AUTOS Y VISTOS: - Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

N°14 T° 5 F° 346 Rosario, 11 de febrero de 2008.-AUTOS Y VISTOS:La apelación interpuesta por los penados A.M.C yJ.M.M. contra la denegatoria del Juez de Ejecución al otorgamiento de las salidastransitorias, solicitadas con motivo de la imposibilidad de gozar del derecho a la visitaíntima y para lograr un mayor acercamiento e integración familiar, dentro de loscaratulados: “A.M.C s/ Salidas Transitorias” (1920/07) y “J.M.M. s/ Solicitud desalidas transitorias”(1921/07) ; actuaciones de las cuales,RESULTA: 1.- La Sala, que había condenado con anterioridad a losrecurrentes a doce años de prisión, autorizó la visita domiciliaria semanal solicitada porlos internos con el fin de, ver a la madre de uno de ellos (de 85 años de edad y congrave problema cardiológico), posibilitar a los dos internos el acercamiento familiar consus hijos, y permitir la visita íntima con sus respectivas esposas, bajo la custodia y elcontrol que la autoridad de alojamiento estimare necesario. En cambio denegó la salidatransitoria para trabajo extra – muros, la cual remitió para su consideración al Juez deEjecución Dr. Efraín Lurá (fs. 4 vta. inc. de C., Marcelo Ariel).2.- Enviadas las actuaciones al Juez de Ejecución, el mismo dispuso darintervención al Ministerio Público Fiscal para que se expida sobre la validez del decretounipersonal de la Sala que concediera la visita y sobre si se había satisfecho la exigenciadel art. 17 de la ley 24.660, que requiere haber cumplido la mitad de la condena para laconcesión de salidas transitorias a los presos o para su incorporación al régimen desemilibertad. A renglón seguido el Magistrado, anotició de las supuestas irregularidadesal señor Fiscal de Cámara, ordenó el inmediato traslado de los presos a la cárcel deCoronda y rechazó el pedido de continuar con el régimen de visitas domiciliarias por nohaber transcurrido el plazo indicado por el art. 17 de la ley 24.660.3.- Simultáneamente, al difundirse la noticia del otorgamiento de las salidastransitorias de los condenados como un irritante privilegio, estalla en los medios unC.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.1 de 31

severo cuestionamiento a las visitas concedidas por la Cámara. Ante la explícita posicióncontraria asumida públicamente por el Juez de Ejecución, la Cámara aclara que lasvisitas, dispuestas ad referéndum de su decisión, perdieron tácitamente su vigencia.Posteriormente se sustancia la apelación de la denegatoria de las salidas de los presoscon la terminante oposición del Ministerio Público Fiscal, explicando los condenados-en oportunidad de entrevistarse personalmente con el tribunal- que en un principiohabían resignado su facultad de insistir en su pedido, y de impugnar la denegatoria a lacontinuidad de sus visitas, para evitarles a sus familiares la dolorosa resonancia que lesocasiona la repetida publicidad del caso en los medios de comunicación.4.- La actora civil, por su parte, se opone al pedido de los penados por lasgraves características del delito enrostrado, la excepcionalidad de las salidas transitorias,y por no haberse cumplido el plazo que exige la Ley de Ejecución Penal para obtener elbeneficio .Y CONSIDERANDO: I.- SOBRE CIERTAS CONFUSIONES PREVIAS.Es jurisprudencia inveterada de la Sala la firma por un solo integrante demúltiples proveídos interlocutorios que no signifiquen resolver el asunto asignado por elrecurso interpuesto. Quien los suscribe lo hace en nombre y representación de la Sala ycontra lo allí decidido cabe, en su caso, el recurso de revocatoria ante el pleno.Así, la Sala, en la materia que aquí nos interesa, puede resolver:a) en la sentencia definitiva, anticipándose al Juez de Ejecución y con lafirma de los tres integrantes de la Sala, la modalidad del cumplimiento de la pena (si esnocturna, de fin de semana, en determinado lugar, todo según el Pleno de la CámaraPenal de fecha 14 de diciembre de 2.006-Acuerdo 16/06,punto1- ) ;b) la apelación del incidente resuelto en 1ª instancia por el Juez deEjecución y con la firma de los tres integrantes de la Sala, en los casos de recursos enmateria de Libertad Condicional, Libertad Asistida, y otros incidentes de ejecuciónapelados;C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.2 de 31

c) durante el trámite o sustanciación del recurso, con la sola firma delVocal encargado del despacho, lo atinente, por ejemplo:c` al cambio de alojamiento solicitado por la autoridad de custodia;c`` al traslado a un tribunal de otra jurisdicción a su requerimiento;c``` la urgente internación terapéutica (abstinencia - adicción);c```` la asistencia al velatorio de un familiar;c````` la visita a un familiar gravemente enfermo;c`````` cualquier otra incidencia provisoria planteada sobre la privación delibertad de un detenido que aún no se encuentra a disposición del Juez de Ejecución(como puede serlo la aquí cuestionada, o la sustitución de una orden de captura por lamera citación una vez individualizado el domicilio actual del declarado rebelde porincomparencia, etc.). Por supuesto que en estos casos el firmante (o quien expidiera laorden telefónica, en caso de urgencia) debe ponderar y hacerse cargo de los riesgos queimplique la decisión, y disponer el régimen de seguridad que la autoridad de alojamientoestime de suficiente cobertura garantizadora.Cualquier medida con resonancia penitenciaria asumida por la Sala respectode un procesado se adopta ad referéndum del Juez de Ejecución, quien puedemodificarla, sustituirla o revocarla una vez firme la condena y durante la etapa decumplimiento de la pena; ello sin perjuicio de volver a entender la Cámara en lahipótesis de apelarse las resoluciones dictadas por aquél.La conclusión es lógica: lo decidido por la Cámara no causa estado sinorebus sic stantibus y cuando se altera la situación que diera sustento a la resolución (porejemplo con la inconducta del beneficiario o por estimar el Juez de ejecución que, en elcaso específico, la medida resulta contraproducente a la rehabilitación o a laprogresividad del régimen penitenciario), se impone adecuar lo resuelto a lascircunstancias sobrevinientes.En síntesis, el decreto unipersonal cuestionado pudo ser objeto de oportunarevocatoria por la misma Sala, fue dictado ad referéndum de lo que decidiera el Juez deC.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.3 de 31

Ejecución, no menoscababa competencia alguna y por tanto no adolecía de nulidad,perdiendo implícitamente su vigencia al exteriorizarse la posición adversa delMagistrado a cargo de la etapa ejecutiva, quien, finalmente denegó la solicitud de losrecurrentes.II.- SOBRE LA PRENSA Y LA PERNICIOSA PUBLICIDAD.Lamentan los apelantes haber quedado en un estado de indefensión ante lacopiosa divulgación periodística que tanto dolor provocara a sus familiares. Aquí nopueden dejar de omitirse algunas consideraciones.Es buena la vehemente representación de la víctima y de la sociedad,asumida por los Fiscales en la causa. Y es buena, también, la crítica seria y responsablede la prensa porque el pueblo tiene derecho a la información y los periodistas deben serasumir el rol de intermediarios idóneos en el necesario control de las decisiones de losjueces y de los actos de todos los funcionarios y gobernantes de la república. Por ello esoportuna la consagración de la oralidad y el dar la cara en nuestros procesos enhomenaje a la publicidad y transparencia del sistema.Es cierto que la publicidad inusitada, en el ámbito penal, puede irrogaringente daño a personas inocentes: a las esposas y madres de los imputados (que a lomejor hicieron lo imposible para modelar un modo de ser distinto al que mostraron losautores de un delito, o creen a pie juntillas en la inocencia del preso); a los pequeñoshijos de los delincuentes (que deben soportar la crueldad natural de sus ingenuoscompañeros en el juego o en la escuela); a la víctima y a sus doloridos parientes (quesufren como una hiriente afrenta cualquier condescendencia humanitaria dirigida haciaaquellos que les causaran tanta ofensa y postración). En este caso concreto, la madre dela menor víctima del hecho –menor que se suicidara tiempo después del atentado quepadeciera en la seccional policial-, al enterarse por los medios del acercamiento familiarotorgado, vertió sollozando su protesta y desazón ante la Sala porque “los condenadospodrían ver a su familia; en cambio ella, jamás podía volver a ver a su hija”.C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.4 de 31

