Aspectos Prácticos de la Gestión Fiduciaria

Antecedentes y Origen de la Fiducia en ColombiaDayra Berbey de RojasPANAMA1. Ley 45 de 1923Aspectos2. Código de Comercio3. Ley 45 de 1990 Prácticos de la4. Estatuto Orgánico Gestión del Sistema FiduciariaFinanciero5. Ley 80 de 1993Santo Domingo29 de octubre de 2011. Dayra Berbey de Rojas

AspectosPrácticos de laGestión FiduciariaSanto Domingo29 de octubre de 2011. Dayra Berbey de Rojas

Administración Fiduciaria - VariablesTipo/tamaño dela empresafiduciariaTipos deFideicomisoRequerimientoslegales

FASE PREPARATORIA•Debida Diligencia•KYC•AML- Art. 29, Párrafo 1*•Planteamiento de la operación•Análisis legal•Análisis de riesgos *•Impacto fiscal•Formalización•Capacidad de las partes para constituir elfideicomiso (art, 22)•Constitución del fideicomiso (art. 13)•Publicidad registral (art. 17)•Transferencia de activos (art. 19).**

DEBIDA DILIGENCIAArt. 29. Párrafo I.El fiduciario será considerado como sujeto obligado alcumplimiento de las normas de detección y prevenciónde lavados de activos, y en tal consideración quedasometido alas previsiones legales establecidas en losartículos 38 al 53 de la Ley contra el Lavado de ActivosProvenientes del Tráfico Ilícito de Drogas y SustanciasControladas y otras infracciones graves.•Establecer procesos de verificación•Reglas Conozca su Cliente•Oficial de Cumplimiento•Outsourcing **

Medición del RiesgoDeterminación de los factores de riesgos– Conocer el objetivo del Fideicomiso– Identificar los factores de riesgo o riesgosinherentes a la actividad subyacente– Determinar la probabilidad de que el riesgo ocurray hacer un cálculo de sus efectos potenciales– Establecer controles claves a fin de identificar,evaluar y reconocer los riesgos y reducir suprobabilidad y su impacto potencial.*

FASE de ADMINISTRACION 1•CalificaciónQué hacer,Cómo,Cuándo,Quienes•Reúne los requisitos de la ley?•Art. 13. Contenido del Acto que crea elFideicomiso.•Art. 50. Régimen de nulidades•Cumplimos con los requisitos de DD y KYC?Queda algo pendiente?•Transferencia de activos•Capacidad de las partes para transferir elactivo.•Forma de transferencia•Valor de los activos fideicomitidos•Patrimonio separado *•Inventario-. Dónde está?•Cuenta bancaria•Cajilla de seguridad•El co-fiduciario•*

Patrimonio separadoArt. 7, Ley No. 189-11“Los bienes y derecho que integran el fideicomisoconstituyen un patrimonio autónomo eindependiente, separado de los bienespersonales del o de los fideicomitentes, del o delos fiduciarios y, del o de los fideicomisarios, asícomo de otros fideicomisos que mantenga elFiduciario.

¿Qué bienes pueden ser aportados a unfideicomiso?Art. 6. … “bienes y derechos de cualquier naturaleza, sean éstos muebles oinmuebles, tangibles o intangibles, determinados o determinables en cuanto asu especie…”Bienesinmueblesubicados en elpaís o en elextranjeroObras de arteAcciones deotras sociedadeslocales oextranjerasCuentasbancarias o deinversión, flujosde dinero,Enseres del hogar

FASE de ADMINISTRACION 2ElResumenEjecutivo•Partes del negocio•Objeto•Obligaciones del Fiduciario•Tareas- cronograma•Apoyo tecnológico•Apertura de cuentas•Inicio de la Contabilidad•Controles periódicos•Comités•Cuáles•Integrantes•Función•Reuniones•Honorarios•Fijos o variables, fórmula paradeterminación•Cláusula de ajuste•Cuándo se facturan, a quién•Observaciones

FASE de ADMINISTRACION 3•Seguimiento y evaluación periódica•DocumentaciónQuéhacer,Cómo,Cuándo,Quienes•Informes de gestión•Qué es*•Contenido•Cuál es el requisito de ley•Efectos de su presentación•Relación con el Regulador•Reportes periódicos•Inspecciones•*

RENDICION DE CUENTASEs “la operación por la cual toda persona queactúa por cuenta de otro, o en interés ajeno, le daa éste razón de su cometido, detallando losactos cumplidos en su nombre o interés,mediante la exposición de todo el procesoeconómico y jurídico propio de ellos, yestableciendo el resultado final”.

