Derecho y Cambio Social n.° 55 (texto completo)

International Standard Serial Number 2224-4131
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú con el n.° 2005-5822
Esta es una publicación de renovación trimestral, que ha sido creada para la difusión de los
frutos de la investigación jurídica.
Revista creada el 23 de mayo del año 2004
La versión original fue iniciada en agosto del año 2000
Lima, Perú - Sudamérica.
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Fotografía de portada: Shoghi Effendi Resting Place, Londres – Inglaterra; por Farzam Sabetian
(2018).
Edición enero – marzo 2019
Copyright © 2000 – 2019 Pedro Donaires Sánchez,

COORDINADORES:
Pedro Donaires Sánchez
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Genival Veloso de França
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Daury Cesar Fabriz
Universidade Federal do Espírito Santo (Ufes) | dauryfabriz@yahoo.com
Valmir Cesar Pozzetti
Universidade do Estado do Amazonas | v_pozzetti@hotmail.com
Marcelo Fernando Quiroga Obregon
Faculdades Integradas de Vitória, FDV, Brasil | mfqobregon@yahoo.com.br
Juan José Díaz Guevara
Contraloría General de la República del Perú | jjdiazg@gmail.com
Antonio Sánchez-Bayón
Profesor Titular en CC. Sociales y Jurídicas (ANECA) Madrid - España |
antonio_sanchez_bayon@hotmail.com
Sergio Cámara Arroyo
Departamento de Derecho penal y Criminología UNED | sergio.camara.arroyo@gmail.com

SUMARIO
DERECHOS HUMANOS
Sistemas regionales de derechos humanos: aclaraciones y consejos para su
exigibilidad
Antonio Sánchez-Bayón
Gloria Campos García de Quevedo
Carlos Fuente Lafuente
Derecho internacional y la libertad religiosa: breve análisis de la realidad
latinoamericana
(artículo en portugués)
Raysa Paris Fonseca
Marcelo Fernando Quiroga Obregon
Prohibición del uso de burka en Francia: libertad y represión
(artículo en portugués)
Mariana Belém Prando
Marcelo Fernando Quiroga Obregon
Caso Fazenda Brasil Verde y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos:
aplicación de una sentencia internacional en casos de esclavitud laboral
contemporánea
(artículo en portugués)
Lucas Carmo Pignaton
Marcelo Fernando Quiroga Obregon
La inserción del derecho al medio ambiente sano en el rol de los derechos
humanos
(artículo en portugués)
Johanna Reinholz de Nazareth
Marcelo Fernando Quiroga Obregon
Pág.
08-24
25-50
51-71
72-91
92-110
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
La extensión de la plataforma continental más allá de las doscientas millas
marítimas y la amazonía azul
(artículo en portugués)
Francisco Lima Guaitolini
Marcelo Fernando Quiroga Obregon
112-133
2

Asilo político y territorial: alternativas para los refugiados políticos
(artículo en portugués)
Christiano Gabetto Dias Lopes
Marcelo Fernando Quiroga Obregon
Cooperación jurídica internacional: la actuación de las autoridades centrales
(artículo en portugués)
Maria Clara de Oliveira Almeida
Marcelo Fernando Quiroga Obregon
134-146
147-161
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La aplicabilidad del Derecho Internacional Privado a las relaciones familiares
(artículo en portugués)
Suelen Rodrigues da Silva Dall’Oglio
Marcelo Fernando Quiroga Obregon
163-190
DERECHO CONSTITUCIONAL
Tratamiento de la discapacidad: enfoques desde el constitucionalismo cubano y
los instrumentos de protección internacional
Javier Rodríguez Febles
Nathalí Morejón Silva
Tania B. Valdés Veja
Wendy Vera Denis
Una relectura constitucional de la legitimidad para la actuación del Ministerio
Público en el procedimiento civil brasileño
(artículo en portugués)
Thadeu Augimeri de Goes Lima
La Cuarta Revolución Industrial y los impactos de un mundo interconectado, en la
libertad, seguridad e intimidad
(artículo en portugués)
Bernardo Marques Dalla
Marcelo Fernando Quiroga Obregon
Inmunidad religiosa en el sistema tributario brasileño: Justificación de la cláusula
pétrea
(artículo en portugués)
Itallo Lazzaro Ramos Beserra
192-216
217-237
238-273
274-293
3

Diogo Severino Ramos da Silva
La mutación constitucional in casu: breve análisis de la mutación constitucional
del art. 124 de la Constitución mexicana
(artículo en portugués)
Débora Pauli Freitas
Marcelo Fernando Quiroga Obregon
Brasil actual: en qué medida el Estado democrático de derecho garantiza el
ejercicio pleno de la ciudadanía
(artículo en portugués)
Sara Francisco Carvalho
Daury César Fabriz
El deber fundamental de los padres y tutores de colaborar con el sistema de salud
pública por medio de la vacunación de sus hijos y tutelados
(artículo en portugués)
Ramon Armani Pontini
Daury César Fabriz
La autonomía existencial en los actos de disposición del propio cuerpo en las
prácticas de body modification y la dignidad humana prevista en la Declaración
Universal de la ONU
(artículo en portugués)
Gabriela Silva Guilhen Melo
Marcelo Fernando Quiroga Obregon
294-306
307-332
333-352
353-377
DERECHO CIVIL
Incertidumbre sobre la comunicación de resolución de contrato ¿a veces sí, a
veces no?
Comentarios a la Casación 1725-2016-Lima Este
Reynaldo Mario Tantaleán Odar
379-398
DERECHO COMERCIAL - FINANCIERO
La falencia transnacional y el proyecto del nuevo Código Comercial (PL 1.572 /
2011)
(artículo en portugués)
João Rafael Zanotti Guerra Frizzera Delb
Marcelo Fernando Quiroga Obregon
400-420
4

El mecanismo de solución de controversias de la OMC: aspectos procedimentales,
eficacia de sus decisiones y breve análisis de un caso brasileño
(artículo en portugués)
Vinícius Santos Simões
Marcelo Fernando Quiroga Obregon
421-442
DERECHO MARÍTIMO
Visión en perspectiva sobre las averías en el derecho marítimo y la regulación de
las averías gruesas en el Nuevo Código Procesal Civil
(artículo en portugués)
Tatiana Ayub de Carvalho
Marcelo Fernando Quiroga Obregon
444-464
DERECHO DE FAMILIA
Reestructuración del núcleo extrajudicial de resolución de conflictos en temas de
los núcleos de familia, orfandad y sucesiones: una necesidad alcanzada
(artículo en portugués)
Rachel Pereira Dias Calegário
Ivy de Souza Abreu
466-483
DERECHO PENAL
Violencia obstétrica: una mirada jurídica de esta problemática en Brasil
(artículo en portugués)
Lara Vieira Spacov
Diogo Severino Ramos da Silva
Contra el tráfico de personas en Brasil (Ley 13.344 / 2016) a la luz del Protocolo
de Palermo: avances y retrocesos
(artículo en portugués)
Gabriel Henrique de Lima Oliveira
Marcelo Fernando Quiroga Obregon
485-500
501-525
DERECHO LABORAL
En el camino judicial correcto en materia de brecha salarial de género en España:
un avance jurisprudencial relevante
Raquel Vela Díaz
527-544
DERECHO ADMINISTRATIVO
5

Pequeños emprendimientos en las compras públicas: licitaciones como
mecanismo de las políticas regionales de desarrollo
(artículo en portugués)
Wellington Cacemiro
Carla Elvira do Carmo
Wellington Cacemiro Filho
Elisa Helena Lesqueves Galante
546-566
DERECHO PROCESAL CIVIL
Relativización de la carga de la prueba conforme al Código Procesal Civil brasileño
del 2015
(artículo en portugués)
Alexsandra Lopes de Araújo
Diogo Severino Ramos da Silva
568-580
DERECHO PROCESAL PENAL
Análisis de la extradición a la luz del Ordenamiento jurídico brasileño
(artículo en portugués)
Júlia Delpupo Ribeiro
Marcelo Fernando Quiroga Obregon
582-594
DERECHO PROCESAL LABORAL
Presunción del daño moral en los despidos inconstitucionales: ¿avance o
retroceso?
Ricardo Corrales Melgarejo
596-631
CRIMINOLOGÍA
La labor del criminólogo: crítica a su falta de implementación laboral en España
Sergio Cámara Arroyo
Grafiti: ¿un vehículo para la reinserción en nuestra sociedad?
Jorge Armas Pérez
633-657
658-679
DERECHO DE MENORES INFRACTORES
La importancia del estudio de la ciencia forense en la identificación de
adolescentes infractores: la búsqueda de estándares probatorios en la correcta
aplicación del derecho
681-714
6

(artículo en portugués)
Tatiana Pinho Alves Ribeiro
Diogo Severino Ramos da Silva
VARIOS
Metodología jurídica digital: conceptualización y problemáticas para su
construcción
Ana Luz Ruelas Monjardín
La temática ambiental como arena política y de afirmación de género: un análisis
del ecofeminismo
(artículo en portugués)
Daniel Moreira da Silva
Tauã Lima Verdan Rangel
716-752
753-770
7

Derecho y Cambio Social N.° 55
SISTEMAS REGIONALES DE DERECHOS HUMANOS:
ACLARACIONES Y CONSEJOS PARA SU EXIGIBILIDAD 1
Antonio Sánchez-Bayón 2
Gloria Campos García de Quevedo 3
Carlos Fuente Lafuente 4
Fecha de publicación: 01/01/2019
1
Publicación realizada en el seno de GiDECoS-ISEMCO, con el apoyo de COLPOLSOC-
Madrid y Promerits-UEMC, gracias a la financiación del proyecto de investigación “Ciudades
seguras, inclusivas y participativas en la posglobalización” (curso 2017-18).
2
Doctor en Derecho por UCM y en Humanidades por UMU, es Prof. titular en CC.SS. y
Jurídicas (ANECA), con sexenios (CNEAI) y Autoridad Internacional (VIAF). Ganador de
diversos premios internacionales (v.g. Limaclara-Argentina), por su amplia producción
(medio centenar de libros y de artículos en publicaciones indexadas). Actualmente es Prof.
Agregado en ISEMCO-URJC, EAE Business School y Promerits-UEMC, más Univ.
Bernardo O´Higgins (Chile). Ha sido docente e investigador en España (Dir. Investigación
en CEDEU-URJC y en UCJC); además de académico visitante en EE.UU. (v.g. Harvard,
DePaul, Baylor) y Latinoamérica (v.g. IIDH, UCR, URL). Ha sido abogado ejerciente
(ICAM), analista-consultor en centros de alto rendimiento (v.g. CIEJYP, IMDEE, IAECoS)
y mediación socio-empresarial (v.g. GRIN y Family Sapiens en Venezuela), y colaborador
en diversos medios de comunicación.
a.sanchez@isemco.eu
3
Doctora en Comunicación por la Univ. Camilo José Cela, es Profesora universitaria y
Directora Gral. de International School of Event Management & Communication (centro
colaborador de la Univ. Rey Juan Carlos). Consultora experta en organización de eventos
durante más de treinta años, trabajando para instituciones públicas, agencias de
comunicación y multinacionales. Emprendedora y consejera delegada de varias compañías
de relaciones institucionales y formación. Cuenta con más de medio centenar de
publicaciones académicas y técnico-profesionales.
gcampos@isemco.eu
4
Doctor en Comunicación por la Univ. Camilo José Cela, es Profesor de la Univ. Rey Juan
Carlos. Director del Instituto Superior de Comunicación y Eventos (entidad colaboradora de
la Univ. Rey Juan Carlos). Director académico del International School of Event
Management & Communication (ISEMCO). Vicepresidente de la Asociación Española de
Protocolo y miembro del Meeting Professionals International (MPI). Director de Protocolo
de los Premios Princesa de Asturias entre 1981 y 2013.
cfuente@isemco.eu
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Sumario: Presentación: revelaciones sobre los sistemas
regionales. 1. Sistema Interamericano de Derechos Humanos
(SIDH). 1.1. Instrumentos del SIDH. 1.2. Instituciones del SIDH.
2. Sistema Europeo de Derechos Humanos (SEDH). 2.1.
Instrumentos del SEDH. 2.2. Instituciones del SEDH. 3. Otros
sistemas internacionales iushumanistas. 3.1. Instrumentos del
SADH. 3.2. Instituciones del SADH. - Conclusiones. -
Bibliografía.
Resumen: en este artículo se esbozan los principales sistemas
regionales de derechos humanos, prestando especial atención al
Sistema Interamericano y Sistema Europeo (como los más
desarrollados), más otros complementarios, como el Sistema
Africano. Se dan a conocer sus normas e instituciones
competentes, aclarándose desde su evolución histórica y
comparada, hasta ciertas notas procesales de cada sistema.
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Presentación: revelaciones sobre los sistemas regionales
En esta publicación se habla de revelaciones, pues se pretende retirar
aquellos velos de confusión que no permite discernir correctamente la
realidad en curso y que confunden el juicio al respecto. Antes de caer en la
trampa discursiva que casi lleva a los derechos humanos a morir de éxito
(pues si los mismos alcanzan a casi todas las facetas sociales y relaciones
con los poderes públicos, entonces no protegen y promocionan nada). Por
ello, en este artículo se expone y explica cómo se articulan los sistemas
regionales de derechos humanos y cómo acceder a su protección. De entre
los sistemas regionales, se presta especial atención al Sistema Interamericano
y Sistema Europeo (al ser los más desarrollados), además de aportarse alguna
aclaración acerca de otros complementarios, como el Sistema Africano. Se
dan a conocer sus normas e instituciones competentes, aclarándose desde su
evolución histórica y comparada, hasta ciertas notas procesales de cada
sistema.
Para acercarse a la temática objeto de estudio de esta publicación, se invita
al siguiente ejercicio de reflexión de partida:
¿En qué consisten los sistemas regionales de derechos humanos? Son
sistemas de protección de los derechos que, en sus respectivas regiones y
bajo el paraguas de organizaciones internacionales de carácter regional,
complementan al sistema universal de derechos humanos.
¿Cuáles son los sistemas regionales de derechos humanos con mayor peso
en sus regiones? Como se viene señalando, el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos (SIDH) y el Sistema Europeo de Derechos Humanos
(SEDH) son los dos sistemas regionales iushumanistas con tradición más
prolongada y mejor conocidos internacionalmente: con más éxito en su
estructura y que ofrecen un sistema de protección más amplio; no obstante,
existen otros sistemas, como el Sistema Africano de Derechos Humanos, que
va cobran mayor relevancia, aunque aún ha de seguirse trabajando en su
consolidación, ampliación y profundización (vid. supra).
1. Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH)
El SIDH se enmarca en el seno de la Organización de Estados Americanos
(OEA), de la que son miembros los 35 Estados del continente americano y
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cuyo origen se remonta a la I Conferencia Internacional
Americana/Panamericana celebrada en Washington de octubre de 1889 a
abril de 1890. El embrión de la futura OEA se irá formando en sucesivas
Conferencias celebradas en el continente, pero fue tras la Segunda Guerra
Mundial, en 1948 cuando se consolidó este proyecto con la IX Conferencia
Interamericana, celebrada en Bogotá. La OEA en materia Derechos
Humanos cuenta con varios órganos especializados que conforman un
sistema para el reconocimiento, protección y promoción de los derechos
humanos.
1.1. Instrumentos del SIDH
a) Carta de la OEA
La Carta de la OEA fue adoptada en Bogotá, Colombia el 2 de mayo de 1948
en la Novena Conferencia Internacional Americana de Bogotá, en ella se
proclama la creación de la Organización y se declaran sus objetivos
fundamentales: lograr un orden de paz y justicia en la región y fomentar la
solidaridad y defender la soberanía, integridad territorial e independencia de
sus miembros. La Carta hace una referencia expresa a los Derechos Humanos
proclamando los “derechos fundamentales de la persona humana” y
establece la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como uno de
los órganos de la Organización cuya función fundamental es “la promover la
observancia y defensa de los derechos humanos y servir como órgano
consultivo de la Organización en esta materia”. La Carta consta de un
preámbulo y tres partes: Primera Parte.- Naturaleza y propósitos (Capítulo
I), Principios (capítulo II), Miembros (Capítulo III ), Derechos y deberes
fundamentales de los estados (Capítulo IV), Solución Pacífica de
controversias (Capítulo V), Seguridad colectiva (Capítulo VI), Desarrollo
Integral (Capítulo VII). Segunda Parte.- De los órganos (Capítulo VIII), La
Asamblea General (Capítulo IX), La reunión de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores (Capítulo X), Los Consejos de la Organización
(Capítulo XI), El Consejo Permanente de la Organización (Capítulo XII), El
Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral (Capitulo XII), El Comité
Jurídico Interamericano (Capítulo XIV), La Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (Capítulo XV), La Secretaría General (Capítulo XVI),
Las Conferencias especializadas (Capítulo XVII), Los Organismos
especializados (Capítulo XVIII). Tercera Parte.- Naciones Unidas (Capítulo
XIX), Disposiciones varias (Capítulo XX), Ratificación y vigencia (Capítulo
XXI), Disposiciones transitorias (Capítulo XXII)
b) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
La Declaración Americana constituye el primer instrumento internacional de
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derechos humanos ya que fue adoptada antes que la Declaración Universal
de Derechos Humanos de Naciones Unidas, el 2 de mayo de 1948 en Bogotá
(al igual que la Carta). A pesar de ser un instrumento dispositivo (softlaw),
ya que no fue adoptado como un tratado, es una fuente de obligaciones para
los Estados miembros de la OEA.
