al 31-12-1995, en
concepto de adicional, bonificación o
denominación similar por antigüedad
previsto en los distintos estatutos y
regímenes escalafonarios vigentes …"
El proceso de sanción de esta ley
fue llamativamente expeditivo. Inicia su
tratamiento en Diputados el día 28 de
diciembre de 1995 y sancionándose el 12
de enero de 1996.Los bloques opositores
al partido por entonces gobernante, no
sólo se quejaron del escaso tiempo para
analizar una ley de presupuesto, sino
que algunos de los legisladores la
calificaron como "ley ómnibus", atento
que la misma disponía, entre otros ítems,
la declaración de la existencia de
emergencia financiera y previsional en
todo el ámbito de la Administración
(art.57), la transferencia del sistema
previsional al sistema nacional (art.58 y
sgtes.), así como el hecho de introducir
importantes modificaciones a la ley de
contabilidad (Capítulo IV) y, en lo que
aquí interesa, afectaba el régimen de
remuneraciones de los empleados
públicos (Capítulo II).
En cuanto a los aspectos
formales, se advierte que, una vez
aprobado el proyecto en Diputados (el
día 28.12.1995), el mismo pasó a la
Cámara de Senadores donde fue tratado
los días 29 y 30 de diciembre del mismo
año y por mayoría, se terminó
reformando el proyecto con la
eliminación en su totalidad del Capítulo
II, donde estaban insertas las
modificaciones al régimen
remuneratorio.
Con posterioridad, el proyecto
volvió a Diputados, donde se insistió en
la sanción del proyecto original, el que
fue remitido de nuevo a Senadores en
segunda revisión, Cámara ésta que lo
trata en sesión especial del día

Jurisprudencia de Mendoza 61
12.01.1996 y, como no se obtienen los
2/3 de los votos para insistir en su
proyecto, se termina la discusión
aprobando el proyecto original (ver
Diario de Sesiones de la Honorable
Cámara de Diputados y de Senadores de
los días señalados).
En las discusiones parlamentarias
poco y nada se trató el tema bajo estudio.
La cuestión se vio superada por la
gravedad institucional que importaba el
tema del traspaso de la Caja de
Jubilaciones al ámbito de la Nación,
como también por las reformas a la Ley
de Contabilidad. Ni siquiera se fundó
sustancialmente la declaración de la
emergencia financiera y previsional
contenida en un solo artículo (el 57) y,
aunque el capitulo se titulara Emergencia
Financiera y Previsional, su contenido
refiere esencialmente, a la transferencia
del sistema previsional de la Provincia a
la Nación.
Me permití hacer esta reseña para
destacar que la disposición en análisis, no
fue producto de un estudio concienzudo
por parte de los legisladores, quienes
aprobaron el proyecto del Ejecutivo sin
discutirse en particular el artículo y sin
considerarse la traducción económica y
su incidencia en el contexto general de
gastos. Más allá de admitir el referido
"congelamiento" (como luego dio en
llamarse), no he encontrado en los
diarios revisados, referencia concreta a la
influencia que la medida podía producir
dentro del contexto presupuestario.
Pasando al estudio del texto de la
norma, se advierte que la misma no
dispuso la supresión del rubro, sino que
ordenó calcularlo conforme se había
liquidado el año anterior. De allí la
licencia de utilizar el término
"congelamiento" no expresado en su
redacción.
Esta misma disposición, con los
mismos términos de su original, se repite
en las leyes de presupuesto de los años
1997 y 1998.
Con posterioridad, por Ley N°
6656 de presupuesto para el año 1999 y
en su art. 24, se dispuso adherir la
Provincia de Mendoza a la Ley Nacional
24.185 de Convenciones Colectivas para
el Sector Público y preservando el
principio de estabilidad del empleado
público. En ella se facultaba
expresamente al Poder Ejecutivo para
que mediante tal procedimiento, se
acordara con las organizaciones
gremiales, "...la implementación de la
recomposición o reasignación de los
adicionales por antigüedad..." entre
otros. En su art. 25 y en punto a la
remuneración del personal, expresamente
se dispuso destinar una partida de $
5.500.000 para ser aplicado al pago del
"adicional Antigüedad" a partir del 1 de
enero de 1999 entre todos los sectores de
la administración pública.
En cumplimiento de ello, el 25 de
enero de ese año 1999, se dicta por el
Poder Ejecutivo, el Decreto 156 y por el
cual se establece el modo de liquidar el
referido adicional por antigüedad, a todo
el personal de la Administración en el
año 1999, calculados sobre la base de los
años de servicios computables al
31/12/96. Adviértase que conforme esta
última disposición, se reconoce un año
más de antigüedad, ya que se ordena
calcular el rubro al 31.12.1996 y así

62
Jurisprudencia de Mendoza
también se liquidó durante los años 2000,
2001.
Ahora bien y abordando el
interrogante que plantea la convocatoria
a plenario, ¿para los no adherentes, el
bloqueo producido en el pago del
adicional referido, importa la pérdida del
derecho a percibir luego, las sumas no
pagadas durante los años que el mismo
afectó?
Estimo que no, el congelamiento
importó una suspensión, un diferimiento
por un tiempo, pero no la pérdida ni la
supresión del derecho. La ley no dice eso
y ninguna otra norma posterior lo
dispuso así, por el contrario el dictado de
la Ley 6656 y del referido Decreto
156/99, puso en evidencia la vigencia del
derecho a percibir el adicional
provisoriamente suspendido, como la
voluntad del Estado de ir reconociendo su
pago.
Deduzco así que la cuestión bajo
estudio, refiere a una suspensión y no de
una supresión y no existe sinonimia entre
ambos términos. Suspender importa
"detener o diferir por algún tiempo una
acción u obra"; en cambio suprimir es
"hacer cesar, hacer desaparecer" (ver
Diccionario de la Lengua Española). La
diferencia terminológica no es menor, en
ella radica la respuesta a este plenario.
Adviértase que el derecho de los
reclamantes a cobrar las sumas atinentes
al suplemento por antigüedad, nunca fue
desconocido.
En las decisiones jurisdiccionales
que sirven de precedente a nuestro caso,
se analizó de alguna forma la diferencia,
así en el voto del Dr. Pithod en la causa
"Drot de Gourville, encontré una
referencia a ello cuando en el punto 5) de
su voto, señala que "…el adicional por
antigüedad no ha sido derogado ni
modificado, sino sólo paralizado su
cálculo a una fecha determinada, lo que
significa que está vigente, que no ha sido
disminuido ni suprimido…"
Asimismo, mi colega el Dr.
Alejandro Pérez Hualde ha señalado
que: "El carácter provisorio, de
"suspensión", ha sido expresamente
admitido por los actores en su acción y
confirmado luego por el accionar de la
parte demandada que repuso, luego de
una orden también Legislativa, el pago
del adicional. …. Y también expresó que
en la ley no estaba tampoco prevista la
exclusión en el cómputo de años de
antigüedad en caso alguno.ya que "…La
suspensión temporaria del pago de la
antigüedad no habilita a la exclusión de
esos años en el cómputo posterior a los
efectos de establecer el adicional por
antigüedad de acuerdo a la normativa del
Estatuto. (autos n°:69.539, "Sozzi Elsa y
ots. c/ D.G.E. s/ A.P.A", L.S. 380-229,
30-08-2007).
En seguimiento de esa línea
argumental, podemos afirmar que el
derecho subjetivo al cobro del adicional
permanece, su falta de pago (por las
razones que fuere, aún ante una no
invocada emergencia económica), no
afecta la subsistencia del derecho y de
allí que resulte carente de sustento la
posición adoptada por la Administración,
al negarse a pagar el adicional
reclamado. Distinto sería el caso si lo
hubiera suprimido, pero no es esa la
situación en análisis.
La cuestión a decidir, involucra

Jurisprudencia de Mendoza 63
al universo de empleados públicos de la
Provincia de Mendoza. Los que han
reclamado por distintas vías judiciales y
dentro de éstas y según la vía elegida, han
podido percibir total o parcialmente los
montos peticionados o bien no percibir
nada. Es esta última situación la que se
traduce en una situación de desigualdad
dentro de todos ellos, que genera
inseguridad jurídica y atenta contra la
igualdad que debe respetar la relación de
empleo público.
Por otra parte, existe gran
trascendencia en la decisión que se adopte
en la cuestión debatida, por las
proyecciones que para el futuro pueda
tener, ya que la incertidumbre que genera
esta situación para los accionantes, puede
quedar superada con lo que en definitiva
se resuelva en el presente plenario.
En los límites de la convocatoria
de fs. 17.415, creo haber satisfecho el
interrogante que la misma plantea, sobre
todo acerca del alcance que deberá
otorgarse a las disposiciones
relacionadas con el derecho a percibir el
adicional por antigüedad de los
empleados públicos reclamantes en esta
causa y contenidas en las leyes de
presupuesto N° 6372 del año 1996 y las
sucesivas N° 6454, N° 6554, N° 6654 y
sus decretos conexos.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.
Llorente y Salvini, adhieren por sus
fundamentos al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia que a
continuación se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 25 de agosto de 2.009.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Excma. Suprema
Corte de Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
"El alcance de las disposiciones
relacionadas con el adicional por
antigüedad de los empleados públicos,
contenidas en las leyes de presupuesto
año 1996, Ley 6372; año 1997, Ley
6454; año 1998, Ley 6554; año 1999,
Ley 6656; año 2000, Ley 6754; año
2001, Ley 6871; año 2002, Ley 7045;
año 2003, Leyes 7091 y 7141; y sus
decretos conexos, que comprende a
todos los empleados de la
administración allí contemplados, no es
inconstitucional y, más allá de su
criticable técnica legislativa
–consistente en su inclusión en leyes
generales de presupuesto-, constituyó un
ejercicio regular de facultades
constitucionales propias del Poder
Legislativo Provincial que las dictó (art.
99 inc. 9 Constitución Provincial) y del
Poder Ejecutivo que las promulgó y
aplicó".
Notifíquese.
Fdo.: Dr. Alejandro Pérez
Hualde, Dr.Carlos Böhm, Dr.Jorge
H.Nanclares , Dra. Aída Kemelmajer de
Carlucci y en disidencia Dr.Fernando
Romano, Dr.Pedro J.Llorente y
Dr.Herman A.Salvini.

64
Jurisprudencia de Mendoza
HONORARIOS. Incidente de nulidad
subasta . Monto del juicio
Cuando a través de un incidente de
nulidad, se evita que un inmueble salga del
patrimonio del demandado a un precio
irrisorio, y que ingrese por dicho valor al
patrimonio del comprador en subasta, de
modo que los profesionales actuantes
obtuvieron la posibilidad cierta de una
futura subasta en la que se obtenga un precio
más acorde al valor real del mismo, resulta
evidente el contenido económico de la
pretensión ejercida. En consecuencia, la
regulación de honorarios debe practicarse de
conformidad con las prescripciones de los
arts. 2, 14 y 31 ley 3641, tomando como base
el avalúo informado, y no como juicio sin
monto
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 89.927 "Alonso Roberto S. y ots. en
j° 19.945/20.033 Ente de fondos res. de los
Bancos Mendoza S.A. y Prev. S.A. c/ Vicente
Eduardo Fiasche o Fiaschi p/ Hipotecaria s/
Inc. Cas."
Mendoza, 20 de octubre de 2008
Sala Primera
L.S.393-192
CUESTIONES:
1) ¿Es procedente el recurso de Casación
interpuesto?
2) En su caso, ¿qué solución corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestión el Dr.
Fernando Romano, dijo:
Los hechos relevantes para la
solución del presente caso nos informan
que, en la ejecución hipotecaria iniciada
por el Ente de Fondos Residuales de los
Bancos Mendoza S..A. y Previsión S.A.,
se subastó el inmueble hipotecado.
Contra ese acto los demandados
interpusieron incidente de nulidad de
subasta.
El Sr. Juez a-quo admitió la
incidencia, por entender que el inmueble
fue subastado en la suma de $ 4.657,10,
cuando se encontraba acreditado que su
valor era 100 veces superior, por lo que
la aprobación de dicha subasta
configuraría un abuso de derecho.
Procedió a efectuar la regulación de los
honorarios profesionales de conformidad
con el art. 10 de la ley arancelaria,
considerando en este aspecto, que si bien
existía un monto perteneciente al remate,
las regulaciones serían exiguas.
La resolución fue apelada por
los profesionales que asistieron a la
demandada incidentante, Dres. Roberto
Sergio Alonso y Miguel Angel Lorenzo,
por el adquirente en subasta, quien
posteriormente desistió y también por la
actora.
El Tribunal de Apelaciones,
rechazó el recurso deducido por esta
última parte y, respecto al de los
profesionales del derecho, sostuvo que
compartía el criterio seguido por el
a-quo, el que consideró que la cuestión
debatida no era directamente tarifable.
Agregó que si bien el monto regulado era
exiguo para la labor desarrollada, la
aplicación de los parámetros
establecidos por la citada disposición
legal, no permitían su elevación a los
montos pretendidos por los
profesionales. Resaltó que la influencia
que tenía para el cliente la labor
profesional desarrollada estaría dada por
el mayor valor que podría obtenerse en

Jurisprudencia de Mendoza 65
una próxima subasta y que disminuiría el
monto que adeuda el actor.
Conforme a ello, entendió que los
honorarios debían incrementarse aunque
no en la medida solicitada por los
profesionales. Reguló en definitiva por la
incidencia resuelta la suma de $ 1.000
para el patrocinante y $ 500 para el
mandatario, de conformidad con los
artículos 10, 13, 14, 15 y 31 de la Ley
3641.
En relación a los honorarios
diferidos en la resolución de fs. 414 y
vta., en la que se resolvió sobre el
incidente de caducidad de la apelación
interpuesta por el adquirente en subasta,
reguló $ 200 para el patrocinante y $ 60
para el mandatario.
Contra esta sentencia, los
profesionales recurrentes interponen el
presente recurso extraordinario de
Casación, fundado en los supuestos
contemplados en los incisos 1 y 2 de art.
159 del CPC. Sostienen al respecto que
en el caso, se aplicó una norma expresa
que no correspondía (art. 10 Ley 3641) y
se dejó de aplicar la que correspondía
(arts. 2, 14 y 31 de la misma ley).
El carácter económico y directo
que tiene el incidente de nulidad
planteado por los demandados fue
reconocido expresamente por el Tribunal;
también reconoció la influencia que tuvo
para el cliente la labor profesional, que
se encontraría dada por el mayor valor
que pudiera obtenerse en una próxima
subasta.
Agrega que no sólo su cliente se
vio beneficiado con la labor profesional,
sino también el actor, ya que como el
propio Tribunal lo manifestó, con el
irrisorio precio obtenido en la subasta, no
cubriría ni siquiera las costas del
proceso. Que no obstante todas estas
constancias y las mejoras existentes en el
inmueble (fs. 270/273 y 335/336),
sostuvo que, a los fines regulatorios,
debía aplicarse el art. 10 del arancel.
Afirma que todos los
fundamentos del fallo al tratar el recurso
de apelación, se encuentran
impregnados de contenido económico,
siendo precisamente ello, la base de la
confirmación de la sentencia de primera
instancia, como es el alto valor del
inmueble y de la demanda con relación
al precio obtenido en la subasta. Por ello
entiende que la regulación de honorarios
por los incidentes de nulidad y
caducidad articulados debió hacerse
conforme los arts. 2, 14 y 31 de la Ley de
aranceles y sobre el valor del inmueble
cuya subasta se anuló, es decir $
509.590.
En subsidio, señala que se
interpretó erróneamente el art. 10, desde
que no se tuvo en cuenta los ocho incisos
que el mismo artículo indica.
Solución del caso:
La cuestión a dilucidar en esta
instancia consiste en determinar si existe
error normativo en el pronunciamiento
de grado, que procedió a efectuar la
regulación de los honorarios
profesionales devengados en el incidente
de nulidad de subasta del inmueble
hipotecado, de conformidad al art. 10 de
la ley arancelaria, por entender que la
cuestión debatida no resulta
directamente tarifable.
Como bien lo señala el Sr.
Procurador General en su dictamen de fs.

66
Jurisprudencia de Mendoza
60/61, la cuestión ya ha sido resuelta por
este Tribunal, en la causa "Fernández....",
registrado en L.S. 320-105 en el que la ex
síndico de la quiebra "Lascar S.A", por
sus honorarios, deduce incidente de
nulidad contra la resolución que aprobó el
acto de adjudicación de un inmueble a la
empresa "La Colina S.A", que se había
efectuado mediante licitación privada. El
incidente fue rechazado en primera y
segunda instancia y se procedió a
efectuar la regulación de los honorarios
de los profesionales de la adjudicataria,
de conformidad al art. 10 de la L.A., lo
que fue cuestionado ante esta Sede.
En dicha oportunidad se sostuvo
que normalmente el incidente de nulidad
carece de valor económico intrínseco, de
modo que su estimación debe hacerse
tomando en cuenta la naturaleza del caso,
el valor comprometido y la importancia
del incidente. Sin embargo, en el caso
concreto, se entendió que la situación era
diferente, desde que la incidentante había
interpuesto la nulidad del acto de
adjudicación y con ello pretendió que el
bien licitado no saliera de la masa por ese
precio ni, consecuentemente, ingresara
por ese mismo valor al patrimonio del
adjudicatario. Por ello se entendió que su
pretensión podía ser valuada por lo que
debía atenderse al valor del bien.
Tal es precisamente la situación
que se configura en autos, en la que los
profesionales actuantes, a través del
incidente de nulidad, evitaron que el
inmueble saliera del patrimonio del
demandado a un precio irrisorio, que
ingresara por dicho valor al patrimonio
del comprador en subasta y, como
consecuencia de ello, obtuvieron la
posibilidad cierta de que, en una futura
subasta, se obtenga un precio más acorde
al valor real del mismo. Resulta evidente
pues el contenido económico de la
pretensión ejercida.
La aplicación del precedente
citado y lo manifestado precedentemente
me llevan a concluir en la razón que
asiste al recurrente dado que, el fallo
impugnado, al haber practicado la
regulación de honorarios de
conformidad al art. 10 del arancel, ha
efectuado una errónea interpretación y
aplicación de la normativa implicada,
dejando de aplicar la que correspondía,
esto es el art. 2, en concordancia con los
arts. 14 y 31 del arancel.
Con temperamento entiendo que
corresponde casar la resolución
impugnada y efectuar una nueva
regulación, ajustada a derecho. A tal
efecto deberá tenerse en cuenta el valor
del inmueble cuya subasta fue declarada
nula. Conforme surge del avalúo
informado a fs. 339 al 12/11/02 el que
asciende a la suma de $ 136.368, única
pauta objetiva que surge de las
actuaciones, desde que la pericia
contable rendida a fs. 335/336, ha sido
objeto de impugnación por las dos partes
y la tasación de fs. 270/273 ha sido
efectuada inaudita-parte.
Por tanto, es sobre dicho monto
que corresponde aplicar la norma
específica, prevista para los incidentes y
que establece la remuneración entre el 10
y 40% de la escala (art. 14 L.A). En el
caso, teniendo en cuenta la labor
profesional realizada y el resultado
obtenido, considero justo y equitativo
fijar el 20% de dicha escala.

Jurisprudencia de Mendoza 67
Conforme con ello corresponde
entonces, regular por el incidente de
nulidad articulado a fs. 274/281, la suma
de $ 3.273 para el patrocinante (ahora
fallecido) Dr. Miguel M. Lorenzo y la
suma de $ 1.636,50 para el mandatario
Dr. Roberto Sergio Alonso.
Como consecuencia de ello
deberá modificarse también la regulación
efectuada en el resolutivo VI de la
resolución impugnada y correspondiente
a la labor profesional por el incidente de
caducidad, quedando establecida la
misma, en la suma de $ 372 para el
patrocinante Dr. Alfredo Domingo
Giménez y $ 98 para el mandatario Dr.
Roberto S. Alonso. Ello de conformidad
a lo dispuesto por los arts. 2, 14, 15 y 31
de la ley 3641. Ambas regulaciones se
practican a la fecha del avalúo de fs. 339
(12/11/02).
Por los fundamentos dados y si
mi voto resulta compartido por mis
Colegas de Sala, corresponderá hacer
lugar al recurso de Casación articulado y
regular los honorarios por la labor
profesional cumplida por el incidente de
nulidad y de caducidad del recurso de
apelación del modo precedentemente
expuesto.
Así voto por la primera cuestión.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Pérez Hualde, adhiere al voto que
antecede.
A la segunda cuestión el Dr.
Fernando Romano, dijo:
Atento el modo como ha sido
resuelta la cuestión anterior corresponde
admitir el recurso extraordinario de
casación y en consecuencia, modificar el
resolutivo II y VI de la sentencia de
Cámara y regular los honorarios por el
incidente de "nulidad de subasta" en la
suma de $ 3.273 para el abogado
patrocinante y por el de "caducidad de la
apelación" la de $ 372. Ambas
regulaciones se practican a la fecha del
avalúo de fs. 339, del 12/11/02.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Pérez Hualde, adhiere al voto que
antecede.
A la tercera cuestión el Dr.
Fernando Romano, dijo:
De conformidad al resultado al
que se arriba en el tratamiento de las
cuestiones anteriores corresponde
imponer las costas de todas las instancias
a cargo de la demandada vencida (art.
148 del C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Pérez Hualde, adhiere al voto que
antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia que a
continuación se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 20 de octubre de
2.008.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera de la
Excma. Suprema Corte de Justicia,
fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
I. Hacer lugar al recurso
extraordinario de Casación deducido a fs.

68
Jurisprudencia de Mendoza
12/19 por los Dres. Roberto Sergio
Alonso por sí; Alfredo Domingo Giménez
y sucesores del Dr. Miguel Manuel
Lorenzo, en consecuencia, se revocan los
resolutivos II y VI de la resolución del
expediente principal n° 20.033/19.945
"Ente de Fondos Residuales de los
Bancos de Mendoza SA y Previsión SA c/
Vicente Eduardo Fiasche o Fiaschi y ots.
p/ Ej. Hipotecaria" dictada por la Primera
Cámara Civil de la Segunda
Circunscripción -San Rafael-. Los
Resolutivos indicados quedan
redactados del siguiente modo:
"II. Modificar el punto 3° de la
resolución de primera instancia de fs.
357/359 y regular honorarios...(arts. 2, 14
y 31 de la Ley 3641). La regulación se
practicada a la fecha del avalúo de fs.
339, 12/11/02".
"VI. Regular los honorarios
diferidos en la resolución de fs. 414 y
v t a .
del siguiente modo:...(arts. 2, 14, 15 y 31
de la Ley 3641). La regulación se
p r a c t i c a
a la fecha del avalúo de fs. 339,
12/11/02".
II. Imponer las costas del recurso
de Casación a los recurridos.
III. Regular los honorarios por el
recurso de Casación del siguiente modo:
(arts. 2, 3, 13, 15 y 31 de la Ley 3641).
L
a
regulación se practica a la fecha del
avalúo de fs. 339, 12/11/02.
Notifíquese.
Fdo.: Dr.Fernando Romano y
Dr.Alejandro Pérez Hualde.

Jurisprudencia de Mendoza 69
INTERESES . Tasa aplicable
La Ley 7198 ha devenido en
inconstitucional atento que la tasa pasiva que
la misma fija no cumple con la función
resarcitoria que deben tener los intereses
moratorios. (Voto mayoría)
Corresponde aplicar la tasa activa
cartera general nominal anual vencida a treinta
días del Banco de la Nación Argentina
(T.N.A.). (Voto mayoría).
Los jueces tienen la obligación de
verificar si en cada caso en concreto la tasa
activa que ordenen aplicar resulta razonable
y conlleva un resarcimiento legítimo y justo.
(Voto mayoría)
La tasa de interés fijada debe
aplicarse a partir del dictado del presente
plenario, lo que no impide que, en cada caso
particular, se verifique si en concreto la tasa
pasiva resultaba inconstitucional, pudiendo el
sentenciante así declararlo. (Voto mayoria)
Como regla, la tasa pasiva prevista en
la Ley 7198 no es inconstitucional si se la
aplica a obligaciones reclamadas
judicialmente, por períodos posteriores al
momento de la entrada en vigencia de esa ley
(26/4/2004), y no existe disposición normativa
(convencional o legal) que establezca otra
tasa. (Voto minoría)
El acreedor tiene derecho a ser
compensado del mayor daño sufrido si
acredita que la tasa pasiva no cubre, como
mínimo, la desvalorización de la moneda más
la tasa pura del 5% prevista en la Ley 4087.
(Voto minoría)
Para la determinación de ese daño el
juez deberá fundar la decisión en índices
provistos por organismos públicos, nacionales
y provinciales, y por otras instituciones
confiables (asociaciones de consumidores,
facultades de economía de universidades
públicas y privadas, etc.). (Voto Dra.
Kemelmajer de Carlucci).
Para la determinación de ese daño el
juez deberá fundar la decisión en índices
provistos por organismos públicos,
nacionales y provinciales, y por otras
instituciones confiables (asociaciones de
consumidores, facultades de economía de
universidades públicas y privadas, etc.). Si el
deudor fuera el Estado, deberá incluir en su
ponderación también los índices y tasas que
aplica ese mismo Estado en la percepción de
sus créditos tributarios en mora. (Voto del Dr.
Pérez Hualde)
Para fijar la tasa correspondiente, el
juez podrá atender al objeto de la prestación
debida, en especial, si enfrenta créditos de
naturaleza alimentaria. (Voto minoría)
Suprema Corte de Justicia
Expte.nº 93319 - Aguirre Humberto por sí y
por su hijo menor en j. 146.708/39.618
Aguirre Humberto - c/Osep p/Ejec. Sen -
tencia s/ Inc. Cas.
Mendoza, 28 de mayo de 2009
Fallo Plenario
L.S.401 - 211
En Mendoza, a veintiocho días
del mes de Mayo del año dos mil nueve,
reunida la Sala Primera de la Excma.
Suprema Corte de Justicia, tomó en
consideración para dictar sentencia
definitiva la causa n° 93.319, caratulada:
"Aguirre Humberto por sí y por su hijo
menor en j. 146.708/39.618 Aguirre
Humberto c/OSEP p/Ejec. Sentencia s/
Inc. Cas.".
Conforme lo decretado a fs. 96 se
deja constancia del orden de estudio
efectuado en la causa para el tratamiento
de las cuestiones por el Tribunal:
primera: Dra. Aída Kemelmajer de
Carlucci; Dr. Fernando Romano; Dr.
Alejandro Pérez Hualde; Dr. Herman
Salvini; Dr. Pedro Llorente; Dr. Carlos

70
Jurisprudencia de Mendoza
Böhm; Dr. Jorge Nanclares.
A fs. 91 este Tribunal convocó a
Tribunal Plenario a los efectos de
"verificar los resultados de los plenarios
relacionados a la constitucionalidad o no
de las leyes provinciales y que regulan
intereses y tasas aplicables".
1. Los plenarios de esta Corte
sujetos a verificación.
1.1. Individualización:
En sentencia del 12/9/2005,
dictada en el expediente "Amaya" (LS
356-50, publicada en La Ley Gran Cuyo
Voces jurídicas 2005-912, Foro de Cuyo
67-71; J. de Mza. 69-153 y Actualidad
Jurídica de Mendoza 2005-1491) el
tribunal debía responder a las siguientes
cuestiones:
"¿Es constitucional o
inconstitucional la Ley 7198 y la
modificación introducida por la Ley
7358? Si es constitucional ¿Cómo debe
ser interpretada y aplicada?".
1.2. Los textos cuya
constitucionalidad se discutía.
Los textos en debate eran (y
también son en esta oportunidad), los
artículos de la Ley 7198 sancionada el
30/3/2004, modificada por la Ley 7358,
que disponen:
Art. 1: A partir de la publicación
de la presente ley, la tasa de interés,
cuando no exista convenio entre las
partes, será igual a la tasa anual que
pague el Banco de la Nación Argentina a
los inversores, por los depósitos a plazo
fijo, desde la fecha de la mora y hasta el
efectivo pago.
Art. 3: La tasa legal indicada en
los artículos precedentes se aplicará
siempre y cuando no exista una
disposición especial ya sea de orden
nacional o provincial que regule la tasa
aplicable para el principal, la que
también será de aplicación para los
accesorios.
Art. 4: La tasa legal que resulte
de la presente ley se aplicará a partir de
la fecha de su publicación.
Aclárase el art. 4 en el sentido
que la fecha de la publicación en el
Boletín Oficial de la provincia marca el
comienzo de la vigencia de este cuerpo
legal, mientras que la tasa legal de
interés debe aplicarse en el modo
dispuesto en el art. 1 de la mencionada
ley.
Art. 5: Derogado
Art. 6: Las restantes costas
judiciales, incluidos los honorarios
profesionales deberán respetar los
parámetros precedentes y no podrán
desprenderse del objeto principal del
litigio y, en consecuencia, su
actualización, intereses y demás
accesorios que se deriven de los
honoraros profesionales, quedarán
subordinados a las disposiciones legales
y al criterio sustentado en la resolución
del proceso principal.
Art. 7: La Ley 4087 mantendrá su
vigencia en tanto se aplique a situaciones
no previstas por la presente norma.
Art. 8: Derógase la Ley 3939 y
otra disposición que se oponga a la
presente.
1.3. Respuesta del tribunal en
pleno.
A los interrogantes antes
referidos, el tribunal respondió:
1. La tasa pasiva prevista en la
Ley 7198, aplicada a obligaciones

Jurisprudencia de Mendoza 71
reclamadas judicialmente cuando no
existe disposición normativa
(convencional o legal) no es
inconstitucional en abstracto. No
obstante, el acreedor tiene derecho a ser
compensado del mayor daño sufrido si
acredita la lesión manifiesta a su
derecho de propiedad en razón de la
insuficiencia de esa tasa para indemnizar
el daño moratorio producido dado el
destino específico que las sumas debidas
tenían conforme la naturaleza de la
obligación reclamada judicialmente.
2. La aplicación de la Ley 7358 a
períodos anteriores al momento de su
entrada en vigencia es inconstitucional.
La tasa pasiva promedio que cobra el
Banco de la Nación debe aplicarse a los
períodos posteriores a la entrada en
vigencia de la Ley 7198 (26/4/2004).
1.4. Preguntas a las que se debía
dar respuesta.
Para solucionar la primera de las
dos cuestiones antes transcriptas, se
entendió necesario dar respuesta a dos
preguntas:
(a) ¿Está la provincia de Mendoza
constitucionalmente habilitada a dictar
una ley que fije la tasa de interés de las
obligaciones sometidas a litigio ante los
tribunales provinciales para todos
aquellos casos en los que no existe
convención de parte, ni disposición legal
nacional que la regule?
(b) Si la respuesta es afirmativa,
¿es inconstitucional que establezca la
tasa que paga el Banco de la Nación
Argentina a sus inversores a plazo fijo
(es decir, la tasa pasiva)?
Se aclaró que, conforme estas
preguntas, el plenario no estaba
convocado para decidir en torno a las
facultades judiciales para establecer la
tasa de interés a través de
pronunciamientos plenarios, sino sobre
las atribuciones del legislador provincial
y el control constitucional por parte de
esta Corte del resultado del ejercicio de
esa atribución (arts. 149 y 150 del
Código Procesal Civil).
1.5. La facultad de la legislatura
provincial para fijar la tasa de interés.
El plenario del 12/9/2005
recordó numerosos precedentes en los
que esta Suprema Corte convalidó
constitucionalmente la facultad
legislativa de fijar la tasa de interés en
obligaciones ejecutadas en procesos que
tramitan en el ámbito provincial, siempre
que no vulnere leyes nacionales ni ataque
el ejercicio regular de la autonomía de la
voluntad.
Esta posición tuvo en miras la
necesidad de armonizar soluciones, pues
se trata de una materia en la que, como
regla, es bueno que el litigante sepa a qué
atenerse; debe evitarse, dentro de lo
posible, la llamada "lotería judicial" y no
hay dudas que una ley que determina la
tasa favorece esa finalidad y procura
seguridad jurídica.
La decisión plenaria reiteró esa
facultad provincial, y específicamente
respecto de la Ley 7198, modificada por
la Ley 7358, se argumentó:
(a) La regla legal aclara
expresamente que su ámbito de
aplicación está limitado a aquellos
supuestos en que no existe tasa
determinada por otra normativa.
Esa normativa puede ser de
origen legal, o convencional (con

72
Jurisprudencia de Mendoza
fundamento en la autonomía de la
voluntad, arts. 1137 y 622 del Código
Civil y, por lo tanto, sometida a sus
mismos límites, arts. 953, 656, etc.).
La Ley 7198 dice disposición
"especial, ya sea de orden nacional o
provincial".
La referencia a la disposición
legal especial no ofrece dificultades en
su referencia al orden provincial. Está
claro que si una ley provincial de
Mendoza que regula determinados
créditos provinciales establece una tasa
diferente (por ej., la ley que dispone en
torno a los tributos locales), la Ley 7198
tiene carácter general y cede frente a la
especial.
La mención a la ley especial de
orden nacional, en cambio, no debe ser
interpretada con exclusivo rigor
gramatical, sino a la luz de la estructura
constitucional argentina, por lo que la
facultad provincial cede ante una ley
nacional (especial, o general, como es el
Código de Comercio) en tanto los
intereses son accesorios de los créditos y,
como regla, su régimen es nacional.
En suma, la Ley 7198 rige
exclusivamente aquellos supuestos no
reglados ni por la convención, ni por otras
leyes; si la ley nacional (general o
especial) tiene previsiones sobre
intereses, la provincia no puede avanzar
sobre este campo; puede hacerlo sólo si
se trata de accesorios en ámbitos no
delegados mientras la Nación no regule.
En consecuencia, el art. 3 de la Ley 7198
debe leerse con este alcance: "La tasa
legal indicada en los artículos precedentes
se aplicará a falta de una disposición
nacional o de normativa especial local".
(b) La regla de interpretación
antes reseñada implica que, tratándose
de relaciones típicamente comerciales,
de aceptarse el criterio jurisprudencial
predominante, la deuda debe liquidarse a
la tasa de interés que "cobra" el banco,
es decir, la activa prevista en el art. 565
del Código de Comercio. En este sentido,
la jurisprudencia mayoritaria del país
tiene resuelto que "si bien el art. 565 del
Código de Comercio está ubicado en el
título dedicado al contrato de préstamo,
debe aplicarse a todos los contratos
mercantiles, a la responsabilidad
derivada de los mismos y, en general, a
los actos de comercio, pues se trata de
una norma propia y típica del derecho
comercial aplicable a todo su ámbito, y
que desplaza al art. 622 del Código
Civil" (doctrina judicial subyacente en
el plenario de la Cám. Nac. Com.
27/10/1994, LL 1994-E-412 y RDCO
1994 año 27 pág. 415, ED 160-205 y JA
1995-I-447).
1.6. La cuestión relativa a la
constitucionalidad de la tasa pasiva
frente a la realidad económica y al
derecho de propiedad.
(a) El plenario resumió los
argumentos desarrollados por quienes
sostienen la inconstitucionalidad de la
ley provincial en cuanto fija la tasa
pasiva. Entre ellos enumeró: (I) La ley
está inmersa dentro de un sistema que
prohíbe aplicar índices monetarios de
indexación a pesar de que exista
inflación; el Banco de la Nación
Argentina paga a los inversores de
depósitos a plazo fijo una tasa de
interés que asciende al 2,75% anual,
siendo que la depreciación monetaria

Jurisprudencia de Mendoza 73
ocurrida entre el 2002 y el 2005 es muy
superior; (II) La tasa de interés moratorio
debe cumplir una función moralizadora,
evitando que el deudor se vea premiado o
compensado con una tasa mínima,
porque ello implica un premio indebido a
una conducta socialmente reprochable.
Por eso, en el plenario "Triunfo" (L.S.
241-126) esta Corte dijo que tratándose
de deudas reclamadas judicialmente debe
existir un plus, por mínimo que sea, que
desaliente el aumento de la litigiosidad.
(b) El plenario sigue con la
mención de un precedente de la Sala I, del
10/8/1998 (LS 281-483 publicado en Foro
de Cuyo 32-177, Voces Jurídicas
1998-5-91 y JA 1999-II-504), en el que
sostuvo que a partir de diciembre de
1996, fecha en que culminó el proceso de
privatización de la banca oficial
provincial, la Ley 3939 (que fijaba la
tasa activa que cobraba el Banco de
Mendoza al momento del pago) había
dejado de regir por no darse uno de los
presupuestos necesarios para su
aplicación; aclaró que no se estaba en
presencia de un problema de derogación
de la ley, sino de imposibilidad de
aplicación por inexistencia de uno de los
presupuestos (el Banco oficial previsto
en la normativa). En esa decisión, la Sala
volvió a defender las prerrogativas
locales, pero recalcó que "ley
constitucional es la que pasa el test de
razonabilidad; por eso, frente al texto del
art. 622 del Código Civil argentino, sería
razonable una ley provincial que, a los
efectos de la determinación de la llamada
tasa judicial de intereses remita a la tasa
promedio del mercado (lo que implica
compulsar todos o al menos los
principales bancos locales privados y
públicos, si los hubiera); también era
razonable, y por ende constitucional, la
Ley 3939, que tenía en cuenta una
entidad primero de economía mixta y
luego pública que era un instrumento de
la política financiera del Estado; pero a
todas luces es irrazonable que un acto del
Poder Legislativo provincial se remita
con exclusividad, para fijar una tasa que
fijan los jueces locales, a la tasa activa
que cobra un sólo banco privado que gira
en plaza; ello importaría el absurdo
reconocimiento del Estado de estar
sometido a uno de los llamados poderes
privados.
Consecuentemente, la Sala debió
determinar, para ese caso, cuál era la tasa
aplicable a partir de diciembre de 1996;
para llenar ese cometido, acudió a la
facultad concedida por el art. 622 del
Código Civil y llamó a los jueces a la
reflexión sobre la necesidad de
armonizar soluciones. Para resolver esa
causa, este tribunal analizó los diversos
criterios jurisprudenciales y doctrinales,
individualizó a sus autores y sintetizó los
argumentos.
Recordó los argumentos de
ambas tendencias, la que defiende la tasa
activa y la pasiva:
(I) El criterio que propicia la tasa
pasiva se funda en las siguientes
razones:
– Las tasas activas promedio
"tienen incorporado, además de lo que
corresponde al precio del dinero, un plus
constituido por el costo financiero propio
de las entidades que se dedican a la
intermediación de capitales y que
obviamente no pesa sobre el acreedor,

74
Jurisprudencia de Mendoza
costo que, en nuestra economía, resulta
desproporcionado por el
sobredimensionamiento del sistema
bancario y financiero", por lo que "la
aplicación irrestricta de la tasa activa, con
relación a la fluctuación de la realidad
económica operada desde la vigencia de
la ley de convertibilidad arriba a un
resultado irrazonable", desvirtuando la
ley de convertibilidad.
– A diferencia de lo que puede
ocurrir con la tasa activa, la pasiva no
enriquece indebidamente al acreedor pues
ese dinero en sus manos, puesto a interés
en un banco, no le habría dado más que lo
que paga el deudor.
(II) La tendencia que defiende la
tasa activa, en cambio, argumenta del
siguiente modo:
- Resulta absurdo que el deudor
moroso pague una tasa más baja que el
deudor que cumple con las obligaciones
concertadas con la entidad acreedora.
- Normalmente, el acreedor no es
un inversor financiero que puede decidir
entre prestar dinero a un banco o prestarlo
a su deudor sino que resulta una víctima,
un damnificado del incumplimiento de su
deudor al verse privado de elegir el
destino de los fondos que no ha recibido.
- La tasa pasiva compensa al
acreedor lo que tiene y pone en el circuito
financiero; pero cuando el acreedor
reclama en juicio, está reclamando lo que
no tiene y por no tenerlo, debe ir a
buscarlo al circuito financiero, donde él
pagará la tasa activa.
Después de analizar las
argumentaciones de las dos tendencias, la
Sala expuso las razones por las que
prestaba "adhesión –por el momento, en
tanto había un vacío legislativo– a la
tasa activa promedio que cobre el Banco
de la Nación".
Lo hizo después de aclarar que
todos los argumentos, a favor de una u
otra tesis, tienen réplica y contra-réplica:
se trata de una cuestión muy complicada,
como lo es la economía en general,
sujeta, como todo lo humano, a algunas
variables que no son matemáticas, pero
como cabeza del Poder Judicial de
Mendoza debía dar una pauta que, sin
violar la ley, fuese valiosa desde la
perspectiva de la política judicial. Por
eso, propuso que, en principio, y salvo
que las circunstancias del caso
aconsejaran otro mecanismo, se aplicase
la tasa activa promedio que haya
cobrado el Banco de la Nación Argentina
durante todo el período de
devengamiento de los intereses. Para
llegar a ese resultado, insistió en que el
proceso no debe ser una vía que trate con
la misma vara al deudor cumpliente y al
incumpliente, por lo que tratándose de
deudas reclamadas judicialmente, debe
existir un plus, por mínimo que sea, que
desaliente el aumento de la litigiosidad;
al deudor no debe convenirle litigar y al
acreedor hay que repararle el daño
producido en su patrimonio por el
incumplimiento del deudor.
(c) El plenario también recordó
la jurisprudencia de la Corte Federal.
A partir de la vigencia de la ley
de convertibilidad sostuvo que
correspondía aplicar la tasa pasiva que
informa el Bco. Central (3/3/1992,
"Y.P.F. c/Pvcia y Banco de Corrientes",
en disidencia votaron los Dres.
Belluscio, Petracchi y Moliné OConnors,

Jurisprudencia de Mendoza 75
Ver ED 146-321; JA 1992-I-570; LL
1992-B-216; RDCO año 25 1992-216 y
TSS 1992-208; 24/3/1992, "Juncalán
Forestal Agropecuaria c/Pvcia. de Bs.
As.", LL 1992-D-251 y JA 1992-IV-430;
19/5/1992, "Entidad Binacional Yaciretá
c/ Pvcia. de Misiones", LL 1992-E-166;
10/6/1992, "López Antonio c/Explotación
Pesquera de la Patagonia", LL 1992-E-47;
JA 1992-III-10, ED 148-389; RDCO año
25, 1992-425; DT LII-B-1215; TSS
1992-477; 7/10/1993, "Ciabasa S.A. c/
La Buenos Aires, Cía. de Seguros", JA
1994-II-383).
Esta jurisprudencia (con votos
minoritarios), se mantuvo hasta el
17/5/1994, fecha en la que, en decisión
recaída in re "Banco Sudameris c/Belcam
S.A.", la Corte produjo la llamada
"federalización de la tasa", al resolver que
"la determinación de la tasa de interés a
aplicar en los términos del art. 622 del
Código Civil como consecuencia del
régimen establecido por la Ley 23.928,
queda ubicada en el espacio de la
razonable discreción de los jueces de la
causa que interpretan dichos
ordenamientos sin lesionar garantías
constitucionales" (ED 157-553; JA
1994-II-690; LL 1994-C-30; DT
1994-B-1973, Doc. Societaria 1994 n° 7
pág. 223).
De cualquier modo, en las
decisiones recaídas en procesos que
tramitan en instancia única, a partir de la
sentencia registrada en Fallos 317-192,
generalmente la Corte Federal decidió
que los intereses posteriores al 31/3/1991
se deben liquidar de acuerdo a la tasa que
el Banco de la Nación Argentina cobra en
sus operaciones ordinarias de descuento
(Fallos 319-2788; 321-3701; 323-847, y
sus citas). Esta jurisprudencia ha sido
ratificada después de la crisis del 2001
(Ver sentencias del 5/8/2003, 30/9/2003,
11/6/2003, en Suplemento especial de la
revista La Ley, Intereses, Bs. As., ed. La
Ley, Julio 2004, págs. 141/145).
(d) La decisión plenaria del año
2005 también resumió la jurisprudencia
de la Cámara Nacional de Comercio que,
en diversos plenarios, insistió en la tasa
activa, y de la Cámara Nacional Civil
que, en cambio, reiteró el criterio de la
tasa pasiva en decisión del 23/3/2004
recaída in re "Alaniz c/Transportes 123"
(Ver LL 2004-C-37; JA 2004-II-624 y
ED 206-680).
La mayoría de la Cámara
Nacional Civil agregó, a los antes
resumidos, los siguientes argumentos a
favor de la tasa pasiva:
– La tasa pasiva incluye, además
de la retribución al capital, la inflación
esperada y algún riesgo de que la entidad
no devuelva los fondos. Además, refleja
la capitalización de la tasa diaria
equivalente a la tasa de interés efectiva
mensual promedio ponderada de los
depósitos en caja de ahorro común y a
plazo fijo según la encuesta que
diariamente elabora la institución
bancaria. Es cierto que puede ser positiva
o negativa, en términos reales, en
distintos períodos y según decisiones
económico-financieras, mas ello ocurre
por tendencias y niveles del mercado,
que también contienen el componente
inflacionario.
– La tasa activa comprende,
además del costo de la captación de los
depósitos (tasa pasiva) gastos operativos,

76
Jurisprudencia de Mendoza
riesgo de incobrabilidad, ganancia de la
entidad, costo de oportunidad de las
reservas legales y encajes, etc.
– La diferencia o brecha entre
ambas tasas se llama "spread", que es el
precio de la intermediación-costo
operativo, comprensivo de la ganancia del
financista.
– El desarrollo de ambas tasas a lo
largo del tiempo y el estudio de los rubros
que influyen en cada una de ellas para su
establecimiento muestran que el solo
desfasaje de la economía y el cambio de
las circunstancias económico-financieras,
por sí solo, no autorizan a descalificar la
aplicación de la tasa pasiva si no surgen
elementos que determinen que ésta no
satisface la debida indemnización de los
daños sufridos. Para ello debe ponderarse
la evolución que éstas han sufrido a la par
de las alteraciones a las que se hizo
referencia.
– En suma, las tasas de interés
bancarias, sean activas o pasivas, no
obstante la brecha que existe entre ellas
debido a los distintos rubros que las
integran de acuerdo a la finalidad que
tienen, evolucionan conforme la
situación económica, políticas
implementadas en tal sentido, necesidades
del mercado y costo del dinero, subiendo
o bajando de acuerdo a las distintas
variables que inciden en ellas.
1.7. La constitucionalidad de la
tasa pasiva, analizada en abstracto.
Con la clara intención de
equilibrar todas estas argumentaciones, y
desde que el recurso tenía como objeto
exclusivo determinar si la ley provincial,
que fija la tasa pasiva, es inconstitucional
por haber optado por esa tasa para
aquellos casos en los que no hay
previsión normativa (contractual ni
legal), el plenario se decidió por la
constitucionalidad, en abstracto, con
estos argumentos:
a) La declaración de
inconstitucionalidad es la última ratio.
La Corte Federal Argentina (al igual que
la mayoría de los tribunales
constitucionales de los países a los que
estamos unidos por una tradición
jurídica común) dice desde antiguo que
"la misión más delicada que compete al
Poder Judicial es la de saberse mantener
dentro de la órbita de su jurisdicción sin
menoscabar las funciones que incumben
a los otros poderes o jurisdicciones"
(Ver, a vía de ej., CSN 31/8/1999,
"Guadalupe Hernández s/ Acción de
amparo", JA 2000-III-673 y sus citas).
b) La elección de la tasa activa o
de la tasa pasiva, en abstracto, no pasa
por el nivel constitucional sino por
razones de índole de política económica,
conforme las circunstancias reinantes en
el país en general y en los mercados en
particular.
c) Parece, pues, difícil sostener
que, sin atender a las particularidades
que cada caso presente, la tasa pasiva,
que fue aplicada por la Corte Federal
durante varios años, y que sigue siendo
aplicada por la Cámara Nacional Civil,
uno de los tribunales cuya
jurisprudencia tiene más impacto en el
resto del país, sea en sí misma,
inconstitucional.
d) Esta es una cuestión difícil,
ardua, no evidente ni manifiesta:
La tasa pasiva es perniciosa para
el sistema judicial pues alienta los

Jurisprudencia de Mendoza 77
litigios, para la moralidad pública y la
economía en general, desde que alienta la
anomia, el incumplimiento de la palabra
empeñada y de la ley.
También es inequitativa, pues ni
las víctimas de los accidentes ni los
trabajadores son inversores.
Sin embargo, estos
convencimientos personales no alcanzan
para declarar la inconstitucionalidad de
la ley. Mientras no se ataque de modo
manifiesto y claro el derecho de
propiedad, se trata de una cuestión de
opción del legislador, único responsable
de las modificaciones procesales,
positivas y negativas, que sus elecciones
políticas generan en la conducta de los
habitantes del lugar donde ejercen su
función pública. No es necesario remarcar
la evidente función educadora que las
leyes cumplen como reguladoras del
comportamiento social.
e) No se niega la necesidad de todo
Estado democrático de proteger la
coherencia del sistema, mas en este caso,
con las limitaciones que fija este voto, la
opción legislativa no rompe de modo
evidente la coherencia del sistema
jurídico argentino desde que: (I) la tasa
pasiva no rige si las partes han previsto
convencionalmente otro tipo de tasa; (II)
normalmente, las obligaciones en mora
entre comerciantes, regidas por el Código
de Comercio devengarán la tasa activa, tal
como lo señala la Cámara Nacional de
Comercio, por aplicación del art. 565 del
CC; en cambio, a falta de previsión
convencional o legal, las obligaciones
regidas por el Código Civil devengarán
la tasa pasiva, tal como lo resuelve la
Cámara Nacional Civil.
1.8. La inconstitucionalidad en
concreto.
Finalmente, el plenario aclaró que
todo lo expuesto no implicaba que, en su
aplicación concreta, la ley pudiese
devenir en inconstitucional si, según el
período que esté en juego en cada
proceso, las tasas pasivas fuesen tan
bajas que manifiestamente dejaran sin
reparar un importante porcentaje del
daño moratorio producido.
Pero este daño debe ser invocado
y puesto en evidencia por quien lo alega,
quien debe probar no sólo la diferencia
entre tasa activa y pasiva bancaria, sino
que esa tasa, durante ese período, es
manifiestamente negativa frente a los
costos generales, o el destino específico
que las sumas tenían conforme la
naturaleza de la prestación debida.
Piénsese, por ej., en prestaciones
alimentarias, o expensas comunes en la
propiedad horizontal en mora, debidas
en períodos de importantes subas de
precios relativos, fenómeno inquietante,
que más allá del voluntarismo con que se
lo pretenda ignorar, existe en la
circunstancia cotidiana; de allí que el
realismo de la propia Corte Suprema de
Justicia de la Nación lo utilice como
fundamento para actualizar su
presupuesto teniendo en cuenta "las
modificaciones que dependen del nivel
general de precios" (C.S.J.N. 9 de agosto
2005, Acordada N° 18/2005,
considerando N° 7).
1.9. La solución propiciada y la
garantía de igualdad ante la ley.
La Corte también se hizo cargo
del argumento de aquellos que sostienen
que la ley provincial afecta el derecho

78
Jurisprudencia de Mendoza
de igualdad: los grandes bancos y
financieras no se ven afectados por esta
norma, ya que tienen regulaciones
especiales, o convenios particulares
mediante los cuales pactan altas tasas de
interés; el resto de los acreedores, en
cambio, tendrían una tasa reducidísima.
Se dijo que en este aspecto,
aunque con dificultades, y merced a
grandes esfuerzos interpretativos del
juzgador, la Ley 7198 pasa el test de
constitucionalidad por las siguientes
razones:
Frente a las imprevisibles
vicisitudes de la economía de nuestro
país, el legislador mendocino mostraría
una gran dosis de prudencia si leyes como
la 7198 y su modificatoria 7358 se
dictaran sometiendo su vigencia a: (I) un
período determinado de tiempo, y (II) un
seguimiento o control sobre los impactos
económicos producidos durante ese plazo.
Es que esta legislación, al igual que la
Ley 7065 (cuya permanencia
constitucional en el sistema normativo
provincial ha sido tan trabajosamente
construida por esta Corte, LS 345-001,
9/12/04) está más cerca de las leyes de
emergencia que de las leyes ordinarias.
En efecto, en épocas de normalidad
económica (desgraciadamente cada vez
menos frecuentes) el "spred" (diferencia
entre tasa pasiva y activa) no alcanza
rango relevante; en cambio al momento
en que esta sentencia se dicta la
diferencia es significativa, quizás por
efecto del nefasto "corralito" financiero y
todas sus derivaciones que impactaron en
el funcionamiento armónico del sistema
bancario, sin que pueda predecirse con
alguna seriedad cuan largo y espinoso es
el camino que falta recorrer hacia la
normalidad perdida.
Dicho en otros términos: si se
legisla sólo para la coyuntura, la ley debe
estar sometida a un plazo de vigencia y
controlarse sus resultados. Del mismo
modo que, como decía el Dante, el juez
prudente es aquel que sabe medir las
consecuencias de sus decisiones, el
legislador prudente es aquél que
efectivamente constata qué resultados
produjo la norma general dictada para la
emergencia.
Lamentablemente, el Poder
Legislativo no está habituado a legislar
con la metodología deseable, pero su
omisión, en sí misma, no es causal de
inconstitucionalidad.
b) Las diferencias entre
obligaciones civiles y comerciales
relativas a la tasa de interés no son
arbitrarias. Se fundan en la distinta
naturaleza de la actividad desarrollada
por el acreedor. Normalmente, la
persona física no comerciante destina
sus ingresos al consumo y lo que le sobra
lo ahorra en pequeñas inversiones
bancarias. Por el contrario, el
comerciante, invierte en actividad
productora de nuevos recursos. Esta
razón, entre otras, explica no sólo la
diferente solución asumida por los
plenarios de las Cámaras Nacionales
antes referidos, sino que pese a los
esfuerzos de la doctrina, el Código Civil
y el Código de Comercio se mantengan
como dos cuerpos normativos diversos.
c) La diferencia entre
obligaciones convencionales (que pueden
contener cláusulas específicas relativas a
tasas de interés) y nacidas de otras

Jurisprudencia de Mendoza 79
fuentes que no las prevén tampoco es
inconstitucional, pues se funda en el
principio de autonomía de la voluntad;
consecuentemente, las tasas convenidas
están sometidas a las mismas
restricciones que el principio general en
el cual se sostienen.
d) Finalmente, los daños efectivos
al derecho de propiedad que pudieran
sufrir los llamados "acreedores civiles"
están cubiertos a través del mecanismo
explicado en los párrafos anteriores.
2. Acontecimientos posteriores
al dictado del plenario de esta Corte
del 12/9/2005. Cambio de rumbo en la
Cámara Nacional Civil.
2.1. Preliminares.
Con posterioridad a setiembre de
2005 se produjeron circunstancias
económicas significativas, entre otras, las
siguientes: hasta fines de 2008,
depreciación de la moneda a valores
superiores a los mantenidos hasta 2005;
desconfianza de todos los sectores en los
índices oficiales de depreciación de la
moneda y de otras variables de la
economía; tasas de interés pasivas muy
bajas y activas muy altas; desaceleración
de la economía nacional, etc.; a partir de
fines del año 2008, crisis a nivel global,
aumento de la desocupación, etc.
Algunos de estos avatares de la
economía llevaron a la Cámara Nacional
Civil (cuya doctrina plenaria fue una de
las argumentaciones para la declaración
de constitucionalidad en abstracto
aceptada por esta Corte) a preguntarse "Si
corresponde dejar sin efecto la doctrina
fijada en los fallos plenarios "Vázquez,
Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y
otros s/ daños y perjuicios" del 2/8/93 y
"Alaniz, Ramona Evelia y otro c/
Transportes 123 SACI interno 200 s/
daños y perjuicios" del 23/3/04".
Si la respuesta a esa pregunta era
afirmativa, el pleno debía responder,
además, las siguientes preguntas:
"2) En caso de respuesta
afirmativa, se responda:
Si es conveniente establecer la
tasa de interés moratorio.
3) En caso de respuesta
afirmativa, se responda:
¿Cuál es la tasa de interés
moratorio que corresponde aplicar?
¿Si corresponde aplicar la tasa
activa cartera general (préstamos)
nominal anual vencida a treinta días del
Banco de la Nación Argentina?
4) ¿La tasa de interés fijada es
aplicable desde el inicio de la mora hasta
el cumplimiento de la sentencia?".
2.2. La respuesta.
La Cámara respondió en el caso
"Samudio de Martínez, Ladislaa c/
Transportes Doscientos Setenta SA s/
daños y perjuicios" con fechas
14/10/2008 y 11/11/2008; los
fundamentos ( dados en 118 fojas)
fueron fechados el 20/4/2009; allí
decidió:
1- "Corresponde dejar sin efecto
la doctrina fijada en los fallos plenarios
"Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao,
Walter y otros s/ daños y perjuicios" del
2/8/93 y "Alaniz, Ramona Evelia y otro
c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/
daños y perjuicios" del 23/3/04".
2- "Es conveniente establecer la
tasa de interés moratorio"
3- "Corresponde aplicar la tasa
activa cartera general (préstamos)

80
Jurisprudencia de Mendoza
nominal anual vencida a treinta días del
Banco de la Nación Argentina"
4- "La tasa de interés fijada debe
computarse desde el inicio de la mora
hasta el cumplimiento de la sentencia,
salvo que su aplicación en el período
transcurrido hasta el dictado de dicha
sentencia implique una alteración del
significado económico del capital de
condena que configure un
enriquecimiento indebido".
2.3. Análisis del plenario.
Respuesta al primer interrogante.
Treinta y tres camaristas
respondieron afirmativamente al primer
interrogante, o sea, estimaron que
correspondía dejar sin efecto la doctrina
fijada en los fallos plenarios "Vázquez,
Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y
otros s/ daños y perjuicios" del 2/8/93 y
"Alaniz, Ramona Evelia y otro c/
Transportes 123 SACI interno 200 s/
daños y perjuicios" del 23/3/04. Sólo un
camarista se pronunció por mantenerlos.
La mayoría argumentó con
diferentes votos pero, en esencia, con los
siguientes argumentos:
(a) Hoy, la tasa fijada en esos
plenarios (tasa pasiva), no cumple
acabadamente la función resarcitoria que
tienen los intereses moratorios, que
consiste en reparar el daño por el retardo
injustificado e imputable en el
cumplimiento de la obligación, ni
tampoco mantiene el valor del capital de
condena.
Los factores micro y macro
económicos que dieron lugar a los
plenarios "Vázquez" y "Alaniz" son
diferentes a los que se dan en el momento
actual. Los cambios de las circunstancias
económico-financieras operados, de los
que dan cuenta los índices inflacionarios
-aún aquéllos que plantean serios reparos
sobre su transparencia- dan fundamento
a la decisión de modificarlos.
La tasa pasiva no cumple la
función resarcitoria; en una economía en
la que la inflación es igual a cero,
cualquier tasa, aún la pasiva, es una tasa
positiva. Pero frente a la creciente
desvalorización monetaria y el art. 7 de
la Ley 23.928 que prohíbe toda
actualización monetaria, indexación de
costos y repotenciación de deudas
cualquiera fuera su causa, la tasa pasiva
no repara ni siquiera mínimamente el
daño que implica al acreedor no recibir
su crédito en el tiempo oportuno.
(b) Una tasa que se encuentra por
debajo de los índices inflacionarios no
sólo no repara al acreedor sino que
beneficia al deudor que dilata el pago de
la deuda. La tasa de interés debe cumplir,
además, una función moralizadora
evitando que el deudor se vea premiado
o compensado con una tasa mínima,
porque implica un premio indebido a una
conducta socialmente reprochable.
Otros votos de la mayoría fueron
más allá; así, por ej., el Dr. Molteni,
afirmó que el daño no lo repara la tasa
pasiva sino la activa; que no son las
razones económicas las determinantes
del tipo de interés que corresponde
aplicar en ausencia de convención de las
partes, sino que al margen de las
variaciones que registren las tasas por las
propias fluctuaciones del mercado
financiero, desde el punto de vista
jurídico, es menester reconocer que el
resarcimiento debido por el deudor

Jurisprudencia de Mendoza 81
moroso debe estar representado por la
denominada tasa activa.
En cambio, el voto de la minoría
del Dr. Diego C. Sánchez, se pronunció
por mantener los plenarios que fijaron la
tasa pasiva.
Reflexionó que por la crisis económica
y financiera global y por otras razones, la
Reserva Federal de los Estados Unidos de
Norteamérica, el Banco Central Europeo
y los de Canadá, Inglaterra, Suecia, Suiza,
como China -entre otros- han reducido
drásticamente sus tasas de interés,
llevándolas a cero, o casi cero; por lo
tanto, era paradojal que mientras fuera de
la Argentina las tasas de interés están hoy
cercanas al 0% anual, el plenario adopte
una tasa activa superior al 18% anual.
Señaló, además, que en el 2008 la tasa
pasiva fue superior al 8% y el incremento
del nivel general del índice de precios al
consumidor, según el Instituto Nacional
de Estadísticas y Censos (INDEC, aún
observado) fue del 6,8%. En su opinión,
la tasa de interés no incide en la
litigiosidad; en la justicia comercial se
aplica la tasa activa y sin embargo los
tribunales están colapsados; en la justicia
civil ha disminuido la litigiosidad gracias
a la mediación aún cuando la tasa es la
pasiva. Si la conducta es maliciosa, para
eso están los intereses sancionatorios.
2.4. Análisis del plenario.
Respuesta al segundo interrogante.
(a) La mayoría de los camaristas
respondieron afirmativamente al segundo
interrogante, o sea, dijeron que era
conveniente que un plenario estableciera
la tasa de interés moratorio. Los
argumentos de la mayoría también fueron
diversos, pero en general, argumentaron
sobre la siguiente línea de razonamiento:
Cuando la tasa de interés
aplicable no está determinada por las
partes o por disposición legal alguna, la
jurisprudencia cumple una tarea
esclarecedora al establecer el porcentaje
apropiado que debe alcanzar ante el
retardo en el cumplimiento de la
obligación debida. De lo contrario, la
cantidad y variedad de tasas de interés
posibles y la amplia competencia del
fuero civil en materias donde los jueces
son los encargados de establecerlas
crearía a los justiciables un estado de
enorme incertidumbre respecto de la
tasa aplicable. Para quienes litigan es
importante que sus conflictos se
resuelvan con justicia, pero también es
relevante la certeza respecto de los
criterios jurídicos que van a aplicar los
tribunales a los casos sometidos a su
decisión.
(b) La minoría, en cambio,
consideró que no era conveniente fijar
una tasa a través de un plenario. Recordó
lo expuesto por Vélez en la nota al 622.
"Me he abstenido de proyectar el interés
legal, porque el interés del dinero varía
tan de continuo en la República, y
porque es muy diferente el interés de los
capitales en los diversos pueblos. Por lo
demás, el interés del dinero en las
obligaciones de que se trata,
corresponde a los perjuicios e intereses
que debía pagar el deudor moroso".
Sobre esta base, en esta materia no cabe
presumir una falta de previsión u
omisión involuntaria –que de acuerdo
con nuestra Corte Suprema "jamás se
suponen en el legislador" (Fallos:
314:258; 315:727, 2668; 316:1115;