Los bienes enfrentados no dejan de suscitar alguna perplejidad en laconciencia de quien debe definir la prelación. En ese sentido no hay duda que, el secretodel sumario, la buena administración de justicia, la presunción de inocencia y lasalvaguarda de la intimidad y dignidad de las persona, son valores a tutelar por elderecho. Pero cuando un affaire, un hecho delictivo y sus autores, estaban instaladosya en los medios de comunicación (como sucediera en el presente caso), entoncesaparece el derecho de la gente, del público, a conocer los engranajes del actuar judicial.Así lo ha señalado la Corte Europea de Ds. Hs., al condenar a Francia el último 7 dejunio por haber reprimido a dos periodistas (cfr. “La Ley” del 26 de setiembre de 2007,p.1 y ss.), advirtiendo que el derecho de recibir y comunicar informaciones e ideas (art.10 de la Convención Europea) sólo puede sufrir restricciones que no excedan de“medidas necesarias en una sociedad democrática”. Los periodistas sancionados, enaquella oportunidad, mostraron en una publicación piezas de un expediente penal que noera público y la Corte Europea entendió que los actos de gobierno de los tres poderes delEstado (entre ellos, las decisiones judiciales) son asuntos en que la restricción a informarpuede limitar indebidamente el debate público.Termina diciendo el mencionado tribunal internacional que hay que apreciar“con la más grande prudencia en una sociedad democrática la necesidad de corregir aperiodistas que han participado en un debate público de tanta importancia, ejerciendo sumisión de perros guardianes de la democracia. Se espera que los perros ladren, aunquemolesten a algunos”.Volviendo al análisis de nuestro caso concreto La publicidad, originada en elámbito judicial (pues la noticia fue dada a conocer desde los tribunales), pudo lastimar laintimidad de los penados y de sus familias y producir escozor en la víctima y susallegados; pero también, por referirse a un hecho delictivo seguido e investigado por losmedios (que no poco tuvieron que ver en su esclarecimiento) y por tratarse lo resuelto deun acto de gobierno emanado del poder judicial, se imponía el acceso a la informaciónpara que la ciudadanía conociera cómo fundamentamos nuestras decisiones, sobre todoC.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.5 de 31

cuando quienes las expedimos (como es el caso de los jueces), no nos hallamoslegitimados por el voto popular.Bienvenida, entonces, la calurosa defensa de la víctima y de la sociedad, y lacrítica seria y responsable de la prensa.Pero también bienvenida sea la sinceridad y el coraje de decir los jueces lascosas como estamos convencidos que son, aunque una muchedumbre aguijoneada porlos más empecinados partidarios de la vindicta pueda sostener lo contrario. Ello a vecessucede con la equivocada concepción general de la presunción de culpabilidad delimputado, de su encarcelamiento sin condena, del entusiasmo que despiertan las penasdesproporcionadas o a perpetuidad, y de la tendencia que postula inexistentes losderechos de los presos. Lo que “la gente” y los afectados directos por el delitoemocionalmente quieren, muchas veces no es lo que el Derecho Penal, la dignidad dela persona, los derechos humanos, la Constitución Nacional y los PactosInternacionales, exigen en forma ineludible para reconocer un estado democrático dederecho.En buen romance, si hay un daño colateral por la inusitada divulgación, eneste caso el sufrimiento producido está legitimado por el clearing de los valores entre laincolumidad privada, el derecho a la intimidad personal, la libertad de prensa, el derechoa la información del pueblo, la salvaguarda de la forma republicana de gobierno y laconsecuente responsabilidad de sus Magistrados.Lo que debemos hacer los jueces no es mal quistarnos frente a la censuramediática o la opinión visceral y vindicativa, sino insistir en un persuasivo yperseverante magisterio pedagógico de lo que entendemos como derecho en su fórmulaidónea para encarnar la preocupación por nuestro prójimo vulnerable y lograr, en lamejor medida posible, la pacífica convivencia social. En este punto puede convertirse envalioso aporte el periodismo responsable que intenta la reivindicación del diario ensoporte papel, con la opción de volver a los “textos largos” y a un “lujo investigativo queC.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.6 de 31

el blog” o internet no soportan (diálogo con Matilde Sánchez, por Miguel Russo, “adncultura, La Nación”, 5/01/08, p.4)III.- SOBRE LA PRISIÓN COMO PENA.Hemos dicho en otra ocasión, respecto de la cárcel : “a pesar de habertranscurrido tantos siglos no hemos progresado mucho en este tema; hay un constanteempecinamiento que nos impulsa, misteriosamente, a infligir dolor al prójimo. Así comoal ofensor le resultó indiferente el sufrimiento de la ofendida u ofendido por su conductadelictiva; así también la respuesta inquisitorial y retributiva, a través de los tiempos,siempre encontró la réplica en la tortura, la mortificación y el alienante enclaustramientodel presunto responsable.”Una referencia gráfica de la incompatibilidad de la cárcel con el avancecientífico de nuestro tiempo nos brinda el criminólogo Elías Neuman al relatar elmodelo punitivo de los indios cunas, en el archipiélago de San Blas, cerca de Panamá(“Mediación y conciliación penal”, p.1 y ss). Allí el infractor del tabú comparece antelos chamanes en presencia de toda la tribu, donde generalmente confesará de viva voz latrasgresión y, si lo siente necesario, pedirá perdón a la víctima, su familia y al grupotribal.“La sentencia es similar en todos los casos”, explica Neuman. El condenado“deberá alejarse, partir hacia una isla lejana por tiempo indeterminado. Ese tiempoqueda en sus manos. Podrá viajar solo o en compañía de su familia. Su vida continuarásegún ha sido desde siempre, aun frente a esta suerte de deportación interior, trabajandoy deambulando por la isla cual si fuera un cambio absoluto de escenario. Y cuandosienta en su interior que desea regresar, podrá hacerlo siempre que esté poseído de lacerteza –tras un ejercicio de introspección profundo- que su visión ha cambiado, queadvierte en plenitud el mal causado a la víctima y a la comunidad y que su culpa ha sidocompurgada”“Habrá quien decida no volver” –continúa Neuman- “y eso deberá serrespetado. Si decide el regreso deberá comparecer nuevamente ante la comunidad y susC.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.7 de 31

epresentantes, los chamanes y las víctimas. Será escuchado, y allí esas autoridadesdecidirán si ya es tiempo de readmisión o deberá continuar en esa especie de exilio yreflexión. Lo importante es que sienta que en su interior ya no hay culpas y que estádispuesto, en ciertos casos, a hacer algo -que deberá proponer- por la víctima que, hastaese momento, había sido asistida por la comunidad. Si resulta reaceptado…, todo quedarestañado, se ha dado un paso hacia la paz social y las víctimas son invitadas a unejercicio de comprensión y de recomposición de vínculos.”Frente a los trazos de esta formulación de justicia penal aborigen, surgeevidente la escasa evolución seguida por la cárcel.Todas las reformas de la prisión, caracterizada como institución de secuestro,“fueron un fracaso y desde 1820 se constató que cualquier prisión, lejos de transformar alos criminales en gente honrada, está dotada de un efecto reproductor” (Zaffaroni,Alagia, Slokar, Derecho Penal, p.888), pues “en tanto que privéis al hombre de libertad,no conseguiréis mejorarlo, antes al contrario, sólo obtendréis que reincida” (Kropotkine,P., “Las prisiones”, p.14). El 2º Congreso de Naciones Unidas para la prevención delcrimen y tratamiento del delincuente (Londres 1960) consideró imposible suprimirla,pero recomendó sustitutivos (probation, arresto domiciliario, prestación de trabajo libre).El documento oficial de EEUU al 6º Congreso de Nac. Unidas (Caracas, 1980),reconoció que el aumento de las penas de prisión no disminuyeron el aumento de ladelincuencia; el de Japón destacaba los efectos adversos de la prisión después deobtenerse la libertad. Todos los estudios y la doctrina advierten “acerca del efectodeteriorante y genocida que la prisión produce sobre las personas institucionalizadas”(Zaffaroni, op. cit., p.890).“La cárcel lastima a la gente y después de años en ella las personas quedanmenos capacitadas que antes para la vida en sociedad”, ha dicho Nils Cristie, sociólogonoruego, Profesor de la Universidad de Oslo (“La Nación”, diario del 20 de setiembre de2007). Está claro. La pena de prisión no es el desiderátum de la justicia, sino una amarganecesidad del hombre en un mundo de dominantes imperfecciones.C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.8 de 31

