Revista Kipukamayo Diciembre de 2016

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KIPUKAMAYO / Diciembre 2016 torio el uso de la expresión “si concurren todos” no deja dudas que “todos” se refiere al total de los integrantes, en condiciones legales de deliberar y decidir, de un órgano individualizado, de cualquier persona jurídica, lo que incluye a los miembros del órgano de administración y de fiscalización interna si está incluido dentro de su arquitectura orgánica. Es lo que sucedería si la convocatoria hubiese sido cursada por los medios formales previstos en las leyes especiales o en las reglas del contrato de cada persona jurídica. Resulta impensable que la reunión no tuviera un temario y orden a tratar, ya que devendrían nulas, o según el caso, anulables, las decisiones tomadas sobre temas no incluidos allí a menos que resulte consecuencia legal de alguna decisión sobre los mismos, según la norma legal citada más arriba. Si están “todos” -evidencia del éxito de la autoconvocatoria- presentes, deben acordar por unanimidad a qué han concurrido, qué están dispuestos a tratar y qué no, pues basta que uno de los “todos” integrantes presentes no esté de acuerdo con un tema o punto y su orden, es decir, la secuencia estricta a la que deben ceñirse las deliberaciones, para que fracase la reunión por falta de unanimidad en el temario y en el orden de tratamiento. Una vez acordado por unanimidad el temario u orden día, “todos” pasan a formar el quórum de constitución querido por el art. 158 CCyC, y, como sucede en cualquier otra reunión de un órgano de persona jurídica que ha sido convocado por los legitimados según cada caso, a partir de allí las decisiones se toman por las reglas de la mayoría o del contrato si contiene una especificación mayor de quórum de decisión, en sintonía con los fundamentados reclamos de la doctrina que rechazan la condición de unanimidad de voto en la toma de decisiones, que no se exige en los casos de convocatoria y quórum de constitución formales. Con el cumplimiento de estas sencillas reglas de interpretación queda a disposición de cualquier órgano de cualquier persona jurídica una herramienta práctica, útil y formalmente válida de tomar decisiones con ahorro de tiempo y demás recursos onerosos. Las disposiciones son totalmente congruentes con lo dispuesto en el apartado “a.” del mismo art. 158 referido a las reuniones a distancia, por cuanto al computar el quórum total de asistencia, y si previamente así lo consienten los integrantes del órgano que se trate, o lo han consentido antes sometiéndose a un reglamento de comunicaciones, pueden hacer constatar la presencia a distancia por cualquiera de los medios de comunicación simultánea previstos en la norma y sumarla a los presentes físicos para verificar la concurrencia de todos. Verificación que, una vez comprobada, forma parte del quórum de constitución y habilita la votación unánime del temario u orden del día previo, para pasar luego integrar su tratamiento y emitir el voto por las reglas de la mayoría o del contrato. Criterio coincidente con el expresado en los Fundamentos de la Reforma por la Comisión Redactora, que en el apartado 28.I del Título II del Libro Segundo, en el comentario a las innovaciones introducidas en los órganos, incluye a “la autoconvocatoria de los asistentes al acto, a condición que asistan todos los integrantes y que el temario sea aprobado por unanimidad, pudiendo las decisiones adoptarse por las mayorías que corresponda;” Aspectos documentales Continúa el art. 158 del CCyC bajo análisis: “El acta debe ser suscripta por el presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adoptada, debiendo guardarse las constancias, de acuerdo al medio utilizado para comunicarse.” Por supuesto, las decisiones de la reunión así convocada requieren que se asienten en un libro de actas, el que, en el caso de la LGS, deberá ser rubricado por el Registro Público y en las demás personas jurídicas, por su autoridad de control. Tanto la firma, como el acta, el libro y su rubricación pueden llevarse en soporte papel o electrónico, de acuerdo con la ley 25.506 y las disposiciones de las autoridades de control y aplicación de cada jurisdicción, como en el caso de la RG 7/2015 de la Inspección General de Justicia. El resguardo de las “constancias” se adaptará a las características técnicas del proceso de integridad, perdurabilidad e inalterabilidad utilizado para el documento electrónico, lo que despeja todo tipo de duda sobre la amplitud de la tecnología a utilizar. La asamblea unánime de la SA Como es sabido, la puesta en vigencia de la ley 17