La Declaración incluye un preámbulo y dos capítulos. En el primero se
establecen los derechos y en el segundo las obligaciones: Capítulo primero.-
Derechos: Derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la
persona (Artículo I).Derecho de igualdad ante la Ley (Artículo II), Derecho
de libertad religiosa y de culto (Artículo III), Derecho de libertad de
investigación, opinión, expresión y difusión (Artículo IV), Derecho a la
protección a la honra, la reputación personal y la vida privada y
familiar (Artículo V), Derecho a la constitución y a la protección de la
familia (Artículo VI), Derecho de protección a la maternidad y a la
infancia (Artículo VII), Derecho a la inviolabilidad del domicilio (Artículo
IX), Derecho a la inviolabilidad y circulación de la
correspondencia (Artículo X), Derecho a la preservación de la salud y al
bienestar (Artículo XI). Derecho a la educación (Artículo XII), Derecho a
los beneficios de la cultura (Artículo XIII), Derecho al trabajo y a una justa
retribución (Artículo XIV), Derecho al descanso y a su,
aprovechamiento (Artículo XV), Derecho a la seguridad social (Artículo
XVI), Derecho de reconocimiento de la personalidad jurídica y de los
derechos civiles (Artículo XVII), Derecho de justicia (Artículo XVIII),
Derecho de nacionalidad (Artículo XIX), Derecho de sufragio y de
participación en el gobierno (Artículo XX), Derecho de reunión (Artículo
XXI), Derecho de asociación (Artículo XXII), Derecho a la
propiedad (Artículo XXIII),Derecho de petición (Artículo XXIV),Derecho
de protección contra la detención arbitraria (Artículo XXV), Derecho a
proceso regular (Artículo XXVI), Derecho de asilo (Artículo XXVII),
Alcance de los derechos del hombre (Artículo XXVIII). Capitulo segundo.-
Deberes: Deberes ante la sociedad (Artículo XXIX), Deberes para con los
hijos y los padres (Artículo XXX), Deberes de instrucción (Artículo
XXXI), Deber de sufragio (Artículo XXXII), Deber de obediencia a la
Ley (Artículo XXXIII) , Deber de servir a la comunidad y a la
nación (Artículo XXXIV), Deberes de asistencia y seguridad
sociales (Artículo XXXV)Deber de pagar impuestos (Artículo XXXVI),
Deber de trabajo (Artículo XXXVII), Deber de abstenerse de actividades
políticas en país extranjero (Artículo XXXVIII)
c) Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José)
La Convención, adoptada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de
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1969 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos y que entró en vigor el 18 de julio de 1978, desarrolla más
exhaustivamente los derechos recogidos en la Declaración y permite la
creación de una Corte Interamericana de Derechos Humanos. Al tratarse de
un Tratado Internacional, creado en el marco de la OEA, pero independiente
de esta, no todos los estados miembros de las OEA se han adherido y lo han
ratificado 5 . La Convención incluye un preámbulo y tres partes. En la parte I
se establecen los deberes de los Estados y los Derechos protegidos, en la II
parte los medios para protegerlos, es decir se regulan los dos órganos
competentes, la Comisión y la Corte y en la III parte se establecen las
disposiciones transitorias: Parte I - Deberes de los estados y derechos
protegidos: Capítulo I - Enumeración de deberes (Artículo 1-2), Capítulo II
- Derechos civiles y políticos (Artículo 3-25), Capítulo III - Derechos
económicos, sociales y culturales (Artículo 26), Capítulo IV - Suspensión de
garantías, interpretación y aplicación (Artículo 27-31), Capítulo V - Deberes
de las personas (Artículo 32). Parte II - Medios de la protección: Capítulo VI
- De los órganos competentes (artículo 33), Capítulo VII - La Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (artículo 34 -51), Capítulo VIII - la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (artículo 52 - 69), Capitulo IX
-Disposiciones comunes (artículos 70 - 73). Parte III - disposiciones
generales y transitorias: Capitulo X - Firma, ratificación, reserva, enmienda,
protocolo y denuncia (artículo 74 - 78), Capitulo XI - disposiciones
transitorias: (artículo 79 - 82).
1.2. Instituciones del SIDH
a) Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CmiDH o
Comisión)
Fue creada en 1959, en la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de
Asuntos Exteriores celebrada en Santiago de Chile pero Inició su
funcionamiento en 1960. Tiene su sede en Washington D.C., EEUU y está
compuesta por siete miembros elegidos por el Consejo de Organización a
propuesta de los gobiernos de los Estados Miembros.
Su función es “promover la observancia y la defensa de los Derechos
Humanos en las Américas”, para llevarla a cabo se vale de una serie de
5
Hasta la fecha (2013), veinticinco Estados han ratificado o se han adherido a la Convención:
Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El
Salvador, Granada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay,
Perú, República Dominicana, Surinam, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Trinidad y
Tobago denunció la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por comunicación dirigida
al Secretario General de la OEA, el 26 de mayo de 1998
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instrumentos 6 :
- Elaboración de estudios e informes sobre la situación de los derechos
humanos en el continente.
- Realización de Audiencias temáticas.
- Procedimiento contencioso: “cualquier persona, grupo de personas o
entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados
miembros de la OEA” puede presentar, habiendo agotado todos los
recursos administrativos o judiciales internos, una petición ante la
Comisión por la violación de algunos de los derechos contemplados en
la Convención Americana o en la Declaración.
- Medidas cautelares para aquellos casos de gravedad y urgencia.
b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH o Corte)
Fue creada el 22 de mayo de 1979, en el Séptimo Período Extraordinario de
Sesiones de la Asamblea General de la OEA (hasta la entrada en vigor de la
Convención), tiene su sede en San José de Costa Rica y está compuesta por
siete jueces de reconocida competencia en sus países de origen. Se trata de
una institución judicial autónoma con una doble función, la jurisdiccional y
la consultiva. La función consultiva consiste en que cualquier estado
miembro de la OEA puede consultar a la Corte sobre la interpretación de la
Convención o de otros tratados. Según la función jurisdiccional, la Corte
actúa como un Tribunal Internacional al cual están sometidos todos aquellos
Estados parte de la Convención que hayan reconocido la jurisdicción de la
Corte y sus decisiones tienen carácter jurídico vinculante. Para llevar a cabo
estas dos funciones se vale de una serie de herramientas en materia de
derechos humanos:
- Procedimiento contencioso: debe comenzar una vez agotados los
procedimientos ante la Comisión y se inicia cuando la Comisión y los
peticionarios interponen una demanda contra un estado. Una vez que la
Corte dicta sentencia no cabe posibilidad de apelación y para asegurar
el cumplimiento de sus decisiones, aunque no exista disposición alguna
en los instrumentos jurídicos del tribunal, en la práctica, la Corte emite
resoluciones sobre el cumplimiento de las sentencias, así como
informes periódicos que envía a la Asamblea General de la OEA.
- Medidas provisionales en casos de amenazas “graves y urgentes” de
6
Es importante resaltar que la propia Comisión distingue en su Estatuto entre las obligaciones de
los Estados parte de la Convención Americana de los que solo son parte de la OEA, ya que éstas
no son las mismas.
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los derechos Humanos.
2. Sistema Europeo de Derechos Humanos (SEDH)
Para entender el sistema de derechos humanos en el continente europeo, se
debe comprender el funcionamiento de las dos Organizaciones Europeas que
poseen competencias en esta materia: El Consejo de Europa y la Unión
Europea. Ambas organizaciones surgen tras y como consecuencia de la II
guerra mundial pero sus objetivos iníciales difieren; mientras el principal
objetivo del Consejo de Europa es la defensa y protección de la democracia,
el Estado de Derecho y los derechos humanos en el continente europeo, el
objetivo originario de la Unión Europea (desde el inicio con la Comunidad
Europea del Carbón y del Acero y posteriormente como las Comunidades
Europeas) es la cooperación económica entre sus miembros. Por tanto el
Consejo de Europa nace desde el principio con el objeto de proteger los
derechos humanos en el continente europeo y la Unión Europea irá
incorporando la protección de los derechos humanos a medida que se va
desarrollando.
2.1.- Instrumentos del SEDH
a) Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales (Convenio Europeo de Derechos Humanos)
Este convenio, más conocido como Convenio Europeo de Derechos
Humanos, fue adoptado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (aunque su
entrada en vigor se produjo el 3 de septiembre de 1953) y está inspirado en
la Declaración Universal de Derechos de Naciones Unidas (1948). Mediante
este instrumentos los estados signatarios se comprometen a proteger y
garantizar los derechos políticos y civiles fundamentales de las personas que
se encuentren bajo su jurisdicción (no solo los nacionales). El convenio ha
ido evolucionando desde su creación a través de la adopción de protocolos
adicionales, como el Protocolo nº 11, que permitió que el TEDH admitiera
demandas individuales directas. A fecha de hoy han sido adoptados 14
protocolos adicionales.
Los 47 Estados miembros del Consejo de Europa han ratificado el Convenio,
la Unión Europea (UE), tras la reforma de los tratados que tuvo lugar en
Lisboa en 2007, incluyó en el artículo 6.2 del Tratado de la Unión Europea
(TUE) la posibilidad de la “adhesión de la Unión Europea al Convenio
Europeo de Derechos Humanos”. Asimismo, todos los estados miembros de
la Unión son parte del Convenio y los países que deseen adherirse deben,
como condición indispensable, adoptar también este convenio.
Se divide en los dos títulos, el Artículo 1, establece el Reconocimiento de los
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derechos humanos y actúa como preámbulo:
TÍTULO I.- Derechos y libertades (Artículo 2-18),
TÍTULO II.- Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Artículo 19-51)
TÍTULO III.- Disposiciones diversas (Artículo 52-59)
b) Carta de los Derechos Fundamentales de la UE
Fue adoptada en Niza en diciembre de 2000 y proclamada por segunda vez
en diciembre de 2007 en Lisboa. Entró en vigor el 1 de diciembre de 2009,
fecha de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa.
La Carta recoge en un único texto, por primera vez en la historia de la Unión
Europea, el conjunto de los derechos civiles, políticos, económicos y sociales
de los ciudadanos europeos y de las personas que viven en el territorio de la
Unión. Aunque no forma parte de los Tratados si tiene el mismo valor
jurídico que estos.
El catálogo de derechos que incluye la carta se basa en los derechos y
libertades fundamentales reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos
Humanos, las tradiciones constitucionales de los Estados Miembros de la
Unión, la Carta Social Europea del Consejo de Europa y la Carta
Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores,
así como en otros convenios internacionales a los que se han adherido la
Unión Europea o sus Estados Miembros.
La Carta incorpora también una serie de Protocolos y de declaraciones anejas
al Tratado, según los cuales la Carta no tendrá fuerza vinculante para Reino
Unido y Polonia en relación con los derechos que no se reconocen en sus
propios ordenamientos. Los 28 estados miembros de la Unión Europea deben
cumplir las disposiciones incluidas en la Carta
La Carta incluye un preámbulo introductorio y 54 artículos distribuidos en 7
capítulos:
Capítulo I. Dignidad (artículo 1- 5), Capítulo II. Libertades (artículo 6-19),
Capítulo III. Igualdad (artículo 20-26), Capítulo IV. Solidaridad (artículo
27- 38), Capitulo V. Ciudadanía (artículo 39-56), Capítulo VI. Justicia
(artículo 47- 50), Capítulo VII. Disposiciones generales (artículo 51-54)
2.2.- Instituciones del SEDH
a) Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH o Tribunal de
Estrasburgo)
Esta Institución judicial fue creada el 21 de enero de 1959, cuando se produjo
la Primera elección de los miembros del Tribunal por la Asamblea
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Consultiva del Consejo de Europa, está compuesto por 47 Jueces (uno por
cada Estado parte), actuando en varias formaciones judiciales (Juez único,
Comité de tres Jueces, Sección y Gran Sala). Para el desempeño de su
función el Tribunal está asistido por una Secretaría y tiene su sede en
Estrasburgo, Francia.
Esta institución judicial es la garante del cumplimiento de las obligaciones
derivadas del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Puede actuar a
instancia de los estados miembros del convenio o en virtud de las demandas
de particulares (ciudadanos o no de estos estados parte)
El procedimiento contencioso ante el TEDH debe empezar una vez agotados
todos los recursos en su país de origen, para ello el interesado (un estado, un
particular o grupo de particulares o una organización no gubernamental)
pueden presentar una demanda contra alguno de los estados parte del
Tratado. El Tribunal examinará primero la admisibilidad del caso y si
considera que es competente, dictará una sentencia tras estudiar el fondo.
Estas sentencias son definitivas.
b) Tribunal de Justicia de la UE (TJUE o Tribunal de Luxemburgo)
Fue creado en 1957, al mismo tiempo que surgen las Comunidades Europeas,
está compuesto por 27 jueces (uno por cada estado miembro) y tiene su sede
en Luxemburgo.
Su función es la de interpretar el derecho el Derecho de la UE para garantizar
que se aplique uniformemente en los países miembros. Asimismo resuelve
conflictos legales entre los gobiernos y las instituciones de la UE y los
particulares, las empresas y las organizaciones pueden acudir también al
Tribunal si consideran que una institución de la UE ha vulnerado sus
derechos. Debido a la naturaleza de la Unión, comparte su función
jurisdiccional con los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros.
Aunque TEDH no tenga una función específica para la protección de los
derechos humanos sí que ha venido pronunciándose sobre estos asuntos
desde la creación de la Comunidades y su competencia en esta materia se ha
visto reforzada con el reforzamiento de la Carta de los Derechos
Fundamentales. Existen cinco tipos de procedimientos ante el TJUE:
Cuestiones prejudiciales, Recursos por incumplimiento, Recursos de
anulación, Recursos por omisión, Recursos directos, a través de todos ellos
los ciudadanos y Estados de la Unión pueden acudir al TJUE.
c) La Comisión Europea
Creada en 1957, al igual que el Tribunal de Justicia y otros órganos de las
antiguas Comunidades Europeas, tiene su sede en Bruselas, Bélgica y está
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formada por un comisario por cada estado miembro
Su función es la de Representar y defender los intereses del conjunto de la
UE. Además propone nueva legislación al Parlamento y al Consejo, gestiona
el presupuesto de la UE y asigna los fondos, hace cumplir la legislación de
la UE (junto con el Tribunal de Justicia) y representa a la UE en la escena
internacional. Es la “Guardiana de los Tratados”.
La Comisión, no tiene competencias explícitas en materia de derechos
humanos, sin embargo, al llevar a cabo su labor cotidiana se encarga también
de la defensa y protección de éstos, como por ejemplo mediante el control
de la aplicación de la legislación europea en los estados miembros.
Asimismo, la Comisión, como institución encargada del proceso de adhesión
de un nuevo estado en la UE, es también la responsable que el estado
candidato cumpla con los requisitos establecidos, entre ellos el respeto de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho,
obligando a los estados que deseen adherirse a firmar previamente el CEDH.
En cuanto a la Política Exterior de la UE, ésta, en muchos de sus acuerdos
incluye una cláusula de condicionalidad democrática según la cual los
acuerdos podrían romperse en caso de que el tercer estado no respete los
derechos humanos. Esta cláusula ha sido muy polémica ya que no ha sido
utilizada con todos los estados con los que la Unión lleva a cabo acuerdos,
debido a que en ocasiones se ponen por encima los criterios políticos y
económicos frente a la protección de los derechos humanos.
3.- Otros Sistemas regionales iushumanistas
Existen otros sistemas regionales de derechos humanos que, aunque no están
tan desarrollados como los dos anteriormente mencionados, si podrían
suponer un pequeño avance la protección, promoción y defensa se los
Derechos Humanos en el mundo y en particular en sus respectivas regiones:
- Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa-OSCE:
organización inicialmente formada por estados europeos pero que a lo
largo de los siglos XX y XXI ha ido incluyendo miembros de otros
continentes (América, Europa y Asia), cuyo principal objetivo es el de
alcanzar una cooperación intergubernamental fundamentalmente en
materia de seguridad, aunque también realiza un control del respeto de
los derechos humanos en sus 57 Estados miembros.
- Alianza Bolivariana para los pueblos de nuestra América-ALBA: es
una organización latinoamericana con un importante componente
ideológico que surgió al amparo del ex presidente venezolano Hugo
Chávez y que está formada por algunos países de Latinoamérica que
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comparten gobiernos con ideologías afines. Ha dedicado parte de su
actividad a proteger los derechos humanos.