82
Jurisprudencia de Mendoza
317:1820; 319:1131, 3241; 320:2701;
321:2021; 322:2189; 323:585) sino un
deliberado propósito de que el interés sea
establecido por los jueces de acuerdo a
las circunstancias del caso.
Algunos votos ampliatorios
agregaron la gran variabilidad que
caracteriza a las tasas de interés y su
dependencia a distintas circunstancias
(económicas, políticas, etc.) que influyen
en su determinación; por eso, los
magistrados deben quedar en libertad para
estudiar y resolver en cada causa en las
que intervengan cuál es la tasa a aplicar
dando una respuesta apropiada a la
justicia del caso concreto. Si bien los
jueces no son economistas que puedan
desentrañar y predecir las variables
económicas que modifican las tasas de
interés y su incidencia, son hombres de
derecho y, como tales, no pueden vivir
abstraídos de la realidad sin reparar en
ella.
El voto de Víctor F. Liberman va
más allá; dijo que las tasas bancarias no
tienen como finalidad ni están
presentadas al ahorrista o mutuario para
enjugar desfasajes inflacionarios ni para
mantener incólume el contenido
económico de la sentencia; tienen otro
origen, se generan con independencia de
lo que los jueces deciden, y tienen otra
función: son instrumentos financieros;
fluctúan sobre la base de políticas
financieras y mercantiles bancarias que
no siempre están ajustadas a la realidad
inflacionaria. La razonabilidad de los
criterios judiciales en materia de tasas de
interés entra en crisis cuando no es dado
al magistrado aplicar la ley en forma
flexible de modo de acercar la solución
más justa al caso concreto.
2.5. Análisis del plenario.
Respuesta al tercer interrogante.
(a) A la pregunta cuál es la tasa
de interés moratorio que corresponde
aplicar, la mayoría respondió que era la
de la tasa activa cartera general
(préstamos) nominal anual vencida a
treinta días del Banco de la Nación
Argentina.
También aquí los argumentos
variaron, pero giraron en torno a la
siguiente línea argumental:
- La finalidad de la
indemnización es volver las cosas al
estado anterior al incumplimiento del
deudor, de modo que el monto admitido
por todo concepto implique la
reparación integral de los daños. Este fin
está presente en los intereses moratorios
porque, ante el retardo en el
cumplimiento de la obligación
imputable al deudor, el acreedor
damnificado experimenta un daño
moratorio.
- Ante la indisponibilidad del
capital, el acreedor –en caso de
necesitarlo- debe recurrir a la plaza
financiera en procura de crédito y pagar
por su obtención los intereses al tipo
activo. El perjuicio para él radica en que
debe pagar el interés de plaza, de manera
tal que, a los efectos de determinarlo, no
es relevante si es negativa o positiva
porque siempre ha de pagar la activa.
- Con la aplicación de la tasa
pasiva, es el acreedor quien en definitiva
financia la ganancia de su deudor con su
propia postergación. El que debe pagar
no tendrá ningún incentivo en hacerlo a
tiempo ni mucho menos acortar la

Jurisprudencia de Mendoza 83
duración de los juicios, lapso durante el
cual hace un mejor negocio con su
morosidad. Esa situación se refleja en el
aumento del índice de litigiosidad,
desalienta la conciliación prejudicial y
provoca la saturación de los recursos de
la justicia. Las consecuencias
desfavorables que se ocasionan a quien
reclama por un daño injusto se expanden
así a la comunidad en general,
proyectándose negativamente a la vida
económica del país. Al estimular los
incumplimientos se encarece el crédito y
la prolongación voluntaria de pleitos
revela un comportamiento social
disvalioso que conspira contra la
eficiencia de la justicia.
- Tanto la tasa activa como la
pasiva son tasas de mercado que
responden a las distintas variables de la
economía y a los vaivenes de la política
económica. Ambas registran en alguna
medida el componente inflacionario. Sin
embargo, no son ellas las que generan
este fenómeno cuya causa más habitual
será el aumento de la base monetaria y su
velocidad de circulación, generando
desequilibrios en la oferta y la demanda
de bienes y servicios y por ende en sus
precios.
- La Corte Suprema de Justicia de
la Nación en autos "Brescia Noemí Luján
c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/
daños" sostuvo que los intereses se
debían liquidar con posterioridad al
31/3/1991 de acuerdo a la tasa que
percibe el Banco de la Nación Argentina
en sus operaciones ordinarias de
descuento (T 317:1921, 22/12/94),
solución que también fue propiciada en
"Hidronor SA c/ Neuquén, Gobierno de la
Provincia del y/o quien resulte
propietario s/ expropiación", del
2/11/1995 (H.9.XIX); "S.M.C c/
Provincia de Buenos Aires y otro" del
15/12/1998 (LL 1999-D, 534);
"G.C.M.c/ Provincia de Santa Fe", del
10/4/2003 (LL 2003-D,521), "Valle,
Roxana Edith c/Buenos Aires", del
10/4/2003 ( T 326:1299).
- La aplicación de la tasa activa
responde a la jurisprudencia plenaria de
los fueros Comercial y Laboral (conf.
CN Com. en pleno, 27/10/94, in re "La
Razón S.A. s/ Quiebra"; LL 1994-E, 412
y CNAT, Acta CNAT Nro. 2357 del
7/5/02 respectivamente).
Algunos votos ampliatorios
insistieron sobre otros aspectos. Así, por
ej., el del camarista Fernando M. Racimo
centra la cuestión en el cálculo de lo que
se podría haber obtenido del dinero no
pagado, que en su opinión, no es la tasa
de descuento del Banco de la Nación en
razón de los préstamos que podría haber
tenido que asumir el acreedor (pues tal
explicación resulta errónea a la luz de
una exacta interpretación del sistema
clásico francés) ni tampoco el
rendimiento de la inversión en un banco
público, porque ningún mutuante civil
estipula a un interés más bajo que el
resultante de las convenciones usuales y
lícitas. Para él, la renta a considerar es la
correspondiente a la tasa eventual del
mutuo civil y ante la inexistencia de ésta
como precio corriente del dinero resulta
admisible recurrir a la tasa del art. 565
del Código de Comercio que es una
figura jurídica análoga (mutuo
comercial) y cumple una función análoga
(retribuir el préstamo del uso del dinero)

84
Jurisprudencia de Mendoza
a la que se encuentra en la base de la
tarifación de los intereses moratorios en
el art. 622 del Código Civil. La tasa del
interés del art. 622 debe ser, por
consiguiente y por razones jurídicas, la
correspondiente a la tasa activa
(préstamos) del Banco de la Nación
Argentina.
b) En cambio, la minoría, a cargo
del Dr. Diego C. Sánchez, insistió en la
tasa pasiva. Reseñó la actual
jurisprudencia mayoritaria de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (que
acepta la tasa pasiva) y de Superiores
Tribunales de Provincias que siguen esa
tendencia, entre otros, además de este
tribunal, la Suprema Corte de Justicia de
la Provincia de Buenos Aires (causas Ac.
43.330, "Cuaderno" y Ac. 43.858,
"Zgonc", ambas del 21-05-91; "Yabra,
Mario c/ Municipalidad de Vicente López
D.C.A." del 27-11-96, ED 174-605, con
nota de Carlos Aurelio Rago, "Ley de
Convertibilidad y tasas de interés"; Ac.
L. 76.156 del 17-07-02; Ac. 86.304 S del
27-10-04; Ac. 88.502 del 31-08-05 y
27-12-06 y "Cantera Gorina
c/Municipalidad de La Plata", entre
otros); Corte de Justicia de Catamarca
(02-09-05, "Morales c/Estado
Provincial"); Superior Tribunal de
Justicia de Santiago del Estero (05-12-05,
"Cardozo c/Taub"). Insistió en la crisis
financiera y económica global con
reducción –fuera de la República
Argentina- de las tasas de interés a casi
cero, y la relación, también actual, entre
el índice de precios al consumidor y las
tasas activa y pasiva.
2.6. Análisis del plenario.
Respuesta al cuarto interrogante.
(A) A la pregunta de si la tasa de
interés fijada es aplicable desde el inicio
de la mora hasta el cumplimiento de la
sentencia", la mayoría respondió
afirmativamente, pero con una salvedad
y dijo:
"La tasa de interés fijada debe
computarse desde el inicio de la mora
hasta el cumplimiento de la sentencia,
salvo que su aplicación en el período
transcurrido hasta el dictado de dicha
sentencia implique una alteración del
significado económico del capital de
condena que configure un
enriquecimiento indebido".
El voto mayoritario, también con
argumentos diversos, razonó en lo
esencial de la siguiente manera:
Cuando el capital de condena ha
sido calculado en valores actuales, sea a
una fecha anterior a la sentencia o a la
fecha de la misma sentencia, sea
mediante la aplicación de algún
mecanismo indexatorio permitido hasta
la vigencia de la Ley 23.928 o en razón
de computar directamente dichos
valores, quedando de ese modo, hasta
esas fechas, exento de deterioro a causa
de la depreciación monetaria, la
aplicación de la referida tasa activa hasta
entonces importa tanto como compensar
ese deterioro, por principio inexistente,
incrementando en forma indebida el
contenido económico de la condena y
significando un enriquecimiento sin
causa para el acreedor. Ello así, dada la
composición de dicha tasa activa, que
contempla -se reitera- el factor
inflacionario. Debe entonces evitarse que
el cómputo de estos accesorios desborde
su finalidad que no es otra que dejar al

Jurisprudencia de Mendoza 85
acreedor indemne respecto de la lesión
patrimonial producida por la falta de pago
oportuno de su crédito, pero cuidando de
no exceder su razonable expectativa de
conservación patrimonial con
apartamiento de la necesaria relación que
debe existir entre el daño real y la cuantía
de la indemnización (Fallos 316; 3054).
Con tal alcance, pues, debe interpretarse
que la tasa activa fijada en la cuestión
anterior debe computarse desde el inicio
de la mora hasta el cumplimiento de la
sentencia, salvo que su aplicación en el
período transcurrido hasta el dictado de la
sentencia implique una alteración del
significado económico del capital de
condena que configure un
enriquecimiento indebido.
(b) Otros camaristas, que
quedaron en minoría, entendieron que
correspondía aplicar la tasa activa sin
hacer ninguna salvedad. Afirman que la
circunstancia de que, cuando se trata de
resarcimientos derivados de hechos
ilícitos, el juez estime ciertos rubros
indemnizatorios a valores actuales a los
fines de preservar en equidad el carácter
resarcitorio de la indemnización no
significa que se "indexen", o sea
actualicen, los montos reclamados en la
demanda mediante la aplicación de
índices de depreciación monetaria. Tales
procedimientos de actualización están
prohibidos por las leyes citadas. Y
aunque pudiera argumentarse que, aun
así, la obligación de resarcir daños
constituye una típica obligación de valor
que se liquida en dinero, según la clásica
nomenclatura, existe consenso –por lo
menos a partir del dictado de la Ley
23.928– que los montos liquidados por
quien reclama el resarcimiento en juicio,
constituyen parámetros que deben
respetarse en acatamiento del principio
de congruencia, salvo lo que, en más o en
menos, surja de la prueba producida
durante el proceso. Por eso, la salvedad
no es operante en este contexto y queda
confinada al hipotético caso de que, en el
futuro, se autorice la repotenciación de
un capital de condena, lo que, en
principio, no es posible hacer en el
derecho vigente.
En el mismo sentido, el voto de
Jorge A. Mayo agregó que como ya
señalaba Ascarelli, el objeto del
resarcimiento de los daños constituye
una deuda de valor (Ascarelli, Tullio,
Saggi Giuridici, ed. Giuffré, Milano,
1949, cap. I, debiti di valore, pág. 383;
etc.), pero ello no implica el reajuste en
función de índices de depreciación
monetaria, aspecto que se mantiene
vedado por el aún vigente art. 10 de la
Ley de Convertibilidad 23.928 (ref. Ley
25.561). De allí que frente a la fijación
de valores que no responden a índices
matemáticos de reajuste, sino que
ponderan diversidad de factores para
llegar a la reparación integral de los
daños, no corresponde aplicar otra tasa
desde que el daño fijado en el capital no
ha incluido el retardo por la inversión
productiva de que se vio privado el
damnificado mientras el responsable
usufructuaba su indemnización. No es a
través del manejo indiscriminado de la
tasa de interés que pueda arrimarse a una
indemnización justa, privilegiando al
accesorio (el interés) sobre lo principal.-
Es a este último a lo que debe y puede
apuntarse cuando se establece el

86
Jurisprudencia de Mendoza
quantum indemnizatorio, respetando las
reglas del Código sobre la extensión del
resarcimiento (arts. 901 y sgtes.).- Y si
miramos otros créditos, por ejemplo, el de
alimentos, quisiera saber cuántos
alimentarios se han enriquecido a costas
del alimentante.
(c) El voto minoritario de la
prestigiosa camarista Mabel A. De los
Santos se acerca a la posición de esta
Corte. Afirma que si bien la tasa de
interés a pagar debe ser la activa, no debe
ser aplicada desde la fecha de la mora
cuando se reclama judicialmente por
deudas de valor. Cuando el reclamo
judicial se refiere a una deuda de valor la
solución no puede ser la misma que
cuando desde el inicio se reclama un
monto determinado en dinero; tal especial
circunstancia, que se configura sólo
cuando la determinación del monto
depende de la estimación judicial -vale
decir, no necesariamente en todo supuesto
de responsabilidad civil extracontractual,
pues un reintegro de gastos, verbigracia,
no se hallaría alcanzado por la excepciónconlleva
necesariamente la aplicación de
la tasa que es propia de una economía
estable, o tasa de interés puro, que según
se estima debe oscilar entre el 6% y el 8%
anual. Una solución contraria podría
causar una seria alteración del contenido
económico de las sentencias pues la tasa
activa, vale decir, la que cobra el banco a
sus clientes, contiene un componente
tendiente a compensar la depreciación de
la moneda que, por consiguiente, se
superpone, en términos de
indemnización, con la determinación
cuantitativa del monto del daño, que se
realiza al tiempo del dictado de la
sentencia y conforme los valores que
rigen a esa fecha. No constituye
obstáculo a lo expuesto la prohibición de
actualizar que estableciera la Ley 23.928
y mantuviera el art. 4 de la Ley 25.561,
pues cuando aludimos a las deudas de
valor no se trata propiamente de una
actualización monetaria sino de una
evaluación que se realiza al tiempo del
dictado de la sentencia. Es por ello que
nada impide que una deuda de valor se
exprese en valores vigentes al momento
del fallo. En síntesis, considera que en
las deudas de valor no corresponde
computar la tasa activa de interés durante
todo el lapso que corre desde la mora,
sino sólo a partir de la sentencia que
determina su monto; solución que tiene
por objeto evitar que se vea alterado el
contenido económico del fallo y que
-como efecto secundario probable- se
produzca una reducción generalizada de
los montos indemnizatorios a los fines de
evitar la incidencia multiplicadora de la
tasa de interés.
3. La jurisprudencia de la
Corte Federal a partir del año 2005.
Como se ha visto, la
jurisprudencia de la Corte Federal es
vacilante, a punto tal que ha ido
variando, tal como lo muestran
claramente los fallos citados por los
plenarios de esta Corte y los votos de
mayoría y minoría del último plenario de
la Cámara Nacional Civil.
Corresponde, pues, hacer un
nuevo repaso sobre esa jurisprudencia,
intentando no reiterar lo ya dicho.
(a) Para las obligaciones en
general, especialmente tratándose de
deudas del Estado, según mi lectura, la

Jurisprudencia de Mendoza 87
opinión de la Corte está dividida; por un
lado, la minoría insiste en que debe
aplicarse la tasa activa (Lorenzetti y
Petracchi). Por el otro, la mayoría
(Highton, Fayt, Maqueda, Argibay),
acepta la tasa pasiva promedio que
publica mensualmente el Banco Central.
Estas dos posiciones se
visualizan, por ej., en las siguientes
decisiones:
"Baldino, Luisa María c/ Anses s/
reajustes varios" – CSJN – 13/05/2008
(elDial - AA48D1).-
Según el tribunal, "los agravios
de la demandada relacionados con la
tasa pasiva de interés encuentran
adecuada respuesta en el precedente
"Spitale" (Fallos: 327:3721), al que cabe
remitir por razón de brevedad".
A su vez, en ese precedente, la
mayoría de la Corte dijo que "los agravios
relacionados con la tasa de interés no
pueden ser admitidos ya que, conforme lo
ha resuelto en forma reiterada este
Tribunal, la tasa pasiva promedio que
elabora el Banco Central de la República
Argentina es adecuadamente satisfactoria
del menoscabo patrimonial sufrido por la
demandante, en el marco de la índole
previsional de la relación jurídica en
examen, el carácter alimentario de las
prestaciones adeudadas y el período de
estabilidad del valor de la moneda
durante el lapso que corresponde a la
deuda reclamada (conf. Fallos: 325:1185
"Aguilar", causa L.1555.XXXVIII;
"Lombardo, Antonio c/ ANSES s/
prestaciones varias", sentencia del 29 de
abril de 2004; causa P.2153.XXXVIII,
"Prawdiuk, Rosa c/ Anses", sentencia del
11 de mayo de 2004, entre muchos
otros)".
La minoría, en cambio, se
remitió a lo dicho en esos mismos
precedentes a favor de la tasa activa.
CSN 6/3/2007, "Bustos
c/Provincia de La Pampa" (JA
2007-III-555).
Esta sentencia cita, entre otros
precedentes, "Serenar SA c/Pvcia. de
Buenos Aires", 19/8/2004, y "Roque
Reymundo c/Pvcia de San Luis", del
7/6/2005; en esas decisiones, se cita,
como adherentes a la minoría (tasa
activa) a los votos de Belluscio y
Vázquez..
CSN 30/5/2006, "Cohen c/Pvcia.
de Río Negro" (ídem anterior).
CSN 23/5/2006, "Secretaría de
Desarrollo Social de la Presidencia de la
Nación", Doc. Jud. 2006-2-494 y LL
2005-D-350 (indemnización por
expropiación), ídem a los anteriores.
(b) Para las deudas pesificadas,
diversas sentencias permiten observar las
siguientes particularidades:
- CSJN - 18/11/2008, E. 491.
XLI. - "Espejo Sola de Villamil, Sara
Isabel c/ Ancewicz, Mario Ismael s/
ejecución hipotecaria" (elDial -
AA4EB2).-
En esta decisión, la Corte
confirmó una sentencia de la Sala D de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil y, consecuentemente, avaló la
pesificación con más la aplicación del
índice CER o CVS o en el que en el
futuro lo reemplace con más el 18%
anual de interés desde la fecha mora
hasta 4 de febrero de 2002 y el 8% anual
a partir 2002.
La queja de los deudores

88
Jurisprudencia de Mendoza
recurrentes referentes a la elevación de la
tasa de interés por la Cámara de
Apelaciones sin que hubiese habido
petición de parte fue desestimada en
razón de que "el fallo de primera
instancia los había establecido sobre un
capital de condena fijado en dólares
estadounidenses, en tanto que la alzada
los había determinado sobre el capital
calculado conforme con las normas de
emergencia. En consecuencia, al haberse
ordenado la recomposición del capital de
un modo más favorable para los
apelantes, el tribunal estaba habilitado
para fijar los accesorios de un modo
distinto al establecido en la sentencia de
grado".
- CSJN, 16/09/2008, "Banco
Sidesa SA s/quiebra s/incidente de cobro
de honorarios de Ariel Dasso", Dictamen
del procurador que la Corte confirma, (El
Dial - AA4C4F).
En definitiva, el agravio relativo
a la aplicación de la tasa de interés
pasiva de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 61, de la Ley Nº 21.839
(mod. por Ley N° 24.432) se rechazó "por
remitir al estudio de cuestiones de hecho
y prueba, ajenas a esta instancia
extraordinaria (Fallos 323:4028;
326:2156; entre otros), "máxime cuando
no parece irrazonable lo resuelto por la
alzada, quien hizo mérito de aspectos
fácticos relativos al acuerdo previo entre
las partes en relación con la tasa aplicable
y el principio de igualdad entre los
acreedores".
- CSJN - 16/09/2008, "Alonso,
Hernán Martín y otro c/ Ferrino, Miguel
Ángel s/ ejecución hipotecaria" (El Dial
- AA4BDA).
La cuestión a resolver era
sustancialmente análoga a la decidida
por el Tribunal en la causa "Longobardi,
Irene Gwendoline y otros c/ Instituto de
Educación Integral San Patricio S.R.L."
el 18/12/2007 (Fallos 330:5345 y El
Dial - AA4430) por lo que mayoría y
minoría remitieron a sus argumentos en
ese precedente. Aclararon que, a fin de
no incurrir en una reformatio in pejus, no
correspondía en el caso aplicar la tasa de
interés prevista en el mencionado
precedente".
- CSJN - 18/12/2007,
"Longobardi, Irene Gwendoline y otros
c/ Instituto de Educación Integral San
Patricio SRL" (elDial - AA4430).-
Se cita como antecedente la
causa "Pérsico, Luigi c/ Maffulli, Ciro y
otro s/ ejecución hipotecaria" (elDial -
AA24A4). En el caso "Longobardi", 20
personas físicas dieron en préstamo a la
sociedad ejecutada la suma de U$S
392.000 de acuerdo al contrato de mutuo
celebrado el 3/12/1998. Esa suma
recibida -cuyos intereses se devengaban
y pagaban mensualmente- debía
reintegrarse en un único pago de capital
en el plazo de un año a contar desde la
fecha indicada. En garantía de la
obligación de restituir el importe
recibido y sus accesorios, la deudora
constituyó hipoteca en primer grado
sobre el inmueble rural sito; más un año
más tarde, el préstamo se amplió en U$S
58.000 que debía ser pagado en iguales
condiciones y fecha que el crédito
original. En definitiva, se trataba de un
supuesto de un mutuo hipotecario
celebrado entre particulares y no estaba
comprometida la vivienda única y

Jurisprudencia de Mendoza 89
familiar del deudor. Conforme la
mayoría, el acreedor tiene derecho a la
suma que resulte de transformar a pesos
el capital reclamado en moneda
extranjera a razón de un peso por dólar
estadounidense, más el 50% de la brecha
que exista entre un peso y la cotización de
la mencionada divisa extranjera en el
mercado libre de cambio, tipo vendedor,
del día en que corresponda efectuar el
pago, salvo que la utilización del
coeficiente de actualización previsto en
las normas de emergencia económica
arroje un resultado superior, con más una
tasa de interés del 7,5% anual, no
capitalizable, entre moratorios y
punitorios desde la fecha en que se
produjo la mora y hasta la del efectivo
pago.
Lorenzetti, Fayt y Argibay
votaron en disidencia. En el voto del
primero se lee: "Esta Corte ha
considerado que es constitucionalmente
admisible recomponer un contrato a
favor de la parte débil. La protección de
los consumidores, la vinculación del
contrato con derechos fundamentales de
la persona, la tutela de la vivienda
familiar, la frustración del fin del contrato
o la evidencia del abuso del derecho son
la base de un orden público de protección
de la parte débil. Pues bien, no puede
pensarse que una persona jurídica que
toma un préstamo de cuatrocientos
cincuenta mil dólares (U$S 450.000)
necesite de protección alguna. Ninguno
de estos requisitos se da en el caso, por lo
que corresponde aplicar las reglas
generales".
4. La cuestión frente a este
nuevo plenario.
4.1. La necesidad del llamado.
En el plenario "Amaya" del
12/9/2005 esta Corte lamentó que el
Poder Legislativo no hiciera seguimiento
de leyes que, como la Ley 7198 y su
modificatoria 7358, tienen fuerte
impacto en el resto del sistema.
Esta Corte no puede incurrir en el
mismo error que imputa a otro poder del
Estado; consecuentemente, ante los
avatares económicos ya mencionados y
la resistencia que el plenario "Amaya"
ha creado en los tribunales inferiores, a
veces escondida bajo la máscara de una
interpretación equivocada de sus
términos, resulta necesario verificar si la
solución a la que se arribó en el año 2005
sigue siendo válida cuatro años más
tarde.
4.2. Algunas pautas generales
que emanan de la jurisprudencia
posterior al plenario "Amaya" y que
avalan la jurisprudencia de esta Corte.
El análisis desapasionado de los
criterios jurisprudenciales antes
reseñados permite formular las
siguientes reglas generales:
(a) Pese a los valiosos votos en
minoría, la mayoría de la Corte Suprema
de la Nación sigue convalidando la tasa
pasiva, al menos para los créditos contra
el Estado. Sin duda alguna, dado el rango
institucional del tribunal del que emana,
esa convalidación es de naturaleza
constitucional.
El importante cambio operado
por la Cámara Nacional Civil no se
vincula estrictamente a la cuestión
constitucional (desde que en el orden
nacional no hay una ley que regule la
materia) sino a la mayor o menor justicia

90
Jurisprudencia de Mendoza
y conveniencia de la solución.
Por lo tanto, pareciera que la
regla de la constitucionalidad en abstracto
declarada en el plenario "Amaya" debe
ser mantenida, pues no se comprendería
que, aunque con votos disidentes, la Corte
avale una tasa que resulta
manifiestamente inconstitucional.
(b) Corresponde distinguir la tasa
aplicable según la forma como los montos
han sido fijados en la sentencia: si la
suma de condena es un valor fijado al
momento de la sentencia o contiene
cláusulas de reajuste legalmente
autorizadas, desde la mora hasta la
decisión devenga una tasa pura, y de la
sentencia en adelante, corresponde la
tasa bancaria; en cambio, si esa suma ha
sido fijada a la época de la producción del
daño (por ej., condena a restituir el monto
pagado por las reparaciones del
automotor antes de la interposición de la
demanda), corresponde que ese monto
devengue intereses a la tasa bancaria por
todo el tiempo, desde la mora, al efectivo
pago. Este criterio distintivo surge: (I) de
las sentencias de la Corte que tratan la
tasa en las deudas pesificadas; (II) de la
mayoría de los votos del plenario de la
Cámara Nacional Civil, que aunque
deciden la condena a la tasa activa desde
la mora, reconocen que esa solución
puede provocar desfasajes económicos
que justifican disminuir esa tasa si el
valor de la moneda ha sido tenido en
cuenta al momento de liquidarse el
capital.
(c) Es lícito distinguir según el
objeto de la deuda; así lo dice el voto
minoritario de Lorenzetti; no es lo mismo
la obligación a cargo de un consumidor
que defiende su vivienda que la de una
persona experta en la contratación.
4.3. La inconstitucionalidad en el
caso concreto.
Los avatares económicos antes
mencionados exigen revisar las "salidas"
a la inconstitucionalidad expresamente
admitidas en el plenario. Estas
"aperturas" se vinculan a:
(a) El objeto del crédito.
Como se señaló en el plenario
"Amaya", la respuesta judicial es
subsidiaria, en tanto rige sólo si no existe
tasa determinada por otra normativa, o
sea, si (I) No hay tasa
convencionalmente pactada; (II) No hay
ley especial (ni nacional, ni provincial)
que la fije; (III) No es un caso
encuadrable en el art. 565 del Código de
Comercio.
Por lo tanto, el plenario cubre,
entre otras, las obligaciones de origen
contractual sin previsión sobre tasa de
interés; las nacidas de la responsabilidad
extracontractual (por ej., daños y
perjuicios derivados de accidentes de
tránsito), algunos casos de daños
derivados del incumplimiento o
cumplimiento contractual o estatutario
(por ej., mala praxis profesional, contrato
de transporte de personas y mercaderías,
responsabilidad societaria, etc.); algunas
de fuente legal (alimentos), etc.
Está claro que muchos de esos
créditos exigen una protección especial;
así, por ej., la reparación correspondiente
al daño producido por la mora en la
satisfacción del crédito por alimentos
nunca podría ser menor al valor que esos
alimentos cubren más una tasa
suficientemente reparadora; otro tanto

Jurisprudencia de Mendoza 91
puede decirse de daños causados a la
integridad física de una persona.
(b) La prueba del mayor daño.
El plenario "Amaya" exige al
acreedor que pretende ser compensado
del mayor daño sufrido probar que "la
tasa pasiva es insuficiente para
indemnizar el daño moratorio producido
dado el destino específico que las sumas
debidas tenían conforme la naturaleza de
la obligación reclamada judicialmente".
La exigencia resulta excesiva conforme a
los nuevos avatares de la economía.
Obviamente, si el acreedor prueba lo
requerido en el plenario tendrá derecho a
ser indemnizado de todo el daño que
acredite, pero tasas superiores a la pasiva
también deben autorizarse en otros
supuestos.
(c) Las facultades judiciales para
determinar los montos reparadores y las
tasas de interés.
La facultad del legislador
provincial para fijar la tasa de interés es
constitucionalmente válida en tanto su
opción no vulnere los principios que
surgen del sistema jurídico (garantía
constitucional de la propiedad e
indemnización integral). La vulneración
al sistema puede verificarse en casos
determinados; cuando ello acaezca, el
juez, atento a las facultades concedidas en
el art. 622 del CC, deberá hacer la
pertinente corrección para que esos
principios sean resguardados; tal
corrección, insisto una vez más, no
consistirá en aplicar la tasa activa, sino en
acudir a otra tasa retributiva del
mantenimiento del patrimonio vulnerado
más una renta pura que la Ley Provincial
4087 ha fijado en el 5%.
4.4. El ejercicio en concreto de
esas facultades judiciales.
Para verificar si se han
vulnerado los principios que surgen del
sistema jurídico, el juez podrá tener en
cuenta no sólo los índices emanados de
los organismos públicos oficiales, sino
de otras instituciones confiables
(asociaciones de consumidores,
facultades de economía de universidades
públicas y privadas, etc.).
Para determinar la tasa
correspondiente, el juez podrá atender al
objeto de la prestación debida, en
especial, si enfrenta créditos de
naturaleza alimentaria.
5. Las ventajas de la solución
propuesta.
La solución que se propone
presenta las siguientes ventajas:
(a) Preserva la constitucionalidad
de una ley provincial que, como regla, se
adecua a la jurisprudencia de la Corte
Federal.
(b) Respeta el criterio
sabiamente establecido por Vélez
Sarsfield en el art. 622 y atribuye al juez
la determinación de la tasa en los casos
concretos en que la determinación del
legislador provincial no se acomoda al
sistema constitucional.
(c) Pone límites a la
discrecionalidad judicial, en tanto, como
regla, el juez debe respetar la ley
provincial y adecuar la tasa fijada sólo
cuando no cubra la depreciación operada
con más la renta que da la tasa pura. A
tal fin, el juez también puede valorar la
mayor protección que ciertos créditos
merecen por tener naturaleza
alimentaria.

92
Jurisprudencia de Mendoza
(d) Ampara la autonomía de la
voluntad regularmente ejercida.
(e) Responde a criterios de
realidad económica y autoriza al juez a
munirse de todo tipo de prueba
técnicamente confiable.
(f) No vulnera la prohibición de
actualizar que establece la Ley 23.928 y
mantiene el art. 4 de la Ley 25.561, en
tanto no manda reajustar el capital sino
verificar si la tasa de interés respeta o no
la integralidad del patrimonio del
acreedor, constitucionalmente protegido.
(g) Mantiene el criterio
jurisprudencial, mayoritariamente
aceptado, de que los daños se estiman a la
época de la sentencia por lo que, hasta
ese momento, rige la tasa pura, que en la
provincia es la fijada por la Ley 4087.
6. Conclusiones
Por todo lo expuesto, y si mi voto
es compartido por mis colegas del
Tribunal, el plenario debe ser respondido
de la siguiente manera:
1. Como regla, la tasa pasiva
prevista en la Ley 7198 no es
inconstitucional si se la aplica a
obligaciones reclamadas judicialmente,
por períodos posteriores al momento de la
entrada en vigencia de esa ley
(26/4/2004), y no existe disposición
normativa (convencional o legal) que
establezca otra tasa.
2. El acreedor tiene derecho a ser
compensado del mayor daño sufrido si
acredita que la tasa pasiva no cubre, como
mínimo, la desvalorización de la moneda
más la tasa pura del 5% prevista en la Ley
4087.
3. Para la determinación de ese
daño el juez deberá fundar la decisión en
índices provistos por organismos
públicos, nacionales y provinciales, y por
otras instituciones confiables
(asociaciones de consumidores,
facultades de economía de
universidades públicas y privadas, etc.).
4. Para fijar la tasa
correspondiente, el juez podrá atender al
objeto de la prestación debida, en
especial, si enfrenta créditos de
naturaleza alimentaria.
Sobre la misma cuestión el Dr
Fernando Romano (en disidencia),
dijo:
Que si bien voy a seguir el
enfoque que realiza mi prestigiosa
colega en el voto que precede me
permito disentir con la solución que
propugna atento que estimo que la misma
volverá a generar resistencia en los
Tribunales inferiores como desconcierto
en los justiciables que tienen que
acreditar el mayor daño sufrido tal como
debían hacerlo luego del Plenario
"Amaya".
Así señalo que los sólidos
argumentos que desarrollan la mayoría
de los treinta y tres camaristas que
dictaron el plenario de la Cámara
Nacional Civil que con precisión detalla
la Dra. Kemelmajer de Carlucci me
mueven a propiciar que se deje sin efecto
la doctrina sentada en el plenario
"Amaya", ello más allá de valorar que en
nuestra provincia se dictó una ley que
fija la tasa pasiva a diferencia de la
situación vigente en el orden nacional
donde no existe normativa, y que por
ende mi decisión importará en definitiva
apoyar o no la declaración de
inconstitucionalidad de la Ley 7198

Jurisprudencia de Mendoza 93
modificada por Ley 7358.
Conforme se ha dispuesto la
convocatoria a plenario y según mi
visión de la cuestión, estimo que debe
darse respuesta a los siguientes
interrogantes:
1) ¿Corresponde dejar sin efecto
la doctrina sentada en el Plenario
"Amaya?", en caso afirmativo: ¿Es
inconstitucional actualmente la Ley 7198
modificada por Ley 7358?
2) En caso afirmativo ¿Cuál es la
tasa de interés moratorio que
corresponde aplicar? Y ¿Desde cuándo es
aplicable la misma?.
Interrogantes 1 y 2.-
Las fluctuaciones de nuestra
inestable economía, donde la inflación es
igual a cero por una disposición legal
totalmente ajena a la realidad en la que
hoy estamos inmersos exige la revisión de
la doctrina plenaria sentada en el caso
"Amaya" (LS 356-50), ello a fin que los
intereses moratorios que se apliquen
judicialmente cumplan efectivamente con
su función resarcitoria.
La prohibición de la actualización
monetaria unida a la fijación de las
exiguas tasas que resultan de aplicar la
"tasa pasiva" que fija el art. 1 Ley 7198
para el cálculo de los intereses
moratorios, apareja una efectiva lesión al
derecho de propiedad del acreedor y
acaba premiando al deudor moroso que
lucra con el transcurso del tiempo.
La sola verificación de la
diferencia existente entre la tasa pasiva y
el cuestionable índice de inflación que
informa el INDEC, nos demuestra que la
aplicación de aquella ni siquiera permite
mantener el valor real del capital
adeudado, ni que hablar de la
compensación por la mora en el pago de
la acreencia. La tasa pasiva es la tasa de
interés que pagan las Instituciones
Financieras en sus operaciones pasivas
(Depósito de Ahorro, depósito a plazo
fijo, etc.), en la actualidad la tasa pasiva
que cobra el Banco de la Nación
Argentina es la mitad de la activa y el
análisis comparativo de la evolución de
ambas como la ponderación de los
índices del INDEC pone en evidencia
que su aplicación resulta a todas luces
insuficiente para mantener el valor del
capital y cubrir el daño provocado por la
mora en el pago. Valga como
comprobación utilizar la base de
Tribunet y realizar cualquier liquidación
aplicando una u otra tasa.
Las sentencias deben ceñirse a la
situación actual en la que se dictan es
decir que deben respetar las
circunstancias existentes al momento de
su dictado, ello a fin de no restarle
operatividad a las mismas. Atento ello y
dadas las circunstancias apuntadas
resulta a todas luces evidente que la
doctrina sentada en el plenario "Amaya"
ha sido superada por lo que nos
corresponde volver a verificar la
razonabilidad actual de la tasa prevista
por la Ley 7198 y en su consecuencia
decidir si la misma es o no constitucional
en este momento.
Como se reseña en el voto
precedente se dijo que la Ley 7198 en
abstracto no era inconstitucional y que
debía probarse en cada caso en concreto
el daño que su aplicación causare. La
Dra. Kemelmajer reitera esta concepción
con la que disiento sustancialmente ya

94
Jurisprudencia de Mendoza
que como he señalado es evidente que en
la actualidad la tasa pasiva resulta
totalmente insuficiente para compensar
el daño ocasionado por la mora del
acreedor, así que exigirle al deudor que
pruebe la afectación a su patrimonio por
aplicación de esa tasa es excesivo ante
hechos evidentes y notorios y además
resulta problemático y enredado en la
tramitación del juicio, pudiendo llegar a
provocar aún mayor litigiosidad.
Debemos tener presente que las leyes
deben ser interpretadas como un conjunto
armónico, dentro de un contexto histórico
y en forma compatible con la cambiante
realidad del universo en la que debemos
aplicarla, estudio que nos asegura el
respeto al principio de legalidad. Y en el
estudio que estamos realizando mantener
la vigencia de la tasa pasiva importa
negar la realidad circundante y peor aún,
reiterando mis dichos, avalar la actitud
del deudor moroso que especula con el
transcurso del tiempo.
Me adhiero así a los ricos
fundamentos desarrollados por la mayoría
de los camaristas civiles que en pleno
resolvieron la causa "Samudio de
Martinez c/ Transportes Doscientos
Setenta S.A." (La Ley 22/04/2009, 10)
cuando tratan el primer interrogante que
se propusieran y se inclinan por dejar sin
efecto la doctrina anterior que postulaba
la aplicación de la tasa pasiva en cuando
ésta en la actualidad no cumple
acabadamente la función resarcitoria que
tienen los intereses moratorios, la que
consiste en reparar el daño por el retardo
injustificado e imputable en el
cumplimiento de la obligación, así como
tampoco mantiene el valor del capital de
condena.
Atento los fundamentos
expresados sostengo que en la
actualidad la tasa fijada por la Ley 7198
no supera el test de razonabilidad dado
que es ajena a nuestra realidad y por
ende propicio que se declare su
inconstitucionalidad.
Resalto que la Sala que integro
si bien sostuvo que la elección de una
tasa u otra tiene sustento en razones de
política económica, conforme las
circunstancias reinantes en el país en
general y en los mercados en particular
(LS 381-222), excepcionalmente nos
hemos inclinado por declarar la
inconstitucionalidad de la Ley 7198 en
el caso concreto en casos referidos a
reclamos netamente alimentarios
respetando las excepciones que pueden
configurarse en materia alimentaria (ver
LS 373-83; 377-187) y que la Sala
Segunda de esta Corte, en materia
laboral también declaró en reiteradas
oportunidades la inaplicabilidad de la
tasa prevista por la Ley 7198 respecto a
deudas de carácter alimentario ello ante
la evidente diferencia existente entre las
tasas pasivas y activas lo que lleva a que
la aplicación de la primera importe la
licuación o pulverización del valor de
condena (ver LS 359-152).
A mayor abundamiento y como
colofón de este tópico me permito
señalar que el Estado Provincial, que
creó la norma, cuando es deudor paga a
los administrados acreedores una tasa
pasiva que hoy día no supera el 0.740 %
mensual, ahora bien cuando es acreedor
actualiza las deudas (art. 53 del Código
Fiscal) y además prevé el pago de

Jurisprudencia de Mendoza 95
intereses resarcitorios por mora según la
tasa que fijen los bancos oficiales por las
operaciones en descubierto en cuenta
corriente, incrementada hasta en un 50%
(art. 55 del Código Fiscal). Actualmente
la tasa del Banco Nación por operaciones
en descubierto alcanza al 2,5% mensual
(sin acuerdo) o al 2% mensual (si hay
acuerdo), porcentaje que puede ser
incrementado hasta en un 50%, todo con
la posibilidad de ejecutar vía apremio.
Más allá del interés en proteger la renta
pública, es evidente la tremenda
disociación entre un rol y otro, la que
provoca una inequidad manifiesta al
favorecer al Estado acreedor que como es
sabido paga siempre tarde, mal y poco
(prueba de ello lo es el engorroso trámite
de ejecución de sentencias contra el
Estado que a diario vemos en esta Corte).
Conclusión:
En función de todos los
argumentos expresados y teniendo en
cuenta que, como señala mi colega,
resulta necesario el seguimiento de las
leyes como una de las maneras de
controlar su constitucionalidad, ya que
la razonabilidad de las mismas depende
de su adecuación a los fines que
impulsaron su establecimiento y a la
ausencia de iniquidad manifiesta, y
conforme al ánimo que inspiró el llamado
a este Plenario, sostengo - respecto al
primer y segundo interrogante - que debe
ser superada la doctrina sentada en el
plenario "Amaya" declarándose la
inconstitucionalidad de la Ley 7198,
modificada por Ley 7358.
Tercer Interrogante:
Respecto a cuál es la tasa a
aplicarse también me inclino por
adherirme a la postura de la mayoría de
los camaristas civiles que en pleno
resolvieron la causa "Samudio de
Martinez c/ Transportes Doscientos
Setenta S.A." (La Ley 22/04/2009, 10),
propiciando que se aplique la tasa activa
cartera general nominal anual vencida a
treinta días del Banco de la Nación
Argentina (T.N.A), la que a la fecha es
del 18,85%, en tanto la misma en
principio asegura el mantenimiento del
capital y la reparación del daño
injustamente causado por la demora
injustificada.
Ahora bien como señalan
algunos de los integrantes del prestigioso
Tribunal Nacional, atento que en algunos
supuestos podría alterarse el contenido
de la sentencia de condena y producirse
un enriquecimiento indebido del
acreedor, como los jueces no pueden
desentenderse de los resultados de las
sentencias que dictan recaerá sobre ellos
la obligación de verificar en cada caso en
concreto si la tasa activa que ordenen
aplicar resulta razonable y conlleva un
resarcimiento legítimo y justo.
Así repito las conclusiones del
plenario al que he aludido cuando
expresa que si "…en un determinado
caso particular la tasa de interés activa
–fijada como obligatoria por el tribunal
y que tiene como objeto mantener
incólume la significación económica de
la condena – arroje un resultado
objetivamente injusto ante la realidad,
han de ser los jueces los que en la
evaluación de estas circunstancias
decidirán la aplicación de un interés
distinto…"
Cuarto Interrogante:

96
Jurisprudencia de Mendoza
¿A partir de cuando debe aplicarse
la tasa activa?
En esta cuestión me aparto de la
postura mayoritaria asumida en el
plenario que reiteradamente he aludido y
sostengo que la misma debe regir a partir
del dictado del presente, atento que se
trata de un supuesto en donde por efecto
de las circunstancias una ley cuya
inconstitucionalidad debía ser probada en
el caso concreto, hoy ha devenido en
inconstitucional ya que las tasas pasivas
bajas manifiestamente dejan de reparar el
daño causado y a veces ni siquiera
mantienen el valor del capital.
Ahora bien, ello no impide que
respetando la doctrina "Amaya", en cada
reclamo judicial particular se verifique si
en concreto la tasa pasiva resultaba
inconstitucional, pudiendo el sentenciante
así declararlo siguiendo los lineamientos
que en casos concretos han adoptado las
dos Salas de este Tribunal.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.
Salvini, Llorente y Nanclares, adhieren al
voto que antecede.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Alejandro Pérez Hualde (en voto
ampliatorio), dijo:
Coincido plenamente con el voto
preopinante de la Dra. Aída Kemelmajer
de Carlucci pues comparto su
razonamiento y sus conclusiones, a las
que únicamente le agregaría una oración
en la respuesta al Tercer Interrogante.
El voto del Dr. Fernando Romano
me ha hecho reflexionar en el sentido de
la grave situación que se presenta en el
caso en que el deudor moroso es el
Estado provincial; y no solo en aquellos
casos en que el crédito ha sido
considerado de carácter alimentario, pues
en ellos se ha declarado la
inconstitucionalidad de la norma en
discusión, sino en aquellos en que no se
encuentra en juego un crédito de tal
carácter por su monto o por su
naturaleza.
De ningún modo podría quedar el
Estado provincial beneficiado por una
normativa de su propia producción de tal
modo de provocar una verdadera
ganancia si se mira en contraste con el
sistema de actualización que aplica a sus
créditos impagos.
Por lo expuesto propicio que el
Tercer interrogante sea respondido de tal
modo:
"3. Para la determinación de ese
daño el juez deberá fundar la decisión en
índices provistos por organismos
públicos, nacionales y provinciales, y
por otras instituciones confiables
(asociaciones de consumidores,
facultades de economía de universidades
públicas y privadas, etc.). Si el deudor
fuera el Estado, deberá incluir en su
ponderación también los índices y tasas
que aplica ese mismo Estado en la
percepción de sus créditos tributarios en
mora".
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Böhm, adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia que a
continuación se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 28 de mayo de 2.009.

Jurisprudencia de Mendoza 97
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Excma. Suprema
Corte de Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
1) La Ley 7198 ha devenido en
inconstitucional atento que la tasa pasiva
que la misma fija no cumple con la
función resarcitoria que deben tener los
intereses moratorios.
2) Corresponde aplicar la tasa
activa cartera general nominal anual
vencida a treinta días del Banco de la
Nación Argentina (T.N.A.).
3) Los jueces tienen la obligación
de verificar si en cada caso en concreto la
tasa activa que ordenen aplicar resulta
razonable y conlleva un resarcimiento
legítimo y justo.
4) La tasa de interés fijada debe
aplicarse a partir del dictado del presente
plenario, lo que no impide que, en cada
caso particular, se verifique si en
c o n c r e t o
la tasa pasiva resultaba inconstitucional,
pudiendo el sentenciante así declararlo.
Notifíquese.
Fdo.: Aída Kemelmajer de
Carlucci, Alejandro Pérez Hualde, Carlos
Böhm y en disidencia Dr.Fernando
Romano, Dr.Herman Salvini, Dr.Pedro
J.Llorente y Dr.Jorge H.Nanclares.

98
Jurisprudencia de Mendoza
RECURSO DE CASACIÓN.
Recusación rechazada. Falta de
definitividad
Carece de definitividad a los efectos
del recurso de casación, el auto que rechaza la
recusación del tribunal planteada por el
imputado, porque no reúne los requisitos
exigidos por la ley adjetiva, ya que no se
trata de una sentencia definitiva, ni un auto
equiparable a tal, ni es un auto que ponga fin
a la acción o a la pena, o hagan imposible que
continúen, o denieguen la extinción,
conmutación o suspensión de cualesquiera de
ellas. (Cfr. Art. 475 C.P.P.).
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 93229 Fiscal c/Escoda José
s/Casación.
Mendoza, 15 de octubre de 2009
Sala Segunda
CUESTIONES:
1) ¿Es procedente el recurso interpuesto?
2)En su caso, ¿qué solución corresponde?
3) Pronunciamiento sobre costas.
Sobre la primera cuestión, el
Dr. Böhm, dijo:
Habiendo individualizado en los
antecedentes, la causa en la que se dictó
la sentencia recurrida, el tribunal que la
pronunció, y el recurso interpuesto, me
remito a lo allí expresado, haciendo
constar que a fs. 766 se concede el
recurso de casación, y a fs. 753 /756 y
vta., el Señor Procurador General
contesta la vista conferida.
I. Recurso de Casación:
La censura se basa en el art. 474
inciso 1° del C.P.P. (Ley 6.730 y sus
modificatorias).
Pide el recurrente se declare la
nulidad del auto que declara la
inadmisibilidad de la recusación
planteada, y el consecuente reenvío al
subrogante legal.
II. Dictamen del Señor
Procurador General:
A fs. 753/756 vta., contesta la
vista conferida por ley, expidiéndose por
la procedencia del remedio intentado, la
anulación de la resolución obrante a fs.
720 y vta., y a fs. 724, y
consecuentemente el reenvío al
subrogante legal.
Entiende que el inferior ha
aplicado e interpretado erróneamente el
derecho procesal vigente: la Cámara ha
aplicado un supuesto legal indebido
(dictamen, fs. 755 vta.); el vicio procesal
aparece cuando el tribunal de apelación
exige indebidamente el plazo especial
para la presentación del planteo de
recusación (dictamen, fs. 756), por lo que
encontrándose en trámite un recurso de
apelación es evidente que el plazo
natural y adecuado para presentar el
planteo era el término de emplazamiento
para comparecer ante el tribunal de
alzada. La manera de interpretar la
norma por el tribunal de apelación no
sólo es incorrecta por colocar el plazo
excepcional por encima del común, sino
esencialmente por recortar los tiempos
válidos para plantear las causales de
recusación.
III. Antecedentes:
III. 1. En lo que interesa
destacar, surge que: * a fs. 490/493,
corre agregado el auto de falta de mérito
dictado a favor de José Escoda Chirino,
fijando una prórroga extraordinaria de la
instrucción por el término de tres meses,

Jurisprudencia de Mendoza 99
conforme arts. 310 y 347 del C.P.P. (Ley
1.908); * a fs. 496 y vta., recurso de
apelación interpuesto por la defensa y
rechazado por la Segunda Cámara (fs.
619/622 vta.) y el de fs. 498/499
interpuesto por la parte querellante,
acogido por el mismo tribunal según auto
interlocutorio de fs. 619/622 vta.; * a fs.
638/662, la defensa de Escoda plantea la
recusación del tribunal; * a fs. 688/689
vta., corre agregado el procesamiento y
prisión preventiva de José Escoda
Chirino, por el delito de Estafa Procesal
(art. 172 del C.P.).
III. 2. La censura se esgrime al
amparo del inc. 1 del art. 474 del C.P.P.
Se agravia por violación de los artículos
3, 4, 55, 56 del C.P.P., y
concordantemente los artículos 8, 24 y 25
de la C.A.D.H. y 9 y 14 del P.I.D.C.P.
(recurso, fs. 725 vta.).
Centra el agravio en la afectación
a la garantía de imparcialidad, igualdad
ante la ley, igualdad de armas, iuria novit
curia. Todos ellos en última instancia
principios constitutivos del juicio justo y
debido proceso legal. (Recurso, fs. 731).
Denuncia un supuesto de gravedad
institucional (recurso, fs. 731), siguiendo
la doctrina sentada por la Corte Federal
en fallos 256:263 y 491; 260: 204; 268:
266, entre otros.
Asimismo en el escrito obrante a
fs. 740/746 vta., cumpliendo con el
emplazamiento de ley, solicita la
recusación de los miembros de la Sala II
de este Tribunal, por haber dictado
sentencia en juicio laboral, bajo el
número 10.662 caratulado "Sindicato
Union Obrera de Est. de Serv. Garages
Playas de Estacionamiento y Gomerias de
Cuyo c/ Rumaos s.a. p/ Cobro de pesos".-
(Recurso, fs. 740 vta.), Planteo que
resulta rechazado según auto de fs.
760.-
Formula reserva de caso federal.
IV. La solución:
IV. 1. Constituye un principio
inconcuso que la admisión de un
recurso extraordinario no obsta que al
momento de sentenciar, se vuelva sobre
el tema relacionado con los requisitos o
presupuestos que hacen a la
procedibilidad formal del remedio
impugnativo intentado. Conforme
doctrina sentada en L.S. 169 - 168; 193
- 326, 304 - 329, entre otros.
IV. 2. Antecedentes:
De las constancias de la causa, se
verifica que la defensa del Sr. Escoda
interpone recurso de apelación contra el
auto de fs. 619/622 vta., originario de la
Segunda Cámara del Crimen, que al
rechazar el recurso de apelación
interpuesto por la defensa del imputado,
dispone que el inferior dicte el auto de
procesamiento y prisión preventiva de
José Escoda, por la presunta comisión
del delito de Estafa (art. 172 C.P.), en la
modalidad de estafa procesal. Es contra
el auto de procesamiento y prisión
preventiva del nombrado obrante a fs.
688/689 vta., que la defensa solicita el
apartamiento del tribunal, plantea
recurso de casación (fs. 638/662), so
pretexto de preservar esencialmente la
garantía de imparcialidad del juzgador.
IV. 3. Anticipé el rechazo del
remedio intentado, toda vez que el art.
475 del C.P.P., no solamente impone el
recaudo de la definitividad de la
sentencia que se pretende impugnar, sino

100
Jurisprudencia de Mendoza
que deja expresamente aclarado en forma
previa que tales resoluciones sólo serán
recurribles "con las limitaciones
impuestas en los artículos siguientes".
Entre esas limitaciones establecidas, se
encuentra el art. 478 del mismo cuerpo
legal, que faculta al imputado a
impugnar las sentencias condenatorias, la
sentencia de sobreseimiento o absolutoria
que imponga una medida de seguridad
o lo condene a la reparación del daño y
los autos que denieguen la extinción de
la acción o la pena y la conmutación o
suspensión de la pena.
Así las cosas, la resolución no satisface
los requisitos previstos por el art. 475 del
C.P.P., pues no se cumple a su respecto
el recaudo de la definitividad del
pronunciamiento impugnado, ya que no
pone fin a la acción, ni hace imposible
que continúe, ni deniegue la extinción,
conmutación o suspensión de la pena. La
nota característica de las resoluciones
recurribles en casación es el efecto de
poner término al proceso, por lo que las
decisiones cuya consecuencia es la
supervivencia de la acción penal resultan
ajenas de dicho concepto.
Tampoco encuadra en ninguno
de los supuestos previstos por el art. 474
del C.P.P., de donde se sigue que el
imputado no se encuentra habilitado
para recurrirla por vía del recurso de
casación, por lo que el remedio deviene
inadmisible al no disponer los
impugnantes de la vía recursiva que
pretenden ejercitar.
En efecto, el auto que rechaza la
recusación planteada, no reúne los
requisitos exigidos por la ley adjetiva, ya
que no se trata de una sentencia
definitiva, ni un auto equiparable a tal, ni
es un auto que ponga fin a la acción o a
la pena, o hagan imposible que
continúen, o denieguen la extinción,
conmutación o suspensión de
cualesquiera de ellas. (Cfr. Art. 745
C.P.P.).-
En este aspecto se ha expresado
que "la impugnabilidad objetiva es un
límite o condición que debe reunir la
resolución, sea por su naturaleza, sea por
la consecuencia impuesta por ella en
cuanto a su calidad y monto que
selecciona algunas resoluciones,
dejando fuera del elenco legal de las
decisiones recurribles, muchas otras.
Esta condición, junto a la
impugnabilidad subjetiva, son las que
caracterizan lo que es un caso de
casación...todos los códigos modernos,
contienen una regla limitativa,...que
imponen condiciones de recurribilidad"
(Cfr. Barberá de Riso, "Manual de
Casación Penal", Pág. 181, citado en
L.A. 182-173).
IV. 4. Esta razones y oído el Sr.
Procurador General, me persuaden de la
improcedencia formal del remedio
intentado.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Doctores Herman A. Salvini y Pedro J.
Llorente adhieren por sus fundamentos al
voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión, el
Dr. Böhm, dijo:
Atento al resultado a que se
arriba en tratamiento de la cuestión
anterior, corresponde omitir la segunda
cuestión propuesta.
Así voto
Sobre la misma cuestión, los
Doctores Herman A. Salvini y Pedro J.

Jurisprudencia de Mendoza 101
Llorente adhieren al voto que antecede.
Sobre la tercera cuestión, el
Dr.Böhm, dijo:
Atento al resultado a que se
arriba en el tratamiento de la cuestión
anterior, y atento al estado de la causa,
corresponde diferir la regulación de
honorarios para la etapa procesal
oportuna.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los
Doctores Herman a. Salvini y Pedro J.
Llorente adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por terminado
el acto, procediéndose a dictar la
sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 15 de octubre de 2009.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo
precedente la Sala Segunda de la Excma.
Suprema Corte de Justicia fallando en
definitiva,
RESUELVE:
1º) Rechazar formalmente el
recurso de casación de fs. 725/732 vta.,
por el Dr. Carlos Varela Álvarez por la
defensa de José Escoda.
2º) Firme que resulte la
p r e s e n t e ,
bajen las actuaciones al tribunal de
o r i g e n
a fin de que prosiga la causa según su
estado.
3º) Diferir la regulación de
honorarios para la etapa procesal
oportuna.
Notifíquese.
Fdo.: Dr.Carlos Böhm,
Dr.Herman A.Salvini y Dr.Pedro
J.Llorente

102
Jurisprudencia de Mendoza
SINTESIS DE FALLOS
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
ABOGADOS.Honorarios.Regulación
complementaria.Base regulatoria
La regulación de honorarios
complementarios, por aplicación de la
expresión contenida en el artículo 4 inc.
a) de la ley 3641, no constituye una nueva
regulación sino que pretende sólo
completar la regulación originaria,
precisamente por los conceptos faltantes
al momento de practicarse la primera..
La interpretación armónica del
artículo 1 y 4 de la ley 3641 me permite
concluir que la base del cálculo de la
regulación de honorarios debe
comprender tanto el valor establecido en
la sentencia como sus intereses hasta el
momento en que se practique la misma.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 92.479 "González Loyarte
de Salomón, Ana María y ots. en j°
10.569" Balmaceda E. O. c/ Gobierno de
la Provincia de Mendoza p/Accidente"
s/Cas.".
Mendoza, 14 de abril de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.400-21
ACCIDENTE DE TRÁNSITO . Culpa
de la victima . Ciclista.
Aunque una maniobra de
adelantamiento puede ser considerada
antirreglamentaria, si la misma no tuvo
ninguna influencia causal en la
producción del accidente, el que no fue
producto del adelantamiento del
automotor, sino de la maniobra
imprevista de la ciclista, que se
interpone en la línea de circulación del
rodado mayor, se impone el rechazo del
recurso deducido.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 92.959 "Carpes Olga Nancy
en j° 213.906/31.005 Carpes Olga Nancy
c/ Santana Miguel Angel p/ D. y P. s/
Acc. Trans. s/ Inc. "
Mendoza, 6 de febrero de 2009
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez
Hualde
L.S.397-005
ACCIDENTE DE TRABAJO.
Empleador.Aseguradora de riesgos
del trabajo. Integración de la litis.
Responsabilidad del
empleador.Actividad riesgosa.
Trabajadores petroleros
La ART es el sujeto central en
la nueva ley de riesgos del trabajo y
responsable directa del cumplimiento de
las prestaciones en especie y dinerarias
previstas en el sistema. En consecuencia
se exonera de responsabilidad civil al
empleador salvo el supuesto del artículo
1072 C.C. (Art. 39 de la ley 24.557). Se
produce una sustitución sustancial del
sujeto obligado querido por la ley, con
el consiguiente reemplazo por la ART.
La comparecencia de la
aseguradora de riesgos en el proceso no
es como "citada en garantía" sino como
"citada a integrar la litis", como
obligada principal del sistema y en el
interés de lograr la solución de la causa
en el marco jurídico establecido por la

Jurisprudencia de Mendoza 103
ley. La integración de la litis con la
aseguradora de riesgos debe concretarse
respetando los principios de igualdad,
bilateralidad y equilibrio procesal,
fundados en la garantía del debido
proceso y en la inviolabilidad de la
defensa en juicio que son basamento, a su
vez, del principio de congruencia; en caso
de prosperar la acción de reparación
integral dirigida contra el empleador, la
ART sólo responderá por las prestaciones
dinerarias y en especie establecidas LRT
y el empleador, en forma sucesiva, por el
monto que supere la reparación
sistémica..
El denuncio de litis fue analizado
por esta Corte con anterioridad y se dijo
que luego de analizar la citación en
garantía y el denuncio de litis, puede
sindicarse como caracteres específicos de
la denuncia de la litis los siguientes
aspectos: 1) constituye una comunicación
formal de la pendencia de la causa; 2)
procede en supuestos de pretensiones de
condena; 3) no implica el ejercicio de
una pretensión propia razón por la cual
su comparecencia no es obligada y por
tanto no puede ser declarado rebelde; 4)
el tercero no es parte en el proceso, su
comparecencia es voluntaria; la sentencia
sólo le puede ser opuesta en el eventual
proceso posterior de revisión pero no se
le puede ejecutar.Este denuncio le allana
a la empleadora la principal barrera que
eventualmente se le presentará en el
posible proceso posterior, en caso de
resultar perdidoso en el originario,
consistente en la defensa de “exceptio
mali gesti processus” o excepción de
negligente defensa.
El riesgo natural que constituye -
la exploración y extracción en campaña,
tareas desempeñadas en boca de pozo y
afectadas a la perforación, terminación,
mantenimiento y reparación de pozos
petrolíferos o gasíferos - (Decreto
2136/75), constituye el facto de
atribución y una razón especial que
justifica la imputación de la obligación
resarcitoria al empleador. Es decir que
el fundamento de la responsabilidad es el
riesgo creado, el peligro que la actividad
genera, y el factor atributivo finca en un
poder-deber del empleador relacionado
a esa fuente de peligro que es de su
propiedad y que domina o controla de
manera expresa o virtual.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 90.439 "Cianci, Roberto
Hugo en j° 34.056 "Cianci,Roberto
Hugo c/Pride Internacional S.R.L. p/Enf.
Acc." s/Inc.-Cas.".
Mendoza, 5 de marzo de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.398 -64
ACCIDENTE DE TRABAJO.
Indemnización . Prescripción
El artículo 44 del la ley 24557
establece que las acciones derivadas de
esta ley prescriben a los dos años a
contar de la fecha en que la prestación
debió ser abonada o prestada y, en todo
caso a los dos años del cese de la
relación laboral. Por lo tanto para el
cómputo de la prescripción bianual hay
que contemplar dos momentos a) desde
que cada prestación es debida y b) desde
el cese de la relación laboral si el primer
término resulta indefinido.