RENDICION DE CUENTASArtículo 29 Obligaciones del Fiduciario…/ k). Llevar las cuentas y registros sobre laadministración del fideicomiso conforme a las mejoresprácticas de contabilidad aceptadas, y rendir cuentas…conforme lo que prevea el acto constitutivo y con laperiodicidad establecida en el mismo y, a falta deestipulación, no menos de dos (2) veces al año.”

ART. 30. REGIMEN DE RENDICION DE CUENTASEl informe de gestión debe contener por lo menos:a. los estados financieros del período respectivo yuna relación de las inversiones que conforman elpatrimonio fideicomitido.b. Debe incluir: tipo, plazo, monto de la inversión yrendimiento generadoc. la remuneración del fiduciario,d. cualquier situación que haga prever el deteriorosignificativo de los activos objeto del fideicomiso,en particular en el caso de que se trate de uncontrato de inversión dirigida.

EFECTO DE LA APROBACION DE LA CUENTAEFECTO:Art. 30, párrafo 1.libera al fiduciario deresponsabilidadAceptación expresa: Si una vez presentada la rendición, nohubiere objeción dentro del plazo establecido en el fideicomisoAceptación tácita: Si una vez presentada, no es objetada dentrode los 90 días siguiente…”el fiduciario quedará libre de toda responsabilidad frente alfideicomitente y los fideicomisarios presentes o futuros por todoslos actos ocurridos durante el período que abarque la rendición decuentas”.Efecto de la falta de presentación de la cuenta: causal deremoción judicial del fiduciario. **

FASE de ADMINISTRACIONQuéhacer,Cómo,Cuándo,Quienes•Recurso humano•Relación con el cliente•Expertise•Capacitación•Actualización•Confidencialidad

FASE de LIQUIDACION•Transferencia de los activos•Cierre de la Contabilidad•Informe de Gestión final•Formalización.•Publicidad (arf. 53)

Mejores prácticas• Manual de Debida Diligencia• Manual operativo• Auditorías internas y externas• Capacitación contínua

ELEMENTOS INDISPENSABLES DE LAADMINISTRACION FIDUCIARIARECURSO HUMANO CAPACITADOValorar experienciaDesempeño = crecimientoMANUALES DE POLITICASProcesos clarosPara la aceptación de nuevos negocios y para la administraciónde toda la cartera.SISTEMAS DE ADMINISTRACION Y CONTROLEn base al tipo y número de fideicomisosApoyo tecnológicoESQUEMAS DE CONTROL DE RIESGOS

Responsabilidad del FiduciarioEl cuidado de un buen padre defamilia-vs-La diligencia del hombre de negociosen el cuidado de los asuntos de otros

Fiduciario no remunerado-vs-Fiduciario profesional“Una corporación fiduciaria se proyecta en su literatura promocional porencima de los comunes mortales. Con personal especializado, accesoinmediato a información financiera y asesoría profesional, lidiando yresolviendo problemas fiduciarios diariamente, el fiduciario corporativo seproyecta como capaz de proveer un expertise que no sería real esperar einjusto demandar, de un hombre o mujer de prudencia común quien acepte,probablemente sin remuneración alguna, y algunas veces obligado pordeberes familiares, la carga de la responsabilidad fiduciaria. …Considero queun fiduciario profesional es responsable por incumplimiento si se causarapérdida al patrimonio del fideicomiso debido a su negligencia en utilizar elespecial cuidado y habilidad que aduce poseer”.Bartlett v Barclays Bank Trust Co. Ltd.

Gracias!Dayra Berbey de Rojasdayrabr@icazalaw.com