- Asociación de Naciones del Sudeste Asiático- ASEAN: se trata de una
organización regional que reúne a la mayoría de los países del sudeste
asiático cuyo objetivo principal es la cooperación económica y fomentar
la paz y la estabilidad en la región. En materia de derechos humanos han
experimentado un gran avance ya que en noviembre de 2012 los estados
miembros firmaron una Declaración de Derechos Humanos.
Pero el que más se ha desarrollado durante las últimas décadas es el Sistema
Africano de Derechos Humanos Este sistema, relativamente reciente
(Década de los 80), desarrollado en el Marco de la Unión Africana
(anteriormente conocida por la Organización para la Unidad Africana) se
basa en los otros dos sistemas regionales de protección de los derechos
humanos analizados
3.1.- Instrumentos del SADH
a) Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, o “Carta de
Banjul”
La Carta, adoptada en Banjul, Gambia, el 27 de junio de 1981 (entró en vigor
el 21 de octubre de 1986) recoge todos los derechos que podemos encontrar
en otros sistemas, pero presenta una peculiaridad, no solo se ocupa de los
derechos individuales, sino también de los derechos colectivos. Todo el
continente africano, con la excepción de Marruecos y Sudán del Sur ha
ratificado la Carta
Se divide en un preámbulo introductorio y tres partes en las que se reconocen
los derechos y deberes, las medidas de salvaguarda y por último, las
disposiciones generales.
Parte I.- derechos y deberes: Capitulo I.- derechos humanos y de los
pueblos (artículos 1-26), Capitulo II.- deberes (artículos 27-29)
Parte II.- medidas de salvaguarda: Capitulo I.- creación y organización de la
comisión africana sobre derechos humanos y de los pueblos (artículos 30-
44), Capitulo II.- mandato de la comisión (artículo 45), capítulo III.-
procedimiento de la comisión (artículo 46), comunicados de los
estados (artículos 47-54), otros comunicados (artículos 55-59), capítulo IV.-
principios aplicables (artículos 60-63)
Parte III.- disposiciones generales (artículos 64-68)
3.2. Instituciones del SADH
a) Comisión Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos
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(CADHP)
La CADHP fue constituida el 21 de octubre de 1986, con sede en Banjul,
Gambia. Está compuesta por 11 miembros especialistas en derechos
humanos de los estados parte de la Carta y su función es promover los
derechos humanos y de los pueblos y garantizar su protección, tal y como se
establece en la Carta
La labor de la CADHP es la de promover el respeto de los derechos humanos
en el continente mediante la publicación de documentos e investigaciones,
organización de conferencias, análisis e investigación de las comunicaciones
individuales e interestatales, o la realización de visitas in situ para observar
la situación de los derechos humanos en diversos países.
b) Corte Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos.
Comenzó su funcionamiento el 24 de enero de 2004, una vez que el
Protocolo de la CADHP entró en vigor, hasta la fecha solo los siguientes
países han ratificado el mencionado protocolo: Argelia, Burkina-Faso,
Burundi, Costa de Marfil, Comoros, Congo, Gabón, Gambia, Ghana, Kenia,
Libia, Lesoto, Mali, Malawi, Mozambique, Mauritania, Mauricio, Nigeria,
Níger, Ruanda, Sudáfrica, Senegal, Tanzania, Togo, Túnez y Uganda. Está
compuesta por 11 jueces procedentes de los países miembros de la Unión
Africana y tiene sede en Arusha, Tanzania (desde 2007, anteriormente se
encontraba en Etiopía)
Este tribunal internacional tiene como función proteger los derechos
humanos y de los pueblos establecidos en la carta. Puede dictar decisiones
vinculantes y ordenar medidas de reparación en comunicaciones
individuales, también puede ordenar la adopción de medidas provisionales
para evitar daños graves e irreparables a la vida humana y la integridad
personal en casos urgentes.
Conclusiones
Como balance de lo visto en esta unidad, cabe destacar las siguientes ideas
clave:
- Para robustecer y hacer realidad un sistema universal de derechos
humanos, existen otros sistemas regionales redundantes, que acercan
dicha protección a las personas de cada continente.
- Los principales sistemas regionales de derechos humanos son: Sistema
Interamericano (en América), Sistema Europeo (en Europa) y Sistema
Africano (en África).
- Cada sistema regional dispone de normas e instituciones propias para
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velar por el cumplimiento del mismo. Dichos sistemas son más
próximos a los modelos estatales, con tribunales especializados para
juzgar los casos denunciados de violación de derechos humanos
(reconocidos en sus tratados correspondientes, firmados y ratificados
por los Estados parte).
Bibliografía
Se recopila aquí buena parte de las publicaciones previas que han servido
para fundamentar las nociones de derechos humanos que en esta publicación
se manejan (y en las siguientes):
Chinchón, J., Sánchez-Bayón, A.: “La Carta al descubierto: notas críticas
científico-sociales sobre la Carta de Derechos Fundamentales de la
Unión Europea” (CAP.III, p. 251-312), en VV.AA.: Exégesis conjunta
de los Tratados Vigentes y Constitucional Europeos, Madrid:
Thomson (Aranzadi)-Civitas, 2005.
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Sociales” (p. 71-86), en VV.AA.: Claves docentes en el Espacio
Europeo de Educación Superior, Madrid: Demiurgo Comunicación,
2010.
Sánchez-Bayón, A.: “Universalizing the Human Right to marry“(p. 3-4 y
26), en Diversity and Distinction Harvard´s Common Ground (vol. 8,
nº 3), Spring 2003.
Sánchez-Bayón, A.: “La libertad religiosa en el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos” (pp. 1-53), en RGDCDEE-Iustel (nº 6), octubre
2004.
Sánchez-Bayón, A.: “Biojurídica: ¿cuestión nominalista o epistemológica?
(manifiesto para la persuasión constructiva identitaria)” (p. 394-411),
en VV.AA.: Bioética, Religión y Derecho, Madrid: Fundación
Universitaria Española, 2005.
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geopolítica estadounidense actual” (p. 121-140), en VV.AA.:
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Sánchez-Bayón, A.: “La garantía de la intimidad y la autonomía en la
sociedad del conocimiento a través del derecho fundamental de
libertad religiosa” (p. 429-443), en VV.AA.: Algunas cuestiones
controvertidas del ejercicio del derecho fundamental de libertad
religiosa en España, Madrid: Fundación Universitaria Española, 2009.
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relaciones entre los derechos humanos y los Ordenamientos
confesionales (especial atención al Derecho judío)” (p. 1-21), en
RGDCDEE-Iustel (nº 23), mayo 2010.
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(p. 81-119), en Anales de la Facultad de Derecho-Universidad de La
Laguna (nº28), diciembre 2011.
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los objetos y contenidos de las relaciones vinculantes en la
globalización?” (p. 181-217), en ICADE-Revista Cuatrimestral de las
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(nº85), ene.-abril 2012.
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Derecho judío: de la excepcionalidad doctrinal kim li al giro
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¿cabe un orden común en la globalización?” (p. 1021-51), en Boletín
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sept.-dic. 2014.
Sánchez-Bayón, A.: “Gobernanza glocal: claves sobre el orden y
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2016.
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Madrid: Difusión Jurídica, 2013.
Sánchez-Bayón, A., et al.: “Glocal Politics and Law: why scholars do not
understand each other and what are the veils of confusion” (Chapter 2
p. 25-53), en VV.AA.: Philosophical Changes of Plurality in a Global
World, Cambridge: Cambridge Scholars Publishing, 2014.
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Derecho y Cambio Social N.° 55
DIREITO INTERNACIONAL E A LIBERDADE RELIGIOSA:
UMA BREVE ANÁLISE DA REALIDADE LATINO
AMERICANA
Raysa Paris Fonseca 1
Marcelo Fernando Quiroga Obregon 2
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumário: Introdução. 1. O Direito à Liberdade Religiosa no
Âmbito Internacional e no Brasil. 2. A Perseguição Religiosa na
América Latina. 3. Bolívia: A Proposta do Novo Código do
Sistema Criminal. - Considerações Finais. - Referências.
Resumo: Com a intensificação das migrações dos refugiados em
diferentes países, e o consequente aumento no convívio entre
diferentes povos, culturas e religiões, os conflitos têm se
acentuado, em especial aqueles de cunho religioso, o que tem
gerado inúmeros casos de violação ao direito à liberdade
religiosa. Em virtude disso, o presente estudo irá analisar este
direito sob a perspectiva internacional, através da análise do
sistema normativo internacional e brasileiro, bem como de artigos
1
Graduanda do curso de Direito, da Faculdade de Direito de Vitória – FDV, 10º período.
raysa._p@hotmail.com
2
Doutor em Direito. Direitos e Garantias Fundamentais na Faculdade de Direito de Vitória -
FDV, Mestre em Direito Internacional e Comunitário pela Pontifícia Universidade Católica de
Minas Gerais, Especialista em Política Internacional pela Fundação Escola de Sociologia e
Política de São Paulo, Graduado em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo,
Coordenador Acadêmico do curso de especialização em Direito Marítimo e Portuário da
Faculdade de Direito de Vitória - FDV -, Professor de Direito Internacional e Direito Marítimo
e Portuário nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito de Vitória -
FDV.
mfqobregon@yahoo.com.br
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científicos e reportagens jornalísticas. Feita exame normativo
dessa matéria, será apresentado o contexto latino americano no
que diz respeito à proteção e violação de tal liberdade, sendo dado
um enfoque, por questão de objetividade, à religião cristã de
modo geral. Feito isso, analisaremos o caso atual referente ao
Projeto do Novo Código Penal Boliviano, o qual gerou uma
grande comoção na população boliviana em razão de dispositivos
cujas redações violavam diferentes direitos e garantias
constitucional e internacionalmente previstos, entre eles, o da
liberdade religiosa. Com isso, objetiva-se demonstrar que, ainda
hoje, assim como outras religiões, os cristãos têm tido seu direito
restringido, seja de forma ampla como ocorre em países asiáticos
e africanos, seja de forma dissimulada e legalizada, como
acontece em países latino-americanos.
Palavras-chave: Direito Internacional. Liberdade Religiosa.
Proteção Legal. Violação. América Latina. Brasil. Bolívia. Novo
Código Penal Boliviano.
Abstract: With the intensification of refugee migrations in
different countries, and the consequent increase in living among
different peoples, cultures and religions, conflicts have
intensified, especially those of a religious nature, which has
generated numerous cases of violation of the right to liberty
religious. As a result, the present study will analyze this right
from an international perspective, through the analysis of the
international and Brazilian normative system, as well as scientific
articles and news reports. Once a normative examination of this
matter has been made, the Latin American context will be
presented with regard to the protection and violation of such
freedom, and a focus, for reasons of objectivity, is given to the
Christian religion in general. Once this is done, we will analyze
the current case concerning the New Bolivian Penal Code Project,
which has generated a great commotion in the Bolivian
population due to devices whose drafts violated different
constitutional and internationally regulated rights and guarantees,
including religious freedom. The purpose of this article is to
demonstrate that, even today, like other religions, Christians have
had their rights restricted, be it broadly as it occurs in Asian and
African countries, or in a disguised and legalized way, as it
happens in Latin American countries.
Keywords: International Law. Religious Freedom. Legal
Protextion. Violation. Latin America. Brazil. Bolivia. New
Bolivian Penal Code.
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“Considerando que a religião ou as convicções, para quem as
profere, constituem um dos elementos fundamentais em sua
concepção de vida e que, portanto, a liberdade de religião ou de
convicções deve ser integralmente respeitada e garantida”.
(Declaração sobre Eliminação de Todas as Formas de
Intolerância e Discriminação Fundadas na Religião ou nas
Convicções)
INTRODUÇÃO
O aumento dos deslocamentos populacionais, motivado por questões
políticas, religiosas e econômicas, e o consequente crescimento do convívio
entre pessoas de diferentes culturas têm causado uma maior incidência de
conflitos entre estes, especialmente quando há, em ao menos uma das partes,
atitudes xenófobas, discriminatórias e intolerantes.
Isso tem se agravado ainda mais com os atentados terroristas cada vez mais
frequentes, o que gera um sentimento de medo e de “proteção” dos residentes
dos países que estão recebendo imigrantes e refugiados, gerando ainda mais
embates. É o caso, por exemplo, de países europeus que, pressionados por
parte da população, tentaram proibir/proibiram o uso de burkinis (vestimenta
para banho usada por mulheres muçulmanas) e outros indumentos
muçulmanos 3 .
Tal intolerância religiosa, contudo (e infelizmente), não é recente. Cristãos,
apesar de não ser tão largamente divulgado pelas mídias, são amplamente
3
ISTOÉ. Proibição de uso do burkini gera controvérsia na França. Disponível em:
. Acesso em: 01
mar. 2018.
PÚBLICO. Conselho de Estado francês anula proibição do uso do burkini. Disponível em:
.
Acesso em: 01 mar. 2018.
DW. Proibição da burca segue sendo polêmica na França. Disponível em:
.
Acesso em: 01 mar. 2018.
GLOBO. Tribunal Europeu apoia lei francesa que proíbe véu islâmico em público.
Disponível em: < http://g1.globo.com/mundo/noticia/2014/07/tribunal-europeu-apoia-leifrancesa-que-proibe-veu-islamico-em-publico.html>.
Acesso em: 01 mar. 2018.
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perseguidos por todo mundo, em especial, atualmente, em países asiáticos e
africanos, onde são minorias religiosas 4 . Em países como a Coreia do Norte 5
e a China 6 , por exemplo, as igrejas devem ser cadastradas e autorizadas pelos
governos, sendo que os estudos e mensagens proferidos, muitas vezes, são
previamente aprovados pelas autoridades, sob pena de fechamento dos
locais. Na Turquia 7 e na Síria 8 , muitos cristãos, após sua conversão, são
expulsos de suas famílias, excluídos da sociedade, coagidos, humilhados e,
muitas vezes, torturados e até assassinados.
Todas essas situações contribuem ainda mais para a crise de refugiados e
conflitos de motivados pela intolerância 9 .
É contra tal discriminação e perseguição que a Portas Abertas (Open
Doors) 10 , uma organização cristã internacional e interdenominacional, luta
desde sua fundação, em 1955, pelo chamado Irmão André. Dentro desse
objetivo, é divulgada e atualizada, anualmente, uma lista – Lista Mundial da
Perseguição - com os 50 países onde os cristãos são mais perseguidos no
mundo, a partir de uma extensa avaliação, envolvendo quesitos que analisam
a perseguição sofrida na esfera individual, familiar e social, por exemplo,
4
VEJA. Perseguição a cristãos na África e Oriente Médio aumentou. Disponível em:
.
Acesso em: 01 mar. 2018.
5
ACN BRASIL. Coreia do Norte. Disponível em:
.
Acesso em: 01 mar. 2018.
6
PORTAS ABERTAS. China. Disponível em:
,
,
. Acesso em: 01 mar. 2018.
7
ACN BRASIL. Turquia. Disponível em:
. Acesso
em: 01 mar. 2018.
8
PORTAS ABERTAS. Síria. Disponível em:
,
.
Acesso em: 01 mar. 2018.
9
VEJA. Estudo global mostra que perseguição religiosa global aumentou. Disponível em:
.
Acesso em: 01 mar. 2018.
10
Para informações sobre a organização Portas Abertas, vide o site
https://www.portasabertas.org.br.
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que divide os a situação dos cristãos em 4 categorias de perseguição
(extrema, severa, alta e variada) 11 .
Através das listas fornecidas pelas Organizações Portas Abertas e ACN 12 ,
verifica-se, apesar de não ser tão divulgado e de conhecimento do público
em geral, que essa intolerância religiosa, seja de forma mais branda, seja de
forma mais agressiva, também ocorre nos países latino-americanos.
Em virtude disso, percebendo a importância da análise do direito
fundamental à liberdade religiosa e de sua proteção, objetivou-se, através do
presente artigo, trazer os dispositivos internacionais que tratam desse direito,
apresentando, em seguida, ainda que de forma breve, um panorama sobre a
realidade latino-americana quanto à discriminação/perseguição religiosa.
Por fim, como exemplo prático e atual, será analisada a aprovação, em
janeiro desse ano de 2018, do projeto do novo Código do Sistema Penal
Boliviano pela Câmara dos Deputados, que causou protestos e resistências,
em razão de um artigo que teria como objetivo a criminalização da
evangelização. Tal resistência, como será visto no capítulo 3, fez com que o
presidente Evo Morales cancelasse o projeto, revogando totalmente o novo
Código.
É importante ressaltar, ainda, que embora, como já mencionado
anteriormente, a restrição à liberdade religiosa ocorra para membros de
diferentes religiões, este artigo irá dar um enfoque à situação dos cristãos,
tanto pela área geográfica a ser analisada quanto pela falta de conhecimento
e divulgação sobre a realidade por eles vivida.