104
Jurisprudencia de Mendoza
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 92.453 "Asociart S.A. ART
en j° 13.886 "Mortaloni, Angel J.
c/Expreso Luján de Cuyo S.A. p/Acc."
s/Inc.-Cas.".
Mendoza, 20 de marzo de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.399 - 58
ACCIDENTE DE TRABAJO.
Indemnización. Renta mensual.
Insuficiencia.
Corresponde en el caso concreto
declarar la inconstitucionalidad de los
artículos 15 apartado 2 y 18 de la Ley de
Riesgos del Trabajo toda vez que se
comprueba que la renta mensual por
accidente de trabajo y muerte del
trabajador son insuficientes para asegurar
los niveles mínimos de subsistencia de la
familia, desdibujándose la finalidad
reparadora de la norma que no es otra
que asegurar a los derechohabientes un
ingreso equivalente al que percibía el
trabajador antes de su muerte
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº93541 Rozas Roxana por sí y por
sus hijos menores Pablo y Adrián García
en j.16.994 Rozas Roxana por sí y por sus
hijos menores c/Mapfre Argentina A.R.T.
S.A. y Ots. p/Indemnización por muerte
s/Inc.
Mendoza, 16 de abril de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.400-67
ACCIDENTE DE TRÁNSITO.
Prioridad de paso.
La prioridad de paso de quien
circula por la derecha, no se pierde por
el hecho de que, quien goza de ella, se
encuentre a 37 metros de la encrucijada.
Por el contrario, dicha distancia es
bastante próxima a la misma y más aún
para un ciclista de avanzada edad, que
lógicamente no tendrá el tiempo
suficiente como para transponerla. El
conductor que no tiene la prioridad de
paso en una encrucijada, debe
necesariamente detener su vehículo y
esperar que pasen aquellos vehículos
con derecho prioritario, sin importar la
distancia a la cual estos vengan. El
razonamiento del recurrente no resulta
válido por cuanto importa permitir a
quien no goza de esa prioridad, especular
respecto a la distancia del que viene por
su derecha, como asimismo respecto a su
velocidad de circulación, para de tal
modo intentar el cruce cuando lo
considere apropiado, violando de tal
forma el texto expreso de la ley que
otorga prioridad de paso al que circula
por la derecha.
El encandilamiento apto para
constituirse en causal del siniestro, no
resulta probado; ello así, de la pericia
mecánica, resulta que luego de las 18.20
hs. el encandilamiento que se produce es
muy importante, dificultando
notoriamente la normal visión hacia el
Oeste, pero dicha dificultad notoria de
la visión no puede haber afectado al
conductor del vehículo demandado, ya
que no se ha acreditado que fuera
absoluta como para enceguecer al mismo
y, además, debemos tener en cuenta la
velocidad precaucional en la que
conducía. Resulta evidente que fue la
conducta imprudente de la víctima la

Jurisprudencia de Mendoza 105
única causa adecuada del daño, por
cuanto si se hubiese respetado la
prioridad de paso de quien circula por la
derecha, la colisión no hubiese ocurrido,
sin importar la mayor o menor distancia
que separaba al vehículo del demandado
de la encrucijada, ni la dificultad en la
visibilidad provocada por el
encandilamiento del sol.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 93.007 "Vera, Rodolfo Antonio
en j: 152.948/39.877 Vera Rodolfo
Antonio c/ Leandro Gastón Ciaramonte
p/ D. y P. s/ Inc."
Mendoza 10 de marzo de 2009
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmajer de Carlucci-
Böhm
L.S..398-141
ACCION DE AMPARO. Recurso de
apelación .
El art. 31 del Dec.Ley 2589/75,
que regula el amparo en la Provincia, sólo
concede la apelación en relación a las
medidas cautelares y la sentencia. La
finalidad de la restricción apelativa en el
amparo tiene su razón de ser en la
especial naturaleza del mismo, juicio
sumarísimo donde se amparan derechos o
garantías constitucionales, por lo que la
apelación se restringe a aspectos
liminares e importantes del proceso. Sin
embargo, debe declararse apelable
también el auto que aprueba una
liquidación que proviene de una sentencia
de amparo, es decir, las consecuencias
económicas preordenadas en aquella
decisión, que era apelable por disposición
legal. En el caso, la restricción del
recurso de apelación ya carece de todo
sentido porque no entorpece el trámite
del amparo. La liquidación de la
sentencia es la expresión numeral de su
contenido conceptual, por lo que puede
decirse que forma parte de aquélla en
tanto explicita numéricamente el alcance
o la extensión de los conceptos ya
decididos.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 93.083 "Pérez Nicolás en j:
144.712/31.158 Abad Mirta E. y ots. en
j: 142.921 Sute y ots. c/ Gob. de Mza p/
Acción de amparo p/ Ejec. Sentencia s/
Inc. Cas."
Mendoza, 10 de marzo de 2009
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmajer de Carlucci-
Romano
L.S.398-110
ACCION DECLARATIVA DE
INCONSTITUCIONALIDAD.Queja.
Resolución administrativa. Improcedencia.
Plazo legal.Interposición
El actor a través de su
presentación pretendía que el municipio
se expidiese respecto de la extensión a
su caso particular sobre la base de las
declaraciones del Tribunal Superior en
una demanda de inconstitucionalidad
que le es ajena. Tal circunstancia de
ninguna manera puede habilitar la
acción declarativa de
inconstitucionalidad prevista en el art.
223 del C.P.C. que sirve para atacar
leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos,
resoluciones emanados de autoridad
locales por ser contrarios a la
constitución provincial. Es decir, que el

106
Jurisprudencia de Mendoza
actor ha elegido erróneamente la vía para
el remedio procesal apto para obtener la
declaración que pretende, ya que la
acción instaurada solamente se abre ante
una queja que tenga su origen inmediato
en una disposición legal que se estima
inconstitucional, pero no en el supuesto
en que la crítica se dirige contra una
resolución administrativa, sea ésta
expresa o tácita y que decide sobre
derechos invocados por el administrado
que se deniegan en base a normas que
aquel estima inconstitucionales.
La acción declarativa de
inconstitucionalidad reglada en el artículo
223 del CPC, dispone un plazo especial
para el que cuestiona la
constitucionalidad de una norma. El
mismo es de un mes desde la vigencia de
la ley o desde que se formalizó el contrato
o convenio o se dictó la resolución, o
desde el día en el cual la norma afecte
realmente el interés del accionante. Por
ello, podemos afirmar que, el interés del
actor quedó afectado en el preciso
momento en que se conoció la
Ordenanza, es decir, al momento de su
publicación, por lo que el planteo debe
planearse dentro del plazo de un mes a
partir de este momento.
ACCION DE INCONS-
TITUCIONALIDAD . Interés concreto
y actual . Plazo interposición Leyes
fiscales .
La acción declarativa de
inconstitucionalidad requiere un interés
concreto y actual y no se da cuando sólo
media un interés abstracto, hipotético y
eventual. Aún cuando se haya dado
curso a la demanda, sustanciado el
proceso y se haya declarado competente
el Tribunal, ello no obsta para que al
dictar sentencia definitiva, se examine el
punto relativo al plazo de interposición
-art. 223 Código Procesal Civil- por
constituir el mismo un presupuesto de
procedibilidad, a la vez que una
condición de la acción
El plazo de caducidad de la
acción de inconstitucionalidad en
relación a las leyes fiscales, corre a
partir de la fecha en que el accionante
adquiere la calidad de contribuyente. Si
a la época de entrada en vigencia de la
Ordenanza municipal que fija una "tasa"
por el uso del espacio público, la actora
ya era el sujeto gravado es a partir de su
entrada en vigencia desde que debe
contarse el plazo de caducidad.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 84.165 "Supercanal
c/Municipalidad de Godoy Cruz s/Acc.
de Inc..".
Mendoza, 1 de diciembre de 2008
Sala Segunda
Salvini-Llorente-Böhm
L.S.395 - 65
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 84.355 "Supercanal S.A. c/
Municipalidad de la ciudad de Mendoza
s/ Acc. Inc."
Mendoza, 16 de junio de 2009
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmajer de Carlucci-
Romano
L.S.402-060

Jurisprudencia de Mendoza 107
ACCION DE INCONSTITUCIONA-
LIDAD.Materia Actos de alcance
general. Garantias constitucionales.
Norma atacada . Relación. ACCIÓN
PROCESAL ADMINISTRATIVA.
Materia. Actos de alcance particular
La acción de inconstitucionalidad
o demanda autónoma no es idónea para
que los administrados cuestionen la
validez de resoluciones administrativas
que deciden casos particulares (normas
individuales o de alcance singular), por el
contrario, por vía de esta acción o
demanda, se impugnan actos estatales
normativos o de alcance general; en
suma, la materia procesal constitucional
que constituye objeto de la acción está
determinada por los conflictos
generados por la aplicación de normas
generales que en el caso particular
infringen la supremacía constitucional.
Siguiendo esta interpretación se ha
resuelto que la vía contencioso
administrativa es apta para plantear la
inconstitucionalidad de la norma en la
que se funda el acto administrativo
atacado. El control de legalidad no
excluye el de constitucionalidad, que
asegura una mayor protección cuando se
denuncia la violación de un derecho
subjetivo.
La acción de inconstitucionalidad
exige una violación directa de las
garantías constitucionales; o sea, tal
contrariedad, debe estar inmediata y
causalmente vinculada al acto
cuestionado, no siendo bastante la simple
relación que una cláusula constitucional
puede tener con el acto impugnado. En el
caso, la decisión atacada se funda en
disposiciones municipales relativas a las
reglas vigentes en materia de edificación,
las que se estiman incumplidas por la
actora, no advirtiéndose en ello una
afectación inmediata de disposiciones
constitucionales.
Aún cuando el acto
administrativo se haya denominado
"ordenanza", si no es un acto de alcance
general y se trata de un acto
administrativo particular que se denuncia
como violatorio de los derechos
individuales de la empresa, es evidente
que la vía de cuestionamiento es la
acción procesal administrativa y no la
acción de inconstitucionalidad.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 89.271 "C.T.I. S.A. c /
Honorable Concejo Deliberante de la
Municipalidad de Luján s/ Acc. Inc."
Mendoza, 26 de marzo de 2009
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmajer de Carlucci-
Romano.
L.S.399-096
ACCION DE INCONSTITUCIONA-
LIDAD. Plazo de interposición.
Carácter perentorio Preclusión. Dies
a quo.
El plazo de un mes fijado por el
art. 223 inc.II del C.P.C. para ejercer la
acción de inconstitucionalidad,
constituye un término perentorio, de
carácter preclusivo o fatal, y su
vencimiento determina
-automáticamente- la caducidad de las
facultades procesales para cuyo
ejercicio se otorgan. Al particular, que
intenta la acción de
inconstitucionalidad, el legislador le ha
otorgado un plus: "el día en que la norma

108
Jurisprudencia de Mendoza
afecte su interés". En efecto, como lo
ejemplifica el codificador, en la nota al
art.223 C.P.C., un particular puede atacar
una norma de naturaleza impositiva,
aunque hubiese entrado en vigencia
mucho tiempo atrás, si lo hace dentro de
los treinta días desde que ese sujeto
adquirió el patrimonio que podía ser
afectado; antes de esa adquisición, el
particular no tenía interés jurídico en
atacar la norma. La idea de este "plus" en
beneficio del administrado particular
subyace en que si el momento en que se
afecta el interés es posterior al de la
sanción de la ley en que se funda, hay que
estar a la fecha del último, y no de la
primera.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 78.463 "Bodegas Tremac S..A
c/ Gob. de la Provincia de Mendoza s/
Acc. Inc."
Mendoza, 8 de abril de 2009
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de Carlucci-Böhm
L.S.399-228
ACCION PENAL . Prescripción .
Interrupción . Ley más benigna
La reforma introducida en el art.
67 del Código Penal por la Ley 25.990,
no menciona que el auto de rebeldía sea
interruptivo del curso de la prescripción,
como si lo es, en cambio, el auto de
citación a juicio, acto procesal necesario
para la celebración del debate.
La ley penal más benigna debe
aplicarse retroactivamente, porque
implica que para proveer a la seguridad
jurídica no es ya necesaria la mayor
afectación de bienes jurídicos que preveía
la ley más gravosa. La mayor benignidad
de la ley no la da solamente la pena, sino
que hay un gran número de
circunstancias que deben tomarse en
cuenta en cada caso, como puede ser un
menor tiempo de prescripción. Habida
cuenta que la reforma introducida en el
art. 67 del Código Penal por la Ley
25.990, resulta más benigna para el
imputado se hace viable aplicar el
principio consagrado en el art. 2 del
Código de fondo
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 91.543 "F. c/Muzio Rubi
Roberto por Lesiones Culposas
s/Casación.".
Mendoza, 10 de marzo de 2009
Sala Segunda
Böhm-Salvini-Llorente
L.S.400 - 44
ACCIÓN PROCESAL
ADMINISTRATIVA.Empleado
municipal. Cesantía.Incumplimiento
de los deberes del empleado público.
La cesantía del agente público
dispuesta luego de un sumario
administrativo, conforme a los hechos y
prueba rendida en autos administrativos
y conforme a la normativa del art. 41 inc.
a y c del Estatuto del Empleado
Municipal, resulta legítima, razonable y
proporcionada a la conducta desplegada
por el actor - no concurrir a reintegrarse
a su antiguo puesto de trabajo en las
funciones especificas que se le
correspondían en la Municipalidad,
luego de haber finalizado su adscripción
a la Legislatura - , por lo tanto no se ha
acreditado la falta de fundamento o

Jurisprudencia de Mendoza 109
arbitrariedad en la resolución.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 86.821 "Doña Alfredo
Javier c/ Municipalidad de Rivadavia
s/A.P.A.".
Mendoza, 2 de marzo de 2009
Sala Segunda
Salvini-Llorente-Bóhm
L.S.398 -34
ACTO ADMINISTRATIVO.
Motivación. Arbitrariedad.
Procedimiento administrativo .
Derecho de defensa .
La decisión administrativa no
puede ser atacada por falta de motivación
si expresamente manifiesta que se funda
en dos razones: el agotamiento del plazo
de reserva de empleo -art. 47 ley 5811- y
el informe de la Junta de
Reconocimientos Médicos en la que se
manifiesta que "el agente no se encuentra,
en el momento actual, en condiciones de
reintegrarse a sus tareas laborales".
Ambos conceptos constituyen la
motivación del acto que, aún cuando
pueda resultar escueta, no es menos
precisa, por lo que más allá de la
coincidencia o no con los contenidos de
la motivación, ella está presente
suficientemente y corresponde descartar
el argumento basado en su presunta
ausencia.
La arbitrariedad en el acto
administrativo se presenta cuando el
decisorio se halla desprovisto de todo
apoyo legal y fundado tan sólo en la
voluntad de los que resuelven, o cuando
se resuelve contra o con prescindencia de
lo expresamente dispuesto por la ley
respecto del caso y cuando se prescinde
de prueba fehaciente regularmente traída
al juicio se hace remisión a las que no
constan en él. No incurre en
arbitrariedad la decisión que impide el
reingreso, pedido dos días antes de que
termine el período de reserva de empleo,
si el dictamen de la Junta Médica,
coincidente con el profesional particular
del agente estatal, estima que no se
encuentra en condiciones de cumplir sus
funciones. La diferencia de opinión, no
ya sobre el diagnóstico, porque ambos
coinciden, sino en el alcance, en modo
alguno convierte el acto en una decisión
carente de lógica o que se apoye en la
sola voluntad de quienes decidieron.
Impiden invocar violación
alguna del derecho de defensa, la profusa
actividad del agente en el terreno del
procedimiento administrativo, que consta
en legajo personal y en el procesal del
agente, que obra en las actuaciones y que
demuestran que el actor ha podido
expresar todas sus razones y
argumentos, que ha tenido todas las
oportunidades procedimentales y
procesales para ofrecer sus pruebas y
demostrar sus afirmaciones,
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 79.357 "Cherubini, Luis David
Javier c/ Gob. de la Prov. de Mza.
(Poder Judicial) s/ A.P.A."
Mendoza, 11 de febrero de 2009
Sala Primera
Perez Hualde Kemelmajer de Carlucci
Catapano Mosso.
L.S.397-041

110
Jurisprudencia de Mendoza
COMPETENCIA PENAL. Conflicto .
Planteamiento . Oportunidad
El conflicto de competencia debe
plantearse en forma inmediata, salvo en
disputa que se suscite cuando el Tribunal
estuviese de turno, considerándose para
este caso como tiempo prudencial de
quince días desde la recepción de la
causa.
Suprema Corte de Justicia.
Expediente n° 93.241 "F.c/Carbelli
Valerio p/Estafa en perjuicio de Hugo
Barrera." s/Competencia.".
Mendoza, 4 de junio de 2008
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.A.232-239
CONCURSO PREVENTIVO.
Honorarios . Cómputo del pasivo .
Verificación sujeta a condición.
La interpretación gramatical y
aislada del art. 266 de la ley 24.522,
contradice el sistema general de la
regulación de honorarios, estructurada
sobre la base de la proporcionalidad
respecto de los fondos efectivamente
ingresados y de los pasivos realmente
incorporados. Independientemente de si
es acertado o erróneo computar en el
pasivo los créditos sometidos a revisión a
los efectos del monto a regular, en caso
de créditos cuya verificación ha sido
condicionada, lógico es que el resultado
final (cumplimiento o incumplimiento de
la condición) sea tomado en
consideración a los efectos de proceder a
los reajustes finales que se conformarán
con la regulación complementaria, si
correspondiera.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 94.141 "Gianello Marcos L.
en j° 22.323/31.459 Constructora San
José S.R.L. p/ Concurso preventivo s/
Cas."
Mendoza, 4 de marzo de 2009
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.398-055
CONCURSO PREVENTIVO.
Publicación de edictos.
Incumplimiento . Desistimiento tácito
Inapelabilidad.
Si bien en algunos casos se ha
declarado la apelabilidad de la
resolución que declara al deudor
desistido de su presentación en concurso,
en autos no se dan las circunstancias
especiales que justifiquen el
apartamiento de la regla general de la
inapelabilidad vigente en materia
concursal, al no existir conculcación al
derecho de defensa, por cuanto, quien se
sujetó a un procedimiento regido por la
ley concursal e incumplió con las
obligaciones claramente impuestas en la
resolución de apertura, al no efectuar la
publicación en término, sin que exista
justificación alguna de tal proceder, no
merece tratamiento excepcional.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 90.467 "Ponce, Beatriz en j:
32.593 Ponce Beatriz E. en j: 13.292
Ponce Beatriz E. p/ Conc. Prev. s/
Recurso Directo s/ Inc. Cas."
Mendoza, 10 de marzo de 2009
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmajer de Carlucci-
Romano.

Jurisprudencia de Mendoza 111
L.S.398-145
CONCURSO PREVENTIVO
QUIEBRA Honorarios del sindico
Regulación. Base regulatoria. Acuerdo
preventivo . Evaluación del activo.
Valoración exagerada.
De conformidad con lo dispuesto
por los arts. 59 y 253 inc. 7 Ley 24.522,
el síndico que actúa en un concurso
preventivo continuará interviniendo en el
proceso si el concurso fracasa porque no
se llega al acuerdo, correspondiéndole
una única regulación de honorarios. En
cambio, si el proceso concluye por la
homologación del acuerdo, cesarán sus
funciones y, como regla, no participará en
la quiebra liquidativa.
Si la evaluación del activo
concursal que sirvió de base a la
regulación de honorarios fue exagerada
en grado tal de que contraría toda lógica
y resulta asimilable al error grosero, al
fraude o al abuso, deben reajustarse los
montos por las vías pertinentes previo
escuchar a la sindicatura, al menos, en un
trámite incidental en el que pueda aportar
pruebas de la razonabilidad del activo
oportunamente estimado.
Suprema Corte de Justicia
Expte. N° 92.985 "García Fanesi Hernán
en j: 41.704 Supermercado Los Amigos
S.A. p/ Conc. Prev. (Hoy quiebra) s/ Inc.
Cas."
Mendoza, 26 de febrero de 2009
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Pérez Hualde-
Romano
L.S.398-018
CONCURSO
PREVENTIVO
Verificación de crédito. Multas
El criterio de este Tribunal
admite la verificación de las multas que
hayan sido impuestas al concursado por
la AFIP, por infracciones anteriores a la
presentación en concurso, aún cuando
hayan sido determinadas con
posterioridad a tal fecha, y
fundamentalmente por respetar el
carácter de cosa juzgada material de las
multas que no hayan sido recurridas en
tiempo y forma.
La intención de los jueces de
grado y de la sindicatura de aplicar a las
multas, aplicadas al concursado por la
AFIP, un criterio morigerador que se ha
admitido para el caso de las tasas de
interés, no resulta adecuado, ya que el
exceso de una tasa de interés se verifica
de modo objetivo, por la simple
comparación con las tasas del mercado;
el exceso de una multa, en cambio, exige
analizar aspectos objetivos y subjetivos
en el infractor.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 90.989 "AFIP en j°
1.003.776/10.063 AFIP en j° 1.001.627
Molina Carlos Alberto p/ Quiebra hoy
Concurso preventivo p/ Inc. Verificación
tardía s/ Inc. Cas."
Mendoza, 1 de julio de 2008
Sala Primera
Pérez Hualde-Romano-Böhm
L.S.390-191
CONCURSOS Y QUIEBRAS.
Avenimiento. Efectos. Créditos no
verificados
Establecer como regla que
consentir el avenimiento supone para un

112
Jurisprudencia de Mendoza
acreedor concurrente dar por extinguidas
todas las deudas de los fallidos, aún
aquellas cuya verificación no solicitó, no
tiene respaldo expreso en ningún texto
legal. Ninguna norma otorga
expresamente semejantes efectos al
avenimiento. Conforme el art. 227 de la
ley de concursos y quiebras, norma cuya
aplicación se reclama, el efecto del
avenimiento es "hacer cesar los efectos
patrimoniales de la quiebra"; de allí que
el incumplimiento de los acuerdos no
permite "reabrir el concurso". Nada
dispone sobre renuncias presuntas. Nada
hay pues de arbitrario en sostener que la
conformidad al avenimiento no
comprendió a los créditos cuya
verificación no se reclamó. La insistencia
de los deudores en distinguir entre
acreedor concurrente y acreedor no
concurrente, y no entre créditos
concurrentes y no concurrentes, tampoco
es audible. En el concurso se verifican
créditos - art. 32 Ley 24.522-; así el
pedido interrumpe la prescripción de ese
crédito y no de otro que no se ha
insinuado, que queda sometido a todas las
vicisitudes propias de los créditos no
reclamados.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 93.409 "Pozo José J. y otro en
j. 14.622/10.568 "Efor de los Bancos de
Mendoza y de Previsión Social S.A. c/
Valdearenas J. y otros p/ Cobro de pesos
s/ Inc. Cas."
Mendoza, 5 de marzo de 2009
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano -Pérez
Hualde.
L.S.398-076
CONTRATO DE SEGURO.
Cobertura. Cláusulas de caducidad.
Exclusión de la cobertura
El contrato de seguro debe
mencionar el riesgo asegurado;
normalmente se prevé el riesgo genérico
a cubrir, y luego hipótesis que van
acotando el ámbito dentro del cual regirá
la cobertura otorgada, es decir, la
individualización del riesgo se hace con
indicaciones positivas, y luego,
indicaciones negativas ayudan a la
individualización. La determinación del
riesgo implica dos fases: A) la
individualización del riesgo, es decir
naturaleza del hecho cuyas
consecuencias se busca amparo; B)
delimitación del riesgo que resulta de la
fijación de límites concretos a ese riesgo
En el contrato de seguro, cuando
la delimitación del riesgo es de
naturaleza convencional, aparecen las
llamadas cláusulas de exclusión de
cobertura o de no seguro o de no
garantía, que señalan hipótesis que, o
bien resultan inasegurables, o son
intensamente agravantes del riesgo y por
ello colocadas fuera de la cobertura;
pueden constituir simples menciones
objetivas de lugares, personas o cosas,
dirigidas a fijar ámbitos concretos en los
que operará el seguro. En consecuencia,
la delimitación del riesgo consiste en
excluir o restringir los deberes del
asegurado por la no asunción de alguno
de los riesgos, implica un no seguro,
ausencia de tutela o garantía, no
atribuyen derechos ni imponen
obligaciones, sino que describen el
ámbito dentro del cual el seguro brindará
su amparo, son esencialmente
descriptivas, marcando el área de

Jurisprudencia de Mendoza 113
aseguramiento mediante la mención de
inclusiones y exclusiones, produciendo
como resultado que el asegurado no
perciba la prestación comprometida por el
asegurador. La exclusión a la cobertura,
resulta del contenido mismo del contrato,
son siempre anteriores al siniestro y
oponibles a los terceros, aún al
trabajador en el seguro de accidente de
trabajo
Las cláusulas de caducidad, del
contrato de seguros, suponen una
situación originariamente cubierta por el
contrato, son sancionatorias e imponen
una pena colocando los supuestos que
describen fuera del amparo del contrato.
El asegurador que alega la caducidad
debe probarla. Las cláusulas de caducidad
sólo son oponibles a terceros si se trata de
defensas nacidas con anterioridad al
siniestro
La circulación por parte del
conductor, en estado de ebriedad, implica
asumir un riesgo adicional, que no puede
ser cubierto por la aseguradora sin
debilitar significativamente la ecuación
económica del contrato, además de estar
prohibida por la propia ley de tránsito.
Esta cláusula de delimitación del riesgo,
a diferencia de cláusulas eximitorias no
contradice normas de la ley de seguros;
tampoco contraría la ley 24.240 de
protección de los consumidores pues, la
cuestión se vincula al riesgo asegurado y
a la ecuación económica del contrato
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 91.627 "Triunfo Cooperativa
de Seguros en j° 83.303/9126 Triunfo
Coop. de Seguros en j° 82.776 Navarría
Gisela c/ Sabatino Bustos F. p/ Daños y
perjuicios s/ Inconstitucionalidad y
Casación."
Mendoza, 1 de julio de 2008
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Pérez Hualde-
Böhm
L.S.390-185
CONTRATO DE TRABAJO.
Elementos tipificantes. Médico.
Dependencia o ejercicio profesional
autónomo. DOCTRINA DE LOS
ACTOS PROPIOS. Ambito de
aplicación.
Para determinar si existe trabajo
en relación de dependencia de los
profesionales médicos se deben utilizar
como pautas orientadoras la existencia
de una prestación de servicios, de
subordinación jurídica y económica, de
dirección y supervisión de los servicios,
la continuidad de la prestación y su
exclusividad.
Existe subordinación jurídica
cuando la empresa ejerce sus funciones
de dirección, supervisión, instrucción,
dictado de órdenes, organización de
horarios, etc. Toda organización
colectiva de trabajos profesionales exige
una coordinación de tareas. Para
establecer si existe o no subordinación
jurídica, entre un profesional y la
empresa, hay que comprobar si el
profesional es parte activa y
determinante de esa organización y si,
por su voluntad puede modificarla; o si
por el contrario es una parte pasiva de la
organización que recibe las
instrucciones y las directivas.
Si existe exclusividad y la
subordinación económica en el trabajo
del profesional médico prestado a una

114
Jurisprudencia de Mendoza
empresa - clínica, obra social, empresa
prepaga, etc. - la relación jurídica que se
traba es de naturaleza laboral y no una
locación de servicios. Sin embargo, es
común que los profesionales médicos
presten servicios a más de una entidad,
pero conservando en cada relación las
características de subordinación jurídica
a órdenes impartidas. La exclusividad, en
ese caso, no es un factor decisivo, en la
medida en que se configure la situación
de dependencia económica o sea que los
ingresos provenientes de su contratación
constituyan una parte principal de su
subsistencia.
La continuidad de los servicios
no define por si sola el amparo del
derecho laboral. Empero, unido al
concepto de subordinación jurídica y
dependencia económica de sus ingresos,
constituye el elemento que termina de
configurar la existencia de una relación
de trabajo y no una locación de servicios.
Los servicios médicos pueden prestarse
en forma individual, en forma asociativa
integrando una organización y
decidiendo activamente su diagramación
y participación de los beneficios y de las
pérdidas o trabajando para una
organización que da las instrucciones y
órdenes de servicio.
La disponibilidad del médico
para modificar el plan de servicios de la
empresa y la variación de sus ingresos,
constituyen los elementos decisivos para
definir la inexistencia de una relación
de dependencia. La variación de los
ingresos, si va unida a la falta de
exclusividad, supone una atenuación al
principio de la subordinación económica
que se requiere para definir claramente
una situación de dependencia laboral.
Dos son los elementos fácticos
que colaboran a diferenciar una relación
de trabajo autónomo o en relación de
dependencia - a) la inscripción como
autónomo; b) otorgamiento de recibos -,
pero ninguno considerado aisladamente
puede definir una situación por sí. La
inscripción como autónomo daría en
principio la idea de la no existencia de la
relación de dependencia; en cambio, el
otorgamiento de recibos sucesivos a un
mismo requirente del servicio
demostraría lo contrario. No obstante
ello, corresponde hacer una
interpretación asentada a la realidad
indica que un profesional liberal lo es en
la medida en que tenga muchos clientes,
pacientes o demandantes de sus
servicios. Si los servicios sólo se prestan
a un dador, se acentúan las
características de subordinación.
Si bien se ha admitido en ciertos
o determinados casos la doctrina de los
actos propios, su inserción en el derecho
laboral sólo puede darse en determinadas
situaciones muy puntuales y su
incidencia debe examinarse con criterio
prudencial, ya su aceptación lisa y llana,
colisiona con uno de los principios
básicos del derecho laboral, que es el de
su naturaleza protectora de los derechos
del trabajador. Es que ante la
inseguridad laboral, muchas veces los
prestadores del servicio guardan silencio
en relación a reclamaciones laborales,
por temor a la pérdida de la fuente de
trabajo. Cuando se opera el distracto o
aparecen los elementos perturbadores de
la relación jurídica, recién allí y ante la
inminencia de la pérdida, aparecen los
reclamos de todo tipo de emolumentos
no correctamente liquidados.

Jurisprudencia de Mendoza 115
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 91.551 "Gagliardi Héctor
Orlando en j°34.223 "Gagliardi H.O.
c/Unión Mutual de Jubilados y
Pensionados de Mendoza p/Despido"
s/Inc.-Cas.".
Mendoza, 5 de marzo de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.398 - 81
CONTRATO DE TRABAJO.
Extinción.Acuerdo económico.
Interpretación.
La validez de los acuerdos
extintivos onerosos en el ámbito laboral
debe abordarse desde la perspectiva del
principio general de la autonomía de la
voluntad y, por tanto, únicamente se
podrá invalidar un convenio con
fundamento en algún vicio de dicha
voluntad, desplazándose el análisis y
consideración desde el punto de vista del
principio de irrenunciabilidad y orden
público laboral. Por ello, corresponde
realizar un análisis integral del acto
extintivo, desde el punto de vista
subjetivo y en los términos del art. 241 de
la Ley de Contrato de Trabajo y del acto
conciliatorio o transaccional incluido en
el mismo, desde el punto de vista objetivo
(teoría general del objeto del acto
jurídico) en los términos del art. 15, 12,
63 y cc. de la Ley de Contrato de Trabajo.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 92.899 "Vargas Juan D. en
j° 13.319 "Vargas Juan D. c/Banco de
Galicia y Buenos Aires SA p/Dif. Sal..".
s/Inc.-Cas.".
Mendoza, 15 de abril de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Bohm
L.S.400 - 52
CONTRATO DE TRABAJO.
Extinción . Convenio. Homologación .
Juez. Facultades
En los casos de acuerdos
extintivos de la relación que incluyan un
acuerdo económico compensatorio a
cargo del empleador, sea que se lo
denomine indemnización, gratificación
o de cualquier otra manera al juez le cabe
la tarea de verificar si el mismo no
resulta lesivo para el trabajador por
violar el principio de irrenunciabilidad
establecido en el artículo 12 de la Ley de
Contrato de Trabajo
La ausencia de invocación de
vicios de la voluntad o de falsedad
instrumental del acuerdo extintivo de la
relación laboral, no necesariamente
implica su validez y consecuente
oponibilidad al trabajador, cuando a la
luz de la evaluación realizada por el
juzgador se verifica la afectación del
principio de irrenunciabilidad y del
orden público laboral, en los términos
del artículo 15 de la Ley de Contrato de
Trabajo.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 93.889 "Circulo de
Oficiales de Mar en j° 17.454 "Yovino
Delia A. c/Círculo de Oficiales de Mar
p/Despido". s/Inc.-Cas.".
Mendoza, 22 de abril de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.400 - 158

116
Jurisprudencia de Mendoza
CONTRATO DE TRABAJO.Injuria
laboral. Apreciación
La ponderación de los hechos o
situaciones calificadas de injuriosas que
autorizan la extinción del contrato de
trabajo, queda librada a la
discrecionalidad y a la prudencia de los
jueces, por lo que tratándose de la
apreciación de situaciones de hecho están
sustraídas de los recursos extraordinarios,
salvo el supuesto de arbitrariedad.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 91.251 "Bustos, Ramón
Antonio en j° 6.671 "Bustos, R.A.
c/Granollers, H.A. p/Ord." s/Inc.-Cas.".
Mendoza, 1 de abril de 2009.
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.399 - 225
CONTRATO DE TRABAJO.
Subcontratación. Responsabilidad
solidaria.
Cuando el trabajador contratado
por una empresa subcontratante realiza
trabajos que son propios a la actividad de
la empresa principal, podemos afirmar
que las empresas son responsables
solidariamente atento a lo dispuesto por el
artículo 30 de la LCT, en razón de las
responsabilidades indirectas que
establece dicha norma por razones de
política protectoria. Ello sin perjuicio de
la posible existencia de fraude dado que
el empresario subcontratado que presta el
servicio o realiza la obra no lo hace en
los términos de su objeto social sino que
se comporta como un verdadero
"suministrador de mano de obra".
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 93.221 "Torres, Adrián
c/Telefonía pública modular y otros
p/Desp.." s/Inc.-Cas.".
Mendoza, 20 de marzo de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.399 - 45
CONTRATO DE TRABAJO.
T r a b a j a d o r n o
registrado.Emplazamiento.Despido
indirecto. Sanciones.
Hay que ser exigente y
meticuloso en la observación del
cumplimiento de las formalidades del
emplazamiento previsto por el art.11 de
la ley 24.013, pues la sanción por el
incumplimiento es realmente muy grave.
En ese sentido y por el principio de la
buena fe laboral, el trabajador que ha
emplazado al patrón, debe
necesariamente esperar el plazo de
treinta días, que por otra parte es el
término legal, para que el mismo dé
cumplimiento a la obligación requerida,
aunque sea razonable pensar que el
empleador no iba a cumplir por el grado
de irresponsabilidad demostrado, ya que
introducir excepciones cuando las
mismas no provienen de la ley, generaría
una gran inseguridad jurídica.
Los artículos 8, 9, 10 y 15 de la
ley 24013 establecen un sistema de
sanciones o de incremento de las
indemnizaciones en favor del trabajador,
estas indemnizaciones aumentadas, son
en realidad multas o recargos
establecidos frente a una conducta
agravante de la situación laboral y
penaliza la negligencia, morosidad o
irresponsabilidad social del empresario

Jurisprudencia de Mendoza 117
de regularizar la situación de los
empleados; no obstante el artículo 11 de
la normativa citada exige como
obligación previa del trabajador un
emplazamiento por 30 días al empleador
a que se establezca la fecha real de
ingreso, verdadero monto de las
remuneraciones y las circunstancias
verídicas que permitan calificar la
inscripción como defectuosa: es decir que
si el empleador cumple dentro del plazo
previsto puede eximirse del pago de las
indemnizaciones.
El tema referido a las
intimaciones y el plazo de espera de 30
días del artículo 11 de la ley 24013, en
principio debe considerarse en forma
restrictiva y apegada a la ley. Sin
embargo, frente a los supuestos donde la
empleadora desconoce la relación laboral,
contesta el emplazamiento y no se
considera obligada a cumplir la exigencia
legal, hemos entendido que seguir la
normativa constituye un exceso de rigor
ritual, pero los supuestos de excepción
deben analizarse en cada caso concreto y
sobre todo valorando cómo juega el
principio de buena fe entre las partes, sea
analizando la conducta del trabajador o la
del patrón y en función de lo que quiere
la misma ley, esto es tender a la
regularización y registración del empleo
no registrado o informal.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 88.027 "Jara Atilio Victor
en j° 30.741 "Calle Berta c/Cobancu
Ltda. y ots. p/Desp." s/Cas.".
Mendoza, 8 de abril de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Bohm
L.S.400 - 1
C O N T R A T O D E
TRABAJO.Trabajador no registrado.
Emplazamiento.Plazo. Buena fe.
Sanciones.Indemnizaciones. Multa.
Excepciones
Los artículos 8, 9, 10 y 15 de la
ley 24.013 establecen un sistema de
sanciones o de incremento de las
indemnizaciones en favor del trabajador,
estas indemnizaciones aumentadas, son
en realidad multas o recargos
establecidos frente a una conducta
agravante de la situación laboral y
penaliza la negligencia, morosidad o
irresponsabilidad social del empresario
de regularizar la situación de los
empleados; no obstante el artículo 11 de
la normativa citada exige como
obligación previa del trabajador un
emplazamiento por 30 días al empleador
a que se establezca la fecha real de
ingreso, verdadero monto de las
remuneraciones y las circunstancias
verídicas que permitan calificar la
inscripción como defectuosa; es decir
que si el empleador cumple dentro del
plazo previsto puede eximirse del pago
de las indemnizaciones.
El tema referido a las
intimaciones y el plazo de espera de 30
días del artículo 11 de la ley 24.013, en
principio debe considerarse en forma
restrictiva y apegada a la ley. Sin
embargo, frente a los supuestos donde la
empleadora desconoce la relación
laboral, contesta el emplazamiento y no
se considera obligada a cumplir la
exigencia legal, hemos entendido que
seguir la normativa constituye un exceso
de rigor ritual, pero los supuestos de

118
Jurisprudencia de Mendoza
excepción deben analizarse en cada caso
concreto y sobre todo valorando cómo
juega el principio de buena fe entre las
partes, sea analizando la conducta del
trabajador o la del patrón y en función de
lo que quiere la misma ley, esto es tender
a la regularización y registración del
empleo no registrado o informal.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 92.731 "Pezzola, José Luis
en j° 31.773 "Pezzola J.L. c/Repsol YPF
S.A. p/Enf. Acc." s/Inc.".
Mendoza, 5 de marzo de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
LS.398 -86
COSTAS.ImposiciónAbogados.
Conducta profesional.
Debe destacarse la naturaleza
subjetiva de la sanción consistente en la
imposición de costas a los abogados,
regla de la que se derivan las siguientes
consecuencias: a) la imposición de costas
al abogado se funda en criterios
subjetivos de imputabilidad; es decir,
debe mediar culpa; b) esa culpa puede
surgir de los hechos mismos, de las
propias constancias de la causa. Un
supuesto en el que la culpa surge de los
propios hechos es la irrazonabilidad de
los montos reclamados; c) El art. 36 ap.
IV. del Código Procesal Civil es de
aplicación excepcional y restrictiva, por
lo que, cuando el magistrado recurre al
mismo debe fundar acabadamente la
negligencia del profesional a que alude la
norma, para no vulnerar el derecho de
defensa del abogado afectado.
La argumentación respecto a
tener la posibilidad de modificar la
demanda antes de la notificación no es
suficiente razón para justificar una
conducta profesional; presentar una
demanda con miras a su modificación
configura, como mínimo, una estrategia
procesal riesgosa, desde que el
demandado puede presentarse
espontáneamente al proceso y extinguir
esa presunta facultad. Ello no abona la
idea de que la conducta exigida impida a
la víctima el acceso a la justicia. Por el
contrario, la víctima de un accidente de
tránsito es un lego, el abogado tiene la
obligación de advertirle que sus
pretensiones tienen nulas posibilidades,
salvo que tenga prueba que contradiga la
existente en un instrumento público
como es un expediente judicial. El
cumplimiento de ese deber profesional,
que se expresa en la demanda con el
ofrecimiento de prueba pertinente,
protege los intereses del cliente, en tanto
impide alimentar esperanzas infundadas
durante un largo juicio que resultan
finalmente frustradas, y contribuye con
los tribunales evitando demandas
improcedentes cuyo único resultados son
cuantiosos gastos que son soportados por
la parte, o por el Estado.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 93.249 "Juez Marcelo y otro
en j. 141.843/8832 Arequipa Fernando c/
Jofré Carlos M. y otros p/ Daños y
perjuicios s/ Inc."
Mendoza, 8 de abril de 2009
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.399-234

Jurisprudencia de Mendoza 119
DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente
de tránsito. Colectivo. Ciclista. Culpa
concurrente .
En materia de accidentes de
circulación, no puede dejar de tenerse en
cuenta que la culpa de la persona que
dirige un automotor entraña un grave
riesgo para la seguridad y los bienes de
los demás, debiendo juzgarse más
estrictamente la conducta de aquel que
resulta ser conductor profesional, en el
caso chofer de colectivos. También
aparece como temeraria la conducta de
un ciclista que se atraviesa en la dirección
y marcha de un colectivo, sin observar las
disposiciones de la ley de tránsito que le
exigían circular ceñido a su derecha (art
54 y 55 ley de tránsito). De lo expuesto se
advierte la concurrencia de culpas en el
evento dañoso, es decir, la culpa del
ciclista por conducir en forma imprudente
y atravesarse al micro y la culpa del
conductor del rodado por conducir sin
tener el pleno dominio del vehículo.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 86.369 "Vega Estrada
Victoria y Lucero Orlando en j°
80134/37346 "Vega Estrada Victoria
c/Transporte El Plumerillo S.A. p/D. y
P." s/Inc.".
Mendoza, 4 de mayo de 2009
Sala Segunda
Salvini - Böhm - Llorente
L..S..401 - 10
DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño a la
persona. Incapacidad
La incapacidad no sólo atiende a
las pérdidas laborales, sino que alcanza a
la disminución de las lesiones que
deterioran la vida de relación. Por ello, la
persona tiene derecho a ser
indemnizada por el daño sufrido por su
incapacidad física, con independencia de
que ello incida o no en su capacidad
laborativa, desde que el hombre no es
sólo lo que tiene y lo que hace, sino
fundamentalmente lo que es. En
consecuencia, resulta arbitraria la
sentencia que aún cuando admita la
levedad de las lesiones, rechaza el rubro
incapacidad por entender que la demanda
hacía referencia a daños en el oído
derecho, ya que es claro que el reclamo
por daños y perjuicios versa sobre todas
las lesiones sufridas, sin ser valoradas
por el tribunal, lo que provoca la nulidad
del fallo, ya que de haberse valorado,
hubiese motivado la admisión del rubro
incapacidad, aún cuando lo fuera en
forma parcial.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 90.759 "Dellarole Graciela
Benedicta en j° 186.631/38.894
Dellarole Graciela Benedicta c/ Toribio
Valentín Eduardo p/ D. y P. s/ Inc."
Mendoza, 19 de diciembre de 2008
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez
Hualde
L.S.396-049
DAÑOS Y PERJUICIOS.
Indemnización. Reparación integral.
En materia de incapacidad
sobreviniente, este tribunal adhiere al
principio de reparación integral,
conforme con lo cual, debe considerarse
no sólo de qué manera la incapacidad

120
Jurisprudencia de Mendoza
incide en las aptitudes de la víctima para
el trabajo futuro o en la frustración de
obtener beneficios económicos, debiendo
merituarse de qué manera esa incapacidad
gravita en todos los demás aspectos de la
personalidad , tanto en su vida de relación
como personal, estableciéndose como
pautas a considerar, la edad de la víctima,
su estado de salud, actividad habitual,
capacidad residual, la efectiva
disminución en las tareas, la renta que
puede obtener en el mercado financiero,
etc
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 91.909 "Fusari Francisco
Enrique en j° 125.550/10.301 Fusari
Francisco Enrique c/ Guerra Pablo y ot.
p/ D. y P. s/ Inc. Cas."
Mendoza, 8 de julio de 2008
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez
Hualde
L.S.390-214
DELITOS CONTRA LA
INTEGRIDAD SEXUAL . ABUSO
SEXUAL. Menor de edad . Daño .
Evaluación. PENA. Graduación.
Es erróneo afirmar que el daño
ocasionado a un menor es ínfimo debido
a su corta edad en el delito de abuso
sexual, en razón que para evaluar el daño
no sólo hay que tener en cuenta la
compresión que la víctima pueda tener de
los actos de abuso sexual a nivel
intelectual o cognitivo, sino que debe
abarcarse también el aspecto emocional
y psíquico de la víctima, sus vivencias y
expectativas, porque el daño que provoca
el ataque a la libertad sexual no sólo
debe examinarse únicamente desde el
aspecto intelectual, sino en forma
integral.
Las pautas previstas en los
incisos 1° y 2° del artículo 41 del Código
Penal, no deben interpretarse sólo
individualmente, sino también en forma
interrelacionada e interdependiente,
habida cuenta que no es posible una
separación tajante entre ellas, a fin de
valorar las circunstancias acreditadas en
la causa en relación al sujeto activo y al
sujeto pasivo sometidos a proceso penal.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 95.361 "Fiscal c/R. Z. N-
R.p/Abuso sexual" s/Casación.".
Mendoza, 30 de abril de 2009
Sala Segunda
Salvini-Böhm-Llorente
L.S.400 - 222
DELITOS CONTRA LA
INTEGRIDAD SEXUAL . Abuso
sexual . Prueba .Indicios. Retractación
Son suficientes elementos de
prueba que impiden que el imputado
pueda ampararse en la presunción de
inocencia respecto del la comisión del
delito de abuso sexual, el indicio de
compatibilidad de la personalidad física
y psíquica del encartado, cuando
concurren también indicios de presencia
y oportunidad física en el caso, sumados
una actitud sospechosa, ausencia de una
explicación satisfactoria y resultado
positivo de prueba de ADN sobre la
paternidad del bebé de la menor abusada.
La retractación de la víctima de
abuso sexual infantil por inducción de
los adultos, es una circunstancia

Jurisprudencia de Mendoza 121
frecuente que se observa en los procesos
judiciales, a consecuencia del desgaste
emocional psíquico que le producen los
interrogatorios acerca del abuso, lo que
aumenta su vulnerabilidad y a las
presiones que puede sufrir la víctima por
parte de sus familiares en relación a ser
responsable del desmembramiento del
grupo familiar y de sus consecuencias
económicas. También el hecho de haber
sido objeto de abuso, incrementa en la
víctima sentimientos de culpa, vergüenza,
depresión, impotencia y, empujada a huir
de la situación postraumática, hace que la
víctima se retracte en alguno de los
interrogatorios posteriores a la primera
declaración. Esta circunstancia valorada
en una adecuada contextualización, es
considerada como un indicio de abuso
sexual, porque la inducción a la
retractación se inscribe como una forma
más de maltrato.
Suprema Corte de Justicia
Expte. N° 95.347 "Fiscal c/C.O. J.
p/Abuso sexual con acceso carnal.".
Mendoza, 15 de abril de3 2009
Sala Segunda
Salvini-Böhm-Llorente
L.S.400 - 47
DERECHO DE DEFENSA EN
JUICIO. Principio de congruencia.
Participacion criminal primaria.
El derecho de defensa previsto
por el art. 18 de la Constitución Nacional
y art. 8 y concordantes de la Constitución
Provincial se vulnera por violar el
principio de correlación o congruencia
que debe mediar entre acusación y
sentencia, cuando se condena al
imputado por un hecho temporal y
modalmente distinto del contenido en la
requisitoria fiscal, aún cuando se hubiera
producido el mismo resultado.
Se puede condenar al imputado,
sin violar la regla de la correlación entre
acusación y sentencia, por un delito más
leve del que fue objeto de acusación,
siempre que en ésta se encuentre aquél
comprendido, por lo que de tal modo no
existe violación al derecho de defensa.
El juez puede pasar de la imputación de
un delito más grave o complejo, a
considerar existente uno solo de los
delitos comprendidos en la estructura de
ellos.
La conducta del encartado se
encuadra en el precepto del artículo 165
del Código Penal, en función del artículo
45 del mismo cuerpo legal, toda vez que
admitió haber participado en el delito
proporcionando datos a los autores
materiales de hecho, habiéndose
acreditado además que su aporte tuvo
carácter esencial para que el delito se
perpetrara de la forma en que se cometió
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 94.985 "Fiscal c/Moreno
Herrera Marcos Antonio y Coria
Cristian Hugo Rubén p/Robo seguido de
muerte s/Casación.".
Mendoza, 8 de abril de 2009
Sala Segunda
Salvini-Böhm-Llorente
L.S.399 - 196
DERECHO PROCESAL. Nueva ley.
Aplicación.
No existe derecho adquirido
para ser juzgado por determinado
procedimiento. Las leyes que organizan

122
Jurisprudencia de Mendoza
los procedimientos son de inmediata
aplicación, no siendo aplicable en materia
procesal el principio de irretroactividad
de las leyes, mientras no afecten actos
concluidos o dejen sin efecto lo actuado
con arreglo a las leyes anteriores.
Tanto el Código Civil como la ley
17711 han adoptado el sistema del efecto
inmediato, que consiste en que la nueva
ley toma a la relación jurídica o a la
situación jurídica, en el estado en que se
encontraban al tiempo en que la nueva ley
era sancionada, pasando a regir los tramos
de su desarrollo aún no cumplidos, en
tanto que a los cumplidos se los considera
regidos por la ley vieja al tiempo en que
se desarrollaban.
La modificación introducida por
el artículo 108 CPL por la ley n° 7678, es
una norma procesal que regula un
instituto de fondo: la prescripción
liberatoria en el fuero laboral, en razón
que como lo dispone expresamente el
último párrafo, en este fuero en ningún
caso procede la caducidad de instancia.
En el caso de que el plazo previsto por el
artículo 256, como la denuncia de
prescripción ocurran antes de la vigencia
de la ley 7678, resulta inaplicable la
modificación del CPL cuando los efectos
y plazo prescriptivo han quedado
consolidados con anterioridad.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 93.181 "Tempesti Juan C.
y ots. en j° 191 "Tempesti Juan C. y otros
c/Nuclear Mendoza S.E. y ots. p/Sum."
s/Inc.-Cas.".
Mendoza, 1 de abril de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.399 - 182
DIRECCION GENERAL DE
ESCUELAS . Plan de estudios .
Naturaleza jurídica
Un plan de estudios como su
modificación posterior, responden a las
características de un reglamento, pues
constituyen declaraciones unilaterales
de la Dirección General del Escuelas en
su calidad de autoridad administrativa a
cargo de la educación en la Provincia,
regulando aspectos que hacen a la
materia de su competencia, de alcance
general pues involucra a todos aquellos
administrados que se encuentran dentro
de sus previsiones; y es normativa de
alcance general que tiene un régimen
jurídico especial y diferente.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 88.579 "Consejo
Profesional de Ingenieros y Geólogos de
Mendoza c/D.G.E. s/Acción de
inconstitucionalidad.".
Mendoza, 12 de mayo de 2009
Sala Segunda
Salvini-Bóhm- Llorente
L.S.401 - 84
DIRECCIÓN PROVINCIAL DE
VIALIDAD. Empleados. Jubilación
por invalidez. Indemnización por
incapacidad. Incompatibilidad
En el caso de los empleados de
la Dirección Provincial de Vialidad las
normas aplicables disponen que la
jubilación por invalidez es incompatible
con la indemnización por incapacidad
prevista en el artículo 36 de la ley
20.320. Es decir, que la situación jurídica
del actor no está regida por el decreto

Jurisprudencia de Mendoza 123
560 sino por la ley provincial 5563 que
remite a la ley nacional 20.320 y a la C.C.
55/89. En consecuencia, no se trata de
que una convención colectiva deroga una
disposición legal, ni mucho menos que la
comisión paritaria elimina un beneficio
legal, a través de una errónea
interpretación, sino que la ley cuya
aplicación se demanda no rige la
situación, pues la ley provincial 5563
remite a una ley nacional que regula la
relación expresamente de un modo
diferente.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 90.003 "Olguín Ricardo R.
c/Dirección Provincial de Vialidad
s/A.P.A.".
Mendoza, 13 de abril de 2009
Sala Segunda
Salvini-Llorente-Böhm
L.S.399 - 246
EMBARGO. Inmuebles. Adquirente
por boleto de compraventa.
Embargante. Conflicto de derechos.
Prioridad
La procedencia de la oponibilidad
de los derechos del adquirente por boleto
de compraventa frente al acreedor
embargante, necesita de ciertos
requisitos: 1) que el boleto tenga fecha
cierta o exista certidumbre de su
existencia anterior al embargo; la
posesión pública y pacífica es un
elemento trascendente para acreditar tal
certidumbre fáctica; 2) que el tercerista
haya adquirido de quien es titular registral
o que esté en condiciones de subrogarse
en su posición jurídica mediante un
perfecto eslabonamiento entre los
sucesivos adquirentes; 3) Que el tercerista
sea de buena fe y haya pagado el 25%
del precio con anterioridad a la traba
del embargo. A su vez, cuando falta
alguno de esos requisitos, el derecho del
embargante será privilegiado siempre
que éste ostente buena fe, y la tiene aquel
que no conocía la realidad extra registral
y que el inmueble no esté destinado a
vivienda personal del tercerista.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 93.495 "Hernández Nélida
B.. en j° 35.236 "Reconstrucción en j°
35.236 Arellano Julio C. en j° 30.750
c/Pineda Homero p/Ejecución Sentencia.
s/Rec. Mej.Der." s/Inc.-Cas.".
Mendoza, 28 de abril de 2009
Sala Segunda
Llorente- Salvini-Böhm
L.S.400 - 182
EMPLEADOS PÚBLICOS -
Asignación de funciones. Cargo
inexistente . Retribución
La mera asignación de
funciones a un empleado público no
produce la creación de hecho de un
cargo inexistente en el organigrama. Así
como el nombramiento de un funcionario
es producto de la existencia de una
vacante (antecedente de hecho - causa) y
se realiza para cubrirla (finalidad), para
generar un derecho a la compensación
requerida también lo debe ser la
asignación de funciones, caso contrario
no existe causa que lo justifique. El
adicional que el actor reclama es una
retribución por el esfuerzo que demanda
el ejercer una función que exige un
mayor compromiso, pero en la especie,
no surge la ilegitimidad de los actos

124
Jurisprudencia de Mendoza
administrativos que le denegaran el
reconocimiento al actor, ya que su
procedencia es facultativa para la
Administración, en ejercicio de una
facultad discrecional, que si bien puede
ser revisada por el Tribunal, sólo acarrea
la ilegitimidad cuando existe arbitrariedad
manifiesta, irracionalidad, o desviación
de poder, supuesto cuya existencia no ha
invocado el actor con claridad, ni ha
efectuado aportes probatorios para
acreditar su configuración, lo que
determina desestimar la acción deducida.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 86.285 "Góngora, Abdon c/
Dirección de Niñez , Adolescencia,
Ancianidad, Discapacidad y Familia -
Prov. Mendoza s/ A.P.A."
Mendoza, 10 de marzo de 2009
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmajer de Carlucci-
Romano
L.S.398-106
EMPLEADOS PUBLICOS.Horario
vespertino
La normativa legal y las
cuestiones probadas en el proceso hacen
surgir evidente que la instrucción
administrativa que obligó a los actores a
cumplir horario vespertino no ha violado
principio constitucional ni legal alguno,
ya que ha sido emitida dentro y conforme
el marco legal aplicable a la extensión
horaria correspondiente a los actores
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 85.563 "Cirillo Edgardo
W. c/I.P.V. s/A.P.A.".
Mendoza, 17 de marzo de 2009
Sala Segunda
Salvini-Llorente-Böhm
L.S.398 -214
EMPLEADOS PÚBLICOS
Nombramiento irregular . Efectos
En principio todos los
nombramientos que se producen en el
ámbito de la Administración Pública,
invisten el carácter de permanente salvo
que se disponga lo contrario en el acto
de designación. Dado que la
Administración efectuó un
nombramiento irregular, ante la
inexistencia de concurso, porque no
cumplió con un recaudo previo previsto
expresamente por la normativa aplicable
- arts. 22 al 31 Ley 5.563- , esta
irregularidad imputable a la
Administración no puede perjudicar al
agente privándolo de un derecho
económico propio del cargo que
desempeña: Jefe de Departamento del
Agrupamiento Profesional en la
Dirección Provincial de Vialidad. La
falta de concurso podrá ser analizada en
un contexto donde se discutiera la
estabilidad del agente actor, pero no los
efectos del reconocimiento de los
derechos económicos propios del cargo
como consecuencia del nombramiento
del agente, que no tuvo carácter
expresamente interino o contratado, por
lo que la designación tiene carácter
permanente.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 84.995 "Abad, Daniel c/
Dirección Provincial de Vialidad s/
A.P.A."
Mendoza, 30 de junio de 2009
Sala Primera

Jurisprudencia de Mendoza 125
Pérez Hualde-Kemelmajer de Carlucci-
Romano
L.S.402-156
EMPLEADO PÚBLICO. Régimen
salarial . Variación.
Un cambio en el régimen salarial
que determina que el salario de los
empleados judiciales deje de calcularse
en base a un porcentaje de la
remuneración de los Ministros de la
Suprema Corte, no implica atropello de la
"estabilidad del empleado público"
consagrada por los artículos 14 bis de la
Constitución Nacional y 30 de la
Constitución Provincial, pues no puede
existir un derecho adquirido respecto a
una modalidad salarial: a) cuando las
modificaciones se introduzcan para el
futuro; b) importen sólo una alteración
razonable en su composición; c) no
disminuyan el salario; d) no impliquen la
desjerarquización respecto al nivel
alcanzado en el escalafón respectivo.
Tampoco afecta el "derecho de
igualdad ante la ley".
El artículo 56 de la ley 7183 en
cuanto subordina la retribución del
empleado judicial a un porcentual del
salario del Secretario Administrativo de
la Corte (máxima categoría
administrativa) y no de la remuneración
de los Ministros del Alto Tribunal, no
implica disminución del salario ya que,
como expresamente lo dice su texto: "la
aplicación de esta escala en ningún caso
implicará una disminución de los haberes
liquidados al 31 de diciembre de 2003 a
los agentes comprendidos en el presente
artículo".
El régimen salarial del empleado
judicial puede modificarse, es mutable
en función de circunstancias de tiempo y
lugar; en el marco de la Política Fiscal y
el manejo de la hacienda pública. La
aplicación de políticas de estado no es
materia justiciable, en tanto no vulneren
derechos y garantías sustanciales
consagradas constitucionalmente.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 79.273 "Asociación
Gremial de Empleados del Poder
Judicial c/Gobierno de la Provincia de
Mendoza p/Acción de
Inconstitucionalidad.".
Mendoza, 9 de noviembre de 2007
Sala Segunda
Mathus Escorihuela- Mattiello- Chacón
L.S.383 - 91
EMPLEADO PUBLICO.
Remuneración.Incremento
Revocabilidad
Quien otorga un incremento
unilateralmente puede dejarlo sin efecto
desde una fecha sin más, para el futuro,
sin que se afecten derechos adquiridos ya
que no existe - en principio - un derecho
adquirido a mantener el nivel de la
remuneración futura de los agentes
públicos sin variantes y en todas las
circunstancias. El agente público tiene
derecho a una retribución justa pero no
intangible; llegando hasta permitirse la
disminución general de los salarios del
sector público, si se cumplen
determinadas condiciones formales y
sustanciales.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 89.081 "Gil Eduardo y

126
Jurisprudencia de Mendoza
ots. c/Gobierno de la Provincia de
Mendoza s/A.P.A.".
Mendoza, 30 de abril de 2009
Sala Segunda
Salvini-Llorente-Böhm
L.S..401 - 5
EMPLEADO PUBLICO. Renuncia.
Forma. Remuneración. Adicionales.
Las renuncias verbales no tienen
valor alguno sólo aquellas presentadas
formalmente por el empleado
administrativo. Por lo que el Decreto
nº274 nunca debió tener por aceptada la
renuncia con fecha retroactiva, sino desde
que se formalizó la renuncia.
Este tribunal tiene dicho que: “la
autoridad administrativa en uso de sus
atribuciones y facultades discrecionales
que le han sido otorgadas puede
establecer, suspender o quitar los
adicionales que perciben los agentes de
la administración dando razones fundadas
para ello.”
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº81289 López Navarro Lorenzo
c/Municipalidad de Luján de Cuyo
s/A.P.A.
Mendoza, 1 de diciembre de 2008.
Sala Segunda
Salvini-Llorente-Bóhm
L.S.395-57
ESTAFA PROCESAL .Tipicidad.
Elementos
No constituyen estafa procesal las
simples mentiras o deformaciones de la
verdad, tan usuales en las contiendas
judiciales, si se limitan a eso; pues para
que tengan entidad delictiva deberán
siempre ser apoyadas en falsas pruebas
susceptibles de vencer el contralor de la
parte contraria y de inducir al juez a
dictar una sentencia errónea. Es decir, la
falsedad debe ser la causa determinante
del error judicial y del perjuicio. Como
la estafa no pertenece a la categoría de
los delitos de peligro, lo que se necesita
es la efectiva producción del daño, daño
que el caso de la estafa procesal debe ser
la consecuencia directa de la resolución
judicial errónea, así como el vicio que
afecta a ésta debe ser la consecuencia
del engaño.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 93.699 "Compulsa en
autos n° P-37.532/05 "F. c/ F. G..y otros
por Estafa s/Casación.".
Mendoza, 26 de marzo de 2009.
Sala Segunda
Böhm-Salvini-Llorente
L.S.399 - 112
FUERO LABORAL. Costas.
Imposición Excepción. CONTRATO
DE TRABAJO. Indemnización por
muerte. Renta periódica. Insuficiencia.
La excepción prevista en el
artículo 31 del Código Procesal Laboral,
es una facultad discrecional del
juzgador, que debe fundarse debidamente
en las razones de probabilidad o de
buena fe que justifiquen la excepción, y
en base a las cuales el iudex se aparte de
la regla. A los fines de establecer el
criterio, no se requieren términos

Jurisprudencia de Mendoza 127
sacramentales y las motivaciones de
hecho y de derecho pueden provenir de
toda la estructura de la sentencia.
Debe declararse la
inconstitucionalidad de la renta periódica,
en aquellos casos en que, en concreto,
logre acreditarse la exigüidad de la
misma..
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 93.757 "Bermigel Ana
Rosario en j° 16.046 "Bermigel Ana R.
c/Nación A.F.J.P. p/Indemnización por
muerte" s/Inc.".
Mendoza, 28 de mayo de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.401 -233
HOMICIDIO CALIFICADO . Uso de
armas. Abuso de autoridad . Dolo.
RECURSO DE CASACIÓN .Pruebas
Valor convictivo .IN DUBIO PRO
REO . Falta de fundamentación.
PRUEBA PERICIAL.Falta de
notificación. Efectos
El dolo del homicidio calificado
por el uso de arma y abuso de autoridad
(Policía) es claro toda vez que el tribunal
de sentencia tiene por acreditado que el
policía tuvo la intención de matar y lo
mató, sabiendo que revestía la calidad de
funcionario público, que estaba en
funciones, conocía la capacidad ofensiva
del arma con la que efectuó el disparo y
en razón de la distancia y el lugar del
impacto, cabeza de la víctima,
necesariamente sabía que debía provocar
la muerte.
Es improcedente el recurso de
casación cuando se intente discutir el
valor convictivo de la prueba que
sustenta la condena, pues el tribunal de
recurso al no haber tenido inmediación
con las pruebas, no puede valorar
eficientemente su eficacia conviccional.
La aplicación del in dubio pro
reo puede ser objetada si el tribunal de
juicio no ha proporcionado los
fundamentos, o bien si la
fundamentación se ha basado en prueba
ilegal o ha omitido prueba decisiva. No
forma parte de los motivos, la revisión
del valor convictivo de la prueba
invocada en sustento de la conclusión
salvo que la valoración efectuada por el
juzgador haya sido absurda.
Resulta extemporáneo (art. 210
Código Procesal Penal) alegar en la
instancia extraordinaria la supuesta
afectación del derecho de defensa, por
falta de notificación al defensor del
imputado de las conclusiones de un
informe pericial, ya que éste no efectuó
observación alguna al respecto en la
instancia procesal oportuna y el informe
no reviste el carácter de definitivo e
irreproducible (art. 320 Código Procesal
Penal), de modo que la defensa puede
solicitar la reiteración del mismo,
facultad procesal que no se verifica
ejercida en el caso.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 94.841 "F. c/Oruza Silva,
Juan Carlos por Homicidio agravado
por miembro integrante fuerzas
policiales abuso de función y con armas
de fuego s/Casación.".
Mendoza, 17 de marzo de 2009
Sala Segunda

128
Jurisprudencia de Mendoza
Böhm-Salvini-Llorente
L.S.398 -201
HOMICIDIO CULPOSO. Atribución
de responsabilidad .
La circunstancia de que la
víctima fatal llevara o no casco, carece
en la especie de trascendencia, dado que
- teniendo en cuenta la mecánica y causa
del accidente consistente en "no ceder el
paso al motociclista que venía a su
derecha, ni disminuir la marcha en la
intersección de la calle". La inclusión
mental hipotética de la ausencia de casco
en ese factum, no altera la existencia de
los elementos configurativos de los
delitos enrostrados - homicidio culposo y
lesiones culposas graves -. Es decir, que
fluye con suficiencia la motivación
cuestionada, la violación al deber de
cuidado y la relación causal que existe
entre su inobservancia y el resultado
dañoso, elementos necesarios para la
configuración de los delitos culposos en
examen.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 93.217 "Fiscal c/Arias
Calvo Andrea Beatriz por homicidio
culposo art. 84 C.P.." s/Casación.".
Mendoza, 25 de agosto de 2009
Sala Segunda
Salvini - Böhm - Llorente
L.S.404 -29
HOMICIDIO CULPOSO.- Tipicidad
Deber de cuidado.
La configuración del homicidio
culposo por incumplimiento del deber de
cuidado -deber de informar-, requiere la
comprobación de que se han infringido
los deberes de cuidado y que ha ocurrido
un resultado típico, perjudicial para el
paciente, ya que hay que averiguar si esa
conducta causó dicho resultado, por lo
que la duda sobre la presencia de este
elemento causal concluirá en la
absolución, por aplicación del principio
in dubio pro reo. Es decir, no habiéndose
constatado el incumplimiento del deber
de cuidado ni la relación causal que entre
su inobservancia y el resultado dañoso
- presupuestos necesarios para la
configuración del homicidio culposo -
debe existir la absolución del imputado a
la luz del derecho sustancial..
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 93.293 "Fiscal
c/Bosshardt Curubeto, Héctor Augusto;
Martín Fazio, Edgardo Raúl y Prado
Ferré, Jorge Alberto p/Partícipes
primarios Homicidio culposo - art. 84
C.P.." s/Casación.".-
Mendoza, 25 de agosto de 2009
Sala Segunda
Salvini-Böhm-Llorente
L.S.404 -22
HONORARIOS. Transacción. Base
regulatoria
La transacción homologada
judicialmente, que no ha sido impugnada
como acto jurídico fraudulento o doloso,
es la que fija la base para, en forma
genérica y única, practicar las
regulaciones de todos los profesionales
actuantes, hayan o no participado de la
misma.
Suprema Corte de Justicia

