REVISTA PAUTA No. 32ARBITRAJE EN LINEA: PROBLEMAS Y SOLUCIONESPor: Lic. Alejandro Ogarrio Ramírez EspañaA la luz de los avances tecnológicos relacionados con el comercio electrónico, así como de la gran cantidad detransacciones que se llevan a cabo diariamente a través del internet, es necesario analizar si el arbitraje que se llevaa cabo utilizando dichos medios electrónicos es válido de conformidad con las leyes nacionales y los diversostratados internacionales, siendo el más representativo la Convención de las Naciones Unidas sobre elreconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras (Convención de Nueva York 1958).Algunas de las cuestiones que deben analizarse son las siguientes:1.- ¿El acuerdo de arbitraje formado por medios electrónicos, satisface los requisitos formales de la Convenciónde Nueva York?2.- ¿Pueden utilizarse medios electrónicos para llevar a cabo los procedimientos arbitrales? En ese caso ¿cuál debede considerarse el lugar del arbitraje?3.- ¿Pueden los árbitros llevar a cabo sus deliberaciones a través de medios electrónicos, y no en reunionespersonales?4.- ¿Puede el laudo ser emitido en forma electrónica?I.- Un acuerdo de arbitraje puede ser formalizado por medios electrónicosa).- Intercambio de mensajes a través del correo electrónico.Es indudable que el arbitraje en línea puede ser muy ventajoso en comparación con los procedimientos arbitralesordinarios. Las partes no tendrían que viajar hacia el lugar en que se encuentre ubicado un tribunal arbitral, y elprocedimiento podría ser mucho más rápido, pues tanto los documentos como las pruebas podrían serintercambiados casi instantáneamente a través del correo electrónico.El artículo II (2) de la Convención de Nueva York, al referirse al acuerdo de arbitraje, establece que: "la expresiónacuerdo por escrito denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o en un compromiso firmadospor las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas".La Ley Modelo de UNCITRAL sobre arbitraje, de fecha 21 de junio de 1985 establece en su artículo 7 (2) que elacuerdo de arbitraje se deberá consignar por escrito. Sin embargo también establece que deberá consignarse "endocumento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telex, telegramas, facsímil u otros medios detelecomunicación que dejen constancia del acuerdo...". En vista de lo anterior podría concluirse que, de acuerdocon la Ley Modelo de UNCITRAL un acuerdo de arbitraje puede ser formalizado en forma electrónica, siempre ycuando pueda proporcionarse la evidencia de dicho acuerdo de arbitraje.Por las razones anteriores tal vez debe llevarse a cabo una reflexión sobre lo que se considera como un "acuerdopor escrito" para efectos de la aplicación de la Convención de Nueva York.No debemos olvidar que en un procedimiento arbitral existen por lo menos cuatro momentos en los que puedeanalizarse la validez del acuerdo arbitral:1.- Cuando el juez ante quien se somete un juicio deba determinar si el acuerdo arbitral es nulo, o ineficaz, antesde decidir si remite a las partes al arbitraje o no (Código de Comercio artículo 1424).2.- En el momento en el que el tribunal arbitral decida sobre su propia competencia, incluyendo las excepcionesrelativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje (Código de Comercio artículo 1432).18
REVISTA PAUTA No. 323.- Cuando un juez analice la demanda de nulidad de un laudo, y la parte que intente la acción le pruebe que elacuerdo arbitral no es válido en virtud de la ley a que las partes lo hayan sometido (Código de Comercio artículo1457.I.a).4.- Al momento en que un juez deba resolver sobre denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral,cualquiera que sea el país en que se hubiere dictado, cuando la parte contra la cual se invoca el laudo pruebe queel acuerdo no es válido en virtud de la ley que le es aplicable (Código de Comercio artículo 1462.I.a).Generalmente es aceptado que la expresión del artículo II (2) de la Convención de Nueva York debe ser objetode una interpretación liberal, de modo que incluya otros medios de comunicación, en particular el telex y eltelefax. La misma interpretación teleológica podría ampliarse para que comprendiera el correo electrónico. Sedebe tomar en cuenta que en 1958, cuando se redactó la Convención de Nueva York, no existían una granvariedad de los medios actuales de comunicación. Por otra parte la interpretación liberal a que antes hemos hechoreferencia también estaría en consonancia con la decisión adoptada por la CNUDMI (UNCITRAL) cuandoaprobó su Ley Modelo sobre Comercio Electrónico junto con la guía para su incorporación al derecho interno enel año de 1996. En esa guía, que se redactó teniendo en cuenta la Convención de Nueva York y otrosinstrumentos internacionales, se menciona en su párrafo 5, que:"La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico puede resultar un valioso instrumento para interpretar ciertosconvenios y otros instrumentos internacionales existentes que impongan de hecho algunos obstáculos al empleodel comercio electrónico, al prescribir, por ejemplo que se han de consignar por escrito ciertos documentos ocláusulas contractuales. Caso de adoptarse la Ley Modelo como regla de interpretación al respecto, los Estadospartes en esos instrumentos internacionales dispondrían de un medio para reconocer la validez del comercioelectrónico sin necesidad de tener que negociar un protocolo para cada uno de estos instrumentos internacionalesen particular."En los trabajos que actualmente está llevando a cabo la UNCITRAL sobre los aspectos jurídicos de la formaescrita del acuerdo de arbitraje, se ha hecho notar que se han formulado repetidamente observaciones en elsentido de que muchos tratados que regulan el comercio internacional no recogen de manera satisfactoria larealidad del comercio electrónico, y que en el marco de esos tratados, los mensajes electrónicos siguen siendoposiblemente inaceptables como medios legales de comunicación. En vista de lo anterior la Comisión de lasNaciones Unidas para Europa aprobó una recomendación para que la "CNUDMI (UNCITRAL) considere lasmedidas necesarias para garantizar que toda referencia a "escritos", "firmas" y "documentos" en las Convencionesy los acuerdos relativos al comercio internacional, abarque la utilización de equivalentes electrónicos."Tomando en cuenta la redacción de la Convención de Nueva York es difícil desde un punto de vista técnico veruna gran diferencia entre los telegramas, el telex, faxes y correo electrónico, a no ser por los efectos de prueba,que fácilmente podrían resolverse adoptando las siguientes medidas por parte del emisor y del receptor:1.- Verificar el contenido del correo electrónico, y que realmente proviene de la parte que manifiesta haberloenviado. De conformidad con la tecnología en computadoras, al día de hoy tal vez sea más fácil falsificar unacarta o un telefax que un correo electrónico.2.- Mantener copias impresas de los correos electrónicos que hayan sido enviados y recibidos en relación con losarbitrajes. Con lo anterior podría comprobarse que no ocurrieron errores en la transmisión.3.- Solicitar siempre y en forma sistemática que quien recibe un correo electrónico confirme expresamente larecepción del mensaje. Con lo anterior se puede tener la misma confianza que con el acuse de recibo de un correocertificado.Si los procedimientos de operación son adecuadamente implementados el correo electrónico puede constituir unaconstancia tan confiable como las cartas o documentos descritos.19