Tendo isto em mente, o método de pesquisa adotado no presente artigo, e
mais adequado ao escopo apresentado, é o método dialético 13 , no qual a base
constitui-se pela leitura de obras doutrinárias e artigos científicos, com vasta
pesquisa bibliográfica para minuciosa tratativa das questões envolvidas,
além de consulta a dispositivos legais – nacionais e internacionais –, bem
como análise de notícias jornalísticas que tratam sobre o assunto.
No Primeiro Capítulo, portanto, abordaremos sobre as normas jurídicas
referentes ao direito à liberdade religiosa, seja aquelas internacionais quanto
11
PORTAS ABERTAS. Lista Mundial de Perseguição. Disponível em: . Acesso em: 01
mar. 2018.
12
ACN BRASIL. Relatório Liberdade Religiosa no Mundo. Disponível em:
. Acesso em: 01 mar. 2018.
13
MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Cláudia. Manual de Metodologia da Pesquisa no
Direito. 2. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 70-76.
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aquelas contidas no ordenamento jurídico brasileiro, de forma a demonstrar
sua importância, devendo ser alvo de proteção e efetividade, tanto pelos
Estados, de forma individual, quanto pelos Organismos Internacionais.
No Segundo Capítulo passaremos para uma breve contextualização acerca
da situação fática quanto à liberdade religiosa na América Latina, ou melhor,
à ausência, em menor ou maior grau, da garantia desse direito. Para isso,
começaremos pelo Brasil, passando para o México e, por fim, para a Bolívia.
Finalmente, no Terceiro Capítulo, para mostrar um exemplo atual de
perseguição religiosa, onde fica clara a violação do direito à liberdade
religiosa, analisaremos o projeto do Novo Código Penal Boliviano que havia
sido aprovado pela Câmara dos Deputados, o qual, como dito, trazia um
dispositivo que violava tal direito.
1. O DIREITO À LIBERDADE RELIGIOSA NO ÂMBITO
INTERNACIONAL E NO BRASIL
Primeiramente, antes de adentrar mais especificamente à questão da
perseguição religiosa nos países latino-americanos, é preciso relembrar a
proteção dada ao direito à liberdade religiosa, tanto na esfera internacional
quanto no Brasil, para que se dê um embasamento teórico a tal amparo e, a
partir disso, se possa analisar as violações cometidas atualmente contra esse
direito.
No âmbito do Direito Internacional, podem ser citados diversos instrumentos
normativos que tratam acerca dessa questão 14 . Desde 1789, quando da edição
da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, na França, o direito à
liberdade religiosa, ainda que de forma tímida, já era tutelado
internacionalmente, como se vê de seu art. 10º:
Artigo 10º- Ninguém pode ser inquietado pelas suas opiniões, incluindo
opiniões religiosas, contando que a manifestação delas não perturbe a ordem
pública estabelecida pela Lei 15 .
Como consequência da 2ª Guerra Mundial, foi promulgada, em 1948, a
Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH), a qual trouxe
disposições acerca da liberdade de religião, afirmando, no art. 18, que todos
tem direito à tal liberdade, possuindo a possibilidade de mudar de convicção
14
FERREIRA, Tiago Toledo Gomes Mariano. Liberdade religiosa e o combate à
intolerância. Disponível em: .
Acesso em: 25 fev. 2018.
15
FRANÇA. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. 1789. Disponível em:
.
Acesso em:
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eligiosa, bem como de manifestar suas crenças individual e coletivamente,
tanto em locais privados quanto públicos, podendo cultuar, ensinar, praticar
e celebrar ritos.
Nesse mesmo sentido, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de
1966, estabeleceu, de forma praticamente idêntica, em seu artigo 18, ao
dispor que
1. Toda pessoa terá direito a liberdade de pensamento, de consciência e de
religião. Esse direito implicará a liberdade de ter ou adotar uma religião
ou uma crença de sua escolha e a liberdade de professar sua religião ou
crença, individual ou coletivamente, tanto pública como privadamente,
por meio do culto, da celebração de ritos, de práticas e do ensino.
2. Ninguém poderá ser submetido a medidas coercitivas que possam restringir
sua liberdade de ter ou de adotar uma religião ou crença de sua escolha.
[...]
4. Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a respeitar a
liberdade dos pais e, quando for o caso, dos tutores legais - de assegurar a
educação religiosa e moral dos filhos que esteja de acordo com suas próprias
convicções 16 .
Destaque, ainda, o artigo 27 deste mesmo Tratado, o qual dispõe que,
havendo minorias religiosas nos Estados, estas deverão ter o direito de,
juntamente com os demais membros, professar e praticar sua própria
religião, não podendo ter tal direito privado.
Seguindo tal entendimento, pode ser mencionada a Convenção Americana
sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) 17 , de 22 de
novembro de 1969 18 , a qual tem grande importância, pois além de garantir o
direito à liberdade religiosa (vide art. 12), traz o direito à liberdade de
associação (vide art. 16), bem como meios de proteção para eles através da
Corte Interamericana de Direitos Humanos (vide arts. 33, 52 e 73).
Pode-se mencionar, ainda, a Declaração sobre Eliminação de Todas as
Formas de Intolerância e Discriminação Fundadas na Religião ou nas
16
BRASIL. Decreto n o 592, de 6 de Julho de 1992. Disponível em:
. Acesso em: 25 fev
2018.
17
Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Convenção Americana sobre Direitos
Humanos. Disponível em: <
https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm>. Acesso em: 25 fev.
2018.
18
Referência sobre os países assinantes do tratado
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Convicções 19 , editada em 1981 pela ONU, a qual, apesar de não ser
vinculado, traz dispositivos fundamentais para orientar a edição de normas
sobre o assunto, destacando-se, aqui, o direito garantido no art. 1º, de poder
escolher sua própria religião, tendo a liberdade de se manifestar, individual
ou coletivamente, tanto em público como em privado, não podendo ser
coagido ou limitado quando não houver necessidade de proteção da
segurança e da ordem pública.
Nesse sentido, é o previsto no artigo 1º, da Declaração de Princípios sobre a
Tolerância da UNESCO 20 , de 1995, que trata sobre a tolerância para, entre
outras coisa, a religião alheia, devendo ser fomentada pelo conhecimento,
“(...) comunicação e a liberdade de pensamento, de consciência e de crença”,
caracterizando a tolerância como “[...] a harmonia na diferença”, não sendo
apenas um dever ético, mas uma necessidade jurídica e política, devendo ser
reconhecidos os “direitos universais da pessoa humana e das liberdades
fundamentais do outro”.
Poderiam ser citados, ainda, muitos outros instrumentos normativos
internacionais, contudo, a mensagem desejada já foi passada: o direito a
liberdade religiosa, em suas diferentes formas, é amplamente protegido no
âmbito internacional, cabendo aos Estados a proteção deste direito.
Tal proteção é conferida, também, pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro,
através da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
(CRFB/88), que trás diversos dispositivos sobre o direito à liberdade
religiosa, como se vê:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado
o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção
aos locais de culto e a suas liturgias;
19
Assembleia Geral das Nações Unidas. Declaração sobre a Eliminação de Todas as Formas
de Intolerância e Discriminação Fundadas na Religião ou nas Convicções. Disponível em: <
http://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoespermanentes/cdhm/comite-brasileiro-de-direitos-humanos-e-politicaexterna/DecElimFormIntDisc.html>.
Acesso em 25 fev. 2018.
20
UNESCO. Declaração de Princípios sobre a Tolerância da UNESCO. Disponível em:
. Acesso em: 25 fev. 2018.
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VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa
nas entidades civis e militares de internação coletiva;
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou
de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de
obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa,
fixada em lei; [...] 21 . (grifo nosso)
Como meio de proteger esse direito, foi incluso, no Código Penal
Brasileiro 22 , tipos penais que preveem penas para aqueles que, de diversas
maneiras, violem a liberdade religiosa de outrem. É o caso, por exemplo, do
agravamento de pena previsto no §3º, do artigo 140, àquele que injuriar
alguém utilizando elementos referentes à religião, ou, ainda, do disposto no
artigo 206, que penaliza aquele que
Art. 208 - Escarnecer de alguém publicamente, por motivo de crença ou
função religiosa; impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto
religioso; vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.
Parágrafo único - Se há emprego de violência, a pena é aumentada de um
terço, sem prejuízo da correspondente à violência. (grifo nosso)
2. A PERSEGUIÇÃO RELIGIOSA NA AMÉRICA LATINA
Para montar um breve panorama acerca da perseguição religiosa no contexto
da América Latina, iniciaremos pelo Brasil, onde se percebe que, apesar de
a perseguição não ser tão grande e aberta como acontece na China e países
africanos, por exemplo, principalmente em razão da laicidade do Estado
brasileiro, havendo liberdade de religião, de culto e outros direitos destes
decorrentes, verificamos, especialmente nos últimos anos, um aumento da
perseguição, ainda que mais branda, aos cristãos 23 .
Como já dito, reconhece-se que grupos de outras religiões também
sofrem/podem vir a sofrer perseguição em razão de sua religião. Entretanto,
tal fato, por si só, não afasta nem anula a realidade de que cristãos, ainda
hoje, sofrem perseguições, de diferentes tipos e em vários locais.
21
BRASIL. Constituição [da] República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
. Acesso em:
01 mar. 2018.
22
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, Código Penal. Disponível em:
. Acesso em: 15 nov. 2016.
23
Como já dito, reconhece-se que grupos de outras religiões também sofrem/podem vir a sofrer
perseguição em razão de sua religião. Entretanto, tal fato, por si só, não afasta nem anula a
realidade de que cristãos, ainda hoje, sofrem perseguições, de diferentes tipos e em vários
locais.
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Ademais, o fato de muitos cristãos (sejam católicos, protestantes,
pentecostais de diferentes ramificações), em vários momentos serem os
responsáveis por perseguições contra outras religiões (o que se repreende
veemente, haja vista que o direito à liberdade religiosa deve ser respeitada e
garantida a TODAS as religiões) também não apaga a perseguição também
sofrida por cristãos.
No Brasil, os principais incidentes com violência 24 estão ligados,
principalmente, aos símbolos visíveis (sejam objetos ou vestimentas 25 ) ou
espaços onde são realizadas as práticas religiosas, tais ataques são feitos de
forma isolada e, também, em algumas situações, em meio a “manifestações
sociais” 26 .
Em outros casos, os ataques e perseguições são realizados por um viés
político, de modo com que, sob o fundamento de que o Estado é laico, muitos
cristãos são praticamente proibidos de se manifestarem acerca de questões
políticas e sociais, sendo taxados de “fundamentalistas”, “retrógrados”,
“preconceituosos”, “mente fechada” e inúmeros outros adjetivos. Tal tipo de
perseguição acontece, normalmente, em locais como escolas, universidades
e meios políticos.
Muitas vezes pede-se, por diferentes setores e grupos da sociedade por
respeito, contudo, em face do diferente, do contrário, têm-se a humilhação,
o “silenciamento” de pessoas cristãs. Basta ligar a televisão, e assistir a
telenovelas para perceber como, em geral, são retratados cristãos
(evangélicos e católicos): como pessoas “bitoladas”, hipócritas e satirizadas,
24
ACN BRASIL. Disposições Legais em relação à liberdade religiosa e aplicação efetiva.
Disponível em: . Acesso em: 17 mar. 2018. “A intolerância religiosa no Brasil encontra-se num
momento peculiar. As formas tradicionais de intolerância, escondidas sob a imagem de uma
sociedade mestiça e integrada, estão sendo denunciadas e existe um esforço para a sua
superação. No entanto, novas situações estão surgindo em função da diversificação religiosa da
população e da influência dos conflitos internacionais. Neste contexto, o diálogo inter-religioso
revela-se particularmente importante para superar preconceitos e possibilitar maior integração
social”.
25
Vide exemplo onde alunas que frequentam a igreja Assembleia de Deus foram barradas ao
entrar na escola por usarem saia: < http://g1.globo.com/pernambuco/noticia/2012/09/alunas-saoimpedidas-de-entrar-em-escola-publica-de-olinda-por-usar-saia.html>.
Acesso em: 17 mar.
2018.
26
Vide reportagens e artigos, com imagens fortes (sic: imagens de diferentes movimentos):
,
.
Acesso em: 17 mar. 2018.
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generalizando atitudes repreensíveis de alguns representantes para toda uma
comunidade religiosa.
Pode-se dizer, portanto, ao nosso ver, que há, no Brasil, além de uma
perseguição velada, uma perseguição “legalizada”, “politicamente correta”,
na qual, sob a bandeira de defender seus próprios direitos e pensamentos,
ataca-se um grupo (ou integrantes deste) que ousam se posicionar de forma
diferente (respeitosamente ou não, infelizmente).
O segundo país a ser analisado é o México. De acordo com a Lista de
Perseguição Mundial da Organização Portas Abertas 27 , o México está na 39ª
posição, sendo a perseguição neste país considerada alta, motivada,
normalmente, pelo crime e corrupção organizada, em especial pelos cartéis
de drogas que, muitas vezes, veem nos representantes religiosos uma
oposição à suas atividades, sendo incentivado, por assim dizer, pela
impunidade do Governo Mexicano em face dos perpetradores. Há relatos,
ainda, de que se não forem pagos tributos aos cartéis, as igrejas são
impedidas de permanecer funcionando 28 .
Desde 2012, foram registradas, nesse país, o assassinato de 18 sacerdotes,
estando o México em primeiro lugar, por vários anos consecutivos, em uma
pesquisa feita pela organização Church in Need (ACN), quanto a ataques a
padres católicos, sendo que, em diversos casos, tais crimes são justificados
difamação e calúnia das vítimas 29 . É o que denuncia o Padre Alfredo López
Guillén em reportagem à ACN:
En 2017 otros cuatro sacerdotes fueron asesinados, dos fueron víctimas de
intentos de secuestro, mientras que dos atentados de bomba se perpetraron
contra la catedral metropolitana de la Ciudad de México y contra las oficinas
de la Conferencia Episcopal Mexicana. Y esto sin contar los centenares de
amenazas y extorsiones de las que han sido víctimas sacerdotes y obispos,
denuncia el P. Sergio Omar. Sólo en 2017 han sido 884 casos. La tortura en
particular es utilizada en el 80% de los casos de sacerdotes asesinatos, lo que
evidencia la estrategia del terror de los carteles de la droga: ‘matar un
27
PORTAS ABERTAS. México. Disponível em:
.
Acesso em: 17 mar. 2018.
28
PORTAS ABERTAS. Uma grande ameaça para a igreja no México. Disponível em:
.
Acesso em: 17 mar. 2018.
29
ACN INTERNATIONAL. México, uno de los países más peligroso del mundo para los
sacerdotes. Disponível em: .
Acesso em: 17 mar. 2018.
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sacerdote representa también un ejemplo, una demonstración de poder
de los grupos criminales’. (grifo nosso)
Outro ponto que merece ser destacado é a perseguição em nível pessoal e
comunitário que cristãos recém-convertidos em comunidades indígenas
sofrem, sendo punidas por familiares e vizinhos e, até mesmo, expulsos de
seu povo e separados de suas famílias 30 .
Ainda segundo informações da ACN 31 , diariamente pessoas e/ou grupo de
pessoas são vítimas de discriminação de desprezo apenas por terem um estilo
de vida baseado em sua religião (seja ela cristã ou não).
Poderíamos apresentar o contexto de perseguição religiosa de outros países,
como a Venezuela 3233 e a Colômbia 3435 , onde os conflitos e problemas
sociais, políticos e econômicos acabam por convergir e causar, também,
violações às liberdades religiosas de seus cidadãos. Contudo, para não tornar
o presente estudo tão extenso, passaremos para uma breve análise do
contexto boliviano.
A Bolívia, em que pese ter, assim como os demais, uma Constituição 36 em
que se consagra e garante o respeito, entre outros, ao direito à liberdade
religiosa, punindo todas as formas de discriminação, e de possuir uma
população composta, em grande parte, por cristãos, têm-se tornado cada vez
mais claras às violações àquele direito.
30
PORTAS ABERTAS. No México, cristãos indígenas Wixárika são expulsos de seu povo.
Disponível em: . Acesso em: 17 mar. 2018.
31
ACN BRASIL. México. Disponível em:
. Acesso
em: 17 mar. 2018.
32
ACN BRASIL. Venezuela. Disponível em: <
http://www.acn.org.br/images/stories/RLRM2016/pDFs/RLRM-2016-Venezuela.pdf>. Acesso
em: 17 mar. 2018.
33
PORTAS ABERTAS. Cristãos que não apoiam o governo estão vulneráveis. Disponível
em: < https://www.portasabertas.org.br/categoria/noticias/cristaos-que-nao-apoiam-o-governoestao-vulneraveis>.
Acesso em: 17 mar. 2018.
34
PORTAS ABERTAS. Colômbia. Disponível em: <
https://www.portasabertas.org.br/categoria/lista-mundial/colombia>. Acesso em: 17 mar. 2018.
