Pauta 32.pdf - ICC México

REVISTA PAUTA No. 32Julio C. TreviñoSeguramente la persona a quien se le pidiera escribir unas líneas sobre don Julio C. Treviño, sereferiría a sus muy importantes méritos y cualidades como abogado, profesor de derechointernacional, árbitro internacional, autor de temas jurídicos, etc. Todo eso es de destacarse. Yoprefiero ahora hablar de otras de sus muchas cualidades. Me refiero a sus aspectos humanos.Julio fue sobrino de un destacado abogado, funcionario de la Secretaría de RelacionesExteriores. De ahí pienso que le vino su afición por lo internacional. Estuvo casado con MaríaOlivia Meixueiro, conocida por sus amigos como Mayoli, mujer fina e inteligente que ademásestudió la carrera de derecho, pero que desgraciadamente no ejerció…ejerció como unaadmirable esposa y compañera de Julio, además de ser la madre de sus dos hijos: Mariana yJulián, quienes fueron la otra parte de su vida familiar. Ambos con carreras profesionalesconcluidas; ambos casados con personas valiosas e inteligentes, que supieron querer y hacersequerer de don Julio y que además, en el caso de Mariana, lo hizo abuelo de una niña que era ladebilidad de él. Julián ahora tiene el compromiso ineludible de seguir los pasos del brillanteabogado que fue su padre. Hermosa familia, unida y llena de amor, gracias al centro de lamisma que fueron Julio y Mayoli. Así estoy seguro de que continuarán por muchos años. Otrafaceta de Julio es la de amigo. Supo serlo de verdad y a toda prueba. Fue la amistad un valorque cultivó de manera excelsa. De él sí podemos decir que tuvimos la inmensa suerte de ser susamigos quienes lo fuimos y lo somos. Una gran suerte por haber recibido consejos yorientación desinteresados cuando nos acercamos a él; recomendaciones de tipo profesional ypersonal; experiencias que compartía generosamente con quienes le consultaban algo, etc. Dejaen nosotros un hueco que nunca se llenará, pero nos quedamos pletóricos de hermososrecuerdos, que perdurarán por siempre. Finalmente ya descansa en paz nuestro querido amigoy colega a quien extrañaremos siempre.Carlos Loperena Ruiz6

REVISTA PAUTA No. 32ÍNDICEACUERDOS SOBRE LA PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES (APPRIs)CELEBRADOS ENTRE MEXICO Y DIVERSOS PAISES........................................................................ 101.- Antecedentes. ......................................................................................................................................... 102.- Las nuevas tendencias en política de inversiones extranjeras............................................................ 103.- El cambio de rumbo.............................................................................................................................. 114.- Revisión analítica de los APPRIs. Aspectos genéricos....................................................................... 115.- Disposiciones Generales contenidas en los APPRIs........................................................................... 125.1 Definiciones. ...................................................................................................................................... 125.2 Ambito de aplicación. ....................................................................................................................... 135.3 Promoción y Protección.................................................................................................................... 135.5 Expropiación e Indemnización........................................................................................................ 135.6 Pérdidas por guerra o conflicto armado. ......................................................................................... 135.7 Libre transfarencia de fondos........................................................................................................... 145.8 Subrogación....................................................................................................................................... 146.- Solución de controversias...................................................................................................................... 146.2 Solución de Controversias entre las Partes Contratantes. .............................................................. 157.- Disposiciones Finales en los APPRIs. ................................................................................................. 157.1 Ambito de aplicación......................................................................................................................... 157.2 Aplicación de otras Reglas. .............................................................................................................. 157.3 Consultas y Enmiendas .................................................................................................................... 157.4 Entrada en vigor, duración y terminación....................................................................................... 167.5 Protocolo............................................................................................................................................ 168.- Ultimas Reflexiones............................................................................................................................... 16ARBITRAJE EN LINEA: PROBLEMAS Y SOLUCIONES ....................................................................... 18I.- Un acuerdo de arbitraje puede ser formalizado por medios electrónicos.......................................... 18a).- Intercambio de mensajes a través del correo electrónico.............................................................. 18b).- Aceptación de una oferta en internet.............................................................................................. 20II.- Utilización de medios electrónicos para llevar a cabo el procedimiento arbitral............................. 21III.- Procedimiento arbitral........................................................................................................................ 22IV.- Forma de los laudos ............................................................................................................................ 23V.- Conclusión............................................................................................................................................. 24DIVAGACIONES ENTORNO A PROCEDIMIENTOS SUI GENERIS EN LA SOLUCION DECONTROVERSIAS...................................................................................................................................... 26“El Tribunal de Las Aguas de la Vega de Valencia.................................................................................. 27Origen del Tribunal de Las Aguas............................................................................................................. 27La Huerta de Valencia y su Sistema de Riego.......................................................................................... 28Las Comunidades de Regantes.................................................................................................................. 28Sindico de la Acequia.................................................................................................................................. 29Organización y Funcionamiento del Tribunal.......................................................................................... 29Tradiciones que se conservan y Autoridad del Tribunal.......................................................................... 30EL CENTRO DE DERECHO UNIFORME – MEXICO........................................................................... 321. – Historical Background......................................................................................................................... 322. – The Setting ........................................................................................................................................... 323. – The Task in Hand................................................................................................................................ 34(a) The academic programme.......................................................................................................... 34(b) Consultancy in the sphere of domestic legal reform................................................................. 34(c) Consultancy in the sphere of international law......................................................................... 344. – Conclusions .......................................................................................................................................... 35MEXICO ANTE EL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS AINVERSIONES UN COMENTARIO............................................................................................................... 36I.- Introducción........................................................................................................................................... 367

REVISTA PAUTA No. 32ESTADÍSTICAS DE LA CORTE INTERNACIONAL DE ARBITRAJE INTERNATIONAL CHAMBEROF COMMERCE (PARIS, FRANCIA) MEXICO 2000............................................................................... 75Numero de Partes ....................................................................................................................................... 75México como lugar Sede de Arbitraje........................................................................................................ 75Numero de Arbitros.................................................................................................................................... 75Arbitros ICC México.................................................................................................................................. 759

REVISTA PAUTA No. 32ACUERDOS SOBRE LA PROMOCION Y PROTECCIONRECIPROCA DE INVERSIONES (APPRIs) CELEBRADOS ENTREMEXICO Y DIVERSOS PAISES.Por: Dr. José Luis Siqueiros**1.- Antecedentes.En un informe que el autor presentó como miembro y relator del Comité Jurídico Interamericano (CJI), órganode la Organización de los Estados Americanos (OEA) en Río de Janeiro, durante el período ordinario de sesionesde 1993, y que se intitulaba "Tratados bilaterales de protección a las inversiones extranjeras", se hacía una revisión analíticade los instrumentos bilaterales de inversión celebrados entre los gobiernos de países miembros de la OEA ygobiernos del resto del mundo, en vigor hasta 1992 (un total de cien). En el citado trabajo se destacaba queMéxico, siendo un país tradicionalmente receptor de inversión extranjera, no había celebrado hasta entoncesningún acuerdo bilateral en esta materia. En las reflexiones finales del mencionado informe se hacía constar quela posible explicación a tal abstención pudiera obedecer a motivos históricos y a una tradicional actitud restrictivaa los flujos de capital provenientes del exterior.Esos mismos motivos serían la causa justificante para que el gobierno de México tampoco hubiera suscrito elConvenio que creó el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, auspiciado por el BancoMundial, conocido universalmente como CIADI o ICSID, ni el Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral deGarantías de Inversiones, conocido como OMGI o como MIGA , por sus iniciales en inglés (Multilateral InvestmentGuaranty Agency).Hasta esta fecha el gobierno de México continúa sin adherirse ni a CIADI, ni a MIGA, no obstante su casiuniversal aceptación en el resto del orbe . No obstante ese (casi olímpico) desprecio a los dos convenios, el flujode inversiones extranjeras hacia nuestro país no ha disminuído. Lo anterior obedece a la flexibilización de lanormatividad regulatoria de la inversión extranjera y a la nueva actitud del gobierno en dicho ámbito en elTratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). Este último instrumento contiene un capítulo (elXI) relativo a la Inversión, y que se aplica a las medidas que adopte o mantenga cualquiera de las tres Partesrelativas a inversiones de una de ellas o de inversionistas de una Parte en el territorio de otra. El Capítulo XI estádividido en dos Secciones, la A, que incluye todas las disposiciones que conceden las garantías básicas a losinversionistas de la otra Parte (trato nacional, trato de nación más favorecida, nivel mínimo de trato, requisitos dedesempeño, transferencias, expropiaciones y compensación, etc.), y la B, que está referida a la solución decontroversias que puedan surgir entre una Parte y un inversionista de otra Parte.Con posterioridad a la entrada en vigor del TLCAN, el gobierno de México ha suscrito y ratificado siete nuevostratados de libre comercio (TCLs) y dos Acuerdos con la Comunidad Europea (CE) -que pudieran asemejarse alos instrumentos tradicionales de libre comercio- en los cuales, con excepción del TLC celebrado con Israel y delos dos Acuerdos con la CE, se inserta un capítulo relativo a inversiones que sigue muy de cerca los parámetrosdel Capítulo XI del TLCAN.La razón subyacente para incluír una normatividad favorable a la recepción de la inversión extranjera en los TLCsy Acuerdos celebrados por México y en vigencia desde 1994, obedece a las nuevas tendencias a nivel mundial entorno a los beneficios de aquella en el desarrollo económico.2.- Las nuevas tendencias en política de inversiones extranjeras.Como efecto de la creciente interdependencia comercial y de la globalización económica, bajo el impulso dirigidohacia la obtención de mejores niveles de vida y bienestar económico en los países de menor desarrollo, el enfoquepolítico-jurídico hacia la recepción de la inversión extranjera, incluyendo la transferencia de tecnología, ha tenidoun cambio notable. La actitud defensiva y de recelo que en esta materia permeó la década de los años setenta, seha modificado. La insuficiencia del ahorro interno para mejorar la infraestructura productiva ha propiciado labúsqueda de capitales y tecnologías del exterior que complementen los recursos domésticos. En esa demanda ha10

REVISTA PAUTA No. 32No existe un texto estandar o modelo único en estos acuerdos. Es cierto que muchos de los paísestradicionalmente clasificados como lugar de origen de la inversión, han elaborado ya un prototipo de articuladoque someten a la consideración del Estado a donde se proyecta realizar la inversión. Sin embargo, el textosugerido queda siempre sujeto a la negociación entre las partes. Es cierto también que el poder de negociación,dependiendo del desequilibrio de fuerzas entre los contratantes, se incline en favor del Estado del inversor.Con independencia de esta situación fáctica, debe reconocerse que muchas de las bases esenciales en este tipo deinstrumentos forman ya parte del derecho internacional consuetudinario y no son ni siquiera negociables. Así, porejemplo, el otorgamiento al inversionista extranjero del mismo trato jurídico que se concede a los inversionistasnacionales, o a los de un tercer Estado (con ciertas excepciones), el pago de una indemnización apropiada en elcaso de expropiaciones o medidas equiparables, la libre transferencia de los haberes líquidos al país de origen, lasolución de controversias entre el Estado receptor y el inversionista a través de mecanismos neutrales, como elarbitraje, son ya conceptos aceptados como bases mínimas de entendimiento. Podrán existir matices en sureglamentación ad hoc, pero siempre se localizarán en el texto final.La nomenclatura del propio instrumento bilateral es variable. Algunos de ellos son denominados "tratados", otros"convenios" y los demás "acuerdos". Sin perjuicio de la autonomía constitucional de los Estados Parte para someterel instrumento a la ratificación o aceptación del órgano competente de su Poder Legislativo (Congreso,Parlamento, Senado), nos parece que con independencia del nombre que se le dé al instrumento el mismo quedaincluído dentro de la denominación de "tratado" que emplea la Convención de Viena sobre el Derecho de losTratados, o sea un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derechointernacional, cualquiera que sea su denominación particular.En lo que respecta al título del instrumento bilateral, existen ligeras variantes en el encabezado, pero todoscoiciden en llamarlos "para el (fomento), (estímulo) o (promoción) y protección recíproca de la inversión". Queda claroque el objetivo de los gobiernos contratantes es doble: el estimular el flujo recíproco de las inversiones y elotorgarles la necesaria protección en uno y otro territorio.En lo que respecta a las Partes Contratantes se ha mencionado ya que normalmente una de ellas es representadapor el gobierno de un país con una economía de mayor desarrollo y la otra por el gobierno de un Estado receptorque tiene un grado de desarrollo inferior y que requiere de dichos flujos de inversión. Lo anterior es solo unageneralización, pues los acuerdos pueden signarse entre Estados de desarrollo equivalente, sin olvidar que elcrecimiento económico no es estático y que un país "importador" de inversiones puede convertirse con el tiempoen uno de "exportación" de capitales y tecnología.En lo atinente a la redacción estructural del instrumento, la mayor parte de ellos consta de breves "considerandos" yen otros (no en los celebrados por México) de un Preámbulo en el que las Partes Contratantes exponen losobjetivos o finalidades de acuerdo, con secuencia de artículos que contienen la regulación internacional de suentendimiento y Capítulos específicos para la solución de controversias entre las Partes Contratantes o entre elEstado Receptor y el inversionista de la otra Parte. En muchos casos, después de la firma de los funcionariosplenipotenciarios, existe un Anexo, un Protocolo Adicional o un Apéndice firmados también por losrepresentantes de Estados Parte, donde se establecen tales mecanismos y aclaran conceptos vertidos en ciertosartículos del texto, se acuerdan excepciones concretas o se establecen plazos o temporalidades para el disfrute deciertos derechos. Dichos protocolos, apéndices y anexos forman parte integrante del tratado.Por último, los tratados bilaterales para la promoción y protección recíproca de inversiones no deben confundirsecon otros acuerdos similares, entre otros aquellos que se suscriben sobre la cooperación económica y comercial,para la formación de empresas binacionales, o bien con aquellos acuerdos ejecutivos de incentivo a la inversión,propios al marco procedimental estadounidense, dentro del programa de dicho gobierno para asegurar a losinversionistas contra pérdidas que puedan sufrir por riesgos no-comerciales, programas que han sidoadministrados desde hace más de veinte años por la Overseas Private Investment Corporation (OPIC) y a Nivelmultilateral por el Organismo Multilateral de Garantía a las Inversiones (MIGA).5.- Disposiciones Generales contenidas en los APPRIs.5.1 Definiciones.12

REVISTA PAUTA No. 32Todos y cada uno de los trece Acuerdos aprobados por el Senado de la República se inician con un artículo quedefinen diversos términos esenciales en el instrumento y le otorgan su significado. Dichos términos sonusualmente "inversión", "rentas", "inversionista", "territorio" y "nacional".Es importante precisar lo que se designa por cada una de estas voces, ya que de su significado se desprendenconsecuencias en cuanto al tratamiento que se concede a las inversiones que se realizan en los territorios deambas Partes Contratantes.5.2 Ambito de aplicación.En dos de los APPRIs ya promulgados se hace referencia a "las medidas que adopte o mantenga una Partecontratante relativas a las inversiones de la otra Parte Contratante. . . . . . realizadas en el territorio de la otra". Enel Acuerdo con Argentina se destaca que las disposiciones del mismo prevalecerán sobre cualquier normaincompatible que pudiere existir en las legislaciones internas de las Partes. El Acuerdo con Francia interpreta elámbito de su aplicación para concretar las inversiones cubiertas por el mismo a las ya realizadas o por llevarse acabo después de la entrada en vigor del instrumento.En cuanto al ámbito territorial ambos acuerdos precisan los límites geográficos de su aplicación, incluyendo laszonas marítimas.5.3 Promoción y Protección.Cada Parte promoverá y alentará dentro de su territorio, en la medida de lo posible, las inversiones realizadas porlos inversionistas de la otra, y admitirá dichas inversiones de conformidad con sus leyes y reglamentos; además,deberá otorgarles un trato justo y equitativo, así como plena protección y seguridad.Las Partes Contratantes podrán elaborar documentos que propicien la inversión, informando a la otra Parte lasoportunidades de inversión, la normatividad que regule dicha materia y las estadísticas existentes en tal área.Asimismo, aceptar que las controversias que pudieran surgir por el posible incumplimiento de dichas obligacionesserán solucionadas de conformidad con lo dispuesto en el APPRI.5.4 Trato Nacional y de Nación más Favorecida.Si bien es cierto que el tratamiento que debe otorgarse a las inversiones realizadas por los nacionales de una Parteen el territorio de la otra ha ido variando en su contexto, prácticamente todos los autores coinciden en que dichotrato debe ser justo y equitativo. Asimismo, en que dicho tratamiento en ningún caso deberá ser menos favorableal concedido por cada Parte a las inversiones de sus propios nacionales o al otorgado a las realizadas pornacionales de un tercer Estado. Sólo se exceptúan, en el caso de este segundo supuesto, aquellas ventajasespeciales concedidas en el marco de un acuerdo internacional específico.5.5 Expropiación e Indemnización.Todos los APPRIs coinciden en que ninguna de las Partes signatarias de los mismos, podrá nacionalizar, niexpropiar, directa o indirectamente una inversión foránea hecha en su territorio, salvo que sea por causa deutilidad pública, sobre bases no discriminatorias, con apego al principio de legalidad y mediante indemnización.Esta última deberá ser al valor de mercado, sin demora y pagada en una divisa de libre convertibilidad, librementetransferible.5.6 Pérdidas por guerra o conflicto armado.La mayor parte de los Acuerdos se incluye un dispositivo que otorga a los inversionistas que hayan sufridopérdidas derivadas de guerra o de cualquier otro conflicto armado que ocurra en su territorio, un trato13

REVISTA PAUTA No. 32compensatorio que no será menos favorable que aquel que la Parte afectada conceda a sus propios nacionales o aaquellos de la nación más favorecida.5.7 Libre transfarencia de fondos.Uno de los derechos de los inversionistas, presente en todos los APPRIs, es el garantizarles la libre transferencia,dentro y fuera del territorio de la Parte receptora, de su capital, productos derivados, intereses, dividendos, rentas,regalías, indemnizaciones, etc. En tal virtud, las transferencias se realizarán sin demora, en divisas de libreconvertibilidad y al tipo de cambio vigente en el mercado.Algunos de los Acuerdos preven que en caso de desequilibrio fundamental de la balanza de pagos, la transferenciapodrá ser temporalmente suspendida o sujetarse a ciertas modalidades.5.8 Subrogación.Si una Parte Contratante (o una agencia designada por ella) realizara un pago a favor del inversionista en virtud deuna garantía o seguro que había obtenido en contra de riesgos no comerciales en el territorio de la Parte receptorade la inversión, ésta última reconocerá la cesión de cualquier derecho o reclamación del inversionista en favor dela primera Parte o su agencia. Dicho en otras palabras, se subrogarían en los derechos del inversionista asegurado.No obstante lo anterior, en caso de controversia, solamente el inversionista afectado, o la agencia (si estáconstituída conforme a derecho privado), podrán participar en procedimientos ante un tribunal nacional osometer el caso al arbitraje internacional de conformidad con el Acuerdo.6.- Solución de controversias.En los textos de los APPRIs promulgados más recientemente en el Diario Oficial se contiene un Capítulo (Dos)intitulado "Solución de Controversias", que está dividido en dos Secciones: la Primera referida a la Solución deControversias entre una Parte Contratante y un Inversionista de la otra Parte Contratante y la Segunda a Solución deControversias entre las Partes Contratantes.Los Decretos Promulgatorios de los otros Acuerdos, sin establecer esta convergencia, regulan en su texto losmecanismos para la solución de los diferendos en forma separada. En los APPRIs promulgados con anterioridada los que se indican en la nota 25 , los procedimientos referidos a las controversias que se suscitan entre Estadoreceptor e inversionista, se norman en un Protocolo en un Anexo o en un Apéndice que forman parte integral delAPPRI.6.1 Solución de controversias entre una Parte Contratante y un Inversionista de la otra Parte Contratante.Cuando una controversia no sea factible de resolverse a través de negociación o consulta, el inversionista podráelegir el someter la misma a resolución de cualquiera de las siguientes vías:a) los tribunales jurisdiccionales competentes o tribunales administra- tivos del Estado receptor;b) a cualquier procedimiento de solución de controversias previamente acordado.c) al arbitraje, de conformidad con las Reglas de:i) El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otrosEstados (el Centro de CIADI), cuando las dos Partes Contratantes --la del Estado receptor y la del inversionista--son Partes del CIADI;ii) del Mecanismo Complementario del CIADI, si sólo una de las Partes involucradas en la controversia, pero noambas son Parte del CIADI;iii) de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)14

REVISTA PAUTA No. 32Los propios Acuerdos establecen los períodos de tiempo para someter la controversia al arbitraje y de lanotificación escrita indicando la intención del inversionista reclamante para someter la resolución al arbitraje.Los APPRIs más recientemente promulgados establecen la normativi-dad relativa al consentimiento parasometerse al arbitraje internacional, a la integración del tribunal arbitral, a los procedimientos de acumulación dereclamaciones, al lugar donde debe llevarse a cabo el arbitraje, al derecho aplicable, las formas de rendir los laudosy de su ejecución. Se deja claro que los laudos son definitivos y obligatorios y que los mismos no podráncondenar al pago de daños punitivos. Un inversionista podrá recurrir a la ejecución forzosa del laudo conforme alConvenio del CIADI o a la Convención de Nueva York.6.2 Solución de Controversias entre las Partes Contratantes.La Segunda Sección del Capítulo genérico en materia de Solución de Controversias está referido a las que seoriginan entre las mismas Partes Contratantes. En términos generales viene a normar las diferencias que surgenentre ellas sobre la interpretación o aplicación del Acuerdo. En la medida de lo posible deberán ser dirimidas através de consultas o conciliación.Si no se obtiene un acuerdo en las negociaciones, la controversia se someterá a la decisión de un tribunal arbitral;éste se constituirá mediante el nombramiento de un miembro designado por cada Parte y el tercero (que actuarácomo Presidente), por consenso de los árbitros nominados por las Partes. En caso de no hacerse losnombramientos en los plazos previstos en el Acuerdo, se invitará al Presidente la Corte Internacional de Justiciapara que los realice. El tribunal arbitral resolverá la controversia de conformidad con el APPRI y las reglas yprincipios de derecho internacional.También se establece que el procedimiento establecido en esta Sección no podrá seguirse por ninguna de lasPartes cuando la controversia es relativa a la violación de los derechos de un inversionista y la cual se sometió alprocedimiento previsto en la Sección Primera, a menos que la Parte condenada en el laudo dictado no lo hayaacatado. En tal supuesto la Parte afectada por el incumplimiento podrá solicitar la formación del tribunal arbitralcontemplado en la Segunda Sección. En esa hipótesis el tribunal podrá ordenar:a) una declaración en el sentido de que el desacato del laudo definitivo está en contravención con las obligacionesde la Parte que incumple con el Acuerdo;b) solicitar o "recomendar" que dicha Parte acate el laudo dictado.7.- Disposiciones Finales en los APPRIs.7.1 Ambito de aplicación.En casi todos ellos encontramos una disposición relacionada con el ámbito de aplicación. Normalmente seconviene en que el Acuerdo deberá aplicarse a todas las inversiones hechas por inversionistas de cualquiera de lasPartes en el territorio de la otra, realizadas antes o después de su entrada en vigor. Sin embargo, también seestablece que no se aplicará a ninguna controversia que hubiere surgido antes de su vigencia o a reclamacionesque hubieren sido resueltas con anterioridad a ella.7.2 Aplicación de otras Reglas.Los Acuerdos más recientemente promulgados previenen que si las disposiciones legales de cualquiera de lasPartes o las obligaciones derivadas del derecho internacional (existentes en el presente o establecidas en losucesivo), contienen una regulación general o específica que otorgue a las inversiones un trato más favorable alprevisto en el APPRI, dichas disposiciones deberán prevalecer en la medida que sean más favorable alinversionista.7.3 Consultas y Enmiendas15

REVISTA PAUTA No. 32Se establece que las Partes realizarán entre sí consultas periódicas con el propósito de aclarar cualquier materiarelacionada con la interpretación y aplicación del Acuerdo, en el lugar y momento acordados a través de canalesdiplomáticos. Asimismo y en cualquier momento después de su entrada en vigor las disposiciones del Acuerdopodrán ser modificadas. Dichas modificaciones entrarán en vigor cuando los requisitos constitucionales se hayancumplido.7.4 Entrada en vigor, duración y terminación.Las Partes Contratantes deberán notificarse entre sí el cumplimiento de los requisitos constitucionales para laentrada en vigor del APPRI. Este último entrará en vigor --respecto de ellas-- treinta días después de la fecha enque se reciba la última notificación. Este intercambio se conoce como Canje de Notas y en México precede alDecreto Promulgatorio. Los APPRIs firmados por México y los gobiernos de otros países cuya lengua oficial noes el castellano, se hacen en el idioma oficial de dicha nación y en español, siendo ambos textos auténticos; enalgunos casos, además de ambas versiones, se firma otra en inglés, estipulándose que en caso de divergencia en lainterpretación prevalecerá el texto en inglés.Los APPRIs tienen un período normal de duración de diez años, plazo que se prorrogará (reconducción) hastaque cualquiera de las Partes Contratantes notifique por escrito a la otra su intención de darlo por terminado. Elaviso de terminación se hará efectivo un año después de la fecha de notificación. Sin embargo las inversionesrealizadas con anterioridad al aviso de terminación seguirán gozando de la protección acordada en el Acuerdo pordiez años o más años.7.5 Protocolo.Algunos de los APPRIs contienen un Protocolo o intercambio de notas, por el cual los representantes acreditadosde las Partes convienen en adicionar, interpretar o delimitar algunos de los artículos o conceptos incluídos en elAcuerdo, permitiendo así a los plenipotenciarios cierta capacidad de negociación después de haberse firmado elAcuerdo.8.- Ultimas Reflexiones.1.- Ante la creciente interdependencia comercial a nivel regional y universal, inderdependencia que se proyectahacia una globalización de la economía, se requiere de un mayor flujo de inversiones y tecnología entre todos lospaíses del orbe. Ante el fracaso de las economías centralmente planificadas es imprescindible impulsar laseconomías de mercado, la libre concurrencia, el desarrollo del sector privado y la competencia abierta, todo elloen beneficio del bienestar social y del mejoramiento en el nivel de vida.Debe tomarse conciencia de que con esta nueva tendencia la política de inversiones extranjeras ha tomado otrogiro. Existe ahora un clima de mayor apertura para atraer recursos del exterior y complementar el ahorro interno.La mayor parte de los países en vías de desarrollo trata de alentar y promover el flujo de capitales en inversionesdirectas o indirectas. El concepto mismo se ha despolitizado. Como resultado de todo lo anterior se hapropiciado una fuerte competitividad entre los países receptores. Aquellos que ofrecen un marco de seguridadjurídica a los potenciales inversionistas reciben mayores flujos.2.- Este marco de certeza legal se descompone en tres vertientes. La primera sería su regulación doméstica; lasegunda su adhesión a convenciones multilaterales (CIADI, MIGA y otras ) y la tercera la celebración deAcuerdos bilaterales para la promoción y protección recíproca de las inversiones.Es claro que ninguna de estas vertientes, por sí misma o en conjunto, será una panacea para el flujo de lainversión. Existen otros factores metajurídicos que son determinantes en la selección del inversor y que escapanal ámbito de este estudio. Sin embargo, otros factores socio-económicos deben encuadrarse en el debido marcolegal y en el imperio del derecho.Del análisis hecho en este estudio puede observarse que (salvo diferencias de detalle), todos los APPRIs suscritospor México observan un corte análogo. Su principal acierto es que no definen cual es la Parte Contratante de16