Jurisprudencia de Mendoza 129
Expediente n° 90.415 "Obra Social de
Cond. Camiones y Personal del Transp.
Automotor de Cargas en j° 8.047 "Nacif
Juan C. c/Nacif Juan C. c/Obra Social de
Cond. Camiones y Personal del Transp.
Automotor de Cargas p/Ord." s/Cas".
Mendoza, 26 de febrero de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.398 - 12
HOSPITALES PUBLICOS.
Personalidad jurídica . Capacidad.
La ley 6015 instrumentó un
régimen escalonado de descentralización
de los hospitales públicos, otorgándole
desde su dictado personería jurídica
propia a hospitales de media y alta
complejidad. Por ello, tratándose de un
ente público descentralizado y
autárquico, tiene plena capacidad
jurídica para actuar pública y
privadamente y, por ende, para estar en
juicio ya sea como actor o demandado.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 89.719 "Micheleti
Orlando c/Gobierno de la Provincia de
Mendoza s/A.P.A.".
Mendoza, 23 de abril de 2009
Sala Segunda
Salvini-Llorente-Böhm
L.S.400 - 178
INJURIAS. Dolo .Duda razonable
Corresponde rechazar el recurso
de casación en examen, toda vez, que la
sentencia se ha pronunciado
correctamente sobre la inexistencia del
dolo en todas sus formas y especialmente
sobre el dolo eventual, porque el
querellado no conocía la probabilidad de
que sus dichos fueran publicados en un
periódico y que resultaran injuriosas para
el querellante, pues, como surge de la
testimonial del periodista, éste no le
comunicó que su testimonio iba a ser
publicado en un artículo periodístico,
creándose así, para el juez una duda
razonable sobra la existencia del dolo
directo, indirecto o eventual con relación
a la acusación por el delito de injurias
que se concretara en los alegatos de la
parte querellante.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 93.201 "Fiscal c/Querella
V. S. J. C. c/S. R. G. p/Injurias y
Calumnias.s/Inc..- Casación.".
Mendoza, 27 de agosto de 2009
Sala Segunda
Salvini-Böhm-Llorente
L.S.404 - 109
INTERESES MORATORIOS.
Determinación
En materia de intereses, al igual
que ocurre con la sentencia dictada en el
juicio ordinario, la resolución
verificatoria decide sobre lo acontecido
hasta ese momento, no más allá. Por lo
tanto como regla, el tribunal no tiene por
qué pronunciarse sobre los intereses
posteriores a la decisión verificatoria. El
hecho de que el crédito se reclame por
vía de la ejecución de sentencia no
modifica el aserto, desde que los
intereses moratorios son simples
accesorios de las sumas reclamadas
obrantes en el título ejecutivo (decisión
judicial), por lo que el juez está facultado

130
Jurisprudencia de Mendoza
para pronunciarse sobre ellos conforme lo
dispone el art. 90 inc. 6 C.P.C.
Esta Sala tiene reiteradamente
dicho que no existe cosa juzgada
respecto a la tasa de interés determinada
en la sentencia en tanto y en cuanto su
exceso o defecto puede ser discutido en
el momento de la liquidación y pago. En
consecuencia, la cuestión podrá ser
reeditada en esa oportunidad procesal,
mucho más adecuada, indiscutiblemente,
frente a las actuales vicisitudes de la
economía argentina y la cláusula de
apertura dejada a salvo en el plenario
"Amaya"
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 92.675 "AMSA en j°
33.013/128.136 Plana A. y otros c/
Asociación Mutual de Suboficiales y
Agentes de la Policía de Mendoza
(AMSA) p/ Ejec. de Sentencia s/ Inc."
Mendoza, 3 de julio de 2008
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.390-210
JUBILACIONES Y PENSIONES .
Remuneraciones accesorias.
Gratificaciones .
Es improcedente computar en el
haber jubilatorio de los empleados
administrativos del Casino de Mendoza
el adicional "Caja de Profesionales de
Sala de Juegos", toda vez que, sobre este
ítem no se realizan retenciones con
destino al momento de la pasividad.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 65.575 "Privitera Pedro
c/Unidad de Control Previsional
s/A.P.A.".
Mendoza, 28 de abril de 2009
Sala Segunda
Salvini-Llorente-Böhm
L.S.400 - 190
LEGITIMA DEFENSA. Concepto.
Requisitos.
La legítima defensa como
causal de justificación del hecho
delictivo es un concepto general que se
define como la reacción necesaria para
evitar la lesión ilegítima y no provocada
de un bien jurídico, actual o
inminentemente amenazado por la acción
del agresor, señalando como condiciones
de su procedencia: a) agresión ilegítima;
b) necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla; c)
falta de provocación suficiente por parte
del que se defiende.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 92.677 "Fiscal c/Rocca,
Gustavo Guillermo p/Amenazas y
lesiones en concurso real s/Casación.".
Mendoza, 8 de abril de 2009
Sala Segunda
Böhm-Salvini-Llorente
L.S.399 - 202
LEY . Efecto inmediato. Leyes
procesales.
El sistema del efecto inmediato
adoptado por el Código Civil y la Ley
17.711 se caracteriza en que la nueva ley
toma a la relación jurídica o situación
jurídica, en el estado en que se
encontraban al tiempo en que la nueva

Jurisprudencia de Mendoza 131
ley era sancionada, pasando a regir los
tramos de su desarrollo aún no cumplidos,
en tanto que los cumplidos se los
considera regidos por la ley vieja al
tiempo en que se desarrollaban. Las leyes
que organizan los procedimientos son de
inmediata aplicación, no siendo aplicable
en materia procesal el principio de
irretroactividad de las leyes, mientras no
afecten actos concluidos o dejen sin
efecto lo actuado con arreglo a las leyes
anteriores. Ello es así, pues el Código
Civil y la ley 17.711 han adoptado el
sistema del efecto inmediato.
Es normativamente incorrecta la
resolución que aplica la ley nº 7.678,
modificatoria del art. 108 del Código
Procesal Laboral, cuando los efectos y el
plazo de prescripción, han quedado
consolidados con anterioridad a su
entrada en vigencia, ya que ello
implicaría la aplicación retroactiva de la
nueva norma, sin tener presente que la
nueva ley rige para los hechos que están
en curso de desarrollo al tiempo de su
entrada en vigencia, pero no para las
consecuencias ya consumadas de los
hechos pasados, que quedan sujetos a la
ley anterior, de acuerdo a la noción de
consumo jurídico.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 91.381 "Araujo Héctor
Omar en j° 18.619 "Araujo H.O.
c/Estación de servicio El Fortin y Vicente
Macauda p/Ord." s/Cas.".
Mendoza, 5 de marzo de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S:398 - 61
LEYES.Interpretación
Administradora del fondo provincial
para la transformación y el
crecimiento. Personalidad jurídica .
Empleados . Régimen legal .
La interpretación gramatical y
aislada de textos legales, violenta el
mínimo exigido por la interpretación
sistemática. El vocablo aislado no existe,
vive en constante combinación, de allí
que el sentido de un término específico
debe ser buscado dentro del texto,
situación y contexto general en el que es
interpretado.
Conforme lo dispuesto por la
Ley 6.071, la Administradora Provincial
del Fondo para la Transformación y el
Crecimiento de Mendoza, es un ente
autárquico. En efecto, prepara su propio
presupuesto, tiene patrimonio propio,
dispone de esos recursos y tiene
capacidad para estar en juicio ya que
tienen personalidad jurídica propia,
constituye un ente público
descentralizado y autárquico que tiene
plena capacidad jurídica para actuar
pública y privadamente y por ende para
actuar en juicio ya sea como demandado
o actor. Esta norma de creación de la
Administradora del Fondo establece
además, entre sus funciones y
competencias la de nombrar a sus
funcionarios y personal dependiente,
estableciendo su régimen escalafonario
y remuneratorio en relación al vigente en
los bancos - art.10 inc. i).
A los empleados de la
Administradora del Fondo para la
Transformación y el Crecimiento de la
Provincia de Mendoza, les es
específicamente aplicable el Estatuto del
Empleado Público (Decreto-Ley 560/73

132
Jurisprudencia de Mendoza
y sus normas complementarias), ya que se
trata de un ente público, cuya ley de
creación (ley 6.071) no prevé la
aplicación de la Ley de Contrato de
Trabajo a sus empleados
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 90.733 "Martinez Elsa Olga c/
Adm. del Fondo Provincial para la
Transf. y Crecim. de Mza. s/ A.P.A."
Mendoza, 16 de junio de 2009
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmajer der Carlucci-
Romano
L.S.402-063
MENORES DE EDAD. Imputación
penal. Aplicación de una pena .
Requisitos .
La determinación de la necesidad
de aplicación de una pena a quien ha
delinquido siendo menor de edad precisa
esencialmente de la valoración del juez
respecto de los resultados que arrojó el
tratamiento tutelar. El fracaso de los
tratamientos tutelares, la gravedad de los
hechos por los que se los hace
responsable y especialmente la
apreciación total de la personalidad
psicomoral de los causantes, así también
como el ambiente en el que se desarrolla
su vida y condiciones familiares le dan al
juez la posibilidad de formar un juicio
favorable o no sobre la personalidad del
imputado y sobre su peligrosidad.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 95.101 "Fiscal c/Moya
Páez, Levi Duilio y Ochoa Espinoza,
Cristian Emmanuel p/Robo agravado
-art. 166 inc 2, 1er párrafo, supuesto
s/Casación.".
Mendoza, 15 de abril de 2009
Sala Segunda
Salvini-Böhm-Llorente
L.S.400 - 38
MUNICIPALIDAD . Antena de
telecomunicaciones.Control de
instalaciones . Competencia
Es competencia de los
municipios el permiso y habilitación
correspondiente para la instalación de
una antena para difusión del servicio de
telefonía celular, toda vez que la política
y planificación ambiental es cuestión de
interés provincial y también resorte del
municipio conforme lo dispone el art. 5
de la ley 5961; modificaciones
plasmadas por las leyes 6866
incorporaron al anexo I en el art. 1 inc.
13 la instalación de antenas de
telecomunicaciones como proyecto de
obra sometido a proceso de evaluación
para preservar el medio ambiente, el
territorio y el resguardo del equilibrio
ecológico y desarrollo sustentable. Es
decir, que el municipio desarrolla una
tarea destinada a la habilitación de
antenas de telecomunicaciones y para la
inspección de obra, la cual debe ajustarse
a los términos de la autorización
contenida, es un aspecto de la gestión de
la empresa de telecomunicaciones que
jamás podría ser delegado a la Nación y
obviado por la jurisdicción local dado los
intereses que involucra.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 86.055 "Telefónica
Comunicaciones Personales S.A.
c/Municipalidad de la ciudad de
Mendoza s/A.P.A.".

Jurisprudencia de Mendoza 133
Mendoza, 28 de mayo de 2009
Sala Segunda
Salvini-Llorente-Bóhm
L.S.401 -233
PENA. Determinación . Revisibilidad
Mientras el tipo de la pena y la
escala de norma penal hayan sido
respetados, la determinación de la misma
resulta incensurable por vía de casación.
El fundamento es claro: todo lo relativo a
su medida depende de una serie de
elementos y apreciaciones de hecho que
sólo pueden ser evaluados por el juez de
grado en el debate. Consecuentemente
constituye atribución del juez inferior la
fijación de la pena en la medida en que
se mueva legalmente (entre el mínimo y
el máximo de la escala penal
correspondiente al delito de que se trate)
y no puede ser revisada vía recurso
extraordinario.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 95.547 "Argüello Quiroga,
Joaquín Maximiliano p/Robo agravado
p/uso de arma de fuego apta para el
disparo en grado de tentativa en
concurso ideal con amenzas agravadas
s/Casación.".
Mendoza, 30 de abril de 2009
Sala Segunda
Böhm-Salvini-Llorente
L.S.400 - 217
PENA. Unificación. Cómputo
El cómputo de la pena en casos
de un detenido por diversas causas, se
debe hacer teniendo en cuenta que la
privación de la libertad es siempre una y,
en consecuencia, no va a estar dada la
causa de la compensación cuando aquella
se esté padeciendo también por otra
orden legítima.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 94.793 "Fiscal c/Alonso
Carrasco, José Raúl." s/Casación.".
Mendoza, 7 de mayo de 2009
Sala Segunda
Salvini-Böhm-Llorente
L.S.401 -36
PERSONERIA. Ratificación de actos
procesales. Mandato. Honorarios del
abogado. Regulación
Cuando la parte ratifica lo
actuado por el profesional (art. 29 inc. IV
C.P.C.), el acto queda confirmado en
toda su amplitud. Convalidar significa
otorgar valor a algo que hasta ese
momento no lo tenía o lo tenía de modo
deficiente, produciendo efectos
confirmatorios, que por efectos de ley
material tiene efectos equivalentes al
mandato - art. 1936 C.C.-, con efectos
retroactivos al día del acto, por todas las
consecuencias del mandato. En
consecuencia, las profesionales que
actuaron, lo hicieron como mandataria y
patrocinante, razón que impone la
necesidad de aplicar el art. 31 ley 3641
a los efectos regulatorios de los
honorarios.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 92.155 "Maldonado Janet C.
y ot. en j° 32.851/223.839 Balestrieri de
Gazzola Teresa c/ Nesossi Gloria del
Carmen y ots. p/ Ejec. Típica s/ cobro de
alq. s/ Inc. Cas."
Mendoza, 26 de noviembre de 2008
Sala Primera

134
Romano Böhm-Llorente
L.S. 395-028
Jurisprudencia de Mendoza
L.S.398- /52
PRESCRIPCION. Acciones laborales.
Suspensión . Interrupción.
La interpelación directa realizada
mediante la denuncia en sede
administrativa, constituye una causal de
suspensión de la prescripción de las
acciones derivadas del contrato de
trabajo, por una sola vez y por un (1) año
a condición de que se cumpla con la
intimación formal, fehaciente, apropiada
y cursada al obligado por parte del
acreedor, como lo exige el art. 3986 del
Código Civil, sin perjuicio de los efectos
interruptivos de la prescripción que le
atribuye el art. 257 de la Ley de Contrato
de Trabajo. La ausencia de regulación
específica sobre el tema relacionado a la
aplicación acumulativa o no de los
institutos de suspensión e interrupción de
la prescripción liberatoria en el ámbito
laboral y la técnica de dejar subordinada
su regulación a lo dispuesto por la
normativa de fondo, implica que las
soluciones aplicadas a un ámbito general
deban igualmente aplicarse a las
situaciones que plantea el contrato de
trabajo. (arts. 257 LCT y 3986 C Civil).
Así, la remisión expresa que contenida
en el artículo 257 LCT refuerza esta
hipótesis.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 91.739 "El Cacique S.A. en
j° 36.432 "Cia Julio Adolfo c/El Cacique
S.A. p/Desp." s/Cas.".
Mendoza, 5 de mayo de 2009
Sala Segunda
Llorente- Salvini- Böhm
PRESCRIPCION.Excepción.Oportunidad
procesal
En un juicio por apremio en el
cual el fisco, como actor, reclama sus
créditos, el deudor deberá plantear la
prescripción en la oportunidad procesal
fijada para oponer excepciones. Si a ese
juicio se presenta un tercero interesado
(por ej. un acreedor hipotecario
postergado por el crédito fiscal), la
excepción debe ser planteada en su
primera presentación, tal como surge sin
duda alguna del art. 3962 C.C.. La
problemática se presenta en determinar
cuál es la interpretación y aplicación que
debe darse a la expresión: "primera
presentación en el juicio". Ello así, las
presentaciones de la actora posteriores
al momento en que se incorporaron los
informes sobre la deuda, pero anteriores
al momento en que el DGI se presentó y
reclamó su privilegio no configuran la
primera presentación de la que habla el
art.3962 C.C. En efecto, mientras el DGI
no se presentara a reclamar, el actor no
tenía frente a sí a ningún acreedor
prioritario ni concurrente de quien
defenderse
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 92.309 "Dpto. General de
Irrigación en j. 9.254/113.436 Bco.
Bansud S.A. c/ María Kelly p/ Incidente
s/ Cas."
Mendoza, 23 de diciembre de 2008
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.396-098

Jurisprudencia de Mendoza 135
PRISION PREVENTIVA . Criterio
de razonabilidad. PRESCRIPCIÓN.
Pena. Cómputo del plazo. Fuga
La prisión preventiva no puede
ser considerada razonable en si misma,
solamente porque así lo establezca la ley
24.390, sino que su razonabilidad debe
estar fundada en la prudente apreciación
judicial.
Cuando quien pretende la
prescripción de la pena se fugó del lugar
de detención una vez comenzado el plazo
de cumplimiento efectivo de la condena,
el plazo de dicha prescripción debe
computarse a partir de la fuga en los
términos del artículo 66 del Código Penal.
Suprema Corte de Justicia
Expediente N° 93.937 "Fiscal
c/Montenegro Amigo Jorge Héctor
p/Robo agravado" s/Casación.".
Mendoza, 3 de diciembre de 2008
Sala Segunda
Salvini-Böhm-Llorente
L.S.395 -74
culpable como partícipe del mismo.
La causal para dictar el
sobreseimiento debe ser “evidente”, es
decir, la evidencia a la que pueda arribar
por aporte de prueba negativa sobre
aquellos elementos fácticos o jurídicos
(certeza negativa) de la imputación
delictiva, debe asimilarse a la falta total
de prueba positiva de responsabilidad
penal, esto significa claro, patente, sin la
menor duda. Por lo tanto si no se obtiene
la certeza requerida no le son aplicables
las causales de procedencia del
sobreseimiento contempladas en el
artículo 343 Código Procesal Penal (Ley
1908).
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 93517 Fiscal c/G.M. y ots por
Abuso sexual con acceso carnal
agravado seguido de muerte
s/Casación..
Mendoza, 3 de marzo de 2009
Sala Segunda
Salvini-Böhm-Llorente
L.S.398-42
PROCESAMIENTO. Sobreseimiento.
Requisitos.
Para dictar un auto de
procesamiento (art.307 y 350 Código
Procesal Penal (Ley 1908), el juez no
requiere un estado subjetivo de certeza,
sino probabilidad afirmativa de que el
hecho le es imputable al encausado; ello
es así, conforme el art.307 Código
Procesal Penal (Ley 1908) que dispone
que el juez ordenará el procesamiento del
imputado “siempre que haya elementos
de convicción suficiente para juzgar que
existe un hecho delictuoso y que aquél es
PROCESO LABORAL.Imposición de
costas.Interpretación
restrictiva.Costas al vencido.
El art.31 del C.P.L. consagra el
principio chiovendano de la derrota,
-costas al vencido- dentro del mismo,
esta Corte entiende por parte vencida, a
aquella que obtiene un pronunciamiento
totalmente adverso a la posición jurídica
que asumió en el proceso, estableciendo
que sólo por excepción el tribunal podrá
eximir total o parcialmente de costas,
cuando el vencido por circunstancias
especiales demuestre haber litigado con

136
Jurisprudencia de Mendoza
razón probable y buena fe. La excepción
consagrada, tiene su fundamento en el
principio de gratuidad del derecho
laboral, la que debe ser interpretada en
forma restrictiva, y no puede ser nunca
considerada como un castigo para el
vencedor.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 92.731 "Pezzola, José Luis
en j° 31.773 "Pezzola J.L. c/Repsol YPF
S.A. p/Enf. Acc." s/Inc.".
Mendoza, 5 de marzo de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.398 -86
PROCESO PENAL. Proceso laboral.
Prejudicialidad
Frente al juzgamiento en sede
penal del hecho constitutivo o
configurante de la injuria de tipo laboral,
es de aplicación el principio de
prejudicialidad, artículo 1101 Cód.
Civil.-, y ante la absolución en el ámbito
criminal, cabe la aplicación del artículo
1103 del mismo cuerpo legal. En cuanto
el artículo 1101 del Cód. Civil la
sentencia penal no tiene una influencia
decisiva en el fallo laboral en todos los
casos. Solamente adquiere tal carácter
cuando en sede laboral se discute la
existencia misma del hecho invocado
como injuria y sobre el cual deba recaer
sentencia penal.
Si el empleador en el despido se
limita a invocar el incumplimiento
contractual (sin imputación penal, ej.
Pérdida de confianza, irregularidades
funcionales, violación de los deberes de
conducta o la buena fe, etc) se
independiza la causal laboral. La
ausencia de delito ( no atribuido al
trabajador en el despido notificado) no
implica en modo alguno que el
incumplimiento contractual injuriante en
sí no exista y no pueda ser opuesto por
el empleador en el juicio laboral.
El principio general es el de la
independencia de juzgamiento de los
hechos por el Juez Laboral y por el Juez
Penal, salvo los casos de existencia
misma del hecho y la determinación de
su autoría.
La aplicación de los principios
emanados de los preceptos legales: arts.
1101 y 1103, esto es la "prejudicialidad",
es de plena aplicación ante la absolución
pronunciada en sede penal sobre el
hecho principal, siendo operativa la
"cosa juzgada", por ello el Tribunal
laboral no debe apartarse de lo decidido
en el fuero criminal para evitar el
escándalo jurídico de la contradicción,
contrario a la razón y a la verdad que
debe suponerse en los juicios concluidos,
evitando el dictado de sentencias
contradictorias.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 91..991 "Galdame,Roberto
Sebastián en j° 35.237 "Galdame, R.S.
c/Fernández, M.A." s/Cas.".
Mendoza, 2 de febrero de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.396 - 197

Jurisprudencia de Mendoza 137
PROCEDIMIENTO PENAL.Prórroga
extraordinaria. Plazo. Cómputo .
El plazo de la prórroga
extraordinaria debe computarse a partir
de la fecha de la resolución que la
dispone; esto es así en razón de dos
fundamentos a) la prórroga
extraordinaria es una institución
jurídico-procesal dictada en beneficio del
imputado vinculada con los principios
del debido proceso, defensa en juicio, in
dubio pro reo y proceso razonablemente
rápido; y b) los movimiento internos y
notificaciones o demoras de los mismos,
no pueden afectar los derechos del
imputado, que es el destinatario del
beneficio que conlleva el dictado de la
prórroga.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 92.615 "Fiscal
c/Monteverdi, Aldo Juan p/Abuso de
firma en blanco s/Casación.".
Mendoza, 31 de marzo de 2009
Sala Segunda
Salvini-Böhm-Llorente
L.S.399 - 163
PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR
Usuario.Sociedad anónima
Los bancos, son sujetos obligados
al cumplimiento de la ley de protección
de los consumidores. Sin embargo, no
reviste carácter de consumidor o usuario
una empresa industrial constituida
jurídicamente bajo la forma de sociedad
anónima que toma un crédito hipotecario
de gran cuantía, lo que hace presumir que
el mismo se integraba en su proceso de
producción, si la operación fue realizada
durante la vigencia del Art. 2, 2° párrafo
de la Ley 24.240, en su redacción
original.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 92.639 "Industrias J. Matas
S.C.A. en j. 127.496/10.486 Nuevo Bco.
Suquía S.A. c/ Industrias Matas S.C.A. p/
Ejecución Hipotecaria s/ Inc. Cas."
Mendoza, 9 de febrero de 2009
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.397-015
PRUEBA. Indicios o presunciones.
Los indicios de mala
justificación sirven para completar y
precisar otros indicios, porque hechos o
actos equívocos adquieren un sentido
sospechoso o delictivo si el interesado da
sobre ellos una explicación falsa o
inverosímil.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº95141 Fiscal c/Martínez Valdez
Cristian E. y Mengarelli Quiroga
Hernán N. p/Robo agravado s/Casación
Mendoza, 15 de abril de 2009
Sala Segunda
Salvini-Böhm-Llorente
L.S.400-41
PRUEBA. Testigo. Valoración . Sana
critica racional. SENTENCIA .
Motivación . Principio de razón
suficiente. Ley de derivación
La aseveración del a-quo de que
el testigo presencial, menor de edad, no
sintió miedo, ha extralimitado el margen
de la sana critica racional, porque ésta

138
Jurisprudencia de Mendoza
exige lógica y razonamiento para llegar a
la convicción, "pero no una lógica y un
razonamiento particular, personalísimo,
íntimo del juzgador, sino un razonamiento
humano universal".- Vulnera el principio
de razón suficiente el argumento que
niega el estado de miedo de un testigo
presencial del homicidio, al no inferir
razonablemente que la edad del testigo -
dieciséis años de edad a la fecha del
hecho -, la relación laboral y de amistad
que lo unía a la víctima y a los agresores,
las amenazas recibidas luego del hecho
por él y su madre y el modo como dieron
muerte a la víctima, son motivos
suficientes para demostrar que el testigo
no ha denunciado el nombre y domicilio
de los procesados desde el día del hecho
porque sintió miedo, a lo que debe
agregarse que no se ha probado en autos
que el testigo fuera fabulador o
influenciable, o hubiera tenido algún
interés en perjudicar a los encartados.
El testimonio del testigo
presencial constituye prueba directa, toda
vez que es decisiva para la resolución del
caso, y debe valorarse dentro del sistema
de la sana crítica racional, como cualquier
otra prueba, es decir, el juez debe respetar
en el proceso de valoración del material
probatorio, los principios o reglas de este
sistema: psicología, lógica experiencia
común y derivación.
La motivación de la sentencia
debe ser derivada, es decir, debe respetar
el principio de razón suficiente, para lo
cual el razonamiento tiene que estar
constituído por inferencias razonables
deducidas de las pruebas. Para ello, la
fundamentación debe ser concordante, o
sea, que a cada conclusión afirmada o
negada, debe corresponder
convenientemente un elemento de
convicción del cual se pueda inferir
aquélla. El razonamiento o la convicción
del juzgador no se debe apoyar en
antecedentes inexactos o alterados. Una
utilización arbitraria de la fuente de
convencimiento conduce a la falsa
motivación de la sentencia.
Derivación significa que cada
pensamiento proviene de otro con el cual
está relacionado; que a su vez de la ley
de derivación se extrae el principio
lógico de razón suficiente, por el cual
todo juicio para ser realmente verdadero,
necesita de una razón suficiente que
justifique lo que en el juicio se afirma o
niega con pretensión de verdad. Por lo
tanto la motivación debe ser derivada,
concordante, verdadera, suficiente.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 94.877 "Fiscal c/Rosales
Hegler Néstor Alejandro y Cáceres
Molina Ricardo Néstor p/Homicidio
simple s/Casación.".
Mendoza, 28 de mayo de 2009
Sala Segunda
Salvini-Böhm-Llorente
L.S.401 - 192
PRUEBAS TRASLADADAS.
Testimonio fuera del proceso . Validez.
Los testimonios practicados
extrajuicio deben ser ratificados para
que adquieran eficacia probatoria,
porque de la existencia y validez jurídica
de un testimonio no se deduce
necesariamente su eficacia probatoria.
Muchos testimonios válidos carecen de
fuerza probatoria respecto a los hechos

Jurisprudencia de Mendoza 139
que se narran en él, debido a diversas
causas, entre las que se encuentran la de
la ratificación en debida forma si fue
practicado en otro proceso y
extraprocesalmente sin audiencia de la
parte contra quien se aduce. Por ello
carecen de eficacia jurídica como
pruebas testimoniales en el proceso
laboral donde se intentan hacer valer si no
ha sido ratificada por el testigo en
cuestión, previo juramento ante el
Tribunal Laboral interviniente..Sin
embargo, en materia de pruebas
trasladadas (aquellas que se practican o
admiten en otro proceso y que son
presentadas en copia auténtica o mediante
desglose del original si la ley lo permite),
hay que distinguir: a) si son o no
testimoniales recibidas en otro proceso
del cual es o fue parte la persona contra
quien se oponen en un nuevo proceso; o
b) si se han producido extra-proceso. En
el primer supuesto, los testimonios tienen
plena eficacia probatoria sin necesidad
de ratificación siendo suficiente su
traslado en copia auténtica, adicionada
con las que establezcan aquella
circunstancia. En los demás casos es
indispensable la ratificación del
testimonio por el mismo testigo, dando
lugar al control de la prueba por la
contraria.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 93.301 "Vargas,M..J. y ot.
en j° 17.720 "Quintero, J.A. c/Ginohe
S.R.L.. y otros p/A.O.A.." s/Inc.-Cas.".-
Mendoza, 14 de abril de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.400 - 16
QUIEBRA. Extensión. Caducidad .
El plazo de caducidad de la
acción para solicitar la extensión de la
quiebra a un tercero, puede suspenderse
si existe imposibilidad de actuar por
parte de la sindicatura. La suspensión del
procedimiento dispuesta por el tribunal,
en el proceso falencial, a pedido del
síndico, sin trámite ni fundamentación
alguna, no es oponible al demandado en
la acción de extensión de la quiebra,
quien al no haber tenido participación
alguna en el procedimiento, puede
oponer la caducidad de la acción a pesar
de la suspensión ordenada por el
Tribunal.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 93.473 "Garbuio Alejandro
Roberto en j: 46.760 Club Y.P.F. Mza. p/
Quiebra s/ Inc."
Mendoza, 18 de marzo de 2009
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.398-238
RECURSO DE CASACION.
Cuestiones fácticas. CONTRATOS
Interpretación . Pautas
La interpretación de los
contratos y de los escritos judiciales y la
apreciación de la prueba son labores de
orden fáctico, cuyo resultado no es en
principio, susceptible de revisión en la
vía extraordinaria.
El recurso de casación resulta
formalmente improcedente cuando el
planteo recursivo trae a consideración

140
Jurisprudencia de Mendoza
del Tribunal una queja sobre la
calificación de la naturaleza del seguro
contratado ya que se estaría frente a la
interpretación de los hechos, materia que
ha quedado fijada en forma definitiva en
la instancia ordinaria.
El error en la interpretación de la
intención de los contratantes, que es una
cuestión de hecho, escapa al recurso de
casación. Más como nuestra ley da
normas para la interpretación de los
contratos, el recurso puede ser viable si se
registra infracción a tales reglas.
En la interpretación de los
contratos - de seguro, como ocurre en
autos -, si el legitimado activo del seguro
en cuestión no ha quedado
suficientemente determinado, debe
estarse a lo que verosímilmente
entendieron o pudieron entender las
partes obrando con cuidado y previsión,
conforme lo dispone el artículo 1198 del
Código Civil. Y en tal entendimiento el
juzgador no puede olvidar las siguientes
pautas o circunstancias: la desigualdad de
las partes, la diferencia radical de
aptitudes para la negociación, la buena fe,
como regla rectora, que debe estar
presente no sólo en la celebración y
ejecución del contrato, sino también en la
formación, la premisa de que en caso de
duda, el contrato debe interpretarse en
contra de quien redactó el mismo y la
conducta ulterior de las partes.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 92.965 "Alico, Seguros de
Vida y Ahorro en j° 8.079 "Rubio, Estela
Rita c/Alico Seguros de Vida y Ahorro
p/Ord.". s/Cas.".
Mendoza, 8 de abril de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Bóhm
L.S.399 - 249
RECURSO DE CASACION.
Cuestiones fácticas.
La existencia de la relación
causal o concausal de las dolencias
denunciadas por la actora, constituye
una cuestión fáctica o de hecho
incuestionable por vía de casación,
porque tal determinación es el resultado
de un proceso lógico privativo de los
jueces de instancia ordinaria y la
revisión de la conclusión de hecho no es
revisable por esta vía
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 90.625 "Provincia ART
S.A. en j° 14.157 "Yúdica, Teresa Alba
c/Provincia ART S.A. p/Acc." s/Cas.".
Mendoza, 20 de marzo de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L..S.399 - 34 .
RECURSO DE CASACION.
Procedencia formal . Cuestiones de
hecho . Costas.SENTENCIA Hechos
modificatorios o extintivos . Cuestión
abstracta.
En el procedimiento mendocino,
la procedencia formal del recurso de
casación implica dejar incólumes los
hechos definitivamente resueltos por los
tribunales de grado. Esta vía permite
canalizar dos tipos de errores: los de
interpretación de las normas, y los de
subsunción de los hechos en las normas.
En este sentido, las cuestiones sobre
imposición de costas y,

Jurisprudencia de Mendoza 141
consecuentemente, la calidad de vencido,
atienden a los hechos de la causa y por lo
tanto son ajenos a la casación.
La sentencia debe tener en
cuenta los hechos sobrevinientes a la
traba de la litis, aunque fueran posteriores
al recurso extraordinario. No sólo
corresponde valorar las circunstancias
existentes a la traba de la litis sino
también los hechos modificatorios o
extintivos producidos durante la
tramitación del pleito siempre que con
ello no se viole el derecho de defensa en
juicio. En reiteradas ocasiones, los hechos
sobrevinientes pueden producir la
sustracción de la materia justiciable, por
lo que es un requisito que el interés
personal debe subsistir a lo largo de toda
la existencia del proceso;
consecuentemente, si al momento de
dictar sentencia, ese interés ha
desaparecido, la causa debe sobreseerse.
Suprema Corte de Justicia
Expte. N° 92.805 "Von Der Heyde de
Podestá en j. 37.289/38.936 García
Villamil de Von Der Heyde M.C. p/ Suc.
Testamentaria s/ Inc. Cas."
Mendoza, 9 de febrero de 2009
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci- Romano- Pérez
Hualde
L.S.397-020
RECURSO DE CASA-
CION.Cuestiones de hecho.
Representación en juicio. Prescripción
Mandatario. Improcedencia
La aplicación de las reglas que
dominan el recurso de casación en el
orden local, imponen el rechazo del
mismo, toda vez que el recurrente no
ataca la doctrina de esta Sala según la
cual la prescripción no se interrumpe
cuando la demanda es deducida por
quien no es mandatario del actor al
momento de su interposición aunque
ulteriormente presente un poder que
acredite tal carácter, o ratifique la
demanda, simplemente afirma que esa
doctrina no es aplicable por
circunstancias fácticas ajenas a la vía en
cuestión. De hecho se consiente el
primer decreto del juzgado que no lo
tuvo por parte; presentó su "aclaratoria"
casi un año después de habérsele
indicado la falta de representatividad del
presentante, vencida toda pauta
temporal razonable y absolutamente
fuera del plazo previsto en el art. 29
C.P.C.; por lo que el vicio de exceso
rigor ritual es inaplicable por falta de
ataque del quejoso a las motivaciones
relevantes del acto jurisdiccional.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 91.531 "Atencio Chacón Juan
de D. en j° 110.450/30.687 Atencio Juan
de D. c/ Gob. de la provincia de
Mendoza p/ Daños y perjuicios s/ Cas."
Mendoza, 4 de diciembre de 2008
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.395-115

142
Jurisprudencia de Mendoza
RECURSO EXTRAORDINARIO.
Caducidad de instancia. Rechazo .
Definitividad .
El art. 151 Código Procesal Civil
establece que sólo resulta susceptible de
los recursos extraordinarios en el orden
local, la decisión que pone fin al pleito,
que dirime el debate sobre el aspecto
principal de la contienda, impidiendo a su
vez toda discusión ulterior sobre el
mismo, o aquella, que pese a resolver una
cuestión incidental, obsta a la
prosecución de la causa. Tales
condiciones integran el concepto de
definitividad erigido como recaudo
formal de procedibilidad de la queja y por
tanto, de cumplimiento insoslayable. La
resolución que desestima el incidente de
caducidad de instancia, no posee la
calidad de pronunciamiento definitivo a
los efectos de la procedencia de los
recursos extraordinarios y en los
términos de los arts. 160 y 150 Código
Procesal Civil, pues no pone fin al pleito
ni impide su continuación.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 93.759 "Scifo Rodolfo Salvador
en j: 104.402 Provincia de Mza. E.F.O.R.
c/ Francisco Mesa, Rodolfo Scifo y
Rodolfo Giuffre p/ Ordinario s/ Inc.Cas."
Mendoza, 19 de marzo de 2009
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmajer de Carlucci-
Romano
L.S.398-248
RECURSO EXTRAORDINARIO .
Costas. Imposición . Improcedencia.
La imposición de costas es un
aspecto íntimamente ligado al criterio
discrecional del juzgador, quien
siguiendo un razonamiento lógico, de
acuerdo al análisis de la conducta de las
partes y valorando las circunstancias de
la causa, puede aplicar el criterio general
o la excepción. Ahora bien, el ejercicio
de los poderes discrecionales no puede
ser revisado en la instancia
extraordinaria a base de la discrepancia
sobre los hechos, la conducta de las
partes o sus profesionales o la
concurrencia de otro tipo de
circunstancias fácticas, por lo que salvo
la existencia de arbitrariedad manifiesta,
o carencia absoluta de fundamentación el
recurso extraordinario no será viable.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 93.648 "Velázquez Valdez
Quintin en j° 33.648 "Velázquez Valdez
Quintin c/Letard Daniel Alberto
p/Despido" s/Inc.-Cas.".
Mendoza, 30 de abril de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.400 - 230
RECURSO EXTRAORDINARIO
Medidas precautorias. Definitividad.
Es criterio constante e invariable
que no proceden los recursos
extraordinarios en el orden local, contra
la decisión recaída en medidas
precautorias, por cuanto carecen del
rasgo de definitividad,
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 93.243 "Brescia José Hipólito
en j° 176.938/6.788 Compulsa Cruz Roja
Argentina c/ Brescia José H. y ot. p/ D. y
P. s/ Cas."

Jurisprudencia de Mendoza 143
Mendoza, 5 de marzo de 2009
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez
Hualde
L.S.398-059
RECURSO EXTRAORDINARIO
Sentencia arbitraria
La doctrina de la arbitrariedad
receptada por este cuerpo, respeta ciertos
lineamientos fundados en principios
liminares para la validez de los fallos
cuya transgresión puede provocar, en
determinadas condiciones, la nulidad de
los mismos pero que, por la misma razón,
esto es la gravedad que implica la
anulación de un acto jurisdiccional
regularmente expedido, la verificación del
vicio ha de juzgarse severamente a los
efectos de no invadir jurisdicción extraña
al remedio extraordinario. Es decir, el
principio reviste carácter excepcional y su
procedencia requiere una decisiva
carencia de razonabilidad en la
fundamentación; si la sentencia es
suficientemente fundada cualquiera sea su
acierto o error, es insusceptible de la
tacha de arbitrariedad.
La arbitrariedad, como vicio
propio del recurso de inconstitucionalidad
supone la existencia de contradicción
entre los fundamentos del fallo y
constancias indubitadas de la causa o
decisiva carencia de fundamentación.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 91.533 "Farfan, Oscar
Roberto en j° 33.362 "Farfán O.R.
c/Vdos. y Bgas. Emilio y Celeste Carloni
S.R.L. p/Despido" s/Inc.-Cas.".
Mendoza, 19 de febrero de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.397 - 131
RECURSO EXTRAORDINARIO
Tacha de arbitrariedad. Sentencia
arbitraria .Fundamentacióny
motivacion de sentencias..
Improcedencia
Resulta improponible, que un
conductor, que se dirige a velocidades
reglamentarias, se le exija extremar las
precauciones previendo el cruce de
peatones en forma imprevista, ya que si
como ha quedado demostrado se trata de
un cruce totalmente imprevisto, cabe la
calificación de hecho imprevisible tal
como se destaca en la sentencia y con las
consecuencias que de ello se derivan.
Ello así, no surge de modo alguno la
existencia de fundamentos arbitrarios,
ilógicos o absurdos, o ausencia de
fundamentación suficiente, por lo que
más allá del acierto o error del fallo en
sus conclusiones, carece de vicios que
fundan el recurso de
inconstitucionalidad, siendo válido desde
el punto de vista formal
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 91.455 "Guiñazú Antonio
Baudilio en j: 81.688/30.813 Guiñazú
Antonio Baudillo c/ Kristich Gabriel y
ots. p/ D. y P. s/ Inc. Cas."
Mendoza, 11 de diciembre de 2008
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmajer de Carlucci-
Romano
L.S.395-194

144
Jurisprudencia de Mendoza
RECURSO DE INCONSTITU-
CIONALIDAD.Ambito
El recurso de
inconstitucionalidad no repara el error
de apreciación probatoria o de justicia
por parte de la instancia ordinaria, ni
cercena facultades de sana crítica, ni es
una apelación más, configurativa de una
tercera instancia.
El recurso extraordinario de
inconstitucionalidad es una vía
excepcional de interpretación
restringida, que tiene por objeto
examinar si se han violado garantías
constitucionales como el derecho de
propiedad, defensa en juicio y el debido
proceso legal. Por ello, podemos decir
que la sentencia goza de presunción de
legitimidad y, de conformidad con el
derecho vigente, es el recurrente quien
debe demostrar fehacientemente que el a
quo ha incurrido en la violación de las
garantías constitucionales para
descalificar la sentencia como acto
jurisdiccionalmente válido; esta crítica
que debe formular el recurrente debe ser
eficaz en sus argumentos, fácilmente
demostrable frente a la autoridad de
contralor del sentenciante. Debe ser, en
una palabra, convincente o contundente.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 91.893 "Peralta, Alberto
en j 12.016 "Peralta, Alberto c/Limar
S.A. p/Despido" s/Inc..Cas.".
Mendoza, 12 de febrero de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Bóhm
L.S.397 - 65
R E C U R S O D E
INCONSTITUCIONALIDAD.Ambi-to.
Prueba.
El recurso de
inconstitucionalidad no repara el error
de apreciación probatoria o de justicia
por parte de la instancia ordinaria, ni
cercena facultades de sana crítica, ni es
una apelación más, configurativa de una
tercera instancia.
El recurso extraordinario de
inconstitucionalidad es una vía
excepcional de interpretación
restringida, que tiene por objeto
examinar si se han violado garantías
constitucionales como el derecho de
propiedad, defensa en juicio y el debido
proceso legal. Por ello, podemos decir
que la sentencia goza de presunción de
legitimidad y, de conformidad con el
derecho vigente, es el recurrente quien
debe demostrar fehacientemente que el
a quo ha incurrido en la violación de las
garantías constitucionales para
descalificar la sentencia como acto
jurisdiccionalmente válido; esta crítica
que debe formular el recurrente debe ser
eficaz en sus argumentos, fácilmente
demostrable frente a la autoridad de
contralor del sentenciante. Debe ser, en
una palabra, convincente o contundente.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 91.893 "Peralta, Alberto
en j 12.016 "Peralta, Alberto c/Limar
S.A. p/Despido" s/Inc.-Cas.".
Mendoza, 12 de febrero de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Bóhm
L.S.397 - 65

Jurisprudencia de Mendoza 145
R E C U R S O D E
INCONSTITUCIONALIDAD. Ambito
PRUEBA PERICIAL. Apartamiento.
El recurso de
inconstitucionalidad no repara el error
de apreciación probatoria o de justicia por
parte de las instancias ordinarias, ni
cercena facultades de sana crítica, ni es
una apelación más, configurativa de
tercera instancia. Su ámbito no es otro
que el de validar garantías
constitucionales y para que aquellos
procederes puedan tener idoneidad a
tales efectos deben necesariamente
contener elementos configurativos de la
arbitrariedad por carecer de bases
aceptables, conforme preceptos legales
que gobiernan la valoración probatoria o
que prescinden de las pruebas esenciales
o decisivas.
La opinión emitida por el tribunal
de grado resulta arbitraria si el
sentenciante se excede en el ejercicio de
las facultades que le otorga el sistema de
la sana crítica racional (art. 69 del CPL),
y funda el fallo en su íntima convicción
en violación del principio del
contradictorio y sin justificar el
apartamiento de las conclusiones
periciales.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 91.955 "Millán S.A. en j°
11.712 "Arce José Luis c/Millán S.A. y
ots. p/Acc." s/Inc.".
Mendoza, 10 de febrero de 2009
Sala Segunda
Salvini-Böhm-Romano
L.S..397 -33
R E C U R S O D E
INCONSTITUCIONALIDAD.
Arbitrariedad.LOCACION DE OBRA.
Vicios constructivos. Prueba
La tacha de arbitrariedad
requiere que se invoque y demuestre
claramente la existencia de vicios graves
en el pronunciamiento judicial, esto es,
razonamientos groseramente ilógicos o
contradictorios, apartamiento palmario
de las circunstancias del proceso que
determina sin duda una solución
diferente, omisión de considerar hechos
y pruebas decisivas o carencia absoluta
de fundamentación.
No puede confundirse arbitrio
con arbitrariedad. El arbitrio es
razonable, fundado y permite el
contralor del superior. La arbitrariedad
es el reino de lo absurdo, ilógico,
caprichoso es lo que la doctrina de la
Corte ha pretendido evitar, al admitir
esta causa genérica de defectos en la
forma de las sentencias que dictan los
jueces
La arbitrariedad también existe
en los casos de análisis erróneo (cuando
el error es inexcusable) ilógico o
inequitativo del material fáctico. La
omisión o falta de merituación de prueba
decisiva, relevante, esencial y
conducente para la adecuada solución
del litigio, hace que el fallo no sea una
derivación razonada de lo alegado y
probado en la causa, agraviando al art. 18
de la Constitución Nacional"
Debe distinguirse los supuestos
de discrepancia valorativa de aquellas
causales de inconstitucionalidad
definidas como omisión de prueba
decisiva o valoración arbitraria de la
misma. La simple discrepancia
valorativa no alcanza para sustentar un
recurso extraordinario de
inconstitucionalidad. El juez es

146
Jurisprudencia de Mendoza
soberano para decidir y definir cuáles
elementos de juicio apoyan la decisión,
según el principio de la sana crítica
racional y el juego de las libres
convicciones.
Existe omisión de prueba
decisiva, cuando se ha ignorado,
olvidado o preterido un medio de prueba
y que ese olvido o no consideración
tenga tal entidad, que de haberlo
evaluado, la decisión hubiese sido
sustancialmente diferente. Caso contrario,
la decisión opera en el marco de la
selección de medios probatorios que le
está permitido tomar en cuenta u omitir.
Valoración arbitraria significa evaluar la
prueba con ilogicidad, en contra de la
experiencia o del sentido común.
Arbitrariedad es absurdidad, contrario a
la razón, desprovisto de los elementos
objetivos y apoyados sólo en la voluntad
de los jueces.
A los efectos de verificar si una
prueba reviste el carácter de esencial, es
necesario verificar mediante el método
lógico de inclusión hipotética. Para que
exista la causal de arbitrariedad por
omisión de prueba decisiva, debe existir
preterición, olvido, ignorancia, no
consideración de una prueba rendida en
el proceso. Esa omisión u olvido, debe ser
esencial, decisiva, es decir que si el
tribunal la hubiera considerado habría
fallado de otro modo, entonces se
concluirá su esencialidad y
consecuentemente su omisión puede
descalificar la sentencia. Su inclusión
hipotética debe alterar razonablemente el
resultado del silogismo lógico. La
conclusión debe ser diferente de la
arribada, dado que si las pruebas son
irrelevantes o hacen a cuestiones
accesorias o secundarias, no se configura
la causal respecto de la ilegitimidad de
la motivación de la sentencia.
Quien alega la existencia de
vicios en la construcción de un edificio
carga con la carga de la prueba de su
existencia. La falta de constancia de las
fallas y defectos constructivos en los
certificados de obra conspira contra la
prueba de la existencia de los mismos.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 92.633 "Fundación Islas
Malvinas y Esc. Sup. de Turismo
Hotelería y Gastron. de Mza. Islas
Malvinas S.R.L. en j: 124.853/10.261
Nexor Cuyo S.A. c/ Esc. Sup. de Turismo
y ot. Islas Malvinas S.R.L. y ots. p/
Cump. Contrato p/ Inc."
Mendoza, 18 de marzo de 2009
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmajer de Carlucci-
Romano
L.S.398-243
R E C U R S O D E
INCONSTITUCIONALIDAD.
Arbitrariedad. RECURSO DE
CASACION. Admisión formal.
Plataforma fáctica. Aceptación.
Es inadmisible la tacha de
inconstitucionalidad que se apoya en
haberse resuelto en evidente
contradicción con los resultados de la
prueba rendida o prescindiendo de los
elementos probatorios y fehacientes, de
tal fuerza que hagan aparecer el fallo
como arbitrario, si las críticas del
recurrente están dirigidas al alcance que
el Tribunal a quo ha atribuido a ciertas
pruebas.

Jurisprudencia de Mendoza 147
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 91.789 "Millán S.A. en j°
37.144 "Jofré Nanci Graciela c/Millán
S.A. p/Desp." s/Inc..Cas."
Mendoza, 27 de febrero de 2009
Sala Segunda
Salvini-Böhm-Romano
L.S:398 - 31
R E C U R S O D E
INCONSTITUCIONALIDAD .
Arbitrariedad.
Cuando se denuncian vicios en el
proceso lógico de valoración de los
elementos probatorios en los que se apoya
la decisión judicial, la vía para canalizar
la queja en esta instancia extraordinaria
es el recurso de inconstitucionalidad
previsto en el artículo 150 CPC, como un
supuesto concreto de arbitrariedad.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 92.015 "Guiñazú, Nora
Patricia en j° 30.545 "Guiñazú N.P.
c/Euzkadi S.A. p/Despido" s/Cas.".
Mendoza, 16 de febrero de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.397 - 128
R E C U R S O D E
INCONSTITUCIONALIDAD. Derecho
de defensa .Violación.
Para que sea acogible un recurso
de inconstitucionalidad, fundado en la
privación del derecho de defensa, es
necesario que se trate de vicios de tal
gravedad y consecuencia, que hagan
imprescindible por razones de orden
público, su reparación por la vía de ese
recurso, de acuerdo con ello, no basta
una enunciación genérica, sino que el
motivo debe estar claramente explicitado
y encuadrar en alguno de los tres
supuestos de indefensión contenidos en
la nota del artículo 150 del Código
Procesal Civil, vale decir, que el
recurrente no ha sido oído, no se le ha
dado la oportunidad de ofrecer prueba -
si ésta es pertinente-, o se le han
denegado los recursos procesales
procedentes.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 93.471 "Santilli J.C.
c/América Latina Logística Central S.A.
p/Desp." s/Inc.-Cas.".
Mendoza, 20 de abril de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Bóhm
LS400 -109
R E C U R S O D E
INCONSTITUCIONALIDAD.Recurso
de casación.Ambitos
Los errores "in iudicando" aún
cuando exista arbitrariedad normativa,
son subsanables en el ordenamiento
procesal mendocino mediante el recurso
de casación. El control técnico jurídico
de la legalidad de la sentencia, configura
materia propia y exclusiva del recurso de
casación, siendo ésta la vía procesal apta
en el supuesto que la absurdidad se
aposenta en la interpretación y
aplicación del derecho. La alegación de
arbitrariedad normativa en el recurso de
inconstitucionalidad es formalmente
improcedente.
La doctrina judicial de la
C.S.J.N. sobre la sentencia arbitraria no

148
Jurisprudencia de Mendoza
es receptada "in totum" en el ámbito
local. En esta Corte existe una frondosa
casuística respecto a la discrepancia del
recurrente con los jueces de la causa en
la temática referente al juicio de derecho
que estos formularen (LS 187-177;
102-399, J.Mza. Tº XXI, J.Mza. Tº XXXI
págs. 176 y 248).
El recurso de inconstitucionalidad
no procede cuando la alegada violación
constitucional es consecuencia de la
exégesis y aplicación de la ley, toda vez
que exige como recaudo la existencia de
una relación directa -que no se da en el
caso- entre gravamen y la ley
fundamental. El error de juzgamiento en
la hermenéutica y aplicación del derecho
no es motivo del recurso de
inconstitucionalidad (LS 130-274) sino
del de casación (arts. 159 incs. 1 y 2 del
CPC).
Dentro del concepto de
inconstitucionalidad de la sentencia
pronunciada en violación del derecho de
defensa, la interpretación debe quedar
limitada a las situaciones excepcionales
de clara denegación del mentado derecho,
o bien, cuando cabe asimilar la omisión
arbitraria del examen de prueba
fundamental, a la denegación de ofrecer y
producir en el proceso una prueba
decisiva y procedente, o por último,
cuando la prueba es interpretada de tal
modo que decide el contenido mismo de
una disposición legal, ya que los otros
supuestos de la llamada sentencia
arbitraria tienen en el ordenamiento
procesal otras vías para su corrección.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 93.605 "Benvenuto S.A.C.I.
en j° 18.440 "Rivero Ana María
c/Benvenuto S.A.C.I. p/Desp." s/Inc.".
Mendoza, 23 de junio de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.402 -129
R E C U R S O D E
INCONSTITUCIONALIDAD.
Sentencia arbitraria. Accidente de
tránsito. Responsabilidad objetiva .
Culpa de la víctima . Eximentes de
responsabilidad .
La doctrina de la arbitrariedad,
respeta ciertos lineamientos fundados en
principios liminares para la validez de
los fallos, cuya trasgresión puede
provocar, en determinadas condiciones,
la nulidad de los mismos, pero que, por
la misma razón, esto es la gravedad que
implica la anulación de un acto
jurisdiccional regularmente expedido, la
verificación del vicio ha de juzgarse
severamente a los efectos de no invadir
jurisdicción extraña al remedio
extraordinario. La tacha imputada a la
sentencia entonces, como vicio propio
del recurso de inconstitucionalidad,
supone la existencia de una notoria
contradicción entre los fundamentos del
fallo y las constancias indubitadas de la
causa o una decisiva carencia de
fundamentación, limitada a casos de
indudable ruptura en el orden
constitucional en la motivación de los
fallos, situaciones de flagrante
apartamiento de los hechos probados en
la causa, carencia absoluta de
fundamentación o argumentos ilógicos
absurdos o autocontradictorios.
Si la sentencia en recurso no
presenta razonamientos ilógicos o

Jurisprudencia de Mendoza 149
absurdos, no se autocontradice, no se
aparta de las constancias de la causa ni
carece de fundamentación, se impone el
rechazo del remedio extraordinario. Ello
así, por cuanto la sentencia en conflicto
parte de encuadrar el caso en el supuesto
del art. 1113 Código Civil, segundo
párrafo, segundo apartado, por lo que
parte de la responsabilidad objetiva de la
demandada y luego analiza si se produjo
el rompimiento del nexo de causalidad, a
cuyo efecto analizó la conducta del
ciclista actor, a quien considera único
responsable del hecho, en razón de que no
circulaba ceñido al cordón de la vereda y
lo hacía a velocidad excesiva, en una total
falta de previsión frente a las
contingencias del tránsito puesto que no
alcanzó a dominar su conducido
embistiendo al automotor, que circulaba
a velocidad precaucional y no realizó
ninguna mientras que respecto de la
accionada queda sin sustento el agravio
maniobra antirreglamentaria.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 92.477 "Indiveri Hernán
Walter en j° 115.601/30.335 Alarivera
Beatriz Elena p/ S.H.M. Hernán W.
Indiveri c/ Destefano Nancy Mabel p/
D..y P. s/ Inc."
Mendoza, 3 de febrero de 2009.
Sala Primera
Romano- Kemelmajer de Carlucci-Pérez
Hualde
L.S.396-209
RECURSO DE REVISION
Interpretación. Documento.
Sea el recurso extraordinario de
revisión un típico recurso o una acción
autónoma impugnativa, se lo llame
recurso de revisión o rescisión, está fuera
de discusión que es un remedio
extraordinario, excepcional y, por ende,
de interpretación estricta, ya que la cosa
juzgada constituye uno de los principios
esenciales en que se funda la seguridad
jurídica y debe respetarse salvo los
supuestos en que no haya existido un
auténtico y verdadero proceso judicial,
puesto que aquella supone la existencia
de un juicio regular donde se ha
garantizado el contradictorio y los jueces
han fallado libremente. Esta autoridad de
la cosa juzgada que se atribuye a la
sentencia no se funda en una ficción sino
en la necesidad imperiosa de poner un fin
a los pleitos a efectos de dar certidumbre
y estabilidad a los derechos en litigio,
como consecuencia de la tutela del
Estado ejercida por medio de los jueces.
La existencia de un documento decisivo,
como motivo de revisión, a diferencia de
otros que la autorizan, exige una
verdadera relación de causalidad entre el
documento recobrado y el resultado de la
sentencia, o sea, exige que el fallo no
encuentre apoyo en otros elementos de
juicio suficientes para sostenerlo. Es
decir, debe tratarse de documentos
dotados de tal significación que, en el
supuesto de haber sido valorados por la
sentencia, ésta se hubiere dictado en
sentido contrario.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 89.573 "Moretti Arizu Martha
p/ Moretti Arizu S.A en j. 34.521 Moretti
Arizu S.A. p/ Concurso Preventivo s/
Revisión"
Mendoza, 1 de abril de 2009
Sala Primera

150
Jurisprudencia de Mendoza
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.399-174
RECURSO DE REVISION. Finalidad
Presupuestos. Ocultamiento de prueba
decisiva .
El recurso de revisión conforme
lo determina el art. 155 del CPC, tiene
por objeto hacer posible un nuevo
examen de conocimiento de procesos
finiquitados por sentencia definitiva, con
el fin de reparar agravios que no
pudieron ser reparados por otra vía
judicial en el mismo proceso.
Especificándose además que procede
por los motivos y en los casos
enumerados taxativamente por el art. 144
inc. 9 de la Constitución Provincial,
siendo indispensable para la procedencia
del mismo que se demuestre
concretamente que las cuestiones
omitidas se refieren a puntos
fundamentales y decisivos para el
resultado del litigio, con virtualidad
suficiente para alterar la decisión final del
mismo.
Incurre en ocultamiento de
prueba esencial y decisiva el demandado
que plantea una excepción de
incompetencia de la justicia provincial
fundada en su carácter de extranjero y
oculta la existencia de un expediente
existente en la justicia federal de Córdoba
en el que se le otorga la ciudadanía
argentina, pues en caso de haberse tenido
conocimiento de tal hecho, no podría
haber prosperado la declaración de
incompetencia de la justicia provincial.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 93.315 "Cortez Sandra en
j° 87.991 "Zheng Cheng Chen Fan y Lin
Meiquin en j° 13.602 "Cortez Sandra
c/Rest. La Tinaja Soc. de hecho p/Desp."
s/Rev.".
Mendoza, 11 de junio de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.402-23
REINCIDENCIA. Caracteres.
Finalidad. LIBERTAD
CONDICIONAL . Requisitos . Non bis
in idem
La reincidencia (Ley 24.660)
resulta una situación de hecho, un estado
que no requiere más que la
comprobación de los extremos exigidos
por el art. 50 del Código Penal. El nuevo
delito cometido evidencia que la pena
impuesta anteriormente no ha cumplido
con los fines inherentes a la misma, a la
vez que el sujeto demuestra un mayor
desprecio hacia aquélla y hacia la ley.
El artículo 14 del Código Penal
no resulta contrario a la Constitución
Nacional, ni conculca el principio de
igualdad al establecer que la libertad
condicional no se otorga a reincidentes.
Nada impide que el legislador prevea un
régimen que implique un trato
diferenciado para situaciones distintas,
siempre y cuando no resulte arbitrario o
implique privilegios indebidos.
El artículo 14 del Código Penal
no viola la garantía del "non bis in
ídem"; es decir que la declaración de
reincidencia no implica que el primer
delito se castigue dos veces, sino que,
habiendo sido castigado por un primer
delito, el sujeto vuelve a cometer nuevos

Jurisprudencia de Mendoza 151
delitos y la mayor severidad que se aplica
en el cumplimiento de la sanción a quien
ha sido declarado reincidente, es en virtud
de que evidencia con su conducta una
patente manifestación de desprecio por la
pena y el orden jurídico establecido.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 94.859 "Martínez
Gutiérrez, Sergio Gabriel
s/Inconstitucionalidad.".
Mendoza, 26 de marzo de 2009
Sala Segunda
Böhm-Salvini-Llorente
L.S.399 -118
RESPONSABILIDAD CIVIL .
Demandado - concursado. Compañía
de seguros . Intereses
Si el demandado por daños y
perjuicios, producto de un accidente de
tránsito, se encuentra concursado y los
daños, mal o bien, estimados al momento
de la apertura del concurso, no resulta
arbitrario concluir que es hasta ese
momento en que se devengan los
intereses a la tasa de la Ley 4087, no
siendo esta regla aplicable a la compañía
de seguros citada en garantía
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 92745 “Protección Mutual de
Seguros del Transporte Público de
Pasajeros en j. 11450/29946 Cornetti de
Peñalver María c/Romero Coria p/Daños
y Perjuicios en j.8714 Empresa de
Transporte Automotores S.R.L.
p/Conc.Prev. s/Inconstitucionalidad.
Mendoza, 30 de marzo de 2009
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.399-148
RESPONSABILIDAD CIVIL Médico
Factores atributivos . Prueba pericial.
Determinación.
La responsabilidad médica se
rige, al igual que toda responsabilidad
profesional, por los mismos principios
que la civil, por lo que son exigibles los
mismos presupuestos para su
procedencia: antijuridicidad, existencia
del daño, relación de causalidad y factor
de atribución. Así la culpa médica, está
establecida por los arts. 512 y 912 del
Código Civil y es abarcativa de la
impericia, negligencia o imprudencia en
el ejercicio de la profesión. La
existencia de la culpa médica, obra como
prerrequisito esencial para imputar
responsabilidad, debiéndose apreciar
siempre en concreto. El juzgador, debe
preguntarse, qué es lo que habría hecho
un médico prudente colocado en iguales
condiciones externas a las que se
encontró el autor del hecho dañoso y,
para ello, debe tenerse en cuenta el
estándar objetivo correspondiente a la
categoría de médico prudente, común,
genérico, ajustado sobre las bases de los
arts. 512, 902 y 909 del C.C.
El tema de la cuantificación de
los daños en principio escapa de la órbita
del recurso extraordinario, por implicar
el ejercicio de facultades propias y
excluyentes, máxime en el supuesto de
autos en que, lo que se indemniza, es un
rubro eminentemente discrecional, como
es el daño moral, salvo el supuesto de
arbitrariedad manifiesta que no se
advierte en la especie.