35
ACN BRASIL. Colômbia. Disponível em:
. Acesso
em: 17 mar. 2018.
36
BOLIVIA. Constitución Política del Estado [CPE], 07/02/2009. Disponível em:
. Acesso em: 16 mar. 2018.
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Desde a chegada do presidente Evo Morales ao poder e a aproximação do
presente aos ideais comunistas, a ameaça e o medo entre os religiosos se
tornou cada vez maior, principalmente com restrição religiosa 37 , como, por
exemplo, quanto à possibilidade de pregação, evangelização de povos
indígenas, em razão da jurisdição própria de cada comunidade indígena, de
modo com que, assim como em outros países, os novos convertidos ao
cristianismo passam a ser perseguidos e ameaçados 38 .
Dentro disso, pode-se mencionar regulamentação quanto à concessão de
personalidade jurídica previsto na Lei nº 351, de 2013, envolvendo o estatuto
legal e o registro de igrejas, grupos religiosos e crenças espirituais que não
tenham como objetivo o lucro. Isso porque, os representantes religiosos
alegam que, para adquirir tal personalidade, as normas ali dispostas preveem
uma série de regras, muitas vezes impondo limites ao trabalho exercido por
tais organizações religiosas e não governamentais 39 .
Ademais, como veremos no próximo Capítulo, os episódios de violação à
liberdade religiosa têm se agravado, em especial em razão do Projeto do
Novo Código do Sistema Criminal Boliviano que havia sido aprovado nos
últimos meses, bem como às violações percebidas durante as manifestações
que ocorreram contra a sua aprovação 40 .
O que se percebe, portanto, é que, diferentemente de outros países do mundo,
há na América Latina certa liberdade religiosa, contudo, isso não significa
que os cristãos latino-americanos não sofrem nenhum tipo de ameaça. Os
ataques sofridos são diferentes, eles não são decapitados nem crucificados,
37
PORTAS ABERTAS. Cristãos bolivianos preocupados com possível restrição religiosa.
Disponível em: . Acesso em:
19 mar. 2018.
38
PORTAS ABERTAS. Autonomia indígena restringe liberdade religiosa. Disponível em:
.
Acesso em: 19 mar. 2018.
39
ACN BRASIL. Bolívia. Disponível em:
. Acesso
em: 19 mar. 2018.
40
Ao contrário do que acontece, até mesmo em tempos de guerra, onde os templos religiosos
são vistos como zonas neutras, verificou-se, durante tais manifestações, a polícia boliviana
adentrou, de forma violenta, em uma igreja onde havia se refugiado alguns manifestantes,
destruindo grande parte de seu interior e retirando a força os indivíduos. VATICAN NEWS.
Bispos bolivianos condenam invasão de igreja pela polícia. Disponível em:
. Acesso em: 16 mar. 2018.
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entretanto, já têm sentido na pele, por exemplo, sanções políticas contra o
direito à liberdade religiosa, restringindo, muitas vezes, o direito de cultuar
livremente, através do impedimento de abertura de novas igrejas, por
exemplo 41 .
3. BOLÍVIA: A PROPOSTA DO NOVO CÓDIGO DO SISTEMA
CRIMINAL
Ao buscar na internet sobre notícias que se relacionassem à questão ora
discutida, saltou-nos aos olhos a polêmica (bem atual) acerca da aprovação
da proposta do Novo Código do Sistema Criminal Boliviano pela Câmara
dos Deputados, em razão do que previa um de seus artigos, cujo objetivo era,
(ainda que apenas implicitamente), proibir a evangelização.
Tal assunto, de tão atual, quando o presente artigo começou a ser escrito,
ainda não havia tido uma repercussão tão grande quanto a que houve, a ponto
de fazer com que o presidente Evo Morales cancelasse o projeto em razão da
pressão social sofrida, como veremos melhor mais pra frente.
Dito isso, passaremos para uma análise sobre o dispositivo que foi alvo das
críticas e protestos, qual seja, o artigo 88 da proposta do Novo Código, que
estava redigido nos seguintes termos:
ARTÍCULO 88. (TRATA DE PERSONAS).
I. Será sancionada con prisión de siete (7) a doce (12) años y reparación
económica la persona que, por sí o por terceros, capte, transporte, traslade,
prive de libertad, acoja o reciba personas con alguno de los siguientes
fines:
1. Venta u otros actos de disposición del ser humano;
2. Extracción, venta o disposición ilícita de fluidos o líquidos corporales,
células, órganos o tejidos humanos;
3. Reducción a esclavitud bajo cualquier modalidad;
4. Explotación laboral, trabajo forzoso o cualquier forma de servidumbre;
5. Servidumbre costumbrista;
6. Explotación sexual o prostitución forzada;
7. Embarazo forzado;
8. Turismo pornográfico o sexual;
9. Mendicidad forzada;
10. Matrimonio servil, unión libre o de hecho servil;
41
PORTAS ABERTAS. Ideias comunistas também geram perseguição religiosa. Disponível
em: . Acesso em: 19 mar. 2018.
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11. Reclutamiento de personas para su participación en conflictos armados
o em organizaciones religiosas o de culto;
12. Empleo en actividades delictivas;
13. Realización ilícita de investigaciones biomédicas; o,
14. Guarda o adopciones ilegales.
II. En igual sanción incurrirá, quien por cuenta propia o por terceros,
encubierta u ostensiblemente financie, posea o administre casas, locales o
establecimientos donde se facilite, contribuya o promueva actividades para
los fines ilícitos descritos en el Parágrafo precedente.
(...) 42 . (grifo nosso)
Há quem entenda que, a partir de uma análise literal desse dispositivo,
utilizando uma interpretação hermenêutica jurídica, considerando onde tal
artigo está inserido, Capítulo (“Crímenes contra la dignidad y la libertad
humana”) e Seção (“I – Contra la dignidad”), ele trataria apenas de situações
relacionadas ao tráfico de pessoas (“trata de personas”), ou seja, deveria estar
presente o elemento de coação, violência que caracteriza o tráfico 43 , estando
a parte final do inciso 11 do parágrafo primeiro tratando sobre o sequestro
de fieis ou conversões forçadas, e não da conversão e evangelização de forma
geral 44 .
Contudo, não parece, ao nosso ver, ser esse o verdadeiro objetivo do artigo
88, o qual, entre outras condutas, prevê que acolher e receber pessoas com a
finalidade de recrutamento para participar de organizações, instituições
religiosas está sujeito a pena de 7 a 12 anos, além do pagamento de multa 45 .
Em entrevista ao jornal Correo del Sur, a assessora jurídica da Conferência
Episcopal Boliviana, Susana Inch, entende que há sim um risco de
42
BOLIVIA. Asamblea Legislativa Plurinacional. Proyecto de Ley nº 122/2017-2018.
Disponível em: . Acesso em: 16 mar. 2018.
43
BISPO, Ricardo. Evo Morales tentou criminalizar a evangelização na Bolívia? Entenda
essa polêmica. Disponível em: .
Acesso em:
16 mar. 2018.
44
BALLOUSSIER, Anna Virginia; MARTÍNEZ-VARGAS, Ivan. Igrejas acusam Evo
Morales de criminalizar conversão na Bolívia. Disponível em: <
http://www1.folha.uol.com.br/mundo/2018/01/1952013-igrejas-acusam-evo-morales-decriminalizar-conversao-na-bolivia.shtml>.
Acesso em: 16 mar. 2018.
45
SOUSA, Vitoria. Bolívia e o Novo Código Penal. Disponível em:
. Acesso em: 16
mar. 2018.
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penalização da atividade “missional” (de evangelização) em razão do que o
artigo supracitado prevê 46 .
Conquanto o referido dispositivo não utilize, de forma expressa, o termo
referente à criminalização da religião, fica claro, diante de todo o contexto
histórico, político e social da Bolívia, que é isso que o artigo faz ao equiparar,
ao colocar a organização religiosa juntamente com arregimentar, recrutar
para a luta armada.
Apesar de utilizar as expressões “tráfico de pessoa” e “privação de
liberdade”, o artigo 88 e seus parágrafos trazem muitos verbos (“capte,
transporte, traslade, prive de libertad, acoja o reciba”), de modo com que,
caso viesse a entrar em vigor, os líderes religiosos (sejam eles cristãos ou
não), passariam a ser presos quando, de algum modo, viessem a representar
uma espécie de oposição ao Governo, justamente em razão da amplitude que
esse dispositivo contém.
Destaca-se, aqui, a utilização dos verbos “acolher”, “captar” (com a
finalidade de “recrutamento” a instituição religiosa). Não há, quanto a estes,
a menção sobre o emprego de força ou restrição à liberdade.
Nesse sentido, entende a advogada Janaína Paschoal 47 , ao dizer que
[...] pessoas que professem as fés (sic), sejam elas quais forem, também
passarão a ser presas, porque o dispositivo é extremamente aberto e fica
evidente que está havendo uma criminalização. Isso é inaceitável, não só à
luz das Constituições nacionais, mas à luz de todos os tratados internacionais.
O que se percebe, na verdade, é que o Novo Código do Sistema Penal
Boliviano, apesar de trazer, em seu artigo 1º 48 que tem como fundamento os
valores, princípios, direito e garantais estabelecidos na Constituição
Boliviana e outras normas internacionais, possui um conteúdo que se
46
CORREO DEL SUR. Conozca los 13 artículos del Código Penal que causan polémica y
movilizan a sectores. Disponível em: .
Acesso
em: 16 mar. 2018.
47
LASKCO, Madeleine. A Protagonista, Gazeta do Povo. Entrevista com Janaína Paschoal
sobre o Novo Código Penal Boliviano. Disponível em:
. Acesso em: 16 mar. 2018.
48
BOLIVIA. Asamblea Legislativa Plurinacional. Proyecto de Ley nº 122/2017-2018.
Disponível em: . Acesso em: 16 mar. 2018.
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contradiz com tais normas, o que leva à sua invalidade, seja frente à
Constituição quanto aos Tratados Internacionais 49 .
No âmbito internacional, além dos dispositivos mencionados no Capítulo I
do presente estudo, como o art. 2º, 2.1, da Declaração da UNESCO, pode-se
mencionar, também, o artigo 6º da Declaração Sobre Eliminação de Todas
as Formas de Intolerância e Discriminação Fundadas na Religião ou nas
Convicções 50 :
Artigo 6º Conforme o "artigo 1º" da presente Declaração e sem prejuízo do
disposto no "§3 do artigo 1º", o direito à liberdade de pensamento, de
consciência, de religião ou de convicções compreenderá especialmente as
seguintes liberdades: i) A de estabelecer e manter comunicações com
indivíduos e comunidades sobre questões de religião ou convicções no
âmbito nacional ou internacional. [...] (grifo nosso)
Nem mesmo caberia dizer que tal previsão se enquadra em uma das exceções
previstas no artigo 18 51 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos,
de 1992, o qual prevê que
Art. 18. [...]
3. A liberdade de manifestar a própria religião ou crença estará sujeita apenas
à limitações previstas em lei e que se façam necessárias para proteger a
segurança, a ordem, a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as
liberdades das demais pessoas. (grifo nosso)
Em comparação com o Direito Constitucional Boliviano, além do artigo 88,
do Código Penal ir de encontro com os direitos e garantias constitucionais,
verifica-se que tal disposição é contrária à previsão do artigo 4º, que prevê a
49
GAZETA DO POVO. Novo Código Penal na Bolívia é instrumento de perseguição.
Disponível em: .
Acesso em: 16 mar. 2018.
50
UNESCO. Declaração de Princípios sobre a Tolerância da UNESCO. Disponível em:
. Acesso em: 25 fev. 2018.
51
Assembleia Geral das Nações Unidas. Declaração sobre a Eliminação de Todas as Formas
de Intolerância e Discriminação Fundadas na Religião ou nas Convicções. Disponível em: <
http://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoespermanentes/cdhm/comite-brasileiro-de-direitos-humanos-e-politicaexterna/DecElimFormIntDisc.html>.
Acesso em 25 fev. 2018.
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liberdade de religião 52 , e o artigo 14, II, da Constituição Boliviana 53 (CPE –
Constitución Política del Estado), o qual estabelece a laicidade do Estado
boliviano, não sendo reconhecida uma religião oficial do Governo.
Nesse ponto, é fundamental ressaltar a diferença entre Estado ateu e Estado
laico, no segundo, apesar de não haver, como já observado, uma religião
oficial, deve a religiosidade, bem como a não religiosidade serem
estimuladas, e não impostas.
Isso porque, conforme explica Cesar Cabrera Román 54 , professor de Direito
Constitucional, ao tipificar a conduta acolher e receber pessoas para
organizações religiosas (através da evangelização e pregação em locais
públicos, por exemplo), acaba por punir em razão de escolha de credo e
atividade religiosa.
É o que entende, também, Carlos Alarcón 55 , advogado constitucionalista
boliviano, em entrevista à Folha, afirmando que “é provável que a intenção
real seja aniquilar todos os direitos e liberdades que impedem (Evo) de ter o
controle total da sociedade boliviana, como as liberdades do pensamento, a
consciência, a religião e a expressão” 56 .
52
“Artículo 4. El Estado respeta y garantiza la libertad de religión y de creencias espirituales, de
acuerdo con sus cosmovisiones. El Estado es independiente de la religión”. BOLIVIA.
Constitución Política del Estado [CPE], 07/02/2009. Disponível em:
. Acesso em: 16 mar. 2018.
53
BOLIVIA. Constitución Política del Estado [CPE], 07/02/2009. Disponível em:
. Acesso em: 16 mar. 2018.
54
Vide entrevista em GAZETA DO POVO. Novo Código Penal na Bolívia é instrumento de
perseguição. Disponível em: .
Acesso em: 16 mar. 2018.
55
BALLOUSSIER, Anna Virginia; MARTÍNEZ-VARGAS, Ivan. Igrejas acusam Evo
Morales de criminalizar conversão na Bolívia. Disponível em: <
http://www1.folha.uol.com.br/mundo/2018/01/1952013-igrejas-acusam-evo-morales-decriminalizar-conversao-na-bolivia.shtml>.
Acesso em: 16 mar. 2018.
56
Basta ver as notícias sobre as manifestações ocorridas no início desse ano, nos meses de
janeiro e fevereiro, onde é visível a violação de tais liberdades dos cidadãos bolivianos. Vide,
por exemplo, VATICAN NEWS. Bispos bolivianos condenam invasão de igreja pela polícia.
Disponível em: .
Acesso em: 16 mar. 2018. Vide, ainda,
LACSKO, Madeleine. Bolívia reprime com violência protestos contra Novo Código Penal –
entrevista: Anelín Suárez. Disponível em: < http://www.gazetadopovo.com.br/blogs/aprotagonista/2018/01/16/bolivia-reprime-com-violencia-protestos-contra-novo-codigo-penalentrevista-com-anelin-suarez/?doing_wp_cron=1521233260.0738229751586914062500>.
Acesso em: 16 mar. 2018.
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Tanto é, que o artigo 88 não foi o único que gerou protestos e mobilização
da sociedade por violar direitos e garantias previstos na Constituição
Boliviana, como pode-se ver do artigo publicado pelo “Correo del Sur”, que
lista ao menos 13 artigos do Código Penal Boliviano que causaram
polêmica 57 .
É fundamental observar, por fim, que ainda que se entendesse que a
literalidade não tem como objetivo a criminalização da evangelização, ao se
analisar a situação da Bolívia como um todo, fica claro que as autoridades,
para alcançar seus fins políticos e econômicos, poderiam muito bem utilizar
da própria interpretação hermenêutica para elastecer a aplicabilidade de tal
dispositivo.
Tal foi a movimentação social gerada pela aprovação na Câmara dos
Deputados desse Novo Código do Sistema Criminal Boliviano que, apesar
de não ter admitido que o artigo 88 e os demais artigos criticados traziam
previsões que violavam a Constituição Boliviana, o presidente Evo Morales,
após a pressão social e a repercussão que as manifestações dos cidadãos
bolivianos tiveram, decidiu, ou melhor, disse aos deputados para cancelar
(violando funcionamento dos Três Poderes, mas isso é assunto para outro
estudo), revogar o Projeto do novo Código Penal Boliviano 58 59 .
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como dito, com o crescente fluxo de refugiados e o aumento nos conflitos
entre os diferentes povos, o debate quanto ao direito à liberdade religiosa tem
ficado cada vez mais em destaque. Tal direito, conforme abordado, é
amplamente garantido e protegido, seja pelas normas internacionais, como
pelas normas internas dos Estados (ainda que apenas teoricamente).
Contudo, como temos visto cada vez mais e com mais habitualidade, esse
direito tem sido violado de inúmeras maneiras, seja de forma grave como em
países como a China e a Coreia do Norte, ou de modo mascarado e
57
Vide CORREO DEL SUR. Conozca los 13 artículos del Código Penal que causan
polémica y movilizan a sectores. Disponível em: <
http://correodelsur.com/politica/20180108_conozca-los-13-articulos-del-codigo-penal-quecausan-polemica-y-movilizan-a-sectores.html>.