19.550 de Sociedades Comerciales (LSC) introdujo importantes cambios, ya que el legislador de entonces se encontró con una enorme cantidad de pequeños y medianos emprendimientos empresarios que se desenvolvían como sociedades anónimas (SA), estructura notoriamente sobre dimensionada para bases societarias chicas, dentro de las cuales predominaban las sociedades de familia con una problemática particular, realidad que al poco tiempo provocara un insistente reclamo doctrinario en pro de una regulación específica, parte de los cuales han sido recogidos por el actual CCyC. Las soluciones proporcionadas por la LSC consistieron, por un lado, en el desdoblamiento de disposiciones estructurales y de control estatal más rigurosas para las sociedades abiertas -aquellas que hacen oferta pública de sus acciones- a sabiendas que la ley de fondo y sus normas regulatorias se encargan en detalle de este sub tipo societario; y por otro lado, alivios orgánicos disponibles para la integración unipersonal del directorio (art 255) y la prescindencia de la sindicatura a cambio de una auditoría (art. 284) respetados textualmente por la LGS. En cuanto al funcionamiento interno, una “facilidad” se suministró a través de la llamada asamblea unánime, prevista en el párrafo final del art. 237 LSC, que fue entendida como la dispensa de publicación en los medios previstos por la ley, de la convocatoria a asamblea. Y la posibilidad de tomar decisiones formalmente válidas con la doble condición de la concurrencia del total del capital con derecho a voto, y de la decisión unánime. En su Exposición de Motivos, la LSC (Secc. V, Cap. VIII, ap. 3, c), al referirse al tema, invoca una ardua discusión doctrinaria anterior que se zanja con el texto del párrafo final del art. 237, puntualizando que, por los requisitos fijados, en la práctica solo la utilizarán las sociedades cerradas, “...a las que se facilita su funcionamiento”. Por nuestra parte 1 , sostuvimos que el bien jurídico así tutelado imponía una interpretación extensiva de tales facilidades que, sin que se vulneren derechos expresamente protegidos, actualizara en su operatividad la intención del legislador, abarcando 1 Ntro. “La asamblea unánime facilita también el acortamiento de plazos y la omisión de formalidades previas a su celebración”, publicado en el T° I, p. 495, del X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, FESPRESA, Córdoba, 2007 otros aspectos procesales tales como la libre elección del medio de notificación de la convocatoria a reunión a los accionistas siempre que garantice la presencia de la totalidad de acciones con derecho a voto, que es el resultado que interesa obtener ya que si no se consigue, la asamblea no podrá constituirse legalmente y habrá perdido el tiempo que quería ganar. También, que no es necesario cumplir con el plazo del art. 67 LGS, ni comunicar previamente la asistencia (segundo párrafo del art. 238 LGS) por parte de los titulares de acciones nominativas o escriturales asentados en el Libro Registro rubricado de la sociedad, ni practicar el primer cierre del Libro Registro, que corresponde al vencimiento del plazo del art. 238 LGS. Lo concreto es que el art. 236 LGS establece claramente que las asambleas ordinarias y extraordinarias serán convocadas por el directorio o el síndico en los casos previstos por la ley, o cuando cualquiera de ellos lo juzgue necesario o cuando sean requeridas por accionistas que representan por lo menos el cinco por ciento del capital social, si los estatutos no fijaran una representación menor, caso en que la petición deberá indicar los temas a tratar y el directorio o el síndico convocar a la asamblea para que se celebre en el plazo máximo de cuarenta días de recibida la solicitud. En defecto del cumplimiento de este deber por ambos órganos, se prevé que la convocatoria pueda hacerse por la autoridad de contralor o judicialmente. Conclusiones La interpretación eficaz y eficiente del art. 158, apartado b. del CCyC paradójicamente descoloca a la asamblea unánime de la sociedad anónima cerrada, que queda ceñida a la regulación estricta reseñada más arriba a la cual deberá sujetarse inexorablemente mientras esas normas continúen vigentes. En ocasión de exponer esta postura en el “I Congreso Nacional de Organismos de Control de Personas Jurídicas y Registros Públicos” organizado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (CABA, 25 y 26 de Agosto de 2016) al que asistimos como expositores autoridades de la Inspección General de Justicia nos manifestaron su interés en 18
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