REVISTA PAUTA No. 32donde provienen las inversiones, ni cual es la receptora de ellas. La promoción y la protección de la inversión esrecíproca. Se respeta el derecho soberano de cada país para regular los aportes de capital y tecnología queprovengan de fuera o fluyan al territorio de cualquiera de las Partes sobre bases de paralelismo.3.- El Gobierno de México, después de muchos años de indiferencia hacia estos Acuerdos bilaterales, finalmentelos ha acogido. Sin adherir todavía a los convenios multilaterales con propósitos similares, se ha percatado que losobjetivos visualizados en el Capítulo XI del TLCAN en materia de Inversión --incluído también en los otrostratados de libre comercio que ha suscrito a partir de 1994-- pueden lograrse a través de los APPRIs a nivelinternacional. Sea bienvenida esta corriente de apertura para complementar el ahorro interno, aumentar laproductividad y crear empleos; que todo ello propicie el desarrollo económico de las Partes Contratantes y untrato justo y equitativo a las inversiones que se realicen en sus respectivos territorios.ACUERDOS PARA LA PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES(APPRIs) CELEBRADOS ENTRE MEXICO Y DIVERSOS PAISES.FECHA Y LUGAR DECRETO A DECRETO DE FIRMA APROBATORIO PROMULGATORIO POR ELSENADO TEXTO1.- Reino de España México, D.F. 22 Junio,1995 D.O. 20 Dic, 1995 D.O. 19 Marzo,19972.- Confederación Suiza México, D.F. 10 Julio,1995 D.O. 20 Dic, 19953.- República Argentina Buenos Aires, 13 Nov. 1996 D.O. 30 Oct, 1997 D.O. 28 Agosto,19984.- Reino de Países Bajos México, D.F. 13 Mayo,1998 D.O. 16 Feb, 1999 D.O. 10 Julio, 20005.- República Austria Viena, 29 Jun. 1998 D.O. 16 Feb, 1999 D.O. 23 Marzo, 20016.-República Federal Alemania México, D.F. 25 Agosto,1998 D.O. 16 Feb., 1999 D.O. 20 Marzo, 20017.- Unión Económica Belgo-Luxemburguesa México, D.F. 27 Agosto, 1998 D.O. 16 Febrero, 19998.- República Francesa México, D.F. 12 Noviembre,1998.D.O. 23 Agosto,2000 D.O. 30 Nov. 20009.- República de Finlandia México, D.F. 22 Febrero,1999 D.O. 10 Julio, 2000 D.O. 30 Nov. 200010.- Reino de Dinamarca México, D.F. 13 Abril,2000 D.O. 12 Julio, 2000 D.O. 30 Nov. 200011.- República Oriental del Uruguay Montevideo, 30 Junio, 1999 D.O. 1 Marzo, 200012.- República Portuguesa México, D.F. 11 Nov. 1999 D.O. 12 Julio, 2000 D.O. 8 Enero, 200013.- República Italiana Roma, 24, Nov. 1999 D.O. 10 Julio, 200017

REVISTA PAUTA No. 32ARBITRAJE EN LINEA: PROBLEMAS Y SOLUCIONESPor: Lic. Alejandro Ogarrio Ramírez EspañaA la luz de los avances tecnológicos relacionados con el comercio electrónico, así como de la gran cantidad detransacciones que se llevan a cabo diariamente a través del internet, es necesario analizar si el arbitraje que se llevaa cabo utilizando dichos medios electrónicos es válido de conformidad con las leyes nacionales y los diversostratados internacionales, siendo el más representativo la Convención de las Naciones Unidas sobre elreconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras (Convención de Nueva York 1958).Algunas de las cuestiones que deben analizarse son las siguientes:1.- ¿El acuerdo de arbitraje formado por medios electrónicos, satisface los requisitos formales de la Convenciónde Nueva York?2.- ¿Pueden utilizarse medios electrónicos para llevar a cabo los procedimientos arbitrales? En ese caso ¿cuál debede considerarse el lugar del arbitraje?3.- ¿Pueden los árbitros llevar a cabo sus deliberaciones a través de medios electrónicos, y no en reunionespersonales?4.- ¿Puede el laudo ser emitido en forma electrónica?I.- Un acuerdo de arbitraje puede ser formalizado por medios electrónicosa).- Intercambio de mensajes a través del correo electrónico.Es indudable que el arbitraje en línea puede ser muy ventajoso en comparación con los procedimientos arbitralesordinarios. Las partes no tendrían que viajar hacia el lugar en que se encuentre ubicado un tribunal arbitral, y elprocedimiento podría ser mucho más rápido, pues tanto los documentos como las pruebas podrían serintercambiados casi instantáneamente a través del correo electrónico.El artículo II (2) de la Convención de Nueva York, al referirse al acuerdo de arbitraje, establece que: "la expresiónacuerdo por escrito denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o en un compromiso firmadospor las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas".La Ley Modelo de UNCITRAL sobre arbitraje, de fecha 21 de junio de 1985 establece en su artículo 7 (2) que elacuerdo de arbitraje se deberá consignar por escrito. Sin embargo también establece que deberá consignarse "endocumento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telex, telegramas, facsímil u otros medios detelecomunicación que dejen constancia del acuerdo...". En vista de lo anterior podría concluirse que, de acuerdocon la Ley Modelo de UNCITRAL un acuerdo de arbitraje puede ser formalizado en forma electrónica, siempre ycuando pueda proporcionarse la evidencia de dicho acuerdo de arbitraje.Por las razones anteriores tal vez debe llevarse a cabo una reflexión sobre lo que se considera como un "acuerdopor escrito" para efectos de la aplicación de la Convención de Nueva York.No debemos olvidar que en un procedimiento arbitral existen por lo menos cuatro momentos en los que puedeanalizarse la validez del acuerdo arbitral:1.- Cuando el juez ante quien se somete un juicio deba determinar si el acuerdo arbitral es nulo, o ineficaz, antesde decidir si remite a las partes al arbitraje o no (Código de Comercio artículo 1424).2.- En el momento en el que el tribunal arbitral decida sobre su propia competencia, incluyendo las excepcionesrelativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje (Código de Comercio artículo 1432).18

REVISTA PAUTA No. 323.- Cuando un juez analice la demanda de nulidad de un laudo, y la parte que intente la acción le pruebe que elacuerdo arbitral no es válido en virtud de la ley a que las partes lo hayan sometido (Código de Comercio artículo1457.I.a).4.- Al momento en que un juez deba resolver sobre denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral,cualquiera que sea el país en que se hubiere dictado, cuando la parte contra la cual se invoca el laudo pruebe queel acuerdo no es válido en virtud de la ley que le es aplicable (Código de Comercio artículo 1462.I.a).Generalmente es aceptado que la expresión del artículo II (2) de la Convención de Nueva York debe ser objetode una interpretación liberal, de modo que incluya otros medios de comunicación, en particular el telex y eltelefax. La misma interpretación teleológica podría ampliarse para que comprendiera el correo electrónico. Sedebe tomar en cuenta que en 1958, cuando se redactó la Convención de Nueva York, no existían una granvariedad de los medios actuales de comunicación. Por otra parte la interpretación liberal a que antes hemos hechoreferencia también estaría en consonancia con la decisión adoptada por la CNUDMI (UNCITRAL) cuandoaprobó su Ley Modelo sobre Comercio Electrónico junto con la guía para su incorporación al derecho interno enel año de 1996. En esa guía, que se redactó teniendo en cuenta la Convención de Nueva York y otrosinstrumentos internacionales, se menciona en su párrafo 5, que:"La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico puede resultar un valioso instrumento para interpretar ciertosconvenios y otros instrumentos internacionales existentes que impongan de hecho algunos obstáculos al empleodel comercio electrónico, al prescribir, por ejemplo que se han de consignar por escrito ciertos documentos ocláusulas contractuales. Caso de adoptarse la Ley Modelo como regla de interpretación al respecto, los Estadospartes en esos instrumentos internacionales dispondrían de un medio para reconocer la validez del comercioelectrónico sin necesidad de tener que negociar un protocolo para cada uno de estos instrumentos internacionalesen particular."En los trabajos que actualmente está llevando a cabo la UNCITRAL sobre los aspectos jurídicos de la formaescrita del acuerdo de arbitraje, se ha hecho notar que se han formulado repetidamente observaciones en elsentido de que muchos tratados que regulan el comercio internacional no recogen de manera satisfactoria larealidad del comercio electrónico, y que en el marco de esos tratados, los mensajes electrónicos siguen siendoposiblemente inaceptables como medios legales de comunicación. En vista de lo anterior la Comisión de lasNaciones Unidas para Europa aprobó una recomendación para que la "CNUDMI (UNCITRAL) considere lasmedidas necesarias para garantizar que toda referencia a "escritos", "firmas" y "documentos" en las Convencionesy los acuerdos relativos al comercio internacional, abarque la utilización de equivalentes electrónicos."Tomando en cuenta la redacción de la Convención de Nueva York es difícil desde un punto de vista técnico veruna gran diferencia entre los telegramas, el telex, faxes y correo electrónico, a no ser por los efectos de prueba,que fácilmente podrían resolverse adoptando las siguientes medidas por parte del emisor y del receptor:1.- Verificar el contenido del correo electrónico, y que realmente proviene de la parte que manifiesta haberloenviado. De conformidad con la tecnología en computadoras, al día de hoy tal vez sea más fácil falsificar unacarta o un telefax que un correo electrónico.2.- Mantener copias impresas de los correos electrónicos que hayan sido enviados y recibidos en relación con losarbitrajes. Con lo anterior podría comprobarse que no ocurrieron errores en la transmisión.3.- Solicitar siempre y en forma sistemática que quien recibe un correo electrónico confirme expresamente larecepción del mensaje. Con lo anterior se puede tener la misma confianza que con el acuse de recibo de un correocertificado.Si los procedimientos de operación son adecuadamente implementados el correo electrónico puede constituir unaconstancia tan confiable como las cartas o documentos descritos.19

REVISTA PAUTA No. 32En la tecnología para telegramas, telex, faxes y correo electrónico, un mensaje se convierte a un formato digital,se transmite en una red de telecomunicación, y se convierte a una forma que sea posible de leer. La únicadiferencia en el punto de recepción es que los telegramas, los telex y los faxes siempre se reciben impresosmientras que el correo electrónico únicamente se imprime si el receptor así lo desea.Una diferencia en la transmisión es que el fax siempre proviene de un escrito convencional, a diferencia delcorreo electrónico, del telegrama y del telex. Pero las diferencias en tecnología no son lo suficientementeimportantes como para llevar a cabo una diferenciación en la aceptación del acuerdo de arbitraje según lo prevé laConvención de Nueva York.Podemos concluir que aun cuando muchos tribunales en el mundo no estén familiarizados con la operación delcorreo electrónico, no cabe duda que dichos mensajes electrónicos son admisibles como prueba y los acuerdosde arbitraje son válidos. Sin embargo deben de tomarse precauciones para satisfacer las reglas procesales quereconozcan la validez de dichas pruebas.El Código Civil Federal ya establece en su artículo 1803 que el consentimiento puede ser expreso cuando lavoluntad se manifiesta "... por medios electrónicos, ópticos, o por cualquier otra tecnología, o por signosinequívocos". El artículo 210-A del Código Federal de Procedimientos Civiles "reconoce como prueba lainformación generada o comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos, o en cualquier otra tecnología".Ya la legislación mexicana establece que son admisibles como medios de prueba todos aquellos elementos quepuedan producir convicción en el ánimo del juzgador acerca de los hechos controvertidos o dudosos y enconsecuencia serán tomados como pruebas, entre otros, las fotografías, facsímiles, cintas cinematográficas, devideos, de sonido, mensajes de datos,... y en general cualquier otro similar u objeto que sirva para averiguar laverdad. Se reconoce como prueba los mensajes de datos y para valorar la fuerza probatoria de dichos mensajes seestimará primordialmente la fiabilidad del método en que haya sido generada, archivada, comunicada oconservada y, en su caso, si es posible atribuir a las personas obligadas el contenido de la información relativa yser accesible para su ulterior consulta (artículos 93, 1205 y 1298-A del Código de Comercio).b).- Aceptación de una oferta en internet.¿Qué ocurre cuando un sitio de internet contiene una oferta y esta oferta a su vez se refiere a términos ycondiciones conteniendo un acuerdo de arbitraje? Para entender esta situación es necesario revisar el flujo deinformación que fluye cuando la oferta es realizada por el vendedor y aceptada por comprador. Los datos queconstituyen la oferta son almacenadas en la computadora del vendedor y transmitidas a través de una red detelecomunicaciones a la computadora del comprador en donde, por lo menos temporalmente son almacenadas.Cuando el comprador acepta la oferta, se perfecciona una transmisión de información del comprador hacia elvendedor. Esto es análogo a la transmisión que ocurre cuando un correo electrónico es enviado, pero la únicadiferencia es que el receptor inicia la transmisión en la www o sea la world wide web o internet, mientras que enel correo electrónico se inicia la transmisión por parte del emisor. Esa diferencia no es relevante en la validez delintercambio de información.Aun cuando la información en internet puede ser estructurada y presentada en diferentes maneras, una oferta deventa deberá incluir alguna información para indicar claramente la aceptación del comprador y para que dichainformación sea transmitida al vendedor. Típicamente en la oferta que se presenta en una forma electrónica, elcomprador completa ciertos renglones dejados en blanco y transmite su aceptación por vía electrónica.Podemos considerar que en este caso ha habido un intercambio de información que es semejante a la que ocurrecuando se intercambian faxes o correos electrónicos. Si la oferta del vendedor contenía una cláusula arbitral, oalguna remisión a una cláusula arbitral podemos considerar que se ha formado el acuerdo de arbitraje deconformidad con el artículo II (2) de la Convención de Nueva York siempre y cuando la parte de la oferta que seaaceptada, haga referencia en forma clara y precisa a la existencia del acuerdo de arbitraje. De no hacerse de estamanera se corre el riesgo de que el comprador pudiese manifestar que no hubo un consentimiento otorgado porsu parte. En los casos en que una de las partes sea un consumidor es de esperarse que la validez del acuerdo alarbitraje sea analizado con criterios muy rigoristas y no liberales, pues no podemos olvidar que el arbitraje20

REVISTA PAUTA No. 32únicamente se inicia por el consentimiento de las partes, las que, al haberse sometido a ese método de resoluciónde sus controversias, están renunciando al derecho que tienen de acudir a los tribunales ordinarios en búsquedade justicia.II.- Utilización de medios electrónicos para llevar a cabo el procedimiento arbitralLas partes en un arbitraje tienen la libertad para convenir el uso de medios electrónicos en el desarrollo delprocedimiento arbitral, o para la exclusión de dicho uso. Esto deriva del concepto fundamental de autonomía dela voluntad de las partes la cual se encuentra expresamente reconocida en muchas leyes de arbitraje. Si las partesno mencionan nada al respecto, el tribunal arbitral puede convenir en el uso de medios electrónicos, siempre ycuando esa decisión no dé lugar a una situación en la que una de las partes se encuentre en la imposibilidad detener acceso a la información. Por ejemplo, no sería aceptable el imponer la transmisión de documentos por víade CD-ROM si una de las partes expresa que no tiene la capacidad para leer dicho CD-ROM. En muchos casosse han utilizado sistemas de videoconferencia para tomar la declaración de los testigos, principalmente en casosde arbitraje internacional. El uso de los medios electrónicos debe de ser documentado en forma apropiada yformalizado en las órdenes procesales que dicte el tribunal arbitral.Un ejemplo de orden en este sentido dentro de un arbitraje CCI, podría ser la que dijera:"Forma de presentar los escritos y los documentos.En relación con la presentación de escritos y documentos se observarán las siguientes reglas.a).- Las partes deberán remitir un tanto de sus escritos, como sus anexos, a cada uno de sus árbitros, a la otraparte y a la Secretaría.b).- Para los efectos del cumplimiento de los términos, los escritos se podrán presentar por correo electrónico,seguido por un ejemplar firmado que deberá enviarse por courier, a más tardar dentro de los dos días siguientes ala fecha de remisión del correo electrónico. Si en los escritos que las partes remitan por correo electrónico hayreferencias a documentos de los que la otra parte no tenga copia, la remisión por correo electrónico deberá incluirlos archivos que contengan copia de estos documentos, o remitir una copia por fax, de tal manera que la partereceptora no vea menguada la oportunidad de presentar su caso en igualdad de condiciones.c).- Cuando se trate de términos de vencimiento común a las partes, éstos se podrán cumplir remitiendo elmensaje electrónico al tribunal el día del vencimiento. El día que siga al del vencimiento, deberán remitir sucomunicación por correo electrónico a la otra parte. La remisión por courier se hará en los términos del inciso b)de este apartado."Cuando el arbitraje se lleve a cabo de acuerdo con las reglas de una institución, como es el caso de la CámaraInternacional de Comercio, debe tenerse particular cuidado en identificar cuáles de las comunicaciones serequiere que se lleven a cabo "por escrito" de conformidad con dichas reglas. Así por ejemplo las reglas de laCámara de Comercio Internacional especifican que la mayoría de las comunicaciones entre las partes del tribunalarbitral deben de ser por escrito (ver artículo 3.1, 4.2 en relación con 3.1, 5.3 en relación con el 3.1, 7.2, 7.3, 11.1,12.3, 18.2 (el acta de misión debe de ser firmada) y 20.2. Las reglas de arbitraje de la UNCITRAL igualmenteutilizan el término "por escrito" en los artículos 18.1, 19.1 y 22.Habrá que analizar, en caso de arbitraje internacional, si el concepto de correo electrónico es igual a la expresión"por escrito" a que se refieren las reglas de una institución arbitral. No todos los tribunales del mundo estarándispuestos a aceptar en forma absoluta que el término "por escrito" sea aplicable a los correos electrónicos. Si enlas reglas de arbitraje aplicables se exigiera el requisito de "por escrito", se sugiere la conveniencia de que laspartes expresamente convengan en que dichas referencias al término "por escrito" quedan sin efecto aplicando ensu lugar el correo electrónico. De no hacerlo de esta manera podría correrse el riesgo de que al momento de laejecución del laudo, el juez pudiese aceptar el argumento en el sentido de que, como las reglas de arbitrajeaplicables se consideran el acuerdo entre las partes, al no haber sido respetadas íntegramente, se tienen porvioladas las reglas del procedimiento y en consecuencia procedería la negativa a la ejecución del laudo en los21

REVISTA PAUTA No. 32términos del artículo V (1) (d) de la Convención de Nueva York que, al igual que nuestro Código de Comercio,artículo 1462, I, d establece como una causa para denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral elhecho de que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado al acuerdocelebrado entre las partes.En el caso del arbitraje en línea también puede surgir el problema con respecto a la identificación del lugar delarbitraje. En realidad el lugar físico en que se lleven a cabo las audiencias y los procedimientos de arbitraje, o laausencia de dicho lugar físico debe considerarse irrelevante, pues el lugar de arbitraje es o el elegido por las partes,o el elegido por los árbitros de acuerdo con las leyes y reglamentos de arbitraje aplicables. Como se ha expresadopor un tribunal: "el lugar del arbitraje es un concepto puramente legal, que tiene consecuencias importantes,principalmente en lo que se refiere a la jurisdicción de los tribunales nacionales en relación con las solicitudes deanulación, pero si el lugar del arbitraje depende de la voluntad de las partes no es un concepto físico en donde lasaudiencias se lleven a cabo, o el lugar en el que el laudo sea dictado, pues dichos lugares pueden variar deconformidad con lo que determinen los árbitros."En el caso del arbitraje en línea será muy difícil determinar cuál es el lugar del arbitraje, cuando las partes no lohayan convenido expresamente. Por otra parte la conexión en lo que se refiere a la elección de la ley aplicable alprocedimiento arbitral puede ser artificial, pues no puede considerarse como lugar de arbitraje el lugar delservidor a través del cual se haya llevado a cabo el arbitraje en línea, ya que es muy posible se haya utilizado másde un servidor en el arbitraje y que cada uno de dichos servidores se encuentren localizados en distintos lugaresdel planeta. Si el arbitraje en línea ha de considerarse como "deslocalizado" y "desnacionalizado" por su propianaturaleza, como algunos pretenden que ocurra, es indudable que los jueces nacionales tendrán mucha dificultadpara admitir dicho criterio, el cual es aparentemente incompatible con la Convención de Nueva York de 1958,que hace referencia, en defecto del acuerdo de las partes, a la ley aplicable al procedimiento arbitral, a lacomposición del tribunal arbitral y a la misma validez del acuerdo arbitral, como aquella ley del país donde se haefectuado el arbitraje.La solución menos compleja consiste en dejar a las partes libertad absoluta para determinar el lugar del arbitraje,aun cuando dicho lugar sea totalmente ficticio por llevarse todo el procedimiento "en línea".III.- Procedimiento arbitralEl artículo 3 (2) del Reglamento de Arbitraje de la CCI establece que las notificaciones o comunicaciones podránefectuarse además de por correo certificado, servicio de mensajería, telex, fax o telegrama, por cualquier otromedio de telecomunicación que provea prueba del envío. En consecuencia es posible para una parte el presentaruna demanda de arbitraje ante la Secretaría de la CCI en forma electrónica, e igualmente es posible para dichaSecretaría el notificar dicha demanda al demandado por vía electrónica.Por lo que se refiere al Acta de Misión, el artículo 18 (2) establece que debe ser firmada por las partes y por eltribunal arbitral, por lo que sería necesario un convenio expreso para que dicha Acta de Misión pueda serredactada y aceptada por las partes electrónicamente.La presentación de las partes de los escritos y documentos a que se refieren los artículos 20 y 22 del Reglamentode Arbitraje debe de ser aceptable en forma electrónica dado lo dispuesto por el mencionado artículo 3.2.No existe ninguna disposición que obligue al tribunal arbitral a llevar a cabo una audiencia razón por la que, conel consentimiento de las partes, el tribunal arbitral, si lo considera necesario, puede decidir que dicha audiencia selleve a cabo en forma de intercambios electrónicos. Sin embargo dichas audiencias en línea, pudiesen contravenirlo dispuesto por el artículo 21 del Reglamento que establece que el tribunal arbitral convocará a las partes conantelación razonable para que comparezcan ante él el día y en el lugar que determine.Se ha mencionado que las comunicaciones electrónicas pudieran dar lugar a violaciones a la confidencialidad delprocedimiento. ¿Acaso el hecho que algunos tipos de comunicaciones electrónicas no sean totalmente seguros,significa que no deben ser utilizados en procesos arbitrales? La respuesta es, que a menos de que las partes22

REVISTA PAUTA No. 32consideren que deban adoptarse algunas medidas de seguridad especialmente estrictas, no hay razón para dejar deutilizar el arbitraje en línea como consecuencia del supuesto peligro a la confidencialidad. A pesar de que lascomunicaciones en internet son por su propia naturaleza menos seguras que el correo, el fax o el teléfono, enrealidad es más fácil tener conocimiento de un mensaje tradicional en su punto de origen o de recepción, que elinterceptar una comunicación de internet.En lo que se refiere a la cuestión de si los árbitros deben de reunirse en forma personal para llevar a cabo susdeliberaciones, algunas sentencias judiciales han establecido que los árbitros pueden llevar a cabo susdeliberaciones por conducto de medios electrónicos, incluyendo el correo electrónico, siempre y cuando setomen algunas precauciones. La razón es fácil de entender, pues además de que es complicado en el arbitrajeinternacional el llevar a cabo muchas reuniones de distintas personas que viven en diferentes países, no existe unaforma específica que se imponga a los árbitros para que lleven a cabo sus deliberaciones.Sería recomendable, sin embargo, que los árbitros emitieran una orden procesal indicando que el laudo serádictado después de analizar un proyecto que haya sido circulado electrónicamente entre los propios árbitros.Dicha orden procesal tiene que ser clara para que no deje ninguna duda sobre su propósito. Como requisitos parala validez de dicho procedimiento tal vez sería necesario que: a) todos los árbitros estén de acuerdo sobre el usode los medios electrónicos; b) todos los árbitros participen en la discusión a menos de que alguno de los árbitrossea excluido de dicha deliberación ya sea por razones de salud o por rehusarse a participar en tal deliberación; c)las partes no hayan prohibido expresamente el uso de las deliberaciones por vía electrónica y; d) el convenio delos árbitros se encuentre debidamente documentado en una orden procesal. Igualmente cuando se trate de unaarbitraje institucional o se estén utilizando algunas reglas de arbitraje específicas, deberán de asegurarse losárbitros de que las reglas no prohiben la deliberación por medios electrónicos.IV.- Forma de los laudosLa Convención de Nueva York de 1958 establece en su artículo 4 que para obtener el reconocimiento y laejecución de un laudo la parte interesada deberá presentar junto con la demanda:a).- El original debidamente autenticado de la sentencia, o una copia de ese original que reúna las condicionesrequeridas para su autenticidad.Por otra parte la Ley Modelo de UNCITRAL en su artículo 31, al igual que nuestro Código de Comercio en suartículo 1448, establecen que el laudo se dictará por escrito y será firmado por el o los árbitros.En la forma en que se encuentran redactados dichos textos puede haber problemas ya que en la tecnologíaelectrónica no se hace ninguna distinción entre el original y una copia que reúna las condiciones requeridas parasu autenticidad. En vista de lo anterior y hasta que no haya una aceptación generalizada de las firmas electrónicas,lo más conveniente es que los árbitros (o la institución administradora del arbitraje) envíe a las partes los laudosdebidamente firmados y utilizando el correo tradicional. Para el futuro será necesario que las nuevas legislacionesle den el mismo valor a la firma electrónica que a la firma manuscrita. En relación con este punto tal vezpudiéramos encontrar la respuesta en el artículo 8 de la Ley Modelo de la CNUDMI (UNCITRAL) sobre correoelectrónico que expresamente menciona: 1.- Cuando la ley requiera que la información sea presentada yconservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos:a).- Si existe alguna garantía fidedigna de que se ha conservado la integridad de la información a partir delmomento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otraforma;b).- De requerirse que la información sea presentada, si dicha información puede ser mostrada a la persona a laque se deba presentar.23

REVISTA PAUTA No. 32Resulta difícil afirmar en general el que un juez pudiese aceptar un laudo transmitido como si fuese un original deldocumento que obra en la computadora. Sin embargo, el artículo 210-A del Código Federal de ProcedimientosCiviles establece, en su tercer párrafo que: "... Cuando la ley requiera que un documento sea conservado ypresentado en su forma original, ese requisito quedará satisfecho si se acredita que la información generada,comunicada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, se hamantenido íntegra e inalterada a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva yésta pueda ser accesible para su ulterior consulta."A la luz de esta disposición, en relación con el artículo 93 del Código de Comercio que establece que: "Cuando laley exija la forma escrita para los contratos y la firma de los documentos relativos, esos supuestos se tendrán porcumplidos tratándose de mensaje de datos siempre que éste sea atribuible a las personas obligadas y accesible parasu ulterior consulta", podemos afirmar que en México los tribunales cuentan con el apoyo legal para aceptar lavalidez tanto del acuerdo arbitral como del laudo elaborados por medios electrónicos. Es de esperarse que en unfuturo próximo se reforme el título de Comercio Electrónico de nuestro Código de Comercio, siguiendo elartículo 7 de la Ley Modelo de Comercio Electrónico de UNCITRAL para establecer que: "cuando la ley requierala firma de una persona, ese requisito quedará satisfecho en relación con un mensaje de datos: a) si se utiliza unmétodo para identificar a esa persona, y para indicar que esa persona aprueba la información que figura en elmensaje de datos".V.- ConclusiónEn la medida en que se tomen algunas precauciones adecuadas, los acuerdos de arbitraje pueden ser llevados acabo a través de medios electrónicos y los procedimientos arbitrales igualmente pueden ser llevados a cabo através de medios electrónicos dentro del marco de referencia de los tratados internacionales y de leyes nacionalesde arbitraje.Algunas de estas precauciones especiales que podrían mencionarse son las siguientes:1.- Encriptar los mensajes para mantener la confidencialidad, lo que significaría una precaución de tipo técnico.2.- Desde el punto de vista legal las partes podrían tomar la precaución de firmar un contrato en el queexpresamente reconozcan el valor probatorio de ciertas formas de firmas contenidas en la computadora, comopudiera ser por ejemplo un código confidencial.3.- Dentro de un proceso arbitral se podrían organizar ciertos aspectos, como por ejemplo, el que se acuse recibode los correos electrónicos intercambiados durante el procedimiento. Este acuse de recibo podría hacerse llegar ala institución arbitral, la que desempeñaría un papel importante al autentificar los mensajes enviados por laspartes.En la actualidad, y con objeto de tener mayor certeza jurídica sobre el arbitraje internacional en línea existen dosalternativas:1.- El modificar el texto de la Convención de Nueva York de 1958 para que permita en forma expresa lautilización de los medios electrónicos para la celebración del acuerdo de arbitraje, el desarrollo en elprocedimiento arbitral, y la emisión del laudo por el tribunal arbitral, lo cual sería sumamente difícil, puesimplicaría el poner de acuerdo a una gran cantidad de países que ya han ratificado la Convención de Nueva Yorken sus términos actuales.2.- Llevar a cabo un procedimiento internacional por virtud del cual, una institución como la CNUDMI(UNCITRAL) pudiese emitir una declaración en el sentido de que se recomienda a los tribunales nacionales elaceptar los medios electrónicos en los casos en que, tratados internacionales relacionados con el comerciointernacional hagan referencia a los conceptos de "por escrito", "originales" o "firmados".A la luz de lo dispuesto por las recientes reformas al Código Civil para el Distrito Federal, el Código Federal deProcedimientos Civiles, el Código de Comercio y la Ley Federal de Protección al Consumidor, en las que se hacereferencia a la validez de las obligaciones contraídas a través de los medios electrónicos, así como al24