En resumen, las cárceles son, en casi todo el mundo, antros de mortificacióny trato degradante; psicólogos, psiquiatras y terapeutas sociales certifican sus efectosalienantes y de decadencia moral en quienes se encuentran alojados en ellas; resultanineficaces para cumplir la finalidad esencial de reinserción social; pero, también escierto que, por el momento, no pueden eliminarse radicalmente sino tender hacia supaulatina atenuación y reemplazo.IV.- SOBRE LA FINALIDAD PERSEGUIDA POR LA PENA (elpredominio de la prevención general hasta el momento de fallar, y de la reinserciónsocial en la etapa de la ejecución).Durante el curso de esta causa este Tribunal ha sido atacado desde ángulosopuestos. Al momento de dictar sentencia condenatoria, la defensa achacó a losintegrantes de la Sala “encono y desidia, desprecio, menoscabo y conducta inamistosa-hacia los imputados, por ser policías, y hacia su abogado defensor-, adjudicándole unaccionar discriminatorio para con el personal de la institución, lo que demostraría conclaridad que se los juzgó, no desde la imparcialidad que debe imperar desde un tribunalde justicia, sino desde una postura netamente antipolicial” (cfr. el RecursoExtraordinario de Inconstitucionalidad interpuesto inmediatamente después del fallo).Con posterioridad –y en abierta oposición a los dichos de la defensa reciéntranscriptos-, al otorgar la Sala provisoriamente el permiso para que los presos visitarana sus familiares, se tildó antagónicamente lo decidido como un privilegio ilegalconcedido arbitrariamente a los delincuentes involucrados en el grave suceso.No obstante la desmesura de los calificativos de la defensa –que originaranen su momento la respuesta disciplinaria del Tribunal-, la disyuntiva expresada por lacontradictoria censura tiene cierto sustento en el matiz diferencial de los objetivosperseguidos por la pena en las sucesivas etapas de criminalización. Es que, en un primermomento la pena, con todo el rigor y la dureza, advierte a la comunidad y al propio autorla grave consecuencia de incurrir en la conducta prohibida, con un tono mayor deprevención general. En un momento posterior, ya no se trata sólo de evitar laC.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.9 de 31

impunidad y fortalecer la vigencia de la norma, sino de atender al mismo tiempo apropósitos de prevención especial, como lo es la resocialización o readaptación delautor. Por último, en la etapa de ejecución de la pena el objetivo prioritario es lareinserción social del condenado (su reforma y readaptación social, según el art. 5 inc. 6de la Convención Americana de Ds. Hs.).Es lógico por ello que en el segmento primario domine el interés general dela búsqueda vehemente de la verdad de los hechos, la definición de su carácter delictivo,la individualización de todos los partícipes y la rigurosidad en la asignación punitiva: eljuzgamiento mira y se circunscribe hacia el hecho del pasado. En cambio durante elcumplimiento de la pena prima la expectativa personal, individual del penado y elpronóstico apunta hacia el futuro.En síntesis: inmediatamente de tener noticia de la ocurrencia de un supuestodelito urge esclarecer si lo fue y quién lo cometió. Esta actividad criminalística liminar,donde los jueces sólo deben intervenir para garantizar los derechos constitucionalesdurante la investigación, es de importancia vital, pues de ella depende: 1) que se logren ose pierdan elementos de convicción irreemplazables; 2) si el público conocerá quésucedió o si el ilícito quedará en la impunidad; y 3) si será posible acceder a las etapasde criminalización ulteriores. Durante el cumplimiento de la pena, la mirada seproyecta al mañana: se tiende hacia la reinserción social del condenado. Este últimopunto es el que más cuesta aceptar al común de la gente.No hay pena legal, desde el concepto asumido por la CN y lasConvenciones Internacionales de Derechos Humanos, si su cumplimiento no registrapara su destinatario un mensaje que le sirva de mejor retorno al grupo social. Por ello noes pena en tal sentido la de muerte, que carece de regreso, o la perpetua que no le ponefin a un tratamiento sin sentido. La pena, así concebida, debe siempre proponerse ointentar ser un pasaje de vuelta a la armónica convivencia social de la cual el infractorhabía desertadoC.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.10 de 31

En ese sentido, afirma Patricia S. Ziffer que todo el sistema de ejecución dela pena –orientado a la reinserción social- se sostiene en pronósticos acerca de losavances y retrocesos en la resocialización del condenado, es decir, en juicios referidos alfuturo, más o menos favorables, con relación a la posibilidad de que reincida. Así anteun pedido de salida transitoria “la posibilidad de que el condenado vuelva a cometer undelito no es un argumento irrelevante” (cfr. “La Ley, Supl. Constitucional”, 19/12/06,p.50). Una cosa es la aberración de fundar la autoría de un ilícito en la peligrosidad delsospechoso y otra cosa distinta es la influencia que ella puede tener en la etapa deejecución. Allí, quiérase o no, el juicio de peligrosidad sustancial no puede serdesalojado desaprensivamente de la resolución.Termina diciendo la citada especialista en el tema que “la finalidad deprevención especial en el Pacto de San José de Costa Rica debería dejar fuera de todaduda, no sólo la legitimidad de que el Estado persiga la readaptación social delcondenado, sino que, además, el orientar la privación de libertad a tal objetivo es unaobligación de derecho internacional. Perseguir como finalidad la readaptación socialtiene una cara humanista, que se preocupa por los efectos nocivos que puede tener elencierro y que intenta darle un sentido positivo a la ejecución de las penas de privaciónde libertad” (Ib., p.51).V.- SOBRE LA PRISIÓN Y SU COMPATIBILIDAD CON LAREADAPTACIÓN.Ya señalaba Franz von Liszt en el Programa de Marburgo, “el DerechoPenal no tiene por finalidad ejercer la retribución, sino prevenir otros delitos por partedel delincuente.Reconocimos que la pena de prisión no sirve para reinsertar socialmente a sudestinatario; por el contrario, lo daña y estimula sus actitudes delictivas. Pero, tambiénes cierto, por ahora no puede suprimirse.Asimismo no se discute que a tenor de la ley, la Constitución Nacional y losPactos internacionales de Ds. Hs. el concepto de pena privativa de la libertad estáC.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.11 de 31