152
Jurisprudencia de Mendoza
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 93.359 "Beckerman Alberto en
j° 96.626/10.621 Giordano de Lucero
Adriana c/ Beckerman Alberto p/ D. y P.
s/ Inc. "
Mendoza, 30 de marzo de 2009
Sala Primera
Romano-Pérez Hualde-Böhm
L.S.399-152
RESPONSABILIDAD CIVIL.
Responsabilidad objetiva. Eximentes.
Hecho de la víctima. Accidente de
tránsito. Prioridad de paso. Exceso de
velocidad.
Tratándose de una
responsabilidad objetiva (art.1113 C.C.),
lo que libera es la prueba de que hay un
hecho ajeno que ha interrumpido el nexo
causal. Es decir, que el hecho de la
víctima, culpable o no, puede ser causa
adecuada, exclusiva o concurrente del
daño, a los fines de destruir la conexión
causal que debe mediar entre el riesgo o
vicio de la cosa y el daño. En
consecuencia, las eximentes de
responsabilidad deben encuadrarse en el
contexto de la causalidad adecuada.
La liberación del dueño o
guardián puede ser total o parcial. La
primera se producirá cuando se acredite
que la conducta de la víctima ha sido
exclusiva causa del daño. La parcial, en
cambio, operará ante la causalidad
concurrente que la jurisprudencia extrae
en la mayoría de los casos de la
concurrencia de culpa, es decir, que
resulta aplicable cuando ambas culpas
autónomamente influyeron en la
producción del daño.
Es arbitrario el razonamiento de
Segunda Instancia, que atribuye
responsabilidad exclusiva en un
accidente de tránsito al conductor que no
respetó la prioridad de paso del vehículo
del demandado, sin considerar que éste
se desplazaba a excesiva velocidad (casi
el 50% más rápido que el límite máximo
de la velocidad permitido en la zona)
contraviniendo las disposiciones legales
vigentes, circunstancia que ha
contribuido causalmente a que el hecho
ocurriera y que el daño adquiriese las
dimensiones acreditadas
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 93.731 "Hidalgo Antonio en j°
153.291/31.209 Hidalgo Antonio Daniel
c/ Jofré Agüero Héctor Antonio y ots. p/
D.y P. s/ Inc. Cas."
Mendoza, 8 de abril de 2009
Sala Primera
Pérez Hualde - Kemelmajer de Carlucci-
Böhm
L.S.399-185
RESPONSABILIDAD CIVIL .
Responsabilidad objetiva. Relación de
causalidad . Prueba. RECURSO DE
CASACION. Cuestiones de hecho
El examen de los aspectos
relativos al resarcimiento del daño no se
agota en la verificación del hecho ni en
la existencia de la culpa, sino que es
imprescindible la demostración del nexo
causal adecuado entre la conducta, el
hecho y el daño, independientemente del
factor de atribución que exista. El art.
1113 C.C. tiene como base la relación
causal, por eso aún en los supuestos de
responsabilidad objetiva, debe realizarse
la verificación de la relación de

Jurisprudencia de Mendoza 153
causalidad adecuada, siendo a cargo del
actor su demostración. Abstracción
hecha del factor objetivo de atribución,
esta comprobación es indispensable y no
puede ser suplida por el juzgador, salvo
que surja indubitada de los hechos
acreditados.
La verificación de la relación de
causalidad adecuada, en tanto constituye
un hecho o un conjunto de hechos, es un
aspecto perteneciente al plexo probatorio
y por tanto imposible de revisar mediante
el control normativo del recurso de
casación.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 91.043 "Fragapane Mario
Antonio en j° 144.201/10.104 Fragapane
Mario Antonio c/ Departamento General
de Irrigación p/ Ord. s/ Inc. Cas."
Mendoza, 9 de febrero de 2009
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmajer de Carlucci-
Romano
L.S.397-009
RESPONSABILIDAD CIVIL. Riesgo
o vicio de la cosa. Eximente.
Causalidad .
Tratándose de una
responsabilidad objetiva (art.1113 Código
Civil), lo que libera es la prueba de que
hay un hecho ajeno que ha interrumpido
el nexo causal. Es decir, que el hecho de
la víctima, culpable o no, puede ser causa
adecuada, exclusiva o concurrente del
daño, a los fines de destruir la conexión
causal que debe mediar entre el riesgo o
vicio de la cosa y el daño. No puede
eximirse de responsabilidad si no surge
de la prueba rendida que la demandada
desconociera que en la zona donde se
produce el accidente -un playón de
maniobras del ferrocarril- existía una
vivienda de madera precaria habitada
por una familia, cuyo patio trasero eran
las mismas vías férreas, porque no existe
conducta diligente del dueño o guardián
de una cosa en extremo riesgosa como es
un tren, si permite que personas, entre
ellos niños, habiten y se desplacen entre
vías férreas, en un playón de maniobras
con total libertad, arriesgando sus vidas
a todo momento. Un cerco adecuado o
personal de vigilancia durante la
realización de maniobras, hubiese
resultado obstáculo suficiente a la
curiosidad del menor y evitado la
producción del lamentable suceso.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 92.789 " Blanco, Fernando
Daniel y ot. en j: 143.977 Blanco,
Fernando Daniel y ots. c/ Chaves,
Eduardo Olegario y ots. p/ Ordinario s/
Inc."
Mendoza, 10 de marzo de 2009
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmajer de Carlucci-
Romano
L.S..398-114
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Responsabilidad por omisión
Para que el Estado responda por
sus actos omisivos es menester que
exista deber de actuar, existe omisión
antijurídica cuando es razonable esperar
que el Estado actúe en determinado
sentido para evitar los daños en la
persona o en los bienes particulares; se
requiere entonces, que el Estado o sus

154
Jurisprudencia de Mendoza
entidades incumplan una obligación legal,
expresa o implícita.
Dado que la obligación del
Estado puede ser implícita, basta la
existencia de tres requisitos: a) interés
normativamente relevante, sea en la
relación cualitativa o cuantitativa, b)
necesidad material de actuar para tutelar
ese interés, c) proporcionalidad entre el
sacrificio que comporta el actuar y la
utilidad que se consigne en el accionar. El
deber omitido debe ser una verdadera
obligación, un deber concreto y no uno
que opere en dirección genérica y difusa,
debe tratarse de una obligación a cuyo
cumplimiento pueda ser compelida la
administración, aún cuando para ello sea
necesario cumplir determinadas cargas
procesales.
La responsabilidad del Estado por
omisión en el ejercicio de su poder de
policía no debe ser analizada con criterios
rígidos o inflexibles; dependen del lugar,
objeto o índole de la actividad o de las
personas, pues el ejercicio del poder de
policía es contingente, circunstancial, no
uniforme, fijo o igual en todos los casos o
situaciones. Consecuentemente, no
siempre es una obligación de resultado.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 89.661 "Arce Margarita del
Carmen en j° 29.430 Arce Margarita c/
Aiel Cmarda, prop. del estableciimiento
Década's y Municipalidad de Luján de
Cuyo p/ Daños y perjuicios s/ Inc. Cas."
Mendoza, 8 de julio de 2008
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.390-218
ROBO . Consumación . Teoria de la
disponibilidad
La teoría de la disponibilidad
exige, para considerar consumado el
apoderamiento, que el autor del robo
haya podido disponer materialmente de
las cosas sustraídas, sin importar durante
cuanto tiempo ha gozado de tal poder de
disposición, bastando con una
disponibilidad momentánea para
consumar el delito.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 95.437 "Fiscal c/Carrasco
José Miguel p/Robo agravado p/Uso de
arma de fuego habida en C.R. con
Portación ilegitima de arma de fuego de
uso civil s/Casación.".
Mendoza, 30 de abril de 2009
Sala Segunda
Salvini-Böhm-Llorente
L.S.400 - 220
ROBO AGRAVADO . Robo con
armas Portación de armas. Armas de
guerra Concurso aparente de leyes.
Habiendo coincidido en la causa
temporalmente la portación ilegítima de
arma de guerra con el robo agravado por
el uso de arma, en tanto ésta fue utilizada
únicamente durante la ejecución del
último delito, la portación enrostrada
queda subsumida en el delito de robo
agravado. Por ello, se está frente a un
caso de concurso aparente de leyes por
consunción, desde que el contenido del
ilícito y culpabilidad del delito de
portación de armas de guerra están
incluidos en el de robo agravado por el
uso de armas.

Jurisprudencia de Mendoza 155
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 94.403 "Fiscal c/Pedot
Olivera, Lagos González, Camus Aguirre
p/Robo agravado en concurso real con
portación de arma de guerra
s/Casación.".
Mendoza, 11 de marzo de 2009
Sala Segunda
Salvini-Llorente-Böhm
L.S.398 -179
SENTENCIA.Clases.Ambito laboral
Aseguradora de Riesgos de Trabajo.
Indemnización. Plazo. Mora
Frente a la petición del actor una
sentencia puede ser extra petita, ultra
petita o citra petita. Una sentencia es
extra petita cuando condena a rubros que
no han sido pretendidos por el actor. Es
ultra petita cuando se condena a los
rubros pretendidos pero el tribunal
condena a una suma mayor y una
sentencia es citra petita cuando no se
expide sobre una pretensión solicitada por
el actor. En el ordenamiento laboral, por
la naturaleza protectora del derecho y la
existencia del orden público laboral, el
juez puede condenar más allá de la
cantidad requerida por las partes, pero no
por conceptos diferentes a los
reclamados (art.77 del C.P.L.). El orden
procesal laboral le permite al juez fallar
ultra petita, pero no extra, ni citra petita.
Frente a la diversidad de normas
que regulan en sentidos equívocos el
cómputo del plazo del vencimiento del
pago de las prestaciones a cargo de la
A.R.T., se impone la necesidad de
determinar en forma precisa cuándo
comienza el mismo para luego poder
establecer el cómputo de los intereses. En
los supuestos donde el trabajador fallece,
es necesaria la complementación con los
arts. 19 y 43.1 de la LRT. Conforme a
ello a partir del día de la muerte del
trabajador los causahabientes tienen
derecho a exigir el pago de las
prestaciones dinerarias establecidas en
la LRT, pero a los fines de establecer
cuándo la aseguradora incurre en mora
será necesario precisar cuándo recibió la
denuncia del siniestro.
La Aseguradora de Riesgos del
Trabajo entrará en mora: respecto del
pago de la indemnización establecida en
el art. 15.2 cuando hayan vencido los
15días hábiles de recibida la
documentación o denuncia del hecho
luctuoso y no haya efectuado el depósito
en la AFJP y respecto del pago adicional
establecido en el art. 11.4c cuando se
cumplan los 30 días corridos posteriores
al vencimiento anteriormente dicho. Es
decir, producida la muerte del trabajador
la ART tendrá 15 días hábiles, a contar
desde la recepción de la denuncia de
muerte del trabajador, para efectuar el
depósito de la prestación establecida en
el art. 15.2 y treinta días corridos a partir
del vencimiento del plazo para ese
depósito, para efectuar el pago de la
prestación establecida en el art. 11.4 de
la LRT. La falta de pago en término o la
mora en el pago de las prestaciones
indicadas determinará el inicio del
computo de los intereses los que son
regulados por el art. 2 de la resolución n°
414/99, modificada por la resolución n°
287/01.
La mora de la ART no se
produce de forma automática al vencer
los plazos sino transcurrido los treinta
días corridos desde los vencimientos.
Así expresamente lo dispone el art. 2 de

156
Jurisprudencia de Mendoza
la res. 414/99.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 92.933 "Giménez vda. de
Alarcón en j° 30796 "Giménez vda.
Alarcón c/Moyano C.A. p/Accidente"
s/Inc.-Cas.".
Mendoza, 19 de febrero de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.97 -137
SENTENCIA . Fundamentación .
Requisitos
La motivación para ser lógica
debe ser congruente, derivada (respetar el
principio de razón suficiente) y no debe
estar viciada por falsa motivación
(presuponer un juicio lógico que no es
necesariamente verdadero). A estas
reglas, entre otras, está sometido el juicio
del tribunal de mérito; si ellas resultaran
violadas, la fundamentación de la
sentencia, aunque aparezca como acto
escrito, no tiene vida como pensamiento,
y desde el punto de vista del sistema
procesal vigente, será nula.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 92.391 "Fiscal c/Bastias
Muñoz, Edgardo Baudillio p/Severidades
s/Casación.".
Mendoza, 8 de abril de 2009
Sala Segunda
Böhm-Salvini - Llorente
L.S.399 - 213
SERVICIOS PÚBLICOS . Tasas.
Prescripción.
La obligación de pagar la tasa
retributiva de la prestación de servicios
públicos debe ser considerada dentro de
las obligaciones periódicas, por lo que el
plazo de prescripción de la acción
destinada a su cobro es de cinco años,
tanto por aplicación artículo 48 del
Código Fiscal como del artículo 4027
del Código Civil. El mismo plazo debe
aplicarse a la acción del usuario
destinada a reclamar la devolución de lo
pagado en exceso.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 88.537 "Obras Sanitarias
Mendoza c/E.P.A.S. s/A.P.A.".
Mendoza, 19 de marzo de 2009
Sala Segunda
Salvini-Llorente-Böhm
L.S:399 - 11
SOCIEDADES. Personalidad jurídica.
Teoría de la penetración.. Requisitos.
Esta Corte se ha expedido sobre
la interpretación que debe darse al art.
54 de la Ley de Sociedades, cuestión
sobre la que se ha adoptado un criterio
restrictivo. Para penetrar la personalidad
jurídica de la sociedad y extender la
responsabilidad a los socios o a los
controlantes deben darse y comprobarse
los supuestos que la misma norma prevé:
a) actuación de la sociedad que encubra
fines extrasocietarios; b) sea un recurso
para violar le ley, el orden público y la
buena fe; c) sea un recurso para frustrar
los derechos de un tercero. Es decir, que
la norma tiene una ineludible finalidad
ética y es fomentar el proceder de buena
fe, no afectar el orden público ni frustrar
derechos de terceros, entre ellos los
trabajadores.

Jurisprudencia de Mendoza 157
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 93.787 "Schvarzman
Mirta B. en j° 12.272 "Gianone T.
c/Schvarzman M. p/Desp." s/Cas.".
Mendoza, 16 de junio de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.402 -47
SOCIEDADES. Responsabilidad de los
socios. Teoría de la penetración
societaria
Podemos afirmar que respecto de
la solidaridad y la teoría de la penetración
societaria se ha ido abriendo una
posición jurídica, en derecho laboral que
hace responsable solidariamente a los
socios y/o directores de sociedades
comerciales frente a reclamos de derechos
de los trabajadores ante estas sociedades
empleadoras, basados específicamente en
el contenido del art. 54 de la ley 19550 in
fine, que se utiliza para penetrar la
personalidad jurídica de la empresa y
extender la responsabilidad en los
supuestos que la norma prevé: a)
actuación de la sociedad que encubra
fines extraordinarios; b) sea un recurso
para violar la ley, el orden público y la
buena fe; c) sea un recurso para frustrar
derechos de un tercero.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 93.719 "Impel Center
S.R.L. y ots. en j° 11.998 "Antig M.G.y.
ot. c/Impel Center S.R.L. y ots. p/Desp."
s/Inc.-Cas.".
Mendoza, 5 de mayo de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Bóhm
L.S.401 - 46
SOCIEDAD.Responsabilidad solidaria
Los hechos que se deben tener
en cuenta para extender la
responsabilidad en forma solidaria e
ilimitada tanto a la sociedad empleadora
que ha sido demandada como a sus
socios integrantes, deben ser
denunciados y perseguidos a través de
las herramientas legales
correspondientes, pero de ninguna
manera autorizan "per se", la aplicación
lisa y llana del artículo 54 de la Ley de
Sociedades. En conclusión, podemos
afirmar que no es suficiente demostrar un
mal funcionamiento e inclusive una
errónea conducción o administración de
la sociedad. La norma para ser aplicada
tiene un plus, esto es el fraude laboral, el
abandono de la buena fe, la frustración
premeditada de derechos del trabajador,
el vaciamiento empresario como
evidencia de una maniobra que tiende a
frustrar los derechos de los trabajadores
en beneficio de los propios socios
integrantes de la entidad.
La responsabilidad solidaria de
los administradores, representantes y
directores hacia terceros prevista en los
arts. 59 y 247 de la ley 19.550, sostuvo
que la responsabilidad de los
administradores, representantes y
directores hacia terceros (como los
trabajadores) es la del derecho común,
que obliga a indemnizar el daño, la cual
es diferente a la del obligado solidario
en las obligaciones laborales. En
consecuencia, resulta indispensable
acreditar la concurrencia de los
presupuestos generales del deber de
reparar. Esto es así, por cuanto la
solidaridad no se presume (art. 701 del
C. Civil.) y debe ser juzgada en forma

158
Jurisprudencia de Mendoza
restrictiva.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 93.003 "Nievas, M.C.
c/Schvarzman, M.L. p/Despido
s/Inc.-Cas.".
Mendoza, 5 de marzo de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.398 - 71
SOCIEDAD ANÓNIMA. Ley de
p r o t e c c i ó n a l
consumidor.Inaplicabilidad.Concurso
preventivo . Proceso concursal
Finalidad.
Los bancos son sujetos obligados
al cumplimiento de la ley de protección
de los consumidores, pero no resulta
aplicable esa normativa si el
cocontratante es una empresa comercial
constituída jurídicamente bajo la forma
de una sociedad anónima y el monto
concertado es de gran significación, pues
en tal caso cabe presumir, dado que nada
ha dicho en contrario la deudora, que la
obligación garantizada con hipoteca se
integraba en su proceso de producción.
(art. 2 Ley 24.240)
En el proceso concursal los
esfuerzos deben ir dirigidos a que el juez
llegue a la verdad jurídica objetiva:
quién es acreedor y quién no lo es; para
eso, es necesario tener especial
consideración de las circunstancias de
cada caso, alejándose de las soluciones
excesivamente rígidas. El tribunal debe
valorar criteriosamente la prueba y tener
especialmente en miras que el sentido
final es evitar el abultamiento ficticio de
los pasivos concursales y proteger a los
acreedores reales, pero en modo alguno
facilitar la licuación de los pasivos o la
protección malentendida de un deudor,
liberándole de sus obligaciones como por
arte de magia.
Suprema Corte de Justicia
Expte. N° 91.363 "Marengo y Cabus
S.A. en j. 8.894/42.251 Marengo y Cabus
S.A.. en j. 40.053 Marengo y Cabus S.A.
p/ Concurso preventivo s/ Rec. Revisión
(Crédito Ente de Fondos Residuales
Banco de Mendoza S.A. y Bco. de Prev.
Social S.A. s/ Inc. Cas."
Mendoza, 16 de marzo de 2009
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.398-190
SUSPENSIÓN DEL JUICIO A
PRUEBA . Oportunidad de la petición.
Cambio de plataforma fáctica y de
calificación
El encartado no puede solicitar el
beneficio de la suspensión del juicio a
prueba, en la oportunidad de los alegatos,
restando solamente para terminar el
juicio, el dictado de la sentencia;
conclusión que no varía por el hecho de
que el imputado hubiera sido acusado
inicialmente por un delito conminado
con pena mayor. Aceptar que la
suspensión del juicio a prueba pueda
solicitarse mientras no se encuentre
firme la sentencia, significaría desvirtuar
uno de los propósitos de este instituto y
conferirle un ámbito tal que deformaría
su esencia como forma sustitutiva del
juicio. (Voto mayoría)
Debe otorgarse la suspensión

Jurisprudencia de Mendoza 159
del juicio a prueba, aún cuando se pida
en el momento de los alegatos, si al
momento de formularlos, el Sr. Fiscal de
Cámara, cambia la calificación legal
dada al hecho de modo tal que los
imputados por el delito de robo agravado
(art. 166 inc. 2° último párrafo Código
Penal) pasan a serlo por el delito de daño
(art. 183 C.P.), cambiando
consecuentemente, la escala punitiva de 3
a los 10 años de reclusión o prisión ( art.
166 inc. 2 Código Penal) a quince días a
un año de prisión (art. 183 C.P.). Esta
particular situación - modificación de la
plataforma fáctica y jurídica - obliga a
apartarse del límite del párrafo 6° del Art.
30 del Código Procesal Penal; pues, es en
esta etapa procesal en la que el imputado
con la asistencia de la defensa técnica
tuvo la primera oportunidad en concreto
para solicitar la suspensión del juicio a
prueba.- (Disidencia dr. Böhm).
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 87.231 "Fiscal c/Grandon
López, Nelson Argentino y Yáñez
Caballero, Walter Ariel p/Robo agravado
(con armas) a José Garrido Martínez
s/Casación.".
Mendoza, 29 de noviembre de 2006
Sala Segunda
Salvini-Llorente y en disidencia Böhm
L.S. 372 - 168
SUSPENSION DEL JUICIO A
PRUEBA . Plazo
El plazo para impetrar la
suspensión del juicio a prueba, es - sin
hesitaciones - un tema típicamente
procedimental, cuya reglamentación
corresponde a la esfera provincial. De
ello emerge que el párrafo del art. 30
Código Procesal Penal. cuya regularidad
constitucional ha sido controvertida, no
resulta contrario a la Carta Magna. y que
el recurso en este sentido articulado por
el quejoso debe ser desestimado.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 93.485 "Fiscal c/Varas,
Clara Ruth p/Usurpación s/Inc.-Cas.".
Mendoza, 23 de junio de 2009
Sala Segunda
Salvini-Böhm-Llorente
L.S.402 - 105
TARJETA DE CREDITO. Contrato .
Prueba.Cupones de tarjeta de crédito.
Presentación. RECURSO DE
CASACION. Fundamentación
No resulta arbitraria la
sentencia de grado que declara
innecesario que se presente el contrato de
tarjeta de crédito en el juicio en que se
pretende el cobro de un saldo deudor, si
la existencia de dicho contrato surge de
otros medios de prueba o de la conducta
de las partes.
Es indiferente que no se
presenten, en el juicio en que se
pretende el cobro de un saldo deudor de
una tarjeta de crédito, los cupones
firmados por el usuario de la tarjeta, en
razón de que en el caso correspondía
tener por aceptados tácitamente los
resúmenes por no haber sido
impugnados. La ley 25.065 no exige la
presentación a juicio de los cupones
firmados por el usuario al realizar las
compras en los comercios adheridos. La
solución legal simplifica el soporte
instrumental de la acción, facilita la

160
Jurisprudencia de Mendoza
ejecución y evita que los emisores se vean
obligados a conservar tales documentos
por lapsos muy prolongados.
El art. 161 inc. 3 del Código
Procesal Civil, manda que el recurso de
casación debe ser fundado
estableciéndose clara y concretamente
cuál es la norma que correspondía o no
aplicar, y en su caso, en qué consiste la
errónea interpretación legal invocada, y
cuál es la que se propone como correcta.
El desarrollo argumental de la queja debe
implicar una crítica razonada de la
sentencia en relación a la errónea
exégesis que se invoca como fundamento
del recurso. Constituyendo tal exigencia
un recaudo de procedibilidad de
cumplimiento insoslayable, su omisión
obsta a la procedencia de la vía, atento a
su naturaleza excepcional, debiendo
destacarse que la sola mención de las
normas implicadas no constituye
fundamentación adecuada. La sola
afirmación de una tesis jurídica no basta
para configurar un agravio reparable por
casación, desde que es absolutamente
necesaria la demostración del error de
interpretación atribuido, a fin de que los
argumentos de la queja alcancen la
entidad requerida.
Suprema Corte de Justicia
Expte. N° 93.163 "Cirillo Héctor Carlos
en j° 149.148/30.906 Banco Patagonia
Sud Ameris S.A. c/ Cirillo Héctor
p/Cobro de pesos s/ Inc. Cas."
Mendoza, 22 de abril de 2009
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmajer de Carlucci-
Romano
L.S.400-167
TENENCIA DE ARMA DE GUERRA
Elemento subjetivo. Empleado de una
empresa de seguridad.
El empleado de una empresa de
seguridad privada que es detenido por
personal policial cuando trasladaba de
una empresa a otra, en cumplimiento de
sus funciones y por orden del supervisor,
un estuche de escopeta en el que se
hallaba dicha arma descargada y tres
cartuchos, todo de propiedad de la
empresa empleadora, no incurre en el
delito de tenencia de arma de guerra de
uso civil condicional, por no existir el
elemento subjetivo del tipo penal,
resultando la imputación una indebida
extensión del tipo en violación del
principio constitucional de legalidad (art.
18 Constitución Nacional)
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 93.681 "F.c/Cantos
Sayavedra Gustavo Enrique p/Portación
ilegal de arma de fuego" s/Casación.".
Mendoza, 3 de marzo de 2009
Sala Segunda
Böhm-Salvini-Llorente
L.S.398 - 38

Jurisprudencia de Mendoza 161
TENTATIVA . Participación
secundaria . Determinación de la pena
Para la determinación de la pena
en los casos de tentativa (art. 44 del
Código Penal) y de participación
secundaria (art. 46 del Código Penal), a
la escala penal prevista para el delito
consumado se le reduce un tercio del
mínimo y la mitad del máximo, quedando
la escala penal fijada entre los dos tercios
del mínimo y la mitad del máximo, y
sobre ella aplicar la pena que se estime
justa en el caso concreto. (Voto mayoría:
Dres. Salvini - Llorente)
La determinación de la pena
correspondiente al delito tentado cuando
la pena prevista por la figura es temporal
debe realizarse dentro de una escala que
tiene como límite inferior un tercio del
mínimo y superior la mitad del máximo.
(Voto minoría - Dr. Böhm).
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 91.927 "Fiscal c/Sáez
Olguín, Matías Exequiel por Robo
agravado por el uso de arma de fuego
s/Casación.".
Mendoza, 29 de abril de 2009
Sala Segunda
Salvini-Böhm-Llorente
L.S.400 - 211
TERCERIA DE DOMINIO. Ambito
La tercería de dominio
constituye el trámite natural a seguir
cuando se lesiona el derecho de
propiedad, embargando una cosa en un
litigio al que es ajeno aquél a quien
pertenece, ya que por este medio puede
defender la integridad del derecho real
del que es titular, es decir que la tercería
de dominio resulta admisible cuando en
la ejecución seguida contra una persona,
se embarga un bien cuyo dominio
pertenece o se atribuye a un tercero,
siendo su fundamento la garantía
constitucional de la propiedad.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 92.977 "Samos Orlando R.
en j° 8.065 "Samos O.R. en j° 7.968
Valenzuela D. y ot. c/J.B. Blanco y ots.
p/Ord. p/Terc. Dominio." s/Inc.-Cas.".
Mendoza, 13 de abril de 2009
Sala Segunda
Salvini- Böhm- Llorente
L.S.400 - 11
TRABAJADOR DE VIÑAS.Derecho
laboral.Convenios colectivos de
trabajo.Ley contrato de trabajo.
Excepciones
Esta Corte tiene dicho que es
acertado el criterio del a quo que
considera que el convenio colectivo n°
154/91 y las normas de la LCT, rigen la
actividad laboral del actor como obrero
común de viñas, quedando excluido del
ámbito legal de la ley 22.248, porque el
convenio citado es de fecha anterior al
RNTA (Régimen Nacional del Trabajo
Agrario), por lo que es ajustado a
derecho encuadrar el caso en la LCT
para resolver sobre la procedencia de
los rubros reclamados por el actor,
desde que la propia ley 22.248, en su art.
144 excluye de su ámbito a la relaciones
regidas por convenios anteriores a su
vigencia; así también dispone que, el
régimen de las convenciones colectivas
de trabajo continuará aplicándose
únicamente con relación a las

162
Jurisprudencia de Mendoza
actividades agrarias que se hubieren
incluido en aquél con anterioridad a la
vigencia de la presente ley.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 83.709 "Aguilar Félix en
j° 31.383 "Aguilar Félix c/Pieruz de
Hernández Estela p/Despido" s/Cas.".
Mendoza, 20 de noviembre de 2008
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.394 - 233
USURPACION. Tipicidad.
Los aspectos subjetivos y
objetivos del tipo en el delito de
Usurpación de inmuebles queda
acreditado si el imputado ingresa a la
vivienda mediante el empleo de violencia
material (rotura de la puerta al nivel de la
cerradura y corte del candado) y luego se
mantiene ocupándola.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 92.999 "F.c/Ponce Torres,
Nicolasa Beatriz por Usurpación de
inmuebles s/Casación.".
Mendoza, 7 de mayo de 2009
Sala Segunda
Böhm-Salvini-Llorente
L.S.401-39
VOLUNTARIADO SOCIAL. Régimen
legal . Requisitos. Incumplimiento .
Régimen legal aplicable
Habiéndose acreditado que la
actora -despedida por embarazop
r e s t a b a
servicios para una organización dedicada
a labores de beneficencia y ayuda
s o c i a l ,
sin que dicha institución haya
cumplimentado los requisitos del Titulo
III de la ley 25.855 -ley de Voluntariado
Social-, corresponde que se considere la
relación analizada como excluida del
ámbito de aplicación de la citada ley y,
por tanto, incluida en el régimen de
contrato de trabajo; ello en virtud de la
presunción del artículo 115 de la Ley de
Contrato de Trabajo.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 93.607 "Consejo
Argentino de Mujeres Israelitas en j°
34.433 "Rodriguez Gisel R. c/Consejo
Argentino de Mujeres Israelitas s/Desp."
s/Cas.".
Mendoza , 19 de mayo de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S. 401 -117

Jurisprudencia de Mendoza 163
CÁMARAS CIVILES
ABOGADO.Derecho al honor.
Denuncia ante tribunal de ética. Daño
moral.
Si al formular la denuncia ante el
Colegio de Abogados, la demandada
actuó con ligereza e imprudencia,
ocasionándole al profesional un agravio
moral, derivado del ataque al honor al
atribuirle un desempeño profesional
reñido con la ética y la lealtad y
someterlo al juicio de sus colegas en un
proceso disciplinario, no impide la
procedencia de la indemnización la
circunstancia de que el sumario sea
secreto, conforme las normas de la ley
4976, ya que el ataque al honor, no se
refiere exclusivamente a la fama o
aspecto objetivo, sino que comprende
también la honra o autoestima (aspecto
subjetivo) que ha sido afectado por la
infundada denuncia contra el profesional.
Cámaras Civiles
Expediente n° 113.893/40.414 "V., M. H.
c/ T., D. M. p/Ordinario"
Mendoza, 16 de junio de 2009
Camara Primera
Viotti-Leiva-Boulin
LS 174
ACCIDENTE DE TRANSITO.Cartel
pare . Velocidad excesiva. Causalidad
Quien circula por una vía
principal, tal como lo es el Acceso Norte,
dispone de prioridad de paso respecto de
los vehículos que se disponen a cruzarlo
o a ingresar al mismo. Si a ello se agrega
la existencia de un cartel "pare" en la vía
de circulación del otro rodado resulta
incuestionable la culpabilidad del
conductor que transportaba a la víctima
del accidente, sin que obste a ello que el
demandado haya circulado,
eventualmente, al máximo que informa
la pericia rendida en sede civil, por
cuanto debe considerarse que se está
frente a un concepto de antijuricidad
pero que carece totalmente de relación
causal adecuada con la producción del
accidente, el cual lo mismo se hubiera
producido si el demandado hubiera
circulado a 60 km. (Voto mayoria)
La conducta del conductor que
no respeta el disco "PARE", aparece
como violatoria de los principios
contenidos por el art. 50 inc b) de la ley
6082. Sin embargo, no se puede ignorar
la participación activa en el resultado del
accidente del conductor del otro vehículo
que se desplazaba a una velocidad
inadecuada y distraídamente sin atender
a las contingencias del tránsito, en clara
inobservancia de los deberes de atención
y prudencia que establece el art. 48 inc
b) de la ley 6082. (Voto minoría).
Cámaras Civiles
Expediente n° 82.252/10.941 "López,
Javier Hugo p/ su hijo menor Eric Javier
López c/ Fábrega Guelis, Adriano
Enrique y ots. p/ D. y P."
Mendoza, 24 de setiembre de 2008
Cámara Quinta
Serra Quiroga
L.S. 33 - 258
ACCIDENTE DE TRANSITO .
Choque múltiple. Tercero víctima.
Responsabilidad solidaria .Eximente
Si bien en el caso de la

164
Jurisprudencia de Mendoza
intervención de dos o más vehículos la
responsabilidad frente a terceros pesa
solidariamente sobre todos los
copartícipes, de lo que surge como
consecuencia que cada uno de los
responsables del daño debe satisfacer el
todo frente a la víctima, no lo es menos
que ello es así en tanto y en cuanto sea
efectivamente "deudor", pero no si ha
logrado demostrar la eximente prevista en
el artículo 1113, apartado segundo,
párrafo segundo del Código Civil, esto es,
la interrupción del nexo causal por la
actuación de un tercero por el cual no se
debe responder, ya que no siempre todos
los que participaron materialmente en la
producción del evento dañoso resultan en
definitiva ser autores responsables del
mismo. Así, reconociendo que la victima
del accidente no tiene que investigar la
mecánica del suceso, ello no impide que
el Juez lo haga a instancia de alguno de
los demandados que aspira a liberarse de
la responsabilidad.
Cámaras Civiles
Expediente N° 111.719/31.298 "Condorí,
Juana c/ Transporte de pasajeros Gral.
Roca S.R.L. y ots. p/D. y P."
Mendoza, 12 de febrero de 2009
Cámara Cuarta
González-Sar Sar-Bernal
L.S. 205 - 206
ACCIDENTE DE TRANSITO .
Prioridad de paso . Badén
El propósito del badén es
obligar a los automovilistas a disminuir
la velocidad al arribar a un cruce
complicado. Pero ello no puede llevar por
sí solo a afirmar la pérdida de la prioridad
de paso del vehículo que transita por
dicha vía, sobre todo si está probado que
no existe ningún otro cartel que lo haga
presumir, como sería el que indica "pare"
o "ceda el paso", en cuyo caso es claro el
apartamiento a la prioridad consagrada
por el artículo 50 inc b. de la ley 6.082.
Cámaras Civiles
Expediente n° 81.904/31.639 "Guerrini
Zafagnini, Daniela c/ Serú Arenas,
Alberto y ots. p/D. y P."
Mendoza, 4 de diciembre de 2008
Cámara Cuarta
González-Sar Sar-Bernal
L.S. 204 - 101
ACCIDENTE DE TRÁNSITO .
Prioridad de paso . Excepciones .
Prueba
La prioridad derecha va más allá
de una mera presunción, haciendo
directamente responsable a quien viole
la prioridad de paso del vehículo que
aparece por la derecha. Es un precepto
imperativo, del que sólo es posible
apartarse cuando muy graves razones así
lo aconsejan, para lo cual se requiere una
prueba precisa, concreta e indubitable.
Ello significa que quien llega a una
bocacalle, sin prioridad de paso debe
extremar las precauciones,
disminuyendo la velocidad y quedando a
la expectativa para que quien aparezca
por allí con derecho prioritario goce de
paso libre. Corresponde a quien viene
por la izquierda, destruir la presunción,

Jurisprudencia de Mendoza 165
demostrando que había llegado mucho
antes al cruce, ganando el derecho de
iniciar el mismo.
La correcta interpretación de la
ley de tránsito en materia de choques en
las encrucijadas, veda inquirir acerca de
cuál de los vehículos ingresó primero al
cruce porque lo usual, es que la diferencia
entre ambos sea despreciable, menor al
segundo y fundamentalmente, porque lo
que la ley reprocha a quien circula por la
izquierda es, justamente, haber ingresado
primero en lugar de ceder el paso al
rodado que es atisbado desde la derecha.
Cámaras Civiles
Expediente n° 109.067/39.463 "Andrade,
Claudia Verónica c/ Diaz, Aldo Alberto;
Fabregat, Zulema Rosario; Diaz, Mónica
Hortensia p/ D. y P."
Mendoza, 11 de noviembre de 2008
Cámara Primera
Leiva-Boulin-Viotti
L.S. 172 - 121
ACCIDENTE DE TRÁNSITO
Prioridad de paso
Excepciones.Vehiculo policial
Las mismas excepciones que
permiten sostener que la prioridad de
paso del vehículo que transita por la
derecha no es estrictamente absoluta,
demuestran que los casos en los que no
se aplica son de interpretación
restringida. En consecuencia, así como
debe privilegiarse la prioridad establecida
en el art. 50 de la ley de tránsito, también
debe aceptarse que en casos
excepcionalísimos esta prioridad no
impide que se valoren otras
circunstancias relevantes a los fines de
calificar la conducta de quienes
intervienen en un accidente de tránsito,
circunstancias éstas que deben ser
valoradas prudencialmente en cada caso
particular y conforme a las
circunstancias especiales del pleito. Si no
se ha acreditado que el vehículo policial
circulara en cumplimiento de una
emergencia (art. 50 inc. b) ap. 3° ley
6082) y en las condiciones previstas en el
art. 74, es de plena aplicación la regla
que determina que el conductor que llega
a una bocacalle debe, en todos los casos,
ceder el paso a todo vehículo que se
presente por una vía pública situada a su
derecha.
Cámaras Civiles
Expediente n° 34.208/10.929 "Juárez,
Julio y ot. p/sí y por su hija menor
c/Gobierno de la Provincia de Mendoza
y ots. p/ D.y P."
Mendoza, 7 de agosto de 2008
Cámara Quinta
Rodríguez Saa - Martinez Ferreyra -
Serra Quiroga
L.S. 33 - 44
ACCIDENTE DE TRANSITO .
Sumario vial . Declaración del
imputado . Confesión extrajudicial
La declaración efectuada por el
propio demandado en el proceso vial,
vale como una confesión extrajudicial
(artículo 185, segundo párrafo del
C.P.C.) al constar en un instrumento
público, más cuando el sumario vial es
prueba común, a lo que corresponde
agregar que la lógica, la experiencia, el
sentido común y la sana crítica racional
(artículo 207 C.P.C.) enseñan que gozan

166
Jurisprudencia de Mendoza
en principio de mayor credibilidad las
relaciones fácticas expuestas a muy poco
tiempo de ocurrido el evento, que
aquellas narradas con notoria
posterioridad.
Cámaras Civiles
Expediente N° 145.870/31.669 "Cuello,
Marcos Adrián c/ Estado provincial p/D.
y P .(Accidente de tránsito)"
Mendoza, 27 de abril de 2009
Cámara Cuarta
Sar Sar - González
L.S. 207 - 108
ACCIDENTE DE TRÁNSITO .
Vehículos de distinta entidad . Bicicleta
. Culpa de la víctima
La distinta entidad de los
vehículos que participan en un evento
dañoso es irrelevante a los fines de la
determinación de la normativa aplicable,
que será siempre el artículo 1113 del
Código Civil; la única trascendencia de
la cuestión- distinta masa, parte o
estructura- se presenta cuando se trata de
apreciar la culpa de la víctima, como
causal eximente de la responsabilidad
presumida, en cuyo caso, las
características de las cosas - mayor
maniobrabilidad, escasa potencialidad
dañosa, etc.- tendrán relevancia en la
apreciación de la diligencia debida.
Cámaras Civiles
Expediente n° 125.604/39.874 "Castro,
Elvira Luisa c/ Peña Arias, Roberto p/ D.
y P."
Mendoza, 31 de octubre de 2008
Cámara Primera
Leiva-Boulin-Viotti
L.S. 172 - 89
ACCION DE AMPARO. Control de
inconstitucionalidad . Procedencia
El amparo tutela derechos y
garantías y la inconstitucionalidad el
principio de supralegalidad
constitucional. La introducción del
pedido de declaración de
inconstitucionalidad en cualquier
proceso judicial tiene por fundamento el
art. 31 de la Constitución Nacional, lo
que significa que, en primer lugar, la
fuente que autoriza la defensa de que se
trata, es el principio de supremacía
constitucional; además, el planteo de
constitucionalidad opera en todo tipo de
procesos, incluidos los de amparo.
Desde esta perspectiva, el amparo no
sería estricto sensu una herramienta
para la defensa de la supremacía
constitucional sino un instrumento para
la tutela de los derechos
constitucionales.
Para la procedencia del control
de constitucionalidad dentro del juicio
de amparo, se exige además, que las
disposiciones impugnadas resulten
palmaria o manifiestamente violatorias
de las garantías constitucionales que el
amparo tiende a proteger. Caso
contrario, es decir si el control de
constitucionalidad dependiera
eventualmente de un estudio más
extenso o pormenorizado de la causa se
rehusaría la factibilidad del examen.
Cámaras Civiles
Expediente n° 127.423/40.071 "Sanzone,
Roberto Gabriel y ots. c/Gobierno de la
provincia de Mendoza p/ Acción de
Amparo"

Jurisprudencia de Mendoza 167
Mendoza, 18 de noviembre de 2008
Cámara Primera
Leiva-Viotti-Boulin
L.S. 172 - 140
ACCION DE AMPARO. Debido
proceso . Arbitrariedad o ilegalidad
manifiestas.
El artículo 18 de la Constitución
Nacional recepta el principio del debido
proceso que, entre otros, contiene el
mandato de sentenciar sólo cuando las
partes han tenido la oportunidad procesal
de argumentar debidamente sus posturas
en la litis, como así también probar cada
uno de los hechos en que las mismas se
fundan, lo que no es sino la posibilidad
que las partes tienen de ejercer una
profunda actividad probatoria, ajustada
al tipo de proceso de que se trate,
permitiendo al juzgador, a su vez, contar
con todos los elementos que correspondan
para dictar su fallo. Entonces, sólo
cuando la arbitrariedad y/o ilegalidad
aparecen en forma manifiesta, esto es que
ninguna otra prueba se requiere, ambos
requisitos se encuentran cumplidos,
tornándose procedente la acción de
amparo.
Cámaras Civiles
Expediente n° 115.207/11.546 "Ubeda,
Marta Edith c/ Municipalidad de la
ciudad de Mendoza p/Acción de amparo"
Mendoza, 13 de febrero de 2009
Cámara Quinta
Martinez Ferreyra -Rodriguez Saa -Serra
Quiroga
ACCION DE AMPARO . Otras vias
administrativas
La reforma del art. 43 de la
Constitución Nacional ha traído por
consecuencia anular la necesidad de
verificar el agotamiento de las vías
administrativas previas o la inexistencia
de las denominadas vías paralelas,
asegurando al amparista que el tránsito
por otras eventuales vías procesales no es
necesario si el amparo se revela como la
vía más idónea. Así, la existencia de
recursos administrativos no es óbice para
la procedencia del amparo contra la
administración pública.
Cámaras Civiles
Expediente n° 147.729/11.253 "Granjero
Mendocino S.A.. c/ Municipalidad de
Maipú p/ Acción de Amparo"
Mendoza, 2 de setiembre de 2008
Cámara Quinta
Rodríguez Saa - Martínez Ferreyra-
Serra Quiroga
L.S.33 - 151
ACCION DE AMPARO . Plazo .
Cómputo.Acto de distintos organismos
públicos . Cauces de riego . Desborde
Competencia
El plazo para interponer la
acción de amparo contra los actos que
deniegan realizar las tareas pretendidas
por los actores, emitidos por distintos
organismos públicos, debe computarse a
partir de la notificación del último de
ellos.
Si bien se puede demandar a la
Inspección de Cauces por acciones u
omisiones que provocan el desborde de
los cauces de riego, por tener cabida

168
Jurisprudencia de Mendoza
dentro de la competencia que le otorga la
ley N° 6405, ello no excluye la
responsabilidad indistinta del
Departamento General de Irrigación, sin
que pueda invocarse dicha ley para
limitar su responsabilidad, pues la
autarquía y plena capacidad que se le
otorga a las Inspecciones de Cauces no
quita que sea el Departamento General
de Irrigación en definitiva el encargado
de todos los asuntos que se refieran a la
irrigación de la Provincia, que no sean de
la competencia de la justicia ordinaria
(Art. 187 de la Constitución Provincial).
Cámaras Civiles
Expediente n° 114.145/ 11.032 "Bazzani
de Zattara, Norma y ots. c/ Provincia de
Mendoza, Dirección de Hidráulica p/
Acción de Amparo"
Mendoza, 12 de mayo de 2008
Cámara Quinta
Martínez Ferreyra-Serra Quiroga-
Rodríguez Saa
L.S .32 - 296
ACCION DE AMPARO . Remoción
de jueces . Tribunal de enjuiciamiento
Revisión judicial . Alcances
Aún desde la perspectiva que
admite la vía del amparo para canalizar
una pretensión recursiva en contra de una
decisión de remoción del magistrado
emanada del Tribunal de Enjuiciamiento,
no caben dudas sobre que, en el escaso
ámbito de conocimiento permitido al
juzgador en la vía elegida, el juzgador
debe analizar si esa decisión vulnera, con
ilegalidad o arbitrariedad manifiesta
(artículo 43 de la Constitución Nacional)
el derecho constitucional en juego.
La revisión judicial de una
decisión de remoción del magistrado
emanada del Tribunal de Enjuiciamiento,
se encuentra limitada a la verificación
del cumplimiento del procedimiento
previsto, en el orden provincial, por la
ley 4.970 en el sentido de que el acusado
haya podido ejercer el derecho de
defensa constitucionalmente reconocido.
(art. 18 de la Constitución Nacional)
Cámaras Civiles
Expediente n° 120.361/39.930
"Camargo, Alberto Raúl c/ Estado de la
Provincia de Mendoza p/Amparo"
Mendoza, 31 de marzo de 2009.
Cámara Primera
Leiva-Viotti-Boulin
LS 173 - 130
ACCION DE AMPARO. Via
idónea.Moot case . Procedencia
Resulta procedente el amparo
como vía idónea cuando no se ha
respetado el procedimiento
administrativo debido, con la
participación del administrado ejerciendo
su derecho de defensa y aportando las
pruebas pertinentes para rebatir los
cargos que se le imputaban y los hechos
que se le atribuían.
Sólo el sujeto con facultades
jurídicas suficientes para hacer cesar el
conflicto puede realizar un hecho
sobreviviente con aptitud para que la
cuestión sea declarada abstracta. En el
caso sólo existiría "moot case" si hubiera
sido la Municipalidad demandada quien
hubiera dejado sin efecto la clausura del
negocio, con posterioridad a haberla
dispuesto, pero no si es la actora o un

Jurisprudencia de Mendoza 169
tercero quienes de hecho lo hacen. En
otras palabras, sólo puede hablarse de
sustracción de materia por actuación de
las partes cuando esta circunstancia
encuentra su causa en el actuar de la parte
del proceso que con anterioridad había
provocado el conflicto y que, con una
conducta posterior, remueve el obstáculo
legal en que se asentaba, ocasionando su
extinción.
Cámaras Civiles
Expediente n° 120.662/10.447 "Percara,
Hilda Teresa c/Municipalidad de Las
Heras p/Acción de Amparo"
Mendoza, 6 de diciembre de 2007
Cámara Quinta
Rodríguez Saa - Martínez Ferreyra -
Serra Quiroga
L.S.31 -216
CADUCIDAD DE INSTANCIA .
Planteo de inconstitucionalidad .
Suspensión del plazo .
La interposición del planteo de
inconstitucionalidad de una norma del
Código Fiscal, efectuado por la parte
actora y la admisión de su tramitación
dispuesta por resolución consentida,
provocan la suspensión del plazo de
caducidad de la instancia
Cámaras Civiles
Expediente N° 167.806/10.431 "Riveros
Ada Deonicia c/ Gómez Arco Carlos
Alberto y ots. p/ D. y P."
Mendoza, 30 de octubre de 2007
Cámara Quinta
Rodríguez Saa-Martínez Ferreyra-Serra
L.A. 28 - 51
CESIÓN DE CONTRATO.
Consentimiento del cocontratante.
Efectos
La cesión de un contrato es un
instituto distinto de la cesión de crédito
o de deudas y consiste en un negocio
jurídico por el cual se transmite el
conjunto de derechos y obligaciones que
están adheridos a la calidad de parte y
que se encuentran unidos a la posición
contractual. Es decir, en otras palabras,
la sustitución de uno de los contratantes
por un tercero que se coloca en la misma
situación jurídica del transmitente. Esto
determina que para que dicha cesión
libere al cedente frente al contratante
cedido, es necesario que este consienta
la cesión, de lo contrario la falta de
liberación expresa del acreedor cedida,
no exime del cumplimiento de sus
obligaciones al deudor cedente, pudiendo
aquél perseguir el cobro de lo adeudado
tanto contra el cesionario, como contra
el cedente.
Camaras Civiles
Expediente n° 180.123/31.535 "Coop. de
Viv. y Cons. 3 de Diciembre Ltda. c/
Ponce, Manuel Horacio. p/ Cobro de
pesos"
Mendoza, 17 de noviembre de 2008
Cámara Cuarta
Bernal-González-Sar Sar
L.S. 204 - 53
CLAUSULA PENAL. Inmutabilidad .
Excepción . Disminución prudencial
La cláusula penal, que en
principio es inmutable, puede ser
disminuida prudencialmente cuando de
no procederse de esta manera el monto

170
Jurisprudencia de Mendoza
de la sanción superaría incluso el precio
pactado originalmente en el contrato,
descartándose además la existencia de
daños de mayor importancia derivados de
la no disposición del bien.
Cámaras Civiles
Expediente N° 143.310/10.450 "Nuarte,
Héctor Daniel y ots. c/ Cavallero de
Luna, María Olinda p/ Cumplimiento de
contrato"
Mendoza, 10 de abril de 2008
Cámara Quinta
Rodríguez Saa-Martínez Ferreyra-Serra
Quiroga
L.S. 32 - 113
COMPRAVENTA . Acción quanti
minoris . Daño moral . Indemnización
En la acción tendiente a reducir
el precio, el juzgador debe tomar en
cuenta todos aquellos gastos que se han
realizado, o deban realizarse a fin de
adecuar el precio al real valor de la cosa,
como así también lo que el comprador
hubiere abonado por la cosa si hubiere
conocido los vicios que ésta padecía.
Reformulado el artículo 1078, no
podemos negar ahora que el daño moral,
como una consecuencia mediata de la
conducta seguida por el autor del hecho y,
conforme lo dispone el artículo 904, debe
imputarse al mismo, quien deberá
responder si su conducta causa daño, en
la medida en que se den las circunstancias
que la misma norma prevé y que, en la
especie, se complementan con la norma
contenida en el artículo 512 del Código
Civil.
Cámaras Civiles
Expediente n° 213.567/10.894 "Badano,
Ricardo Javier y ots. c/ Const. Danilo de
Pellegrin S.A. p/ D. y P."
Mendoza, 19 de noviembre de 2008
Cámara Quinta
Martinez Ferreyra-Rodríguez Saa -Serra
Quiroga
L.S.34 - 24
COMPRAVENTA.Inmuebles .
Resolución del contrato . Mejoras.
Obligación de restituir .
El efecto retroactivo de la
resolución conduce a que las partes
deban quedar en situación igual a como
estarían si el contrato no se hubiese
celebrado. Ello se torna imposible
cuando la demandada ha introducido
mejoras y la demandada tendría que
restituir un inmueble mejorado a cambio
del mismo precio que pagó al no poder
retirar esas mejoras para restituir el
mismo inmueble que recibió, pues se ha
conformado un inmueble
indivisiblemente adherido a sus mejoras.
Con ello el equilibrio a que debe
conducir el efecto resolutorio se
rompería. Por eso la única solución
posible es que esas mejoras sean pagadas
por la actora como derivación de la
obligación de restituir que pesa sobre
ambos contratantes.
Cámaras Civiles
Expediente N° 80.683/39.628 "Yamin,
Federico y ots. c/ Bruno, Graciela Edith
p/ Rescisión de contrato"
Mendoza, 20 de noviembre de 2008
Cámara Primera
Boulin-Viotti
L.S. 172 - 156

Jurisprudencia de Mendoza 171
COMPRAVENTA . Operaciones en
moneda extranjera en sentido
impropio. Emergencia económica.
Reajuste del contrato
Contratada la prestación en
moneda nacional, la referencia a la
paridad entre el peso y el dólar y al
eventual cambio de paridad con la suba
del dólar, unido al reconocimiento de esa
diferencia por parte de la compradora,
demuestran que se está frente a una
obligación que la doctrina califica como
"obligación en moneda extranjera en
sentido impropio", pues al acreedor le era
indistinto su pago en moneda nacional
dado que la referencia al dólar se utiliza a
modo de resguardo del valor de la
prestación. En este tipo de obligaciones
es correcta la remisión a los mecanismos
de ajuste previstos en el decreto 214/02
que funciona en la especie como pauta
tendiente a preservar la estabilidad del
valor de la prestación.
Cámaras Civiles
Expediente N° 16.736/31.097 "Torres,
Mirta Noemí c/ Busto, Juan Carlos
p/Cumplimiento de contrato"
Mendoza, 16 de marzo de 2009
Cámara Cuarta
González - Sar Sar
L.S. 205 - 280
CONCURSO PREVENTIVO.
Acreedor no concurrente . Derecho a
promover acción individual.
Si el objeto reclamado no fue
objeto de ninguna insinuación en la etapa
de verificación de créditos en el proceso
concursal de los demandados, el
avenimiento producido luego en favor de
los fallidos, no puede ser causal
impeditiva para que el actor reclame por
el legítimo cobro de la acreencia a través
de una acción individual.
Cámaras Civiles
Expediente n° 14622/10568 "EFOR. de
los Bcos de Mza y Previsión Social S.A.
c/ Valdearenas, Juan José y ots. p/Cobro
de pesos"
Mendoza, 12 de mayo de 2008
Cámara Quinta
Serra Quiroga-Rodriguez Saa- Martínez
Ferreyra
L.S. 32 - 305
CONCURSOS Y QUIEBRAS.
Honorarios del sindico . Quiebra
indirecta. Regulación única
El concurso preventivo
fracasado y la quiebra indirecta
subsiguiente forman una unidad y cada
uno son etapas dentro de un mismo
procedimiento, de modo que los actos
cumplidos en el concurso preventivo
mantienen su validez y preferencia en el
proceso de quiebra posterior. Debe
realizarse, por lo tanto, una única
regulación toda vez que es correcto el
criterio que considera que la regulación
correspondiente a la quiebra liquidada
resulta comprensiva de las actividades
que se realizaron en el trámite del
concurso que fracasó.
Cámaras Civiles
Expediente n° 9.982/10.675 "Carmelo
Fazio S.R.L. p/ Conc. Prev."
Mendoza, 1 de noviembre de 2007
Cámara Quinta
Serra Quiroga-Martínez Ferreyra-

172
Jurisprudencia de Mendoza
Rodriguez Saa
L.A. 28 - 60
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Acto ad referendum. Competencia
administrativa.
Ya sea que se trate de actos o
contratos de derecho público o privado de
la Administración, los elementos
necesarios para la conformación del acto,
entre ellos la competencia del órgano
administrativo, debe ser regida por las
normas del derecho público, y por las
normas estatutarias del organismo público
de que se trate. Por lo tanto, si el contrato
nunca fue ratificado o aprobado por el
órgano competente, nunca llegó a
perfeccionarse y mal puede reclamarse
su cumplimiento.
Cámaras Civiles
Expediente n° 117.820/31.261 "Mutual de
Prev. Int. de Mendoza Preimen c/
Instituto Provincial de la Vivienda de
Mendoza p/ Cumplimiento de contrato"
Mendoza, 24 de octubre de 2008
Cámara Cuarta
Sar Sar-Bernal-González
L.S. 203 - 263
CONTRATOS BANCARIOS . Caja de
ahorro . Banco . Naturaleza de la
obligación . Responsabilidad objetiva
En el contrato de caja de ahorro,
desde la óptica del usuario, la obligación
que ha asumido la entidad bancaria es de
resultado ya que su interés fundamental
radica en la protección de su dinero y la
disponibilidad del mismo, bajo
determinadas circunstancias que se han
acordado con el banco. Siendo la
obligación de resultado, el factor de
atribución de responsabilidad es
objetivo, bastando para el damnificado
probar el incumplimiento del deudor,
quien sólo se podrá librar acreditando la
causa ajena.
Cámaras Civiles
Expediente N° 134..409/9836 "De la
Rosa, Rene Gustavo c/ Citibank S.A. p/
Cobro de pesos"
Mendoza, 23 de abril de 2008
Cámara Quinta
Martínez Ferreyra-Serra Quiroga-
Rodríguez Saa
L.S. 32 - 196
CONTRATO DE CORRETAJE
INMOBILIARIO.Comisión.
Aceptación. Prueba
El corredor es la persona que se
interpone profesionalmente entre la
oferta y la demanda para facilitar o
promover la conclusión de los contratos.
Para que surja el derecho a cobrar la
comisión por parte del corredor, se
requiere la concurrencia de dos
condiciones: a) que la intervención del
mediador sea pedida y aceptada, aún
tácitamente, por ambas partes; b) que la
obra del intermediario haya conducido a
los contratantes, aunque sea solamente
en virtud del impulso inicial pero
decisivo del mediador a la concertación
del negocio. La prueba de esos extremos
corresponde al corredor que pretende
cobrar la comisión.
Una de las partes puede
manifestar que no acepta la intervención
del corredor en la negociación y, en tal

Jurisprudencia de Mendoza 173
caso, no puede ser obligada a pagar
comisión, pero esa manifestación debe
hacerse en tiempo oportuno, es decir,
antes de que su silencio frente a la
actividad del mediador pueda
interpretarse como una conformidad
tácita a su intervención.
Cámaras Civiles
Expediente n° 144.057/31.263 "Renna
Darvi, Santiago c/Bustos Cano, Mario
Enrique p/Cobro de pesos"
Mendoza, 21 de octubre de 2008
Cuarta Cámara
González-Sar Sar-Bernal
L.S. 203 - 241
CONTRATO DE SEGURO. Intereses
Tasa aplicable
Corresponde aplicar la tasa
activa, toda vez que la acción ejercida
deriva del contrato de seguro, por lo que,
tratándose de materia comercial, rige la
tasa activa que aplica el Banco de la
Nación Argentina
Cámaras Civiles
Expediente n° 144.659/40.010 "Triunfo
Cooperativa de Seguros Limitada c/
Giovarruscio Baggio, Roberto Francisco
p/ Repetición de pago"
Mendoza, 17 de noviembre de 2008
Cámara Primera
Boulin-Viotti-Catapano Mosso
L.S.172 - 234
El contrato de transporte
terrestre entre el pasajero y la empresa es
de carácter consensual y de adhesión y se
perfecciona desde el momento en que el
pasajero adquiere el billete o boleto para
el viaje y aborda el transporte, momento
desde el cual nacen obligaciones
recíprocas del pasajero y del porteador,
que no se extinguen hasta que el pasajero
desciende sano y salvo del vehículo y
comienza a dirigir sus acciones.
El transportista asume la
obligación de resultado de transportar
sano y salvo a destino al pasajero
El daño sufrido por el pasajero
producido por una piedra arrojada desde
el exterior del transporte, no constituye
una causa ajena que escapa a su control,
ya que siendo público y notorio la
existencia de este tipo de hechos hacia
los automovilistas, la empresa
transportista no ha obrado
diligentemente adoptando medidas
tendientes a extremar la seguridad y
prevención de riesgos, tal como la
colocación de vidrios laminados.
Cámaras Civiles
Expediente n° 33.388/31.433
"Scamardella, Mariano José c/
Transporte Gral. Bartolomé Mitre p/ D.
y P."
Mendoza, 9 de octubre de 2008
Cámara Cuarta
Sar Sar-Bernal-González
L.S. 203 - 201
CONTRATO DE TRANSPORTE DE
PASAJEROS. Configuración.
Responsabilidad del transportista .
Caso fortuito. Inexistencia
CUENTA CORRIENTE
MERCANTIL Cuenta simple o de
gestión. Diferencias
La cuenta corriente mercantil es

174
Jurisprudencia de Mendoza
un contrato en virtud del cual las partes
convienen en que los créditos y deudas
que arrojen las operaciones que efectúen
en determinado lapso, pierdan su
individualidad y se fundan en dos masas
contrapuestas para liquidarse en la fecha
convenida, compensándose hasta la
concurrencia de la menor a fin de obtener
un saldo deudor para una y acreedor para
la otra. Importa, pues, una concesión
recíproca de crédito. Las cuentas que no
reúnen todas las condiciones enunciadas,
son cuentas simples o de gestión, en
donde las partes se encomiendan
gestiones recíprocas en favor de uno u
otro, no perdiendo ninguna de las
operaciones su individualidad. No existe,
por lo tanto novación, compensación
final, ni producción automática de
intereses y las remesas se rigen por las
normas específicas de cada operación en
particular.
Cámaras Civiles
Expediente n° 36.170/40.267 "Smurfit
S.A. c/ Rocema S.R.L. p/Cobro de pesos"
Mendoza, 22 de junio de 2009
Camara Primera
Viotti-Leiva-Boulin
LS 174
CHEQUE . Pérdida o extravio
Cancelación
En caso de extravío o robo del
cheque, resulta procedente no sólo la
comunicación al banco girado, sino
también la aplicación del decreto
5965/63, sobre cancelación en caso de
pérdida, sustracción o destrucción de un
título. La denuncia u orden de no pagar
por el librador al Banco girado resulta ser
tan sólo paralizante del pago, pero no
determina que la pérdida invocada sea
cierta. Este trámite de cancelación,
entonces, resulta plenamente necesario
cuando el cheque puede ser ejecutado
fácilmente ya que contiene la firma del
librador. No es necesario, en cambio, el
trámite de cancelación del cheque si éste
se extravió o fue sustraído sin la firma
del librador, pues en tal caso no podrá
ser cobrado y si es ejecutado será
procedente la excepción de inhabilidad
de título.
Cámaras Civiles
Expediente n° 195.296/10.659
"Martínez, Emilio c/Bucasta, Juan
p/Ej.Ac."
Mendoza, 12 de diciembre de 2007
Cámara Quinta
Serra Quiroga-Martínez Ferreyra-
Rodriguez Saa
L.S. 31 - 242
CHEQUE . Robo . Exceptio doli .
Prueba
La admisión de la exceptio doli
depende de la prueba de los extremos
referidos a la existencia de las defensas
causales que podría haber opuesto el
deudor al poseedor precedente y al
conocimiento de que tales excepciones o
defensas tenía el actor al momento de
obtener la cambial, como así también la
intención de causar con ello un perjuicio
al deudor demandado.
Cámaras Civiles
Expediente N° 84.643/11.126 "Sánchez,
Roberto David c/ De Simoni, Andrés
Armando p/ Ejecución cambiaria"

Jurisprudencia de Mendoza 175
Mendoza, 14 de agosto de 2008
Cámara Quinta
Martínez Ferreyra-Serra Quiroga-
Rodríguez Saa
L.S.33 - 74
DAÑOS Y PERJUICIOS . Abogado
Caducidad de instancia. Pérdida de
chance. Intereses.
Si como consecuencia del
proceso concluido por perención de
instancia causada por la desatención del
abogado de la actora, se indemniza la
pérdida de chance, ésta constituye un
daño distinto y con pautas de
resarcimiento diferentes del reclamo
inicial concretado en la demanda de
daños y perjuicios que caducó. La
indemnización de la pérdida de chance
no está dada por la suma reclamada en el
juicio perimido y sus intereses (aunque
ella pueda servir como pauta orientadora),
sino por la probabilidad mayor o menor
de haber obtenido éxito en dicho proceso,
probabilidad que debe ser apreciada por
los jueces que conocen en el juicio de
responsabilidad y los intereses correrán
desde que quede firme la resolución que
declara la caducidad de instancia.
Cámaras Civiles
Expediente N° 162.379/31.413
"Alvarado,Raúl Vicente c/ Romero, Pablo
Nicanor p/D. y P."
Mendoza, 18 de febrero de 2009
Cámara Cuarta
González - Sar Sar
L.S. 205 - 230
DAÑOS Y PERJUICIOS.
Allanamiento de domicilio
El allanamiento de domicilio
realizado a través de un procedimiento
absolutamente legítimo, fundamentado
en las normas procesales y sustanciales
correspondientes, no puede generar
obligación de resarcir, salvo que el actor
prueba que la actividad policial y la
producida en el ámbito judicial, que
dieron como resultado la medida, fueron
el resultado de un error inexcusable, o,
en su caso, de dolo en el cumplimiento
de las actividades propias para garantizar
el efectivo servicio de justicia.
Cámaras Civiles
Expediente N° 83.698/10.648 "Civelli,
José Gerardo y ots.c/Provincia de
Mendoza p/ Ordinario"
Mendoza, 27i de junio de 2008
Cámara Quinta
Serra Quiroga -Martínez Ferreyra-
Rodriguez Saa
L.S. 32 - 442
DAÑOS Y PERJUICIOS.Accidente de
tránsito.Mujer embarazada.
Aborto.Daño moral. Determinación
Acreditada la relación causal
entre el accidente y el aborto, la
gravedad objetiva del menoscabo y las
circunstancias de la víctima deben
tenerse en cuenta para la cuantificación
del daño. Así en la determinación de la
extensión del daño, puede haber una
corrección en menos, si el desaparecido
era un recién nacido, porque todavía no
se fortalecieron los vínculos afectivos,
ni se había avizorado la personalidad y
perspectivas del descendiente. La
pérdida a los dos meses de gestación no

176
Jurisprudencia de Mendoza
tiene la misma significación que la
pérdida de quien lleva varios meses de
vida.
Cámaras Civiles
Expediente n° 81.554/40.257 "Cataldo,
Celia Pascual y ots. c/Easy y ots. p/D. y
P."
Mendoza, 6 de julio de 2009
Camara Primera
Boulin-Viotti-Leiva
LS 174
DAÑOS Y PERJUICIOS . Acción civil
Acción penal. Prejudicialidad . Alcance
Aún cuando de la sentencia
penal absolutoria surja que el demandado
no violó las leyes de tránsito, de
prioridad de paso o de velocidad, ello no
lleva sin más al rechazo de la demanda.
La responsabilidad civil no se asienta,
necesariamente, en la violación de la
normativa de tránsito que tiene su propia
regla sancionatoria, sino que la toma
como parámetro. Y es que tal
responsabilidad civil parte del principio
general de no dañar al otro, por lo que
normalmente son las normas contenidas
en los artículos 1067 y 1109 del Código
Civil las que guiarán la sentencia del juez
civil
Cámaras Civiles
Expediente n° 127.136/10.836
"Rodríguez, Alberto Jorge y ot. c/
Galigniana Guevara, Hernán Horacio p/
D.y P."
Mendoza, 1 de agosto de 2008
Cámara Quinta
Martínez Ferreyra-Rodríguez Saa-Serra
Quiroga
L.S. 33 - 11
DAÑOS Y PERJUICIOS . Daño
material.Tipos.Incapacidad
sobreviniente . Lucro cesante . Pérdida
de chance . Diferencias
Desde el daño corporal que sufre
la víctima pueden generarse distintos
tipos de daños resarcibles de índole
material. Esto es, el resarcimiento por
lucro cesante, por pérdida de chance y
por incapacidad sobreviniente.
El lucro cesante es el daño que
puede presentarse en una primera etapa,
donde aún no se puede determinar con
qué grado de incapacidad puede quedar
la víctima, o incluso si podría quedar
alguna incapacidad, pero de lo que sí no
se tiene duda alguna es que, por un
período determinado, no ha podido
desempeñar (total o parcialmente) la
actividad que habitualmente venía
desarrollando y por la cual percibía una
ganancia (lucro). Es por esta pérdida de
lucro y por un período determinado, que
el victimario debe resarcir a la víctima.
Si esta inhabilidad, en cambio, ya no es
temporaria sino permanente, no se está
frente a un lucro cesante, sino a una
incapacidad sobreviniente, donde además
de tener en cuenta la actividad que la
víctima desarrollaba al momento del
infortunio, se considera la potencialidad
en su desarrollo, la edad, condiciones
económico-social, y finalmente el grado
en que tal incapacidad afectará en su
vida de relación.
Por último, en el daño resarcible
por la pérdida de chance, ya no es
concretamente la pérdida económica a
la cual la víctima tenía serias y fundadas

Jurisprudencia de Mendoza 177
esperanzas de arribar, sino que es la
pérdida misma de la esperanza, de la
chance, lo cual también debe ser
debidamente probado.
Cámaras Civiles
Expediente n° 161.737/10.886 "Cruz,
Mirta c/ Lazzarini y ots. p/ D. y P."
Mendoza, 24 de octubre de 2008
Cámara Quinta
Martínez Ferreyra-Serra Quiroga -
Rodríguez Saa
L.S.33 -351
DAÑOS Y PERJUICIOS. Tiempo de
detención. Irrazonabilidad
Genera un daño resarcible la
detención que, aún sin exceder el tiempo
establecido en el art. 534 del Código
Procesal Penal, no se justificaba más allá
de lo razonable para recibir la
declaración del detenido. Si ésta recién
se produce casi dos días después, ocasión
en que el actor expone las mismas
explicaciones, ya anticipadas al personal
policial al momento de ser detenido e
inmediatamente después de rendido su
testimonio es dejado en libertad, su
detención presenta notas características
propias de lo excesivo, de lo irrazonable,
puesto que la situación real del detenido
resultaba fácilmente comprobable sin
necesidad de que tuviese que soportar dos
noches completas y casi dos días de
privación de su libertad.
Cámaras Civiles
Expediente n° 78.742/10.763 "Galaburri,
Armando Sergio c/ Poder Ejecutivo de la
Provincia de Mendoza p/ Ordinario"
Mendoza, 19 de noviembre de 2008
Cámara Quinta
Serra Quiroga-Rodríguez Saa-Martínez
Ferreyra
L.S.34 - 39
DAÑOS Y PERJUICIOS . Gastos de
rehabilitación . Incapacidad
Si hay rehabilitación posible
ello implica que se recupera esa
habilidad perdida y por lo tanto no habría
incapacidad, no pudiendo indemnizarse
ambos rubros a la vez - incapacidad y
gastos de rehabilitación.
Cámaras Civiles
Expediente n° 143.619/40.045 "Chaar,
José l. y ot. por su hijo menor Leonardo
Yamil c/ Instituto Integral de Educación
de Maipú (I.M.E.I..) p/ D. y P."
Mendoza, 26 de noviembre de 2008
Cámara Primera
Boulin-Viotti
L.S 172 - 176
DAÑOS Y PERJUICIOS .
Incapacidad sobreviniente .
Determinación . Incapacidad laboral .
Edad de la victima
En la determinación de la
incapacidad sobreviniente se debe tener
en cuenta que no sólo se resarce la
pérdida de posibilidades laborales, sino
también el cúmulo de posibilidades que
se coartan en el diario devenir de la vida
de relación. No empece a ello el hecho
que la víctima hubiera regresado a su
trabajo en tanto, o bien la víctima hace
un sobre esfuerzo para paliar su
incapacidad, en cuyo caso este esfuerzo
no puede ir en beneficio del responsable,

178
Jurisprudencia de Mendoza
o bien en ese trabajo esta incapacidad
laborativa puede ser soslayada, sin
perjuicio de lo cual ésta última no
desaparece, sino que, coyunturalmente
no influye, no pudiendo negarse que la
posibilidad de acceder a un trabajo en el
cual, merced al examen preocupacional se
evalúe esta capacidad menguada, la
víctima tiene parcialmente cerrado su
futuro laboral.. Relacionado con esto,
gran influencia adquiere la edad de la
víctima, ya que será mayor el perjuicio
cuanto más joven sea, por abarcar su
futuro laboral varios años en tanto se
encuentra recién ingresado al mercado
laboral.
Cámaras Civiles
Expediente n° 180.252/11.118 "Argüello,
Carlos Martín c/ Correa Montenegro,
Juan Javier y ots. p/ D. y P."
Mendoza, 23 de setiembre de 2008
Cámara Quinta
Martínez Ferreyra-Serra Quiroga-
Rodriguez Saa
L.S 33 - 241
DAÑOS Y PERJUICIOS . Falsa
denuncia . Requisitos
Por ser imprescindible preservar
el interés social en la investigación y
represión de los delitos penales, debe
exigirse para que proceda el reclamo de
daños y perjuicios por una denuncia penal
- que dio lugar al sobreseimiento de la
acusada-, la existencia de una culpa grave
y grosera, sin que se pueda requerir al
denunciante una diligencia mayor que la
que normalmente y según las
circunstancias del caso corresponda a una
situación semejante.
Cámaras Civiles
Expediente n° 162.805/31.368 "Sánchez,
Enrique A. c/ Tribiño Guardia, Maria p/
D.y P."
Mendoza, 5 de noviembre de 2008
Cuarta Cámara
Bernal-González-Sar Sar
L.S. 204 - 1
DAÑOS Y PERJUICIOS.
Incapacidad. Pericia .Cuantificación
del daño.
Los peritos califican la
incapacidad, de manera genérica y
abstracta y los jueces, el modo o
intensidad con que aquélla trasciende en
la existencia productiva y total del
damnificado. Cuando el juez mensura el
daño, está ejerciendo una función
diferente de la que antes cumplieron los
peritos al hacer lo propio con la
incapacidad, y ello es así, aunque aquella
evaluación parte o se concreta con el
presupuesto técnico de las opiniones
vertidas por los expertos. En
consecuencia, no media "apartamiento"
del dictamen pericial cuando el
magistrado, aún en defecto de otras
pruebas adversas, averigua cual es el
precio que en la específica situación de
la víctima, acarrea la incapacidad
dictaminada por los peritos. Por ello, es
factible que, pese a concurrir cierto
grado de incapacidad, apreciada desde el
punto de vista médico legal, no resulta
de ella daño económico alguno.
Cámaras Civiles
Expediente n° 147.913/40.704 "Valdez,
Marcela Carina c/ Gobierno de la
Provincia de Mendoza p/D. y P."