REVISTA PAUTA No. 32reconocimiento del valor probatorio de los mismos, es muy probable que los tribunales mexicanos tengan unaactitud muy abierta en relación con el arbitraje en línea. No debemos olvidar, sin embargo, que corresponderá alos abogados de las partes el poder proporcionar los elementos al juez para que éste, en forma indubitable puedacerciorarse de la auténtica existencia del compromiso arbitral y, en su caso, de los demás documentos generadosdentro del procedimiento arbitral, incluyendo los laudos interlocutorios y los definitivos.25

REVISTA PAUTA No. 32DIVAGACIONES ENTORNO A PROCEDIMIENTOS SUI GENERISEN LA SOLUCION DE CONTROVERSIAS.Por: Dr. Rodolfo Cruz MiramontesEn el Boletín de CAMECIC se busca analizar y difundir periódicamente, temas de interés en las diversas áreas detrabajo de la Cámara Internacional de Comercio.Sin desconocer ni menos restar importancia a ninguna de ellas, el arbitraje comercial ha surgido con gran fuerza,como tema de preocupación y ocupación en los foros académicos, litigiosos y asociaciones de abogados,contadores y de otras profesiones pues la proliferación de acuerdos comerciales internacionales que México haimpulsado y negociado, contemplan a este mecanismo para resolver sus controversias o bien se remiten alEntendimiento de Solución de Diferencias de la Organización Mundial de Comercio, cuya esencia es arbitral.Si nos detenemos a recordar que son diez los acuerdos de esta naturaleza en vigor y treinta y un países nuestrossocios, no habrá la menor duda de que el arbitraje es digno de análisis y estudio.Sin embargo no es la única forma o sistema de resolver conflictos fuera de los tribunales formales.Al toparnos con algunas instituciones “sui generis” en la materia surge la inquietud de definir su naturalezajurídica y precisar si estamos frente a un mecanismo arbitral o se trata de algo distinto.Estoy seguro que quienes caminamos por estos senderos desde hace décadas, nos hemos topado más de una vezcon estas cuestiones o aún más, sabiendo de oídas que existen, no hemos tenido la oportunidad de adentrarnosen sus entrañas, quedándonos con la esperanza de que algún día habrá respuesta a nuestras curiosidades.Por señalar algunas de ellas menciono a la manera en que se resuelven los conflictos que se presentan por eldevenir natural y caprichoso de los ríos limítrofes entre México y su vecino del norte, resueltos en el seno de laComisión Internacional de Límites y Aguas; o bien no es ajeno oír mencionar que dentro de la práctica y elderecho judío existe un sistema conciliatorio de las diferencias que surjan entre los miembros de su comunidad.¿Cuál es la naturaleza y esencia jurídica de estos medios?Hace algunos años al estudiar el doctorado en Derecho en España, tuve oportunidad de visitar Valencia en épocade las “Fallas” y entre bailes y paellas, me topé con un acontecimiento único.A un lado de su Catedral se llevaba a cabo una actividad inesperada para un turista ignorante como yo, pues congran seriedad un grupo de campesinos ataviados formalmente, planteaban sus problemas agrícolas ante untribunal compuesto de otros campesinos, ya mayores de aspecto venerable.Se trataba del Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia cuya función es conocer y resolver de las disputassurgidas por el uso o más bien, por el mal uso del líquido utilizado en los regadíos de sus huertos y hortalizas.Este tribunal cuya historia se remonta a más de mil años, tiene sus raíces en las costumbres moriscas y en laconvivencia de moros y cristianos.Sus decisiones son de observancia obligatoria, por lo que se equiparan a las de un tribunal formal y de ahí quesurja la cuestión de nuestro interés, por indagar la naturaleza jurídica de sus fallos.Tratando de explicar el proceso, tenemos que está regido por diversos principios que son en opinión del profesorVíctor Fairén Guillén 1 los siguientes:1 ”El Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia y su Proceso”, Valencia, España, 1975.26

REVISTA PAUTA No. 321.- Políticos2.- Tribunal Colegiado y Pericial3.- Dispositivo y Oficial4.- Oralidad5.- Inmediación6.- Concertación7.- Publicidad General8.- Apreciación de la prueba9.- Sentencia fundamentada10.- Instancias: única o doble11.- Plazos razonables12.- Carácter social del proceso.No siendo la intención del presente opúsculo, ahondar y analizar el proceso, sino difundir la existencia delTribunal, transcribo a continuación el texto de un experto en el tema, Don Vicente Giner Boira, quien haenriquecido la escasa bibliografía sobre el particular.“El Tribunal de Las Aguas de la Vega de ValenciaEl Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia es, sin duscusión alguna, la institución de justicia más antigua queexiste hoy en Europa.A través de casi mil años, cada jueves, en la puerta de los Apósteles de la Catedral, antes de que el reloj de la torredel Miguelete dé las doce campanadas del mediodía, entran en el reducido recinto los ocho Síndicos, Magistradospopulares, para constituir una vez más el sencillo, pero famosísimo y glorioso Tribunal.¿Cuál es la fecha de su fundación? ¿Cuál es su origen?Origen del Tribunal de Las AguasPosiblemente surgió en tiempos de Roma; en época romana las discusiones por agua para el riego ya existían enestas comarcas valencianas. No olvidemos que al presentarse Aníbal frente a Sagunto se enteró de que entre estaciudad y Segorbe existía una gran disputa sobre ciertos derechos de aguas. Aníbal, gran político, pactó con los deSegorbe para hallar excusa de atacar a Sagunto y tener, al mismo tiempo, de eficaces aliados a los segorbinos.El sacrificio de Sagunto, en gran parte, fue en realidad en defensa de sus aguas; razón máxima en la que ponentodo su coraje y por la que incluso dan su vida los huertanos de Valencia.Pero tal como llegó hasta nosotros fue un legado del pueblo árabe, y si seguimos a los mejores tratadistas fue enlos días gloriosos de los califas de Córdoba, Abderramán III y Alhakem II, hacia el año 960 de la era Cristiana,cuando quedó organizado en la forma que hasta la fecha, y sin variación alguna, ha venido funcionando.Nosotros lo conocemos ya en su plenitud, con certeza histórica desde el año 1238, en que Don Jaime I deAragón, al liberar a Valencia del dominio musulmán, adquiere, con la victoria que le hace famoso, el título deConquistador.Rey guerrero, con dotes de caudillo singular, es tal vez más genial aún por sus cualidades de legisladorextraordinario.Los Fueros de Valencia, sus Leyes y Ordenanzas son el más alto ejemplo hasta hoy conocido en el mundo de lasleyes, de las denominadas democráticas en la actualidad, que fueron el orgullo del Reino de Valencia hasta que lasideas absolutistas de los franceses, traídas por la dinastía de Borbón, las suprimieron.27

REVISTA PAUTA No. 32De toda aquella legislación modelo y ejemplar sólo nos queda el Tribunal de las Aguas. Su organización,netamente popular, impresionó de tal manera al Rey que en su Fuero XXXV confirma todos los privilegios quegozaban en tiempo de los árabes. Y así, por esta disposición Real, llega hasta nuestros días intacto este Tribunalextraordinario. Lo llamamos extraordinario porque la justicia árabe se administra por un solo Juez, nunca por lareunión de varios, es decir, por tribunales. Desconociéndose exista otro como éste que no es unipersonal.Si no tuviéramos la prueba documental de ese testimonio real confirmando la impronta árabe de esta institución,nos habían de bastar dos detalles para garantizárnoslo.Uno de ellos es el hecho de reunirse a la puerta de la Catedral, en el lugar que hoy ocupa el templo Metropolitanose alzaba la Mezquita Mayor de los árabes. Al consagrarse ésta como templo cristiano, no podían entrar en élquienes no estaban bautizados, y mucho menos enemigos tan seculares de la religión como los musulmanes. Poreso, para poder ser juzgados también estos último, que habían quedado en gran número cultivando los campos denuestra huerta, fue preciso sacar el Tribunal, que se reunía antes dentro del templo, a la puerta del mismo.Es el otro detalle el de reunirse el jueves, sábado en el calendario religioso de los musulmanes, cuyo día fuerespetado igualmente que los demás privilegios por el victorioso Jaime I. Y el mismo detalle de iniciarse lassesiones antes de las doce del mediodía nos recuerda que en la religión Mahometana, como en tantas otras, el díano empieza a medianoche, sino cuando el sol se halla en el cenit.Otra nota de su origen arábigo es el hecho, ya hace muchos años desusado, de que el Presidente concedía el usode la palabra señalando a quien había de hablar, no con la mano, sino con el pie. Los grandes señores y doctoresde la Ley musulmanes en el desierto señalan igualmente con el pie en lugar de hacerlo con la mano.La Huerta de Valencia y su Sistema de RiegoPero no podemos hablar del Tribunal de las Aguas sin hacer antes una breve mención del sistema de riegos de lahuerta y de sus acequias.La llamada huerta de Valencia está surcada por una serie de acequias mayores o madres, brazos, hijuelas, sequiols ysequiletes, que en forma maravillosa llevan hasta el útlimo campo el agua para el riego, de igual manera como en elcuerpo humano la interminable red de arterias y venas reparten y recogen por todo él la savia vivificadora de lasangre.El rey don Jaime dio una fórmula sencilla y eficaz en la distribución de las aguas. Todos los regantes(“comuneros”) de una acequia son propietarios en común del caudal de su dotación. Pero cada uno tienederecho al agua que le corresponde en proporción a la tierra que posee. Es decir, el agua está unida a la tierra.Sin que se pueda separar de ella; y así, quien vende la propiedad de un campo vende con él el derecho al riego y alagua de que es partícipe, sin que en forma alguna pueda reservarse la propiedad de ésta, que por disposición Realqueda ligada a la tierra.Las acequias madres son ocho: Acequia de Cuart, Acequia de Benácher y Faytanar, Acequia de Mislata, Acequiade Fabara, Acequia de Robella; todas éstas tienen sus tomas en la margen derecha del río Turia, y las de Tornos,Mestalla y Rascaña, en su margen izquierda.Las Comunidades de RegantesEl conjunto de tierras que a través de toda la red de acequias pequeñas perciben el agua de una de estas acequiasmadres, constituye y forma una Comunidad de Regantes. Esta organización, en forma comunal dicha, posee elcaudal de agua que tiene la acequia como dotación. Y esa copropiedad o Comunidad se encarga, de la maneramás sabia posible, de distribuir ese caudal de aguas entre todas las tierras, para que alcance el riego a todas ellas.28

REVISTA PAUTA No. 32Este es el mérito principalísimos y valor incuestionable de la administración ejemplar de las aguas por nuestrosregantes. Ya que siendo el caudal del río Turia muy escaso y la zona que fertilizan sus aguas muy extensa, sin lasabia distriución de estas aguas sería totalmente imposible el riego y la salvación de las cosechas de tan dilatadonúmero de hanegadas.Las Comunidades de las acequias se rien por viejas Ordenanzas que fueron transmitidas de viva voz por losárabes y conservadas así hasta principios del siglo XVIII en que hubieron de ser escritas para poder lograr laratificación que les dio el rey Felipe V.Todas ellas son modelo de sencillez y realista distribución de un caudal común. Pero al mismo tiempo imponenla autoridad precisa en el momento difícil en que peligra el bien general de la Comunidad.Para la estricta observancia de las mismas se designa una Junta administradora que se renueva periódicamentecada dos o tres años, designándose al Jefe de la misma, o Síndico, por elección popular entre los comuneros.Sindico de la AcequiaPara ser Síndico se precisan ciertas circunstancias. Ser labrador, es decir, cultivador directo, no pudiendo serlo lospropietarios que no trabajan sus tierras.No puede serlo quien es sólo jornalero; pues el Síndico es miembro de la Comunidad por el agua a que tienederecho su tierra propia, ya que estando el agua adscrita a la tierra, quien no posee ésta, no tiene derecho aaquélla.El Síndico es sólo administrador de un bien comunal (el agua) y quien no es copartícipe en ese bien no lo puedeadministrar.Siendo necesario, pues, ser propietario, se precisa, además, que tenga una extensión mínima de tierra suficientepara vivir de ella, para evitar que pueda ser venal quien no le alcanzan sus bienes; y dicen las Ordenanzas sea.Este Síndico, como Presidente de la Acequia, asume el poder ejecutivo de la misma. Y entre sus funcionesprincipales tiene la de ser uno de los Vocales del Tribunal de las Aguas.Organización y Funcionamiento del TribunalLa forma de funcionamiento de éste es tan sencilla como eficaz.Al denunciado se le cita por el guarda de la acequia para que comparezca ante el Tribunal el jueves inmediato. Sino acudiese se le vuelve a citar por dos veces más, y caso de que a la tercera citación no compareciera, se da poradmitida la denuncia en todas sus partes y con todas sus consecuencias, juzgándosele y condenándosele enrebeldía.Hemos de hacer resaltar que cuando ha sido necesaria la presencia del denunciado ha bastado la simple citacióndel guarda para que el indicado compareciera, sin que haya sido preciso jamás acudir a la fuerza pública para traerante el Tribunal a ningún infractor. Este es un detalle más del respeto y autoridad que tiene sobre todos losregantes de la huerta.Sentados los Síndicos-Jueces en sus sillones, el alguacil 2 del Tribunal solicita del Presidente la venia para iniciar lascitaciones, y, concedida, con voz fuerte llama públicamente: , y a sullamada acuden, denunciantes si los hay, el guarda de la acequia nombrada y el denunciado.2 La palabra , de origen netamente árabe, significa en esa lengua

REVISTA PAUTA No. 32El alguacil va nombrando las acequias por orden, desde la primera que toma sus aguas en el río, la de Cuart, hastala última, que es la de Robella.Ya ante el Tribunal todos, se inicia el juicio. Su trámite es totalmente verbal, sin que se escriba nada, ni siquiera ladenuncia. La cual es presentada en el acto del juicio o por el propio denunciante o, más corrientemente, por elguarda de la acequia a que pertenecen los denunciados.El motivo de las denuncias suele ser: por hurto de agua, en los tiempos de escasez o estiajes; por rotura decanales o de sus muros, ; por , echando el agua al campo vecino, ya regado, paradañarle su cosecha con el exceso de agua; por haber alterado el turno de riego tomando el agua el día que no letoca; por no tener la acequia en condiciones de limpieza para que el agua transite con regularidad; por levantar la, cuando otro regante está usando de su turno, haciendo que lo pierda y malgastando el agua; porregar sin solicitar el turno.El denunciado se defiende personalmente, pudiendo aportar la prueba de testigos o la de inspección ocular en sudefensa.El Presidente y los miembros del Tribunal pueden hacer las preguntas necesarias para la mejor información delcaso. Y sin más trámite, y a presencia de los interesados, el Tribunal delibera y sentencia.En esta deliberación no toma parte el Síndico a cuya acequia pertenecen los litigantes, absteníendose comogarantía de imparcialidad.También en aras de la misma imparcialidad es norma que si el denunciado es regante de una acequia de la derechadel rio proponen la sentencia los Sínicos de las acequias de la izquierda, y viceversa.Y, como final del juicio, el Presidente pronuncia las palabras de ritual si la sentencia es condenatoria: Porque el Tribunal, en realidad, solamente reconoce y sentencia si el denunciado es culpable o no. Pero la pena yla importancia de la misma se la señala el propio Síndico al aplicarle el castigo por la Ordenanza infringida. Yaque e las Ordenanzas están establecidas las penas para las distintas infracciones.Sus fallos son inapelables. Por esta autoridad máxima sus Jueces extreman su función para garantía siempre dequienes ante el mismo acuden.Tradiciones que se conservan y Autoridad del TribunalEs una curiosidad más, que el Tribunal de las Aguas sigue condenando a pagar la multa e indemnización en. Es decir, en libras valencianas; moneda medieval, cuyo valor hoy día es de quince reales de plata;tres pesetas con setenta y cinco séptimos.Otra, el que alguna acequia, la de Fabara por ejemplo, no paga las dietas por reunión o Junta, a los miembros dela misma, en dinero, sino dándoseles un vale por , media libra de dulce; costumbre quenace en la Edad Media, cuando el azúcar era tan escaso que se tenía como medicina y se expendía en lasfarmacias.La autoridad del Tribunal es inmensa entre todos los regantes; superior tal vez al respeto que nos puede mercer elTribunal Supremo de la nación. Pero nace, además de su antigüedad, de la realidad de no haberse conocidojamás partidismo alguno en sus sentencias. Y del hecho de que hasta los propios componentes del mismo, losautoridad y el pueblo>>. Y, en efecto, esa es la misión de estos funcionarios, tanto en los Juzgados como enlos Ayuntamientos.30

REVISTA PAUTA No. 32Síndicos, pueden ser juzgados por el Tribunal de que forman parte, si ellos como regantes, que han de serlonecesariamente, cometieran alguna infracción.” 33 ”El Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia”, Valencia, 1953, pp. 7 a 17.31

REVISTA PAUTA No. 32EL CENTRO DE DERECHO UNIFORME – MEXICOPor: Lic. Jorge Sánchez Cordero Dávila1. – Historical BackgroundIn July 2000, the Mexican Government mandated the Instituto de Investigaciones Jurídicas of the Universidad NacionalAutónoma de México (UNAM) to establish the Centro de derecho uniforme, which was destined to act as go-between forthe various existing Mexican and international bodies both as regards the promotion of uniform law in Mexicoand the safeguarding of national interests on the international stage.One of the great challenges currently facing the Mexican legal system is without a doubt the development ofharmonised law with a view to facilitating economic relations. In less than a decade, Mexico has signed a widerange of bilateral or multilateral treaties and agreements with its main trading partners 1 , with considerableeconomic fallout. Mexico’s case in this respect is quite unique, and evidences the pressing need for thought andaction. The Mexican legal community is acutely aware of this need for innovative responses to the rapid andprofound changes that are reshaping both the national and international economic order, and it has thrown itselfinto the task of modernising the legal infrastructure in such a way as to secure a key role for uniform law.The Centro de derecho uniforme made its debut with an International Seminar on the commercial and financialConventions of the International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT) in Mexico City, 6-8November 2000, subsequently sending a delegation of its experts at this Seminar to take part in the XXIV thCongress of the Mexican Academy of International Private and Comparative Law at Colima, 9-11 November2000. 22. – The SettingUnder the impetus of far-reaching economic and technological change, uniform law has in recent years made aspectacular leap into the forefront of the law. Never before has the need to compare legal systems and the searchfor common rules been quite so compelling. And although the legislative reforms currently underway in manyparts of the world, in particular the developing world and countries in economic transition – Central and EasternEurope are a case in point – still largely draw on foreign models of domestic law, uniform law is an increasinglyimportant source there as well.1The United States of Mexico have ratified commercial agreements or treaties with: (a)Chile (entry into force: 1 January 1992), which has resulted in a sevenfold increase in tradebetween Mexico and Chile. The scope of the Treaty was broadened on 1 August 1999; (b) theUnited States of America and Canada (1 January 1994). Mexico’s trade with the United States ofAmerica represents 83% of its total foreign trade. Mexico is the US’ second-largest tradingpartner and Canada’s main Latin American trading partner; (c) Venezuela and Colombia (1January 1995). Trade between Mexico, Venezuela and Colombia has grown by 50%; (d) CostaRica (1 January 1995). Mexican exports to Costa Rica have increased by an average of 26%annually, the strongest growth registered ever in the context of a free trade agreement; (e)Bolivia (1 January 1995), which has resulted in the abolition of customs duties on 97% ofMexican exports and 99% of Mexican imports; (f) Nicaragua (1 June 1998). Bilateral tradebetween Mexico and Nicaragua has registered a 74% upturn in just two years, while sales ofMexican products have increased by 83%; (g) the European Union (1 July 2000). The EuropeanUnion is Mexico’s second trading partner and its second-largest source of direct foreigninvestment; (h) Israel (1 July 2000), the first free trade agreement ever to be signed by Mexicowith a Middle Eastern country; (i) Honduras, El Salvador and Guatemala (1 January 2001).Exports to these three countries make up one quarter of Mexico’s sales in Latin America.2The programmes of these two Seminars were reproduced in this Review, 2000, 517-518.32

REVISTA PAUTA No. 32Our purpose is not to craft one law for all, or to establish a single, central authority with exclusive power todecide how that law is made or changed. Harmonised law is the fruit of common goals, shared initiatives, thefree movement of legal models and the concerted choice of the best possible solutions. The State and thebusiness community are the prime actors and beneficiaries in the harmonisation process and they will beseeking appropriate solutions to perceived needs in an efficient and cost-effective manner. But the law-makingprocess is also fuelled by bodies specialising in the harmonisation of substantive law or conflict rules. Amongthese bodies, at world level, are the Hague Conference of Private International Law, the United NationsCommission for International Commercial Law (UNCITRAL) and the International Institute for theUnification of Private Law (UNIDROIT) take pride of place, while at the regional level, the work of the Inter-American Specialised Conferences on Private International Law (CIDIP) of the Organization of AmericanStates and that of other ad hoc bodies set up in the framework of regional integration organisations such asNAFTA are good examples.Legal harmonisation tends to be undertaken in response to a need – or because it is regarded as opportune – toresolve the differences between legal systems, or because the advantages of ironing out existing divergences andimplementing uniform rules are self-evident. As a rule this need is brought to light by economic and comparativelaw studies, together with proposals for possible solutions. From this point of view, the method most likely tomeet with success is that which relies on functional equivalence: rules drafted to serve a clearly defined purposethat obeys the domestic law of States but steers clear of any conceptual references which might stand in the wayof harmonisation.Legal harmonisation requires a variety of skills, but the first imperative is a meeting of minds. Legal scholarstoday face a whole new set of responsibilities: they must of course know the domestic law, but they should alsobe able to “think beyond” its models and instruments to seek solutions of a more international scope.A whole panoply of legal instruments was brought into play to produce the great upsurge in the creation of newrules in the second half of the XX th century. In addition to international conventions and model laws, we nowhave principles, guides, recommendations, and other instruments that vary widely in number, form, objectivesand indeed method of implementation. Such texts are drafted on the initiative of States by specialised bodies, thecompetent inter-governmental organisations, and once they have been adopted little more is generally said as totheir usefulness or technical qualities. Yet they by no means all share the same fate. Bureaucratic inertia notseldom thwarts the acceptance process, and many is the convention that never obtains the requisite number ofratifications for it to enter into force. Often, governments wait for other countries to make their positions knownbefore deciding on their own course of action. And even when all is well and the Convention’s rules have becomepart of a State’s domestic law, the potential users – and even judges and arbitrators – are not always very welldocumented as to their existence, the way in which they function and the advantages that might accrue.It is important to give thought to why this is so, and what can be done to remedy the situation. A crucial point isthat these instruments are implemented in such a way as not to undo the efforts and resources deployed withinthe international fora to produce quality texts suited to the users’ needs. Clearly, harmonisation of commerciallaw focuses on practical needs and must show tangible advantages by reducing the cost of commercial operations.Those who use legal instruments must first and foremost be convinced of the usefulness of uniform lawinstruments and be able to put them to best advantage. However, it would be detrimental if the unification ofcommercial law heeded only such criteria as business profit and neglected values deeply rooted in the cultural andlegal tradition that reflects the beliefs or philosophy of the community it is intended to serve, such as thoseenshrined in the rules of civil procedure or some of the guiding principles of contract law. It is worthremembering in this context that one of the most ambitious harmonisation projects in this sphere, the UNIDROITPrinciples of International Commercial Contracts prepared under the auspices of UNIDROIT, has been so successfulprecisely because it is not binding, because it employs a flexible “restatement” formula, Anglo-Saxon style, whichrelies on the voluntary choice by the parties – or by the courts – of the rules it proposes.Mexico’s participation in international negotiations to prepare uniform private law instruments, and the exchangeof experience gained by members of the legal and business world concerned have provided convincing evidenceof the importance of a systematic approach geared to facilitating the interchange between international andnational bodies.33

REVISTA PAUTA No. 323. – The Task in HandThe nucleus of the Centre’s programme is formed by its academic work and by its consultancy activities in thespheres of domestic legal reform and international law.(a)The academic programmeThe Centre will be focusing heavily on this aspect of its mandate. Clearly, proper academic grounding is essentialto those faced in their daily activities as magistrates, business lawyers, teachers and researchers with situations thattranscend the confines of national law. In this context, the foundations of the Anglo-Saxon legal system must betaught as well as those of the continental system, and it may not be premature to declare that Mexico should, inthe foreseeable future, consider training its young lawyers to proficiency in both systems.The Centro de derecho uniforme has designed a special training programme for young Mexican university graduates tointroduce them to the objectives and implementation of harmonised law, and to prepare them for the techniquesof international negotiation. The formal training thus dispensed may be supplemented by special projects,particularly in research, in co-operation with other institutions, for example UNIDROIT, by means of its ResearchProgramme.(b)Consultancy in the sphere of domestic legal reformThe Centro de derecho uniforme has been mandated to set up a wide-ranging project for the preparation of auniform Code of Contract Law to replace the Codes in force in the 32 Federal states making up the UnitedStates of Mexico and that co-exist with the Federal Civil Code. It would be difficult to trace the source of thisplethora of rules to anything other but pride: the pride of learned jurists, whose names have been longforgotten, in sophisticated intellectual constructions or would-be cultural or historical tradition. They leavebehind them an unwieldy heritage, for the existence of so many different rules, often of an obscure nature andquite unsuited to modern requirements, complicates economic life in the country just when it is engaged uponthe harmonisation of rules applicable to international relations. The time has clearly come to craft a singleCode to govern commercial transactions throughout Mexico without having to contend with local rules on,for example, the formation, form, validity, effects and consequences of non-performance of contracts, or onexemptions from contractual liability.The advantages of such unification for the business world speak for themselves: not only by providing greaterpredictability as to the applicable law, but also by simplifying the courts’ decisions which are currently fragmentedin accordance with territorial jurisdiction. Legal scholars themselves can play a more useful role in a coherent andwell-structured single system.For Mexico, the preparation of a uniform Code of Contract Law will entail the participation not only of nationalexperts but also of foreign specialists whose experience will be taken into account as much as possible. Inplanning domestic reform, not least when modernising contract law, such experience is indispensable, both asregards recent domestic reforms undertaken in other countries and the achievements of the internationalorganisations. In this connection, the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts will certainlyconstitute a key reference.(c)Consultancy in the sphere of international lawThe Centro de derecho uniforme, under an agreement with the Mexican Government, provides support and advice inconnection with such international negotiations in which Mexico is implicated. The Centre will liaise with thenational experts, the different academic and government institutions involved as well as with the professional andeconomic interests represented to ensure co-ordination of their respective efforts.34