condicionado a la finalidad esencial de la reforma y readaptación social de loscondenados (art. 5 inc.6 de la CA).De allí, según Zaffaroni, que el trato penitenciario debe enfrentarse a unamasa de personas que están institucionalizadas en condiciones estructuralmentedeteriorantes, y por ello el primer requisito del trato es su humanidad; o sea que laprisión “resulte en cada caso lo menos deteriorante posible”. Evitar, en lo que se puedan,las consecuencias dañosas, y esto es una redefinición del concepto de readaptación (cfr.ib., p.894).Por ello las salidas transitorias, así como cualquier atenuación a larigurosidad del enclaustramiento “se ofrece como única alternativa discursiva a labarbarie genocida de la empresa punitiva”. En síntesis, las salidas transitorias y demásbeneficios penitenciarios “persiguen reducir los efectos negativos de encierrosprolongados” (ib.p.910)Se objetan por Ferrajoli estos beneficios como atentatorios contra la igualdad.Tal postura crítica implica crucificar concreta y cruelmente al condenado en el nombrede abstractas y genéricas garantías; algo así como aceptar la pérdida de algunas vidasvaliosas ante la imposibilidad de rescatar a las restantes. Zaffaroni sostiene en este puntoque no debe deslegitimarse un instrumento que procura contener y reducir el poderpunitivo al flexibilizar la sanción en beneficio del condenado.Como puede advertirse, la única forma de evitar la violenta colisión entre elencarcelamiento y el objetivo de la readaptación es disminuir la suma infinita demales que acompañan al mal de la pena de prisión, o sea, humanizar sucumplimiento; “proporcionar al condenado las condiciones necesarias para favorecer suintegración a la vida social al recuperar su libertad” (Marcos Salt, en “Los derechosfundamentales de los reclusos en la Argentina”, p.177). Las salidas transitorias, bajo lacustodia o seguridad que la situación particular exija, tienden cabalmente a esecometido.VI.- READAPTACION Y PRECLUSIÓN PENITENCIARIA.C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.12 de 31

El término readaptación ha sido largamente censurado con motivo delfracaso de la doctrina del tratamiento y de la necesidad de readaptar previamente a lasociedad injusta y discriminadora que, a su vez, demanda amoldarse a su estructurasustancial. Sin embargo, la inexcusable vigencia legal, constitucional e internacional dela expresión cuestionada obliga a una nueva vuelta de tuerca para aproximarnos a sucomprensión práctica.Se menciona en la doctrina anglosajona la ecuación “a mayor punishment (osufrimiento despersonalizador de la pena), menor será el resultado resocializador(cualquiera sea la gravedad del injusto achacado al condenado)”. La fórmula se traduceen el dicho popular “trata a alguien como un perro rabioso y reaccionará como tal”: nopodemos contestarle al delincuente con la inhumanidad que a él le reprochamos. Es queesa actitud desmesurada parece ser la raíz del “derecho penal del enemigo” que sembrarael germen espantoso del holocausto.Si -realmente y sin hipocresía- lo que interesa al sistema es lapersonalización del infractor (hacerlo crecer como persona en sus aptitudes deautoconciencia, autodeterminación y autodecisión, facilitando su repliegue sobre símismo y asumiéndose como el propio objeto de reflexión interior, iluminándolo frente asus opciones con la suficiente libertad y evitando que su actuación derive del peso de suautomatismo y compulsión); si se lo quiere dotar de entereza suficiente para retornar asu familia, a su trabajo y a la comunidad, desenvolviendo en el futuro de la mejor formaposible sus roles específicos; si el propósito de reinserción social prima axiológicamentesobre la retribución y si la pena debe eludir la despersonalización del condenado (que encierto lapso ha de reintegrarse a la convivencia comunitaria); entonces los agravamientosinfundados habrán de ser eliminados -tanto para el condenado culpable como para sufamilia inocente- durante la etapa de la ejecución.La jurista Hilde Kaufman –precursora de las salidas transitorias enAlemania- expresaba que, para intentar cumplir una finalidad de readaptación social, lacárcel debe dejar de ser una suma interminable de males prodigados en un lugar deC.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.13 de 31

absoluto aislamiento, y fomentaba, durante la ejecución de la pena y con posterioridad ala sentencia, las salidas prematuras de extramuros con una supervisión discreta para“enseñarles prácticamente a los presos con cierto grado de confiabilidad a vivir enlibertad y sin violar la ley”. Desde un enfoque totalmente opuesto, pero consciente de laatrocidad y el deterioro que acompaña a la cárcel, Ferrajoli postula la conversión delarresto domiciliario, la prisión nocturna y la prisión con permiso de salida diaria paratrabajar, como penas principales directamente a imponer por el juez al dictar lasentencia. (cfr. “Diritto e ragione”, p.724)La reinserción social querida por los documentos internacionales (y aún por lamisma ley de ejecución) no pasa por la despersonalización del condenado ni por laingerencia del “tratamiento Ludovico”, sino por el fortalecimiento de la interacción y elestímulo de las aptitudes naturales de la persona irrepetible sometida a la pena.En ese sentido el sufrimiento injustificado, la despersonalización, la arbitrariedadde las decisiones y el incremento de males anejos al encierro impuesto por laadministración sin acertada fundamentación, conspiran contra el sentido esencial de larehabilitación.Pues bien, si algo resulta claramente intolerable al principio de readaptación oreinserción social y se aprecia como inadecuado al esfuerzo de autoconciencia,autocontrol y libertad, es –como una forma de trato inhumanitario -, la injustapérdida ó regresión en los sucesivos beneficios otorgados al interno sin una razónobjetiva que lo justifique. Si el condenado ha consolidado un avance en el logro de susderechos penitenciarios todas las disciplinas antropológicas coinciden en que resultadisvalioso y contraproducente retrogradar su situación institucional cuando el preso seha empeñado en cumplir fielmente con los compromisos asumidos y muestra unavoluntad manifiesta de reinsertarse socialmente.Precisamente a esto hemos llamado la preclusión penitenciaria: sólo esposible volver hacia atrás y dejar sin efecto el beneficio, si la propia conducta del internoC.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.14 de 31

o el pronóstico en el proceso de resocialización muestra un retroceso que respalde lareducción de sus derechos.VII.- ¿PLAZO LEGAL, Ó PRINCIPIO DE READAPTACIÓN?Una cuestión esencial es decidir cuál de los dos extremos priva en caso decontradicción.Los beneficios o, mejor, derechos penitenciarios, se hallan condicionadosmuchas veces a la observancia de un requisito temporal: haber cumplido –como regladostercios de la condena para obtener la libertad condicional (art. 13 del CP); faltar seismeses o menos del agotamiento de la pena impuesta para conceder la libertad asistida(art. 54 de la ley 24.660); que la pena no exceda de seis meses de prisión para otorgar ladetención domiciliaria (art. 10 del CP); el cumplimiento de la mitad de la condena parala concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad (art.17 de la ley 24.660).Los términos establecidos por la ley deben cumplirse, salvo que entren enconflicto con lo previsto por fuentes normativas de mayor jerarquía (disposiciones dela Constitución Nacional y cláusulas de los pactos internacionales de Ds. Hs.incorporadas a la misma).Vinculado con el punto, aunque referido no a la observancia de un plazo sino–más grave aún- a un requisito objetivo de admisibilidad como lo es la condición de noser reincidentes para solicitar la libertad condicional, esta Sala se ha pronunciadoreiteradamente en la inaplicabilidad de esa prohibición legal de conceder la libertadcondicional a los reincidentes (regla) cuando -en el caso concreto- el preso había venidogozando de salidas transitorias y demostrado una confiabilidad que descartaba en lahipótesis la ratio legis de la prohibición del art. 14 del CP y la liberación encontrabasólido respaldo en la readaptación social del condenado (principio).En realidad la disyuntiva entre “regla” o norma reglamentaria, versus“principio” sistemático de todo el ordenamiento jurídico o mandato constitucional o deljus gentium o ius cogens, ya no despierta perplejidad en la moderna filosofía delC.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.15 de 31