Jurisprudencia de Mendoza 179
Mendoza, 1 de abril de 2009
Cámara Primera
Viotti-Leiva- Boulin
LS 173 -138
DAÑOS Y PERJUICIOS.Incapacidad
sobreviniente. Ama de casa
La circunstancia de que la
víctima sea un ama de casa no obsta a la
procedencia del resarcimiento por
incapacidad sobreviniente, pues dicho
rubro comprende tanto las
consecuencias patrimoniales de la
incapacidad en lo concerniente a la
disminución de sus ingresos, como
también aquellas que hacen a su vida de
relación y el ser ama de casa posee un
valor económico propio, debiendo partir
a los efectos de la determinación de la
indemnización del salario mínimo.
Camaras Civiles
Expediente n° 119.532/40.333 "Retamal
Zapata, Claudia Inés c/ Torres Flores,
Carlos Raúl p/D.y P"
Mendoza,7 de marzo de 2009
Camara Primera
Leiva-Viotti-Boulin
LS 173 -146
DAÑOS Y PERJUICIOS . Incapacidad
sobreviniente Enfermedad preexistente
La incapacidad puede surgir
originariamente como consecuencia del
hecho dañoso, generando la mutilación o
merma de aptitudes de que antes gozaba
en plenitud, o bien, constituir una
agravación o empeoramiento de una
disminución precedente, En ambos
supuestos se configurará un daño
resarcible, pero en el segundo deben
destacarse para el cómputo de la
indemnización la cuota de previa
incapacidad, como factor concausal
ajeno a la responsabilidad del obligado.
En efecto, así como se decide que la
víctima debe asumir su perjuicio en la
medida que ha contribuido a su
causación, del mismo modo deben
excluirse del resarcimiento aquellas
situaciones psicofísicas disvaliosas del
lesionado que son anteriores al accidente.
Cámaras Civiles
Expediente n° 123.627/39.694 "Urquiza,
Ana Mabel c/ Prieto, Manuel p/ D.y P."
Mendoza, 22 de setiembre de 2008
Cámara Primera
Viotti-Boulin-Catapano Mosso
L.S. 172 - 14
DAÑOS Y PERJUICIOS. Informe
erróneo.Sida.Daño moral
Determinación
Frente al estudio que informaba
erróneamente que la paciente padecía
SIDA, el laboratorio debió tomar todas
las medidas de prevención para
asegurarse y asegurarle a la paciente,
que en efecto era un simple error de
informática y no de laboratorio y no
limitarse a firmar un informe por otro,
sin ordenar la extracción de una nueva
muestra. El proceder definido venía
impuesto, no sólo por lo que el
conocimiento de dicho error podría
significar para una paciente embarazada,
sino también por lo normado por la ley
23.798 sobre el SIDA. Por otra parte, si
tenían certeza que el error cometido era
meramente material, debieron asegurar

180
Jurisprudencia de Mendoza
la confidencialidad de lo ocurrido, en
protección de la intimidad, honestidad y
honor de la paciente y su familia y no
divulgarlo ampliamente entre el personal
del hospital.
El quantum por daño moral no
puede quedar petrificado en el tiempo,
sino que debe ser adecuado a la realidad
social subyacente, debiendo el juzgador
ser testigo obligado de su tiempo en la
convicción de que, quien no participa y
vive la realidad donde esté inserto, no
podrá nunca resolver los casos con
equidad y justicia, y consagrar una
solución, sino injusta, al menos
insuficiente para compensar un perjuicio
evidente. Para fijar el monto
indemnizatorio es preciso evaluar un
cúmulo de factores, como la
trascendencia de la culpa del autor del
hecho, la existencia y cuantía de la
afectación sufrida por los reclamantes,
ponderando las condiciones personales de
ambos y también de los responsables. En
el caso, tratándose de una mujer
embarazada y su esposo, se determina en
$ 10.000 la indemnización para la actora
y de $ 4.000 para su cónyuge.
Cámaras Civiles
Expediente nº 15316/31.087 G. de L., M.
y J. L. c/ S. y M., S. p/ D..y P
Mendoza, 23 de junio de 2008
Cámara Tercera
Staib-Mastrascusa-Garrigós
L.S.118-181
DAÑOS Y PERJUICIOS. Lucro
cesante.Pérdida de chance.Diferencias
La situación futura de
incertidumbre, a diferencia de un lucro
cesante efectivo que supone una pérdida
real de ingresos, es resarcible como
chance económica negativa, esto es, la
privación de oportunidades económicas,
regida por la probabilidad futura. El
principio de certeza del daño requiere
excluir perjuicios que, si bien
expectables a partir del hecho lesivo o de
la demanda, se han revelado como
inexistentes a la fecha de la sentencia.
Dentro de la relatividad que impregna la
materia, se considera que si la víctima
continuó trabajando, no debe trasladarse
sin más el porcentaje de incapacidad
genérica evaluado por los expertos, sino
otro más reducido -por la privación de
oportunidades de progreso o el riesgo de
desocupación en caso de perder
ulteriormente su empleo. De lo
contrario, no habría diferencia entre un
lucro cesante y una chance perdida,
evidentemente menor que la privación
de un efectivo beneficio.
Camaras Civiles
Expediente n° 43.103/40.235 "Coria,
Mariano Dario c/ Reyes, Julio Cesar y
Gobierno de la Provincia de Mendoza
p/D y P”
Mendoza, 1 de junio de 2009.
Camara Primera
Boulin-Viotti-Leiva
LS 173 -.278
DAÑOS Y PERJUICIOS.Mala praxis
Carga de la prueba
En materia de responsabilidad
de los profesionales del arte de curar no
existe una inversión general de la carga
de la prueba de la culpa de los médicos,
y por lo tanto, la regla general es que al

Jurisprudencia de Mendoza 181
paciente le corresponde cumplir con el
imperativo procesal de probar la culpa.
Sin embargo, para facilitar la tarea,
cuenta con la prueba de presunciones y
con la teoría de las cargas probatorias
dinámicas, que en los casos de mala
praxis, determina que es el profesional
quien se encuentra, generalmente, en
mejor situación de aportar los elementos
técnicos demostrativos de su conducta
diligente.
Camaras Civiles
Expediente n° 113.588/40.450 "Belmar
Vergara, Fabian c/ Hospital Central
p/Ordinario"
Mendoza, 4 de junio de 2009
Camara Primera
Leiva-Boulin-Viotti
L.S. 173 -.294
DAÑOS Y PERJUICIOS. Médico .
Responsabilidad . Deberes
La elección de una alternativa
terapéutica, aceptada como válida, es lo
que se denomina discrecionalidad
científica, propia de cada ciencia, que el
juez no puede abordar. Sólo debe
constatar si se cumplieron las premisas
científicamente aceptadas. Si el
tratamiento se realizó conforme a las
reglas del arte de curar, no hay
negligencia, pues el daño, fracaso o
ausencia de éxito, no implica mala
praxis, dado que siendo la obligación de
medios pueden existir limitaciones,
áleas, morbilidad que escapen a la
revisión más prudente y frustren el
resultado a que se aspira, pero no se
garantiza.
Cámaras Civiles
Expediente N° 80.103/11.295 "M., A.D.
c/ G.,R.M. p/ D. y P."
Mendoza, 31 de octubre de 2008
Cámara Quinta
Martínez Ferreyra-Rodríguez Saa-Serra
Quiroga
LS 34 - 389
DAÑOS Y PERJUICIOS . Monto .
Facultades discrecionales del juez .
Límites.
Cuando en el escrito de la
demanda se supedita la suma reclamada
a las resultas de la prueba a producirse,
resulta necesario que al producirse la
prueba surja una situación fáctica
distinta a la existente al momento de
demandar, porque de lo contrario no
existe razón alguna para que el juez de la
causa se aparte del "cuantum" reclamado
el cual podrá o no ser procedente. En
cambio, cuando se supedita por la
naturaleza propia de los daños cuya
indemnización se pide (daño,
incapacidad, etc.) la exacta
determinación del monto pretendido al
arbitrio judicial resulta necesario para
no violar el principio de congruencia no
sólo que no se viole el derecho de
defensa sino también que la eventual
modificación- en más o en menos- sea el
resultado de una valoración que
realmente pueda ser calificada como
prudencial.
No puede confundirse arbitrio
judicial con arbitrariedad judicial y
tampoco pueden establecerse
judicialmente montos resarcitorios que
sólo se basan en una invocada prudencia
en abstracto pero que en concreto no se

182
Jurisprudencia de Mendoza
la puede apreciar en su corrección por no
haberse fundado la decisión. El juez
básicamente tiene el deber de explicar las
razones por las cuales se aparta del monto
reclamado al demandar para superar este
límite atento a que sólo excepcionalmente
puede una sentencia no dictarse de
acuerdo al sentido y alcance de las
peticiones de las partes.
Cámaras Civiles
Expediente n° 84.095/10.937 "Pérez
Campos Cherubini, Ulises c/ Barbera,
Sergio p/ D. y P."
Mendoza, 12 de noviembre de 2008
Cámara Quinta
Rodriguez Saa-Martínez Ferreyra-Serra
Quiroga
L.S.34 - 497
DAÑOS Y PERJUICIOS. Prisión
preventiva . Falta de mérito
Concluyendo el proceso penal por
falta de mérito y sobreseimiento, es decir
por falta de elementos suficientes para
imputarlo o procesarlo, no procede la
indemnización pretendida por el actor,
salvo que su detención hubiese sido
infundada o resultare descalificada por
su antijuricidad debido a manifiesta
arbitrariedad.
Cámaras Civiles
Expediente n° 109.180/8286 "Agüero
Quiroga, Jorge Antonio c/ Provincia de
Mendoza p/ D.y P."
Mendoza, 8 de mayo de 2008
Cámara Quinta
Serra Quiroga-Rodríguez Saa-Martinez
Ferreyra
L.S. 32 - 266
DAÑOS Y PERJUICIOS . Obra social
Responsabilidad. Falta de historia
clínica
La registración respecto de la
atención dada al paciente está
constituida por la documentación
relevante para su registro y control, que
sirve incluso para la programación de la
atención y del tratamiento a indicar en el
caso, por lo que la inexistencia de
cualquier dato, en cuanto a la falta de
historia clínica, permite presumir que los
controles médicos no fueron realizados
como correspondía e incluso que tal
omisión ha provocado el resultado
dañoso ocurrido en la causa.
Cámaras Civiles
Expediente n° 81.721/10.628 "Oyola,
Blanca Lidia c/ Mole, Ricardo y ots. p/
D.y P."
Mendoza, 3 de setiembre de 2008
Cámara Quinta
Serra Quiroga-Rodríguez Saa-Martínez
Ferreyra
L.S. 33 -159
DAÑOS Y PERJUICIOS. Plus
petición inexcusable. Petición
irrazonable . Sanción
Ante reclamos indemnizatorios
totalmente alejados de la realidad, no
sólo respecto a las verdaderas lesiones
sufridas por las víctimas o entidad de las
mismas, sino también a los valores
indemnizatorios que en nuestro medio se
conceden, que no sólo facilitan o
aumenta la litigiosidad, sino que
producen un desgaste jurisdiccional
innecesario, corresponde imponer las
costas por las peticiones irrazonables. A

Jurisprudencia de Mendoza 183
los efectos de imponer las costas y tener
una base regulatoria de los honorarios
profesionales en estos casos, este
Cuerpo, hace ya un tiempo, tomó como
pauta que la irrazonabilidad, que es lo
sancionable, se produce a partir de dos
veces del monto de condena; o sea, si lo
reclamado en la demanda no supera el
doble del monto condenado, puede
interpretarse que la petición no fue
irrazonable. Si lo será, en cambio, la
suma que exceda de ese límite y, por
tanto, debe cargar con costas el
pretensor, por ese exceso.
Cámaras Civiles
Expediente n° 186.996/31.373 "Sosa,
Juan Mauricio y ots. c/ Olivares, Mario
D. y ots. p/D. y P."
Mendoza, 12 de noviembre de 2008
Cámara Cuarta
Bernal-González-Sar Sar
L.S 204 - 41
DAÑOS Y PERJUICIOS . Prisión
preventiva .Falta de mérito .
Concluyendo el proceso penal por
falta de mérito y sobreseimiento, es decir
por falta de elementos suficientes para
imputarlo o procesarlo, no procede la
indemnización pretendida por el actor,
salvo que su detención hubiese sido
infundada o resultare descalificada por su
antijuricidad debido a manifiesta
arbitrariedad.
Cámaras Civiles
Expediente n° 109.180/8286 "Agüero
Quiroga, Jorge Antonio c/ Provincia de
Mendoza p/ D.y P."
Mendoza, 8 de mayo de 2008
Cámara Quinta
Serra Quiroga-Rodríguez Saa-Martínez
Ferreyra
L.S 32 - 266
DAÑOS Y PERJUICIOS. Prueba .
Interrogatorio o anamnesis :
insuficiencia
El interrogatorio del médico
destinado a verificar el estado de la
víctima, es insuficiente para dar por
probado el daño, no porque se sospeche
que el dañado puede estar mintiendo
sino, porque las conclusiones de tales
daños han sido negadas por aquel a quien
se le pretende hacer responsable de los
mismos y goza del derecho de controlar
la prueba rendida, conforme el art. 193
del Código Procesal Civil.
Cámaras Civiles
Expediente n° 10.638/214.751
"Escudero, Julio Luciano c/ Moyano,
Pablo Luis p/ D.y P."
Mendoza, 26 de febrero de 2008
Cámara Quinta
Martínez Ferreyra-Serra Quiroga-
Rodríguez Saa
L.S. 31 - 413
DAÑOS Y PERJUICIOS . Reparación
integral . Pluralidad de actores.
No es procedente considerar la
indemnización fijada como desmedida
teniendo en cuenta la cantidad de
actores, pues no se trata de sancionar con
más o menos "multa" al responsable del
hecho dañoso contemplando su situación
económica o el detrimento que sufrirá su
patrimonio, sino de resarcir plena e

184
Jurisprudencia de Mendoza
íntegramente a cada una de las víctimas
cualquiera sea el número de ellas; se
indemnizan los daños que aquel acto les
ha causado a los damnificados sin
ponderar el número de ellos, de lo
contrario, los resarcimientos deberían ser
de menor monto a medida que mayor
fuera la cantidad de actores, descuidando
la verdadera lesión que cada uno hubiese
sufrido.
Cámaras Civiles
Expediente N° 36.328/31.547 "Andrada,
Patricia Viviana c/Provincia de Mendoza
p/D .y P. y acum. n° 35.884/31.536
"Ceresoli, Juan Agustín y ots.
c/Provincia de Mendoza p/D.y P."
Mendoza, 23 de diciembre de 2008
Cámara Cuarta
Bernal-González-Sar Sar
L.S. 205 - 147
DAÑOS Y PERJUICIOS.
Responsabilidad civil . Presupuestos .
Daño cierto . Prueba. Facultades del
juez . Daño moral . Costas.
El daño como presupuesto
esencial y primario en el estudio de la
responsabilidad civil o responsabilidad
por daños, requiere como presupuesto que
el mismo sea catalogado como injusto
esto es que no pueda imponerse a la
víctima que deba soportarlo sin
compensación alguna. De tal forma que el
hecho que el sentenciante haya
encontrado al demandado como
responsable de los daños no implica, de
por sí, que tal responsabilidad alcanzará a
cualquier daño, sino a aquellos que, amén
de ser injustos respecto de la víctima,
puedan ser imputados a la
responsabilidad del demandado, lo que
nos lleva a otro de los presupuestos de la
responsabilidad civil, la relación de
causalidad y que, impone establecer que
para que el daño sea resarcible debe
guardar relación causal adecuada con el
suceso que obliga a responder.
Las facultades que confiere el
artículo 90 inciso 7 del Código Procesal
Civil no autorizan a presumir la
existencia misma del daño, sino la
extensión del resarcimiento, por lo que el
daño que se invoque como base de la
pretensión debe ser cierto y no
conjetural, debe ser efectivo y no
potencial.
Con respecto a la aplicación de
costas a la parte actora por lo que no
prospera su pedimento en el rubro daño
moral, no corresponde la aplicación de
costas por la diferencia en cuestión, ya
que se trata de una petición sujeta a la
apreciación y prudente estimación
judicial. (Voto mayoria)
Corresponde imponer las costas
a la parte actora por el monto que se
rechaza el rubro daño moral, cuando sin
mayores explicaciones ni prueba, se
pretende una cantidad, que a la postre, es
rechazado por irrazonables. (Voto
minoria)
Cámaras Civiles
Expediente N° 82.016/11.407 "Muscri,
Marcelo c/ Banco de Boston N.A. p/D. y
P."
Mendoza, 13 de febrero de 2009
Cámara Quinta
Martínez Ferreyra y en disidencia Serra
Quiroga y Rodriguez Saa

Jurisprudencia de Mendoza 185
DAÑO MORAL.Naturaleza subjetiva
Por su propia naturaleza, el daño
moral constituye un daño esencialmente
subjetivo. Si realmente se lo considera
como tal y se admite que
fundamentalmente es resarcitorio, no
puede simultáneamente establecerse la
indemnización del mismo recurriendo a
casos "semejantes" o a parámetros
anteriormente establecidos para casos
distintos. Cada caso debe ser analizado en
particular y teniendo en cuenta sus
propias características. De lo contrario, se
objetiviza el daño moral y se fija su
indemnización basándose simplemente en
una postura teórica sobre el tema,
desprovista de toda realidad.
Cámaras Civiles
Expediente n° 212.243/10.804
"Domínguez, Raúl Salvador c/ Peñaloza,
Juan Alberto p/ D.y P."
Mendoza, 11 de setiembre de 2008
Cámara Quinta
Rodriguez Saa - Martínez Ferreyra -
Boulin
L.S.33 - 188
DESALOJO . Garante . Citación
En el marco de un desalojo por
falta de pago de los cánones en un
contrato de locación, el garante puede ser
traído al proceso al solo efecto de
responder por las costas, teniendo por ello
limitada su intervención; en síntesis, el
garante no está legitimado para ser sujeto
pasivo de la acción de desalojo, más allá
de la garantía otorgada y la extensión con
que fue prestada, la que deberá serle
reclamada por las vías idóneas.
Cámaras Civiles
Expediente n° 132.570/39.912 "Escobar,
Maria del Rosario c/ Asencio, Eduardo
Germán p/ Desalojo"
Mendoza, 29 de setiembre de 2008
Cámara Primera
Boulin-Viotti-Catapano Mosso
L.S. 172 - 48
DESALOJO . Presupuesto . Calidad
de poseedor. Prueba
El presupuesto necesario para
que funcione el procedimiento especial
del juicio de desalojo es que exista por
parte del actor un derecho personal a
exigir al demandado la devolución de la
cosa, no el derecho real oponible "erga
omnes" de someter la cosa a su
disposición, hipótesis ésta, en que la
acción es la reivindicatoria.
Si bien todo asunto referido a la
posesión en sí debe ser discutido por las
pertinentes acciones posesorias y no
admite ser ventilado en un juicio de
desalojo. No basta con que el
demandado invoque su calidad de
poseedor para enervar el proceso de
desalojo; sólo si aquél consigue probar
su condición de poseedor mediante la
acreditación de los correspondientes
actos posesorios y, en su caso, de haber
intervertido el título, la acción de
desalojo deberá ser rechazada.
Cámaras Civiles
Expediente n° 81.012/39.850 "Tierra del
Cielo S.A. c/ Quevedo, Juan p/ Desalojo"
Mendoza, 19 de setiembre de 2008
Cámara Primera
Viotti-Boulin -Catapano Mosso
LS 172 - 1

186
Jurisprudencia de Mendoza
DIVORCIO. Separación de hecho.
Deber de fidelidad.Injurias .
Los derechos y deberes
matrimoniales no se tornan exigibles una
vez que ha quedado quebrantada la unión
conyugal. Estando la separación de hecho
consentida o acordada por un tiempo
razonable y prudencial anterior al hecho
que se califica como infidelidad, no
puede hablarse de injuria, porque
producida la separación de hecho, se
suscitan inevitables cambios en la
relación matrimonial y esos cambios
impiden aplicar sin matices la regla que
presupone la relación matrimonial entre
cónyuges convivientes.
El descrédito personal en el lugar
del trabajo habitual constituye un claro
caso de injurias y reviste "per se", con
toda claridad, la gravedad suficiente
como para dar por acreditada esta causal
de divorcio. La actitud del cónyuge no
sólo perjudica en su integridad al
demandado sino que tiene la virtualidad
de afectar inclusive su estabilidad laboral
Cámaras Civiles
Expediente n° 2008/3/4F/10.802 "J., S. B.
c/ P., R.. C. p/ Div.Vincular
Contencioso" .
Mendoza, 14 de agosto de 2008
Cámara Quinta
Rodríguez Saa-Martínez Ferreyra-
Gianella
L.S.33- 62
EJECUCIÓN CAMBIARIA . Exceptio
doli . Prueba
La admisión de la la exceptio
doli (excepción extracambiaria) depende
de la prueba de los extremos referidos a:
1) la existencia de las defensas causales
que podría haber opuesto el poseedor
precedente, 2) al conocimiento que de
tales excepciones o defensas tenía el
actor al momento de obtener la cambial
y 3) a la intención de causar con ello un
perjuicio al deudor demandado. Hay que
tener en cuenta, sin embargo, que la
exceptio doli depende fundamentalmente
de que la prueba reúna los requisitos de
ser directa y terminante.
Cámaras Civiles
Expediente n° 152.004/10.655 "Muñiz,
Raúl Eduardo c/S.A.. Buccolini C.I.F.I.A.
p/Ej. Cambiaria"
Mendoza, 19 de diciembre de 2007
Cámara Quinta
Martínez Ferreyra-Serra Quiroga-
Rodriguez Saa
L.S. 31 - 297
EJECUCIÓN PRENDARIA.
Inhabilidad de titulo. Monto
demandado . Monto garantizado .
Diferencia
Si se ha acreditado la existencia
de una deuda líquida y exigible, no
corresponde declarar de oficio la
inhabilidad de título y rechazar la
ejecución. El hecho de que la garantía
prendaria ascienda a un monto menor al
reclamado, no significa que el título sea
inhábil, sino que los bienes prendados
responderán hasta esa suma en la
ejecución- en el supuesto de que existan
otros acreedores embargantes de fecha
anterior- cuestión ésta que debe
resolverse en la etapa de la liquidación.
Cámaras Civiles
Expediente N° 19.009/40.372

Jurisprudencia de Mendoza 187
"Municipalidad de San Carlos
c/Abraham, Julio Elías p/Ejecución
prendaria"
Mendoza, 26 de febrero de 2009
Cámara Primera
Viotti-Leiva-Boulin
EXPROPIACIÓN. Indemnización.
Reparación integral. Desvalorización
monetaria .
La expropiación jamás puede
ser motivo u ocasión de lucro para
algunas de las partes, expropiante o
expropiado. En el proceso expropiatorio
cada parte debe recibir un valor
equivalente y el resarcimiento debe ser
integral porque de lo contrario no sería
justo. En el respeto al principio de la
integridad de la indemnización tiene
particular importancia el tema del
momento en que se fija la indemnización,
frente a la desvalorización monetaria o al
aumento de los bienes en el mercado
inmobiliario. Debe entonces fijarse la
indemnización a la fecha de la
desposesión, siempre que no medie
mucho tiempo entre ésta y la sentencia
definitiva o la de definitivo pago.
Cámaras Civiles
Expediente n° 114.518/29.834 "Obras
Sanitarias Mendoza S.A.. c/
Agropecuaria S.A. p/Expropiación"
Mendoza, 21 de octubre de 2008
Cámara Cuarta
Bernal-González-Sar Sar
L.S. 203 - 236
EXPROPIACIÓN. Indemnización .
Sujeto obligado
No resulta relevante que la
Municipalidad haya sido la impulsora
del proyecto de expropiación, ni tampoco
que haya sido la beneficiaria, pues la ley
N° 6.283 expresamente dispone en su
artículo 2 que la indemnización debe
pagarse con fondos de rentas generales
de la provincia. Sólo ésta era entonces la
obligada al pago de la referida
indemnización, por lo que no existen
razones valederas para haber demandado
además de la Provincia de Mendoza, a la
Municipalidad de Las Heras y, por tales
fundamentos, corresponde eximirla del
pago de las costas.
Cámaras Civiles
Expediente n° 178.663/31.511 "Mathieu,
Claudia María c/ Gobierno de la
Provincia de Mendoza p/Expropiación"
Mendoza, 12 de febrero de 2009
Cámara Cuarta
Bernal-González-Sar Sar
L.S. 205 - 200
HABEAS DATA . Tarjeta de crédito .
Información al Banco Central .
Principio de confidencialidad
No incumple con el principio de
confidencialidad impuesto por el art 10
ley 25.326, la entidad emisora de la
tarjeta de crédito que cumple con la
obligación de informar al Banco Central
de la República Argentina. El
procesamiento de datos de orden
crediticio que debe proveerse a la
entidad señalada, en función del poder de
policía que ejerce la misma, resulta muy
diferente a facilitar información directa
a las empresas de registración de datos.
Cámaras Civiles
Expediente n° 153.262/10.839 "Chirino,

188
Jurisprudencia de Mendoza
Alejandro Edgar c/ Montemarcia Fin
S.A. p/ Hábeas data"
Mendoza, 11 de marzo de 2008
Cámara Quinta
Serra Quiroga - Martínez Ferreyra-
Rodríguez Saa
L.S.32 -1
HIPOTECA . Crédito . Principio de
especialidad .Extensión
Si el actor promovió acción
ejecutiva hipotecaria por un monto
mayor al garantizado con la hipoteca sólo
corresponde hacer lugar al reclamo por el
monto garantizado, pudiendo el acreedor
ejercer por el resto otras acciones
distintas (ejecutivas u ordinarias) con
independencia de la acción hipotecaria
-principio de especialidad de la hipoteca
en cuanto al crédito- o bien
eventualmente, podría haber iniciado una
acción simultánea, en forma conjunta con
la hipoteca
Cámaras Civiles
Expediente N° 1502529/10.538 "Ente de
Fondo Ewa. de los Bcos.de Mendoza y
Prev.Soc. c/Scanio, Juan Carlos
p/Ej.hip."
Mendoza, 20 de diciembre de 2007
Cámara Quinta
Martínez Ferreyra- Serra Quiroga-
Rodríguez Saa
LS 31 - 307
HONORARIOS . Tope arancelario .
Limite temporal
Existe una limitación en el
tiempo para la aplicación de la normativa
referida al tope arancelario, de tal forma
que una vez que las regulaciones
practicadas adquirieron firmeza y calidad
de cosa juzgada, ya no es susceptible de
efectuarse la reducción prevista en el art.
505 del Código Civil, ya que de lo
contrario se violentarían derechos
adquiridos por los profesionales
actuantes.
Cámaras Civiles
Expediente n° 47.063/10.749
"Sarmiento, Graciela Fanny y
ots.c/Motomel S.A. p/ Ej. hon. en j.
34.287; 35.393; 35.397; 35399 Motomel
S.A. en j 32.035 J.M. Aguilera p/ej.hon."
Mendoza, 4 de marzo de 2008
Cámara Quinta
Martínez Ferreyra-Rodríguez Saa-Serra
Quiroga
L.S.31 - 481
HONORARIOS DEL PERITO.
Intereses
Los honorarios del perito debe
fijarlos el juez prudencialmente al
momento en que analiza las pautas o
variables y, salvo casos excepcionales,
no a una fecha histórica. Es que el
derecho a la percepción de honorarios, si
bien nace con el trabajo realizado, se
cristaliza en el momento mismo de la
regulación y, recién a partir de allí, el
deudor de los mismos tiene la obligación
de satisfacerlos, por lo que dicha deuda
sólo deberá componerse con intereses
legales a partir de su fijación, o mejor, a
partir de los diez días de que la
regulación quede firme, que es el tiempo
en que la parte condenada debe dar
cumplimiento a la sentencia judicial.

Jurisprudencia de Mendoza 189
Cámaras Civiles
Expediente n° 114.388/11.140 "Martos,
Antonia c/ Virzi Furlotti, Gabriel
Alejandro y ots. p/ D. y P."
Mendoza, 15 de octubre de 2008
Cámara Quinta
Martinez Ferreyra-Rodríguez Saa-Serra
Quiroga
L.S. 33 - 329
HONORARIOS . Regulación
Regímenes arancelarios locales.
Apartamiento. Fundamentos.
El juez, en virtud del artículo 13
de la ley 24.432, deberá apartarse al
regular honorarios de los porcentajes
mínimos establecidos en los regímenes
arancelarios locales, cuando su aplicación
estricta, ocasione una evidente e
injustificada desproporción entre la
importancia del trabajo efectivamente
cumplido y la retribución que, en virtud
de aquellas normas arancelarias, habría
de corresponder. Ello requiere una
especial fundamentación en la resolución
que haga el juez, fundamentación que no
se vincula con la mención genérica de la
procedencia de aquella reducción, sino
indicando qué circunstancias particulares
del caso requieren la misma, por tornar
injustificada y exorbitante la regulación a
la que se llegue por aplicación de las
normas arancelarias, en comparación con
la efectiva labor profesional desarrollada
en el expediente.
Cámaras Civiles
Expediente n° 109.195/40.566 "Aguilera,
Maria Adela c/ Cutrera, Diego Ramiro
p/D.y P.(accidente de tránsito)"
Mendoza, 3 de junio de 2009
Cámara Primera
Leiva-Boulin -Viotti
LS 173 -.288
HONORARIOS. Tope arancelario
Límite temporal
Existe una limitación en el
tiempo para la aplicación de la normativa
referida al tope arancelario, de tal forma
que una vez que las regulaciones
practicadas adquirieron firmeza y
calidad de cosa juzgada, ya no es
susceptible de efectuarse la reducción
prevista en el art. 505 del Código Civil,
ya que de lo contrario se violentarían
derechos adquiridos por los
profesionales actuantes.
Cámaras Civiles
Expediente n° 10.739/150.867 "Villegas
de Pacheco, Graciela Faustina c/ Caja
de Seguro de Vida S.A. p/ Cuest. Deriv.
Contrato de Seguro"
Mendoza, 13 de febrero de 2008
Cámara Quinta
Martínez Ferreyra-Rodríguez Saa-Serra
Quiroga
L.S. 31 - 374
INCIDENTES INNOMINADOS.
Recurso de apelación.
Si bien es verdad que la
resolución recaída en un incidente
innominado regulado por los arts.92 y 93
del C.P.Civil, es inapelable según resulta
de los términos de dichas disposiciones
legales en relación al art.133 inc.I del
C.P.Civil,-y así lo confirma la nota al
citado art.93 (“El auto es inapelableart.133")-,
no debe perderse de vista que

190
Jurisprudencia de Mendoza
la referida limitación está establecida a
favor de la celeridad del proceso y por
ende en beneficio de la parte actora.
Consectariamente, si quien
recurre es dicha parte, aún con
prescindencia de la calificación legal
que le pudiera corresponder a la
articulación, es obvia la innecesariedad
de la restricción recursiva, por lo que se
impone la admisibilidad del recurso.
Cámaras Civiles
Expte.Nº23675 Parada Oscar en J.
Nº118.087 Parada Oscar Rubén
c/Gabriel D.Espinosa, Norma M. Di
Giambatista y Antártida Cía Arg. de Seg.
S.A. p/D. y P. Recurso Directo.
Mendoza, 2 de diciembre de 2008.
Cámara Primera- Segunda
Circunscripción.
Angriman-Gaitan-Lambardi de Luccesi
L.A.C.53- fs.425/426
INTERESES . Tasa pasiva .
Inconstitucionalidad
La pérdida del valor del dinero
constituye un daño, que en este momento
se configura en re ipsa en la medida en
que exista una notable desproporción
entre la tasa pasiva y los índices
inflacionarios y en ese sentido hemos
entendido que en el caso concreto y no en
abstracto, se verifica la irrazonabilidad
de la tasa legal actual, y por ende su
inconstitucionalidad en la medida en que
viola en los hechos el derecho de
propiedad del acreedor.
Cámaras Civiles
Expediente n° 183.174/40.443 "Pescatori
de Vega, Stella c/ Vázquez, Manuel
Guillermo p/ D. y P."
Mendoza, 18 de diciembre de 2008
Cámara Primera
Boulin-Viotti
L.S.172 - 236
LESION ENORME . Requisitos
Para que se configure el vicio de
lesión previsto en el artículo 954 del
Código Civil, es necesaria una doble
connotación, la objetiva que es la
desproporción de las prestaciones y la
subjetiva que es el aprovechamiento o
explotación. En consecuencia, para la
caracterización del acto lesivo no basta
la sola desproporción, sino que hay que
añadir la explotación o aprovechamiento
de una situación de inferioridad para
obtener por medio del acto una ventaja
patrimonial desproporcionada.
Cámaras Civiles
Expediente N° 111.522/31.641 "Rojas
Vázquez, Domitila c/ Carrieri, Darío
César p/Acción de nulidad"
Mendoza, 16 de febrero de 2009
Cámara Cuarta
Sar Sar-Bernal-González
L.S. 205 - 218
MEDIOS DE COMUNICACION.
Noticias inexactas. Responsabilidad .
Requisitos. Antijuridicidad
Los medios de comunicación
pueden ser condenados a indemnizar los
daños derivados de la difusión de
noticias inexactas, agraviantes o que
afectan la intimidad de las personas,
cuando se admite la concurrencia de
todos los presupuestos de la
responsabilidad civil: antijuricidad,

Jurisprudencia de Mendoza 191
factor de atribución suficiente, daño
causado y relación de causalidad
adecuada.
Los medios masivos carecen, en
principio, del derecho a informar sobre
cuestiones relativas a la intimidad de las
personas. Eso explica que, como regla,
toda intrusión en la intimidad de una
persona causada por los medios masivos
de comunicación deba reputarse
antijurídica y apta para comprometer la
responsabilidad de quien incurra en tal
conducta.
Cámaras Civiles
Expediente n° 124.917/31.048 "Alfaro,
Sergio Rodolfo c/ Mendoza 21 S.A. p/D..
y P."
Mendoza, 23 de marzo de 2009
Cámara Cuarta
Sar Sar-González
L.S. 206.-14
OBLIGACIONES CONCURRENTES
Pago . Extinción de la obligación.
Tratándose de una obligación
concurrente, el objeto debido
(indemnización de daños y perjuicios) es
único, por todos los responsables, frente
a la víctima. No se desconoce que dos
obligaciones concurrentes puedan, en
algunas circunstancias, tener un "monto"
distinto; así, en nuestro derecho, existen
numerosos casos de obligaciones
concurrentes en los que se observa una
extensión distinta por la que responde uno
y otro deudor. Pero más allá de esto, el
pago efectuado por uno de los deudores
de la obligación concurrente extingue las
demás obligaciones de los otros deudores
in solidum.
Cámaras Civiles
Expediente n° 118.412/40.825 "Rios,
Roberto Orlando y ots. c/ Municipalidad
de la Capital de Mendoza p/D. y P."
Mendoza, 8 de julio de 2009
Cámara Primera
Leiva-Boulin-Viotti
L.S.174
OBRA SOCIAL.Servicios . Contrato
de gerenciamiento Empresa
intermediaria. Responsabilidad.
El contrato de gerenciamiento
médico tiene por finalidad tercerizar la
atención medica de los afiliados de la
entidad, la gestión burocrática y
financiera de la cobertura prestacional.
Siendo evidente que la Obra Social,
celebró contrato con una empresa
intermediaria, obligando a ésta para que
le proveyera por medio de terceros los
servicios que debía prestar a sus
afiliados; es obligación de la Obra Social
hacer frente a las obligaciones asumidas
por su mandataria en los límites del
mandato.
Cámaras Civiles
Expediente n° 998.443/31.658 "Círculo
Médico del Este c/ Bamedica S.A. y
O.S.E.C.A.C. p/Cobro de pesos"
Mendoza, 7 de mayo de 2009
Cámara Cuarta
Sar Sar-González
L.S. 207 - 147
PAGARÉ . Excepción de pago .
Prueba Constancia de depósito
bancario
La constancia de un depósito en
efectivo no reúne los requisitos

192
Jurisprudencia de Mendoza
necesarios para poder acreditar el pago,
porque dicha documentación, con la que
se pretende probar el pago parcial, no
hace referencia alguna a la cancelación
del pagaré ejecutado. No obsta a ello que
en virtud del informe del banco pueda
tenerse por cierto que dicha cuenta
pertenece al actor y que el depósito
efectivamente se llevó a cabo.
Cámaras Civiles
Expediente n° 173.060/11.298 "Vinci,
Aldo Manuel c/ Cortes, Mateo p/Ej.
acelerada (cambiaria)"
Mendoza, 20 de febrero de 2009
Camara Quinta
Martinez Ferreyra - Serra Quiroga -
RodrÍguez Saa
PERDIDA DE CHANCE . Prueba
Corresponde el rechazo del rubro
pérdida de chance por no encontrarse
debidamente probada su existencia, si el
mismo se refiere a las ganancias
derivadas del funcionamiento normal de
una sociedad, de la cual los actores han
sido excluídos, pues, no teniendo éstos
derecho alguno a su percepción luego de
la disolución, mal puede hablarse de
frustración de un derecho. (Voto mayoria)
Continuada la explotación
comercial del negocio después de haber
sido excluidos los actores de la sociedad
de hecho como consecuencia de
maniobras urdidas por el luego
condenado en sede penal, constituye un
elemento probatorio para considerar que
las ganancias que se siguieron
obteniendo justifican el reclamo por
pérdida de chance. (Voto minoria)
Cámaras Civiles
Expediente n° 81.439/10.363 "Yáñez,
Claudia y ots. c/ Pesce, Gustavo Javier
y ots. p/ D.y P."
Mendoza, 4 de abril de 2008
Cámara Quinta
Serra Quiroga y en disidencia Rodriguez
Saa y Martínez Ferreyra
L.S.32 - 81
PERICIA MEDICA. .Fundamentación
insuficiente.Valor probatorio.
Evaluación
La pericia no es de utilidad ni
cumple con el objetivo de auxiliar a la
Justicia cuando carece de elementos
objetivos que la sustenten, pues tales
elementos constituyen el respaldo que les
sirve de fundamento: si ese respaldo no
existe, la pericia entonces carece de
fundamentos aunque traduzca un gran
conocimiento teórico. La anamnesis es
de utilidad en una consulta privada pero
no lo es tanto frente a un litigio porque el
"paciente" es además un litigante por lo
que sus propios dichos no pueden probar
a su favor y de allí la irrazonabilidad de
aceptar los dichos del damnificado de
manera dogmática, como si se tratase de
una cuestión de fe.
El informe pericial debe ser
evaluado por el Juez conforme los
principios de la sana crítica. Adoptarlo
sin ningún juicio crítico, aceptando sólo
su ropaje formal, es tanto como deferir el
pronunciamiento al peritaje con
prescindencia de todo análisis; análisis
que en la sentencia no debe ser científico
sino simplemente lógico, basado en el
correcto entendimiento humano; en los
rastros y antecedentes que dejó el

Jurisprudencia de Mendoza 193
siniestro y en lo que acostumbra suceder
normalmente.
Cámaras Civiles
Expediente n° 150.524/40.415 "Corzo,
Manuel Antonio c/ Genesoni, Guillermo
Santos y ots. p/D.y P."
Mendoza, 6 de abril de 2009
Cámara Primera
Boulin-Viotti-Leiva
L.S. 173 - 198
PRESCRIPCIÓN . Oportunidad del
planteo.
El momento procesal para
oponer la prescripción es la contestación
de la demanda, sin que interese cuantos
actos procesales se hayan producido con
anterioridad.
Cámaras Civiles
Expediente N° 215.515/31.492
"Montemar Compañía Financiera S.A.
c/Galdame, Ricardo Vicente p/Ejecución
tipica"
Mendoza, 16 de octubre de 2008
Cámara Cuarta
Sar Sar-Bernal-González
L.S. 203 - 225
vigencia la nueva ley, pero el nuevo
p l a z o
reducido deberá computarse
íntegramente desde ese momento.
Cámaras Civiles
Expediente N° 112.088/31.560 "Banco
Mendoza S.A. c/ Flores, Julio César y
ots. p/Cobro de pesos"
Mendoza, 21 de noviembre de 2008
Cámara Cuarta
Bernal-González-Sar Sar
L.S. 204 - 58
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA .
Plazo .Cómputo
El plazo para la prescripción
adquisitiva de la propiedad debe ser
computado hasta la fecha de la sentencia
y no hasta la fecha de iniciación de la
demanda por haberse convalidado el
derecho, máxime si no se ha reconvenido
por reivindicación y, por ende, no se ha
producido acto interruptivo alguno. Se
trataría de hechos posteriores que
consolidan el derecho pretendido. Así lo
aconsejan razones de economía
procesal.
PRESCRIPCIÓN .Plazo
La única solución que conjuga
armónicamente el efecto inmediato de la
ley nueva, consagrado en el artículo 3 del
Código Civil, con la prohibición de
retroactividad, es el que establece que las
prescripciones pendientes cuyo plazo se
abrevia, queden sometidas al nuevo plazo
a partir del instante en que entra en
Cámaras Civiles
Expediente N° 106.397/39.778 "Lucero,
Oscar Alfredo y ots. c/Di Marco, Juan
p/ Prescripción adquisitiva"
Mendoza, 6 de febrero de 2009
Cámara Primera
Boulin-Viotti-Catapano Mosso
L.S.173

194
Jurisprudencia de Mendoza
PRUEBA . Carga Finalidad
El régimen de la carga de la
prueba, interesa en el momento crítico en
que debe expedirse el fallo y sólo para el
caso que no existan en el expediente
suficientes elementos de convicción
respecto de la verdad o falsedad de los
hechos discutidos. Si obran en el proceso
pruebas eficaces para formar el
convencimiento del juzgador, y que le
permitan fijar de alguna manera tales
hechos, entonces no importa cual de las
partes los haya suministrado, pese o no
sobre ella la carga de la prueba, ni por
qué medios se ha incorporado a la causa.
Cuando el juzgador advierte que un hecho
controvertido de importancia en la causa
ha quedado sin justificar, recién entonces
buscará guía y mandato en las normas
sobre distribución de la carga de la
prueba y rechazará la pretensión de
aquella parte que tenía interés en
afirmarlo por valer de sustento a la misma
y al derecho invocado. En ese caso, quien
tenía el onus probandi, perderá el pleito.
Cámaras Civiles
Expediente N° 125.700/40.480
"Rodríguez, Julio César c/ Aveni, Hugo
Armando y ots. p/ D. y P."
Mendoza, 2 de diciembre de 2008
Cámara Primera
Viotti-Boulin-Catapano Mosso
L.S. 172 - 205
PRUEBA . Testimonio . Tacha de
testigo
En la tacha de un testigo, la
eliminación de su testimonio como
prueba válida, no sólo requiere de alguna
presunción de amistad o connivencia con
la parte que se vería beneficiada, sino de
un acto positivo y palpable en las
declaraciones que amerite silenciar tal
prueba, bien porque el testigo admite tal
interés en el resultado del proceso, bien
porque sus declaraciones aparecen como
manifiestamente teñidas de parcialidad o
de falsedad y, como tales, no pueden ni
deben ser seguidas por el juzgador a la
hora de tomar su decisión
Cámaras Civiles
Expediente n° 125.105/10.585 "Megaluz
S.R.L. c/ Provincia de Mendoza p/ D..y
P."
Mendoza, 14 de abril de 2008
Cámara Quinta
Martínez Ferreyra-Serra Quiroga-
Rodriguez Saa
L.S 32 - 117
PRUEBA TESTIMONIAL. Testigo
único . Valoración.
Si bien los testimonios únicos no
pueden ser desechados sin más, es
necesario que, cuando una parte pretende
sostener su posición en un solo
testimonio, el mismo esté o bien avalado
por otras pruebas, o bien no existir
ninguna prueba en contrario. Pero, en
todos los casos, el único testimonio debe
resultar de suma contundencia a la hora
de relatar un hecho, lo que
indudablemente no puede surgir de un
testigo de referencia o testigo de oídas,
máxime cuando, entre las personas que
le habrían dicho al testigo como
sucedieron los hechos se encuentra el
actor.

Jurisprudencia de Mendoza 195
Cámaras Civiles
Expediente n° 228.835/10.827 "Garraza,
Walter Daniel c/ Uveda, José Andrés p/D.
y P."
Mendoza, 14 de octubre de 2008
Cámara Quinta
Martínez Ferreyra-Serra Quiroga-
Rodriguez Saa.
L.S. 33 - 318
RECURSO DE ACLARATORIA.
Finalidad
El recurso de aclaratoria tiene por
finalidad superar el defecto de omisión de
tratamiento de puntos oportunamente
propuestos, pero con la particularidad de
no poder arribarse con ello a una
modificación sustancial en el contenido y
alcance de la resolución dictada. Tal es la
regla y la excepción, es decir que: a) la
aclaratoria procede para corregir errores
materiales, aclarar conceptos oscuros y
suplir omisiones; b) la aclaratoria tiene un
límite: ella no debe alterar en lo
sustancial la resolución aclarada.
Cámaras Civiles
Expediente n° 127.573/39.863 "Bollati de
Sgandurra Norma T.y ots. c/Coop. de
Vivienda Suboficiales del Ejército
C.O.V.S.E. Ltda p/Ord"
Mendoza, 11 de junio de 2009
Cámara Primera
Boulin-Viotti-Leiva
LS 174
RECURSO DE APELACION.
Incidente.
Un auto que rechaza un pedido
"de declaración de inconstitucionalidad
de los arts. 3.969 y 3.970 del C.Civil.",
no se encuentra entre los declarados
apelables expresamente por el Código de
formas que nos rige.
Mas, ello no es óbice para
disponer la admisibilidad del recurso que
nos ocupa. Primeramente, porque la
propia casuística contenida en la
disposición apelada, constituye, ante su
notoria singularidad, en normal y lógico,
que carezca de la declaración expresa de
apelabilidad exigida por el art. 133 inc. I.
Y en segundo lugar porque si bien la
resolución recurrida constituye
formalmente un auto, posee en realidad
consecuencias propias de una sentencia,
con efectos definitivos y por ende
irreparables en caso de error.
Es indudable que debe a su
respecto abrirse la instancia de la
alzada, toda vez que ante la eventualidad
de una sentencia de divorcio con el
efecto legal de disolución de la sociedad
conyugal (conf. art. 1.306 del Cód.
Civil), el pronunciamiento sobre la
inconstitucionalidad planteada, tendrá
consecuencias definitivas sobre dicha
disolución.
Cámaras Civiles
Expte.nº23.535 - F. E. en autos nº 832/7/
H. J. A. c/ F. E. p/ Div. Vinc. Conten.
-Recurso directo.
Mendoza, 2 de octubre de 2008
Primera Cámara-Segunda
Circunscripción
Ricardo Angriman - Liliana Gaitan -
Nelia Lambardi de Lucchesi
L.A..C. 53- fs 350/351.

196
Jurisprudencia de Mendoza
RESPONSABILIDAD CIVIL.
Establecimientos asistenciales .
Obligación de seguridad . Infecciones
intrahospitalarias .
Las infecciones intrahospitalarias
son uno de los supuestos plausibles de
incardinar bajo el régimen de las
obligaciones de seguridad; está claro que
corresponde desechar la posibilidad de
contemplar una garantía de esta clase en
lo que hace a la obligación médica
propiamente dicha, esto es, aquella que
concierne al deber de prestación central,
que ha sido unánimemente catalogada
como deber de medios. La obligación de
seguridad en materia médico-asistencial
sólo es susceptible de ser aplicada en
aquellas zonas ajenas o extrañas a la
prestación principal. En rigor, todas las
cuestiones de asepsia o esterilización del
instrumental, materiales e instalaciones,
obedezcan a la zona que rodea el acto
médico y deberían colocarse fuera de él.
Bajo estos lineamientos la infección que
se dice consecuencia o efecto del acto
médico en sí, que se manifiesta a
posteriori de una intervención, cirugía u
operación, tendría su origen en la falta de
esterilización, higiene o control, que es
siempre anterior o posterior a la
prestación médica propiamente dicha.
El lavado de manos y la
preparación prequirúrgica de la piel, la
limpieza y la desinfección de superficies
en tiempo y forma, la puesta en marcha
de métodos, estrategias y control en el
uso de catéteres intravasculares, la
desinfección adecuada del equipo médico
y medio hospitalario y las precauciones
de aislamiento conforman mecanismos de
prevención para evitar infecciones, que
dada su naturaleza deben ser garantidos a
título objetivo por el ente o profesional.
Cámaras Civiles
Expediente n° 80.250/40.210 "Arias de
Heredia, Micaela c/ Hospital Central de
Mendoza p/D. y P."
Mendoza, 19 de febrero de 2009
Cámara Primera
Boulin-Viotti-Leiva
L.S.173
RESPONSABILIDAD CIVIL .
Establecimientos asistenciales .
Obligación de seguridad .
Responsabilidad del médico.
La obligación de seguridad de
las clínicas o establecimientos
asistenciales es preservar a la persona
del paciente de eventuales fallas del
servicio médico o de elementos
auxiliares, sin que ello signifique que la
obligación sea una garantía de resultado
del tratamiento médico. Es también
obligación de medios y como tal la
entidad responderá en la medida en que
el médico incurre en culpa, negligencia,
imprudencia e impericia. La
jurisprudencia es uniforme en afirmar la
obligación de seguridad que se halla
implícita en la prestación de salud,
suministrada por los establecimientos
asistenciales, no bastando con
suministrar al paciente profesionales
habilitados para el ejercicio de la
medicina, sino que se debe asegurar una
prestación médica diligente e idónea,
técnicamente irreprochable.
Cámaras Civiles
Expediente N ° 163.222/39.199 "Abasto,
Guillermo y Olmedo, Silvia Nora c/

Jurisprudencia de Mendoza 197
Barzotta, Roberto S. p./D. y P."
Mendoza, 27 de noviembre de 2008
Cámara Primera
Viotti-Boulin-Catapano Mosso
L.S. 172 - 183
RESPONSABILIDAD CIVIL.
Hospitales. Obras sociales .
Responsabilidad colectiva .
Responsabilidad del médico . Tipos.
A los fines de determinar la
responsabilidad de los hospitales se ha
seguido modernamente el criterio de
atribución correspondiente al "hecho de la
empresa", por involucrar a una
multiplicidad de dependientes, sustitutos,
auxiliares, etc. Esta postura recurre al
concepto de empresa dado por el art. 5 de
la ley 20.744 e incluyen a obras sociales.
Conforme a ello, y la falta de
individualización del profesional o
profesionales responsables, también
resulta correcto calificar al caso como un
supuesto de responsabilidad colectiva,
cuando varios médicos cohesionados por
pertenecer a una unidad departamental o
de un servicio constituyen un grupo y no
puede individualizarse al causante del
daño o no es posible precisar el origen del
daño.
La atención de un paciente en un
hospital implica generalmente la
necesidad de trabajar en equipos,
pudiendo actuar en forma conjunta o
sucesiva y en esta actuación puede existir:
a) una imputación individual de
responsabilidad, b) una responsabilidad
con imputación solidaria de sus
integrantes por incumplimiento de las
obligaciones grupales; c) una
responsabilidad colectiva por actuación
anónima, al no poder individualizar a un
miembro en particular y d) una
responsabilidad colectiva imputable por
riesgo a todos los integrantes por su
actuación en grupo.
Cámaras Civiles
Expediente n° 114.744/10.792 "Carlucci,
Alberto Luis y ots. c/ O.S.E.P. p/ D. y P."
Mendoza, 18 de setiembre de 2008
Cámara Quinta
Rodríguez Saa-Martínez Ferreyra-Serra
Quiroga
L.S 33 - 233
RESPONSABILIDAD CIVIL .
Médico Pluralidad de
profesionales.Post operatorio. Deber
de vigilancia
Aún cuando en la atención de los
pacientes intervienen pluralidad de
profesionales, tanto los que participan en
la cirugía como los que participan de las
denominadas revistas de sala, la
pretensión de extender la imputación de
culpabilidad en el post operatorio a los
médicos que intervinieron en la
operación, se justifica con base en la
obligación de seguimiento y toda vez que
no se ha probado que los facultativos
demandados no integraban las revistas
de sala y que, por lo tanto, no debían
asistir personalmente a la evolución del
paciente, sobre todo teniendo en cuenta
que ellos fueron los que habían
intervenido en la cirugía cuya evolución
debía vigilarse como es natural en estos
casos.
Si bien la obligación de los
médicos es de medios y no de resultados,
ya que el médico no está condicionado a

198
Jurisprudencia de Mendoza
garantizar siempre el resultado exitoso,
ello no excluye la responsabilidad por la
ausencia del deber de vigilancia, de lo
cual puede inferirse entonces que no
obstante ser la del médico una obligación
de medios no puede ignorarse la
circunstancia de la ausencia u omisión de
las medidas que debían adoptarse de
acuerdo a los signos que presentaba la
paciente, ello a los fines de asegurar la
prestación del deber de vigilancia
adecuado.
Cámaras Civiles
Expediente n° 116.094/10.351 "Cejas,
Raúl Walter y ots. c/ Guillen, Ivana y ots.
p/ D.y P."
Mendoza, 23 de abril de 2008
Cámara Quinta
Serra Quiroga- Rodríguez Saa - Martínez
Ferreyra
L.S. 32 - 174
RESPONSABILIDAD CIVIL. Medios
de comunicación. Requisitos.
Los medios de comunicación
pueden ser condenados a indemnizar los
daños derivados de la difusión de noticias
inexactas, agraviantes o que afectan la
intimidad de las personas, cuando se
admite la concurrencia de todos los
presupuestos de la responsabilidad civil:
antijuricidad, factor de atribución
suficiente, daño causado y relación de
causalidad adecuada.
Los medios masivos carecen, en
principio, del derecho a informar sobre
cuestiones relativas a la intimidad de las
personas. Eso explica que, como regla,
toda intrusión en la intimidad de una
persona causada por los medios masivos
de comunicación deba reputarse
antijurídica y apta para comprometer la
responsabilidad de quien incurra en tal
conducta.
Cámaras Civiles
Expediente n° 124.917/31.048 "Alfaro,
Sergio Rodolfo c/ Mendoza 21 S.A. p/D.
y P."
Mendoza, 23 de marzo de 2009
Cámara Cuarta
Sar Sar-González
L.S. 206 - 14
RESPONSABILIDAD CIVIL -
Responsabilidad por riesgo de la cosa
Culpa del peatón. Pérdida de chance.
Prueba.
Así, como el conductor de un
automóvil, se le exige un alto grado de
control de su conducido en razón del
peligro que la cosa entraña, no podemos
dejar de considerar que el peatón no
puede ignorar su debilidad frente a los
vehículos, por lo que mal podemos ser
menos exigentes cuando
imprudentemente éste se pone en
situación de alto riesgo, como es
permanecer en la calzada, máxime si se
trata de un cruce de calles.
Cámaras Civiles
Expediente n° 10.078/124.669 "Pérez,
Maria del Carmen c/ Sánchez Bustos,
Claudio Alejandro y ots p/ D. .y P.
(Acumula autos 9940/125.025 "Ochoa,
Cristina de Lourdes c/ Sánchez Bustos,
Claudio p/D.y P.)"
Mendoza, 28 de febrero de 2008
Cámara Quinta

Jurisprudencia de Mendoza 199
Martínez Ferreyra-Serra Quiroga-
Rodriguez Saa
L.S. 31 - 427
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS
ESTABLECIMIENTOS
EDUCACIONALES . Culpa de la
víctima . Menores de edad
Aunque por vía de hipótesis se
admita que pueda haber existido culpa de
la víctima, ello en modo alguno puede ser
considerado como eximente de
responsabilidad, ya que se está en
presencia de un menor de siete años y
precisamente la intención del legislador
fue la exclusión de sus conductas como
eximente, otorgando a los menores una
tutela especial por la falta de madurez de
sus comportamientos, salvo que se pruebe
la existencia de caso fortuito.
Cámaras Civiles
Expediente n° 44.230/31.012 "Funes,
Raúl D. y Godoy de Funes, Flavia por si
y por su hijo menor Dante R. Funes c/
Dirección General de Escuelas de la
Provincia de Mendoza p/D. y P."
Mendoza, 23 de setiembre de 2009
Cámara Cuarta
González-Sar Sar
L.S 206 - 22
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS
ESTABLECIMIENTOS
EDUCATIVOS. Responsabilidad
objetiva .Eximentes
La responsabilidad de los
establecimientos educativos es objetiva;
es más, podría sostenerse que es una
responsabilidad objetiva agravada, pues
la ley limita las eximentes al "caso
fortuito", aún cuando pueda incluirse, en
esta eximente, el hecho de la víctima en
tanto y en cuanto asuma los caracteres
propios de aquél (artículo 514 del
Código Civil)
Camaras Civiles
Expediente n° 112.325/40.657 "Pavón,
Juan Mario y Nizza, Mirta Susana p/su
hijo menor Pavon, Juan Jose c/ D.G.E. y
ots. p/D. y P."
Mendoza, 25 de junio de 2009
Camara Primera
Leiva-Boulin-Viotti
LS 174
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Responsabilidad por omisión .
Ausencia de norma que imponga el
obrar.
La responsabilidad estatal por
actos omisivos supone la configuración
de una omisión antijurídica. Ésta se
configura cuando es razonable esperar
que el Estado actúe en determinado
sentido para evitar daños en las personas
o en los bienes de los particulares.
No puede la Municipalidad
excusarse en la inexistencia de una
norma expresa vigente al momento del
comienzo de la obra que exigiera un
estudio de suelo, desde que tampoco
puede dejarse de tener en cuenta que
nuestro ordenamiento positivo civil
recepta la antijuricidad material y por
ende, aún ante la ausencia de una norma
expresa, puede configurarse un supuesto
de antijuricidad si el deber de actuar
surge en forma clara del ordenamiento
jurídico considerado en su totalidad.
Cámaras Civiles

200
Jurisprudencia de Mendoza
Expediente n° 78.728/10.515 "Ortega,
Luis Hernán y ots. c/ Municipalidad de
Godoy Cruz y ots. p/ D. y P."
Mendoza, 1 de octubre de 2008
Cámara Quinta
Rodríguez Saa - Martinez Ferreyra -
Serra Quiroga.
L.S.33 - 286
RESPONSABILIDAD MÉDICA .
Obligaciones de medio . Obligaciones
de resultado . Casos
Si bien en abstracto cuando se
hace referencia a la responsabilidad
médica en general se tiende a pensar que
se está frente a un supuesto de
incumplimiento de obligaciones de
medio, lo cierto es que para poder
determinar si ello es así o si por el
contrario se trata del incumplimiento de
una obligación de resultado, debe
efectuarse un cuidadoso análisis del caso
particular y examinarse especialmente el
momento mismo en que se produce el
daño o el incumplimiento, pues en la
mayoría de los casos existe una actividad
profesional continuada en la que existen
en forma concatenada indistintamente
obligaciones de medio y de resultado.
Así sucede por ejemplo cuando un
médico recibe a una víctima grave de un
accidente, situación en la cual salvar la
vida o integridad constituye una
obligación de medio, pero no menos
cierto es que simultáneamente se
presentan una serie de obligaciones
concretas de resultado, tales como limpiar
las heridas, suturar si fuera necesario las
mismas, colocar eventualmente un yeso
ante una fractura detectada, recetar la
medicación adecuada, etc. Debe
considerarse como de resultado la
obligación del odontólogo que extrae una
pieza dental, de modo que probado que el
paciente sufrió una fractura de ángulo
mandibular como consecuencia de la
extracción, cargaba sobre el profesional
la prueba de su falta de culpa o la
existencia del caso fortuito para eximirse
de responsabilidad.
Cámaras Civiles
Expediente n° 96.978/10.746 "Bellene,
Carolina c/ Departamento de Asistencia
Médico Social Universitario D.A.M.S.U.
p/ D. y P."
Mendoza, 16 de setiembre de 2008
Cámara Quinta
Rodriguez Saa - Martínez Ferreyra-
Serra Quiroga
L.S .33 - 203
SEGUROS . Denuncia de siniestro .
Carga de la prueba
Si la demandada ha negado la
existencia de la denuncia del siniestro y,
por lo tanto, poseer documentación
alguna referente al mismo, no hay duda
que la carga de la prueba se invierte en
contra de la parte actora, la que debe
acreditar debidamente el inicio de tales
trámites.
Cámaras Civiles
Expediente n° 152.083/10.634 "Triolo,
Nora Luisa c/Sancor Cooperativa de
Seguros Limitada p/Cues.deriv.de
Contratos de Seguros"
Mendoza, 7 de diciembre de 2007
Cámara Quinta
Martínez Ferreyra-Rodríguez Saa- Serra
Quiroga
L.S. 31 - 221

Jurisprudencia de Mendoza 201
SEGUROS . Franquicia . Carga de la
prueba.
Si bien la franquicia le es
oponible al tercero, requiere ser probada
por quien la alega. Por lo que, si la
Compañía aseguradora no ha acompañado
a la causa la póliza de seguros, ni
tampoco acreditó con la fotocopia
acompañada, que el rubro que aparece
como "importe deducible" constituya una
franquicia que permita obtener su
liberación, la falta de prueba respecto al
hecho que la aseguradora invoca como
extintivo de su responsabilidad, impide
que la queja pueda prosperar.
Cámaras Civiles
Expediente n° 113.685/31.646 "González,
Yolanda c/ Supermercados Norte S.A.
p/D. y P."
Mendoza, 4 de marzo de 2009
Cámara Cuarta
Sar Sar - González
L.S 205 - 252
SEGURO .Riesgo asegurable.
Reticencia
El contenido de la carga
informativa consiste en que el asegurado
declare con veracidad todas las
circunstancias por él conocidas que
influyan sobre la apreciación del riesgo,
tal como ha sido determinado. Por
consiguiente, la infracción a dicha carga
consiste en que dicha declaración sea
falsa o reticente y puede serlo con culpa
o con dolo. En cualquiera de estos casos
no habrá identidad entre el riesgo, tal
como ha sido emplazado
informativamente por el asegurado, y la
realidad. Reticencia significa algo que se
calla u oculta, total o parcialmente y que
debiera o pudiera decirse. Por tanto,
habrá reticencia cuando lo que se debe
declarar no es declarado, o lo es en forma
incompleta, enigmática u oscura.
Cámaras Civiles
Expediente N° 83.397/39.858 "Juárez,
Raúl Ignacio c/ Sancor Seguros Coop. de
Seg. Ltda. Unidad de negocios sede
Mendoza p/Cuest. Deriv. Contratos de
Seguro"
Mendoza, 3 de marzo de 2009
Cámara Primera
Viotti-Leiva-Boulin
L.S. 173
TARJETAS DE CRÉDITO.
Prescripción . Régimen legal . Efectos
ex nunc
El artículo 846 del Código de
Comercio rigió al contrato de tarjeta de
crédito, respecto de aquellas cláusulas
sobre que las partes libremente podían
decidir, y en aquellas en las cuales sólo
la ley puede disponer, hasta la sanción de
la nueva Ley 25.065, por lo que todos los
efectos que hasta allí se hubieren
producido, entre ellos el tiempo
transcurrido a los efectos de la
prescripción liberatoria, quedaron
consolidados para ambas partes en la
forma en que nacieron. Pero, así
también, todos los efectos surgidos con
posterioridad, bajo otra legislación, otras
circunstancias legales y sobre las cuales
las partes no pueden disponer (tal el caso
de la prescripción conforme el Artículo
3963 del Código Civil ) por haber nacido
bajo una nueva ley, tienen los efectos y
características que ésta les impone.