REVISTA PAUTA No. 324. – ConclusionsCare should be taken not to rush into an assessment of the work undertaken by the Centro de derecho uniforme.Its objectives and its working tools will be defined as time goes on. However, it seems safe to predict that itsscope may be broadened to include other areas of activity, and that it may grow to become the driving forcebehind greater Mexican involvement on the world legal stage as well as in a regional and national setting.Indeed, an ability to forge links between these different levels of activity will be one of the touchstones of theCentre’s success, as indeed it is for the majority of legal scholars in these early years of the new millennium.The time is past when jurists thought they were laying down the law for all eternity, and all are now agreedthat the law must respond to inexorable economic change. It will be our task to ensure that that changerespects both cultural identity and equality among nations.Maybe the words of Octavio PAZ, one of the most enlightened minds of the XX th century, can point the way:“Beyond success and failure, Mexico today still faces the question that has been asked by the best Mexican mindssince the XVII th century: the question of modernisation. In the XIX th century, it was felt that it was enough toespouse the same liberal and democratic principles. Now, after almost two centuries of trial and error, we realisethat people change but very slowly, and that for change to bear fruit, it must be in harmony with the past andtraditions of each Nation. It is in this spirit that Mexico must seek its own road to modernity.”35

REVISTA PAUTA No. 32MEXICO ANTE EL CENTRO INTERNACIONALDE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONESUN COMENTARIO.Por: Lic. Francisco González de Cossío *I.- IntroducciónEste comentario tiene por objeto transmitir un opinión acerca de la falta de México de figurar como uno de losEstados Contratantes de la Convención que crea el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias deInversión (el “Convenio CIADI”). Para ello se hará una explicación general acerca del esquema CIADI y setratarán, en forma sucinta, los casos en los cuales México ha figurado como demandado y se han ventilado ante elMecanismo Complementario del CIADI.II.- El CiadiA. Antecedentes 4Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial creó el Banco Mundial 5 con la finalidad el fomentar y financiarproyectos, especialmente en países en vías de desarrollo.En forma casi inmediata los padres de dicho órgano se percataron que los recursos con los que contaría el BancoMundial serían insuficientes para alcanzar las ambiciosas metas de financiar proyectos de infraestructura yfomento en países en vías de desarrollo. Ante esto la importancia que los recursos privados revestirían en laconsecución de los objetivos señalados se tornó evidente. Las inversiones extranjeras se convirtieron en un temade gran importancia en la asociación que se daría entre países ricos y países pobres con la finalidad de lograr eldesarrollo a nivel mundial supliendo las deficiencias financieras con las que necesariamente se encontraría elBanco Mundial.En este contexto de fomento de las inversiones internacionales se percibió que uno de los obstáculos quepresentaría el hecho consistente en que gran parte de los países que más necesitaban de los recursos aludidos aefecto de financiar programas de desarrollo presentaban un clima de inversión poco favorable en la medida enque el “riesgo político” 6 existente en los mismos constituía un obstáculo casi insuperable para convencer a* Asociado, Barrera, Siqueiros y Torres Landa, S.C. Es el deseo del autor el expresar su agradecimiento alos comentarios y sugerencias brindados por el Dr. José Luis Siqueiros P. al primer proyecto de esteestudio que tanto contribuyeron para enriquecer y mejorarlo. Sobra decir que cualquier deficiencia o errores atribuible únicamente al autor.4 En la elaboración de este estudio diversas fuentes han sido de utilidad, dentro de las cuales destacandiversos artículos de Aron Broches (Ver, en general, Aron Broches, SELECTED ESSAYS. WORLD BANK,ICSID, AND OTHER SUBJECTS OF PUBLIC AND PRIVATE INTERNATIONAL LAW. Martinus NijhoffPublishers, The Hague, 1995) a su vez, la discusión encontrada en INVESTISSEMENTS ETRANGERS ETARBITRAGE ENTRE ETATS ET PERSONNES PRIVEES. La Convention B.I.R.D. du 18 Mars 1965, Centre deRecherche sur le Droit des Marchés et des Investissements Internationaux de la Faculté de Droit et desSciences Économiques de Dijon, Ed. Pedone, Paris, 1969.5 El Banco Internacional para la Reconstrucción y Fomento (el “Banco Mundial”) no es simplemente unbanco que únicamente facilita fondos sino una institución que se ocupa del objetivo más trascendental delproceso de desarrollo económico.6 Para efectos financieros, éste término (también conocido como “Country-Risk Analysis”) implica muchomás que el sistema político de un país. Abarca toda aquella circunstancia que influya sobre el ‘clima’36

REVISTA PAUTA No. 32inversionistas privados a invertir en los mismos, máxime el costo de oportunidad y oportunidades de inversiónque otras jurisdicciones/mercados ofrecían. Después de todo, ¿cómo puede justificar un inversionista ante susaccionistas una inversión realizada en un mercado que ofrecía un alto riesgo cuando existían otras posibilidadesde inversión que brindaban una renta a la inversión similar − o mejor − ante un menor riesgo? La respuesta eraobvia.Ante la anterior circunstancia, los padres del sistema financiero internacional idearon lo siguiente. Se estimó quesi de alguna manera se lograba garantizar a inversionistas en países con un alto riesgo político un foro imparcialen donde se les asegurara un recurso para ventilar cualquier controversia que pudiere surgir en relación con suinversión, dicha circunstancia reduciría, en términos financieros, el riesgo político de invertir en el país encuestión y ello justificaría el que las inversiones necesarias para el desarrollo se dieran.Como resultado se creó el CIADI (“Centro para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados yNacionales de Otros Estados”) a través del Convenio CIADI mismo que entró en vigor el 14 de octubre de 1966y tiene sus instalaciones en el Banco Mundial en Washington, D.C.El objetivo del CIADI es el de facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre EstadosContratantes del Convenio CIADI y nacionales de otros Estados Contratantes del Convenio CIADI a unprocedimiento que coadyuve a ventilar y resolver dicho género de controversias mediante alguno de los dosprocedimientos que dicha institución ofrece: conciliación 7 o arbitraje. 8B. Naturaleza JurídicaEl arbitraje que contempla el CIADI es de un género muy especial. Dentro del marco de la teoría general delarbitraje existen tres tipos de arbitrajes:1. Arbitraje Público: Un arbitraje será considerado público cuando las partes del mismo sean entesSoberanos. Por ejemplo, El arbitraje de la Isla de la Pasión o Clipperton entre México y Francia, en 1909. 92. Arbitraje Privado: Un arbitraje será considerado privado cuando las partes del mismo sean particulares.A manera de ejemplo, piénsese en un arbitraje entre dos sociedades mercantiles seguido de conformidad con lasReglas de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara Comercio Internacional.político y el mercado de un país que pueda ser relevante para efectos de una inversión e incluye, pero noesta limitado a, lo siguiente: el marco jurídico, el acatamiento de las leyes, aspectos sociales y económicos,las existencia de diferencias de idioma, étnicas y religiosas que puedan restarle estabilidad a un país,movimientos nacionalistas extremos, movimientos xenófobos que puedan dar pie a preferencias en eltrato de extranjeros frente a nacionales, condiciones sociales desfavorables (incluyendo polarizaciónsocial), conflictos sociales como lo pueden ser manifestaciones frecuentes, violencia, la existencia deguerrillas, la fuerza y organización de grupos radicales, la existencia de deuda extranjera, las reservasinternacionales, crecimiento económico, exportaciones, etc. (ver Steven Husted y Michael Melvin,INTERNATIONAL ECONOMICS, Ed. Addison-Wesley, U.S.A. Fourth Ed., 1998, pgs. 527-531.)7 El procedimiento de Conciliación esta regido por los artículos 28 a 35 del Convenio así como por lasReglas de Conciliación.8 Ver artículo 1(2) del Convenio CIADI. El procedimiento arbitral esta regido por los artículos 36 a 55del Convenio CIADI así como las Reglas de Arbitraje.9 Dicho arbitraje se acordó como resultado del Tratado entre México y Francia para Someter a Arbitraje laPropiedad de la Isla de la Pasión del 2 de Marzo de 1909. Oros ejemplos lo constituyen el arbitraje delFondo Piadoso de las Californias, el Chamizal, y diversas Comisiones Mixtas de Reclamaciones tantocontra Estados Unidos como países europeos.37

REVISTA PAUTA No. 323. Arbitraje Mixto: El arbitraje es mixto cuando se presenta entre Estados Soberanos, por un lado, y entesprivados/particulares, por el otro. Es aquí donde se ubica el arbitraje CIADI.C. Requisitos de JurisdicciónEl CIADI es una institución sui generis que tiene un ámbito restringido de “jurisdicción”, es decir, aunque laspartes del mismo así lo pacten, no cualquier tipo de arbitraje podrá ser seguido de conformidad con las reglas delmismo. Existen tres requisitos a satisfacer para que exista “jurisdicción” 10 CIADI:1. Consentimiento2. Requisito ratione personae3. Requisito ratione materiaeA continuación explicaré cada uno.1. ConsentimientoAmbas partes deben haber consentido a la jurisdicción del CIADI. La adhesión por parte de un Estado alConvenio CIADI no satisface el requisito de consentimiento, sino que el mismo debe darse para la controversiaespecífica. A su vez, la adhesión al Convenio CIADI no impone obligación alguna de someter al arbitraje algunacontroversia en particular. Pero, una vez otorgado el consentimiento, no puede ser retirado unilateralmente. Deello se asegura el Convenio CIADI.En este contexto vale la pena hacer alusión a una excepción, o, más bien, redefinición de éste concepto.Tradicionalmente ha prevalecido el paradigma consistente en que el fundamento y condición sine que non para quese de un procedimiento arbitral es la existencia de un acuerdo arbitral válido en el cual las partes en cuestiónhayan consentido a someter cualquier controversia que pudieren tener al arbitraje. Lo anterior presuponía laexistencia de una relación contractual, ya sea que se manifestara mediante una cláusula arbitral o un compromisoarbitral independiente.En fechas recientes este paradigma se ha venido relajando. Como resultado de la forma en la cual se hanredactado ciertos cuerpos normativos con miras a atraer inversión extranjera, ha surgido lo que algún autor 11 habautizado como “Arbitraje en Ausencia de Relación Contractual” (“Arbitration Without Privity”). Este tipo dearbitrajes han surgido con fundamento en una promesa por parte de un Estado Huésped de la Inversión para conlos inversionistas extranjeros de ventilar cualquier controversia que pudiere surgir como resultado de su inversiónmediante el arbitraje. Dicha promesa se ha presentado en dos tipos de cuerpos normativos:a). Leyes en Materia de Inversión Extranjera: Como ejemplo en este contexto puede mencionarse el CasoSPP v. Egipto 12 en el cual se encontró jurisdicción con base en la Ley de Inversiones Extranjeras Egipcia de 1974.10 Hablamos de “jurisdicción” puesto que es el término que, por conveniencia, se la ha dado en elConvenio CIADI a los requisitos de procedibilidad para que el Secretario General del mismo considereadmisible un caso. Sin embargo, en estricto sentido, en virtud de que no es el CIADI el que resuelve lascontroversias que se someten a su supervisión sino los árbitros que para dicho propósito se designan, enestricto sentido no puede hablarse de jurisdicción ya que dicho término alude a la facultad de resolvercontroversias aplicando leyes generales a un caso particular controvertido.11 Jan Paulsson. ARBITRATION WITHOUT PRIVITY. 10 ICSID Review - Foreign Investment Law Journal.232 (1995). A su vez, véase W. Laurence Craig, William W. Park, y Jan Paulsson. INTERNATIONALCHAMBER OF COMMERCE ARBITRATION, Third Edition, 2000, Oceana Publications, Inc. , pg. 663 a 670.12 Caso CIADI No. ARB/84/3.38

REVISTA PAUTA No. 32b). Tratados en Materia de Inversión: Como ejemplo puede citarse el caso AAPL v. Sri Lanka 13 en el cualdemandante (una compañía de Hong Kong) fundó la jurisdicción del CIADI en base al tratado bilateral deinversión entre el Reino Unido y Sri Lanka.Habiendo mencionado lo referente a consentimiento, es necesario apuntar que el consentimiento por sí solo nobasta puesto que, en adición a lo anterior, el CIADI es una institución con jurisdicción limitada por la naturalezade las partes y la naturaleza del conflicto.2. Requisito ratione personaeEl requisito subjetivo o ratione personae (como se le conoce en el medio) consiste en que una de las partes en elarbitraje debe ser un Estado Contratante del CIADI 14 y la otra un nacional (ente privado) de otro EstadoContratante.En lo que concierne al requisito de nacionalidad del ente privado/inversionista, ello se traduce en un requisitopositivo y uno negativo al mismo tiempo. El requisito positivo es que el inversionista debe contar con lanacionalidad de un Estado que sea parte del Convenio CIADI. El requisito negativo consiste en que elinversionista no puede tener la nacionalidad del Estado con el que tiene una controversia. 15Desde un punto de vista jurídico, en mi opinión, esta es la característica más asombrante del Convenio CIADI.Me refiero a la capacidad de un ente privado de proceder en forma directa en contra de un Estado en un forointernacional. La parte demandante no necesita la intervención de su gobierno. Es más, el Convenio CIADIestablece que cuando un inversionista y un Estado han consentido a someter sus controversias al arbitrajeCIADI, el Estado del Inversionista no puede otorgar protección diplomática o arrogarse/entablar reclamacióninternacional alguna con respecto a dicha controversia, a menos que el Estado Huésped incumpla con el laudo.3. Requisito ratione materiaeEl requisito ratione materiae u objetivo engloba dos requisitos:a). La controversia o diferencia debe ser de “naturaleza jurídica”.Durante las labores de redacción del Convenio CIADI se hizo hincapié en el hecho de que el único tipo decontroversias que podían ventilarse en el CIADI eran aquéllas de tipo jurídicas. Diferencias de carácter político,económica, financiera o comercial quedaban excluidas de la jurisdicción CIADI. Es decir, diferenciasrelacionadas o que involucren riesgos no comerciales no están comprendidas dentro del ámbito de jurisdicciónCIADI. A su vez, al hablar de una controversia legal, necesariamente se estima que ello excluye conflictos deintereses.b). La controversia o diferencia se derive directamente de una “inversión”.En los travaux preparatoires uno se topa con que este punto ha sido enfatizado pero nunca se definió dichoconcepto. La razón de ello obedece, no a un descuido por parte de los redactores de dicho instrumento, sino queal analizar el punto se encontraron con que la literatura económica variaba en lo que concierne a dicho conceptocomo también lo hacían las definiciones que acerca de ello brindaban diversas legislaciones en materia deinversión extranjera. Por consiguiente, se estimó más conveniente el dejar el término sin definir a efecto de queasí lo analizaran los árbitros teniendo todas las circunstancias del caso a su disposición. A su vez, se consideró13 Caso CIADI No. ARB/87/3.14 O una parte, sub-división o agencia del mismo actuando con la aprobación del Estado.15 Existe una excepción. Una persona jurídica que cuente con la nacionalidad del Estado parte de ladiferencia puede considerarse como inversionista extranjero cuando las partes así lo hubieren acordadopor estar sujeta a control extranjero (Artículo 25(2)(b).39

REVISTA PAUTA No. 32que el llegar a una definición aceptable del término “inversión” estaba en un segundo plano frente al requisitoesencial de consentimiento de las partes. 16D. Derecho Aplicable al ProcedimientoMucho se podría decir acerca del procedimiento CIADI, sin embargo, para efectos del presente estudio melimitaré a mencionar dos principios vertebrales del mismo que son con frecuencia pasados por alto por las corteslocales que analizan los laudos CIADI:a). Exhaustividad: Todo lo relativo al procedimiento arbitral esta regido en forma exhaustiva en elConvenio CIADI. 17 El Convenio CIADI constituye la lex arbitri. 18b). Hermeticidad: El Convenio CIADI establece un régimen especial aislando de procedimientos locales allaudo derivado de un procedimiento CIADI. Los únicos recursos son aquellos contemplados en el ConvenioCIADI. 19E. Derecho Aplicable al FondoEn las Reglas de Arbitraje CIADI, como en todas las reglas arbitrales modernas, rige el principio de autonomía dela voluntad. 20 Es decir, el tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por laspartes.En ausencia de acuerdo de las partes, el Tribunal Arbitral aplicará la ley del Estado Contratante involucrado en lacontroversia en cuestión (incluyendo su normas de derecho internacional privado) y el derecho internacional queresulte aplicable. 21En este orden de ideas resulta conveniente mencionar otro de los aspectos más interesantes y asombrosos (enopinión del autor) del esquema CIADI y lo es que el artículo 42 del Convenio esta diseñado de tal manera que enla resolución de la controversia el tribunal arbitral aplicará el derecho substantivo del país en cuestión cotejándolocon el derecho internacional. Del anterior ejercicio puede suceder que el derecho local no se aplique, se veadesplazado, en caso de que el tribunal arbitral llegue a la conclusión que el mismo viola o no es conforme con elmínimo que exige el derecho internacional. 2216 En este contexto, y como un comentario al margen, creo conveniente citar el caso Fedax N.V. v. Republicof Venezuela (Caso No. ARB/96/3. Laudo de fecha 9 de Marzo de 1998) en el cual se consideró quepagarés que incluso habían circulado debían ser considerados como una “inversión” y, por ende, sesatisfacía el requisito correspondiente para jurisdicción CIADI. Si bien el resultado puede considerarseextremo, se invita al lector a estudiar los razonamientos del tribunal arbitral que son, desde un punto devista legal y económico/financiero, sofisticados e interesantes.17 Artículos 37-40 del Convenio CIADI.18 Ver Artículo 44 del Convenio CIADI.19 Artículos 51-53 del Convenio CIADI.20 Ibrahim F.I. Shihata y Antonio R. Parra. APPLICABLE SUBSTANTIVE LAW IN DISPUTES BETWEENSTATES AND PRIVATE FOREIGN PARTIES: THE CASE OF ARBITRATION UNDER THE ICSID CONVENTION.ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, Vol. 9, No. 2, 1994 pg. 189.21 Artículo 42 del Convenio CIADI.22 Cualquiera que ello sea. Como seguramente el lector habrá pensado al leer lo anterior, el derechointernacional es altamente abstracto en esta área − como en muchas otras − y la prueba de su contenido y40

REVISTA PAUTA No. 32Dicho de otra manera, ¡el derecho internacional puede resultar correctivo del derecho local! Mucho se hacomentado en la doctrina internacional en torno al mismo por la trascendencia que ello lleva aparejado. 23F. RecursosEn el esquema CIADI no hay apelación. Sin embargo, existen tres recursos que pueden utilizarse en contra dellaudo emitido de conformidad con el CIADI:1. Interpretación: Consiste en la solicitud de determinar/interpretar el significado o alcance de un laudopara alguna de las partes. Se procura que, en la medida de lo posible, dicho procedimiento sea sometido al mismotribunal que emitió el laudo. En caso de que esto sea imposible se constituirá un nuevo tribunal de conformidadcon el Convenio CIADI. 242. Revisión: Consiste en la solicitud basada en el descubrimiento de alguna circunstancia de hecho cuyanaturaleza sea decisiva y afecte el laudo. El hecho debe haber sido desconocido por el tribunal y el solicitante y laignorancia del solicitante de dicho hecho no se haya erivado de su propia negligencia. 253. Nulidad: La nulidad del laudo puede ser solicitada en los siguientes casos: 26a). Que el tribunal no se constituyó apropiadamente;b). Que el tribunal excedió manifiestamente sus poderes;c). Que existió corrupción por parte alguno de los miembros del tribunal;d). Que existió alguna desviación seria de una regla fundamental de procedimiento; ye). Que el laudo no este razonado.En los casos en que se solicite la nulidad, la solicitud no se somete al tribunal que emitió el laudo original sino aun Comité ad hoc constituido por tres miembros seleccionados por el Presidente del Consejo Administrativo delCIADI. El Comité podrá anular el laudo en todo o en parte.En caso de que el Estado Contratante no cumpla con sus obligaciones bajo el laudo, se generan dosconsecuencias jurídicas:1. El Renacimiento del Derecho a la Protección Diplomática (mismo que hasta entonces había quedadosuspendido, por virtud de lo dispuesto en el artículo 27 del Convenio CIADI);2. Procedimientos en contra del Estado Recalcitrante ante la Corte Internacional de Justicia. 27exitoso convencimiento en el animo de los árbitros obedecerá con gran probabilidad a la habilidad yadiestramiento en temáticas internacionales con la que cuenten los abogados involucrados.23 Ibrahim F.I. Shihata y Antonio R. Parra. Loc. Cit. pg. 192. Ver a su vez, Christoph Schreuer,COMMENTARY ON THE ICSID CONVENTION. ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, Vol. 12,No. 2, 1997 pg. 398.24 Artículo 50 del Convenio CIADI.25 Artículo 51 del Convenio CIADI.26 Artículo 52 del Convenio CIADI.27 Artículo 64 del Convenio CIADI.41

REVISTA PAUTA No. 32Mientras no se instaure alguno de los recursos anteriormente mencionados, el laudo tiene fuerza de res judicata y,por virtud de lo dispuesto en el Artículo 54 del Convenio CIADI, se le da entera fe y crédito internacional almismo (ante los demás Estados Contratantes) ya que dicho precepto requiere que los Estados Contratantes delConvenio CIADI otorguen el mismo trato a un laudo CIADI del que darían a una sentencia final de una corte deun tribunal doméstico.La obligación anteriormente descrita es especialmente importante si se tiene en cuenta que bajo el derechoconsuetudinario internacional no existe la obligación de reconocer o ejecutar sentencias y laudos arbitralesextranjeros, 28 ya que tal homologación queda sujeta a la ley interna del Estado ante el cual se solicitó a menos queexistan tratados concluidos por el Estado en cuestión que resulten aplicables.III.- El Mecanismo ComplementarioCon posterioridad a la creación del CIADI, el Secretariado recibió múltiples cuestionamientos acerca de laposibilidad de que el mismo prestara sus servicios con respecto a controversias en las que figuraran EstadosContratantes y nacionales de otros Estados que no fueran contratantes del Convenio CIADI y, por consiguiente,no tuvieran acceso a la jurisdicción CIADI.Como resultado de lo anterior el 27 de septiembre de 1978 el Consejo Administrativo del CIADI aprobó lasreglas del Mecanismo Complementario del CIADI por virtud del cual el Secretariado del CIADI puedeadministrar procedimientos que originalmente están fuera del ámbito de jurisdicción de dicho centro.Bajo el Mecanismo Complementario tres tipos de procedimientos pueden ser administrados que de otra manerano cumplirían los requisitos de jurisdicción CIADI:1. Supliendo la Deficiencia de Requisito Ratione Personae: Cuando una de las partes no sea Estado Parte oNacional de un Estado Parte.2. Supliendo la Deficiencia de Requisito Ratione Materiae: Cuando la controversia no surja directamente dela Inversión. En este caso el Secretario General del CIADI dará su aprobación únicamente si la transacción quedió origen a la controversia tiene características que lo distingan de transacciones comerciales internacionalesordinarias. Lo anterior para evitar que el CIADI se convierta en un foro de arbitraje comercial internacional.3. Determinación de Hechos (“Fact-Finding Proceedings”): Procedimientos en los cuales se busca únicamentela determinación de hechos mas no resolver controversias.La razón de incluir procedimientos “Fact-Finding” en el Mecanismo Complementario fue el que se percibió lanecesidad, tanto en los círculos públicos y privados, para dicho tipo de procedimientos en situaciones precontroversia.Lo anterior resulta útil en la medida que proporciona a las partes un análisis imparcial y frío de loshechos (no derechos) los cuales en ciertos casos pueden prevenir que diferencias de punto de vista o de apreciaciónde los hechos empeoren o se magnifiquen hasta convertirse en controversias legales.La razón de todo lo anterior ha sido para promover el uso de el Convenio CIADI en mayor número de casosposibles.28 Dicha deficiencia del derecho internacional se ha intentado enmendar mediante diversas convencionesinternacionales en materia de ejecución de laudos arbitrales extranjeros como lo han sido la Convenciónde Ginebra de 1927, Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias ArbitralesExtranjeras de Nueva York de 1958, la Convención Europea en materia de arbitraje internacional(Ginebra, 1961), la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Panamá, 1975), yla Convención de Montevideo de 1979.42

REVISTA PAUTA No. 32Un requisito que vale la pena tener en mente acerca del uso del Mecanismo Complementario lo es que el accesoal uso del Mecanismo Complementario esta sujeto a la aprobación previa por parte del Secretario General. 29Consecuencias de Seguir Arbitrajes Bajo el Mecanismo ComplementarioEs importante mencionar que un procedimiento seguido de conformidad con el Mecanismo Complementariolleva aparejado una consecuencia legal de suma importancia: ninguna de las disposiciones del Convenio CIADIserán aplicables a los procedimientos arbitrales en cuestión. 30 Por lo anterior, los procedimientos y laudosarbitrales no estarán aislados del derecho local y la ejecución del laudo estará regida por la ley del foro (la lexarbitri) incluidas las convenciones internacionales que resulten aplicables.Lo anterior cobra mayor importancia si se tienen en mente los principios vertebrales que rigen el procedimientoCIADI, mismos que fueron expuestos con anterioridad.IV.- Casos en los que México ha sido ParteAl momento de elaboración del presente comentario, México había sido parte de seis 31 procedimientos arbitralesante el CIADI (mediante el uso del Mecanismo Complementario) de los cuales únicamente tres han concluido.A continuación se hará una somera mención de estos casos a efecto de proceder a comentar su incidencia sobrenuestro tema.1. Robert Azinian y otros v. Estados Unidos Mexicanos 32Los Demandantes, Robert Azinian, Kenneth Davitian y Ellen Baca iniciaron un procedimiento al amparo delCapítulo XI del Tratado de Libre Comercio para América del Norte (“TLCAN”) en su carácter de accionistas dela sociedad Desechos Sólidos de Naucalpan, S.A. de C.V. (“Desona”) que era concesionaria de un Contrato parala recolección de desechos de Naucalpan de Juárez. En resumidas cuentas, el Ayuntamiento revocó la concesiónfundamentando su actuar en una serie de ‘irregularidades’ detectadas en relación con la conclusión ycumplimiento de la Concesión. Después de un procedimiento se comprobó que de 27 aparentes irregularidades,9 habían sido probadas. Después de haber perdido dicho procedimiento, así como un amparo en contra de laresolución, los Demandantes procedieron a iniciar el procediminento bajo el TLCAN el día 17 de Marzo de 1997.Dado el propósito de este comentario no abundaré acerca de los detalles del laudo. Lo que es importante teneren mente es la conclusión y algunos de los razonamientos que dieron lugar a la misma. La conclusión fueindubitable: México ganó en todos los puntos. Las razones fueron no sólo que los Demandantes noprevalecieron en sus pretensiones, sino que el actuar de las autoridades mexicanas, tanto el Ayuntamiento comolos tribunales mexicanos, fue considerado como apropiado inclusive ante las exigencias del derecho internacionalaplicable.29 Artículo 4º de las Reglas del Mecanismo Complementario.30 Artículo 3º de las Reglas del Mecanismo Complementario.31 Robert Azinian and others v. United Mexican States (Caso CIADI No. ARB(AF)/97/2); Metalclad Corporationv. United Mexican States (Caso CIADI No. ARB(AF)/97/1); Waste Management, Inc. V. United Mexican States(Caso CIADI No. ARB(AF)/98/2); Marvin Roy Feldman Karpa v. United Mexican States (Caso No.ARB(AF)/99/1); Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. United Mexican States (Caso No. ARB(AF)/00/2);Waste Management, Inc. v United Mexican States (Caso No. ARB(AF)/00/3) registrado el 27 de septiembre de2000. Como comentario al margen, en virtud del número señalado, México es el segundo país del mundocon mayor número de controversias con inversionistas extranjeros siendo ventilados ante el CIADI. ElCongo es el único país que le gana.32 Caso CIADI No. ARB(AF)/97/2. Laudo de fecha Noviembre 1, 1999.43