derecho: el juez, fundadamente, debe aplicar el principio o preceptiva constitucional o elderecho internacional de los derechos humanos incorporado a nuestra Carta Magna,cuando la regla fuere incompatible con la fuente de superior jerarquía.Y si la ley cuya aplicación se descarta no es inconstitucional como normageneral, entonces no ha de declarar su inconstitucionalidad, porque como enseñaraGermán Bidart Campos, “en el repertorio constitucional se sabe hace mucho que unanorma general puede no ser inconstitucional en sí misma, pero ser inconstitucional elresultado aplicativo injusto que es capaz de originar para una situación determinada yconcreta”. El inolvidable constitucionalista, con cita de Julio César Cueto Rua, cerrabaasí sus reflexiones: “hay una dualidad de obligaciones constitucionales para el juez: a)debe aplicar la ley cuando ésta es justa y constitucional y cuando por eso mismo elresultado aplicativo conforme a las circunstancias del caso deviene justo; b) debeinaplicar la ley cuando ésta –en su generalidad abstracta- es injusta e inconstitucional, ocuando sin serlo en tanto norma general produce injusticia concreta si se aplica a uncaso que, por sus peculiares circunstancias, no tolera encuadrarse en la previsióngeneral de la ley” (La Ley, Supl. Constit.del 27/12/99, director G. Bidart Campos, p.16y ss.)El tema concreto de la conflictividad entre los plazos condicionantes de losderechos penitenciarios y el principio de readaptación social ya ha tenido respuesta en ladoctrina y la jurisprudencia, como bien lo reseña el abogado defensor Dr. LuisTomasevich en sus agravios.La Cámara Nacional de Casación Penal (Sala I) el 19 de marzo de 2002 en elcaso “Manuel Alfredo Silber”, después de declarar que medió inobservancia de la leysustantiva por parte del Juez de Ejecución al conceder la libertad condicional a un presoque no había cumplido las dos terceras partes de su condena (evidente error aritmético),resolvió mantener la libertad (matemáticamente mal concedida), porque unencarcelamiento sobreviniente era “desaconsejable desde el punto de vista de la políticaC.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.16 de 31

penitenciaria”, conspiraba contra “el favorecimiento de la reinserción social” e“interrumpía el proceso de adaptación” del condenado.En la doctrina Diego García Yomha y Santiago Martinez (“Un fallo ejemplaren materia de resocialización”, La Ley –A 493, Supl.de Jurisprudencia Penal, del19/12/02, p.24 y ss.) expresan: “en la práctica judicial los incidentes de ejecución querequieren la verificación de un requisito temporal para su procedencia (v.gr. salidastransitorias, semilibertad, libertad asistida y condicional) son rechazados, generalmentein limine, cuando éste no se cumple.” Los comentaristas del fallo cuestionan estaposición unilateral, asumida entre nosotros por la resolución apelada, por cuanto “eneste caso el juez debe adoptar la doctrina sentada en “Silber”. Ello así toda vez que dedicho fallo se desprende claramente que los egresos transitorios (salidas transitorias ysemilibertad) constituyen un elemento esencial de reinserción social del condenado;razón por la cual, la falta de cumplimiento de algún requisito legal no puede ser óbicepara que continúe gozando de esos institutos, lo que actuaría sin lugar a dudas, en formaadversa a ese proceso de reinserción” (cfr., p.26). “Si entendemos que los egresostransitorios son un instrumento de adaptación para el proceso de reinserción social delcondenado y si el tribunal estima que ese proceso ya se ha cumplido en un plazo menoral exigido por la ley, no parece coherente que por no haber cumplido un término se leniegue esa posibilidad. Esto, sin lugar a dudas, conspiraría también contra los fines de laresocialización..: la reinserción social del condenado debe valorarse por sobre cualquierlímite legal objetivo” (op.cit., p.28)La “trilogía del principio de resocialización”, según la locución acuñada porDiego García Yomha, y la ratificación del precedente “Silber” a través del caso“Bustos”, en la jurisprudencia de la Cámara de Casación (después de la vacilaciónincongruente en “Garona”), brindan una respuesta contundente al interrogante queintitula este apartado y pone en evidencia la debilidad del fundamento del a quo paradenegar lo solicitado por los recurrentes (no haber cumplido el plazo exigido por la leyde ejecución).C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.17 de 31

VIII.- LA CORROBORACION DE LA LEY PROCESALEl derecho procesal penal, al regular las medidas cautelares, ha modificadoirremediablemente, en la práctica real, el derecho de ejecución de la pena y lahermenéutica de la legislación penitenciaria.Resulta irracional aplicar literalmente los plazos establecidos por la ley24.660 cuando durante el proceso judicial se hubiera dispuesto la sustitución de prisióndel imputado (art. 346 del CPP aún vigente entre nosotros) con el aditamentoasegurativo de la detención domiciliaria y autorización de salidas diarias para trabajar; ose hubiera decidido la atenuación de la coerción con idénticas modalidades (art. 222 inc.1º y 2º del nuevo ordenamiento procesal sancionado recientemente por la legislatura). Esque ello, generalmente, significaría disponer -meses o años después, en la sentenciadefinitiva-, el encarcelamiento absoluto –sin aquellos beneficios penitenciarios quevenía disfrutando- del condenado que ya se hubiera reinsertado socialmente, tirando porla borda todo el proceso de readaptación eficaz anticipado durante el lapso (a veceslargamente prolongado) de sustanciación de la causa, sólo con el mezquino fundamentodel incumplimiento de los plazos previstos en la ley de ejecución.Para una mejor comprensión de lo recién expuesto, remitámonos a ejemplosconcretos. Esta Sala, a pesar de la imputación de un delito de cierta gravedad (comopodría ser un robo calificado por el uso de arma) y en ciertos casos excepcionales, haprescindido del encarcelamiento anticipado ordinario y aplicó el art. 346 del CPP.,porque: 1) es escasa la convicción que respalda la probable responsabilidad delsospechoso; 2) éste cuenta con el solvente aval de una persona o institución que secompromete por la legalidad de su conducta futura y por la inmediata comparecenciacuando se lo requiriera; 3) su encarcelamiento absoluto lo privará de un trabajoimportante que sirve para mantener a su familia y ayudará a su reinserción social; y 4)cuenta con un perfil o personalidad que garantiza el cumplimiento de sus obligacionesprocesales.C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.18 de 31

En tales decisiones se ha reiteradamente dicho que, “si el tribunal estáfacultado (y, aún, obligado) a sustituir la prisión preventiva por otra medida menosgravosa para el imputado cuando ella fuere idónea para evitar el peligro de fuga o deentorpecimiento probatorio (art. 346 del CPP), nada impide a ese tribunal que, enlugar de reemplazar lisa y llanamente el encarcelamiento por las alternativasenunciadas en la norma (el cuidado por otra persona o institución responsable, laobligación de presentarse periódicamente ante la autoridad y la prohibición de salir delámbito territorial, concurrir a determinados lugares o comunicarse con ciertas personas),opte por agregar una exigencia más a la restricción preventiva seleccionada,disponiendo conjuntamente la prisión domiciliaria (o la internación terapéutica oeducadora prevista en el art. 330 del mismo ordenamiento) con salidas diariascontroladas a su trabajo para evitar la pérdida de la fuente laboral, siempre que mediareconsentimiento del imputado y en la medida que se estime adecuado para elaseguramiento perseguido” (cfr. “Sánchez Alejandro Germán, s/ Robo calificado” Sent.Nº 179 del 27/05/05)En esos casos especiales, adicionar la prisión preventiva domiciliaria consalidas diarias laborales “traduce una mayor supervisión del beneficiario que laconsiente expresamente, concilia con el principio de afianzar la justicia y asegurar losfines del proceso, pero también evita la trascendencia perjudicial de la cárcel a losterceros inocentes”, y “privilegia el principio de la dignidad humana y el derecho a lareadaptación social al permitir computar -en su momento- como pena la duración de lamedida cautelar dispuesta mientras tramita el proceso.” (cfr. fallo citado y concordantes,como “F.J.C.R.” s/ Robo calificado, Sent. Nº 174 del 20/05/05; “B.W.J.” s/ Robo conarmas, Sent. Nº 158 del 15/06/04)Todo ello implica que, condenado el sujeto en cualquiera de estos casos, porejemplo, a seis años de prisión, y cumplido dos años y seis meses de prisión preventivadomiciliaria con salidas laborales de cabal cumplimiento y óptimo pronóstico dereadaptación, no puede menos que continuarse con el régimen de prisión subsistenteC.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.19 de 31