Acesso em: 16 mar. 2018.
58
FOLHA São Paulo. Após polêmica com igrejas, Bolívia cancela novo código penal.
Disponível em: .
Acesso em: 16 mar. 2018.
59
JORNADA, Izabela. Evo Morales vai revogar decreto que previa mudança na legislação.
Disponível em: . Acesso em: 16 mar. 2018.
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normatizado como nos países latino-americanos analisados no presente
estudo.
A partir da breve análise feita desses países, que persiste, ainda nos dias
atuais, a perseguição religiosa, não apenas com religiões vistas como
minorias (como aquelas de matrizes africanas), mas, também, com aquelas
cristãs.
As violações ao direito à liberdade, como se pode perceber, são ainda
maiores quando o governo não possui seu viés democrático consolidado, em
razão de seu contexto político, social e econômico. De modo que, juntamente
com outras liberdades, o direito à liberdade religiosa e outros direitos à este
relacionados também são constantemente desrespeitados.
É o que se verificou com a apresentação do caso boliviano, em que foi
tentada a aprovação de um Código Penal que violava inúmeros direitos e
garantias (entre eles, a liberdade de religião).
Diante de tais situações, fica clara a necessidade de uma maior atuação dos
Estados e Organizações Internacionais para realizar medidas
verdadeiramente eficazes para consolidar e garantir a proteção à liberdade
religiosa, seja com sanções como através de ações afirmativas.
REFERÊNCIAS
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em: .
Acesso em: 01 mar. 2018.
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. Acesso em: 19 mar. 2018.
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. Acesso em: 17 mar. 2018.
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. Acesso em: 01 mar. 2018.
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aplicação efetiva. Disponível em:
. Acesso em: 17 mar. 2018.
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http://www.acn.org.br/images/stories/RLRM2016/pDFs/RLRM-2016-
Venezuela.pdf>. Acesso em: 17 mar. 2018.
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mundo para los sacerdotes. Disponível em:
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Todas as Formas de Intolerância e Discriminação Fundadas na
Religião ou nas Convicções. Disponível em: <
http://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoespermanentes/cdhm/comite-brasileiro-de-direitos-humanos-e-politicaexterna/DecElimFormIntDisc.html>.
Acesso em 25 fev. 2018.
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acusam Evo Morales de criminalizar conversão na Bolívia.
Disponível em: <
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causan polémica y movilizan a sectores. Disponível em: <
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combate à intolerância. Disponível em:
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aumentou. Disponível em:

global-mostra-que-perseguicao-religiosa-aumentou/>. Acesso em: 01
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Acesso em: 01 mar.
2018.
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Derecho y Cambio Social N.° 55
PROIBIÇÃO DO USO DA BURCA NA FRANÇA:
LIBERDADE E REPRESSÃO
Mariana Belém Prando 1
Marcelo Fernando Quiroga Obregon 2
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumário: Introdução. 1 A valorização da dignidade humana no
que reflete a religião 2 Estado laico e liberdade religiosa 3 A
autonomia da vontade 4 A integração de culturas: Respeito às
diferenças. - Considerações finais. – Referências.
Resumo: Este artigo trata sobre proibição do uso da burca na
França, aplicando o método dialético através de pesquisas
bibliográficas e documentais, de modo a analisar se tal vedação
respeita os direitos da personalidade e os direitos humanos, para
que, assim, se possa inferir se a minoria muçulmana, presente na
França, tem seus interesses violados por esta lei, e se a atitude
estatal está mitigando as garantias dessa parcela da população. A
discussão aborda os direitos de liberdade religiosa da população
islâmica e a laicidade do Estado francês. Conclui-se, pela
1
Aluna de Graduação em Direito pela Faculdade de Direito de Vitória-FDV.
marianabprando.mp@gmail.com
2
Doutor em Direito. Direitos e Garantias Fundamentais na Faculdade de Direito de Vitória -
FDV, Mestre em Direito Internacional e Comunitário pela Pontifícia Universidade Católica de
Minas Gerais, Especialista em Política Internacional pela Fundação Escola de Sociologia e
Política de São Paulo, Graduado em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo,
Coordenador Acadêmico do curso de especialização em Direito Marítimo e Portuário da
Faculdade de Direito de Vitória - FDV -, Professor de Direito Internacional e Direito Marítimo
e Portuário nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito de Vitória -
FDV.
mfqobregon@yahoo.com.br
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importância da adoção da interculturalidade, valorizando o
diálogo de culturas. A base teórica do presente trabalho está
constituída pelas obras do profs. Oscar Vilhena Vieira e Luiz
Roberto Barroso.
Palavras-Chaves: Uso da burca; Liberdade de religião; Direitos
da personalidade.
PROHIBITION OF THE USE OF BURQA IN FRANCE:
FREEDOM AND REPRESSION
Abstract: This article deals with the prohibition of the use of the
burqa in France, applying the dialectical method through
bibliographical and documentary research, in order to analyze if
such a fence respects the rights of the personality and the human
rights, so that it can be inferred if the Muslim minority present in
France has their interests violated by this law, and if the state
attitude is mitigating the guarantees of that part of the population.
The discussion addresses the religious freedom rights of the
Islamic population and the secularity of the French state. It is
concluded, by the importance of the adoption of interculturality,
valuing the dialogue of cultures. The theoretical basis of the
present work is constituted by the works of profs. Oscar Vilhena
Vieira and Luiz Roberto Barroso.
Keywords: Use of the burqa; Freedom of religion; Rights of the
personality.
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INTRODUÇÃO
O Estado Francês aprovou a Lei que proíbe o uso do véu islâmico integral
(burca e niqab), em espaços públicos e em instituições de ensino de seu
território. Essa proibição afetou, ao todo, cinco milhões de muçulmanos que
residem no País. 3 Dito isso, é importante ressaltar que, dentre esse grande
número de pessoas, duas mil mulheres são adeptas a essas vestimentas 4 .
Nesse contexto, a lei causou insatisfação perante essa população, pois
contraria os dogmas da religião islã, que preza pela pureza da mulher, e pela
sua devoção.
Em vista disso, nota-se a existência de um conflito entre o posicionamento
do Estado, que adotou a Lei, e os defensores da liberdade de religião, que
apóiam o uso da burca na França.
A partir do exposto, é importante analisar as perspectivas que o governo
francês adotou para justificar a aprovação da lei, para, consequentemente,
apurar se essas justificativas restringem ou não os direitos dessa minoria
muçulmana. Além disso, é de extrema importância examinar a possível
afronta aos direitos dessa minoria sob a ótica dos Direitos Humanos e dos
Direitos da Personalidade, principalmente no que diz respeito à liberdade de
religião do ser humano.
Notar-se que o núcleo do conflito situa-se entre uma minoria religiosa
muçulmana e o poder legislativo do Estado francês. Portanto é essencial
questionar se o Estado pode proibir o uso da burca, sem que essa proibição
afete a liberdade religiosa e outros direitos humanos e da personalidade do
cidadão. Tudo isso é feito utilizando uma metodologia que se caracteriza
pelo método dialético, pelas pesquisas bibliográficas e documentais.
3
SCHUCK, Elena de Oliveira; GOLDMEIER, Gabriel. A proibição da burca: uma lei em
defesa ou contrária à liberdade e à dignidade humana? Disponível em:
http://www.cienciapolitica.org.br/wp-content/uploads/2014/04/28_6_2012_19_13_2.pdf.
Acesso em: 21 mar. 2018, p. 1.
4
SCHUCK, Elena de Oliveira; GOLDMEIER, Gabriel. A proibição da burca: uma lei em
defesa ou contrária à liberdade e à dignidade humana? Disponível em:
http://www.cienciapolitica.org.br/wp-content/uploads/2014/04/28_6_2012_19_13_2.pdf.
Acesso em: 21 mar. 2018, p. 2.
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No primeiro capitulo abordaremos a valorização da dignidade humana no
que reflete a religião, bem como será analisado no tópico 1.1 o contexto em
que a religião islâmica e a burca se encontram na França. No tópico 1.2
analisaremos se a burca atua como um instrumento de repressão feminina,
no islã. No segundo capítulo passaremos a discussão referente ao Estado
laico e liberdade religiosa na atualidade. No terceiro capitulo
estabeleceremos a ligação entre o uso da burca e a autonomia da vontade da
pessoa humana. Por fim, no quarto capitulo reforçaremos a ideia da
integração de culturas, como meio de promoção do respeito às diferenças.
1 A VALORIZAÇÃO DA DIGNIDADE HUMANA NO QUE
REFLETE A RELIGIÃO
1.1 A RELIGIÃO ISLÂMICA E A BURCA
A burca e o véu são elementos religiosos, culturais e políticos, muito
importante para os seguidores do islamismo. A burca é mundialmente
conhecida, principalmente por cobrir inteiramente o corpo das mulheres, a
não ser por uma fina camada de véu colocada sobre os olhos. Essas
vestimentas, para o Islã são a representação da vida religiosa pura das
mulheres, que, por sua vez, devem expressar em público sua fé. 5 Assim usar
esse símbolo religioso é uma forma de viver a fé islâmica, uma forma de
demonstrar respeito e uma forma de inclusão em sua comunidade.
Nesse contexto, em 11 de abril de 2011, na França, foi aprovada a lei de
proibição do uso da burca e seus afins em locais públicos, dispondo que para
aqueles que usarem véus integrais que cobrem todo o corpo é aplicada uma
multa de 150 euros, bem como para aqueles que forçarem uma mulher a usar
esse tipo de véu, é aplicada uma multa de 30.000 euros e um ano de prisão. 6
Tal disposição legislativa causou grande furor, para além dos franceses,
repercutindo em todo o mundo discussões acerca da interferência do Estado
francês na vida dos seus cidadãos.
Uma das teses mais abordadas diz respeito ao fundamento de que essa lei
teria como objeto principal assegurar a igualdade entre sexos, uma vez que,
na visão do Estado francês, a burca e seus afins seriam uma forma de
repressão à mulher muçulmana, além de representar uma perpetuação dos
5
TEXEIRA, Carlos Flávio. Repensando a Religião: debates sobre tecnologia, Estado e cultura,
São Paulo: Unaspress, 2011, p. 352.
6
SCHUCK, Elena de Oliveira; GOLDMEIER, Gabriel. A Lei de Proibição da Burca na
França: Os Limites da Liberdade e Dignidade das Mulheres sob a perspectiva da Teoria
Política. Disponível em: http://www.cienciapolitica.org.br/wpcontent/uploads/2014/04/28_6_2012_19_13_2.pdf.
Acesso em: 21 mar. 2018, p. 1-2.
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dogmas de superioridade masculina. 7 Nesse ponto, tal intervenção se torna
questionável, uma vez que há o cerceamento da liberdade de agir de um
determinado grupo de pessoas como modo de garantir a igualdade entre os
cidadão.
Sob essa ótica, em contraposição a referida lei, tem-se que o símbolo
religioso incorporado à burca e ao véu, que cobre o rosto das mulheres, é
uma tradição que acompanha gerações e gerações da religião islâmica. Nesse
sentido, as próprias mulheres sentem-se honradas em seguir os dogmas de
sua religião, pois o uso da burca não só tem um sentido primário, que
representa o uso em si de vestimentas características, mas também um
sentido secundário, que exalta a identidade mulçumana feminina, que quer
garantir a fé e a crença por meio do uso da burca ou véu 8 . Assim, a
interferência do Estado, por meio da Lei, não só infringe a liberdade
individual, como também a religião dessas adeptas.
Acerca desta questão, Iman Orra, mulçumana e adepta do uso do véu desde
os onze anos, expõe que:
“Foi uma opção minha, sabe? Depois que eu menstruei, mas não logo depois.
Minha mãe falou para eu vestir só quando estivesse preparada, quando
quisesse, porque não pode colocar forçado nem usar por obrigação. 9
Pode-se concluir então que é escolha da muçulmana o vestir a burca e seus
afins, pois é a partir do seu uso que esta vai professar sua fé. Assim, não
pode, o símbolo religioso islâmico, ser considerado como uma afronta à
dignidade da mulher uma vez que é a sua porta de entrada na comunidade e
na religião.
Além disso, pode-se notar que uso da burca é uma tradição que se apega à
normalidade das religiosas, portanto, para as mulheres, a burca passa a
garantir, a partir do seu uso, a segurança e a privacidade de seu corpo.
Curiosamente essas vestimentas estão cada vez mais personalizadas,
ganhando assessórios, cores e designers, com uma grande variedade de
7
SCHUCK, Elena de Oliveira; GOLDMEIER, Gabriel. A Lei de Proibição da Burca na
França: Os Limites da Liberdade e Dignidade das Mulheres sob a perspectiva da Teoria
Política. Disponível em: http://www.cienciapolitica.org.br/wpcontent/uploads/2014/04/28_6_2012_19_13_2.pdf.
Acesso em: 21 mar. 2018, p. 1-2.
8
TEXEIRA, Carlos Flávio. Repensando a Religião: debates sobre tecnologia, Estado e cultura,
São Paulo: Unaspress, 2011, p. 355.
9
Iman Orra apud LIMA, Karla. Ziguezagueando pelo islã. São Paulo: Ed. do Autor, 2010, p.
97.
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tecidos e vestidos, para tornar a opacidade dos trajes mais despojados e
femininos.
Outra lei aprovada pelo Estado francês, porém em 2004, foi a que proibiu o
uso da burca e outros símbolos religiosos em instituições de ensino, com o
fim de afirmar a laicidade no país 10 .
Sob essa perspectiva é necessário pontuar que existe uma diferença drástica
entre o uso da burca, para as mulçumanas, e o uso de outros símbolos
religiosos. Nesse sentido, a postura religiosa adotada pelas mulçumanas
adeptas da burca é de respeito e de penitência para com a sua religião, uma
vez adeptas da vestimenta essas cumprem um dogma importantíssimo, a
proteção da pureza feminina.
Nesse sentido, pode-se inferir, por exemplo, que se um cristão não usa um
crucifixo, ele não está infringindo um mandamento bíblico, ao passo que, se
uma mulçumana não usa a burca ela peca contra sua religião 11 , uma vez que
ao passo que esta se torna adepta da vestimenta ela protege a pureza de sua
religião, assim como o respeito ao casamento e ao seu marido, que são
valores pregados pela religião islâmica, nesse sentido abandonar a burca, ou
ser obrigada a abandona-la implica no desrespeito a esses valores.
1.2 SERIA A BURCA UM INSTRUMENTO DE REPRESSÃO
FEMININA, NO ISLÃ?
Normalmente, quando se discute a situação das mulheres que se cobrem com
as vestimentas islâmicas, sob a visão daqueles que não comungam dos
mesmos valores religiosos islâmicos, as vestimentas típicas nem sempre são
vistas sob o aspecto religioso, usa-se com frequência um olhar crítico voltado
para a associação dessas vestes à repressão feminina. Isso devido ao notável
histórico de desigualdade entre sexos presente nessa cultura.
Sob esse olhar, seria possível imaginar que esconder a mulher sob um
amontoado de panos consistiria em um modo de desprestígio e diminuição
da figura feminina.
10
SCHUCK, Elena de Oliveira; GOLDMEIER, Gabriel. A Lei de Proibição da Burca na
França: Os Limites da Liberdade e Dignidade das Mulheres sob a perspectiva da Teoria
Política. Disponível em: http://www.cienciapolitica.org.br/wpcontent/uploads/2014/04/28_6_2012_19_13_2.pdf.
Acesso em: 21 mar. 2018, p. 1-2.
11
ARRAIS, Amauri. Mulheres muçulmanas veem ‘islãfobia’ em tentativa de proibir uso de
véu. G1, São Paulo, 16 de jun. 2010. Disponível em:
. Acesso em: 21 de mar. 2018.
www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 56

Essa condição, de fato seria repressiva caso fosse usada por uma mulher
disposta em um contexto diferente do islã, onde não há uma fundamentação
social e uma herança histórica tal qual a religião que prega o uso de tais
vestimentas.
Portanto para entender se a repressão à mulher está presente no contexto
islâmico, é necessário primeiramente ter noção de alguns valores que cercam
as relações entre as pessoas que vivem nesse meio. Nessa ótica, o significado
da burca e o que o seu uso implica, tem grande relação com o casamento e o
acatamento às suas tradições. A relação matrimonial é dotada de um sentido
de respeito e cordialidade entre cônjuges 12 . Além disso, é necessário que
ambos os cônjuges observem a pureza, para isso a burca é usada para
resguardo da mulher e do homem.
Para tanto, uma forma de se preservar para o casamento e garantir a pureza
dessa relação é usar a burca, o véu e seu afins.
Nesse sentido, repressão para a mulher islâmica não é ser privada de mostrar
seu corpo ou ter que usar uma veste tão fechada e singular como a burca,
mas sim ser privada de resguardar sua religião, assim como seus valores
culturais e as práticas que eles implicam.
