REVISTA PAUTA No. 32SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL TLCUEM CUANDO UNPARTICULAR ES PARTEPor: Lic. F. Juan José Gaxiola 77A pesar de que el Tratado de Libre Comercio entre la Unión Europea y México (TLCUEM) 78 no dice nada alrespecto, los Acuerdos para la Promoción y Protección Reciproca de Inversiones, conocidos como APRIS,proporcionan la solución para someter a arbitraje las controversias entre particulares inversores en otro estadoparte y el estado receptor de la inversión.Mucho se ha escrito y dicho sobre el TLCUEM; la estructura y contenido del mismo, los beneficios que podríatraer, así como varias criticas. Pero poco se ha dicho respecto a un tema tan importante, para los inversores tantomexicanos como europeos, como es el método para la resolución de controversias respecto a las inversión.Efectivamente, se ha dicho que el TLCUEM contiene un capitulo sobre resolución de controversias mediante aun sometimiento a arbitraje, que desde mi muy personal punto de vista, es el método ideal para la resolución decontroversias en un Tratado como el que nos ocupa. Sin embargo, lo que no se ha especificado es que dichocapitulo se refiere únicamente a la resolución de controversias que se susciten entre las partes, es decir, entre losestados o países firmantes (México por un lado y la Unión Europea por el otro) y respecto a temas contenidos enel mismo Tratado y su interpretación. 7977 Asociado de la firma “B. CREMADES Y ASOCIADOS” en Madrid España (C/ Goya 18, 28001 Madrid. Tel.:34.91.4237200. Fax.: 34.91.576.9794. E-mail: j.gaxiolacremades.com) y Representante para España de la Comisiónde Arbitraje de la <strong>ICC</strong> México.78 Es importante aclarar, que aunque se habla del TLCUEM, realmente, éste solo es una parte del Acuerdo deAsociación Económica, Concertación Política y Cooperación (conocido como Acuerdo Global)***79 El título VI del Tratado establece los mecanismos de solución de controversias, determinando losprocedimientos para resolver los conflictos que se planteen en el contexto de los intercambios comerciales entrela UE y México, en el cual se ha privilegiado los procedimientos amigables. Es previsible que estas disputas seincrementen a medida que crezca y se diversifique el comercio y los intercambios económicos entre las partes.Es importante tener en cuenta que si bien las instancias y procedimientos previstos para la resolución deconflictos previstos en el Tratado son bastante eficaces, hay casos en los que, por excepción, no se aplicará elprocedimiento contenido en el TLCUEM, como son: medidas antidumping; supuestos relacionados con lasnormas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad con base en el acuerdo sobre“Obstáculos Técnicos al Comercio” de la OMC; medidas sanitarias y fitosanitarias; dificultades en balanza depagos; uniones aduaneras y zonas de libre comercio con otros países; y por último, asuntos de propiedadindustrial.En caso de que surja una controversia, el Tratado prevé, en primer lugar, el recurso a consultas amigables entrelas partes a través del Comité Conjunto. Estas consultas podrán plantearse respecto de cualquier asunto relativo ala interpretación y aplicación de los instrumentos jurídicos abarcados (aspectos a los que resulta aplicable elTLCUEM).En caso de que dicho procedimiento no resulte efectivo, se prevé el recurso a la formación de un panel arbitral ainstancia de una de la partes, que estará facultado para declarar que una medida aplicada por una Parte viola lasestipulaciones del Tratado.Este panel se compone por tres árbitros, designados de acuerdo con el procedimiento establecido entre laspersonas que, conforme al Tratado, reúnan los requisitos imprescindibles para ser árbitro.Dicho panel arbitral estaría integrado por tres personas, un panelista de la parte demandante y otro de lademandada; mientras que el tercero, que sería el presidente, sería designado con el acuerdo de las 2 partes y si nose logra el consenso, entonces sería elegido por sorteo de una lista de seis personas propuestas tres por cadaparte. Es destacable el hecho de que en caso de un arbitraje multipartes no se prevé un mecanismo especial parala conformación del tribunal arbitral.Este panel emitirá informes que contendrán las conclusiones para la resolución de la controversia. Las Partesestán obligadas a cumplir estos informes, que pueden incluso llegar a contener la adopción de medidas parasancionar violaciones del Tratado.70