hasta el momento para no vulnerar el principio de la preclusión penitenciaria, aunque elsentenciado no hubiera cumplido la mitad de su condena. La consistencia que muestre laconducta, el buen concepto de quien ha prometido vivir en adelante cumpliendo la ley,serviría para medir su perseverancia en el propósito de reinsertarse socialmente y evitarfuturas reincidencias.Por otra parte el flamante CPP santafesino, consagrado a través del planestratégico provincial, no sólo autoriza la prisión preventiva con salida diaria laboral y/osalida periódica para afianzar vínculos familiares (art. 222 citado), sino que tambiénprecisa la obligación del juez de ejecución de hacer respetar “todas las garantíasconstitucionales, de los Tratados Internacionales con idéntica jerarquía y las dispuestaspor este Código, con relación al trato que debiera dispensarse a los condenados presos”(art. 419 inc. 1). Además señala como orientación funcional del cometido de laMagistratura de Ejecución, lo concerniente a, “mitigar los efectos negativos delencarcelamiento, promoviendo la aplicación del régimen abierto”; procurar “lapersonalización del encarcelado”; optar “por las modalidades alternativas quegradualmente fueran reintegrando un espacio de autonomía al interno, fortificando sucapacidad de responsabilidad con el ejercicio cada vez más exigente de procesospositivos de aprendizaje social”; resolver “a favor del otorgamiento de los derechos ybeneficios del penado cuando de la verificación objetiva de los resultados deltratamiento así correspondiera”; y “fomentar, en cuanto la ley lo autorice, el contacto delpenado con el medio adonde deberá retornar una vez agotada su condena, facilitando elobjetivo de su reinserción social (art. 420, inc.1, 3, 4, 5 y 6 del CPP) .No cabe duda que en la disyuntiva entre los plazos de la ley 24.660 y elprincipio de reinserción social el legislador provincial se definió por la aplicaciónprioritaria del último. Y el legislador nacional ha coincidido en esa idea al autorizar lautilización de “todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resultenapropiados” para la reinserción social; facultando, “mediante resolución fundada deautoridad competente”, a promover al interno “a cualquier fase del período deC.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.20 de 31

tratamiento que mejor se adecue a sus condiciones personales” (arts. 1, 2º párrafo y 7 dela ley 24.660)IX.- SOBRE LAS VISITAS ÍNTIMAS EN PRISIÓN.“La integridad sexual de un ser humano representa uno de los derechos másimportantes, y su privación una arbitraria violación, contraria a toda opinión jurídica ycientífica”. Está demostrado que la abstención de los reclusos genera una infinitacantidad de calamidades en la prisión, produce secuelas físicas y psíquicas y repercuteen la vida extramuros del ex convicto (cfr. Sebastián Alfano, Laura Epsztein y LucianoOrtiz Almonacid, “Análisis y reflexión del control social”, p.2). Califican los autorescitados “como de lo más humillante las prácticas de sexo dentro de las penitenciarías”,agregando “que lo único que estos encuentros sexuales dejan es la amarga sensación dehaberse desposeído del derecho a la dignidad a cambio de mantener relaciones sexualesmás deteriorantes que placenteras, una mera relación mecánica, una simple descargaseminal, una bestialización del recluso y su pareja”.En un exhaustivo trabajo de investigación periodística, María LauraCicerchia (“Ingenio y deseo, un rompecabezas para las visitas íntimas en prisión”, LaCapital del 01/08/04, nº 48466), destaca la insuficiencia de lugares acondicionados paraque los presos mantengan relaciones sexuales con sus parejas, criticando que, “en lamayoría de los casos deben superar el pudor y resignar la privacidad”. Describe conrealismo el escenario de los encuentros: “bajo una mesa, en una carpa de frazadas, sobreel colchón de una celda húmeda, en un maloliente baño, o en cualquier rincón a espaldasde los guardias”. Transcribe la conclusión de una reclusa entrevistada: “no se puededecir que hacemos el amor, porque lo hacemos como animales, a las apuradas,preocupadas porque no te descubran”. Y afirma, concluyente, “pese a que el derecho ala sexualidad no queda comprendido dentro de la pena privativa de la libertad, elacceso permitido a un encuentro a solas es considerado un beneficio del que goza unínfimo porcentaje de la población carcelaria de la provincia”.C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.21 de 31

Este último aspecto rescatado por Cicerchia merece subrayarse. La visitaíntima en condiciones razonables es un derecho del penado culpable y de su cónyuge opareja estable inocente. La pena de prisión sólo debe privar o restringir la libertadambulatoria y ello es ya el suficiente castigo legal, de manera que no está comprendidoen el legítimo cumplimiento de la sanción la veda sexual del encarcelado.La intimidad, la dignidad de la persona, debe ser preservada aún respecto deldelincuente, y la pena no debe trascender dolorosamente a la familia o tercerosconvivientes más allá de los estrictamente necesario. ¡El condenado puede estarpurgando un comportamiento cruel y criminal, pero el Estado no puede replicar en sucustodia con un acto de venganza y sadismo!La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de laCapital Federal (Sala V) ha declarado que “la imposición de una pena delictiva implicaúnicamente la privación del derecho ambulatorio, de manera que debe revocarse lanegativa a concederle al condenado la visita íntima, pues ello significa colocar un graveobstáculo a la resocialización del condenado, impulsándolo a realizar posibles actoscontrarios a la moral y a las buenas costumbres” (sentencia del 09/03/94, A.R. s/garantías constitucionales, SAIJ v. 1.9)Frente al derecho indiscutido a la visita íntima se opone la inexistencia delugares destinados para ella en muchos penales (uno es, precisamente, el de alojamientode los apelantes), la precariedad e insuficiencia de aquéllos cuando existen, lasubordinación de su concesión a exigencias inadmisibles (buena conducta, trabasburocráticas), y la consecuente desigualdad que las falencias generan en la poblacióncarcelaria (unos sí y otros no, sin razones valederas –en muchos casos- que justifiquen ladiferencia).Ni siquiera cabe reducir a los casados sanos como destinatarios del derecho(en estos casos refuerzan el reclamo la protección integral a la familia, consagrada por elart. 14 bis de la Constitución y 17 de la Convención Americana). La doctrina dominantetambién se lo ha reconocido a los enfermos de Sida (Sup. Corte de Mendoza, La Ley,C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.22 de 31

1998-B, 145) y a los homosexuales (Trib. Oral en lo Crim. Federal de Córdoba, LLC,2006, 21) . Señala Bidart Campos, “elegir con quien se va a mantener una relaciónsexual pertenece a la intimidad de cada uno..; la moral sexual no puede ser impuestacoactivamente por el Estado, y la castidad tampoco” (cfr. El Derecho, t.125 pág. 531).Se ha discutido si es preferible el sistema de visitas íntimas o del permisotransitorio de salidas (Marco del Pont, Luis, “Penología y sistemas carcelarios”, ps. 276y ss.). Cualquiera de estas vías enfoca el tema de la libertad sexual de los detenidos (Cfr.Sagüés, op. cit., p.233, nota 14); pero cuando es posible el otorgamiento de salidastransitorias no cabe duda que la fórmula resulta ser las más adecuada.X.- LA CLAVE CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA PENITENCIARIOSi bien el principio de reinserción social es el espíritu que orienta el sentidode toda la ejecución de la pena privativa de libertad, sin embargo no alcanza por sí solopara deslindar cuál es el espacio de legitimación de la cárcel y cuándo ésta desbordahacia márgenes prohibidos por el derecho (aunque, como veremos, ayudará a pronosticarlos peligros que quebrantan la seguridad penitenciaria). Sobre la base de la readaptaciónes dificultoso trazar un límite a la prisión porque, como anticipáramos, cárcel yreadaptación son términos contradictorios, cargados de recíproca intolerancia. Lapersistencia de la provisoria -pero actual- necesidad de la cárcel, por un lado, y elimperativo Constitucional e Internacional del principio de reinserción social, por el otro,obligan a compaginar ambos polos de la mejor manera. pero sin avizorarse ciertaprecisión en la práctica de la compleja conjunción.El núcleo constitucional que funciona como límite más concreto, tanto alenclaustramiento penal como de los derechos penitenciarios de los internos, está en laúltima parte del art. 18 de la CN: “las cárceles serán sanas y limpias., para seguridad yno para castigo de los detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precauciónconduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que laautorice”(cfr. art. 5º de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, art. 10 delConvención Internacional de los Derechos Civiles y Políticos)C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.23 de 31