REVISTA PAUTA No. 322. Metalclad Corporation v. United Mexican States 33Este caso involucró la controversia derivada de la inversión que el demandante (Metalclad Corporation − unasociedad constituida bajos las leyes de Delaware, E.U. − “Metalclad”) realizó en el Estado de San Luis Potosí.Metalclad era la accionista al 100% de las acciones representativas del capital social de Ecosistemas Nacionales,S.A. de C.V. (“ECONSA”) misma que adquirió a Confinamiento Técnico de Residuos Industriales, S.A. de C.V.(“COTERIN”) (una sociedad Mexicana) con la finalidad de desarrollar y operar la estación de residuospeligrosos en el Valle de la Pedrera, ubicado en Guadalcazar, San Luis Potosí.COTERIN obtuvo permisos para a construir y operar un confinamiento de residuos peligrosos en La Pedrera,Guadalcazar. El Municipio ordenó la suspensión de actividades ante la ausencia de un permiso de construcciónmismo que el Municipio sostenía ser de su competencia y al margen de los permisos federales obtenidos.Metalclad ante esto argumentaba estar sorprendida puesto que al tramitar todos los permisos correspondientes lasautoridades le aseguraron que los únicos permisos necesarios eran los federales. Sin embargo, al suceder loanterior las autoridades ambientales federales le manifestaron que lo único que tenía que hacer es solicitar dichopermiso mismo que no era más que un trámite y se le daría en forma casi inmediata. Siguiendo el anteriorconsejo Metalclad reanudó la construcción solicitando el permiso del Municipio. Poco tiempo después obtuvoun permiso adicional (federal) por parte del Instituto Nacional de Ecología para dicho propósito.El 5 de diciembre de 1995, más de un año después de haber sido solicitado el permiso y casi concluida laconstrucción, se negó formalmente el permiso municipal. Dicha negativa se motivó en el hecho de que Metalcladhabía comenzado a construir con anterioridad a haber obtenido el permiso de construcción municipal.El Tribunal arbitral sostuvo que la conducta por parte de los funcionarios Mexicanos vis-à-vis Metalclad eraviolatoria del TLCAN en dos aspectos:i). Deber de Transparencia: 34 El tribunal consideró que dentro del deber de transparencia esta incluida laobligación de hacer claros y de fácil consulta todos los requisitos que un inversionista debe cumplir a efecto deiniciar, completar y operar con éxito una inversión. No debe haber duda alguna y cualquier confusión debe serdespejada por el Estado Huésped a efecto de asegurarle seguridad al inversionista extranjero y que puedaproseguir con su inversión.i). El Tribunal consideró que, ante las circunstancias del caso, México incumplió el deber de asegurar unmarco transparente y predecible para la planeación e inversión de Metalclad. En la opinión del Tribunal el totalde las circunstancias del caso demuestran, por una lado, la ausencia de una regla clara en relación con el requisito(o ausencia del mismo) de contar con un permiso de construcción municipal, y, por otro, la falta de un procesoordenado y respetuoso de los términos en relación al inversionista actuando ante la expectativa de que seríatratado en forma justa y equitativa de conformidad con el TLCAN. Los actos del Municipio con posterioridad ala negación del permiso de construcción, en conjunción con deficiencias substantivas y procesales 35 forzaban la33 Caso CIADI No. ARB(AF)/97/1. Laudo de fecha Agosto 30, 2000.34 Artículo 102(1) del TLCAN.35 Existieron algunos factores que el Tribunal consideró como agravantes del caso. Uno de ellos fue queno se notificó a Metalclad de la junta municipal en la cual se decidió negar el permiso de construcción nise le permitió manifestar lo que a su derecho considerara conducente. A su vez, la forma y plazo en quese le negó el permiso − trece meses después de haber sido solicitada y casi terminada la construcción.Finalmente, ninguna de las razones que se incluyeron como fundamento para negar el permiso deconstrucción eran las que estaban comprendidas dentro de las facultades del Municipio por lo cual elTribunal encontró que el permiso se negó en forma infundada ya que su motivación no aludía a cuestionesrelacionadas con la construcción o aspectos físicos de la misma, incluyendo defectos.44

REVISTA PAUTA No. 32conclusión que la insistencia en el permiso de construcción y negación del mismo por parte del Municipio nohabía sido apropiada, en virtud de que las facultades del Municipio no incluyeron aquellas relacionadas conresiduos sólidos e industriales que no están considerados como peligrosos, facultades que sólo corresponden a lasautoridades federales.ii). Expropiación: 36 El TLCAN dispone que ninguna de las partes puede, directa o indirectamente, expropiaruna inversión o tomar una medida 37 equiparable a una expropiación, excepto: (a) por causa de utilidad pública; (b)en forma no discriminatoria; (c) de conformidad con el principio de legalidad y el artículo 1105(1); y (d) medianteel pago de una compensación.El Tribunal sostuvo, sin que sea estrictamente necesaria para su conclusión, que México expropió en formaindirecta la inversión de Metalclad sin pago de compensación alguna en razón de la forma en que se implementóun Decreto Ecológico que tenía por resultado el evitar permanentemente el uso por Metalclad de su inversión,constituía una medida equiparable a una expropiación, en violación a lo dispuesto en el artículo 1110 del TLCAN.3. Waste Management, Inc. v. United Mexican States 38Este caso involucró una controversia entre Waste Management, Inc. (“Waste Management”) actuando por su propiacuenta y por cuenta de ACAVERDE, S.A. de C.V. en contra de México como resultado de una supuestaviolación de los artículos 1105 y 1110 del TLCAN por parte de Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos,S.N.C. (BANOBRAS), el Estado de Guerrero y el Consejo de la Ciudad de Acapulco de Juárez.No trataremos los hechos en la medida en que la decisión del tribunal se limitó a tomar una decisiónjurisdiccional, por lo que la substancia del caso que dio origen a dicha controversia no consta en el laudo.El Tribunal decidió que, en la medida en que los demandantes no se habían desistido de las demandas entabladasa nivel local en México, el requisito de renuncia al ejercicio de iniciar o continuar recursos locales, exigido por elartículo 1121(2)(b) del TLCAN, no se había cumplido y, por consiguiente, el Tribunal carecía de jurisdicción paraconocer del asunto. 39Habiendo realizado un bosquejo del CIADI así como de los casos en los que México ha figurado como parte enarbitrajes relacionados con el mismo, tengo un comentario que compartir.36 Artículo 1110 del TLCAN.37 El término “medida” esta definido en el artículo 201(1) e incluye cualquier ley, reglamento, proceso,requisito o práctica.38 Caso CIADI No. ARB(AF)/98/2. Laudo Jurisdiccional de fecha Junio 2, 2000.39 En este contexto vale la pena llamar la atención al lector al opinión disidente que presentó el árbitroKeith Highet quien considera, en resumidas cuentas, que los recursos locales no son incompatibles con elprocedimiento bajo el Capítulo XI del TLCAN en la medida en que no versan sobre las mismosfundamentos jurídicos en base a los cuales se demandó. Debo confesar que mi resumida descripción nole hace justicia al razonamiento legal elaborado por el Sr. Highet en la medida en que el mismo esaltamente sofisticado e interesante y, al margen de lo que uno considere acerca de la razón que dichointernacionalista pudiere tener, el hecho de que en cierta forma sea congruente con las teorías legales yrazonamientos esgrimidos en el caso Azinian y el caso Ethyl Corporation v. The Government of Canada (Awardon Jurisdiction) (Junio 24, 1998) − también un caso involucrando el Capítulo XI del TLCAN− colaboran a laelaboración de una explicación teórica y práctica del umbral de casos que deben entenderse comocomprendidos bajo las normas protectoras de la inversión encontradas en dicho tratado. Lo anterior,sobra decir, es un tema de gran importancia para los estudiosos del arbitraje y para los abogadospracticantes especializados en este tema.45

REVISTA PAUTA No. 32V.- La Ausencia de México como Estado Contratante del Convenio CIADIConsidero una lástima que México brille por su ausencia en la lista de Estados Contratantes del Convenio CIADI.El resultado que ello ha acarreado es que todos los procedimientos aludidos hayan sido ventilados bajo elMecanismo Complementario del CIADI. Como se apuntó (Sección II.D) esto tiene como consecuencia jurídicael que los procedimientos seguidos no estén aislados del derecho arbitral del lugar del arbitraje de donde sesiguieron. Dicho resultado, si bien por el momento parece no haber generado mayor problema, es una lástimadado que una de las virtudes (y objetivos) de dicho tipo de procedimientos es el obviar el uso (y, con frecuencia,abuso) de los recursos judiciales domésticos para entorpecer el apropiado seguimiento del procedimientoarbitral. 40Ante la interrogante a funcionarios Mexicanos de porqué México no es parte del Convenio CIADI uno seencuentra con la abstracta respuesta de que es un paso que esta siendo estudiado.Como puede inferirse, la respuesta brindada es vacía por lo cual uno debe especular acerca de las verdaderasrazones que han propiciado la renuencia a formar parte de dicha institución internacional. Al autor únicamente sele ocurren las siguientes tres.1. La experiencia de México en el arbitraje internacional;2. El deseo de no ventilar casos que involucren a México en foros internacionales; y3. El Artículo 42 del Convenio CIADI.A continuación se tratarán las razones mencionadas.1. La Experiencia de México en el Arbitraje InternacionalHay quien sostiene que la experiencia que México ha tenido ante el arbitraje como método para resolver lascontroversias no ha sido del todo positiva, lo cual acarrea un cierto temor a volver a utilizar dicho método desolución de conflictos. 41Acerca de lo anterior me permitiría comentar que el pasado no es igual al futuro y que, como lo hacen patenteciertos de los casos que hasta ahora se han dado, México puede ganar, pero para ello es imperativo que lasautoridades Mexicanas actúen en forma intachable.A su vez, considero que es contradictorio pensar que en una sociedad mundial ‘globalizada’, dentro de la cual lasinversiones internacionales ha crecido vertiginosamente 42 y los países (especialmente en vías de desarrollo)compiten por atraer dichos flujos internacionales, un país que ocupa el importante lugar que México ocupa en elconcierto de las naciones, especialmente como líder de diversos países en vías de desarrollo, pueda ignorar o letenga miedo al método principal de solución de conflictos que en el mismo impera. ¿porqué no mejor ganarlesen su propio juego?2. El Deseo de no Ventilar Casos que Involucren a México en Foros Internacionales40 Esto sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 35 del Reglamento de Arbitraje del MecanismoComplementario del CIADI.41 Para ello se recomienda el libro de Luis G. Zorrilla, LOS CASOS DE MÉXICO EN EL ARBITRAJEINTERNACIONAL. Ed. Porrúa, S.A. México, Segunda Edición, 1981.42 En la cual las inversiones extranjeras se han globalizado, como lo apunta el Dr. Luis Miguel Díaz(GLOBALIZACIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS. Nuevos Aspectos Jurídicos, Ed. Themis, MéxicoD.F., 1989.)46

REVISTA PAUTA No. 32Creo que dicha razón no constituye un motivo suficiente ni eficiente para constituir un verdadero obstáculo parala adhesión al Convenio CIADI. Más bien parece ser el producto de falta de reflexión suficiente.Al incluir el uso del Mecanismo Complementario del CIADI en los instrumentos internacionales en los que seprotege y fomenta la inversión extranjera en México 43 para luego no adherirse formalmente al Convenio CIADIse arriba a una situación contradictoria y se logra un resultado que bien puede calificarse como “lo peor de losdos mundos”. Esto en razón de lo siguiente. Por un lado, sí hay arbitraje para inversionistas extranjeros, pero,por otro lado, es un arbitraje cuyo potencial ha sido mermado mediante el uso parcial (y hasta desperdicio − enmi opinión) de un instrumento que presenta los beneficios del CIADI.Si la razón que propicia la no-adhesión al Convenio CIADI es el deseo de no ventilar internacionalmente losproblemas que involucren a México, entonces ¿porqué aceptar el arbitraje en otros instrumentos internacionalesde inversión?Si mi percepción de la razón apuntada no es correcta, entonces ¿porqué no se acepta si el resultado esjurídicamente idéntico? − por lo menos para efectos de la preocupación señalada.Como resultado de lo anterior el status quo es que los inversionistas extranjeros sí cuentan con el acceso al arbitrajepara resolver cualquier problema inherente a su inversión, pero el procedimiento arbitral aludido no cuenta contodas las armas que le brindan instituciones de la envergadura del CIADI.Uno podría contestar a mi postura diciendo que es mejor poco arbitraje que ningún arbitraje. Disiento de dichapostura. A mi manera de ver o se contempla arbitraje − con todo su potencial − o mejor no se contempla.¿Porqué andarse por las ramas?Además, la comunidad financiera y jurídica internacional es lo suficientemente sofisticada como para percatarseque la situación actual no ofrece todas los atractivos que podría y que otras jurisdicciones/mercados sí ofrecen yasí lo descontará de su análisis financiero acerca de la conveniencia de invertir en México vis-à-vis el costo deoportunidad o la renta que le brindan otros mercados ante el riesgo que presentan ellos y el de México.3. El Artículo 42 del Convenio CIADIOtra razón que puede detonar la reticencia de adherirse al Convenio CIADI lo puede ser el Artículo 42. Como semencionó en la sección II.E, dicho precepto contempla un dispositivo impresionante: hace que el derechointernacional sea correctivo del derecho mexicano en materia de inversión extranjera. Uno no necesita ir muylejos para imaginarse el tipo de argumentos que se pueden hacer para abogar por la no-adhesión a dichoConvenio ante la existencia de dicho precepto (piénsese en el argumento − ya de cajón− de Soberanía).De ser el caso, ello pasaría por alto lo siguiente: el derecho internacional en materia de inversión extranjera ya se filtró alderecho Mexicano y de una manera que tiene los mismos efectos que el Artículo 42 del Convenio CIADI. El artículo 1105 delTLCAN dispone que el Estado Huésped (en este caso México, Canadá y Estados Unidos) debe otorgar a losInversionistas de una Parte y a sus Inversiones un "trato acorde con el derecho internacional, incluído trato justo y equitativo,así como protección y seguridad plenas, lo que se conoce como “trato mínimo”.43 A manera de ejemplo, Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre losEstados Unidos Mexicanos y el Reino de España (publicado en el Diario Oficial de la Federación el 19 demarzo de 1997); El Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y la Confederación Suiza para laPromoción y Protección Recíproca de las Inversiones (publicado en el Diario Oficial de la Federación el20 de agosto de 1998); El Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno dela República de Argentina para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (publicado en elDiario Oficial de la Federación el 28 de agosto de 1998); y El Acuerdo para la Promoción y ProtecciónRecíproca de las Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de los Países Bajos (suscritoen la Ciudad de México el 13 de mayo de 1998 y publicado en el Diario Oficial de la Federación 10 dejulio del 2000).47

REVISTA PAUTA No. 32El resultado de dicho precepto es que una parte en un procedimiento arbitral bajo el Capítulo XI puedelegítimamente citar precedentes y normas internacionales como vinculantes en el caso que se entable en contra dealguno de los Estados Contratantes del TLCAN. En caso de que los mismos establecen un umbral de protecciónmayor que el trato que dicho Estado le esta dando al Inversionista o Inversión correspondiente, ¡el derechointernacional prevalecerá! 44Mencionado esto se pone en relieve la falta de una razón que válidamente justifique el que el Artículo 42constituya una traba para la adhesión por parte de México del Convenio CIADI.VI.- Una nueva lege ferendaAl margen de los razonamientos prácticos que se han realizado deseo hacer, en forma sucinta, otro comentarioacerca de la trascendencia que los tratados de inversión, el CIADI y las decisiones citadas tienen sobre un temarelacionado al que nos ocupa: la pugna legal y política que históricamente ha rodeado el tema de derechointernacional de las inversiones extranjeras.Dentro del abanico de temas de preocupación y regulación internacional es difícil encontrar cualquier otro temaque esté sujeto a una falta de consenso internacional tan aguda sobre lo que el derecho internacional es y lo quedebería ser. 45Tradicionalmente, un enfrentamiento ideológico y político ha existido entre, por un lado, los países ricos yexportadores de capital y, por otro, los países en vías de desarrollo e importadores de capital. 46 En resumidas44 Vale la pena mencionar que la válvula de escape a esta tajante aclaración es que el derecho internacionalen materia de inversión extranjera es difuso y controvertido.45 Coincide con esta aseveración la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos que en el caso US v.Sabbatino (1964) dijo (Justice Harlan): “There are few if any issues in international law today on which opinion seemsto be so divided as the limitations on the state’s power to expropriate the alien’s property”. Para una magníficadiscusión acerca de este tema, véase M. Sornarajah. THE INTERNATIONAL LAW ON FOREIGNINVESTMENT. Grotius Publications, Cambridge University Press, 1994. Sin embargo, como sugerencia, alestudiar a dicho autor se sugiere no perder de vista que, en mi opinión, en diversas ocasiones dicho autorrefleja un pequeña−pero percibible− tendencia a inclinarse por la postura de los países en vías dedesarrollo. Menciono esto puesto que no debe perderse de vista que en la literatura sobre este tema unopuede encontrar a autores de envergadura diciendo exactamente lo contrario que otros del mismo calibre.En caso de desear hacerse un cotejo sobre la misma véase OPPENHEIM´S INTERNATIONAL LAW, editadoahora por Sir Robert Jennings QC y Sir Arthur Watts KCMG QC, Ninth Edition, Vol. 1, PEACE, pgs.911 a 927. A su vez, Ian Brownlie, PRINCIPLES OF PUBLIC INTERNATIONAL LAW, Oxford UniversityPress, Fifth Edition, pgs. 460 a 510; y Peter Malanczuk AKEHURST´S MODERN INTRODUCTION TOINTERNATIONAL LAW, 7 th ed., Routledge, London – New York, pgs. 435-439. Dicho lo anterior, debomencionar que el contenido del derecho internacional en materia de inversión extranjera ha sidoesclarecido hasta cierto grado por las labores del Iran-U.S. Claims Tribunal. Para un magnífico análisis deesto se recomienda a Charles N. Brower y Jason D. Brueschke, THE IRAN-U.S. CLAIMS TRIBUNAL,Martinus Nijhoff, 1998; George H. Aldrich, THE JURISPRUDENCE OF THE IRAN-U.S. CLAIMS TRIBUNAL,Clarendon Press, Oxford, 1996; y Allahyar Mouri, THE INTERNATIONAL LAW OF EXPROPRIATION ASREFLECTED IN THE WORK OF THE IRAN-U.S. CLAIMS TRIBUNAL, Martinus Nijhoff, Dordrecht.46 Aclaro que la anterior división no es tajante. Un país exportador de capital puede ser, a la vez,importador de capital. Un ejemplo claro lo es Estados Unidos de América que es a la vez uno de lospaíses que más exporta ahorro privado y uno de los países que más flujos internacionales recibe. (VéaseGraham, Edward M. y Krugman, Paul R. FOREIGN DIRECT INVESTMENT IN THE UNITED STATES.Institute for International Economics, Washington, DC, 1989.) Dicho esto puede ser de utilidadmencionar que Estados Unidos de América desde 1989 se ha convertido en un deudor en formaneta/agregada en lo que se refiere al saldo entre las posiciones de sus activos y pasivos en los flujos48

REVISTA PAUTA No. 32cuentas, los países ricos desean apoyar a las compañías transnacionales 47 en su búsqueda de negocios en cualquierparte del mundo exigiendo el que se les garanticen los derechos de propiedad y contractuales que adquieran comoresultado de dicha actividad. Por otro lado, los países en vías de desarrollo, respondiendo en parte al legado dedominación económica existente durante la era del colonialismo, perciben la expansión de las transnacionalescomo una incursión neo−colonialista que pone en riesgo su soberanía y bienestar a largo plazo. 48Tan exacerbada ha sido la división y falta de entendimiento entre estas dos posturas que a la fecha no existe untratado multilateral sobre la regulación de la protección a la inversión 49 y la creación de uno ha sido calificadocomo una imposibilidad política. 50 (Basta recordar la experiencia del MAI. 51 )Ante este antecedente debe analizarse la importancia y trascendencia de los casos que he mencionado.En este contexto, considero que dichos casos vienen a dar contenido a las abstractas pautas generales relativas altema de derecho internacional de las inversiones extranjeras y son, por ello, un paso altamente plausible en laslabores de desarrollo y progreso de este −espinoso− tema.internacionales y ha permanecido así desde entonces. En 1999 tenía más de US$1.9 Trillones de Dólarescomo saldo negativo, más del 20% de su PIB. (The Economist −November 18th 2000, pg. 123.)Compárese este dato con el monto total de los flujos globales de capitales extranjeros que en 1999ascendieron a US$865 billones lo cual significó un incremento del 27% sobre 1998. (Fuente: UnitedNations Conference of Trade and Development – UNCTAD, y OECD) (The Economist. November 11,2000, pg. 131).47 O “multinacionales”, según la definición que se desee adoptar.48 Stephen Zamora en ECONOMIC RELATIONS AND DEVELOPMENT en UNITED NATIONS LEGAL ORDER.Vol. 1, Editado por Oscar Schachter y Christopher C. Joyner, American Society of International Law,Grotius Publications, Cambridge University Press, Cambridge, 1995, pg. 431.49 Esta aseveración merece una matización. Si bien no existe un entendimiento multilateral acerca de estetema, existen cientos de tratados bilaterales de inversión (o “BIT’s” como se les conoce por sus siglas enInglés − “Bilateral Investment Treaties”) que regulan el tema de inversión extranjera. Si bien los BIT’s nopresentan un esquema completo relativo a las relaciones inversionista−Estado Huésped, si aportan ciertasobligaciones del Estado frente al inversionista con respecto a su inversión, como lo es el deber de noexpropiar salvo por causa de utilidad pública y mediante compensación, trato (mínimo, nacional y denación más favorecida), etc. (Ver, en general, Rudolf Dolzer y Margrete Stevens, BILATERALINVESTMENT TREATIES, International Centre for Settlement of Investment Disputes, Martinus NijhoffPublishers, The Hague, 1995. A su vez, se han elaborado Códigos de Conducta que eventualmente tienenciertos efectos legales (que no discutiremos por razones de espacio). Véase “Guidelines on the Treatmentof Foreign Direct Investment” elaborados por el Banco Mundial. ICSID Review - Foreign InvestmentLaw Journal, Vol. 7, No. 2, 1992 pg. 295.50 “La conclusion des conventions multilaterales à vocation universelle ayant pour objet la protección desinvestissements internationaux est une impossibilité politique …” (énfasis en original). D. Carreau; P-Juillard & T. Flory, Droit International Economique (1978) pg.s 78-79. Citado por Stephen Zamora enECONOMIC RELATIONS AND DEVELOPMENT, en UNITED NATIONS LEGAL ORDER. Vol. 1, Editado porOscar Schachter y Christopher C. Joyner, American Society of International Law, Grotius Publications,Cambridge University Press, Cambridge, 1995, pg. 431.51Acuerdo Multilateral de Inversiones − “Multilateral Agreement on Investment”.49

REVISTA PAUTA No. 32Dicho de otra manera, un resultado de estos casos es la −lenta, pero progresiva− cristalización y maduración delderecho internacional en materia de inversión extranjera que comienza a “obligar” 52 a México y cuyo contenido,desde el nacimiento 53 del fenómeno de inversiones internacionales, había sido agresivamente disputado. 54VII.- Comentario FinalSi algo demuestran los casos que hasta la fecha se han ventilado en contra de México es que la justicia que sebrinda a los inversionistas extranjeros es del mejor género que se puede ofrecer. 55 Dichos casos nos enseñan queMéxico no tiene porque temerle al arbitraje, puede ganar 56 casos en contra de inversionistas extranjeros congrandes recursos económicos. 57A su vez, aún y en los casos en los que México no haya ganado el efecto puede tomarse como positivo ya que deperder y cumplir con el laudo el nombre de México en el medio internacional correspondiente será el de un paísque honra sus compromisos. Por consiguiente, toda pérdida podría verse como una inversión en la reputación deMéxico como jurisdicción favorable a la inversión.Otro beneficio es que se ventilan diferencias que antes se quedaban en frustraciones y se purgan los enojos ymalos comentarios que ensuciaban (ante los ojos de inversionistas potenciales) el buen nombre de México. Almediano y largo plazo, esto atrae más a la inversión extranjera que mil promesas, además de que compromete anuestras autoridades a ser cuidadosas y no actuar arbitrariamente.52 La anterior aseveración debe entenderse dentro de la premisa que si bien las decisiones que se han idopresentando no tienen fuerza legal para los casos que con posterioridad se presenten, sirven como fuenteautoritaria/persuasiva que coadyuva a normar un criterio o entendimiento de lo que el derecho debe ser.Es decir, un opinio iuris communis.53 Las inversiones internacionales datan desde hace más de 400 años. Durante la expansión colonialeuropea en las Américas y luego en Africa y Asia se observó la expansión de las inversiones extranjeraspor parte de grupos o empresas dirigidas a desarrollar actividades económicas fuera de su país de origen.(Ver Otis Rodner S., James. LA INVERSIÓN INTERNACIONAL EL PAÍSES EN DESARROLLO, Ed. Arte,Caracas, Venezuela, 1993, pg. 58.)54 Este “valor de precedente” de estos casos puede corroborarse ante, por ejemplo, el opinión presentadopor el árbitro disidente en el caso Waste Management en el cual se analizó el caso Ethyl y el Azinian. A suvez, en el laudo de Metalclad analizó otro caso internacional cuyos hechos guardaban una gran similitudcon el que se ventilaba: Biloune, et at v. Ghana Investment Centre, et al (95 I.L.R. 183, 207-10 (1993)).55 En este contexto, y para que el lector valore la opinión expresada en la forma en que lo juzgueconveniente, el autor confiesa tener una relación profesional y de amistad con dos de los árbitros que hanfungido en casos en los que México ha participado en el contexto del Mecanismo Complementario delCIADI: el Dr. José Luis Siqueiros P. y el Lic. Eduardo Siqueiros T.56 Claro, asumiendo que tenga razón.57 En este contexto puede ser conveniente mencionar que posiblemente convendría a México hacerserepresentar especialistas en la materia en lugar de utilizar a funcionarios internos. Si bien hasta la fecha seha hecho una buena labor, no puede compararse la improvisación (y distracción) de recursos humanosexistentes con la utilización de los servicios de profesionales que en forma diaria y sistemática hanexperimentado dicho proceso. La anterior práctica es seguida inclusive por algunos de los países máspobres del mundo. A manera de ejemplo me permito mencionar un caso en el cual el autor tuvo laoportunidad de participar como parte de la defensa de un país africano (Etiopia) en contra deConstructoras Canadienses. (Sobra decir que la mención general de lo anterior no compromete en formaalguna deber de confidencialidad al no brindarse ningún otro dato.)50