202
Jurisprudencia de Mendoza
Cámaras Civiles
Expediente n° 134.377/10.569 "Tarjetas
Cuyanas S.A. c/ Basile Alfredo Manuel
p/Ej. típ."
Mendoza, 15 de noviembre de 2007
Cámara Quinta
Serra Quiroga - Martínez Ferreyra-
Rodriguez Saa
L.S. 31 - 117
TRANSPORTE BENÉVOLO.
Asunción de riesgo de la victima .
Eximición o disminución de la
responsabilidad . Requisitos
En los casos de transporte
benévolo, para que la aceptación de un
riesgo por parte de la víctima tenga
entidad aminorante de la responsabilidad
de los demandados, es menester, entre
otros extremos, que aquél configure un
peligro extraordinario, más allá del riesgo
común que importa el empleo de una cosa
riesgosa y que el sometimiento a la
actividad anormalmente peligrosa haya
sido voluntaria o deliberada, es decir, que
el dañado tiene que haber admitido
libremente compartir el uso de la cosa
peligrosa y por lo tanto, el riesgo
inherente a ella.
Cámaras Civiles
Expediente n° 10.496/13.340 "Rivero,
Jesús Nelson José c/ Estévez, Miguel
Lorenzo p/ D.y P."
Mendoza, 4 de junio de 2008
Cámara Quinta
Martínez Ferreyra-Serra Quiroga-
Rodríguez Saa
L.S.32 - 404
TRANSPORTE DE PASAJEROS.
Responsabilidad del transportista .
Obligación de resultado
No constituye hecho de un
tercero que revista la calidad de caso
fortuito, los daños derivados de piedras
arrojadas desde afuera del transporte,
por tratarse de hechos reiterados y
porque la empresa para brindar
seguridad a los pasajeros cuenta con
técnicas actuales accesibles, como por
ejemplo, un blindaje a las ventanillas,
que permiten prevenir estos daños y
cumplir con la obligación del
transportista de llevar al pasajero sano y
salvo a destino, o sea, en las mismas
condiciones en las cuales el transportado
ascendió al vehículo.
Cámaras Civiles
Expediente n° 188.532/39.906 "Berón
Vera, Omar Francisco c/ Expreso
Uspallata S.A. p/ D. y P."
Mendoza, 25 de setiembre de 2008
Cámara Primera
Boulin-Viotti-Catapano Mosso
L.S.172 - 35
TRANSPORTE TERRESTRE .
Responsabilidad objetiva del
transportista . Eximición. Prueba .
Robo: previsibilidad Seguro contra
robos : obligatoriedad
La prueba para acreditar los
supuestos de eximición de
responsabilidad del transportista debe
ser analizada con criterio restrictivo,
principio que se impone a partir de la
responsabilidad objetiva que pesa sobre
el transportista y la eximición no puede
provenir de la existencia eventual de un
estado de duda sino de una prueba
concluyente, ya que la suya es una

Jurisprudencia de Mendoza 203
obligación de resultado, de acuerdo con
lo dispuesto por los art. 162 y 172 del
Código del Comercio.
La frecuencia de los robos sobre
los transportes terrestres no permiten
que tales hechos puedan considerarse
como imprevisibles porque precisamente
esa frecuencia los convierte en un riesgo
propio de la actividad profesional del
transportista.
Para que el robo pueda se
considerado caso fortuito debe acreditarse
debidamente que no se ha podido evitar el
ataque o que se han adoptado todas las
medidas de seguridad para prevenir y
garantizar el normal desarrollo y
cumplimiento del contrato de transporte,
en forma efectiva de acuerdo con las
circunstancias particulares de los riesgos
temidos.
El transportista, debe adoptar las
medidas necesarias de prevención y
seguridad para evitar los riesgos del
transporte en cumplimiento de su
obligación profesional de entregar
finalmente la cosa en destino y tiene la
obligación de obrar con cuidado y
prevención. Por ello si ante la omisión de
contratación de seguro por el cargador, no
contrata el seguro contra robo de la
mercadería, que de todas maneras es a
cargo del remitente, no cumple
eficazmente con las obligaciones propias
de su cometido profesional. Igual
obligación está a su cargo en el caso de
que el seguro ,contratado por el cargador,
no cubriese el riesgo del robo de la
mercadería.
Cámaras Civiles
Expediente n° 114.588/10.527 "Tierra
Armada S.A. c/Transportes Messina S.A.
p/Ordinario"
Mendoza, 17 de diciembre de 2007
Cámara Quinta
Serra Quiroga-Martínez Ferreyra-
Rodríguez Saa
L.S.31-275
CAMARAS DEL CRIMEN
ACCION PENAL.Extinción.
Prescripción
Surgiendo de autos que al
imputado se le atribuye el delito de Robo
Agravado en Grado de Tentativa
(artículo 167, inciso 4 - en función con el
artículo 163, inciso 4 - y 42 del Código
Penal) y que ha transcurrido el tiempo
necesario para operarse la prescripción
de la acción penal (cinco años) a partir
del decreto de Citación a Juicio, debe
procederse conforme lo disponen los
artículos 353, inciso 4°; 354 y 373 del
Código Procesal Penal, por lo que
corresponde dictar el sobreseimiento del
encartado por haberse operado la
prescripción de la acción penal.
Cámaras del Crimen
Expte. n° 4.902 "F. c/ Gómez, Rómulo y
ot. p/ Robo agravado en grado de
tentativa"
Mendoza, 12 de junio de 2009
Cámara Sexta -Sala Unipersonal
Brizuela
ACCION PENAL . Prescripción
La Ley 25.990 excluye el
término "secuela de juicio" como
interruptivo de la prescripción de la
acción penal, fijando en su lugar en

204
Jurisprudencia de Mendoza
forma taxativa cuáles son los actos
interruptivos. Por lo que para el planteo
formulado por la defensa debe prevalecer
el criterio de que los actos de la
instrucción no constituyen "secuela de
juicio", lo que torna incuestionable que a
la fecha de citación a juicio, la
prescripción de la acción penal ya se
había operado, teniendo en cuenta la
fecha de comisión del hecho y de los
delitos imputados
Cámaras del Crimen
Expte. P - 12.553/06 "F.c/ Toum Zeid,
Jorge Rubén p/ Falsedad material de
instrumento público en concurso ideal
con incumpl. de los deberes de
funcionario público"
Mendoza, 20 de mayo de 2008
Cámara Tercera
Funes
L.S.59 -13.
ACCION PENAL . Prescripción.
Interrupción.
La sanción de la ley 25.990 le ha
dado una nueva forma al artículo 67 del
Código Penal, particularmente se han
especificado, de un modo excluyente, los
actos interruptivos de la prescripción de
la acción penal. Estos son: a) comisión de
nuevo delito; b) el primer llamado
efectuado a una persona en el marco del
proceso judicial, con el objeto de recibirle
declaración indagatoria por el delito
investigado; c) requerimiento acusatorio
de apertura o elevación a juicio, atento a
la normativa procesal vigente; d) el auto
de citación a juicio o acto procesal
equivalente; e) el dictado de la sentencia
condenatoria, aunque la misma no se
encuentre firme.
Expediente n° P-4.198 "F. c/Sosa
Morán, Juan Rafael y ots. p….".-
Mendoza, 19 de febrero de 2009
Cámara Sexta.- Sala Unipersonal n° 2
De Paolis de Aymerich
ENCUBRIMIENTO . Tipicidad
La conducta encubridora puede
asumir la modalidad de la receptación,
toda vez que se adquieren cosas
provenientes de un delito, habiéndose de
entender tal conducta como aquella
acción de obtener el objeto producto del
robo con carácter de propietario, con
voluntad de ejercer un derecho real sobre
él, y no se limita sólo a la compra, sino
que admite diversos modos como la
permuta, donación, etc Las exigencias
del tipo subjetivo, del delito de
encubrimiento, se configuran toda vez
que el imputado conoce la procedencia
de los objetos que adquiere, siendo
indiferente que conozca la naturaleza del
delito cuyos objetos recepta, pues no es
necesario que el autor conozca cuál es el
delito, pero sí es necesario que no tenga
dudas del origen de la cosa.
Cámaras del Crimen
Expediente n° P-47.681-07 "F. c/Rojas
Medina, Alejandro p/Robo agravado y
acumuladas….".-
Mendoza, 31 de julio de 2008
Cámara Sexta - Sala unipersonal n° 2
De Paolis de Aymerich

Jurisprudencia de Mendoza 205
STUPRO.Tipicidad
La conducta del encartado
encuadra en la figura típica descripta por
el artículo 120 Código Penal, esto es
Estupro, toda vez que se ha logrado
establecer que el encartado mantuvo
relaciones sexuales mediante acceso
carnal en razón de su mayor de edad y
aprovechamiento de la inmadurez de la
víctima, la cual tenía quince años de edad
al momento del delito.
Cámaras del Crimen
Expediente N° P-108898-06 "F.c/
M.M.N....”
Mendoza, 10 de setiembre de 2008
Cámara Sexta - Sala Unipersonal n° 3
Gulle
EXTORSION .Tipicidad.Imputado .
Reconocimiento en rueda de personas
Efectos. Prueba testimonial.
Apreciación de la prueba.
El resultado negativo de la
medida de reconocimiento llevada a cabo
por parte de las víctimas respecto de la
persona del encartado, no enerva en modo
alguno la condena del encartado, habida
cuenta que, de las constancias de la causa
surge la existencia de tres sujetos en la
comisión del injusto, uno de los cuales no
fue visto en ningún momento por las
víctimas, con lo que bien cabe la
posibilidad de que ese sujeto, sea el
prevenido, si otras pruebas incorporadas
a la causa lo incriminan.
La conducta desplegada por el
imputado resulta típica a tenor de la
figura descripta por el artículo 168 del
Código Penal (extorsión), toda vez que
mediante intimación, y simulando ser
autoridad policial, obligó a las víctimas
a que les entregara dinero y bienes. El
iter criminis fue agotado, y por ende el
delito consumado, toda vez que con la
entrega de los efectos de mención, se
produjo un daño patrimonial a las
víctimas.
Cámaras del Crimen
Expte. N° P-4.786/07 "F. c/ Beltrán,
Andrés Enrique p/ Extorsión en grado de
tentativa"
Mendoza, 2 de mayo de 2008
Sexta Cámara- Sala Unipersonal Nº3
Gullé
FALSIFICACION DE
DOCUMENTOS Tipicidad. Requisitos
El delito de falsificación de
documento tiene una exigencia en el tipo,
que es que la imitación debe ser idónea
para hacer aparecer como verdadero el
documento falso, pero ella no debe ser
perfecta, sino sólo se exige apariencia de
genuinidad, según los cánones de la
experiencia común. Por ello, quedan
fuera del tipo todo documento que se
presente ostensiblemente torpe y
manifiesto, notorio como falso a simple
vista. Es decir, la idoneidad de la
adulteración implica la aptitud engañosa
del documento referida a la generalidad,
al común de las personas y no al juicio
de expertos.
Cámaras del Crimen
Expediente N° P-78.214/05 "F.
c/Inostroza Sid, Luis Héctor y Agüero
Toledo, Hugo Ramón p/Estafa", y
acum...".

206
Jurisprudencia de Mendoza
Mendoza, 30 de julio de 2007
Cámara Sexta - Sala Unipersonal n° 2
De Paolis de Aymerich
HURTO. Agravante . Escalamiento
Portación arma uso civil . Peligro
abstracto . Tipificación
La agravante del hurto simple
por haberse perpetrado mediante
escalamiento, se configura toda vez que el
imputado ingresa al lugar mediante una
vía no destinada al efecto, escalando una
pared - en el caso de 3 mts.-, lo que
supone una habilidad, un artificio, para
vencer la resistencia que las defensas
colocadas por el propietario, oponían a
sus propósitos delictivos.
Habiéndose acreditado la aptitud
funcional del arma de fuego de uso civil,
se tiene por observada la exigencia de
posibilidad de afectación de la seguridad
común, bien jurídico protegido por la
figura en examen, aún tratándose de un
delito de peligro abstracto, propio de un
Derecho Penal Liberal (art. 19
Constitución Nacional.).
Cámaras del Crimen
Expediente N° P-52.097/06 "F.
c/Mercado Neira, Alberto Enrique
p/Robo agravado por el uso de arma
blanca en C.R. c/Robo agravado en
poblado y en banda." y acumulados nros.
4.815; 4814; 35.681/06; 48731; ...".-
Mendoza, 19 de diciembre de 2006
Cámara Sexta- Sala Unipersonal n° 2
De Paolis de Aymerich
HURTO CALIFICADO.Prueba
indiciaria. In dubio pro reo .
Debe absolverse por beneficio de
la duda, al imputado del delito de hurto
calificado, toda vez que en lo que se
refiere a la autoría, la prueba rendida
resulta insuficiente para atribuir el delito
(hurto de bolsas de cal), ya que sólo obra
como indicio, el polvo blanco que
presentaban sus ropas, rastro que se
corresponde con el contenido de los
efectos sustraídos.No obstante,este único
indicio de autoría carece de la
significación incriminatoria necesaria
para proporcionar la certeza necesaria en
esta etapa procesal.
Cámaras del Crimen
Expediente n° p-52.858/07 "F.
c/Gabardos Lupiáñez, Sebastián p/Hurto
Calificado.".
Mendoza, 22 de setiembre de 2008
Cámara Sexta - Sala Unipersonal n° 2
De Paolis de Aymerich
LESIONES GRAVES. Incapacidad
laboral
La conducta desplegada por el
encausado resulta típica a tenor de la
figura descripta por el artículo 90 del
Código Penal, esto es Lesiones graves,
toda vez que se ha establecido que el
encartado al momento que mantenía una
discusión con la víctima, le propinó un
golpe en el abdomen con un cuchillo de
cocina tipo serrucho, produciéndole una
herida punzo cortante en el abdomen, lo
que le produjo una incapacidad laboral
probable de treinta y cinco días de
curación.
Cámaras del Crimen
Expediente N° P-16/08 "F. c/Rodríguez

Jurisprudencia de Mendoza 207
Balderrama Sergio ….".-
Mendoza, 28 de agosto de 2008
Cámara Sexta - Sala Unipersonal Nº3
Gulle
PORTACION DE ARMAS. Abuso de
armas . Concurso real.
La conducta atribuida al
imputado resulta típica a los términos de
los arts. 189 bis inc. 2, tercer. párrafo, 55
y 104 del Código Penal, es decir debe ser
calificada como portación ilegítima de
arma de fuego de uso civil, en concurso
real con Abuso de Arma, toda vez que, el
encartado tenía consigo un arma de fuego
cargada, en la vía pública - desplegando
así la portación -, permitiéndole
esgrimirla de inmediato y con aptitud
funcional para el disparo; asimismo, con
dicho instrumento ofensivo efectuó
disparos dirigidos hacia la persona de un
funcionario policial, creando una
situación de riesgo para su integridad
física.
Cámaras del Crimen
Expediente n° p-3.238/08 "F. c/Godoy,
Pedro Matías p/Portación ilegal de arma
de uso civil atenuada.".
Cámara Sexta
Sala Unipèrsonal Nº2
De Paolis de Aymerich
RESISTENCIA A LA AUTORIDAD .
Violación de domicilio . Portación de
armas . Concurso real de delitos .
Agravante . Principio de inocencia .
Non bis in idem . Principio de igualdad
Inconstitucionalidad
Habiéndose verificado con los
testimonios receptados e incorporados al
proceso, que el imputado hizo caso
omiso a la autoridad, al huir e ingresar a
dos domicilios, como amenazar con el
arma que portaba, sin autorización del
organismo correspondiente, a una de las
víctimas de los domicilios mencionados,
la conducta del imputado configura los
delitos de resistencia a la autoridad,
violación de domicilio reiterado (dos
hechos) amenazas agravadas por el uso
de arma y portación ilegal de arma de
uso civil, todo en concurso real (artículos
239, 149 bis primer párrafo, última parte,
189 bis, inciso 2, y 55 del Código Penal;
y 557, 558 y 560 del Código Procesal
Penal).
La agravante prevista en el
artículo 189 bis, inciso 2, último
apartado del Código Penal que agrava el
delito de portación ilegal de armas
cuando el autor registrase antecedentes
penales por delito doloso contra las
personas o con el uso de armas, vulnera
el principio de culpabilidad (artículo 18
Constitución Nacional), ya que no se
reprime al imputado por la gravedad del
hecho cometido sino por sus condiciones
personales, castigándoselo por lo que es
y no por lo que hizo, pasándose así del
derecho penal de acto a un derecho penal
de autor. Otro principio afectado es el
"non bis in idem", puesto que el
agravamiento previsto por la norma no
guarda ninguna coincidencia con los
hechos por los que recayó condena
anterior. Estos razonamientos llevan a
concluir que la norma citada debe ser
declarada inconstitucional en cuanto
agrava la pena a imponer al portador
ilegítimo de arma, en virtud de poseer
antecedentes penales por delitos dolosos

208
Jurisprudencia de Mendoza
o con el uso de armas.
No puede justificarse el agravante
del artículo 189 bis, inciso 2, último
párrafo, del Código Penal (portación
ilegal de armas), con el argumento de que
la reincidencia incide en la
individualización de la pena, por cuanto
no autoriza el incremento abstracto de la
escala penal en forma desproporcionada
con el delito y el principio de
culpabilidad por el acto. Una cosa es
ponderar la reincidencia del autor para
individualizar la pena proporcionalmente
con el hecho cometido y otra es que la
reincidencia por sí sola lleve el mínimo al
equivalente del máximo del mismo hecho
que prevé el tipo básico y más del doble
de esa cantidad para el máximo, tal
diferencia de trato vulnera también el
principio de igualdad ya que está basada
sólo en los antecedentes del sujeto. Ello
lleva a concluir que la norma citada debe
ser declarada inconstitucional.
Cámaras del Crimen
Expte. N° P - 21.356/08 "F. c/
Quinchaleo Palma Diego Braulio o
Quinchaleo Palma Diego Braulio p/
Resistencia a la autoridad en Conc. Ideal
c/ Abuso de armas en Conc. Real"
Mendoza, 23 de setiembre de 2008
Cámara Tercera - Sala Unipersonal Nº1
Funes
ROBO AGRAVADO.Arma impropia
La conducta atribuida al
imputado resulta típica a los términos del
art. 166 inc. 2 primer apartado del Código
Penal., es decir, resulta coautor de Robo
Agravado por el uso de arma impropia -
ostentando tal carácter el cuello de botella
de vidrio roto de nueve centímetros -, a
fin de vencer la posible resistencia que el
sujeto pasivo podría oponer a sus fines
delictivos, toda vez que se trata de un
objeto, que si bien no ha sido concebido
para la defensa o ataque, ostenta
capacidad vulnerante, y aumenta el poder
ofensivo de quien se vale de él, como
medio violento, en el acontecimiento
contra la propiedad.
Cámaras del Crimen
Expediente N° P-45.551-08 "F.
c/Barreto Albornoz, Cristian Marcelo
p/Robo agravado por el uso de arma
impropia.".
Mendoza, 1 de setiembre de 2008
Cámara Sexta-Sala unipersonal n° 2
De Paolis de Aymerich
ROBO AGRAVADO . Efracción -
Concepto.ACCION PENAL.
Prescripción. Interrupción . Secuela de
juicio . Ley penal más benigna.
Comisión de nuevo delito. Flagrancia.
Caracteres.
Hay efracción cuando se corte,
rompa o fracture, perfore, demuela,
fuerce o destruya el medio que se ha
puesto a fin defensivo por el propietario
del bien; este fin defensivo puede
consistir en, una pared, una ventana, una
puerta, el techo, el piso o que la violencia
recaiga sobre tableros, vidrios, candados,
cerradura o cualquier otra seguridad de
las puertas y ventanas destinadas a
ofrecer resistencia y seguridad de la
vivienda. Dicha situación fundamenta la
agravante, por cuanto, ella ha sido
entendida como una disposición
multiofensiva, que atribuye aptitud

Jurisprudencia de Mendoza 209
agravante a la clase de especial fuerza
destructiva, que perfora o fractura los
resguardos materiales del domicilio que el
tipo penal detalla, sólo si va acompañada
de una lesión al derecho a la intimidad y
seguridad de las personas que moran en
él. Además, podemos afirmar que, a los
efectos de aplicar la agravante citada,
resulta irrelevante si los moradores de la
vivienda se encontraban o no al momento
del hecho en ella.
La ley 25.990 ha enunciado
taxativamente, los actos interruptivos de
la prescripción de la acción penal,
señalando que, la prescripción se
interrumpe solamente por: a) la comisión
de un nuevo delito; b) El primer llamado
para prestar declaración indagatoria por el
delito investigado; c) El requerimiento
acusatorio de apertura o elevación a
juicio; d) El auto de citación a juicio o
acto procesal equivalente y e) El dictado
de la sentencia condenatoria, aunque la
misma no se encuentre firme.
La causal con reconocida
capacidad interruptiva, esto es, "comisión
de un nuevo delito" (art. 67 inc. a ley
25990), exige la sentencia que lo declare
tal, vale decir, necesita de un juicio que
terminado por sentencia condenatoria
firme, declare la existencia del nuevo
delito y la culpabilidad del imputado.
La aprensión en flagrante delito,
(art. 288 ley 6730), se puede aplicar en el
caso de que el encartado es aprehendido
por personal policial cuando se daba a la
fuga del lugar de comisión del hecho
delictuoso que se le enrostra, detentando
la res furtiva y los instrumentos del delito,
a escaso tiempo y distancia del lugar
donde cometió la sustracción.
Cámaras del Crimen
Expediente N° P-4.928 "F. c/Medrano
Escobar, Claudio Ricardo p/Lesiones y
acumuladas….".
Mendoza, 29 de abril de 2008
Cámara Sexta -Sala unipersonal n° 2
De Paolis de Aymerich
ROBO AGRAVADO . Robo con
armas. Automotor via pública.
Automotor ocupado
La situación de indefensión del
bien - un rodado -, dejado en la vía
pública fundamenta la mayor
protección legal y el agravamiento del
robo. Pero si el automotor estaba
estacionado en la vía pública pero
ocupado por gente no procede la
agravante porque esos ocupantes
ejercían tutela efectiva sobre el bien al
momento del hecho. Por ello, la conducta
del encartado no puede ser subsumida en
el art. 167 inc 4 en función del 163 inc 6
del CP, por no concurrir las razones que
la ley ha previsto para reforzar la
protección de la propiedad del
automotor, que responden a la mayor
indefensión del automotor que se
encuentra el la vía publica o de acceso
público.
Cámaras del Crimen
Expediente N° P-22.153/05 "F. c/Nieto
Romero, Julio E. y otro. p/…".
Mendoza, 14 de marzo de 2007
Cámara Sexta -Sala Unipersonal n° 2
De Paolis de Aymerich
ROBO AGRAVADO . Tentativa
La conducta del imputado

210
Jurisprudencia de Mendoza
encuadra en la figura de Robo Agravado
en Grado de Tentativa (artículos 167,
inciso 4 y 42 del Código Penal), en razón
de que el encartado junto a otra persona,
con fuerza en las cosas y mediante
escalamiento, acceden al inmueble ajeno
con intenciones de apropiarse de
elementos valiosos, no logrando su
propósito, por la acción oportuna de la
autoridad policial, que logra detenerlo
junto a su cómplice cuando se
encontraban en el interior del inmueble.
Cámaras del Crimen
Expte. n° 4.529 "F. c/ Guzmán Otero,
Ernesto y Pelayes Orozco, Rodrigo M. p/
Robo agravado en grado de tentativa"
Mendoza, 9 de setiembre de 2008
Cámara Sexcta
Sala Unipersonal - Brizuela
ROBO AGRAVADO . Uso de armas.
Arma impropia. Tentativa
La conducta atribuida al
imputado resulta típica a los términos del
artículo 166, inciso 2, primer apartado y
42 del Código Penal, es decir, debe ser
calificado como autor penalmente
responsable del delito de robo agravado
por el uso de arma impropia en grado de
tentativa, por cuanto dio comienzo a la
acción de apoderamiento de bienes
muebles ajenos, al haber esgrimido el
imputado un arma blanca, apuntando con
ella a la ofendida y desapoderándola de
los objetos de su propiedad. El delito no
alcanzó su perfección consumativa toda
vez que si bien su aprehensión y secuestro
del producto del delito, se produjo a
escaso tiempo de acaecido el hecho, no lo
fue con solución de continuidad toda vez
que desde el desapoderamiento hasta su
aprehensión y secuestro del producto del
delito, la persecución policial fue
continua, por lo que no tuvo posibilidad
de disponer de los efectos sustraídos y
consolidar el poder de hecho que había
adquirido sobre ellos.
Cámaras del Crimen
Expte. P - 94.718/08 "F. c/ Flores
Cuello, Juan Gualberto p/ Uso de arma
en grado de tentativa"
Mendoza, 7 de abril de 2009:
Cámara Sexta
ROBO AGRAVADO . Uso de arma de
fuego . Tentativa ,
La conducta desplegada por el
imputado encuadra en la figura de Robo
Agravado por el Uso de Arma de Fuego
habida en grado de Tentativa en
Concurso Real con Tenencia Ilegal de
Arma de Guerra (artículo 166, inciso
segundo, segundo supuesto, 42, 55 y 189
bis, segundo párrafo del Código Penal),
en razón de que juntamente con otra
persona no habida procedieron a
amenazar a las víctimas con una
escopeta recortada, exigiendo la entrega
de la llave de la moto que estaba
estacionada, para lograr su cometido
efectuaron varios disparos, lesionando a
la víctima y, logrando la llave del
rodado, pretendieron llevársela, no
logrando su propósito, por no poder
hacerla arrancar, abandonándola en el
lugar, no consumándose el despojo.
Cámaras del Crimen
Expte. P-49.927/07 "F. c/ Pérez
Gutiérrez, Diego Juan Carlos p/ Robo

Jurisprudencia de Mendoza 211
agravado por uso de arma de fuego"
Mendoza, 24 de febrero de 2009
Cámara Sexta - Sala Unipersonal
Brizuela
ROBO SIMPLE . Tentativa
La conducta del imputado
encuadra en la figura de Robo en Grado
de Tentativa (art. 164 y 42 del CP), en
razón de que el imputado, previa amenaza
despojó a las víctimas de sus bienes
personales, marchándose del lugar, no
logrando consumar la apropiación por ser
aprehendido por la autoridad policial,
ante el aviso de una de las víctimas,
lográndose la recuperación de los bienes
ajenos.
Cámaras del Crimen
Expediente N° P-29.897-08 "F. c/Flores
Moyano, Roberto A.S. p/Robo...".-
Mendoza, 31 de julio de 2008
Cámara Sexta - Sala Unipersonal n° 1
Brizuela
ROBO SIMPLE. Tentativa.
Desapoderamiento. Disposición de la
cosa
La conducta atribuida a la
imputada debe ser calificada como Robo
simple, en grado de tentativa, a los
términos de los artículos 164, 42 y 45 del
Código Penal, en tanto la imputada junto
a dos personas más, ejercieron violencia
sobre la persona de la ofendida a fin de
apoderarse del dinero que ella portaba,
por lo que llevaron a cabo conductas
inequívocamente reveladoras de sus
propósitos delictivos e idóneas para la
realización del plan que preconcibieron.
Circunstancias ajenas a su voluntad (la
oposición activa de la víctima)
impidieron que se perfeccionara el
desapoderamiento cuya ejecución
habían iniciado, por lo que la imputación
debe realizarse de modo imperfecto, es
decir, a título de tentativa (artículo 42
Código Penal).
Aún cuando se tiene por
acreditado que tres personas
concurrieron a la realización del robo, tal
pluralidad concurrente en el delito no es
suficiente para la configuración de
"banda" por lo que resulta improcedente
la aplicación de la agravante prevista en
el artículo 167 inciso 2 del Código Penal.
La conducta atribuida a la
imputada debe ser calificada como Robo
simple, a los términos de los artículos
164 y 45 del Código Penal, en tanto la
imputada y otras dos personas se
apoderaron de efectos ajenos, habiendo
consumado sus propósitos delictivos
toda vez que tuvieron la posibilidad de
disponer de ellos, habiendo privado a su
propietario de tal prerrogativa. No
obstante la proximidad temporal entre la
sustracción que cometieron y el
secuestro de los objetos en su poder,
tuvieron la posibilidad inmediata de
realizar actos materiales de disposición
de la cosa, toda vez que no sólo la
sustrajeron del ámbito de custodia propio
de su detentador, sino que también la
colocaron bajo su dominio de hecho o
poder, excluyendo de tal posibilidad a su
originario tenedor, produciéndose de tal
manera la ofensa al derecho a la tenencia
de la cosa que se ostentaba.
Cámaras del Crimen
Expte. P - 18.018/05 "F. c/ Ortiz

212
Jurisprudencia de Mendoza
González, Marisa Noemí p/ Robo
agravado en grado de tentativa y
acum…"
Mendoza, 18 de diciembre de 2008:
Cámara Sexcta
De Paolis de Aymerich
SUSPENSIÓN DE JUICIO A
PRUEBA Requisitos
Configura requisito insoslayable
a los fines del otorgamiento del beneficio
de la suspensión de juicio a prueba, el
ofrecimiento de reparación de los daños
causados por el delito, que debe formular
el imputado, en la medida de sus
posibilidades (artículo 76 bis, párrafo
tercero, Código Penal).
Cámaras del Crimen
Expte. P - 67.632/07 "F. c/ Fernández
Castillo, María Magdalena p/
Defraudación por Retención Indebida"
Mendoza, 13 de mayo de 2009
Cámara Sexta - Sala Unipersonal
De Paolis de Aymerich
TENENCIA ILEGITIMA DE ARMAS
DE GUERRA . Encubrimiento .
Concurso real de delitos
La conducta del encartado
encuadra en la figura descripta por el
artículo 189 bis, segundo supuesto y 277
inc. 1° letra C en función del art. 55 del
Código Penal, esto es Tenencia ilegal de
Arma de Guerra en concurso real con el
delito de Encubrimiento, toda vez que
con motivo de practicarse un
allanamiento en el domicilio del
encartado, fue secuestrado un revólver
marca Smith Wesson calibre 38 largo, sin
contar con la debida autorización legal,
constatándose además, que el revolver
había sido sustraído en una fecha
anterior, sin poder acreditarse que haya
sido el imputado el autor del hecho.
Cámaras del Crimen
Expediente N° P-117.124/06 "F.
c/Zarandon Gómez Adrián David y
acum….".-
Mendoza, 1 de octubre de 2007
Cámara Sexta -Sala Unipersonal n° 3
Gulle
CAMARAS LABORALES
ACCIDENTE DE TRABAJO.
Indemnización por muerte del
trabajador Actualización.
Resulta improcedente la
demanda de actualización de la suma
indemnizatoria percibida por la muerte
de su esposo, si dicho crédito se halla
extinguido por el pago total del mismo
(tanto pago único como el monto de
renta periódica).
Cámaras Laborales
Expte. n° 36.775 "Bermigel, Ana Rosario
c/ Consolidar A.R.T. p/ Ordinario"
Mendoza, 16 de setiembre de 2008
Tercera Cámara
Rauek de Yanzón-Arroyo-Catapano
ACCION DE AMPARO.Amparo
sindical. Agotamiento de la vía
administrativa .Plazo.Asociaciones
sindicales.Contribuciones solidarias .
Inconstitucionalidad
Si bien los actores no han

Jurisprudencia de Mendoza 213
demostrado el agotamiento de la vía
administrativa, sin lugar a dudas el
amparo sindical es la vía idónea
específica que busca la protección de una
garantía sindical consagrada en el art. 14
bis de nuestra C.N., cual es el de una
organización sindical libre y democrática.
En cuanto al plazo de
interposición de la acción, no
corresponde aplicar al amparo sindical el
plazo de diez días a contar desde el
agravio como denuncia la accionada, ya
que es de aplicación el art. 47 de la ley
23.551 y no la Ley de Amparo
provincial, tal como la jurisprudencia lo
ha resuelto reiteradamente.
Corresponde declarar la nulidad
e inconstitucionalidad del artículo 4 del
Convenio Colectivo de Trabajo 62/89, en
relación a las contribuciones solidarias
pactadas, por su desproporcionalidad con
la cuota sindical y fundamentalmente por
no tener un límite temporal.. Se trata de
verdaderas retenciones indebidas a los
salarios de los trabajadores no afiliados,
pues se está violentando la libertad
sindical individual, específicamente el
derecho a la no afiliación (artículo 14 bis
Constitución Nacional y Convenio 87
Organización Internacional del Trabajo)
y la intangibilidad del salario (artículos
16 y 17 Constitución Nacional).
No existe discordancia entre el
art. 9 de la ley 14.250 y el principio de
libertad de afiliación, ni tampoco con el
de intangibilidad del salario, desde que la
norma citada sólo consagra imposiciones
cuando los trabajadores no afiliados
hayan sido beneficiados por la actuación
del sindicato a través de la celebración de
un convenio colectivo. Dicho en otras
palabras, la contribución de solidaridad
encuentra en sí misma respaldo en
valores de jerarquía constitucional toda
vez que la exigibilidad de ellas
constituye un modo razonable y
proporcional de apoyo a la acción de los
sindicatos como sujetos necesarios para
la consolidación del Estado
constitucional de derecho y del sistema
democrático. Por lo que se impone
rechazar el planteo de
inconstitucionalidad de esta norma.
Cámaras Laborales
Expte. nº 39.060 "Gorosito, Angel Luis y
ots. c/ Sindicato de personal de micros y
ómnibus de la provincia de Mendoza /
Amparo"
Mendoza, 15 de setiembre de 2008
Camara Primera
Nenciolini.-Cano-De la Rosa
CONTRATO DE TRABAJO.
Desconocimiento de la relación laboral
Despido indirecto.
El desconocimiento de la
existencia de la relación laboral por parte
del empleador, autoriza al trabajador a
colocarse en situación de despido
indirecto a los términos del artículo 242
de la Ley de Contrato de Trabajo.
Cámaras del Trabajo
Expte. n° 15.471 "Peralta, Claudio
Leonardo c/ Gutiérrez Sport p/Despido"
Mendoza, 12 de setiembre de 2008
Camara Sexta
Farrugia-Cittadini-Lorente de Cardelo

214
Jurisprudencia de Mendoza
CONTRATO DE TRABAJO. Despido
indirecto . Causas
La negativa de la empleadora a
abonar sueldos, por un período en que la
actora no concurrió a trabajar sin
justificar su ausencia, no constituye
injuria grave a los intereses de la actora
que justifiquen, por su gravedad, la
conducta de considerarse despedida.
Cámaras Laborales
Expte. n° 38.270 "Carreño, Natalia
Elizabeth c/ Bruera, Carlos Nelson p/
Despido"
Mendoza, 12 de febrero de 2009.
Camara Primera -Sala Unipersonal
Cano
empleador poseía al 31-12-2.002. Si bien
la actora ingresa con posterioridad a la
fecha indicada, procede el pago de la
multa si la empleadora no ha demostrado
que con la incorporación de la actora se
aumentó o no la plantilla total de
trabajadores que poseía el
establecimiento en ese momento.
Cámaras Laborales
Expte. n° 37.857 "Salazar C. María
Loreto c/ HSBC New York Life Seguros
de Vida (Argentina) S.A. p/ Certif.
Trabajo"
Mendoza,15 de setiembre de 2008
Camara Primera -Sala Unipersonal
Nenciolini
CONTRATO DE TRABAJO .
Emergencia económica . Despido
incausado. Doble indemnización:
recaudos
El artículo 16 de la ley 25.561
ordena la duplicación de la
indemnización por los despidos sin causa
justificada, a partir del 06 de enero de
2.002 por el plazo de ciento ochenta días
corridos, plazo que se fue prorrogando
hasta que se dicta la ley 25.972 que
reduce la multa en un 80% y sólo
respecto del rubro antigüedad (artículo 4).
Pero la aplicación de esta multa importa
como primer recaudo que se trate de un
despido incausado y como segunda
condición que sean trabajadores que
hayan sido incorporados a la empresa en
los términos de la ley 20.744 con
anterioridad al 01-01-2003, siempre y
cuando la incorporación de los mismos
haya representado un aumento en la
plantilla total de trabajadores que el
CONTRATO DE TRABAJO.
Extinción. Despido.Justa causa.Injuria
laboral.Viaticos. Prescripción
Constituye injuria suficiente
que justifica el despido la conducta del
conductor de una locomotora que
incumplió el reglamento interno y no
solicitó permiso para continuar el viaje
con la locomotora cuando lo que
correspondía era detener su marcha.
Máxime cuando ese incumplimiento,
reprochable y grave, llevó a que se
produjera un accidente (accidente de
trenes) cuyas consecuencias fueron
importantes y generó en la empleadora
la falta de confianza que indudablemente
impedía la prosecución de la relación
laboral.
Prescribe a los dos años la
acción para reclamar el pago de viáticos
reconocidos expresamente por el
Convenio Colectivo de Trabajo N°
354/99 E.

Jurisprudencia de Mendoza 215
Cámaras Laborales
Expte. n° 15.465 "Ibañez, Juan Alberto
c/ América Latina Logística Central
Sociedad Anónima p/ Despido"
Mendoza, 2 de febrero de 2009
Camara Cuarta -Sala Unipersonal -
Aldunate
CONTRATO DE TRABAJO .
Extinción.Incapacidad parcial y
permanente. Indemnización.
Para que resulte procedente el
pago de la indemnización que determina
el artículo 212, apartados III y IV de la
Ley 20.744, es necesario que se den las
siguientes circunstancias: 1) que esté
vigente el plazo de conservación de
empleo, 2) que se haya determinado una
incapacidad, ya sea parcial o absoluta,
pero que sea definitiva y permanente, 3)
que si el trabajador no puede realizar las
tareas anteriores, se le pueda asignar otras
acordes a la capacidad del obrero, siendo
a cargo del actor la prueba de la
posibilidad de la empresa de acordarle
tareas distintas acorde a su capacidad
residual. No acreditándose tal extremo y
habiendo procedido la empresa
demandada a hacer operativa la
indemnización que determina el artículo
212, apartado II, al haberle abonado la
indemnización que prevé el artículo 247
de la Ley de Contrato de Trabajo,
corresponde el rechazo de los rubros
indemnizatorios reclamados.
Cámaras Laborales
Expte. n° 15.793 "Juárez Rosales Oscar
Gustavo c/ Transporte El Plumerillo S.A
p/ Despido"
Mendoza, 16 de setiembre de 2008
Cámara Sexta
Farrugia-Lorente de Cardello-Cittadini
CONTRATO DE TRABAJO . Injuria
laboral . Extinción . Indemnizaciones
. Acumulación
La incorrecta registración
laboral, la reducción horaria y el
impedimento del uso del servicio de
radio del taxi, configuran injuria
suficiente como para que el trabajador se
considere injuriado y despedido, lo que
implica que el demandado debe afrontar
las consecuencias de su conducta
antijurídica y abonarle la indemnización
por despido, la que corresponde por
omisión de preaviso, y la integración
mes de despido.
La pretensión del actor fundada
en lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley
25.323 no resulta procedente, por cuanto
no puede ser acumulable con las
indemnizaciones previstas en los
artículos 10 y 15 de la Ley 24.013, por
tratarse de idénticos supuestos.
Camaras Laborales
Expte. n° 15.070 "Durán, Juan
Francisco c/ Giménez, Juan José p/
Despido"
Mendoza, 21 de octubre de 2008.
Camara Cuarta -Sala Unipersonal
Aldunate
CONTRATO DE TRABAJO
Extinción Injuria laboral. Faltas
injustificadas del
trabajador.Sanciones disciplinarias.
Las faltas reiteradas e
injustificadas del trabajador, durante la

216
Jurisprudencia de Mendoza
relación laboral, demuestran falta de
contracción a las tareas y constituyen
causal de despido justificado. Pero la falta
de pruebas de las ausencias del
trabajador, convierten la actitud de la
empleadora en apresurada y no ajustada
a derecho y al despido, en incausado; por
lo tanto, corresponden las
indemnizaciones previstas en la ley de
contrato de trabajo por los artículos 245,
232 y 233.
Cámaras Laborales
Expte. n° 17.974 "Godoy, Miguel Angel c/
Disco S.A. p/ Despido"
Mendoza, 10 de febrero de 2009.
Camara Cuarta -Sala Unipersonal
Vargas
CONTRATO DE TRABAJO.
Obligaciones . Incumplimiento. Efectos
La empleadora no puede
emplazar a su dependiente para que se
reintegre a su trabajo, por cuanto no
puede exigir a la otra parte el
cumplimiento de una obligación (en este
caso prestar servicios), cuando
previamente ha sido intimada para que
subsane la deficiencia de registración
laboral y abone el 50% de los salarios.
Por lo tanto, la empleadora no se
encuentra legitimada para exigir la
contraprestación a cargo del trabajador si
se halla en situación de incumplimiento.
Cámaras Laborales
Expte. nº 15.568 "Gil, Ricardo Segundo
c/ López, María Estela p/ Despido"
Mendoza, 30 de setiembre de 2008
Cámara Cuarta -Sala Unipersonal
Aldunate
CONTRATO DE TRABAJO.
Obligaciones del empleador . Pago por
consignación.Requisitos. Ius variandi
Despido indirecto
Para que sea procedente el
empleo de la consignación en pago,
deben cumplirse ciertos recaudos: 1)
existencia de la obligación, 2) la deuda
debe estar en estado de cumplimiento, 3)
la existencia de dificultades que impidan
al deudor pagar la deuda directamente al
acreedor, lo que deberá justificar
debidamente con alguna de las causales
que describe el artículo 755 del Código
Civil, y 4) innecesariedad de que exista
imputabilidad del acreedor.
El empleador posee la facultad
de modificar las formas y modalidades
de trabajo, aunque debe merituarse si se
han alterado las modalidades esenciales
del contrato de trabajo, si se ha causado
o no un perjuicio material y/o moral al
trabajador y que el ius variandi no haya
importado un ejercicio irrazonable de
esta facultad. Cuando el cambio en las
condiciones de trabajo se refiere a
aspectos estructurales de la relación
(como el cambio de lugar de la
prestación de las tareas) necesita
indispensablemente contar con el
consentimiento del trabajador.
Habiéndose opuesto a ello de manera
formal la actora y no demostrando la
empleadora la razonabilidad y
funcionalidad de esta modificación, debe
concluirse que hubo justa causa en el
despido indirecto de la actora, por
arbitariedad de la medida.
Cámaras Laborales
Expte N° 36.674 "Suco S.A. c/ Vargas,
María Magdalena p/ Consignación"

Jurisprudencia de Mendoza 217
Mendoza, 17 de setiembre de 2008
Cámara Primera - Sala Unipersonal
Nenciolini
CONTRATO DE TRABAJO. Relación
laboral. Prueba. Rebeldia del
empleador.Trabajadores agrarios. Ley
aplicable .
Los efectos del silencio de la
parte demandada, que ha sido declarada
rebelde, no relevan al trabajador de la
carga mínima probatoria de la existencia
de la relación de trabajo (artículos 22 y
23 Ley de Contrato de Trabajo) sobre la
que apoya las pretensiones económicas
perseguidas en la causa y articulan la
competencia del Tribunal Laboral.
En lo referido a los rubros
indemnizatorios, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 2, inciso c), de la
Ley de Contrato de Trabajo, los
trabajadores agrarios se encuentran
excluidos de las normas de la ley 20.744,
estando amparados por la ley 22.248, por
lo que no es procedente la indemnización
sustitutiva de preaviso para el trabajador
agrario ni la integrativa del mes de
despido al no ser contemplada por la ley
específica que regula la materia.
Cámaras Laborales
Expte. n° 38.310 "González, Carlos
Oscar c/ Peralta, Enrique Sebastián p/
Despido"
Mendoza, 17 de setiembre de 2008
Camara Primera -Sala Unipersonal
Cano
CONTRATO DE TRABAJO. Relación
de trabajo. Prueba. Extinción del
contrato de trabajo. Injuria laboral:
requisitos.Viajantes de comercio .
Indemnización por clientela:
procedencia
Habiendo sido declarada rebelde
la parte demandada, los efectos de dicho
silencio no relevan al trabajador de la
carga mínima probatoria de la existencia
de la relación de trabajo (artículos 22 y
23 de la Ley de Contrato de Trabajo).
Siendo el trabajador quien pone
fin a la relación laboral, deben darse los
siguientes hechos: la existencia de un
hecho agraviante, de tal gravedad que
amerite la extinción del vínculo y la
contemporaneidad u oportunidad entre la
inconducta de una de las partes y el
distracto de la otra. Cuando el trabajador
deja transcurrir un plazo prolongado de
tiempo (siete meses) se presume que ha
consentido tácitamente el hecho que en
su momento le resultara agraviante. Ello
lleva a rechazar los reclamos de
indemnización por antigüedad y
preaviso.
La indemnización por clientela
que prevé la ley 14.546 en su artículo 14
para el viajante de comercio y que
consiste en el 25% del monto que le
hubiese correspondido en caso de
despido injustificado, resulta procedente
cualquiera sea la causal de ruptura del
vínculo.
Cámaras Laborales
Expte. n° 35.650 "Blayotta, Carlos
Enrique c/ Laboratorios Risu S.A. p/
Despido"
Mendoza, 30 de setiembre de 2008
Cámara Primera -Sala Unipersonal
Nenciolini

218
Jurisprudencia de Mendoza
CONTRATO DE TRABAJO.
Trabajador agrario.Falta de
registración.Indemnización:
improcedencia.
Debe rechazarse el pedido de la
indemnización que establece el artículo 8
de la Ley N° 24.013 por falta de
registración de un trabajador agrario, en
tanto esta ley se refiere a los trabajadores
comprendidos en la Ley de Contrato de
Trabajo, de la que están excluidos los
trabajadores agrarios regidos por la Ley
22.248.
Cámaras Laborales
Expte. n° 35.520 "Núñez, Carlos Alberto
c/ Mezzabota, Agustín Natalio p/
Despido"
Mendoza, 12 de febrero de 2009
Camara Primera -Sala Unipersonal
Cano
CONTRATO DE TRABAJO. Trabajo
eventual. Prueba. Carga
El contrato de servicio eventual
está siempre referido a servicios
extraordinarios, o a exigencias
extraordinarias de la empresa y configura
una excepción al principio de que todo
contrato de trabajo tiene vocación de
continuidad. Es la empleadora accionada
quien debe demostrar que la contratación
del trabajador estuvo ligada a obras o
servicios predeterminados y
caracterizados por su fugacidad o su
agotamiento por causas naturales.
Cámaras Laborales
Expte..nº17234 Pavez Pizarro, Marcela
Cecilia c/Visor S.A. p/Despido”.
Mendoza, 21 de octubre de 2008
Cámara Cuarta-Sala Unipersonal
Aldunate
SERVICIO DOMESTICO. Régimen
salarial
La Resolución Nº 566/02 del
Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social de la Nación no resulta
operativa jurisdiccionalmente en el
ámbito de la Provincia de Mendoza, en
tanto conforme a la disposición del
artículo 28 de la Ley 2.513, el régimen
remuneratorio de los empleados del
servicio doméstico que postula la
misma, sólo será de aplicación si emana
de un decreto, de una ley nacional o
provincial, o de convenio colectivo o
individual de trabajo y no surgido de una
resolución administrativa. Es decir que
hasta que rija un nuevo régimen
remuneratorio oficial fijado por las vías
institucionales mencionadas, se mantiene
el sistema de remuneraciones instituido
por el artículo 24 de la Ley 2.513 de la
libre convención entre las partes
interesadas (Artículos 1.197 y 1.198
Código Civil).
Cámaras Laborales
Expte. n° 17.629 "Noguera de Marcheta,
Margarita y ots. c/ Lucero, Martha Inés
p/Apelación"
Mendoza, 12 de setiembre de 2008
Cámara Sexta
Cittadini-Lorente de Cardello-Farrugia
TERCERIA DE DOMINIO.
Transferencia de fondo de comercio
Oponibilidad a terceros
Resulta improcedente la tercería

Jurisprudencia de Mendoza 219
de dominio fundada en la adquisición del
fondo de comercio cuya caja ha sido
embargada en los autos principales, si de
la prueba rendida surge que no hubo
publicación de edictos en Boletín Oficial
ni en diario de difusión local y que el
contrato de transferencia no se encontraba
inscripto en el Registro Público de
Comercio, ambos requisitos necesario
para su oponibilidad a terceros.
Cámaras Laborales
Expte. n° 39.657 "Estévez, María Gimena
en j. n° 01.04.01-37936 p/ Tercería"
Mendoza, 2 de febrero de 2009
Cámara Primera
Nenciolini.-Cano - De la Rosa.
JUZGADOS DE CONCURSOS Y
QUIEBRAS
CONCURSOS Y QUIEBRAS
Verificación de créditos. Causa. Prueba
Sentencia en ejecución individual
Siendo la verificación de créditos
un proceso de conocimiento, pesa sobre el
pretenso acreedor la carga de la prueba de
la causa del crédito, sin desconocer la
evolución tanto de la doctrina como de la
jurisprudencia que sólo requieren el
aporte de elementos suficientes para
aventar las posibilidades de connivencia
dolosa, es decir que sólo se requiere el
aporte de principios de prueba que logren
el convencimiento del juzgador sobre la
veracidad de la causa, sin importar la
exigencia de una prueba de cumplimiento
imposible.
Si bien no desconozco que
importante jurisprudencia morigera la
exigencia de acreditación de la causa que
diera origen al otorgamiento de las
cambiales ejecutadas cuando se cuenta
con sentencia dictada en una ejecución
individual, (CNCom. Sala E, 15-5-2000,
Contino Francisco, L.L.2000-F-665) con
fundamento en un criterio más flexible
que el sostenido por la generalidad de los
tribunales (C.Civ. y Com. Lomas de
Zamora, sala 2°, 27-8-82, Saint Germán
s/quiebra JA 2003-I-síntesis); adhiero a
la doctrina sentada por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en el caso
"Collón Curá", donde dijera que la
sentencia ejecutiva produce efecto
meramente formal, atento al estrecho
marco cognoscitivo del proceso, que
impide analizar cuestiones causales, por
lo que no puede oponerse al concurso,
debiendo el acreedor probar la causa en
que se fundó la emisión del título
ejecutado, puesto que aquél que ha
obtenido una sentencia en proceso
ejecutivo no se encuentra eximido de
exponer la causa de su acreencia al
peticionar la verificación de su crédito
(C.S.J.N., 3-12-2002, "Banco
Hurlingham s/incidente de revisión en
Collón Curá S.A. s/quiebra",
L.L.20-5-2003, sup. Concursos y
quiebras, pág. 18; J.A. 2003-III-1209
-con comentario aprobatorio de Maffía
Osvaldo)
Juzgados de Concursos y Quiebras
Expte: 45.473 "Agrintsa S.A. p/Quiebra"
Mendoza, 1 de diciembre de 2008
Primer Juzgado
Héctor Ricardo Fragapane-Juez

220
Jurisprudencia de Mendoza
ANTEPROYECTO DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL
Por Enrique F.Roig.
(Encomendado por Acordada Nº21619)
SEPARATA DEL TITULO SEGUNDO, CAPITULO II, SECCIÒN 8
RÉGIMEN DE CONDUCTA DE LOS JUECES.
CÓDIGO DE ETICA DE LOS JUECES. 77
77
Hemos elegido, como punto de apoyo inicial en el derecho comparado, al Código de Etica del
Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, editado por el Consejo GeneraL del Poder Judicial Español, en
Canarias, año 2001.
El Código aqui propuesto tiene numerosas diferencias con ese precedente, las que se precisan en
términos generales a continuación.
a) Siguiendo el precedente mencionado, hemos adoptado la calificación de código de “ética”,
como una de las perspectivas valorativas de la conducta, referida al campo de los deberes, pero en una
dimensión extrajurídica, aunque en la teoría y en la práctica siempre se ha intentado la aproximación,
cuanto no la subordinación al ámbito de la ética. Lo hemos adoptado porque es el término usual en los
colegios profesionales, asociaciones civiles, etc., y más recientemente en ámbitos estatales, entre los que se
cuentan nunerosos “Códigos de ética” de jueces y otros funcionarios.
Pero hemos intentado darle justificación al término “ético” en su aplicación a todos los supuestos
de conducta del código, tratando de superar a otros códigos que incluyen algunos mandatos que no tienen la
plena entidad de imperativos éticos o morales, sino que en rigor son reglas de urbanidad y hasta, algunos, de
buen gusto. Tales son, por ejemplo, los que giran alrededor del “decoro” como recato o circunspección.
Para evitar la incongruencia de incluir tales mandatos de dudosa jerarquía ética, los hemos
vinculado a un deber con el prójimo que creemos eleva la simple regla de urbanidad a un deber moral. El
juez, que está al servicio de la comunidad, debe tener conciencia de que debe ser diligente, probo, etc., pero
también debe tener conciencia de que para poder prestar su servicio debe inspirar confiabilidad a los
justiciables y a los habitantes en general, y que en esto no va solo su personal confiabilidad,sino también la
de todo el Poder Judicial al que pertenece y representa. Y a partir de esa necesidad que es desde ya un deber,
debe adecuar su conducta meramente formal a los modos que la gente interpreta como reveladores de
respeto, seriedad y diligencia. Tal es el sentido de la fórmula que hemos elaborado particularmente en los
mandatos "Decoro” y “Coherencia con la vida privada”.
b) Se ha tratado de darle a los mandatos sentido positivo, de modo que queden sintetizados no
como hechos de inconducta moral, sino como un tabla de virtudes morales.
Podemos resumir que los mandatos aquí contenidos responden a tres categorías. Unos se
corresponden con netas virtudes morales categóricas, como la probidad, el respeto y algunos de sus
derivados como la serenidad y la llaneza. Hay alguna virtud categórica implícita, como la templanza, que
está en la prohibición del juego. Otras son virtudes funcionales o profesionales como la diligencia, la
entereza (como valentía), la reserva y la prudencia. Por último están las que en abstracto son meras reglas de
urbanidad, pero que convertimos en deberes morales del modo como se ha explicado.
Se exceptúa el inciso 8) que contiene el conjunto de las concretas prohibiciones legales de
conducta ya existentes en la Constitución, el Reglamento del Poder Judicial, algunas leyes provinciales
especiales y alguna ley nacional, que el proyecto recepta.
En otro orden, se puede decir que los mandatos morales consignados, jerarquizados algunos de
ellos desde su condición básica de reglas de urbanidad como se ha explicado, son convertidos por este
Código en deberes jurídicos, al imputarles sanciones jurídicas a sus incumplimientos.
c) Cada una de las virtudes identificadas como se ha explicado en el punto precedente se
despliega en una serie de corolarios, donde aparecen concretas acciones positivas debidas y acciones
prohibidas.
Queda desde luego librado a la elaboración de la jurisprudencia disciplinaria la determinación de
otros actos de conducta concretos violatorios de los deberes que impone el código d ética. Esto es posible por
el hecho de tratarse de un código disciplinario, que no tiene el rigor de los tipos cerrados del derecho penal.
De la misma manera, se explicitan numerosas correlaciones de deberes, que llevan a la noción del
equilibrio de conductas debidas, que puede en la casuística práctica moral ofrecer alguna dificultad como,
por ejemplo, la de armonizar la sinceridad, por un lado y el deber de reserva por otro. De esta manera se ha

Jurisprudencia de Mendoza 221
Artículo 110) Contenido: Sin perjuicio de las causales, procedimientos y
sanciones previstos por los arts.164 y concordantes y 144 inc.13 de la Constitución
provincial y sus reglamentaciones por leyes especiales y los códigos procesales, los
jueces están sujetos al Código de Etica de los Jueces, que les impone los siguientes
deberes:
1) Diligencia.
Los jueces deben cumplir con esmero y en oportunidad sus funciones de director
del proceso y titular de la jurisdicción de las causas de su tribunal dentro de los términos
legales y esforzarse siempre en reducir los tiempos de cumplimiento.
Se particularizan las siguientes responsabilidades en el sentido de su diligencia:
a) Deben poner particular diligencia en la promoción de una posible conciliación
justa de la causa, en lo que se tratare de derechos disponibles, en cualquier estado del
proceso, a petición de cualquiera de las partes o como iniciativa del juez, cuando
apareciera particularmente factible y beneficiosa. Pero en esta empresa no deberá
presionar a las partes ni disponer suspensiones del proceso que resulten meras dilaciones
del mismo.
b) Deben desplegar diligencia extraordinaria y movilizar en igual sentido al
tribunal y a los órganos auxiliares de la jurisdicción en el despacho de órdenes,
autorizaciones y medidas necesarias para la investigación judicial o cuando deban
resolverse conflictos o situaciones definitiva o precautoriamente para la salvaguarda
inmediata de derechos fundamentales .
c) Deben ser igualmente diligentes en la satisfacción de las solicitudes o
requerimientos de otros jueces y miembros del Ministerio Publico; en los requerimientos
de Superintendencia de la Suprema Corte de Justicia; en la atención de sus atribuciones
administrativas respecto del personal del tribunal; y las solicitudes de cualesquiera
órganos del Estado ajenas a su posible condición de partes en juicio, que resultaren
procesalmente atendibles.
d) Deben infundir y exigir en los auxiliares internos del proceso y el personal
al servicio del tribunal, la diligencia necesaria para que el mismo adquiera un armónico
y conducente ritmo de trabajo.En los casos procesalmente procedentes también debe
requerir diligencia en los auxiliares externos del proceso.
pretendido que el Código alcance una estructura sistematizada.
d) Se ha dado cierta extensión a la caracterización de los deberes y, en algún caso, como el que
puede verse el deber 1) Diligencia, se ha agregado alguna instrucción a modo de interpretación auténtica
para facilitar la debidas inteligencia de algunas disposiciones.
f) En el articulo 111) se establece un claro limite entre el juicio ético de la conducta moral de los
jueces y la revisión jurídica del contenido de sus decisiones jurisdiccionales o administrativas (como son las
disciplinarias a cargo del juez), que está reservada a los remedios procesales recursivos o, en caso extremo al
juicio político.
En este articulo, como en otros casos del proyecto, en que ha resultado posible y oportuno, se
consigna el f undamento dogmático constitucional de algunas disposiciones muy importantes, como es el
caso de este respeto de este límite en el ejercicio de la superintendencia disciplinaria de los jueces. Ello es
siempre con la idea de que a la Ley Orgánica, por razón de su naturaleza, se le puede adscribir como propia,
esta función doctrinaria, es decir, docente, de trascedente utilidad.