REVISTA PAUTA No. 32Por lo cual, es importante aclarar que para las controversias que el TLCUEM no contiene ningún apartado ocapitulo referente a las controversias entre un estado parte del Tratado y un inversor o particular del otro estado.Es decir, el TLCUEM, a diferencia del Tratado de Libre Comercio de América de Norte (NAFTA, por sus siglasen ingles), no prevé un método para resolver las controversias en que un particular se vea involucrado 80 . Por lotanto, cualquier controversia relacionada con una inversión realizada por un particular, aun y cuando dichainversión se realice en base al TLCUEM, deberá ser resuelta conforme a la legislación interna, generalmente la delpaís receptor de la inversión.Uno de los motivos por los que no se ha dicho mucho que el TLCUEM no cuenta con un procedimiento pararesolución de controversias cuando un particular es parte, podría ser el no querer desalentar a los inversionistasante los probables inconvenientes a los que encontrará el particular que tenga que resolver algún conflictorelacionada con su inversión en otro estado en base a la legislación interna de dicho país, tales como: por ladistancia, los posibles desplazamientos que esto implica; el sometimiento a la jurisdicción de otro país, que muyEn caso de que sea necesario acudir a un panel arbitral para la solución de una controversia, debemos tener encuenta que los árbitros que designen las partes son los encargados de emitir los informes en base a los cuales seresuelva el conflicto, por lo tanto es conveniente tener sumo cuidado al designar a dichos árbitros y muyespecialmente en la terna de panelistas propuestos para ser el presidente del panel arbitral. Para asegurar un fallojusto y correcto, es recomendable que los panelistas sean personas con suficiente experiencia en procedimientosarbitrales; amplios conocimientos del derecho aplicable, tanto al fondo del asunto, como al procedimiento; y conuna ética impecable.Los procedimientos ante el panel arbitral seguirán las reglas modelo de procedimiento establecidas en el AnexoXVI del Tratado, aunque el Comité Conjunto puede modificarlas si lo considera oportuno.La administración del arbitraje podrá llevarse a cabo mediante una entidad especializada o a través del mismopanel arbitral, que determinará las reglas de procedimiento aplicables.Otros aspectos destacables del texto del Tratado son, en cuanto a la presentación de escritos y documentos, laposibilidad de aportar escritos en formato electrónico. En cuanto a las audiencias, el modo de desarrollarse lasintervenciones existentes, turnos de los alegatos, turnos de preguntas y transcripciones. Se determinan las reglasespecíficas en cuanto a la interpretación de las disposiciones del Tratado y a la carga de la prueba. Existe undeber de confidencialidad inherente al desarrollo de cualquier procedimiento privado de solución de conflictos.Estas reglas conceden a los árbitros la posibilidad de formular votos particulares si no se alcanza un acuerdounánime. Se establecen reglas sobre la traducción e interpretación de los escritos, y sobre el cómputo de losplazos. Por último, estas reglas modelo de procedimiento recogen una serie de procedimientos especiales parauna serie de supuestos determinados en el último artículo de este anexo.El apéndice I relativo al código de conducta establece las pautas a seguir en el desarrollo del procedimientoarbitral en lo relativo a obligaciones, desempeño de funciones, y status de los árbitros.El recurso al procedimiento previsto en el Tratado será sin perjuicio de cualquier acción posible en el marco de laOrganización Mundial del Comercio (OMC). Sin embargo, una vez iniciado el procedimiento de solución decontroversias que prevé el Tratado o el que prevé el Acuerdo de la OMC, no podrá iniciarse otro procedimientoen foro distinto hasta la conclusión del primero.El Tratado contiene un Declaración conjunta referente a los medios alternativos para la solución decontroversias, en la que las Partes se comprometen a promover y facilitar el recurso al arbitraje y a otros mediosalternativos para la solución de controversias comerciales privadas entre particulares en la zona de libre comercio.Asimismo, existe un reconocimiento expreso de la importancia de la uniformidad normativa en elReconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, a través del Convenio de Naciones Unidas de1958 en esta materia.El Tratado define como asesores a las personas contratadas por una Parte para prestarle asesoría o asistencia enrelación con un procedimiento ante un panel arbitral. A este respecto, huelga decir que para un asesoramientointegral en esta materia es preciso que el asesor seleccionado en caso de que aparezca un conflicto en la aplicacióndel nuevo Tratado, goce de un amplio y experimentado conocimiento de los métodos arbitrales en aspectoscomerciales internacionales, así como un estudio profuso del Tratado con las peculiaridades y novedadesintrínsecas al mismo.80 La Sección “B” del Capitulo XI del NAFTA prevé un mecanismo de sometimiento a arbitraje para resolver lascontroversias en materia de inversión entre un estado parte del tratado y un inversionista de otro estado parte.71