REVISTA PAUTA No. 32MEDIOS ALTERNATIVOS PARA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOSREFLEXIONESPor: Lic. Jesús Moreno Mendoza y Lic. J. Enrique UrquidiUna de las funciones fundamentales del Estado es la búsqueda del bien común, tal vez la más excelsa es laimpartición de la justicia. Esta función se ha visto desvirtuada, actualmente, en la practica jurisdiccional, pormuchas causa, entre otras por la sobrecarga de causas en los despachos de los jueces; hasta un estado desaturación que imposibilita resolver las demandas de la comunidad en forma pronta y expedita tal como lomarcan los principios fundamentales del derecho y como lo anhelan los participantes en un litigio.La sociedad actual, nuestra sociedad, necesita de herramientas eficaces para hacer frente a los múltiples conflictosque existen en nuestras instituciones y comunidades. Este conflicto se asemeja a una industria en crecimiento ypor ello requiere especial atención. Las herramientas que se perfilan como alternativas optimas y efectivas paradirimir controversias son la mediación y el arbitraje.Ha llegado la hora de que el espíritu dinámico, innovador e ingenioso de los operadores jurídicos y de losciudadanos acrisolen nuevas herramientas para hacerle frente a las actuales necesidades. El tráfico jurídicoimpone agudizar la imaginación para resolver los conflictos humanos mediante procedimientos ágiles, menosonerosos que el litigio jurisdiccional formal y de gran celeridad temporal; que coadyuven, asimismo, a atenuar elestado de saturación de causas en los despachos de los jueces, dando pronta respuesta a los ciudadanosinvolucrados en un conflicto, y no, aun, en una controversia.La mediación y el arbitraje son medios alternativos, para solucionar controversias, de la jurisdicción estatal. No setrata de instrumentos propiamente novedosos; que se han revalorizado y transformado de manera paulatina paraasumir una función más dinámica y de vigorosa orientación social que requiere de organizacionesinstitucionalizadas. Sus raíces provienen de antiguas tradiciones en las que se aplicaron diversas fórmulas parasolucionar problemas entre las diferentes culturas del mundo.El renacimiento moderno de estos métodos es el resultado de la necesidad de evitar la frustrante lentitud, losaltos costos del litigio y disminuir la insatisfacción de quienes enfrentan un conflicto. En realidad, a través de ellosno se persigue suplantar al proceso jurisdiccional, no por el contrario, en todo caso, brindar instanciasdiferenciadas o bien, tal como su contexto lo indica, detentar y poder recurrir a otros, “medios alternativos paradirimir controversias”. Con esto, la solución del conflicto puede provenir no sólo de la autoridad jurisdiccional,sino también de las propias partes (medios autocompositivos), o por un tercero (medios heterocompositivos),previamente elegido por ellas mismas.El aspecto más relevante de estos mecanismos, lo constituyen el método particular que adoptan para dirimir losconflictos, que excluyen, “per se”, la confrontación tradicional antagonista entre las partes que recurren al litigio.Ahora, más que nunca, el individuo busca mecanismos para resolver sus problemas rápida y eficazmente, hastadonde sea posible, sin la intervención de terceros con imperium o autoridad.A diferencia del proceso judicial, la mediación no hace énfasis, en a quién le asiste el derecho y la razón, o a quiénno. Más bien, auxilia a los participantes en la búsqueda de alternativas de solución que ofrezcan perfiles desatisfacción bilateral, dejando en sus manos la autoridad y el control de las decisiones. Por lo mismo, la mediaciónes un proceso para resolver problemas, no para imponer decisiones.Los árbitros carecen del imperium del juez para la ejecución de sus pronunciamientos. No obstante, los laudos queexpiden son, equivalentes, a las sentencias judiciales.Los mediadores no imponen decisiones pero su intervención fomenta el logro de acuerdos cuya observancia ycumplimiento son susceptible de ratificación y eventual ejecución. (Caso Ecuador)51

REVISTA PAUTA No. 32El empleo de la mediación y del arbitraje así como de otros métodos alternativos, no es más que el inicio de unmovimiento que apunta a establecer la tercera etapa histórica en la resolución de controversias para la humanidad.Primero, fueron la justicia por propia mano y la ley del más fuerte. Posteriormente, aparece en el mundocivilizado la impartición de justicia a través de la decisión de un juez, mediante procesos jurisdiccionales,inflexibles e impositivos. Actualmente, se vislumbra una nueva y tercera etapa, en donde las partes son quienesmantienen en su poder el control de las decisiones para resolver sus conflictos.Esto, de acuerdo con el principio de autodeterminación, (“pacta sunt servanda” ó “pactum de contraendo”) quereconoce la capacidad de la persona para decidir lo que mejor le conviene.Una premisa indiscutible es que: la mediación y el arbitraje ofrecen ventajas sensibles en relación con el procesojurisdiccional; particularmente por la mayor flexibilidad e informalidad de los procedimientos, así como por laceleridad con la que puede lograrse y los inconvenientes que evitan.Obstáculos a enfrentar y superarA pesar de sus bondades, los medios alternativos, enfrentan en la actualidad algunas resistencias hasta ciertopunto lógicas que tendrán que ser superadas.Uno de los principales factores de incidencia negativa, es la escasa difusión de estas instituciones y de susventajas, en un medio en el cual existen sentimientos, resentimientos y desconfianzas para admitir que existe laposibilidad de solucionar por las partes mismas: las controversias, los litigios jurisdiccionales, buscando solucionesque no provengan de la propia autoridad judicial. Por lo anterior, es preciso adoptar medidas tendientes a superarestos escollos, entre ellas las siguientes:a) Acentuar la difusión y conocimiento de los medios alternativos, enfatizando las ventajas de cada uno.b) Al mismo tiempo, generar una mayor conciencia, conocimiento y preparar a los operadores –jueces,abogados, colegios de abogados- y a los particulares.c) En su caso, establecer mecanismos, estímulos e incentivos para su desarrollod) Organizar de modo institucional -sin descuidar el necesario impulso de la iniciativa privada- la implantaciónde los medios alternativos, a través del fomento de estos y el apoyo a iniciativas con perfiles estructurales.e) Perfeccionar o modificar las actuales regulaciones procesales.f) Promover la inserción de la cláusula de mediación/arbitraje en todo tipo de contratos como mecanismopreventivo.A partir de una toma de conciencia generalizada sobre los beneficios que ofrecen estos mecanismos,especialmente del lado de los operadores jurídicos quienes deben asumir un nuevo papel, se habrá allanado elcamino para su consagración.Es preciso instrumentar nuevos contenidos para la enseñanza de los abogados, que permita un modelo distintode justicia, que provoque la aparición de una nueva cultura para enfrentar y resolver un conjunto creciente deconflictos, a través de las soluciones compartidas y negociadas que plantean los métodos alternativos.La mediación es un proceso mediante el cual las partes en conflicto, asistidas por un tercero neutral, buscanidentificar opciones reales y alternativas viables para dirimir su controversia y llegar a un acuerdo que ofrezcasoluciones de mutua satisfacción. Ampliando el concepto anterior, la mediación puede ser concebida como unacolección de técnicas de negociación que permite restablecer o reforzar la confianza y el respeto entre losparticipantes. La mediación implica la extensión del proceso de negociación con un nuevo formato que ofreceuna nueva dinámica y un replanteamiento de variables para la solución de una controversia.Carácter facultativo u obligatorio de la mediación y el arbitraje.En el caso de la mediación, el sometimiento de las partes deberá establecerse por imposición legal como una víaobligatoria previa al proceso judicial. La obligatoriedad contemplará la carga procesal de comparecer52

REVISTA PAUTA No. 32personalmente y de colaborar bajo prevención de decaimiento de expectativas procesales, sanciones osimplemente de la improcedencia de la acción. ( Caso Argentina).Aun más lejos, cuando la instancia de mediación se vea frustrada por falta de esa colaboración, se imponecontemplar la sanción a la parte responsable, presumiendo la inocencia de la parte contraria, favoreciendo supostura. De esta manera se le brindaría credibilidad a la tarea de mediación, evitando que sea utilizada de mala fecomo un instrumento de dilación procesal. Asimismo, al convenio derivado del encuentro de mediación deberíadarse carácter vinculatorio. ( Caso Ecuador).En cuanto al arbitraje, por su naturaleza no puede ser impuesto obligatoriamente, porque infringiría principiosconstitucionales. Sin embargo, la imposición obligatoria del arbitraje para una categoría limitada de conflictos,seria una alternativa fructífera. ( Caso Ecuador).Objetivo y tipo de conflictos.La materia de los métodos de resolución alternativa de conflictos, está constituida por diversos tipos decontroversias, en general, son todas aquellas controversias que versan sobre derechos de coexistencialidad,asuntos de familia y menores, de vecindad, relaciones de trabajo, inquilinarias, y también los asuntospatrimoniales, civiles y mercantiles sin importar su cuantía. Además, habría que considerar a las ofensas menoresen materia penal. ( Caso Argentina y otros).La Confidencialidad del procesoExiste consenso acerca de la conveniencia y los beneficios que ofrece la confidencialidad obligatoria, sobre lasactuaciones durante el trámite de los medios alternativos de resolución de conflictos. Constituye una de susprincipales ventajas comparativas y es su condición funcional. Sin confidencialidad los resultados de los métodosalternativos no podrían trascender. Además, debe prevalecer la regla que impone la preservación del secretoprofesional.Por el lado de las relaciones entre los profesionales en la resolución alternativa de conflictos y el órgano judicial, elestablecimiento de la estricta confidencialidad de lo actuado ante los primeros, favorece indudablemente laconfianza de los participantes en el proceso. Asegurándoles que sus posiciones y sus pruebas no trascenderánfuera de ese marco, ni podrán ser utilizados en su contra en otros procedimientos.Capacitación, e idoneidad de los operadoresLos beneficios potenciales de los métodos alternativos dependen de la calidad técnica y la excelencia de susresultados, es decir, de las soluciones obtenidas mediante el logro de acuerdos satisfactorios y laudos arbitralescorrectamente emitidos. De ahí la necesidad de asegurar la idoneidad y el entrenamiento adecuado de mediadoresy árbitros.Los mediadores deben ser expertos en las técnicas de negociación, preparados y entrenados para acercar a laspartes en sus respectivas posiciones contrapuestas, buscar los puntos de interés común, “bene communis”.Por regla general, no es necesario que los profesionales en medios alternativos sean abogados, pero es de tomarseen cuenta que quienes tienen una formación jurídica de base, pueden enriquecerla con la capacitaciónespecializada en las técnicas de la mediación, pudiendo conformar el perfil más apropiado del mediador. Loanterior con el convencimiento de adoptar una postura filosófica orientada al sentido de cooperación enoposición a la de adversario; así como la comprensión valorativa de las soluciones de equidad, por encima de lassoluciones estrictamente jurídicas, que no permiten penetrar en el conflicto humano que subyace en cadacontroversia.53

REVISTA PAUTA No. 32El arbitro, requerirá entrenamiento especifico en técnicas de formalización procedimental, aceleración de juicios,técnicas procesales de funcionamiento de tribunales arbitrales, práctica mercantil, contrataciones internacionales,etc.En todos los casos, el objetivo que se persigue es complementar e integrar los conocimientos de los aspirantesmediante la capacitación para el desarrollo de habilidades en técnicas especializadas, con el fin de adquiriraptitudes y destrezas prácticas. No se trata de estudios puramente teóricos, sino de incorporar, a través de unentrenamiento eficaz, conocimientos pragmáticos básicos e indispensables para el correcto desempeño de susfunciones respectivas.La mediación en el contexto de los métodos alternativosExisten dos grandes ámbitos en los que encontramos a la mediación como método alternativo: el público y elprivado.En el ambiente público se emplea al proceso de mediación como medio alternativo de justicia ofrecido en formagratuita por el Estado, a través de los centros de mediación de la comunidad. En el contexto privado, lamediación se emplea como método alternativo para resolver conflictos, no como alternativa de impartición dejusticia, en el entendido de que un particular no está facultado para impartir justicia.La mediación es un proceso menos formal que el arbitraje y el litigio. Por ello es más flexible. Pero aún así, sudesarrollo plantea reglas que aseguran la uniformidad y estructura. Estas reglas se refieren al procedimiento, a laconfidencialidad y a otros conceptos tales como la imparcialidad y neutralidad del mediador.El proceso de mediación se compone de etapas definidas en las que las partes en conflicto tienen la oportunidadde hablar y ser escuchadas. Asimismo, el proceso contempla la discusión conjunta, la evaluación de alternativaspara la resolución del conflicto y la correspondiente suscripción del acuerdo logrado.En general, un acuerdo derivado del proceso de mediación ofrece una recompensa muy satisfactoria comoresultado de la comunicación abierta y franca que se genera entre las partes en conflicto. Además, ayuda amantener en buenos términos cualquier relación. En los litigios, alguien pierde y alguien gana. En la mediacióntodos ganan. El proceso fomenta el respeto entre los participantes y normalmente termina con un apretón demanos.El propósito de la mediación es promover que las partes en conflicto lleguen por sí mismas a un acuerdo con elque se sientan conformes. Asimismo, busca generar una nueva cultura para resolver conflictos breve yeficazmente, a través de un proceso desarrollado en lenguaje común y totalmente vivenciado por losparticipantes.La presencia de la iniciativa privada ante los medios alternativosLa actividad privada en el terreno de los métodos de resolución alternativa de conflictos, puede y debe asumir unrol significativo, principalmente si son los propios centros de interés profesionales los que organizan y regenteanel servicio de administración de conflictos, afrontando las responsabilidades consiguientes.Tanto en el terreno del arbitraje como en la mediación, existe un amplio campo de actividades en las que talesentidades pueden coadyuvar a la consagración de los medios alternativos. Cabe señalar que el costo de estosservicios reviste un aspecto clave del cual dependerá la aceptación de los interesados. Dichos servicios seafianzaran en las preferencias de los ciudadanos en la medida en que puedan exhibirse ventajas comparativasreferentes al tiempo, calidad, costo y eficacia.54

REVISTA PAUTA No. 32Cláusula de mediación y arbitrajeEn la densa trama de las relaciones jurídicas civiles y patrimoniales enmarcadas en los negocios jurídicoscontractuales y teniendo presente el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, es imprescindiblepromover ante las Cámaras y Asociaciones de comerciantes y de industriales; los colegios de profesionistas, lainserción de las cláusulas de mediación y arbitraje, en las que se prevea el camino para la solución y resoluciónpacifica e inmediata de las diferencias o disputas que surjan de la interpretación y cumplimiento los contratos.La conveniencia de la implantación de los métodos alternativosNo hay país o gobierno federal, estatal o municipal que no sufra una angustia cada vez mayor ante la proliferaciónde toda clase de conflictos entre los diversos grupos de la sociedad, provocado por la crisis de justicia actual. Esun mal que hay que enfrentar cuanto antes y por esta razón, los gobiernos y la sociedad civil en busca desoluciones pacificas, vuelven la mirada esperanzada hacia otros métodos alternativos de resolución de conflictos.La gran mayoría de los estados de la República mexicana realizan cada vez mayores esfuerzos para podersatisfacer la creciente demanda de impartición de justicia y lo hacen con muy limitados recursos. No obstante, apesar de su gran esfuerzo, los litigios aumentan aceleradamente.La ineficacia para hacer frente al cúmulo de asuntos y la corrupción, han ocasionado la pérdida de confianza enel sistema judicial. Aunado a esto los altos costos económicos, el tiempo y la sobrecarga emocional. Lo anterior esconocido por todos nosotros sin necesidad de estar dedicados a las cuestiones rigurosamente forenses. No hayquien niegue en este momento la gravísima problemática existente en torno a la administración de justicia.Ante esta creciente preocupación y ante la incapacidad de los gobiernos estatales para impartir pronta y expeditajusticia a la comunidad, la mediación y el arbitraje atraen la atención como soluciones reales, posibles de unanueva cultura; distinta y distante a la confrontación y el litigio; la mediación y el arbitraje anteponen lacooperación y la autodeterminación como instrumentos racionales para alcanzar la paz y la tranquilidad ennuestras atribuladas sociedades.ConclusiónLos gobernados a piensa que los Tribunales son los lugares ideales para resolver las controversias. Lo anterior esun mito, en términos de costo, tiempo, energía humana, etc. La mediación y el arbitraje son métodos alternativospara la solución pacifica de controversias; muy superiores al procedimiento judicial.Aunque en México el servicio de administración de justicia es gratuito por disposición constitucional, la asistenciaprofesional de abogados, los avalúos, peritajes, fianzas y otros gastos a menudo necesarios, inflan el costo dellitigio.Con gran sentido de compromiso se debe reconocer la utilidad de los métodos alternativos de resolución deconflictos y los beneficios que ofrecen. Lo anterior, sin el ánimo de hacer a un lado a los profesionistas que hacende la justicia y el derecho su ocupación habitual. La mediación y el arbitraje son conceptos que rebasan losintereses de los gremios profesionales existentes sin lesión alguna, en beneficio de la comunidad.La mediación y el arbitraje juegan un papel muy importante para ofrecer a los gobernados y a cualquiercomunidad de personas una esperanza y una nueva alternativa para solucionar y resolver pacíficamente unconflicto.55

REVISTA PAUTA No. 32EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL EN LA COMISIÓN NACIONALDE ARBITRAJE MÉDICOI. IntroducciónPor: Lic. Daniel Amézquita DíazEl 4 de junio de 1996 entró en vigor el “Decreto por el que se crea la Comisión Nacional de Arbitraje Médico”,comenzando funciones la misma Comisión a partir del 10 de junio del mismo año.De acuerdo con el Decreto antes mencionado, uno de los propósitos de la Comisión Nacional de ArbitrajeMédico (CONAMED) lo constituye el “contribuir a resolver los conflictos suscitados entre los usuarios de losservicios médicos y los prestadores de dichos servicios” (1) , por lo que siendo el arbitraje una figura jurídica delderecho civil que permite la resolución de controversias, y toda vez que la CONAMED está facultada para actuarcomo árbitro (2) , resultaba factible el resolver ante dicha instancia las diferencias que surgieran entre los usuarios ylos prestadores de servicios médicos, sin necesidad de acudir a los tribunales del Estado.Así, la CONAMED, cuando las partes la designan como árbitro, evalúa las pretensiones del quejoso y el informeque al respecto rinde el prestador del servicio y, con auxilio de expertos en la materia médica de que trate la queja,emite un laudo apegado a derecho, que es la resolución final que pone fin al conflicto a semejanza de la sentenciaque dicta un juez cuando el asunto se ventila en los tribunales del Estado (3) .A un año de su creación, la CONAMED había recibido un total de 4,025 quejas (4) , no obstante lo anterior, no essino hasta el 29 de abril de 1999 cuando, después de varios estudios e investigaciones, se publica en el DiarioOficial de la Federación el “Reglamento de Procedimientos para la Atención de Quejas de la Comisión Nacionalde Arbitraje Médico” (Reglamento de Procedimientos), mismo que determinó por primera vez a detalle, la formade substanciar, entre otros procedimientos, el arbitraje ante la CONAMED.De acuerdo con el Reglamento de Procedimientos, cuando se recibe una queja, ante la presencia de un médico yun abogado, el primero evalúa, conforme a su formación profesional, los hechos que se presume dieron origen ala irregularidad en la prestación del servicio. Si de la narración de hechos no se encuentran elementos paratipificar una conducta que pueda calificarse de irregular, la queja no se admite, por lo que el prestador del serviciono es citado. Esto es un primer filtro en la presentación de inconformidades (5) .Con posterioridad, si la queja es admitida, en el informe solicitado al prestador del servicio, previo a la audienciade conciliación, la CONAMED evalúa los elementos aportados por el médico y si no encuentra fundamento paratener por ciertas las irregularidades señaladas por el quejoso, así lo hace saber a las partes en una audiencia deconciliación (6) .Si persiste la pretensión del quejoso y las partes no pueden llegar a acuerdos que pongan fin al conflicto, se lespropone la actuación de la CONAMED como árbitro, informándoseles que no obstante ello, en cualquier etapaprocedimental pueden llegar a conciliar sus diferencias. Así, siempre y cuando las partes acepten someterse al(1) Artículo 2º. del Decreto por el que se crea la Comisión Nacional de Arbitraje Médico, publicado en el DiarioOficial de la Federación el 3 de junio de 1996.(2) De conformidad con el artículo 4°, fracción V del Decreto por el que se crea la Comisión Nacional deArbitraje Médico, la CONAMED tiene dentro de sus atribuciones la de “fungir como árbitro y pronunciar loslaudos que correspondan cuando las partes se sometan expresamente al arbitraje”.(3) Tomado del cuaderno de divulgación de la Comisión Nacional de Arbitraje Médico intitulado “Preguntas yrespuestas sobre la Conamed”, México, 1998, p. 22.(4) Primer Informe Anual de Actividades de la Comisión Nacional de Arbitraje Médico, p. 49.(5) Tomado del cuaderno de divulgación de CONAMED intitulado “Preguntas y respuestas sobre la Conamed”,pp. 19 y 21.(6) Loc. cit.56

REVISTA PAUTA No. 32arbitraje como medio para resolver sus diferencias, la CONAMED, con el apoyo de profesionales médicos de laespecialidad en la materia de la controversia, resuelve lo conducente y emite un laudo en el que se fundamenta elresultado del análisis del asunto (7) .Es con base en el Reglamento de Procedimientos antes citado que a continuación se procede al análisis delprocedimiento arbitral ante la CONAMED.No obstante lo anterior, y a fin de que el lector esté en posibilidad de formar su propio criterio acerca de lanormatividad que rige el arbitraje que se ventila ante la CONAMED, previamente juzgamos conveniente el que,de forma sucinta, analicemos la legislación rectora del arbitraje en otras materias.II. Del arbitraje en general.II.1. El arbitraje comercial.El 22 de julio de 1993 fueron publicadas reformas al Título Cuarto del Código de Comercio para incluir lasdisposiciones en materia de arbitraje comercial en cuarenta y ocho artículos que constituyen, salvo diferenciasmenores, la Ley Modelo de UNCITRAL (siglas en idioma inglés de la Comisión de Naciones Unidas para elDerecho Mercantil Internacional).El ámbito de aplicación del Título Cuarto está definido en el artículo 1415 del Código de Comercio, que disponeen su primer párrafo que las disposiciones serán aplicables tanto al arbitraje nacional como al internacionalcuando el lugar del arbitraje se encuentre en territorio nacional, salvo lo establecido en los tratados oconvenciones internacionales en las que México sea parte y salvo también, lo dispuesto en otras leyes queestablezcan que determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje.No obstante lo anterior, el artículo 1416 del mismo Código, dispone que las partes gozan de la más absolutalibertad y autonomía para decidir que el arbitraje se lleve a cabo en el extranjero, o bien, que sean estas reglas lasque apliquen, o que el arbitraje se conduzca en México y excluir estas reglas.El mismo artículo 1416 se refiere a las diferentes definiciones conceptuales que utiliza la ley, tales como acuerdoarbitral, arbitraje, arbitraje internacional y las costas, honorarios y gastos del tribunal arbitral. En cuanto alprimero, se definen sus elementos básicos: acuerdo para resolver conflictos actuales o futuros pudiendo constaren un contrato o estar redactado como acuerdo independiente.Respecto del arbitraje, lo define la ley como “cualquier procedimiento” comercial de arbitraje, institucional o no.La internacionalidad del mismo se define a partir de uno de los siguientes criterios: que las partes tenganestablecimientos en países diferentes en el momento de celebrar el acuerdo, que el lugar del arbitraje o “el lugarde cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial” o “el lugar con el cual elobjeto del litigio tenga la relación más estrecha “, se encuentre en país diferente del que “las partes tienen suestablecimiento”.Ahora bien, conforme al Código de Comercio, las partes tienen la facultad de decidir libremente sobre la formade designar al árbitro, árbitros o tribunal arbitral y, de ser el caso, sobre el procedimiento arbitral correspondiente,con lo cual se ratifica el criterio de la libertad que tienen las partes para escoger el arbitraje o sistema de soluciónpara sus controversias, que más les convenga.Dentro de las reglas establecidas en el Título Cuarto objeto de análisis, tanto para el arbitraje nacional como parael internacional, se incorpora uno de los principios fundamentales del arbitraje, que es el no formalismo. Loanterior, tan es así, que a guisa de ejemplo, baste indicar que en el caso específico de las notificaciones, éstaspueden llevarse a cabo mediante “carta certificada o cualquier otro medio que deje constancia del intento deentrega” si personalmente no se logró hacer ésta, si es que esto lo han acordado las partes.(7) Loc. cit.57

REVISTA PAUTA No. 32A falta de reglas arbitrales institucionales escogidas por las partes como podrían ser, entre otras, las de la CorteInternacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, Comisión Interamericana de ArbitrajeComercial Internacional, American Arbitration Association, Asociación Mexicana de Mediación y ArbitrajeComercial, etc., o de reglas que las partes pudiesen haber diseñado de común acuerdo, son aplicables las reglas delTítulo Cuarto del Código de Comercio, en las que se prevé el procedimiento para la designación de árbitros ocomposición del tribunal arbitral, incluidos su recusación, la competencia del tribunal arbitral, la sustanciación delas actuaciones arbitrales, el pronunciamiento del laudo y la terminación de las actuaciones.II.2. Arbitraje ante la Procuraduría Federal de Protección al Consumidor.La Procuraduría Federal de Protección al Consumidor (PROFECO), al recibir una queja, cita al proveedor paraque rinda por escrito un informe relacionado con la reclamación. Si de la lectura del mencionado informe sedesprende que no quedarán satisfechos los derechos del consumidor, la PROFECO citará a las partes a unaaudiencia de conciliación, en la que procurará que lleguen a un arreglo mediante el cual den solución a lacontroversia.Si no es posible solucionar el problema, la autoridad invitará a las partes a que resuelvan sus diferencias medianteel arbitraje y se designe a la PROFECO como árbitro. Si las partes desean someterse al arbitraje y designan a laPROFECO como árbitro, se hará constar esta situación en el acta relativa y se les citará para que acudan a laDirección General de Arbitraje de la propia dependencia. Ante esta última se celebrará la audiencia decompromiso arbitral, a la que deberán comparecer los interesados y, en esa misma audiencia, se fijará el negociosobre el cual resolverá el arbitraje.El arbitraje se puede solventar de acuerdo con dos procedimientos: en amigable composición o en estrictoderecho. En amigable composición, la PROFECO resolverá en conciencia y buena fe guardada, sinsometimiento a reglas legales, aunque deberá observar las formalidades esenciales del procedimiento. Por suparte, el arbitraje en estricto derecho estará sujeto a las reglas de procedimiento que fijen voluntariamente laspartes y a las cuales deberá someterse la PROFECO.Al aceptarse el arbitraje y una vez fijadas las reglas, la PROFECO queda facultada automáticamente para resolver,de forma obligatoria para las partes, la cuestión que se le planteó, y el laudo que se dicte podrá ser ejecutado antelos juzgados del fuero común. Para tal efecto, el artículo 500 del Código de Procedimientos Civiles para elDistrito Federal, señala que procede la vía de apremio, siempre que se trate de ejecutar, entre otras cosas, unconvenio celebrado ante la PROFECO o un laudo emitido por ésta última.II.3. Arbitraje ante la Comisión Nacional para la Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros.Respecto de las reclamaciones presentadas ante la Comisión Nacional para la Defensa de los Usuarios deServicios Financieros (CONDUSEF), derivadas de las operaciones celebradas con instituciones financieras,instituciones y sociedades mutualistas de seguros o instituciones de fianzas; la Ley de Protección y Defensa alUsuario de Servicios Financieros (LPDUSF), señala que la CONDUSEF, cuando la conciliación no sea posible,deberá invitar a las partes a que voluntariamente y de común acuerdo, le designen árbitro, sea en amigablecomposición o en juicio arbitral de estricto derecho, a elección de las mismas. El compromiso correspondientese hará constar en acta que al efecto se levante ante la misma autoridad, en caso contrario, se dejarán a salvo susderechos.Tratándose del arbitraje de estricto derecho, existe un sometimiento de las partes a las reglas que fija la LPDUSF.En éstos casos, la CONDUSEF tendrá la facultad de allegarse todos los elementos de juicio que estimenecesarios para resolver las cuestiones que se le hayan sometido en arbitraje. Al concluir el período probatorio,inicia el de alegatos, para lo cual se corre traslado a las partes, teniendo éstas ocho días comunes para formularlos.La CONDUSEF después de analizar y valorar las pruebas y alegatos aportados por las partes, emitirá un laudoque resolverá la controversia planteada y, en su caso, establecerá las medidas necesarias para ejecutar el laudocorrespondiente. La notificación del laudo tendrá que hacerse personalmente o por correo certificado con acusede recibo. La notificación personal se efectúa citando a las partes a una audiencia donde el árbitro da a conocer el58