Esta norma tiene larga prosapia en el derecho público argentino. El decretosobre seguridad individual del 23 de noviembre de 1811 contenía ya un preceptoanálogo (art. 6º), y la cláusula fue continuada por el Estatuto Provisional de 1815, el de1816, el Reglamento Provisorio de 1817, la Constitución de 1819 y la de 1826 en su art.170 (Cfr., Nestor Pedro Sagüés, “La libertad sexual de los detenidos y el hábeas corpus”,La Ley, t.1987-C, p.222 y ss.).Como se advierte, la Constitución se propone, con relación al preso, sóloprivarle de su libertad ambulatoria, pero prohíbe imponerle castigos o vejámenessuplementarios (Joaquín V. González, Manual, p.199). Si la pena fuera nada más quecastigo, la abstinencia sexual reforzaría el mal que traduce el escarmiento; pero elcastigo no es la meta de la cárcel (Linares Quintana, Tratado, T. VI, p. 146).Sintetiza magistralmente Sagüés, con cita del constitucionalista Montes deOca (op. cit., p.229): “el objetivo básico del sistema penitenciario -según laConstitución- es tutelar la seguridad, tanto de los condenados como de la sociedad”.Tener precaución, o sea prevenir inconvenientes, para los internos o para el grupocomunitario.¿Cuándo hay razones de seguridad penitenciaria (seguridad respecto delpreso o seguridad respecto de la sociedad) susceptible de limitar el beneficio o derechodel interno, y cuándo se configura la mortificación o castigo que hace responsable aljuez que autorice la medida?Habrá un ataque a la seguridad penitenciaria, tanto cuando la restricciónconcreta a su libertad ambulatoria haga correr peligro a la integridad física del interno, lomortifique o degrade inútilmente (seguridad del condenado), como cuando exista temorfundado que al disminuir el control, el mismo se sustraiga a la custodia (peligro de fuga),o aprovechará para cometer otro delito (seguridad de la sociedad).La seguridad de M. y C., por ejemplo, impedía trasladarlos a la cárcel deCoronda, como prohijara el juez de ejecución. La seguridad de la sociedad, impide quemuchos presos sean autorizados a salir del penal frente al pronóstico de su probableC.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.24 de 31

eincidencia, el riesgo de su fuga, o el peligro de indefensión de la custodia altrasladarlo a un domicilio emplazado en una zona propicia para reducir a los guardianes.El concepto de la seguridad de la sociedad se construye, prioritariamente,sobre la base del proceso positivo de reinserción social del preso al consensuar sutratamiento. Si él se hace cargo de sus falencias, se compromete seriamente por sufuturo, cumple con los propósitos que prefijara y hay una respuesta positiva de su mediofamiliar que lo respalda en ese empeño, el peligro para la seguridad de la sociedad seencuentra neutralizado. En este punto no sirve quedarse en el ayer (el momento deldelito), sino que habrá de proyectarse hacia el mañana del penado, indagando sobre suprognosis de reforma y readaptación social. Lo que el preso hizo antes y motivara suencarcelamiento no justifica la imitación de su crueldad por parte del Estado. Por elcontrario, si ello sucediera se convierte en un exceso, punible para el magistradointerviniente.XI.- SOBRE LA VIOLACIÓN DE LA IGUALDADLos aquí privados de su libertad no resultaron condenados por el prejuicio deser policías (lo que hubiera sido una injusta e inaceptable discriminación), pero tampocofueron “privilegiados” al concedérseles las salidas transitorias en esta causa.Si bien subrayábamos que para resolver las incidencias de ejecución tienerelativa importancia el injusto que originara la condena (sí cuenta, por ejemplo, latendencia compulsiva de su autor, y suele considerarse especialmente si el hecho se tratade un delito de lesa humanidad), en la especie habrá de recordarse cómo en la sentenciaoriginaria se destacaba la coculpabilidad de la administración policial. Allí se señalaba,entre otros aspectos: “la experiencia diaria muestra la conveniencia de que losInspectores de Zona recorran en horas nocturnas su jurisdicción; los titulares de lasComisarías se hagan presentes en la dependencia fuera del horario de rutina, irrumpanperiódicamente durante la madrugada en la seccional a su cargo y eviten que el personalfuera de servicio se albergue en la dependencia por carecer de domicilio en la ciudad. LaC.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.25 de 31

policía es un instrumento valioso para la seguridad y el ciudadano debe confiar que noserá traicionado por sus servidores públicos”.Vale apuntar a la indisimulada responsabilidad del Estado en la formaciónde sus funcionarios de seguridad: su debida diligencia para discernir adecuadamente asus servidores y representantes, detectar vulnerabilidades incompatibles para el cargo, ycapacitar y supervisar suficientemente a los mismos. No es posible dotar de autoridad yarmamento a cualquier joven inmaduro y prescindir de todo control disciplinario ulteriorpara configurarlo en guardián comunitario y cobertura de nuestra precaria seguridad.Con tal proemio la primera pregunta que la jurisdicción debe responder en elcaso singular y concreto planteado, es la de si los presos tienen derecho a la visitaíntima. La respuesta es: sí, lo tienen, conforme a los fines de la pena, el principio de ladignidad humana, el respeto a la intimidad, y a la prohibición de someter a penascrueles, inhumanas y degradantes (art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos). Pero el ejercicio de ese derecho se encuentra limitado por las condiciones deseguridad del preso y de la sociedad; es decir, restringido o neutralizado cuando elreconocimiento práctico del derecho del preso conspire, en el caso concreto, contra lafunción esencial de custodia y aseguramiento asignado a las cárceles por la ConstituciónNacional (art. 18 in fine).Si no está en juego este obstáculo, explica bien Bidart Campos (“ElDerecho”, t.125, p.531) la imposibilidad del preso de ejercer la actividad sexual agravala forma y condiciones de cumplimiento de la pena privativa de libertad y excede ellímite de seguridad a las que están destinadas las cárceles conforme a la Constitución;“no responde a razones de seguridad penitenciaria y configura mortificación o castigoinnecesario, constitucionalmente vedado” que hace responsable al juez que lo decida.En buen romance, para rechazar un pedido de acercamiento conyugal, seapor la vía de las visitas íntimas en el interior del penal, sea por la solución de las salidastransitorias, se exige argumentar eficazmente el ataque a la seguridad penitenciaria queocasiona el ejercicio del derecho (peligro de fuga, impedimento de control eficaz delC.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.26 de 31