222
Jurisprudencia de Mendoza
Su diligencia con el personal del tribunal los obliga también a observar una
actitud docente hacia el mismo, en el sentido de que en las circunstancias que resultaren
oportunas, debe ilustrarlos sobre sus tareas y responsabilidades, sus fundamentos
normativos y prácticos.
f) Deben colaborar, dentro de sus posibilidades, en los procesos de relevamiento
y estudio de la función judicial, con vistas a su mejoramiento, que emprendan sus pares,
la Suprema Corte de Justicia o entidades autorizadas.
g) Constituye también deber de diligencia la presencia personal oportuna del
juez en su tribunal, al efecto de cumplir acabadamente con su función legal de director
del proceso y protagonista de los actos conducentes a la formación de la voluntad
jurisdiccional que se cumplen en el tribunal.
En la consideración de las posibles faltas a esta obligación de presencia
personal del juez como manifestación de diligencia, deberán ponderarse las distintas
exigencias de la función, según la materia, procedimiento, grado del tribunal y cargo del
juez dentro de los tribunales colegiados.
2) Imparcialidad.
El juez debe guardar equidistancia respecto de las partes en juicio. En tal sentido
se particulariza:
a) En sus resoluciones debe dar tratamiento formalmente equivalente a las
defensas y planteamientos de todas las partes.
b) En el trato personal, no puede tener conversaciones privadas con los litigantes
o sus letrados ni conceder audiencia a uno de ellos o su representante o patrocinantes sin
presencia de la contraria o, de mediar urgencia justificante, en la presencia del Secretario,
ni puede en general tener actitudes que puedan dar lugar a simple duda sobre su
imparcialidad
c) En caso de existir circunstancias que puedan comprometer su imparcialidad
o puedan generar simple sospecha o temor de parcialidad, debe apartarse u ofrecer su
apartamiento a las partes, conforme está previsto en los códigos procesales.
3) Probidad.
El juez no debe pretender, esperar ni recibir más compensación por su función
que su remuneración legal y constitucional y el simple reconocimiento publico de su
buen desempeño. En tal sentido:
a) No puede recibir presentes ni beneficios de ninguna clase por parte de los
litigantes o sus representantes antes, durante o luego de finalizado el litigio, por sí o p or
interpósita persona, ni aceptarlos por sus hijos menores o en ejercicio de otra
representación legal que tuviere. Asimismo deben prevenir, evitar o reprobar que
acepten tales presentes o beneficios las personas que por sus vínculos familiares,
afectivos o de otra naturaleza con el juez y las circunstancias del caso, pueda

Jurisprudencia de Mendoza 223
interpretarse que tienen la intención de estar dirigidos a congraciar o retribuir el
78
desempeño del juez .
b) No puede valerse de su investidura, de manera ostensible o velada, en ningún
ámbito, para tener prioridad, trato diferente alguno en su beneficio o de terceros, ni
puede aceptarlos, ni faltar a reglamentos estatales o privados que lo vinculen.
c) No puede hacer uso de su derecho de licencia de algún modo que resulte
abusivo.
d) Cuando le corresponda asignación de viáticos, debe limitar el uso de los
mismos a las reales necesidades que requiera el cumplimiento de la gestión o actos que
los justificaron.
e) Debe observar rigurosa honestidad intelectual, tanto en sus resoluciones
como en sus posibles trabajos académicos o publicaciones.
f) No puede por si o a través de terceros adquirir bienes en remates judiciales.
g) Debe presentar su declaración jurada de bienes en las condiciones que fijen
las normas pertinentes.
h) Debe cuidar y hacer cuidar el buen uso de los bienes de que se dote al tribunal.
i) Si una medida judicial afecta al patrimonio del juez, debe comunicarlo al
Presidente de la Suprema Corte de Justicia, con explicación de las circunstancias que lo
provocaron, para que la Sala Tercera del Tribunal evalúe la situación, fije consecuente
plazo para su saneamiento y, si lo considera necesario practique su seguimiento.
4) Independencia.
El juez debe cuidar y defender su imparcialidad y su independencia. En tal
sentido:
a) Debe evitar situaciones en que pudieren hacérsele llegar presiones o
interferencias y si le llegaren, debe ignorarlas.
b) Si la presión o interferencia de alguno modo fuere acompañada de tentativas
de cohecho, tuviere algún sentido extorsivo o proviniera de un funcionario publico,
deberá disponer de inmediato las medidas pertinentes tendientes a la investigación
judicial y eventual represión penal de tales actos de conducta. Asimismo deberá realizar
la correspondiente inmediata denuncia del hecho al Presidente de la Suprema Corte de
Justicia, al efecto de la posible promoción de la acción disciplinaria respecto de los
posibles profesionales o agentes judiciales involucrados.
5) Respeto.
Los jueces deben dispensar trato respetuoso a todas las personas, sin
78
Art.110 C.de Etica de los jueces) 3)Probidad. Aparece aquí y con particular evidencia, uno de
los numerosos casos de correlaciones de muchas de las virtudes que integran este código de ética. La
probidad impone no recibir regalos o dádivas de los litigantes y, más aún, prevenir, evitar o reprobar que lo
hagan las personas que por su relación con el juez puedan comprometer su objetividad o entenderse así por
los terceros. Esta claro que acá la probidad se relaciona con la debida imparcialidad. Mas aún, si el juez no
pudiera evitar que una persona con la que guarda particular relación afectiva recibiera un regalo de un
litigante en las circunstancias que refiere el inciso, debería tomar las medidas que la ley procesal le provee
para garantizar a las partes su imparcialidad.

224
Jurisprudencia de Mendoza
discriminaciones de ninguna clase. En tal sentido:
a) Deben tolerar con respeto los criterios divergentes de otros jueces, juristas o
letrados, y las críticas hacia sus decisiones que se formularen también con respeto.
b) Deben dispensar trato afable, comenzando por sus inmediatos auxiliares del
proceso, sólo a condición de recíproco respeto.
c) La sinceridad en el trato es una manifestación de respeto que los jueces deben
exhibir en su función y hace a su confiabilidad, pero cuidando siempre y rigurosamente
de no comprometer sus deberes de reserva y de prudencia.
d) Cuando debieran dirigirse a las partes no letradas, lo harán en términos
entendibles para las mismas, conforme el nivel cultural que de ellas pueda observarse y,
si apareciera útil para la conformidad de las partes con el proceso, explicar, aplicando
recursos didácticos, el sentido y razón de ser de sus etapas y el objetivo de la función
jurisdiccional.
e) En sus decisorios jurisdiccionales, sin perjuicio de las condiciones que
requiere una resolución formal y materialmente ajustada a derecho y acertada para cuya
consideración y corrección están las vías impugnativas legales, debe en lo posible
redactarse en términos entendibles para los justiciables legos, para lo que, de ser
necesario, podrá reiterar consideraciones o conclusiones en párrafos adecuadamente
llanos.
6) Reserva.
El juez no debe anticipar sus decisiones jurisdiccionales, en resguardo del orden
y la seguridad del proceso y la igualdad de las partes. Asimismo, en sus manifestaciones
públicas o privadas, debe cuidar el derecho de reserva en la vida privada de las personas
involucradas en las causas a su cargo. En tal sentido:
a) Le está vedado revelar explícita o implícitamente sus decisorios definitivos
o interlocutorios a ninguna persona.
b) Hacer pronósticos sobre los resultados de causas de otros tribunales.
c) En sus posibles exposiciones académicas o docentes sólo podrá referirse a
resoluciones que se encuentren firmes, propias o de otros jueces del Poder Judicial,
cuidando de no invadir el derecho a la intimidad de las partes o los testigos.
d) La información al periodismo sobre una causa en trámite es admisible sólo
cuando existe justificado interés público en el juicio, no estuviere en etapa secreta y se
limite a comunicar por escrito el estado del proceso, en términos entendibles por el
público general.
Tratándose de una resolución ya dictada, el juez puede responder a la prensa
sólo si estuviere el decisorio notificado a todas las partes y existiere pública necesidad
de evitar interpretaciones erróneas, evitando rigurosamente manifestar juicios de valor
de su resolución ni menos prestarse a polémicas al respecto.
f) No le está vedado al juez, en circunstancias excepcionales que lo justifiquen,
ilustrar en abstracto y verbalmente a la prensa frente a errores de conocimiento jurídico,
acerca de la función jurisdiccional, el proceso y sus etapas, y sus fundamentos
constitucionales, evitando rigurosamente que pueda ser adjudicado a un caso particular.

Jurisprudencia de Mendoza 225
7) Serenidad y prudencia.
Deben ser serenos, aún frente a situaciones críticas, conscientes de que su
fortaleza está en su propia conducta y la oportunidad, juridicidad, prudencia, acierto y
firmeza de sus decisiones, órdenes y sanciones.
La serenidad hace posible la reflexión, que conduce a la prudencia en el juicio
de los hechos y de los valores y defectos de las alternativas y modalidades posibles que
les proporciona el orden jurídico para la adopción de la decisión jurisdiccional,
administrativa o disciplinaria que deban tomar.
La serenidad también hace a la confiabilidad que los jueces deben exhibir ante
los justiciables y la comunidad general.
8) Acatamiento de reglamentos de conducta.
Constituyen faltas al régimen ético de la conducta de los jueces la violación de
las siguientes inhibiciones y prohibiciones previstas por la Constitución Provincial, las
leyes, los reglamentos precedentes y la presente ley:
79
a) Ejercer otro empleo o función pública, provincial o nacional, con excepción
80
de la docencia e investigación universitarias con compatibilidad horaria y sin que
pueda acceder a los cargos de decano o vicedecano.
81
b) Ejercer profesiones liberales. Se considera ejercicio liberal de la abogacía,
la procuración y el notariado todo el que sea ajeno a la jurisdicción, la docencia y la
investigación.
c) Desempeñarse en relación de dependencia privada. No queda aquí
comprendida la locación de servicios para el ejercicio de la enseñanza en universidades
privadas.
82
d) Ejercer el comercio. Si adquiriera un establecimiento comercial o industrial
o participación en el mismo por sucesión hereditaria, dación en pago, transacción o
cualquiera otra causa que hubiera debido aceptar, deberá enajenar su derecho en el
término de seis meses, si continuare en la función.
79
(Art.110- Código de Etica de los Jueces - i- Acatamiento de reglamentos de conducta - a)
Ejercicio de otra función publica - Es disposición del Art.13 de la Constitución Provincial
80
(Art.110 - Código de Etica de los Jueces - 8- Acatamiento de reglamentos de conducta - a)
prohibición de docencia primaria y secundaria. Es disposición de los arts.1 y 7 de la Ley 4159.
81
(Art.110 - Código de Etica de los Jueces - 8 - Acatamiento de reglamentos de conducta
b)Profesiones liberales - Es disposición de los arts.145 LOT y 3 -j del Reglamento del Poder Judicial
actuales.
82
(Art.110 - Código de Etica de los Jueces - 8- Acatamiento de reglamentos de conducta - d)
Comercio - Es disposición del Art.3 - k Reglamento del Poder Judicial actual.

226
Jurisprudencia de Mendoza
e) Intervenir en política en forma alguna, directa ni indirectamente salvo la
83
emisión del voto.
f) Practicar deportes como profesional. 84
85
g) Asistir a casas o lugares de juego de azar o espectáculos crueles
86 87
prohibidos o apostar en reuniones de competencias de cualquier naturaleza
9) Decoro.
Los justiciables, testigos, auxiliares del proceso y demás asistentes a los actos
procesales deberán ver en la exterioridad personal del juez, el respeto, seriedad,
serenidad y formalidad, no necesariamente exentos de afabilidad, que el Poder Judicial
necesita mostrar y los habitantes presenciar, como manifestación exterior formal de su
confiabilidad y medida para la adecuación de la conducta de todos los intervinientes en
los procesos.
Asímismo deberá inspirar equivalente confianza la conducta del personal del
tribunal, el orden y la limpieza del despacho del juez y todo el tribunal, lo cual es
también responsabilidad del juez sin perjuicio de la que corresponde al secretario del
tribunal, su jefe de mesa de entradas y demás personal.
10) Coherencia con su vida privada.
La conducta privada lícita de los jueces que no trascienda de la intimidad de su
vida está exenta de toda autoridad.
Pero en lo que trascienda al conocimiento público, la conducta privada del juez
debe ser coherente con las virtudes que la comunidad espera de sus jueces, de probidad,
respeto, serenidad, prudencia, prescindencia política partidaria y reserva sobre su
función judicial. 88
83
(Art.110 - Código de Etica de los Jueces - 8- Acatamiento de reglamentos de conducta e)
Actividad política - Es disposición actual de los Art.169 de la Const.Prov. y 3 -e del Reglamento del Poder
Judicial actual.
84
(Art.110 - Código de Etica de los Jueces 8- Acatamiento de reglamentos de conducta - f)
Deportes - Es disposición del Art.3 -1 del Reglamento del Poder Judicial actual.
85
(Art.110 - Código de Etica de los Jueces - 8- Acatamiento de reglamentos de conducta - g)
Juegos de azar - Es disposición del Art.3 -h del Reglamento del Poder Judicial actual.
86
(Art.110 - Código de Etica de los Jueces - 8- Acatamiento de reglamentos de conducta - g)
Espectáculos crueles - Se trata de los actos prohibidos por la Ley 14346, que los reprime como delitos
contra la piedad pública.
87
(Art.110 - Código de Etica de los Jueces - 8-Acatamiento de reglamentos de conducta - g)
Reuniones de apuestas - Es disposición del Art.3 -g del Reglamento del Poder Judicial actual.
88
(Art.110 - Código de Etica de los jueces - 10- Coherencia con su vida privada) Es
reglamentación parcial del Art.169 de la Constitución Provincial. Algunas de las disposiciones de esa norma
ya están incluídas en el inciso 8), Acatamiento de reglamentos de conducta. En este inciso 10) se han
incluido las virtudes tipificadas en los incisos precedentes que pueden proyectarse y objetivarse en la vida

Jurisprudencia de Mendoza 227
Art.111) Limite. En la consideración de los deberes que impone el presente
Código de Etica de los Jueces habrá de tenerse en cuenta que en ningún caso y de ningún
modo, directo o indirecto, se podrá alcanzar al juzgamiento del material contenido
jurisdiccional de las resoluciones de los tribunales inferiores, que está sólo reservado a
su revisión y corrección por las vías judiciales impugnativas legales o, eventualmente,
el tribunal de enjuiciamiento político de los jueces.
En este sentido y otros pertinentes, deberá siempre tenerse presente que el Poder
Judicial no tiene estructura jurisdiccional jerárquica y que la independencia del Poder
Judicial no existe sin la independencia de cada uno de sus jueces.
89
Proceso de responsabilidad ética.
Art.112 ) Denuncia. Toda persona podrá denunciar a un juez de la Provincia
por infracción a las normas del Código de Etica precedente. Debe hacerlo por escrito
con patrocinio letrado, si no fuera abogado, y presentado ante el Presidente de la
Suprema Corte de Justicia o Delegado Administrativo del Tribunal Superior en la
Circunscripción Judicial en la que tuviere competencia el juez de que se trate. La
denuncia se remitirá de inmediato en sobre cerrado al Presidente del Tribunal Instructor
de Juicio Etico.
Cuando la Superintendencia de la Suprema Corte de Justicia tuviere
conocimiento por sus medios de una infracción al Código de Etica, remitirá la
información necesaria al Tribunal Instructor para su debida intervención.
Art.113) Tribunal Instructor del Juicio Etico. Se integra este órgano por un
Ministro de la Suprema Corte de Justicia, un juez jubilado en los últimos cinco años, por
beneficio ordinario, con no menos de quince años en la magistratura y que no registre
cotidiana. Y por otra parte, con los conceptos de probidad, respeto, serenidad, prudencia y reserva sobre su
función, se desarrolla y explicita de modo más concreto el significado de la circunspección contenida en el
mencionado artículo constitucional.
En función de la nueva disposición del Art.36 de la Constitución Nacional es de interés público
que el juez sea capaz de defender integralmente el Estado de derecho y el orden constitucional, para lo cual
se revelaría como no idóneo si exhibiera convicciones contrarias a tales dogmas de nuestro ordenamiento
jurídico. Sin embargo, se ha tenido en cuenta que tal inidoneidad sería más bien ideológica y sólo
indirectamente ética, en cuanto estaría pretendiendo participar de la custodia de un orden que no comparte
sinceramente en sus fundamentos liminares; que su consideración sería privativa de la responsabilidad
política del Gobernador de la Provincia cuando debe proponer un juez y del Senado cuando debe prestarle o
negarle su acuerdo y que luego de tales oportunidades, con el juez ya en funciones, su cuestionamiento en el
sentido referido habilitaría un juicio ascético de la mera manifestación de su pensamiento, impropio de
nuestro Derecho.
89
Proceso de responsabilidad ética) La atribución disciplinaria ética de los jueces se confiere a
la Suprema Corte de Justicia, en función de la disposición del Art.144 inc.1) de la Constitución Provincial,
que particulariza la potestad de superintendencia sobre toda la administración de justicia y la faculta a
establecer correcciones y medidas disciplinarias. Sobre el concepto de superintendencia, ver la Nota 33.
Se establece un órgano tribunal de instrucción previa, con participación de otros integrantes
ajenos a la Corte, con particulares notas de imparcialidad e idoneidad técnica, que son un juez y un
abogado, ambos jubilados.
Las sanciones menores están a cargo de la Sala III y la mayor, de apercibimiento, cuya
reincidencia puede ser causal de juicio político, a cargo de la Corte en pleno.

228
Jurisprudencia de Mendoza
sanciones y un abogado jubilado en los últimos cinco años por beneficio ordinario que
tampoco registre sanciones y que no ejerza su profesión, salvo la docencia. Esta función
será ad honorem. El Ministro de la Corte presidirá este Tribunal.
Art.114) Desestimación. El Tribunal Instructor podrá desestimar la denuncia o
disponer una investigación preliminar. En caso de desestimación, remitirá las
actuaciones a la Suprema Corte de Justicia y, en tal caso, la falta de pronunciamiento de
la Corte en el plazo de tres meses importará el archivo automático de las actuaciones.
Art.115) Investigación. En caso de que el Tribunal Instructor abra la
investigación, se acordará al denunciado diez días para su descargo y ofrecimiento de
prueba para su defensa. Los miembros del Tribunal Instructor deberán apartarse y serán
recusables en os casos pertinentes previstos por el Código Procesal Penal.
Art.116) Dictamen. Si el tribunal Instructor no desestimó la denuncia, concluirá
su intervención con un dictamen que elevará con las actuaciones a la Suprema Corte de
Justicia, en el que se dará por acreditada o no una o más infracciones al Código de Ëtica
y, en su caso, las circunstancias también acreditadas que permitan apreciar su gravedad.
Art.117) Voluntad del agraviado. Cuando el hecho denunciado no sea grave e
involucre materialmente sólo al juez y al denunciante, éste puede manifestar la
superación del agravio, en cualquier estado del proceso, pero tal manifestación no
vinculará al Tribunal Instructor ni a la Suprema Corte de Justicia.
Art.118) Resolución. Recibidas las actuaciones , la Sala Tercera de la Suprema
Corte de Justicia podrá:
- Desestimar la denuncia
- Dictar una recomendación al juez o un llamado de atención, según sea la
gravedad de la falta y en cada caso con o sin emplazamiento que fuera del caso.
- Si se requiriera mayor esclarecimiento de los hechos, ordenar la apertura de un
sumario administrativo y, concluído el mismo, resolver en definitiva.
Art.119) Apercibimiento. De corresponder la sanción mayor, de
apercibimiento, deberá ésta ser impuesta por el Tribunal en pleno.
Art.120) Reincidencia. Cuando se hubieren impuesto a un juez dos
apercibimientos por infracciones cometidas dentro del término de dos años o tres en
cualquier tiempo, la Sala Tercera deberá remitir las actuaciones al jurado previsto por el
Art.164 de la Constitución Provincial, al efecto de su posible enjuiciamiento.
Art.121) Reglamentación. La Suprema Corte de Justicia en pleno reglamentará
el modo de elegir los miembros del Tribunal Instructor y de sustituirlos en caso de
declinación, acefalía, renuncia o apartamiento. Asimismo reglamentará el proceso de
responsabilidad ética precedentemente establecido en lo que resultare necesario para su
aplicación, con la debida efectivización de la garantía de la defensa.
Art.122) Ministerio Público. La superintendencia interna sobre la conducta de
los miembros del Ministerio Público también está a cargo de la Suprema Corte de
Justicia, pero en todos los casos a petición del Procurador General del Tribunal, a los
términos de los incs.12) y 17) del art.28 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y con
aplicación supletoria del Código de Etica de los Jueces, en lo que resultare compatible.

Jurisprudencia de Mendoza 229
El Procurador General podrá presentar al tribunal un régimen de conducta
específico de los miembros del Ministerio Público para su propuesta a la Legislatura.
Art.123) Responsabilidad ética de los miembros de la Suprema Corte y su
Procurador General. La responsabilidad ética de los jueces de la Suprema Corte de
Justicia o su Procurador General sólo podrá atribuírse a los términos de los géneros de
conducta imputables según el Art.109 de la Constitución Provincial.
Ello quedará sujeto al proceso de juicio político establecido por la misma norma
y sus concordantes y leyes reglamentarias.

230
Jurisprudencia de Mendoza
DERECHOS INDIVIDUALES
Y
PODER DE POLICIA
Por Arístides Agüero
I
Se llaman derechos individuales aquellos que el hombre tiene a que se le
reconozca, respete y garantice una esfera de acción propia, independiente, autónoma e
inviolable. Se trata de conductas propias del individuo por las cuales éste puede decidir
libremente (libertad de transitar, de comprar y vender, de conducir, etc.) o se trata de
garantías o defensas para su persona (ser juzgado en un debido proceso legal). Los
derechos individuales son, en definitiva, derechos de libertad, de no tener que soportar
ingerencias indebidas de otras personas o de parte del Estado, quienes deben abstenerse
de cualquier acción que interfiera con la esfera libre de la conducta individual. Pero a
veces para que esos derechos individuales puedan hacerse efectivos se requiere de cierta
intervención del Estado, limitando o regulando el ejercicio de esos derechos, dentro de
condiciones de paz, de respeto a los derechos ajenos y de las necesidades del orden
público (1).
Como las libertades y los derechos básicos de cada persona deben coexistir con
las libertades y derechos básicos de todas las demás, es que, para que esa coexistencia
sea posible a veces es necesario un recorte en tales derechos y libertades de una persona,
justamente para que las otras personas disfruten de iguales libertades y derechos. Una
libertad se puede ejercer hasta que no interfiera con el justo ejercicio de la libertad de los
otros. No sólo de no interferirse con esa misma libertad de otros, sino tampoco con el
ejercicio de otras libertades. De este modo, la coexistencia de las libertades individuales
puede limitarse por normas y principios éticos en la vida social, pautas de decencia y
valores de realización externa con el prójimo, de justicia o de decencia, cuya validez se
da como supuesta en una sociedad civilizada occidental (moral y buenas costumbres).
Pero el ejercicio de las libertades individuales también puede limitarse por razones de
orden público, de paz, de orden y de seguridad, entendido como la ausencia de
perturbaciones materiales o de desórdenes (alborotos, motines). Los derechos
individuales pueden ser limitados, además, por razones de bienestar general o de bien
común, entendido como la suma de la mayor cantidad posible de bienestar para el mayor
número posible de individuos y en condiciones sociales objetivas que faciliten la
realización de la persona y la obtención de la máxima realización de bienes
individuales. Por último, no debe haber libertad contra la libertad. Se debe reprimir a
todo aquel que use sus libertades y derechos fundamentales para destruir las libertades
y derechos del hombre (no debe haber libertad de expresión para propugnar la supresión
de la libertad de expresión, ni de la libertad de conciencia ni de pensamiento; no debe
haber libertad de reunión ni de asociación para proponerse la destrucción de ninguno de
los derechos y libertades fundamentales del hombre) (2).

Jurisprudencia de Mendoza 231
Por ello, el Derecho debe buscar el bien común o bienestar general, que no es el
bien de la sociedad como algo aparte de los seres humanos, sino que el bien común
consiste en los bienes de las personas reales. Los intereses egoístas de cada individuo
deben quedar subordinados a los intereses generales, pues el interés particular debe
ceder ante el interés común. El bien común es el bienestar general, la satisfacción de la
mayor cantidad posible de intereses de todas las personas, con el menor sacrificio. Sin
embargo, los valores individuales son siempre mucho más altos que los valores
colectivos, porque los colectivos tienen sentido exclusivamente en la medida en que
sean medios serviciales ofrecidos a los hombres. Pero el interés general debe prevalecer
siempre sobre el interés individual egoísta. El interés general es la suma de los intereses
de todos los individuos y toma en cuenta no el interés de un individuo, sino los de todos.
Ninguna razón de bienestar general puede prevalecer por encima del respeto a las
condiciones necesarias para los valores individuales; pero los intereses materiales
egoístas de un individuo deben ceder ante las conveniencias generales.
Es justificado entonces imponer a los individuos deberes y sacrificios en pro del
bien de la sociedad, como conjunto de las demás personas individuales y no como algo
ajeno a ellas. Pero los beneficios para los sujetos que integran la sociedad deben ser
directos; pues no se pueden exigir sacrificios a los hombres bajo pretexto de beneficios
indirectos o remotos. No se puede exigir sacrificios a los individuos en pro de la gloria,
la grandeza o la exaltación del Estado, si no redundan directamente en beneficios
espirituales y materiales de los individuos, compatibles con la dignidad de éstos. No se
pueden imponer deberes al servicio de magnitudes trascendentes. Tampoco se puede
sacrificar a las gentes de un determinado período para que las nuevas generaciones que
advengan disfruten un mayor bienestar. Sacrificar a los hombres de hoy para que los del
futuro vivan mejor, sería degradar a los primeros a la condición de puros medios puestos
al servicio de los segundos (3).
Por todo ello es que el ordenamiento legal argentino no reconoce la existencia
de derechos absolutos. Por el contrario, todos los derechos civiles que la Constitución
Nacional atribuye a los habitantes de la Nación se hallan condicionados a las leyes que
reglamentan su ejercicio, las cuales no pueden empero alterar los principios, garantías
y derechos reconocidos en la misma CN. En esas disposiciones reglamentarias, a veces
en cierto modo restrictivas de los derechos individuales, se halla reconocido
constitucionalmente el poder de policía, como "el conjunto de servicios organizados por
la administración pública con el fin de asegurar el orden público y garantizar la
integridad física, y aún moral, de las personas mediante limitaciones impuestas a la
actividad personal (individual y colectiva)" (Bielsa).
II
"En todo Estado organizado la libertad y la propiedad individuales están
limitadas en beneficio de la comunidad. La necesidad de limitar los derechos
individuales surge como una necesaria consecuencia de la convivencia social, pero esa
subordinación del interés individual al colectivo no es absoluta, pues el bienestar

232
Jurisprudencia de Mendoza
general no puede ni debe lograrse a costa de la destrucción de la libertad y de la
propiedad, o sea, en definitiva, de la personalidad humana. Dentro de estas dos vallas
constitucionales a la acción del Estado funciona el poder de policía, que es una facultad
de reglamentar y de limitar el ejercicio de los derechos individuales en beneficio de la
comunidad. El poder de policía es la facultad reglamentaria que tiene por finalidad
salvaguardar no solamente la seguridad, higiene y moralidad públicas, sino también,
genéricamente, el bienestar de la sociedad. Pero el ámbito de la libertad puede también
ser restringido por cargas económicas (tributos fiscales), por servicios personales
(servicio militar), por el buen orden de las cosas comunes (policía), por limitaciones
penales y por la expropiación" (4).
Es así que dentro de la amplia actividad del Estado hallamos este llamado "poder
de policía" que, como potestad legislativa, regula los derechos que otorga la
Constitución. Por medio de ese poder de policía el Poder Legislativo tiene la facultad de
sujetar el goce de los derechos individuales a las leyes que los reglamentan, pero la
restricción no puede caer en la destrucción de los mismos, sino que ellos se deben regular
en aras del interés general. Los derechos individuales pueden ser reglamentados por el
Poder Legislativo, pero no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su
ejercicio. Pueden ser reglados, pero no modificados en su naturaleza; es decir, su
ejercicio no debe ser restringido en forma arbitraria.
En consecuencia, dentro de esa actividad administrativa, el Estado busca la
realización de valores -orden, seguridad, paz- en pos del bien común, es decir, persigue
la prosperidad y el bienestar público y para ello tiene la facultad de dictar normas
limitativas de la actividad individual para beneficio de los intereses colectivos y puede
establecer sanciones para los infractores (Cabral). "De esa actividad estatal desplegada
en ejercicio del poder de policía, en aras de obtener la "prosperidad de los ciudadanos",
el "bien común" o el "bienestar general", se deriva la facultad o potestad de sancionar
los actos que conspiren contra esa actividad estatal" (Viñas), pues el objetivo
constitucional es "constituir el mejor gobierno de todos y para todos, afianzar la justicia,
consolidar la paz interna, promover a la seguridad común, promover el bienestar general
y asegurar los beneficios de la libertad para el pueblo y para los demás hombres" (5).
Para lograr esos fines el Estado, a través del Poder Legislativo, trata de
compatibilizar los intereses de los ciudadanos con los de la sociedad. Para procurar el
ejercicio de la libertad se ve obligado a limitarla, para que los bienes jurídicos no sufran
daño o peligro por la acción de los individuos, asegurando, además, la convivencia
pacífica entre los habitantes, en un marco de seguridad, orden y moral pública. Es a
través de la administración estatal que se preservan bienes jurídicos, como el orden, la
paz, la salubridad, la moralidad, la prosperidad, la seguridad, la confianza, la economía,
la estética, el decoro, las buenas costumbres y la tranquilidad social. Y como garantía de
la persona y de la sociedad sólo el legislador es quien puede limitar los derechos
individuales (6).
Pero debe tenerse en claro que esos derechos individuales le son inherentes a la
persona por ser tal; el Estado no se los otorga, sino que se los reconoce, se los protege

Jurisprudencia de Mendoza 233
y a la vez se los reglamenta en aras del interés común. Es decir que esos derechos
individuales existen primero, y luego en los casos concretos y por expresa determinación
de la ley, se les imponen restricciones y limitaciones a través de la eventual coacción
estatal (Gordillo). Pero el Estado no puede, so pretexto de atender el bien común, ejercer
un atropello sobre la conciencia individual de las personas (Recaséns Siches).
De ese poder de policía deriva entonces la facultad de sancionar los actos que
atenten contra la actividad del Estado que busca la prosperidad y el bienestar general. Se
trata así del "poder genérico del Estado de velar por la seguridad, salubridad, bienestar
y moralidad, de reglamentar en este efecto la conducta privada y de intervenir también
coactivamente si es necesario. En ejercicio del poder de policía, el Estado interviene en
múltiples aspectos de la actividad privada: se reconoce así la existencia de una policía
de cultos, de costumbres, sanitaria, animal y vegetal, del trabajo, de industrias, etc. (7).
Ese poder lo ejerce la autoridad a través de la ley, la reglamentación, la coerción y la
represión en interés de los individuos y de la comunidad.
III
En el conjunto de potestades vedadas a los Estados locales, que se hallan
enumeradas en el art. 126, Constitución Nacional, no se encuentra incluido el poder de
policía, de donde surge que el mismo tiene carácter local y que sólo por excepción puede
ser ejercido en forma concurrente por la Nación (8). Por ello, las Provincias conservan
todo el poder no delegado por la Constitución Nacional al Gobierno federal y el que
expresamente se hayan reservado (arts. 75, inc. 30, y 121, CN). El gobierno federal no
puede ejercer sino los poderes delegados por las Provincias (art. 75, incs. 18 y 19, CN).
En consecuencia, el poder de policía, que es local, les corresponde tanto a las
Provincias -quienes lo pueden delegar en sus Municipios- como a la Nación, y lo pueden
ejercer dictando sus propias leyes, buscando el bien común, en sus respectivos ámbitos
y jurisdicciones.
Este poder provincial o nacional puede ejercerse simultánea o separadamente,
siempre que las Provincias no entren en conflicto con la Nación, pues prevalece la ley
nacional cuando la Constitución ha otorgado a la Nación un poder exclusivo, o si el
ejercicio de un poder que ejerce la Nación ha sido prohibido a las Provincias, o si éstas
no se lo han reservado, o cuando el mismo, siendo concurrente, es incompatible. Por ello
las Provincias, en ejercicio de su poder de policía, no pueden invadir el ámbito exclusivo
de la Nación o las facultades que a ésta se le han delegado, pues la Nación tiene también
poder de policía ejerciéndolo en las materias de su competencia y en aquellas otras en
que no tienen intervención las Provincias, pero siempre en lugares de jurisdicción
nacional. La Nación no tendrá poder de policía local en las Provincias, pues es un poder
reservado por éstas. No es admisible un poder de policía de carácter general ejercitable
por la Nación, dentro de las Provincias, sino sólo en forma excepcional y como accesorio
de poderes constitucionales expresos. Las Provincias sólo lo ejercerán en sus
jurisdiccionales provinciales. La Nación lo ejerce delegado, o excepcionalmente como
consecuencia de otras facultades constitucionales.

234
Jurisprudencia de Mendoza
Ahora bien, la división de poderes determina, como consecuencia inevitable la
facultad de policía de esos poderes, ya que, otorgado o reservado un poder, lleva como
necesaria implicancia la facultad de adoptar los medios para ponerlo en práctica y
cuando ese poder se ejerza sancionando una prohibición, la conminación de penas será
el medio natural (9). Por ello, y conforme a la Constitución Nacional, la Nación o las
Provincias pueden crear figuras contravencionales y aplicar penas, en resguardo de sus
respectivos poderes. Las autoridades locales se han reservado las atribuciones para dictar
disposiciones sobre faltas y tipificar las figuras contravencionales, estableciendo dentro
de sus territorios las pertinentes sanciones punitivas aún después de sancionado el
Código Penal que sólo legisla sobre delitos (10).
Es decir que el fundamento de la facultad represiva, tanto federal como
provincial, en materia contravencional, está en que, al concederse la facultad de legislar,
se incluye implícitamente el poder de lograr hacer efectivas las normas que se dicten, a
través de sanciones punitivas, a fin que se cumplan las obligaciones legales impuestas
(Nuñez). Así, en base a ese poder de policía local y reservado, derivado de la CN, las
Provincias pueden reprimir los atentados al orden de la seguridad, salubridad y moralidad
de sus vecinos dentro de sus territorios, creando contravenciones o faltas (arts. 1,
Constitución. Mza. y 121, Constitución Nacional). Conservan su soberanía en todo lo
relativo a los poderes no delegados (Soler). "Estos poderes de las Provincias para
defender el orden, la moral y la salud, no pueden ser puestos en duda, como inherentes
a la autonomía que se han reservado; porque de lo contrario sería imposible la acción
previsora y moralizadora, y aquellas garantías no tendrían la protección que a todo
gobierno le es debida" (11).
Es así que a través de estos poderes las Provincias tienen la facultad de prevenir
y de reprimir las infracciones a su legislación, por medio de sanciones penales, para
hacer efectivos aquellos poderes, y, por lo mismo, no puede la Nación dictar un Código
Contravencional para todo el país. Sin embargo, algunos estiman conveniente el dictado
de un Código de Faltas Nacionales para todo el país (independiente y fuera del Código
Penal), en especial de la Parte General, y agrupando las infracciones por materias en la
Parte Especial. De todos modos, lo importante es que las Provincias tienen la facultad
de dictar leyes represivas para sancionar las violaciones a las normas dictadas en base al
poder de policía que conservan, por no haberlo delegado al Gobierno Nacional. Esas
contravenciones que tipifican caen en el Derecho Penal, por no haber diferencia
sustancial con los delitos. "Al no legislar el Código Penal sobre faltas o contravenciones
sean éstas policiales o municipales, dicha materia y por ende su represión legal, queda
sometida a las legislaciones provinciales y municipales según los ámbitos territoriales
y en razón de la materia" (12).
El Congreso de la Nación sólo puede dictar los Códigos comunes, entre ellos el
Código Penal (art. 75, inc. 12, Constitución Nacional). Las Provincias no pueden
modificar las leyes de fondo, ni invadir los poderes exclusivos o delegados a la Nación.
Si hay colisión priva la ley nacional. Las Provincias no pueden establecer delitos, pues
delegaron esa facultad a la Nación. Pero en cuanto a la facultad de establecer

Jurisprudencia de Mendoza 235
contravenciones de policía (no federales), la misma es concurrente entre Nación y
Provincias, conforme los poderes delegados a una y reservados por las otras; las faltas
quedan legisladas por una u otras, cada una en sus respectivos territorios y en sus
respectivas materias. "En la teoría y en la práctica existe una verdadera concurrencia de
facultades, que ya no es posible discutir. La existencia simultánea de una legislación de
fondo como el Código Penal y de una legislación administrativa como la legislación de
faltas no importa en manera alguna un conflicto de derecho afectando a las distintas
competencias o aún a las autonomías locales" (De Urraza). Habría un deslinde de
atribuciones. Así el Congreso Nacional, amén de los delitos, dictará contravenciones
federales cuando se vulneren intereses exclusivamente nacionales, pues puede la Nación
legislar sobre determinada materia y para todo el ámbito del país, es decir, puede
también establecer contravenciones para todo el territorio nacional cuando esté en juego
el interés general, cuando un hecho afecte al orden, seguridad o moral de toda la Nación.
Sin embargo, hay materias que sólo por el lugar, las costumbres, los usos y características
de cada región o localidad, sólo allí pueden ser legisladas, ya que será el poder local
quien mejor conozca las causas de los hechos ilícitos que atenten contra aquéllas. Será
esa autoridad quien mejor podrá apreciar cuáles son los intereses locales preponderantes
y los bienes jurídicos que necesitan protección, y por ende, será ella quien podrá legislar
las contravenciones provinciales y sus penas con una política contravencional más
adecuada en resguardo de sus necesidades e instituciones locales. Todo ello en virtud de
que las Provincias conservan todo el poder legislativo necesario para desenvolverse y
que no ha sido delegado a la Nación y expresamente en lo que hace a la facultad de darse
instituciones locales y regirse por ellas.
IV
El poder de policía también se ejerce por los Municipios por delegación
constitucional y legal, teniendo como únicos límites la Constitución Nacional, las leyes
nacionales, los Tratados con las potencias extranjeras, la Constitución Provincial, las
leyes provinciales y la ley orgánica municipal. Ese poder de policía municipal les es
delegado por la Provincia, ejerciéndolo dentro de los límites jurisdiccionales y sin invadir
el campo propio de la legislación de faltas provinciales y el de legislación delictual
nacional. El mismo emana de los arts. 5, 121, Constitución Nacional, y 197, 199 y 200,
inc. 3, C.Mza., y de los arts. 71, incs. 6 y 9, 72, 79 a 82, 90, 91, 101, 105, incs. 17 y 23
a 28, 135, 136 y 143 a 149, Ley Orgánica de Municipalidades Nº 1079.
Así, también el Municipio "por vía legislativa limita o reglamenta el ejercicio
de los derechos individuales reconocidos constitucionalmente a los habitantes, para
salvaguardar la seguridad, salubridad, comodidad y moralidad públicas y, en definitiva,
para tutelar el orden público y promover el bienestar general" (Hernández (h.). Cada
región o localidad tiene características propias y sus legislaciones se deben adecuar a las
necesidades, costumbres e intereses particulares de esos territorios atendiendo los bienes
jurídicos que intentan proteger, merituando los factores sociológicos del caso y
arbitrando las sanciones pertinentes y sus modificaciones coyunturales aunque

236
Jurisprudencia de Mendoza
respetando los principios de la Constitución Nacional y de las Cartas Fundamentales de
las Provincias (13).
Para cumplir con sus atribuciones las Municipalidades pueden dictar ordenanzas
y reglamentos, y los Consejos Deliberantes crear penalidades por las infracciones a
dichas normas, con jurisdicción en sus respectivos municipios. Conforme a la Ley
Orgánica de las Municipalidades y a la Constitución de Mendoza, los Municipios
pueden legislar en materia de hacienda, obras públicas, seguridad pública, higiene,
salubridad, asistencia social y moralidad pública, buenas costumbres, ornato, vialidad
vecinal, industrias, administración comunal, bienestar económico y demás materias de
naturaleza municipal. Pero el Poder Legislativo municipal no puede crear delitos ni
faltas provinciales, sino sólo municipales, legislando únicamente dentro de su
jurisdicción municipal. Asimismo, el Poder Judicial municipal no puede entrar en otra
competencia territorial y por la materia que no sea la propia. "Es facultad propia del
cuerpo deliberativo legislar con carácter general sobre los asuntos de su competencia, en
tanto que se reconoce a la autoridad de ejecución la potestad de propender a su
cumplimiento mediante las reglamentaciones conducentes a ese fin" (15).
Pero el problema de los Municipios es que existe cierta imprecisión y vaguedad
en las leyes orgánicas encargadas de regular la competencia en materia contravencional,
o bien, no obstante el reconocimiento formal de las mismas, las comunas se han visto
privadas o limitadas en el ejercicio de algunas de sus facultades naturales por el avance
indebido de la Nación o de las Provincias, determinando un avasallamiento de potestades
indiscutibles (López Castro). Por ello, así como la Nación ha absorbido muchas
facultades represivas que corresponden a las Provincias tipificando como delitos
conductas de índole contravencional, lo mismo ha ocurrido con la Provincia respecto de
los Municipios. Éstos han perdido competencias a favor del Estado Provincial, quien ha
expropiado materias contravencionales de típico corte municipal, con el agravante que
la Provincia no las reprime con la eficacia que se requiere. Es lo que ocurre más
precisamente con el Código de Faltas y la Ley de Tránsito que absorbieron muchas
facultades propias del Municipio. Por ello, deben separarse las faltas policiales de
competencia provincial (derecho penal contravencional) de las faltas municipales de
competencia del Municipio (derecho administrativo sancionatorio). Una cosa es el
poder de policía legal, del Poder Legislativo provincial, para sancionar las
contravenciones, y otra cosa es la actividad administrativa policial, emanada de la
administración pública a través de actos administrativos; en ambos casos el régimen se
diferencia uno de otro (Marienhoff). "Es de la mayor conveniencia que la determinación
de las materias que han de ser objeto de la competencia municipal no deje lugar a dudas
ni vacíos. Si se reduce de este modo al Municipio de sus atribuciones, es evidente que
quedará reducido a una dependencia administrativa. Una cosa es el gobierno de los
problemas locales, propio del Municipio, y otra el de las más complejas cuestiones
generales, que compete a la Nación y a las Provincias. Se debe revitalizar al Municipio
y otorgarle la autonomía necesaria para asegurar la existencia de un verdadero régimen
municipal" (14).

Jurisprudencia de Mendoza 237
Ahora bien, como el Municipio legisla sobre muchas materias en que también
lo hace la Provincia, y como aquél puede reprimir infracciones municipales a dichas
materias, puede ocurrir y ocurre que determinadas conductas punibles queden atrapadas
a la vez por figuras del Código de Faltas y por ordenanzas municipales.
Para algunos, en estos casos no podrá haber un concurso de infracciones, pues
privaría el Código de Faltas por el principio de la supremacía de las leyes. La ordenanza
municipal sólo se aplicará como ley especial cuando las conductas que reprima estén
deslindadas típicamente de la falta provincial, o bien sólo se limitará a reglamentar
dichas conductas. Así como no puede haber concurso entre un delito y una
contravención, aún cuando la conducta tipifique ambas infracciones -pues el delito
subsume a la falta- tampoco puede haber concurso entre una falta y una infracción
municipal. Si bien la conducta puede caer bajo la figura de la contravención prevista en
el Código de Faltas y también en determinada ordenanza que la prevea, existe la
imposibilidad de un doble juzgamiento, siendo la única excepción admisible la que
proviene de las faltas pertenecientes al derecho penal disciplinario que permite la doble
imposición de sanciones. Si la Municipalidad instruye sumario por un hecho que en
principio es infracción municipal, pero del cual surge que se ha violado alguna figura
prevista en el Código de Faltas, deberá remitir compulsa de las actuaciones al Juez de
Faltas. Y si esa Municipalidad al instruir el sumario por infracción municipal, aplica
sanción, luego el Juez de Faltas podrá juzgar esa misma conducta también prevista en el
Código de Faltas, pues la sanción municipal sería inconstitucional por violar el art. 31,
Constitución Nacional.
Para otros autores, la ley especial excluye a la ley general, debiéndose aplicar la
primera. Pero esto sería así sólo en aquellos casos en que la ley especial prevea hechos
similares pero no idénticos a los previstos por el Código de Faltas, pues en estos casos
se aplica este último. Ocurriría lo mismo que con respecto a las faltas y los delitos: si la
conducta queda atrapada por los mismos elementos típicos que contiene la figura
delictiva y la figura contravencional, esa conducta será delito y no falta y como tal deberá
juzgarse. Sólo si la conducta encuadra en los elementos de la figura contravencional y
no en todos de la figura delictiva, será falta y no delito. Pero también puede ocurrir que
determinada conducta sea en parte delito y en parte falta. Ello ocurriría si por un tramo
de una conducta se tipifica un delito (riña de gallos) y, por otro tramo de esa conducta
siguiente, sin subsumirse solamente en el delito, se tipifica una falta (si también se
apuesta a esa riña de gallos). Pero nunca puede darse un concurso entre una infracción
y otra, dada su distinta naturaleza.
Por fin, para la doctrina mayoritaria, no habría inconveniente en aplicar una
duplicidad de sanciones, pues unas infracciones abarcarían el ámbito meramente
administrativo y las otras el ámbito estrictamente penal contravencional, por ser ambos
ámbitos autónomos.
Lo que ocurre es que "el poder de policía municipal no es facultad originaria
dentro de nuestro régimen constitucional, sino una facultad delegada por las Provincias.
Las legislaturas locales son las que autorizan a las comunas a dictar ordenanzas en todo

238
Jurisprudencia de Mendoza
lo que les es pertinente, encontrando entre estas atribuciones delegadas, todo lo referente
a policía municipal para la función primordial de defender y mantener el orden público
y el bienestar, para prevenir las infracciones o reprimir las producidas. El poder de
policía municipal, siendo potestad delegada por los gobiernos provinciales mediante las
respectivas leyes orgánicas, adolece de ejecutoriedad propia, ya que las Provincias se
reservan el poder coactivo que es esencial en las medidas policiales, y que en principio
conservan como poderes implícitos no delegados, y que por cierto debilitan
enormemente la posición de los Municipios, que se ven en la necesidad de recurrir
siempre, para la efectividad de todos los actos, a la policía de seguridad de las
Provincias" (Canasi).
En nuestra opinión todo esto ocurre porque los Municipios son considerados
entes administrativos descentralizados. Sin embargo, conforme a la Constitución
Nacional de 1994, art. 123, se declara la autonomía de los Municipios y, en
consecuencia, los mismos pueden dividir su poder, gobernarse autónoma y
políticamente, con su propia división de poderes; y pueden dictar su propia legislación
sobre materia contravencional, que en su parte es también materia penal. Ello es así
porque primero existió el Municipio, luego las Provincias y luego la Nación; por ende,
el Municipio no puede ser avasallado por la Provincia o por la Nación; la competencia
municipal legislativa no puede quedar limitada sólo a una competencia administrativa,
sólo descentralización, sólo autarquía, sino que deben haber funciones políticas, división
de poderes autónomos. Debe existir un Poder Legislativo que dicte sus propias leyes
contravencionales y un Poder Judicial que juzgue esas mismas leyes municipales sobre
materia contravencional municipal. Ni el Municipio puede inmiscuirse en materia
provincial ni la Provincia en materia municipal.
De todo lo expuesto surge que no todo lo municipal es administrativo, pues
todas aquellas ordenanzas de carácter represivo, estableciendo faltas y sus penas, que
dicten las Municipalidades en ejecución de sus poderes de policía, por delegación de la
Constitución y leyes locales, y más aún sin son dictadas dentro de la autonomía
municipal, no son más que manifestaciones de leyes penales, en cuanto a su fuente de
producción, derivadas del sistema federal de gobierno conforme a nuestra Constitución
Nacional, pues las ordenanzas con caracteres de generalidad son verdaderas leyes locales
y pueden señalar sanciones represivas, ya que la facultad de imponer penas es inherente
al ejercicio del poder de policía. Por ello es que deben separarse las faltas municipales
de carácter puramente administrativo de las faltas municipales de carácter penal, y éstas
últimas de las faltas provinciales de carácter penal.
Esas sanciones de naturaleza penal, con penas retributivas, que contienen las
ordenanzas las hacen fuente del Derecho Penal. Existe un reconocimiento de facultades
penales delegadas o autónomas en las Municipalidades (arts. 5 y 123, CN). El Derecho
Penal no se agota en el Código Penal, sino que existe una gran cantidad de normas en
leyes especiales (nacionales, provinciales, municipales, etc.) que lo integran. "La
naturaleza garantizadora de nuestro derecho hace que la facultad represiva se conceda
a las Provincias y Municipalidades" (16). Pero esas ordenanzas municipales deben

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ajustarse al principio de legalidad y tipificar las infracciones y sus penas, ya que se trata
de una ley penal que impone una pena de naturaleza penal. Asimismo, deben respetar
la garantía del debido proceso legal, el principio de reserva penal, el principio de
culpabilidad y el de personalidad de la pena.
Si bien la Provincia debe contar con una legislación adecuada a la realidad, en
forma clara, y con un juzgamiento rápido, especializado y con sanciones efectivas, para
poder prevenir y reprimir con eficiencia las infracciones policiales, es importante señalar
que las Municipalidades deben legislar sobre simples desobediencias o faltas a las
ordenanzas municipales conforme a las necesidades locales en un momento dado
(apagado del alumbrado público), siempre respetando los derechos primordiales y las
garantías acordadas a los habitantes por la Constitución Nacional y la Constitución de
Mendoza. Por otro lado, no debe olvidarse que existen leyes nacionales que
encomiendan su vigilancia y juzgamiento a las Municipalidades (ley 19.511, decreto
2126/71).
Concluimos entonces que al declararse la autonomía de los Municipios, éstos a
través de su poder de policía podrán definir y sancionar faltas por infracciones a sus
ordenanzas, independientes de las contenidas en el Código de Faltas, debiendo ocuparse
que se cumplan tareas referentes a promover mejores condiciones de vida, y para el no
cumplimiento de las obligaciones impuestas podrán aplicar una pena. Sin embargo, las
penas que al efecto fijen los Municipios para esas infracciones no deberán ser superiores
a las establecidas por el Código de Faltas para las propias. Mucho menos estarán
facultadas las Municipalidades para variar las faltas policiales del Código de Faltas. Es
decir que el Municipio no podrá sancionar infracciones ya previstas en el Código de
Faltas, sino sólo infracciones no previstas en aquél y que el Municipio legisle en materia
propia de su competencia.
Hoy la facultad de reprimir y de sancionar faltas municipales es totalmente
independiente de la sanción y represión judicial de las faltas policiales provinciales.
Pero el juez municipal no puede juzgar faltas provinciales ni delitos. Los Tribunales de
Faltas Judiciales conocen y castigan las faltas previstas en el Códigoi de Faltas, aún
cuando los hechos se hallen penados por las ordenanzas municipales. Las autoridades
municipales sólo son competentes para conocer de las faltas penadas en las ordenanzas,
mas no de las sancionadas en el Código de Faltas; si las faltas estuviesen sólo
sancionadas en el Código de Faltas la autoridad administrativa deberá poner el hecho en
conocimiento de los Jueces de Faltas. Pero si el hecho no está previsto más que en las
ordenanzas no puede conocer de él el Juez de Faltas.
Actualmente, perseguido el hecho por el Juzgado no debería serlo después por
la Administración, pero si fuere ésta quien sancionare la falta su actuación no impediría
la ulterior del Juzgado, pues no se podría invocar el principio de cosa juzgada ya que
aquella infracción no habría sido castigada en juicio de ninguna clase. Sin embargo, en
contra se ha declarado que no es posible que una misma falta pueda ser sancionada dos
veces por jurisdicciones distintas (17).

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Jurisprudencia de Mendoza
Declarada la autonomía del Municipio, cuando un hecho constituya al mismo
tiempo infracción de los preceptos del Código de Faltas y de las ordenanzas municipales,
no podrá ser juzgado y sancionado dos veces. En tales casos, deberá darse preferencia
a los tribunales de justicia, pues una ley de carácter general como es el Código de Faltas
ha de prevalecer necesariamente sobre las ordenanzas municipales. Así se solucionará
que lo que es del municipio a él le corresponderá, y deberá tener su justicia municipal
propia e independiente, pero lo que es de la Provincia le corresponderá a ella. Por ello,
hoy como mejor garantía, dentro de un sistema administrativista como el existente en los
municipios, es mejor crear más juzgados de faltas judiciales y no municipales, pues
entendemos que la única jurisdicción es la judicial, y cualquier ley que otorgue al Poder
Ejecutivo o a cualquier organismo de la Administración Pública, funciones de tipo
jurisdiccional, es violatoria de los arts. 1, 23, 29 y 95, CN, aún cuando exista un recurso
de revisión ante un tribunal judicial. La única autoridad que está facultada para arrestar
es el órgano judicial competente en la causa respectiva. Si es condenado el recurrente por
un órgano administrativo cuya ley de procedimiento no contempla garantías
fundamentales para la defensa en juicio -por carecer de recurso ordinario ante un tribunal
de justicia- el hábeas corpus será la única vía idónea para que éste cuestione
judicialmente su privación de libertad. Como saldo negativo se mantiene hoy
jurisprudencia tradicional, según la cual es admisible constitucionalmente la llamada
jurisdicción administrativa, cuando existe un recurso judicial suficiente contra el fallo
administrativo.
De todos modos, "los conflictos entre una comuna y el gobierno de la Provincia
o de la Nación revestirán siempre el carácter de un conflicto de poderes y su solución
debe confiarse al tribunal encargado de dirimir las cuestiones sobre constitucionalidad,
que no es otro que el más alto tribunal de la Provincia o la Suprema Corte de la Nación,
según el caso" (18).
Lo conveniente será pues que las Municipalidades dicten sus propios Códigos
de Faltas Municipales con su procedimiento especial y se cree una Justicia Municipal de
Faltas independiente, pues "el poder de prevenir, restringir y prohibir implica el de
asegurar su efectividad mediante sanciones coercitivas, surgiendo así la facultad de crear
normas contravencionales municipales" (Aftalión). Ese Código de Faltas Municipales es
necesario a fin de que se ordenen, unifiquen y sistematicen las contravenciones
municipales en una parte especial, las que hoy se encuentran dispersas en varias
ordenanzas, muchas de ellas antiguas; y esas infracciones deben ser separadas de las
contravenciones penales del Código de Faltas. Además, aquel Código deberá contar con
una parte general, con sus peculiaridades propias, que asegure las garantías
constitucionales y determine los principios generales para la aplicación de cualquier
figura. Pero a su vez deberá sistematizar las infracciones de una sola índole, en el caso
las de policía municipal, siempre bajo el principio de legalidad. Además, deberá preverse
la creación de organismos y establecimientos adecuados para hacer cumplir las
sanciones.

Jurisprudencia de Mendoza 241
Deberá dictarse asimismo un Código de Procedimientos de Faltas Municipales,
pues por un principio republicano no pueden ser los mismos funcionarios que creen las
faltas municipales quienes las castiguen. Las infracciones deben ser perfectamente
configuradas y dictarse las normas procesales que hagan efectivas las garantías
constitucionales. Estas faltas deben ser sustraídas de manos del Intendente, como única
decisión, quien además de no ser muchas veces abogado, debe fallar miles de causas
delegando su función en funcionarios administrativos, violando el principio del debido
proceso legal, con acusación, defensa y prueba (Levene (h.). Es inconveniente que el
Intendente sea juez de faltas resumiendo funciones administrativas y judiciales. Además,
ello es una ficción, pues abrumado por sus tareas de todo orden, rara vez se entera de las
innumerables infracciones que se comenten, las que son calificadas y penadas
discrecionalmente por los subalternos. La creación de juzgados de faltas municipales es
necesaria, ya que pondría orden y aseguraría el derecho de defensa (19). Por ello, se
propicia un Poder Judicial Municipal, donde los Tribunales de Faltas Municipales
juzguen la infracción y la responsabilidad del imputado y apliquen la sanción; tribunales
de funcionamiento permanente, con jueces nombrados conforme a la Constitución y que
gocen de las garantías constitucionales, que sean inamovibles, abogados, con sueldo
inalterable, imparciales e independientes; con un procedimiento gratuito, público, oral
y sumario, contradictorio, de instancia única o no, bajo los principios de inmediatez y
sana crítica, con amplitud de medios probatorios, sin mayores ritualismos pero que
asegure los derechos individuales, que se base en el principio de la preclusión y con
sentencia en autoridad de cosa juzgada. Deberá haber tantos juzgados como municipios
(20). El imputado deberá ser puesto de inmediato a disposición del Tribunal, quien
juzgará en forma sumaria y aplicará en su caso la sanción, la que deberá cumplirse
inmediatamente para lograr la efectividad de la misma, evitando de ese modo la
reiteración del infractor.
"Las múltiples funciones que hoy poseen los Municipios, no permiten el
dispendio de justicia en otro orden gubernativo; porque el municipio es un gobierno que
debe poseer sus propias instituciones legales y especializadas y porque la justicia debe
estar cerca del vecino como un servicio más. Tal función emana de la autonomía que se
resume en la acción de autogobernarse. Buenos códigos o no, deben ser eficientes
aplicados por jueces, que no fueron sus autores, pero que deben ser imparciales y
técnicos para hacerlos cumplir. De esto depende la convivencia urbana en paz, pues, de
lo contrario, son normas inútiles que nada resuelven y pierden autoridad como tales. El
art. 75, inc. 30, Constitución Nacional, autoriza el poder de policía municipal en forma
explícita y concede a los gobiernos locales el poder de imposición. Jueces idóneos es
igual a seguridad jurídica. El autogobierno o autogestión propia de lo autonómico así lo
requiere. No se debe dudar de la necesaria tripartición de funciones en la órbita
municipal para mejoramiento integral de la calidad de vida y progreso de las ciudades.
Es necesario crear Juzgados de Faltas en todos los Municipios, sin importar la categoría
de los mismos. El Juez de Faltas no es delegado del Intendente. Se debe elevar la Justicia
de Faltas al rango de Poder Judicial Municipal. Se debe afianzar la autonomía y el poder

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de policía municipal. Los Municipios, en virtud de su autonomía, deben promover
legislativamente que las sentencias de faltas sean ejecutadas por los mismos juzgados
que las dictaron y no por vía de apremio en la Justicia Provincial" (Losa).
Hoy se tiende universalmente a la autonomía municipal. Nuestra Provincia
puede entonces crear un Poder Judicial Municipal basándose en el Preámbulo de la
Constitución Nacional y de la Constitución de Mendoza. y en el art. 5, Constitución
Nacional, por el cual las Provincias deben asegurar la administración de justicia y el
régimen municipal, ello sólo puede afianzarse a través de la división de los poderes,
máxime dentro de un sistema republicano de gobierno y de un Estado federal como el
nuestro. Además, si el Municipio ejerce poder de policía y puede establecer infracciones
municipales y penarlas, es obvio que también puede juzgarlas. Esa justicia municipal no
debe ser administrativa, sino judicial a través de un Poder Judicial comunal, con
autonomía propia dentro del Municipio, no dependiendo ni del Intendente ni del Consejo
Deliberante. No deberá confundirse el poder de policía que ejerza y juzgue, en su caso,
el Poder Ejecutivo municipal, en el que el afectado pueda recurrir sus resoluciones
puramente administrativas ante el Poder Judicial de la Provincia, con el poder de policía
manifestado a través de las sentencias de un Poder Judicial municipal que sólo puedan
ser revisadas ante ese mismo poder y, en última instancia, ante la Suprema Corte de
Justicia de Mendoza.
NOTAS
1) Recaséns Siches, L.: "Tratado general de filosofía del derecho", Porrúa, 1978.
2) Recaséns Siches, L.; op. cit., p. 596/600.
3) Recaséns Siches, L.; op. cit., p. 611/614.
4) Elguera, A.; "Policía municipal", Buenos Aires, 1963.
5) Preámbulo de la Constitución de Mendoza.
6) Diez, J.M.; "Manual de derecho administrativo", 2-179, Plus Ultra, 1991.
7) Aftalión, E. R.: "Introducción al derecho", p. 557, Abeledo-Perrot.
8) López Castro, C.; "Moralidad de los espectáculos y publicaciones", p. 21,
Abeledo-Perrot.
9) Soler, S.; "Derecho penal argentino", I-300, Tea.
10) Losa, N. O.: "Justicia municipal y autonomía comunal", p. 114, Ad Hoc, 1991.
11) González Calderón, J. A.; "Derecho constitucional argentino", III-463.
12) Losa, N. O.; op. cit., p. 118.
13) Losa, N. O.: op. cit., p. 118.
14) López Castro, C.; op. cit.
15) López Castro, C.; op. cit.
16) Jiménez de Asúa, L.; "Tratado de derecho penal"; II-287, Losada.
17) Cuello Calón, E.; "Derecho penal", II-2-, 1023/1024, Bosch.
18) Greca, A.; "Derecho y ciencia de la administración municipal", Santa Fe, 1943.
19) Greca, A.; op. cit., II-154.
20) Levene (h.), R.; "Introducción al derecho contravencional", p. 100, Depalma, 1968.