REVISTA PAUTA No. 32laudo. Para el cumplimiento del laudo que condene a la institución, la CONDUSEF le fijará un plazo de cincodías hábiles contado a partir de la notificación, y si no lo acata será motivo de sanción administrativa.Tratándose del arbitraje en amigable composición, se deberán fijar las cuestiones que deben ser objeto de arbitrajey la CONDUSEF tendrá libertad de resolver el conflicto en conciencia, a verdad sabida y buena fe guardada, peroobservando las formalidades esenciales del procedimiento.III. Naturaleza del arbitraje ante la CONAMED.Considerando al sujeto que emite las reglas, el arbitraje puede ser estatal o particular. Las reglas de arbitraje delEstado se caracterizan porque están instituidas por el Estado, e incluso el Estado mismo las establece. Tenemosen México como ejemplos, el caso del arbitraje de la CONDUSEF o el de la PROFECO (8) .En las reglas de arbitraje particular el Estado no interviene en su establecimiento. Tenemos como ejemplo dearbitraje particular, el realizado por los tribunales comerciales internacionales (9) .El arbitraje de Estado generalmente es conducido por una especie de tribunal institucional (aunque no todoarbitraje institucional es arbitraje estatal). En el arbitraje particular son los particulares quienes establecen suspropias reglas de procedimiento, y también quienes dirigen al tribunal (10) .En el caso del procedimiento arbitral que se ventila ante la CONAMED, toda vez que las reglas del mismofueron instituidas por el Estado por conducto de la propia CONAMED, y tomando en cuenta que es éste mismoorganismo el que, tal y como se explicará más adelante, conduce el procedimiento, arribamos a la conclusión queel procedimiento arbitral que nos ocupa tiene el carácter de Estatal.En efecto, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto por el que se crea la Comisión Nacional de Arbitraje Médico,ésta tiene el carácter de “un órgano desconcentrado de la Secretaría de Salud, con plena autonomía técnica paraemitir sus opiniones, acuerdos y laudos”.Ahora bien, los llamados entes administrativos desconcentrados, corresponden a la organización centralizada delEstado en general (11) , consistente en la atribución de funciones decisorias, de ejecución y operación a unidadestécnico-administrativas sin personalidad jurídica ni patrimonio propio dentro de un ámbito territorialdeterminado, respecto a las cuales los organismos centrales se reservan las funciones normativas de planeación,coordinación y control genérico, de manera que se conserva la relación jerárquica (12) .Así las cosas, siendo la CONAMED un organismo desconcentrado y, por ende, un ente del Estado, las reglas dearbitraje instituidas por el mismo en el Reglamento de Procedimientos tienen el carácter de Estatal, al igual que elprocedimiento arbitral conducido por la propia Comisión.IV. Autoridad substanciadora y partes del procedimiento arbitral.De acuerdo con el artículo 30, fracciones V y VI del Reglamento Interno de la Comisión Nacional de ArbitrajeMédico, corresponde al Subcomisionado “A”, el proponer a las partes el arbitraje de la CONAMED comomedida para dirimir el conflicto materia de la queja, así como la substanciación del procedimiento de arbitraje.(8) Jorge Alberto Silva, Arbitraje Comercial Internacional en México; Pereznieto Editores (México, 1994), p. 157.(9) Loc. cit.(10) Loc. cit.(11) Andrés Serra Rojas, Derecho Administrativo, Tomo I; Editorial Porrúa (Octava Edición; México, 1977),pp.522 y 523.(12) Dirección General de Estudios Administrativos, Guía técnica para la Desconcentración administrativa;Secretaría de la Presidencia (México, 1976), p. 7.59

REVISTA PAUTA No. 32No obstante lo anterior, conforme al artículo 93 del Reglamento de Procedimientos, los laudos serán emitidospor el Comisionado Nacional o por los Presidentes de las Salas de Arbitraje en las que se desahogue el juicioarbitral.Ahora bien, de acuerdo con los artículos 2º y 60 del Reglamento de Procedimientos, las partes son aquéllasquienes hayan decidido someter su controversia, mediante la suscripción de una cláusula compromisoria (13) ocompromiso arbitral (14) , al conocimiento de CONAMED. Dichas partes que someten su controversia alconocimiento de CONAMED, deberán tener el carácter de usuario y prestador de servicios médicos y sólo puedeiniciar un procedimiento arbitral ante CONAMED o intervenir en él, quien tenga interés en que ésta declare oconstituya un derecho o emita una determinación arbitral y quien tenga el interés contrario (15) .V. Las etapas del procedimiento arbitral ante CONAMEDV.1. Etapa postulatoria (16) . Como se señaló anteriormente, la CONAMED, al recibir una queja, si éstaúltima es admitida, solicita al prestador del servicio un informe en relación con el servicio prestado y, aefecto de promover la avenencia de las partes, las cita a una audiencia de conciliación (17) .Abierta la audiencia de conciliación, el conciliador presenta a las partes un resumen sucinto de la queja y delinforme presentado, señalando los elementos comunes y los puntos de controversia, exhortándolos para que seconduzcan con verdad y lleguen a un arreglo (18) .Agotada la fase conciliatoria, y de no lograrse el arreglo de las partes, el conciliador las exhorta a que resuelvan susdiferencias mediante el arbitraje, y se designe como árbitro a la CONAMED. Si las partes desean someterse alarbitraje y designan a la CONAMED como árbitro, se hará constar esta situación en el acta relativa en la cual seindicará que las partes se someterán al arbitraje, y se les citará para que acudan a la Dirección General de Arbitrajede la propia dependencia. En la citada Dirección se levantará la audiencia de compromiso arbitral, a la que debencomparecer los interesados, y en esa misma audiencia se fijará la litis sobre la cual resolverá el arbitraje. Si laspartes quieren hacer uso de la palabra, se les concederá y en el acta se asentará lo manifestado, así como lo que seresuelva al respecto (19) .V.2. Etapa probatoria. Son admisibles en el procedimiento arbitral, todas las pruebas “susceptibles de producir laconvicción de CONAMED, especialmente la pericial y los elementos aportados por las ciencias biomédicas” (20) ,(13) Por “cláusula compromisoria”, de acuerdo con el artículo 2º, fracción II del Reglamento de Procedimientos,debe entenderse “la establecida en cualquier contrato de prestación de servicios profesionales o dehospitalización, a través de la cual las partes designen competente a CONAMED para resolver las diferencias quepuedan surgir con ocasión de dichos contratos, mediante la conciliación o el arbitraje”.(14) Por “compromiso arbitral”, de acuerdo con el artículo 2º, fracción III del Reglamento de Procedimientos,debe entenderse “el instrumento otorgado por partes capaces y en pleno ejercicio de sus derechos civiles por elcual designen a CONAMED para la resolución del procedimiento arbitral; determinen el negocio sometido a suconocimiento; acepten las reglas de procedimiento fijadas en el presente Reglamento o, en su caso, señalen reglasespeciales para su tramitación”.(15) De acuerdo con el artículo 3º del Decreto por el que se crea la Comisión Nacional de Arbitraje Médico, “seconsideran prestadores de servicios médicos, las instituciones de salud de carácter público, privado o social, asícomo los profesionales, técnicos y auxiliares que ejerzan libremente cualquier actividad relacionada con la prácticamédica. Los usuarios de un servicio médico son las personas que solicitan, requieren y obtienen dicho servicio delos prestadores de servicios médicos para proteger, promover y restaurar su salud física o mental”.(16) La etapa postulatoria, en cualquier procedimiento arbitral, es aquella en donde se da a conocer la pretensión decada parte, y los elementos fácticos en que se hace apoyar la pretensión. Vid. Silva, op. cit., p. 186.(17) Artículos 16 y 17 del Reglamento de Procedimientos.(18) Artículo 18 del Reglamento de Procedimientos.(19) Artículos 24 y 69 del reglamento de Procedimientos.(20) Artículo 76 del Reglamento de Procedimientos. No obstante lo anterior, el artículo 78 del mismoReglamento de Procedimientos, ordena que, en virtud del carácter especializado de CONAMED,sólo serán admisibles en el juicio arbitral, las siguientes pruebas: instrumental, pericial,60

REVISTA PAUTA No. 32quedando prohibidos los interrogatorios entre las partes con fines confesionales, así como las pruebas contrarias ala moral y al derecho.Las pruebas aportadas, especialmente las periciales y la documentación médica en que conste la atenciónbrindada, son valoradas bajo las reglas de la sana crítica.La recepción de las pruebas admitidas se lleva a cabo a través de una audiencia. Concluido el desahogo de lasmismas en la propia audiencia, se reciben los alegatos finales de las partes, primero las del quejoso y acto seguidolas del prestador del servicio.Los alegatos sólo pueden referirse a los puntos objeto del arbitraje, mismos que, una vez producidos, laCONAMED determina cerrada la instrucción, citando a las partes para laudo.V.3. Etapa conclusiva. Los laudos deben dictarse y mandarse notificar dentro de los quince días siguientes a aquelen que se hubiere hecho la citación para laudo y el mismo deberá precisar el lugar, fecha y responsables de suemisión, así como los nombres de las partes contendientes, el carácter con que concurrieron al procedimiento y elobjeto de la controversia.En la ponderación del caso, se debe evaluar la procedencia de las apreciaciones de las partes conforme a lasdisposiciones en vigor y en los casos en que tales disposiciones lo autoricen, la correcta aplicación de losprincipios científicos y éticos que orientan la práctica médica a través de la literatura generalmente aceptada, asícomo las disposiciones y recomendaciones médicas de las instancias especializadas.reconocimiento médico del paciente, fotografías (quedando comprendidas bajo esta denominación las cintascinematográficas y cualesquiera otras producciones fotográficas) y la presuncional.61

REVISTA PAUTA No. 32PARTICIPACION DEL CORREDOR PUBLICO EN EL ARBITRAJECOMERCIAL INTERNACIONALPor: Lic. Federico G. Lucio DecaniniEn la Ley Federal de Correduría Pública, publicada el 29 de diciembre de 1992, se hicieron constar entre otrasfacultades a favor de los Corredores Públicos, la de mediación, arbitraje, valuación y fedación pública mercantil.El Corredor Público, de este modo, puede participar en arbitrajes comerciales internacionales, en cualesquiera delos siguientes supuestos:Como fedatario público mercantil, en forma intrínseca y extrínseca.Como perito valuador.Como arbitro.Como fedatario público mercantil, el Corredor Público se encuentra facultado para actuar de manera extrínseca alformalizar el acuerdo arbitral en términos de los artículos contenidos en el título cuarto del Código de Comercioen vigor.Los artículos 1415 y siguientes del Código de Comercio en vigor se refieren al arbitraje comercial.La fracción primera del artículo 1416 establece que la forma del compromiso arbitral podrá constituirse medianteun acuerdo independiente o mediante una cláusula compromisoria incluida en un contrato.El requisito formal es simplemente por escrito, y por lo tanto tendrá plenamente efectos entre las partes. Ello noquita que dicho acuerdo arbitral pueda constituirse en póliza ante Corredor en términos del artículo 1237 delreferido Código de Comercio, en donde los contratos mercantiles celebrados con intervención de Corredor yautorizados por este, constituyen instrumentos públicos.Al constituirse un acuerdo arbitral en póliza ante Corredor, automáticamente se conformará un instrumentopúblico que podrá ser inscrito en el folio mercantil de las partes contratantes, para efectos de publicidad frente aterceros.Además, en términos de la fracción II del artículo 1391 del Código de Comercio en vigor, dicho instrumentopúblico integrará un documento ejecutivo que traerá aparejada ejecución a favor de cualesquiera de las partescontratantes.La integración del acuerdo arbitral en póliza ante Corredor da seguridad jurídica a las partes y certeza respecto delos acuerdos en el convenidos.Podrá igualmente ratificarse el acuerdo arbitral en términos del artículo 18 de la Ley Federal de CorreduríaPública, constituyendo, igualmente, un documento público.La elevación al carácter de documento público de cualquier documento, contrato o convenio de caráctermercantil, en póliza o en acta ante Corredor Público beneficia a las partes contratantes ya que les da seguridad ycerteza jurídica.Puede igualmente participar el Corredor Público en el procedimiento arbitral de manera intrínseca. Es decir, elCorredor Público invitado por los miembros que integren el Tribunal Arbitral o por cualquiera de las partes,puede fedar y hacer constar los actos y hechos que pudiesen derivar de las juntas, reuniones o audiencias que secelebren al efecto.Los actos, hechos o situaciones que deriven de las reuniones, juntas o audiencias, deberán hacerse constar enacta, en términos de la fracción I del artículo 35 del Reglamento de la Ley Federal de Correduría Pública.62

REVISTA PAUTA No. 32De este modo, el Tribunal Arbitral constituirá tantos instrumentos públicos como juntas o audiencias se celebrenal respecto, a efecto de que puedan ser exhibidos con el carácter de prueba plena ante cualquier autoridad delorden local o federal.El Corredor Público igualmente puede certificar y cotejar los documentos privados o públicos que las partesexhiban en el procedimiento arbitral, en términos del artículo 38 del Reglamento de la Ley Federal de CorreduríaPública.De este modo, el Corredor Público puede ser un valioso auxiliar en el procedimiento arbitral a efecto de que antesu fe se celebren las juntas o audiencias así como cotejar los documentos originales que se exhiban al respecto.Por otro lado, también el Corredor Público puede participar como perito valuador, a efecto de determinar elprecio justo de mercado de los bienes, derechos o acciones que tengan que ver con la materia del procedimientoarbitral, en términos de la fracción segunda romano del artículo 6 de la Ley Federal de Correduría Pública.En este caso, el Corredor Público deberá de ser designado por las partes o por el Tribunal Arbitral en caso dediscordia. La prueba de valuación deberá de seguirse en los términos acordados entre las partes, si se trata de unarbitraje ad hoc o en la forma que se establezca para el caso de que se haya acordado el arbitraje de manerainstitucional.Como perito valuador el Corredor Público participará exclusivamente n la determinación del precio justo o demercado exclusivamente, debiendo, en todo caso, de comparecer a la junta de peritos, para el caso de que así se lerequiera, a efecto de que las partes puedan hacerle los cuestionamientos necesarios relativos a la misma pruebapericial, método utilizado, conclusiones y demás aspectos de la misma.Por último, el Corredor Público puede actuar como arbitro de acuerdo con la Ley de la materia. Se encuentradebidamente facultado para actuar como tal, ya sea de manera similar o constituyendo un Tribunal Arbitral.Como perito en derecho y especialista en materia de valuación puede destacar como arbitro, y cumplir con todasy cada una de las formalidades y exigencias que se establezcan en el acuerdo, en la Ley o en las disposicionesinstitucionales de arbitraje.La pluralidad de funciones de los Corredores Públicos en los procedimientos arbitrales, originan la necesariaintervención de éstos en cualesquiera de las señaladas anteriormente.63

REVISTA PAUTA No. 32EJECUCION EN MEXICO DE LAUDOS ANULADOS EN ELEXTRANJEROPor: Lic. Francisco González de Cossío *I. Introducción y propósito de este comentarioEl tema de la ejecución de laudos anulados ha provocado una gran controversia académica y práctica en lacomunidad internacional de practicantes y académicos del arbitraje. En México, los interesados en el arbitrajecontamos con un terreno virgen en virtud de que a la fecha no existe una decisión que verse sobre este tema.El propósito de este artículo es brindar algunas ideas y orientación acerca de dicho tema considerando losprecedentes internacionales a efecto de que, llegado el momento, los tribunales mexicanos tomen una decisiónque se beneficie de la experiencia extranjera y logre los objetivos del actual régimen legal.II. La experiencia internacionalExisten dos precedentes internacionales que han causado resonancia en la comunidad del arbitraje internacional:Chromalloy 58 y Hilmarton. 59 En ambos casos los tribunales del lugar de ejecución brindaron reconocimiento y/oejecución a laudos que habían sido anulados en la sede del arbitraje.La regla que podría derivarse del examen de ambos casos es que la nulidad por un tribunal nacional no acarreaefectos internacionales y, por ende, no obliga a un tribunal de otra jurisdicción. Es decir, ante la disyuntiva entre,* Barrera, Siqueiros y Torres Landa, S.C.58 In The Matter of the Arbitration of Certain Controversies between Chromalloy AeroServices and the Arab Republic ofEgypt (Chromalloy), 939 F.Supp. 907 (D.D.C. 1996); Mealey´s Int´Arb. Rep. (Agosto 1996) pg. C-54. Estadecisión tiene su origen en un laudo derivado de un arbitraje con sede en Cairo, Egipto, entre, por unlado, una sociedad de Estados Unidos y, por el otro, Egipto. La disputa deriva de la prestación deservicios relacionados con helicópteros propiedad de Egipto. Al haber perdido, Egipto solicitó la nulidaddel laudo en la sede del arbitraje. Una corte de apelación Egipcia anuló el laudo con base en la causal dederecho egipcio consistente en una errónea aplicación del derecho. En el opinión de dicha corte, eltribunal arbitral debió haber aplicado el derecho administrativo de dicho país y no el Código Civil Egipcio.No obstante la nulidad del laudo, la parte vencedora procedió a ejecutar el laudo en Francia y EstadosUnidos. Ambas jurisdicciones reconocieron el laudo no obstante su previa nulidad.59 Hilmarton c/ OTV, Cass, civ. 1er (Hilmarton), Rev. Arb., 1994, 327. La decisión de Hilmarton tiene que vercon un laudo CCI con sede en Ginebra, Suiza, con base en un supuesto honorario no cubierto deconformidad con un Contrato de Consultoría. El (uni-membre) tribunal arbitral decidió que el contratoera inejecutable por ser contrario al orden público (bonos mores). OTV buscó la ejecución del laudo enFrancia y, mientras el procedimiento estaba pendiente, el laudo fue anulado por la Corte de Apelación deGinebra. No obstante lo anterior, la Corte de Apelación francesa ejecutó el laudo, decisión que fueconvalidada por la Corte de Casación, sosteniendo que la nulidad de un laudo arbitral internacional en supaís de origen no es una base de nulidad bajo el derecho francés. OTV tenía el derecho de basarse en elartículo VII de la Convención de Nueva York.Con posterioridad a lo anterior, el problema empeoró. Hilmarton comenzó un nuevo procedimientoarbitral del cual obtuvo un laudo favorable a sus pretensiones. Luego procedió a buscar su ejecución enFrancia, ¡y la obtuvo! – no obstante la existencia de un laudo anterior cuya validez había sido reconocida yque era totalmente contradictorio al segundo laudo.64

REVISTA PAUTA No. 32por un lado, la ejecución de un laudo arbitral extranjero y, por el otro, una sentencia judicial que lo anula, losprimeros deben prevalecer.III. La discusión academica internacionalA. La postura a favorDentro de esta controversia doctrinal Jan Paulsson 60 sostiene que es posible interpretar la Convención de NuevaYork 61 (“CNY”) en el sentido de permitir el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales que han sidoanulados. Ello con base en dos argumentos: (1) la redacción del Artículo V de la CNY brinda dicha discreción alser potestativa, no mandatoria; y (2) la disposición de derecho más favorable del Artículo VII de la CNY exigedicho resultado.1. Discrecionalidad del Artículo V de la CNY:El Artículo V(1)(e) de la CNY permite, más no exige, el no–reconocimiento o ejecución de un laudo extranjero aldisponer:“Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia [arbitral] … si … la sentencia [arbitral] hasido anulada…”(énfasis añadido)Al utilizar la CNY la palabra “podrá” (en contraposición a “deberá”) se obtiene una redacciónpotestativa/permisiva que otorga al tribunal que conozca de una solicitud de reconocimiento y/o ejecución ladiscreción de ejecutar (o no ejecutar) ante la presencia de un laudo anulado.2. La Disposición del Derecho Más FavorableEl Artículo VII de la CNY exige que se respete cualquier derecho más favorable al mínimo establecido por laCNY. Lo anterior al disponer:“Las disposiciones de la presente Convención no … privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquierderecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación olos tratados del país donde dicha sentencia se invoque. (…)”Dicho dispositivo ha sido bautizado como la “disposición del derecho más favorable”. 62B. La postura en contraEl Profesor Albert Jan van den Berg 63 disiente de Paulsson argumentando que un laudo anulado esta legalmentemuerto y es ex nihilo nil fit. Más aún, siendo un laudo el producto de un sistema jurídico que esta comprendidotanto por el derecho local como por las decisiones de los tribunales domésticos, los órganos mejor dotados paradecidir sobre la regularidad del arbitraje conllevado de conformidad con sus reglas son los tribunales del lugar del60 Enforcing Arbitral Awards Notwithstanding a Local Standard Annulment (LSA). The ICC InternationalCourt of Arbitration Bulletin, Vol. 9, No. 1 − May 1998, pg. 14.61 Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de NuevaYork del 10 de junio de 1958.62 O “more favorable−right (mfr) provision”. Ver Albert Jan van den Berg, The New York ArbitrationConvention of 1958, Kluwer Law and Taxation Publishers, pgs. 81−120.63 The Enforcement Annulled Awards? The ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 9, No. 2− Nov. 1998, pg. 15.65

REVISTA PAUTA No. 32arbitraje. Por consiguiente, los tribunales de otros países deben dar deferencia a la anulación por los tribunalesdel lugar del arbitraje y abstenerse de reconocer/ejecutar los mismos.A su vez, el Profesor Pieter Sanders disiente de Paulsson en lo que se refiere a lo potestativo de la redacción delArtículo V de la CNY pero coincide con Paulsson en que el Artículo VII de la CNY justifica el reconocimiento yejecución de un laudo anulado. 64IV. ¿Qué postura deberían tomar los tribunales mexicanos?Existen argumentos tanto a favor como en contra del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales anulados.Un análisis exhaustivo de los mismos rebasaría el propósito del presente comentario. Por consiguiente, procederéa mencionarlos y explicarlos en forma sucinta a efecto de invitar un debate acerca de los mismos.A. Argumentos a favorEncuentro tres argumentos a favor de la postura permisiva de la facultad de reconocer/ejecutar un laudoanulado, mismos que a continuación explicaré: (1) los objetivos de la CNY; (2) el texto de la CNY; (3) una sanapolítica legislativa. 651. La Interpretación teleológica de la CNY 66La CNY fue creada para regular el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. No fue creadapara establecer el no−reconocimiento o ejecución de los mismos. Sus objetivos son el lograr el reconocimiento yejecución en el mayor número de casos e intentar que la excepción sea la falta de ello. Es por esto que se creó lapresunción a favor de la validez de los laudos (lo que en inglés se conoce como el “pro-enforcement bias”). Luegoentonces, la regla general de interpretación en este tipo de casos esta tildada a favor de la validez de los mismos yla excepción lo debe de ser la invalidez.2. La interpretación semántica de la CNYUna interpretación meramente textual o semántica 67 de todos los textos oficiales de la CNY apoya la tesis dediscrecionalidad de reconocer/ejecutar laudos anulados.Los idiomas oficiales de la CNY son el español, inglés, francés, ruso y chino. 68 Con un matiz que a continuaciónexplicaré (en francés), la redacción de todos los textos oficiales es congruente con la postura que el resultado64 Quo Vadis Arbitration? Kluwer Law International, 1999, pg. 78.65 En este comentario me limitará a hacer alusión al texto de la CNY y no al Artículo 1462 del Código deComercio. Sin embargo, dado que el texto del Artículo V de la CNY y el Artículo 1462 del Código deComercio (emulado del Artículo 36 de la Ley Modelo de la UNCITRAL) son casí idénticos, losargumentos expresados aplican a ambos; evidentemente, con excepción del argumento textual/semántico.66 Este tipo de interpretación es requerido por el párrafo 1 del Artículo 31 de la Convención de Vienasobre el Derecho de los Tratados (del 23 de mayo de 1969) que dice: “Un tratado deberá interpretarse …teniendo en cuenta su objeto y fin.”.67 La cual es apropiada por lo dispuesto en el Artículo 31(1) de la Convención de Viena sobre el Derechode los Tratados. Más aún, la interpretación textual fue unánimemente aceptada por la Comisión deDerecho Internacional (YBILC, 1966, ii, pg. 200) y es parte del derecho consuetudinario internacional,como así lo ha sugerido en diversas decisiones la Corte Internacional de Justicia (Ver casos citados enOPPENHEIM´S INTERNATIONAL LAW, editado ahora por Sir Robert Jennings QC y Sir Arthur WattsKCMG QC, Ninth Edition, Vol. 1, PEACE, pg. 1271).68Artículo XVI de la CNY.66

REVISTA PAUTA No. 32jurídico de las palabras “sólo” y “podrán” del Artículo V de la CNY brindan la discreción de reconocer y ejecutarun laudo anulado, más no obligan a ello. 69En inglés la parte relevante del Artículo V de la CNY dice: “Recognition and enforcement of the award may be refused …only if …the award … has been set aside … by a competent authority…”. La traducción del las palabras enfatizadas es“podrá…sólo si…”. Por consiguiente, la discrecionalidad bajo el texto en Inglés queda en manifiesto ya que elresultado contrario se hubiera obtenido mediante el uso de la palabra “shall” (en español “deberá”).En ruso las palabras que buscan traducir la misma parte de la CNY son “mozhet byt” que pueden ser traducidascomo “podrá”. De la misma manera, en mandarín la expresión relevante es “ke yi” que significa en castellano“podrá”. 70Por último, en francés la parte relevante del Artículo V de la CNY dice: “La reconnaissance et l´execution de la sentencene seront refusées … que si… la sentence … a été anulée … par une autorité competente…”. La traducción alcastellano de la frase resaltada es: “el reconocimiento y ejecución del laudo no serán rehusados … a menosque…”. Como puede observarse, del cotejo con los otros idiomas oficiales de la CNY, la versión en francésdifiere un poco. Mientras que en las otras lenguas la discrecionalidad es más clara, la redacción en francés invitauna conclusión en ambos sentidos: tanto permisiva como mandatoria. 71Ante la anterior circunstancia me siento obligado a decir que dicha divergencia de la casi unánime interpretaciónen contrario difícilmente puede derivar en la interpretación mandatoria en la medida en que, además de que lostextos de la mayoría de los idiomas abogan por la postura permisiva, en materia de tratados plurilingües laComisión de Derecho Internacional ha dejado claro que existe una presunción en el sentido de que los tratados69 Es interesante notar que la palabra “podrá” es el resultado de la iniciativa original de los Países Bajos y nogeneró discusión alguna durante la Conferencia de Nueva York de 1958. Durante las labores de redacciónde la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional se estimó la utilización de lapalabra “deberá” en lugar de la palabra “podrá” decidiendo dejar la última con la finalidad de dejar claro quela decisión del tribunal competente de ejecutar no obstante la existencia de una causal de noreconocimiento/ejecuciónno era contrario al espíritu de la ley modelo. (ver Aron Broches, Commentaryon the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, Kluwer, 1990, pg. 188). Cabenotar que los antecedentes no son unánimes en este sentido. Durante la discusión de dicho artículo, elReporte del Tercer Grupo de Trabajo (del 28 de marzo de 1983) comentó que, no obstante que ladiscreción inherente a la utilización de la palabra “podrá” en lugar de “deberá” contaba con cierto apoyo, elopinión prevaleciente era que –en aras de procurar certeza y predecibilidad– era preferible no conferirdicha discreción a los tribunales domésticos. (Howard M. Holtzmann y Joseph E. Neuhaus, A Guide tothe UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration. Legislative History andCommentary, Kluwer, 1989, pg. 1082). Sin embargo, ante este antecedente, el que al final de cuentas sehaya optado por el uso de la palabra “podrá” debe entenderse como un rechazo a la postura soslayada en elReporte del Tercer Grupo de Trabajo. Máxime que el uso de dicha palabra fue el resultado de loscambios realizados por el Grupo Final de Trabajo al proyecto elaborado por los grupos anteriores. (VerHoltzmann y Neuhaus, pg. 1057.)70 Ver Jan Paulsson, May or Must under the New York Convention: An Exercise in Syntax and Linguistics,Arbitration International, vol. 14, No. 2, pg 229.71 Curiosamente, y no obstante que la redacción francés de la CNY es la única que puede invitar aambivalencia acerca de la postura permisiva, es el derecho francés del arbitraje (y sus decisiones judiciales)uno de (si no es que él) más liberal en lo que concierne a nuestro tema. Bajo derecho francés los laudosno tienen origen/nacionalidad y al llegar a Francia se les da ‘asilo’ integrándolos al orden jurídico francés.Es por esto que en Francia los laudos anulados se ejecutan, pero en base al derecho interno francés, no ala CNY. (Pabalk Ticaret Sirketi v. Norsolor, (Corte de Casación, Octubre 9, 1984) y Polish Ocean Line v. Jolasry(Corte de Casación, Marzo 10, 1993)). Esta interpretación fue confirmada por la Corte de Casación enHilmarton.)67