Seria um erro considerar a burca como simplesmente um fenômeno político
ou cultural de repressão feminina, pois se ignoraria a principal questão sobre
o assunto: o papel religioso da veste. Para as adeptas dessas vestimentas, o
uso é fruto da consciência da própria mulher religiosa, que opta por respeitar
as crenças e costumes de sua religião, bem como professar seus dogmas no
dia a dia, tanto internamente como externamente 13 .
No tocante a essa diversidade cultural que a religião islâmica implica, a burca
e as outras vestimentas utilizadas para cobrir as mulheres mulçumanas
seriam um modo de proteção da fé. Isso porque, em sua religião, a mulher
islâmica é considerada como uma armadilha para se cair em tentação, pois o
seu corpo é responsável por atrair os homens e despertar neles a libido e a
conjunção carnal fora do casamento é uma forma de desrespeito, portanto,
12
MOTAHARI, Ayyatullah Sheikh Mortedha. Da orientação do islã: A ética sexual no islã e
no mundo ocidental. São Paulo: Centro Islâmico no Brasil, v. 14, n. 1, 10 maio 2008.
Disponível em:
. Acesso em: 21 mar. 2018, p. 19.
13
TEXEIRA, Carlos Flávio. Repensando a Religião: debates sobre tecnologia, Estado e
cultura, São Paulo: Unaspress, 2011, p. 355.
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“quando uma muçulmana diz que o lenço evita que o homem seja
levado a pecar, está reproduzindo uma voz recorrente na cultura
islâmica, segundo a qual a mulher emana uma sensualidade voraz,
que atrai os homens sem chance de defesa”. 14
Assim o véu é um modo de resguardar a pureza, tanto da mulher, como do
homem. É, assim, um inibidor de libido, que por vezes, representa segurança
para as mulheres, pois estas sentem-se a vontade usando a veste.
1.3 A RELIGIÃO COMO UM DIREITO DA PERSONALIDADE
Os direitos da personalidade estão intimamente ligados à dignidade da
pessoa humana, isso porque,
“A ideia dos direitos da personalidade está vinculada ao reconhecimento de
valores inerentes à pessoa humana, indispensáveis aos desenvolvimentos de
suas potencialidades físicas, psíquicas e morais, tais como a vida, a
integridade física, a voz, a imagem, a liberdade, a intimidade, a honra, entre
outros”. 15
Nesse sentido, é extremamente necessário que esses direitos sejam fielmente
cumpridos e respeitados, caso contrário, seria possível afirmar a
insuficiência humana, pois não haveria, de fato, vida digna. Nessa
perspectiva, nota-se que os direitos da personalidade foram criados para
auxiliar o Direito a criar mecanismos para resguardar os princípios
constitucionais de dignidade, igualdade e solidariedade. 16
Os direitos da personalidade tanto são objetivos, como também subjetivos.
No primeiro caso o ser humano tem a possibilidade de se proteger a partir
desses direitos, nesse sentido, é uma permissão jurídica que se estende a
todos os homens. No segundo caso, exige um comportamento negativo dos
outros para a proteção de um bem inato. 17
14
LIMA, Karla. Ziguezagueando pelo islã. São Paulo: Ed. do Autor, 2010, p. 103.
15
MINUCCI, Jéssica. Direitos da Personalidade. Unitoledo, São Paulo, v. 5, n. 5, 2009.
Disponível em:
. Acesso em: 21
de mar. 2018, p. 2.
16
MINUCCI, Jéssica. Direitos da Personalidade. Unitoledo, São Paulo, v. 5, n. 5, 2009.
Disponível em:
. Acesso em: 21
de mar. 2018, p. 3.
17
MINUCCI, Jéssica. Direitos da Personalidade. Unitoledo, São Paulo, v. 5, n. 5, 2009.
Disponível em:
. Acesso em: 21
de mar. 2018, p. 5.
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A ideia de personalidade, portanto, de acordo com Caio Mario 18 : “está
intimamente ligada à de pessoa, pois exprime a aptidão genérica de adquirir
direitos e contrair obrigações”. Para Bevilacqua 19 , a personalidade não é um
direito, mas sim uma fonte deles, podendo-se afirmar que é o ponto de apoio
de todos os direitos e obrigações.
O homem é detentor dos direitos da personalidade, desde o momento em que
este adquire a personalidade civil, ou seja, no nascimento, com exceção de
alguns direitos que são adquiridos durante a vida, como os direitos autorais
e os direitos conjugais 20 . Durante toda a vida, esses direitos o acompanham
subjetivamente, de modo que todo ser humano é um ser dotado de direitos
subjetivos e só perde a guarda destes quando morre, pois sessa a sua
personalidade. Portanto, os direitos da personalidade são existenciais, pois
acompanham o homem durante a vida e quando este morre seus direitos não
podem ser transferidos para outra pessoa. 21
Como já mencionado, dentre os principais direitos da personalidade está o
direito a intimidade, previsto no ordenamento brasileiro no artigo 21 do
Código Civil, que diz: “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o
juiz, a requerimento do interessado, adotará as providencias necessárias para
impedir ou fazer cessar o ato contrario a essa norma”, ou seja, o Direito visa
à proteção da intimidade da pessoa, seja ela na família, nos relacionamentos
com outras pessoas, na sua crença e etc.
O direito à liberdade de crença e de organização religiosa é um
desdobramento dos direitos da personalidade referentes à integridade moral.
Como já visto, a personalidade adquirida pela pessoa natural e jurídica, a
partir de sua existência, proporciona a esse indivíduo uma série de deveres
inatos e intrínsecos. Dentre eles, a liberdade religiosa, que deve ser
compreendida como um direito que confere ao cidadão a proteção de seus
18
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: introdução ao direito civil:
teoria geral do direito civil. 19. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. I. p. 141.
19
BEVILACQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Rio de
Janeiro, 1927, vol. I. p. 156.
20
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Vol. 1: Parte Geral. 5ª ed. Rev. E
atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 135.
21
MINUCCI, Jéssica. Direitos da Personalidade. Unitoledo, São Paulo, v. 5, n. 5, 2009.
Disponível em:
. Acesso em: 21
de mar. 2018, p. 10.
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interesses jurídicos de cunho social pela constituição. Além disso, deve ser
o meio de amparo do cidadão perante o Estado. 22
Assegurar esse direito, portanto, garante a inviolabilidade do pensamento
humano, isso porque, “a consciência é a fé interiorizada e a religião ou culto
é a fé exteriorizada” 23 . O direito a total liberdade de expressão das práticas
religiosas, também se estende a seus costumes, símbolos e rituais, afinal, a
religião não está restrita à sua dimensão espiritual, isto é, há todo um aparato
histórico, matéria e cerimonial envolvido nessas praticas. 24
“Dessa maneira, deverá o Estado resguardar e proteger não apenas a crença,
a ideia de cunho religioso, tendo em vista seu caráter indevassável e pessoal,
mas, primordialmente e substancialmente, o culto, a religião, o cerimonial, a
prática da consciência e da crença, a formação de organizações religiosas e a
manifestação do pensamento religioso em geral. Protege-se, pois, a ação
religiosa como um todo, em seus dois momentos essenciais. O primeiro de
natureza meramente introspectiva, como formação do pensamento religioso,
estruturação interna da crença e fé, ou mesmo a ausência delas. E o segundo,
caracterizado pela manifestação dessa vontade, a sua exteriorização, através
de cultos e demais ritos”. 25
Isso porque, o simbolismo religioso faz parte integral das práticas de cada
crença, por exemplo, o crucifixo na igreja católica, tem vários significados
para quem crê em Jesus e em sua história sacra. Se o Estado, por meio da
justificativa de manutenção da laicidade do País, proíbe o uso desse símbolo
a integridade intelectual e a intimidade da sua população cristã será ofendida.
Nesse sentido, é necessário o máximo respeito às questões de cunho
religioso, pois se relacionam com a moral do ser humano.
22
GURGEL, Fernanda do Amaral. A liberdade religiosa e a sua amplitude na categoria dos
direitos da personalidade. Vmladvogados. N.12, 15 de fev. 2011. Disponível em:
.
Acesso em: 21 de mar. 2018.
23
CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. vol. 1, Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 1992. p. 5.
24
GURGEL, Fernanda do Amaral. A liberdade religiosa e a sua amplitude na categoria dos
direitos da personalidade. Vmladvogados. N.12, 15 de fev. 2011. Disponível em:
.
Acesso em: 21 de mar. 2018.
25
GURGEL, Fernanda do Amaral. A liberdade religiosa e a sua amplitude na categoria dos
direitos da personalidade. Vmladvogados. N.12, 15 de fev. 2011. Disponível em:
.
Acesso em: 21 de mar. 2018.
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2 ESTADO LAICO E LIBERDADE RELIGIOSA
Por meio de uma análise constata-se que os primeiros documentos jurídicos
a estabelecer direitos de liberdade de crença foram: a Declaração de Direitos
da Virgínia, de 1776, onde fica disposto que “todos os homens têm igual
direito ao livre exercício da religião, segundo os ditames da consciência”; a
primeira emenda a Constituição americana a qual ditava que “Congresso não
poderá passar nenhuma lei estabelecendo uma religião, proibindo o livre
exercício dos cultos”. Por fim, mais tarde, na França, em 1798, na
Declaração dos Direitos do Homem, estipulou que “ninguém deve ser
inquietado por suas opiniões mesmo religiosas, desde que sua manifestação
não perturbe a ordem pública estabelecida pela lei”. 26 Porém, apesar de haver
sua previsão escrita desde o século XVIII, esse direito enfrenta várias
ameaças a sua plena aplicação desde então.
Portanto, nem sempre o direito à liberdade religiosa foi assegurado. Antes
da primeira onda de direitos fundamentais, que garantiu as liberdades
individuais do ser humanos, a religião não poderia ser manifestada
publicamente, pois, não havia direito de expressão, nem de liberdade de
pensamento. No século XX, com a positivação dos direitos individuais, esses
direitos foram estabelecidos expressamente. A liberdade de crença derivou
o direito de liberdade de pensamento que garante a exteriorização ou não do
mesmo, sem qualquer tipo de restrição, ou seja, fica como critério do
indivíduo adotar sua atitude intelectual, inclusive a sua opção de crença. 27
Todavia, ainda que aperfeiçoado, o laicismo ainda é um desafio a
humanidade, uma vez que a intolerância religiosa se camufla sob discursos
em prol de direitos fundamentais, a segurança do Estado, como no caso da
Lei francesa que impõe a proibição do uso da burca e outros símbolos da
religião islâmica em locais públicos.
26
SILVA JUNIOR, Nilson Nunes da. Liberdade de crença religiosa na Constituição de
1988. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 72, jan. 2010. Disponível em:
.
Acesso em: 21
de mar. 2018.
27
SILVA JUNIOR, Nilson Nunes da. Liberdade de crença religiosa na Constituição de
1988. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 72, jan. 2010. Disponível em:
.
Acesso em: 21
de mar. 2018.
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Hoje, vários tratados internacionais legislam sobre a liberdade de religião,
inclusive a Declaração Universal dos Direitos Humanos 28 , que diz:
“Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento, de consciência e de
religião; este direito implica a liberdade de mudar a religião, assim como a
liberdade de manifestar a religião ou convicção, sozinho ou em comum, tanto
em público como em privado, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pelos
ritos”.
Nessa ótica, pode-se observar que o cidadão tem a possibilidade de escolher
sua crença ou não escolher nenhuma, qualquer tipo de ação estatal ou civil
que vá contra esse direito é ofensivo à liberdade humana. 29 Portanto a escolha
de pertencer a determinada religião, significa assumir símbolos, vestimentas,
modos de agir, que compõe essa fé e a consequente proibição dessas práticas,
também afeta o núcleo da liberdade religiosa.
Quando falamos em direitos fundamentais nos referimos aos direitos que são
prépositivos, ou seja, que são anteriores aos direitos positivados e que são
supra positivos, ou seja, são direitos do homem. Segundo Oscar Vilhena
Vieira 30 , eles correspondem a um mínimo de direitos garantidos, que não
podem ser abolidos, pois são fundamentais aos seres humanos. Por esse
motivo, têm caráter normativo supremo dentro do Estado Democrático de
Direito em que vivemos e sua principal função é garantir as liberdades dos
indivíduos enquanto limita o poder estatal.
Esses direitos, de acordo com Barroso 31 , não são como valores universais e
atemporais, advindos de uma razão natural, mas sim como frutos de uma
construção de origem histórico-cultural, baseando-se nos valores expressos
através dos princípios de cada povo. Portanto, esses direitos se moldam aos
valores de cada cultura e principalmente não são excludentes, pois abarcam
todos os seres humanos.
28
ONU. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em: http://www.onubrasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php
Acesso em 21 de mar. 2018.
29
SILVA JUNIOR, Nilson Nunes da. Liberdade de crença religiosa na Constituição de
1988. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 72, jan. 2010. Disponível em:
.
Acesso em: 21
de mar. 2018.
30
VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos Fundamentais: Uma Leitura da Jurisprudência do STF.
São Paulo: Malheiros Editores, 2006. p. 53-54.
31
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito
Constitucional brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 59, out. 2002. Disponível em:
. Acesso em: 21 mar. 2018. p. 2.
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Isso porque, de acordo com Reale 32 , a pessoa é o valor-fonte de todos os
valores, sendo o principal fundamento do ordenamento jurídico. Portanto
cabe aqui ressaltar a importância dos direitos da personalidade, que
correspondem às pessoas humanas em cada sistema básico de sua situação e
atividades sociais. 33
Sob essa ótica, a intervenção do Estado no âmbito desses direitos deve ser
regrada, não podendo ocorrer a sobreposição dos interesses de ordem
econômica e política às garantias fundamentais que compreendem o mínimo
existencial de cada cidadão. Uma vez que os resultados dessa interferência
podem ser desastrosos e significar verdadeiras atrocidades quanto a
humanidade.
Dentre os principais atributos da personalidade humana que são protegidos
pelos direitos da personalidade, segundo Minucci 34 estão: a liberdade (de
pensamento, filosófica, religiosa, política, de expressão, sexual, etc.), a
saúde, a honra, o respeito, o nome, o status individual, social e familiar, o
domicílio, o corpo, a fama, a privacidade e a imagem.
Nesse sentido, a garantia das liberdades fundamentais, como resultado da
limitação do poder estatal pelos direitos fundamentais resulta na proteção da
dignidade da pessoa humana. Uma vida digna é essencial para um ser
humano. Portanto, ela tem um sentido jurídico relevante, pois impõe deveres
ao Estado e aos demais membros da sociedade. Essa relevância jurídica é, de
fato, importante, pois em muitas situações a dignidade entra em confronto
com os direitos fundamentais comentados acima. 35
Assim, é encargo do Estado equilibrar esse conflito de interesses e princípios
e, consequentemente, promover a aplicação dos direitos fundamentais de
modo a garantir, principalmente, a proteção das minorias, que por vezes se
32
REALE, Miguel. Direito de personalidade. Disponível em: http://www.miguelreale.com.
br/artigos/dirpers.htm. Acesso em: 21 de mar. 2018, p.1.
33
MARTINS, Ives Granda da Silva. Gandra Martins. Os Direitos da Personalidade. São
Paulo, 22 nov. 2002. Disponível em: .
Acesso
em: 21 mar. 2018, p. 5.
34
MINUCCI, Jéssica. Direitos da Personalidade. Unitoledo, São Paulo, v. 5, n. 5, 2009.
Disponível em:
. Acesso em: 21
de mar. 2018, p. 9.
35
VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos Fundamentais: Uma Leitura da Jurisprudência do STF.
São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 63.
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encontram desamparadas e em condição de desigualdade para com a
sociedade.
Sob esse enfoque, Vieira 36 expõe que o direito à dignidade nada mais é do
que a proteção daquelas condições indispensáveis para a realização de uma
existência que faça sentido para cada pessoa. Nesse sentido, a liberdade é
uma das várias dimensões que compõe a dignidade do ser humano, pois é
extremamente essencial a existência do homem, assim como a integridade
física, psíquica e moral etc.
Dentre as principais liberdades garantidas pelos direitos humanos e direitos
fundamentais, está o direito à liberdade de crença, isso porque a religião
representa para o ser humano a essência de sua alma, essa ligação íntima e
pura com Deus deve ser preservada, do contrario a dignidade da pessoa será
ferida, pois ninguém tem o direito de invadir a intimidade de outrem. 37
Portanto, limitar a vida religiosa, proibindo o uso da simbologia que a
permeia, seria uma forma de cercear a liberdade religiosa individual,
afetando o núcleo da dignidade da pessoa humana.