preso, pronóstico de que aprovechará para cometer otro delito, razones criminológicas opsicológicas que aconsejen la denegatoria, etc.). Por supuesto que tales peligros semagnifican en el caso de las salidas transitorias y se minimizan en la hipótesis de lasvisitas íntimas en dependencias carcelarias (por ejemplo, que intente matar al cónyuge).La cuestión deriva inexorablemente al problema de la igualdad de lospenados. Hay cárceles que contarán con lugares acondicionados para concretar la visitaíntima; en otras, el recinto destinado al efecto será un verdadero menoscabo a laintimidad y dignidad de las parejas; y, en muchas, esos lugares no existen, o son hartoinsuficientes para posibilitar el ejercicio del derecho a la mayoría de los encarcelados.En las últimas hipótesis aparece una nueva desigualdad: si no tienen lugares adecuados yaspiran obtener salidas transitorias como única fórmula para viabilizar su derecho, susbeneficiarios deberán sortear el test de “seguridad para la sociedad” en una forma másexigente a la de los ubicados en las restantes categorías. Podrán tenerse en cuenta sussanciones, su deficiente calificación de conducta y concepto, su pronóstico dereincidencia, las características de la zona donde se emplaza el domicilio en cuantodificulta la custodia, etc.).Frente a estas objeciones suele propugnarse una solución global o colectivaque debería asumir el Estado para evitar una discriminación injusta. La propuesta escorrecta en el plano administrativo, pero no en la decisión del tribunal que frente a laacción promovida ha de satisfacer la tutela judicial efectiva de quien ha demandado laprotección de la jurisdicción.Dice bien Bidart Campos: “que haya o no lugares apropiados en losestablecimientos de detención, es otra cosa. De todas maneras, para resolver cadapretensión en cada caso, no le incumbe al juez suponer que los detenidos que no hanpromovido acción quedarían en desigualdad, o que de promoverla muchos o todos,faltarían espacios disponibles. Un juez no podría dejar de rehabilitar una imprenta (o undiario) arbitrariamente clausurada por el hecho de existir otras en iguales condicionespara cuya apertura no se hubiera acudido a la tutela judicial. Acceder a la petición de losC.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.27 de 31

actores no debe valorarse como un privilegio desigualitario. Lo justo en concreto es lojusto en cada caso. La justicia es fraccionada, enseñó el maestro Goldsmidt, y no porexistir impedimento para hacer justicia en todos los casos debe dejar de hacerse en losque se pueda. (Op. cit., p.531)Por otra parte los múltiples precedentes de esta Sala demuestranacabadamente que la desigualdad se concretaría al denegar la autorización en este caso,cuando en copiosos pronunciamientos anteriores ha otorgado salidas transitorias aimputados, procesados y condenados presos –que no fueron precisamente policías-, consobrados fundamentos y sin que se hubieran cumplidos los plazos estipulados por la leyde ejecución.La cuestión esencial radica en cómo discernir legítimamente en qué casos lamorigeración del encarcelamiento no habrá de menoscabar la preservación de laseguridad de la sociedad, sino, por el contrario, habrá de beneficiarla. Para ello serequiere el auxilio interdisciplinario y un pronóstico serio de la improbabilidad de dañosfuturos; todo ello prolijamente desarrollado en los fundamentos de la autorizaciónsingular y concreta o en la denegación que en cada incidencia se expide. Si se cumplentales recaudos, el esfuerzo argumentativo se justifica en aras de la dignidad humana delinterno, de su reinserción social y del rédito resultante para la seguridad de lacomunidad.El hecho de no poder liberar a todos de los perjuicios evidentes de la cárcelno implica que, como sucediera con las listas de Schindler, prescindamos de salvar de suiniquidad y deterioro a quienes es posible soslayar de sus perversas consecuencias.XII.- LA RESOLUCIÓN DE LA APELACIÓNLa Sala dispuso, antes de remitir las actuaciones al Juzgado de Ejecución, lassalidas transitorias ulteriormente denegadas por el Dr. Efraín Lurá (“Rosario,25 de juliode 2007. A la salida diaria para trabajo extramuro: téngase presente para su oportunaconsideración por el Dr. Efraín Lurá. Concédase la salida de fin de semana para afianzarvínculos familiares de Marcelo Ariel C. desde las 13.30hs. del día sábado, a las 21.00 hs.C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.28 de 31

del día domingo, con el control y custodia que la autoridad de alojamiento estimeindispensable. Fdo: Dr.R.T. Ríos- G.di Marco”.Idéntica autorización se concedió a J.M.M. para visitar también a su madre de 86 años en la ciudad de Coronda , “con el tipo decontrol que esa autoridad estime necesario”)No era la primera vez que se autorizaba la salida del lugar de alojamientoen esta causa. El 30 de noviembre de 2004, cuando aún Ibarra, M. y C. eranprocesados y se encontraban en idéntica situación procesal, el juez de Sentencia –queluego pronunciaría el fallo definitivo- ordenó con buen tino las salidas transitorias bajocustodia documentadas en el oficio 1517, las cuales dejaron de practicarse por el costoeconómico y operativo que irrogaba.Es decir, la autorización otorgada por la Cámara no significó otra cosa másque la continuidad de la correcta línea doctrinaria asumida por el Magistrado delPlenario, y ambas decisiones (la del Dr. Ramos y la de la Cámara) cumplían con elobjetivo de reducir la suma infinita de males derivada de la cárcel; ensamblaban con elfin de reinserción social exigido por las Convenciones Internacionales de DerechosHumanos; preparaban el retorno futuro del preso para adaptarse a los roles específicosque le incumbirían en la comunidad; eludía –al menos parcialmente- la injustatrascendencia de la pena hacia sus familiares inocentes; observaba la ley en cuanto exige“favorecer el contacto del condenado con el medio donde deberá retornar una vezagotada su condena” (art. 420 del CPP); y se erigían en una modalidad de tratamientoindividualizado (art. 1 in fine, 5, 7, 8 y concordantes de la ley 24.660) apropiada para elexigente ejercicio de un proceso positivo de aprendizaje social para sus destinatarios.Como la autoridad de alojamiento ha informado el cabal sometimiento a losrecaudos establecidos para cada una de las salidas transitorias otorgadas, la respuestafavorable obtenida y el buen concepto merecido por sus destinatarios, así como eldictamen favorable de la interdisciplina; no puede caber duda alguna respecto de laprelación en el caso del principio de readaptación por sobre el cumplimiento tarifado delos plazos previstos por la ley de ejecución.C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.29 de 31

En síntesis, en autos resultaba indiscutible el derecho a la visita íntima de lossolicitantes, viable exclusivamente por la alternativa de las salidas transitorias al nocontar el establecimiento carcelario con recintos acondicionados en su interior para elencuentro conyugal.La alternativa de mención (salidas transitorias) exigían un plus parapermitirlas: que no afectaran la seguridad penitenciaria.La afectación de la seguridad penitenciaria se hubiera acreditado con elpronóstico de fuga o de comisión de nuevos delitos en oportunidad de los egresossolicitados (criminales seriales, violadores compulsivos, apariencia de incorregibilidad orecalcitrancia, personalidades notoriamente vulnerables a incurrir en transgresiones,concepto penitenciario deficiente, incumplimiento de los compromisos asumidos por elpenado, etc.).Nada de ello ocurrió en la especie. Los informes requeridos dan cuentan delcabal cumplimiento de las obligaciones contraídas por los beneficiarios, se califica comoóptimo su concepto, las características del único ilícito que registran (pese a sugravedad) minimiza su vocación de reincidencia y la interdisciplina no dictaminaobjeciones a la rehabilitación ensayada.Por último, como remate de las consideraciones expuestas, la denegatoriaapelada resulta incompatible con la llamada “preclusión en el tratamiento penitenciario”que impide disminuir beneficios o retrotraer al preso a un grado o situación ya superadaa menos que medie una circunstancia sobreviniente grave o una conducta reprochable desu parte como causa justificante de la innovación perjudicial durante la etapa ejecutiva.Por lo expuesto, a tenor de las normas y principios constitucionales einternacionales citados precedentemente, la Sala Segunda de la Cámara de Apelación enlo Penal de Rosario,//////C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.30 de 31

RESUELVE:Revocar la denegatoria apelada y conceder las salidastransitorias en la forma oportunamente decidida por la Sala.Protocolícese, sáquese copia, notifíquese y bajen.-RIOSMESTRESPRUNOTTO LABORDEpor ante mi di MarcoC.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.31 de 31