REVISTA PAUTA No. 32tienen el mismo significado en todas sus versiones. 72 A su vez, uno de los estudios más importantes en la materiadel derecho de los tratados explica que cuando un tratado puede ser interpretado más restrictivamente en unidioma pero más ampliamente en su idioma original, debe prevalecer la interpretación amplia. 73En resumidas cuentas, la traducción literal de todas las versiones oficiales del texto de la CNY es congruente conla postura de dar discreción al tribunal que conozca de la ejecución; y definitivamente no obliga elno−reconocimiento/ejecución.3. Virtudes de la PosturaEl que un tribunal tenga la facultad, mas no la obligación, de reconocer o ejecutar un laudo que ha sido anulado porun tribunal es buen derecho. En mi opinión, es preferible contar con una regla en favor de ello que en contradada la tendencia de fomento del arbitraje como medio para resolver controversias. Una decisión en contrarioconvertiría a México en una jurisdicción hostil al arbitraje.¿Porqué debe un tribunal nacional estar constreñido a la decisión de un tribunal de otra jurisdicción? (máximeque es contraria a la interpretación que da más eficacia a los términos de la CNY y el Código de Comercio).La regla de derecho internacional tanto en materia de ejecución de sentencias judiciales como laudos arbitrales esque no existe una obligación por parte de un Estado de reconocer y ejecutar las sentencias y laudos extranjeros.Es por ello que para lograrlo se han celebrado tratados internacionales al respecto. El que un tratado se hayacelebrado con la finalidad de revertir dicha regla general a favor de sus Estados Parte debe interpretarse de unamanera tal que se le dé el más eficaz cumplimiento a sus términos y objetivos.Por consiguiente, una regla adoptada por tribunales mexicanos en el sentido de interpretar la CNY (y el Artículo1462 del Código de Comercio) de conformidad con la postura permisiva sería congruente con una sana políticalegislativa/judicial.B. Argumentos en contraSi bien estoy a favor de la postura de la ejecución de laudos anulados, no dejo de ver que existen argumentos encontra, mismos que ahora mencionaré: (1) la incertidumbre que ello crea; y (2) invita el forum shopping.1. IncertidumbreConcedido. El adoptar la regla en favor de laudos anulados restaría certeza. Sin embargo, restaría certeza endetrimento de la parte perdedora − quien, si honrara sus pactos, debería cumplir el laudo de cualquier manera.Claro, un escéptico podría preguntar, ¿qué sucede con una parte que tiene una causal legítima para haber anuladoel laudo? ¿acaso no merece contar con un recurso en contra de un mal laudo? 74 A esta afirmación yo contestaríaque si una parte es verdaderamente víctima de un mal laudo, no tiene nada de que preocuparse en la medida enque siempre contaría con la posibilidad de válidamente solicitar su no−reconocimiento/ejecución ya que un tribunaldoméstico a quien se le pruebe la existencia del vicio del laudo puede ejercitar su discreción y rehusarse areconocer/ejecutar.2. Forum shopping ad nauseamTambién es cierto que una regla a favor de reconocimiento y ejecución de laudos anulados invita el que una parteque cuente con un laudo que no merece ser reconocido/ejecutado intente su suerte en diversas jurisdicciones72 Yearbook of the International Law Commission (1966-II), pg. 225.73 Ian Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties, Segunda Ed., 1984, pg. 151. Para llegar adicha conclusión se citan dos casos: (1) Competence of the ILO to Regulate Agricultural Labour (P.C.I.J., ser. B,No. 2 y 3, pg. 23-7. 1922); y (2) Convention Concerning the Employment of Women during the Night (P.C.I.J., ser.A/B, No. 50, pg. 378-9. 1932).74 Como ejemplos de malos laudos, piénsese en aquellos cuyo sentido ha sido procurado mediantecorrupción.68

REVISTA PAUTA No. 32hasta que encuentre una en la cual pueda ejecutar no obstante una causal de nulidad. 75 Lo anterior daría laposibilidad a la parte perdedora a “hostigar” al vencedor ante la necesidad de tener que litigar en cada foro dondese intente el reconocimiento y/o ejecución del laudo inclusive orillando al vencedor a tener que transigir con elvencido ¡no obstante haber prevalecido en el procedimiento arbitral! − por lo oneroso de tener que litigar en cadajurisdicción involucrada.Ante esto, lo único que puedo mencionar es que posiblemente el fin valga este precio, especialmente si sedescuenta con la −pequeña− probabilidad de que esto en verdad ocurra.VI. Comentario finalEn aras de una sana y objetiva discusión menciono un antecedente que lastima mi postura pero que puede servirde guía para decidir el tema en cuestión. Durante la trigésimasegunda sesión de la UNCITRAL se concluyó queno era de esperarse que dicho tema creara muchos problemas y que los casos tendientes a reconocer y ejecutarlaudos anulados no llegaban a constituir una tendencia. 7675 Como así lo advirtió el Dr. José Luis Siqueiros en ¿Puede Ejecutarse un Laudo Extranjero que ha sidoAnulado por el Juez Competente?, Revista de Derecho Privado, Año 8, Número 22, Enero−Abril 1997,pg. 178.76 United Nations Commission on International Trade Law. En esta sesión se deliberó acerca del uso delas Reglas de Arbitraje de la UNCITRAL de 1976, las Reglas de Conciliación de 1980 así como la LeyModelo de Arbitraje Comercial Internacional de 1985 con la finalidad de evaluar posibles mejoras a lasmismas. Véase, News and Notes from the Institute for Transnational Arbitration. Volume 14, Autumn2000, No. 4.69

REVISTA PAUTA No. 32SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL TLCUEM CUANDO UNPARTICULAR ES PARTEPor: Lic. F. Juan José Gaxiola 77A pesar de que el Tratado de Libre Comercio entre la Unión Europea y México (TLCUEM) 78 no dice nada alrespecto, los Acuerdos para la Promoción y Protección Reciproca de Inversiones, conocidos como APRIS,proporcionan la solución para someter a arbitraje las controversias entre particulares inversores en otro estadoparte y el estado receptor de la inversión.Mucho se ha escrito y dicho sobre el TLCUEM; la estructura y contenido del mismo, los beneficios que podríatraer, así como varias criticas. Pero poco se ha dicho respecto a un tema tan importante, para los inversores tantomexicanos como europeos, como es el método para la resolución de controversias respecto a las inversión.Efectivamente, se ha dicho que el TLCUEM contiene un capitulo sobre resolución de controversias mediante aun sometimiento a arbitraje, que desde mi muy personal punto de vista, es el método ideal para la resolución decontroversias en un Tratado como el que nos ocupa. Sin embargo, lo que no se ha especificado es que dichocapitulo se refiere únicamente a la resolución de controversias que se susciten entre las partes, es decir, entre losestados o países firmantes (México por un lado y la Unión Europea por el otro) y respecto a temas contenidos enel mismo Tratado y su interpretación. 7977 Asociado de la firma “B. CREMADES Y ASOCIADOS” en Madrid España (C/ Goya 18, 28001 Madrid. Tel.:34.91.4237200. Fax.: 34.91.576.9794. E-mail: j.gaxiolacremades.com) y Representante para España de la Comisiónde Arbitraje de la ICC México.78 Es importante aclarar, que aunque se habla del TLCUEM, realmente, éste solo es una parte del Acuerdo deAsociación Económica, Concertación Política y Cooperación (conocido como Acuerdo Global)***79 El título VI del Tratado establece los mecanismos de solución de controversias, determinando losprocedimientos para resolver los conflictos que se planteen en el contexto de los intercambios comerciales entrela UE y México, en el cual se ha privilegiado los procedimientos amigables. Es previsible que estas disputas seincrementen a medida que crezca y se diversifique el comercio y los intercambios económicos entre las partes.Es importante tener en cuenta que si bien las instancias y procedimientos previstos para la resolución deconflictos previstos en el Tratado son bastante eficaces, hay casos en los que, por excepción, no se aplicará elprocedimiento contenido en el TLCUEM, como son: medidas antidumping; supuestos relacionados con lasnormas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad con base en el acuerdo sobre“Obstáculos Técnicos al Comercio” de la OMC; medidas sanitarias y fitosanitarias; dificultades en balanza depagos; uniones aduaneras y zonas de libre comercio con otros países; y por último, asuntos de propiedadindustrial.En caso de que surja una controversia, el Tratado prevé, en primer lugar, el recurso a consultas amigables entrelas partes a través del Comité Conjunto. Estas consultas podrán plantearse respecto de cualquier asunto relativo ala interpretación y aplicación de los instrumentos jurídicos abarcados (aspectos a los que resulta aplicable elTLCUEM).En caso de que dicho procedimiento no resulte efectivo, se prevé el recurso a la formación de un panel arbitral ainstancia de una de la partes, que estará facultado para declarar que una medida aplicada por una Parte viola lasestipulaciones del Tratado.Este panel se compone por tres árbitros, designados de acuerdo con el procedimiento establecido entre laspersonas que, conforme al Tratado, reúnan los requisitos imprescindibles para ser árbitro.Dicho panel arbitral estaría integrado por tres personas, un panelista de la parte demandante y otro de lademandada; mientras que el tercero, que sería el presidente, sería designado con el acuerdo de las 2 partes y si nose logra el consenso, entonces sería elegido por sorteo de una lista de seis personas propuestas tres por cadaparte. Es destacable el hecho de que en caso de un arbitraje multipartes no se prevé un mecanismo especial parala conformación del tribunal arbitral.Este panel emitirá informes que contendrán las conclusiones para la resolución de la controversia. Las Partesestán obligadas a cumplir estos informes, que pueden incluso llegar a contener la adopción de medidas parasancionar violaciones del Tratado.70

REVISTA PAUTA No. 32Por lo cual, es importante aclarar que para las controversias que el TLCUEM no contiene ningún apartado ocapitulo referente a las controversias entre un estado parte del Tratado y un inversor o particular del otro estado.Es decir, el TLCUEM, a diferencia del Tratado de Libre Comercio de América de Norte (NAFTA, por sus siglasen ingles), no prevé un método para resolver las controversias en que un particular se vea involucrado 80 . Por lotanto, cualquier controversia relacionada con una inversión realizada por un particular, aun y cuando dichainversión se realice en base al TLCUEM, deberá ser resuelta conforme a la legislación interna, generalmente la delpaís receptor de la inversión.Uno de los motivos por los que no se ha dicho mucho que el TLCUEM no cuenta con un procedimiento pararesolución de controversias cuando un particular es parte, podría ser el no querer desalentar a los inversionistasante los probables inconvenientes a los que encontrará el particular que tenga que resolver algún conflictorelacionada con su inversión en otro estado en base a la legislación interna de dicho país, tales como: por ladistancia, los posibles desplazamientos que esto implica; el sometimiento a la jurisdicción de otro país, que muyEn caso de que sea necesario acudir a un panel arbitral para la solución de una controversia, debemos tener encuenta que los árbitros que designen las partes son los encargados de emitir los informes en base a los cuales seresuelva el conflicto, por lo tanto es conveniente tener sumo cuidado al designar a dichos árbitros y muyespecialmente en la terna de panelistas propuestos para ser el presidente del panel arbitral. Para asegurar un fallojusto y correcto, es recomendable que los panelistas sean personas con suficiente experiencia en procedimientosarbitrales; amplios conocimientos del derecho aplicable, tanto al fondo del asunto, como al procedimiento; y conuna ética impecable.Los procedimientos ante el panel arbitral seguirán las reglas modelo de procedimiento establecidas en el AnexoXVI del Tratado, aunque el Comité Conjunto puede modificarlas si lo considera oportuno.La administración del arbitraje podrá llevarse a cabo mediante una entidad especializada o a través del mismopanel arbitral, que determinará las reglas de procedimiento aplicables.Otros aspectos destacables del texto del Tratado son, en cuanto a la presentación de escritos y documentos, laposibilidad de aportar escritos en formato electrónico. En cuanto a las audiencias, el modo de desarrollarse lasintervenciones existentes, turnos de los alegatos, turnos de preguntas y transcripciones. Se determinan las reglasespecíficas en cuanto a la interpretación de las disposiciones del Tratado y a la carga de la prueba. Existe undeber de confidencialidad inherente al desarrollo de cualquier procedimiento privado de solución de conflictos.Estas reglas conceden a los árbitros la posibilidad de formular votos particulares si no se alcanza un acuerdounánime. Se establecen reglas sobre la traducción e interpretación de los escritos, y sobre el cómputo de losplazos. Por último, estas reglas modelo de procedimiento recogen una serie de procedimientos especiales parauna serie de supuestos determinados en el último artículo de este anexo.El apéndice I relativo al código de conducta establece las pautas a seguir en el desarrollo del procedimientoarbitral en lo relativo a obligaciones, desempeño de funciones, y status de los árbitros.El recurso al procedimiento previsto en el Tratado será sin perjuicio de cualquier acción posible en el marco de laOrganización Mundial del Comercio (OMC). Sin embargo, una vez iniciado el procedimiento de solución decontroversias que prevé el Tratado o el que prevé el Acuerdo de la OMC, no podrá iniciarse otro procedimientoen foro distinto hasta la conclusión del primero.El Tratado contiene un Declaración conjunta referente a los medios alternativos para la solución decontroversias, en la que las Partes se comprometen a promover y facilitar el recurso al arbitraje y a otros mediosalternativos para la solución de controversias comerciales privadas entre particulares en la zona de libre comercio.Asimismo, existe un reconocimiento expreso de la importancia de la uniformidad normativa en elReconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, a través del Convenio de Naciones Unidas de1958 en esta materia.El Tratado define como asesores a las personas contratadas por una Parte para prestarle asesoría o asistencia enrelación con un procedimiento ante un panel arbitral. A este respecto, huelga decir que para un asesoramientointegral en esta materia es preciso que el asesor seleccionado en caso de que aparezca un conflicto en la aplicacióndel nuevo Tratado, goce de un amplio y experimentado conocimiento de los métodos arbitrales en aspectoscomerciales internacionales, así como un estudio profuso del Tratado con las peculiaridades y novedadesintrínsecas al mismo.80 La Sección “B” del Capitulo XI del NAFTA prevé un mecanismo de sometimiento a arbitraje para resolver lascontroversias en materia de inversión entre un estado parte del tratado y un inversionista de otro estado parte.71

REVISTA PAUTA No. 32probablemente proteja sus propios intereses o beneficie a sus nacionales; desconocimiento del sistema jurídico ysu funcionamiento, así como los altos costos que todo esto podría implicar, entre otros.Sin embargo, a pesar de lo negativo que podría ser la situación de los inversionistas extranjeros que tenganconflictos, además del sometimiento voluntario, existe una vía por la cual el inversor puede someter la resoluciónde algunas de sus controversias a un arbitraje internacional. La solución ésta en los APRIS.APRIS SUSCRITOS POR MÉXICO (hasta el 31 de diciembre de 2000)País Firma Publicación DOFEspaña 22/jun/95 19/mar/97Suiza 10/jul/95 20/ago/98Argentina 13/nov/96 28/ago/98Alemania 25/ago/98 pendientePaíses Bajos 13/may/98 10/jul/00Austria 29/jun/98 pendienteUnión Belgo-Luxemburguesa 27/ago/98 pendienteFrancia 12/nov/98 30/nov/00Finlandia 22/feb/99 30/nov/00Uruguay 30/jun/99 pendientePortugal 11/nov/99 pendienteItalia 24/nov/99 pendienteDinamarca 13/abr/00 30/nov/00Suecia 3/oct/00 pendienteCorea del Sur 14/nov/00 pendienteGrecia 30/nov/00 pendienteLos APPRIS son tratados internacionales en materia de inversión extranjera, celebrados entre dos estados conobjeto de promover los flujos de capital y brindar a los inversionistas de ambos países seguridad jurídica. Dichaseguridad jurídica se da al proteger a la inversión en el territorio de cualquiera de las partes, al aplicarle losprincipios de trato nacional y de nación más favorecida, así como mediante los mecanismos para la solución decontroversias.Es precisamente en lo referente a los mecanismos para la resolución de controversias contenidos en los APRIS, alo que nos referimos como la vía ideal para que los particulares inversionistas en otros estados puedan someter alarbitraje los posibles conflictos que surjan al respecto.Como se ha dicho líneas arriba, los APRIS son tratados bilaterales, lo que implica que en cada tratado se puedennegociar cuestiones y condiciones diferentes según las intenciones e intereses de las partes, sin embargo, México,al igual que mucho otros países, ha intentado que todos los APRIS que suscribe sean muy parecidos y entérminos generales podemos afirmar que lo ha conseguidos.Así, la gran mayoría de los APRIS suscritos por México contienen una cláusula con el mecanismo para laresolución de controversias, relativas a las inversiones, entre una parte contratante e inversores de otra parte, enlas que se prevé que en un primer momento las partes tratarán de arreglar las diferencias mediante un acuerdoamistoso, generalmente durante un plazo de seis meses desde que se notificó por escrito la controversia; si lacontroversia no pudiera ser resuelta de esta forma, será sometida a un mecanismo de solución de controversiasestipulado en el APRI.Dentro del mecanismo de solución de controversias en los APRIS, está el sometimiento al arbitraje, para lo cual,pasados los seis meses desde que tuvieron lugar los actos que dan origen a la reclamación, el inversor deberánotificar por escrito su intención de someter la controversia a arbitraje con 90 días de antelación.Al igual que el NAFTA, las controversias surgidas de inversiones protegidas por los APRIS, podrán ser sometidasa arbitraje de acuerdo con las reglas de:a) El Convenio de CIADI, siempre que ambas partes contratantes sean estados parte del mismo.72

REVISTA PAUTA No. 32b) Las Reglas del Mecanismo Complementario de CIADI, cuando una de las partes contratantes, pero noambas, sea estado parte del Convenio de CIADI.c) Las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional(UNCITRAL por las siglas en inglés), od) Las Reglas de Arbitraje del NAFTA, excepto por lo que se refiere al nombramiento de árbitros que seregirá por lo dispuesto en el apéndice de los APRIS, referente a solución de controversias.Convenio de CIADI significa el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados yNacionales de Otros Estados (también conocido como ICSID por las siglas en inglés), celebrado en Washingtonel 18 de marzo de 1965, bajo el auspicio del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, mejor conocidocomo “Banco Mundial”. 81Es importante destacar que a la fecha México no es parte del Convenio CIADI, pero todos los países con los quetiene celebrado APRIS, excepto Corea del Sur (y Canadá respecto al NAFTA), si lo son, por lo que la granmayoría de los casos las controversias en que se vea involucrado México o algún nacional mexicano, seránresueltas conforme a las reglas del Mecanismo Complementario de la CIADI. Dichas reglas del MecanismoComplementario son muy parecidas a las del Convenio CIADI, pero tiene algunas diferencias que lo hacenmenos favorable, como podrían ser:1.- El artículo 3 del Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI establece qué como losprocedimientos a los que se aplica el reglamento, “...están fuera de la competencia del Centro, ningunade las disposiciones del Convenio serán aplicables a dichos procedimientos ni a las recomendaciones,laudos o informes que se pronuncien o formulen en ellos” 82 , siendo un recordatorio explicito de que,por ejemplo, los laudos no están aislados de la legislación nacional y que su reconocimiento ycumplimiento han de regirse por la ley del tribunal, con inclusión de los convenios internacionalesaplicables, a diferencia de los laudos dictados de conformidad con el Convenio CIADI que estánaislados de la legislación nacional, siendo más fácil su ejecución.2.- Asimismo, para que las posibles controversias se resuelvan conforme al Mecanismo ComplementarioCIADI, se requiere la aprobación previa del Secretario General del CIADI, lo que siempre puede causarproblemas una vez que surge la controversia, especialmente en casos como el que nos ocupa en el queel estado parte receptor de la inversión hace una oferta genérica de sometimiento al arbitraje que deberáser aceptada por el inversor.81 Hasta el 21 de septiembre de 2000, los países miembros del Convenio CIADI son: Afganistán, Alabania,Alemania Arabia Saudita, Argelia, Argentina, Armenia, Australia, Austria, Azerbaiyán, Bahamas, Bahrein,Bangladesh, Barbados, Belarús, Bélgica, Belice, Benin, Nolivia, Bosnia y Herzegovina, Botswana, Bulgaria,Burkina Faso, Burundi, Camboya, Camerún, Chad, Chile, China, Chipre, Colombia, Comoras, Congo, RepúblicaDemocrática de Congo, República de Corea, Costa Rica, Côte d’Ivoire, Croacia, Dinamarca, Ecuador, Egipto, ElSalvador, Emiratos Árabes Unidos, Eslovenia, España, Estados Unidos de América, Estonia, Etiopía, FederaciónRusa, Fiji, Filipinas, Finlandia, Francia, Gabón, Gambia, Georgia, Ghana, Granada, Grecia, Guatemala, Guinea,Guinea-Bissau, Guyana, Haití, Honduras, Hungría, Indonesia, Islas Salomón, Israel, Italia, Jamaica, Japón,Jordania, Kazajstán, Kenya, Kuwait, Lesotho, Letonia, Liberia, Lituania, Luxemburgo, Macedonia (ex Repúblicade Luxemburgo), Madagascar, Malasia, Malawi, Malí, Marruecos, Mauricio, Mauritania, Micronesia, Moldova,Mongolia, Mozambique, Namibia, Nepal, Nicaragua, Níger, Nigeria, Noruega, Nueva Zelanda, Omán, PaísesBajos, Pakistán, Panamá, Papua Nueva Guinea, Paraguay, Perú, Portugal, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlandadel Norte, República Centroafricana, República Checa, República Dominicana, República Eslovaca, RepúblicaKirguisa, Rumania, Rwanda, Sain Kitts y Nevis, Samoa, Sao Tome y Príncipe, Santa Lucia, Senegal, Seychells,Sierra Leona, Singapur, Somalia, Sri Lanka, Sudán, Suecia, Suiza, Swazilandia, Tailandia, Tanzania, Togo, Tonga,Trinidad y Tobago, Túnez, Turkmenistán, Turquía, Ucrania, Uganda, Uruguay, Uzbekistán, Venezuela, Repúblicade Yemen, Zambia y Zimbabwe.82 Artículo 3 de la Parte A del Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI.73

REVISTA PAUTA No. 323.- Otra de las diferencias del Mecanismo Complementario con el Convenio CIADI es que los árbitrosdesignados no deben ser, forzosamente de los que componen las listas del CIADI, lo cual es obviotomando en cuenta que una de las partes en el conflicto no es estado parte o nacional de un estado parteen el Convenio CIADI y por lo tanto no cuenta con árbitros nombrados por ese estado en dichas listas.Es de hacer notar que el mecanismo de solución de controversias a que hacen mención los APRIS, es respecto acontroversias entre un inversor de un estado parte, generalmente un particular, y el estado parte receptor de lainversión, en cuyo caso, siempre es el estado y no los particulares de éste. Para los cosas de posibles conflictosentre particulares de ambos estados, se estará a lo pactado entre las partes, por lo cual es muy recomendableincluir una cláusula de sometimiento a arbitraje según los intereses de las partes.Los distintos Estados partes de los APRIS, al firmar dichos Tratados Internacionales, realizan una oferta genéricapara someterse al arbitraje internacional elegido por el inversor; y el inversor al presentar escrito de solicitud dearbitraje acepta la oferta abierta de sometimiento al arbitraje del estado en que invierte, y expresa su voluntad desometerse a dicho arbitraje, que desde ese momento es el único medio de resolución de controversias. Lavoluntad del inversor, junto con la del estado receptor de la inversión expresada en el APRIS, crea elconsentimiento necesario (por escrito) para otorgar la competencia al Centro CIADI u otro para conocer de ladisputa.Así que mediante la cláusula de sometimiento al arbitraje, los APRIS otorgan al inversor la facultad de elegir entrevarios métodos de solución de controversias, como los tribunales locales (recurso que en cualquier caso está adisposición de los sujetos de derecho en virtud del principio básico del derecho a la tutela judicial efectiva) o bienel arbitraje, por lo que una vez que el inversor haya expresado su voluntad en la elección del arbitraje, el únicomedio de resolución de controversias es tal arbitraje.Aun en los casos en que el inversor, al celebrar algún contrato con el estado receptor de la inversión (no con unparticular, sino con el estado) se haya sometido expresamente a otra jurisdicción, según la jurisprudenciainternacional el inversor no renuncia a los derechos del tratado sino que se le da la opción de elegir entre dosmedios de resolución de controversias.Es importante tener en cuenta que al someterse al arbitraje internacional conforme a las reglas CIADI (ya sea elConvenio o Mecanismo Complementario) ó UNCITRAL, se resolverán conforme a “las reglas aplicables alderecho internacional” y subsidiariamente las decisiones de tribunales arbitrales o jurisprudencia internacional.Asimismo, el Banco Mundial publicó en 1992 los “Lineamientos para el Tratamiento de la Inversión ExtranjeraDirecta” que estudia y explica varios principios de derecho internacional, que se aplicaran en la resolución decontroversias.Así, en la jurisprudencia internacional se ha afirmado que se viola el principio de buena fe contractual cuandoexistiendo una controversia, el estado receptor falta a su compromiso de someter a arbitraje las disputas; y nopuede alegar incapacidad, de acuerdo a su ordenamiento interno, para evitar someterse a un arbitraje. Por lotanto, si el inversor acude al arbitraje, el estado receptor está obligado a solucionar las controversias mediantedicho mecanismo.Por todo lo anterior, podemos afirmar que, a pesar de que el TLCUEM no cuenta con el capitulocorrespondiente de sometimiento de arbitraje de las disputas entre un estado parte y un inversor de otro estadoparte del Tratado, los inversores podrán someter dichas controversias al arbitraje (especialmente CIADI) en basea la oferta genérica de sometimiento al arbitraje que realizan los diferentes estados al suscribir los APRIS, lo queproporciona tranquilidad y seguridad a los inversores.74

REVISTA PAUTA No. 32ESTADÍSTICAS DE LA CORTE INTERNACIONAL DE ARBITRAJEINTERNATIONAL CHAMBER OF COMMERCE (PARIS, FRANCIA)MEXICO 2000Numero de PartesTOTAL 27 partes17 Demandantes10 DemandadosMéxico como lugar Sede de Arbitraje TOTAL 54 México D.F.1 Cancún, Qro.Numero de Arbitros TOTAL 235 árbitros únicos propuesto por Comité Nac.1 árbitro único propuesto por las partes2 presidentes propuesto por los coárbitros1 presidente propuesto por el comité nac.8 coárbitros propuestos por las partes6 coárbitros propuestos por las partes (Corte)1 coárbitro propuesto por la Corte.Arbitros ICC MéxicoLic. José María AbascalLic. Guillermo Aguilar AlvarezLic. Fernando David Estavillo CastroLic. Miguel I. Estrada SámanoLic. Carlos Manuel Loperena RuizLic. Emilio González de Castilla del ValleLic. Carlos Müggenburg Rodríguez VigilLic. Alejandro Ogarrio Ramírez EspañaLic. José Antonio Rodríguez Márquez.Lic. Luis Demetrio Santos JiménezLic. Eduardo Siqueiros TwomeyDr. Claus Von Wobeser75

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