Sob essa ótica, o Estado deve assumir uma postura neutra quanto às religiões
para que não haja repressão ou a imposição entre elas. Isso porque, numa
sociedade pluralista, governada por um Estado laico, as religiões serão
amparadas, no sentido de respeitar e de proteger a liberdade de crença e de
consciência de cada ser humano, só assim as múltiplas religiões poderão
viver pacificamente. 38 Portanto a laicidade do Estado soberano se manifesta
pela permissão de coexistência entre todas as religiões e o respeito entre
todas elas, não podendo haver desigualdade de tratamento entre todos
praticantes dos diversos cultos.
Nesse sentido, Fleiner 39 ensina que, “A autentica liberdade de religião
somente pode ser realizada num clima social onde todo credo é respeitado
como parte da diversidade e dignidade humana”. Isso implica dizer que,
referente aos deveres do Estado para com a liberdade de credo, é essencial
que este não utilize de seu poder soberano e do monopólio da força para
influenciar a sociedade quanto as suas opções religiosas. Isso porque, se
36
VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos Fundamentais: Uma Leitura da Jurisprudência do STF.
São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 65-66.
37
FLEINER, Thomas. O que são Direitos Humanos? São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 83.
38
FLEINER, Thomas. O que são Direitos Humanos? São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 84.
39
FLEINER, Thomas. O que são Direitos Humanos? São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 85
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adotada essa postura de interferência na liberdade de crença, menosprezarse-iam
outras religiões e costumes, senão aqueles protegidos pelo Estado.
3 A AUTONOMIA DA VONTADE
A proibição do uso da burca gera um conflito na aplicação do princípio da
liberdade religiosa. Pode-se observar esse descompasso uma vez que a
França busca assegurar a laicidade do Estado e a igualdade entre sexos por
meio da a aprovação de tais leis, no território francês. Porém, muitas críticas
surgem contrárias a aprovação dessas, pois a proibição do uso desses
símbolos religiosos geraria a opressão de uma minoria que vive no País,
implicando em uma desigualdade de tratamento. Consequentemente a
legislação francesa estaria desrespeitando a liberdade religiosa dessa parcela
da população.
A partir desse contexto é necessário conceituar a autonomia da vontade, pois
esta se vê desamparada, no que tange as muçulmanas que não podem
exercitar sua liberdade de culto, na medida em que são privadas de usar um
símbolo religioso caro a sua religião.
A autonomia da vontade é um princípio basilar das relações civis e do Direito
em si. Tem um significado ligado à ideia de “autogoverno, autodeterminação
da pessoa de tomar decisões que afetem sua vida, sua saúde, sua integridade
físico-psíquica e suas relações sociais” 40 .
Portanto, pode-se inferir que a autonomia da vontade dá fundamento ao uso
da burca na França. Isso porque as muçulmanas, como cidadãs de Direito e
autônomas, devido sua liberdade de pensamento e sua liberdade de ação, têm
a garantia de agir, no que tange a sua vida, de acordo com seu consentimento
e suas crenças.
Sob essa ótica, a mulher islâmica deve ter, acima de tudo, autonomia sobre
seu corpo, decidindo se usa ou não a burca. Assim, não há como defenderse
que a burca exalta a desigualdade entre homens e mulheres, pois, como já
foi exposto, a mulher escolhe viver seguindo os dogmas de sua religião,
optando, também, por usar a burca.
A violação desse costume além de desrespeitar os costumes da religião,
infringe a autonomia da vontade da mulher, que se vê obrigada a abandonar
um símbolo caro a sua religião e a sua vida. Pode-se concluir, então, a partir
40
MUÑOZ, Daniel Romero; FORTES, Paulo Antônio Carvalho. O Princípio da Autonomia e
o Consentimento Livre e Esclarecido. In: COSTA, Sérgio I. Ferrreira; OSELKA, Gabriel;
GARRAFA, Volnei (Coord). Iniciação à Bioética. Brasília: Conselho Federal de Medicina,
1998, p. 57.
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do exposto, que as leis de proibição ao uso da burca, tanto em espaços
públicos como em instituições de ensino, mitigam o princípio da autonomia
da vontade e reservam à minoria muçulmana, adepta da burca, o desamparo
quanto a liberdade de agir.
4 A INTEGRAÇÃO DE CULTURAS: RESPEITO ÀS DIFERENÇAS
A França é o País com maior população mulçumana em seu território, são ao
todo 5 milhões, sendo que 2 mil mulheres são adeptas da burca ou do niqab. 41
Portanto, pode-se inferir que as leis de proibição afetam um grande número
de religiosos e religiosas.
Apesar de representar um grande número de indivíduos, essa parcela da
população francesa constitui uma minoria. Entre a cultura originária da
França e a cultura muçulmana existem vária características ímpares, portanto
é de extrema importância que o Estado francês observe essas diferenças, no
sentido de ampará-las, respeitando-as em sua multiculturalidade.
Essa preocupação com a integração da cultura muçulmana em território
francês se dá principalmente porque, onde existe uma parcela minoritária da
população de um país, que esta tenha sua cultura mitigada. Nesse contexto,
essa parcela ve-se obrigada a adaptar-se a realidade estipulada pela parcela
dominante da sociedade, ou seja, pela cultura dominante, portanto
caracterizando uma opressão dessa classe menos favorecida.
Assim, vê-se necessário dispor que nenhuma cultura existe isoladamente,
seus costumes e valores entram em contato com outras culturas
constantemente. Nesse contexto, “as culturas estão todas envolvidas umas
com as outras, nenhuma é pura e singular, todas são hibridas, heterogenias,
extraordinariamente diferenciadas e nada monolíticas”. 42 Portanto,
admitindo esse contato eminente é necessário haver um dialogo entre essas,
para que não existam conflitos entre as singularidades de cada cultura, de
modo a não se repelirem.
Os direitos também devem acompanhar essa regra e dialogar com cada
cultura, afinal não há que se afirmar a existência de direitos universais
aplicáveis a todos do mesmo modo, quando a realidade mundial demanda a
41
SCHUCK, Elena de Oliveira; GOLDMEIER, Gabriel. A proibição da burca: uma lei em
defesa ou contrária à liberdade e à dignidade humana? Disponível em:
http://www.cienciapolitica.org.br/wp-content/uploads/2014/04/28_6_2012_19_13_2.pdf.
Acesso em: 21 mar. 2018, p. 2.
42
SAID, Edward. Cultura e imperialismo. São Paulo: Companhia das Letras, 1995.
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aplicação diferenciada desses direitos para cada cultura. Sobre essa questão
Boaventura de Sousa Santos dispõe que:
“[...] enquanto forem concebidos como direitos humanos universais em
abstrato, os Direitos Humanos tenderão a operar como um localismo
globalizado, e portanto como uma forma de globalização hegemônica. Para
poderem operar como forma de cosmopolitismo insurgente, como
globalização contra-hegemônica, os Direitos Humanos têm de ser
reconceitualizados como interculturais”. 43
Nesse sentido, uma cultura não fica estática ao passar do tempo, ela se
comunica com outras, impossível seria acontecer o oposto. Assim, no tocante
a questão francesa, essa deve respeitar os dogmas da cultura muçulmana,
aprendendo sobre esta e permitindo que a opressão seja substituída por
tolerância.
A proibição da burca, na França, se opõe a essa ideia, na medida em que
proíbe a prática de uma singularidade da cultura muçulmana, dotada de
grande importância. Aceitando que existem diferentes meios de professar a
fé em um Deus, a burca, assim, representa uma forma de viver em religião.
O respeito à autonomia de cada cultura dá fundamento a liberdade de ação
destas, no que tange aos seus costumes e tradições. A liberdade religiosa e a
igualdade, tão prezadas pela França, seriam então uma realidade se a burca
fosse uma escolha da mulher islâmica, como é em sua religião.
Por fim, é necessário que a França, como Estado democrático de Direito,
tenha uma postura de proteção à minoria islâmica presente em seu País, a
qual se encontra em um espaço onde sua cultura não é dominante,
necessitando, portanto, de uma legislação que a ampare, para que integre, de
fato, a sociedade francesa e não seja lançada em uma camada de excluídos
socialmente.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A proibição do uso da burca, na França, despertou a insatisfação das adeptas
dessa vestimenta e dos religiosos seguem a doutrina islã, uma vez que essa
proibição infringe a liberdade de expressão religiosa dessa parcela da
população francesa. A burca, sob o viés da religião muçulmana, representa
um dogma muito importante que garante a pureza, a proteção e o respeito
entre a mulher e o homem.
43
SANTOS, Lourdes Sima. Da proteção à liberdade de religião ou crença no direito
constitucional e internacional. Revista de direito constitucional e internacional - cadernos de
direito constitucional e ciência política, São Paulo, n. 51, jun. 2005, p. 441-442.
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No tocante a questão, é importante salientar que o uso da vestimenta islã é
uma escolha tomada pela religiosa, que busca seguir sua religião e expressar
sua crença, assim, optando por viver coberta pelo véu. Portanto, estabelecer
uma proibição relacionada a um símbolo tão caro à uma religião de uma
minoria contida em um país representa a opressão dessa porção da sociedade,
que se vê obrigada a abandonar sua rotina, onde há a afirmação constante de
sua fé, e a sua autonomia privada.
Nesse sentido, os direitos da personalidade têm como principal objetivo de
existência a proteção da essência humana, ou seja, sua personalidade, seja
ela física, ou intelectual. Porém, na realidade, a preocupação com a
dignidade e com os direitos do cidadão muitas vezes é esquecida e violada
pelos estados, principalmente, os direitos das minorias cujo apelo pelos
direitos é mais necessitado, devido à exclusão e o preconceito cultuado pelas
maiorias.
Sob essa ótica, é mais que essencial exigir a presença estatal no que tange à
proteção da parcela minoritária da população. Portanto, é necessário que as
leis sejam analisadas considerando as necessidades e o respeito aos
costumes, à cultura e às vontades das minorias. Para que, o ordenamento
jurídico não se torne uma arma contra a própria população, no sentido que
impeça a liberdade de escolha de certos grupos e, principalmente, para que
as leis não sejam inconstitucionais, pois, a exclusão tais contra um dos mais
caros princípios das legislações de todo o mundo: a igualdade.
REFERÊNCIAS
ARRAIS, Amauri. Mulheres muçulmanas veem ‘islãfobia’ em tentativa
de proibir uso de véu. G1, São Paulo, 16 de jun. 2010. Disponível
em: . Acesso em: 21 de mar.
2018.
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo
Direito Constitucional brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n.
59, out. 2002. Disponível em:
. Acesso em: 21
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Derecho y Cambio Social N.° 55
CASO FAZENDA BRASIL VERDE E O SISTEMA
INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS:
APLICAÇÃO DE SENTENÇA INTERNACIONAL EM CASOS
DE TRABALHO ESCRAVO CONTEMPORÂNEO
Lucas Carmo Pignaton 1
Marcelo Fernando Quiroga Obregon 2
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumário: Introdução. 1. Estudo sobre o sistema interamericano
de proteção aos direitos humanos: procedimento, competência e
decisões. 2. Caso fazenda brasil verde: influências no cenário
brasileiro. – Considerações finais. – Bibliografia.
Resumo: Esse trabalho possui o objetivo de estudar o
funcionamento do Sistema Interamericano de Direitos Humanos,
bem como a possibilidade de aplicação das sentenças proferidas
pela Corte, analisando a competência do órgão internacional nos
países signatários do Pacto de São José da Costa Rica. Ademais,
também será examinado o caso Fazenda Brasil Verde vs. Estado
Brasileiro, emblemática denúncia feita pela Comissão Pastoral da
1
Graduando do curso de Direito da Faculdade de Direito de Vitória – FDV.
l.pignaton@hotmail.com
2
Doutor em Direito .Direitos e Garantias Fundamentais na Faculdade de Direito de Vitória -
FDV, Mestre em Direito Internacional e Comunitário pela Pontifícia Universidade Católica de
Minas Gerais, Especialista em Política Internacional pela Fundação Escola de Sociologia e
Política de São Paulo, Graduado em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo,
Coordenador Acadêmico do curso de especialização em Direito Marítimo e Portuário da
Faculdade de Direito de Vitória - FDV -, Professor de Direito Internacional e Direito Marítimo
e Portuário nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito de Vitória -
FDV.
mfqobregon@yahoo.com.br
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Terra e pelo Centro pela Justiça e o Direito Internacional, em
1998. Para tal, será utilizada a doutrina de estudiosas dos Direitos
Humanos, como as Professoras Flávia Piovesan, Eleonora
Mesquita Ceia e Márcia Cristina Lazzari.
Palavras-chave: Direitos humanos, Comissão Interamericana de
Direitos Humanos, Corte Interamericana de Direitos Humanos,
Trabalho Escravo Contemporâneo.
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INTRODUÇÃO
O presente trabalho possui o objetivo de discorrer sobre o Sistema
Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos, uma vez que a tutela aos
direitos inerentes à pessoa humana sempre possuiu extrema relevância,
mesmo após a Segunda Grande Guerra. Foi após o Holocausto que foi
remodelada a concepção de direitos humanos, bastando apenas ter a
condição de humano para se ter garantias de liberdade, igualdade, não
discriminação, educação, direito a um trabalho digno, dentre outros.
Assim, sob a ótica humanitária de Flávia Piovesan, serão estudados a
Comissão e a Corte, integrantes do Sistema Interamericano de Proteção aos
Direitos Humanos. Primeiro, serão explorados os procedimentos realizados
pelos órgãos supracitados, assim como suas competências. Questiona-se,
além disso, se as decisões emanadas pela Corte deverão ser executadas por
seus Estados-membros, uma vez que existe o princípio da soberania, mesmo
sob a ótica do Direito Internacional.
Por fim, será abordado o caso da Fazenda Brasil Verde, que causou grande
comoção no país, mas não o suficiente para ter a questão resolvida em
território nacional. O caso foi denunciado para a Comissão em 12 de
novembro de 1998, porém, só teve um fim em 20 de outubro de 2016, quase
vinte anos após 128 trabalhadores terem sido encontrados em situação de
labor análogas à de escravos.
1 ESTUDO SOBRE O SISTEMA INTERAMERICANO DE
PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS: PROCEDIMENTO,
COMPETÊNCIA E DECISÕES
1.1 PROCEDIMENTO E COMPETÊNCIA DA COMISSÃO E DA
CORTE
Com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, mais conhecida
como Pacto de São José da Costa Rica, ficou estabelecido um mecanismo
para se tutelar os direitos humanos nos países signatários da Organização dos
Estados Americanos: o Sistema Interamericano de Direitos Humanos.
Primeiramente, faz-se importante tecer alguns comentários acerca do Pacto
de São José da Costa Rica, assinado em 1969, na cidade de San José, em
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Costa Rica. No Brasil, o tratado somente entrou em vigor por meio do
Decreto n. 678, em 1992. A Carta supracitada possui o objetivo, conforme
leciona Flávia Piovesan 3 , de reconhecer e assegurar direitos símiles aos
expostos no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos.
O Pacto, como se lê em seu primeiro artigo, obriga aos Estados signatários a
“comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a
garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua
jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma,
religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional
ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição
social”, aplicando-se tais garantias a todo ser humano.
Ao longo de 82 disposições, traz à tona direito à integridade pessoal, o direito
à vida, direito à liberdade pessoal, liberdades de expressão, religião, direito
à propriedade privada, bem como proibição da escravidão e servidão, dentre
outras garantias e proibições aos Estados-Parte.
A partir do artigo 33, tem-se os meios de proteção, objeto de estudo deste
tópico. Resta estabelecido que “são competentes para conhecer dos assuntos
relacionados com o cumprimento dos compromissos assumidos pelos
Estados Partes nesta Convenção: a. a Comissão Interamericana de Direitos
Humanos, doravante denominada a Comissão; e b. a Corte Interamericana
de Direitos Humanos, doravante denominada a Corte”.
Tem-se que a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, será composta
de sete membros, os quais “deverão ser pessoas de alta autoridade moral e
de reconhecido saber em matéria de direitos humanos”, devendo os membros
eleitos representarem todos os países signatários do Pacto.
As competências da Comissão estão elencadas no artigo 44 do Pacto,
devendo seus membros formularem recomendações aos Estados signatários
para adotarem medidas para tutelar de forma mais efetiva os direitos
humanos, conforme a legislação interna do país; “preparar os estudos ou
relatórios que considerar convenientes para o desempenho de suas funções”,
assim como “atuar com respeito às petições e outras comunicações, no
exercício de sua autoridade, de conformidade com o disposto nos artigos 44
a 51 desta Convenção”, dentre outras.
3
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São
Paulo: Saraiva. Disponível em:
http://professor.pucgoias.edu.br/SiteDocente/admin/arquivosUpload/17973/material/Fl%C3%A
1via%20Piovesan%20DH%20Direito%20Constitucional.pdf. Acesso em 26 jun. 2018.
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Observa-se o dispositivo 45 da Carta aqui em estudo, o qual elucida que
pessoas ou grupos de pessoas, entidades não-governamentais legalmente
reconhecidas em um ou mais Estados membros podem apresentar à
Comissão denúncias, assim como queixas sobre violações aos direitos
humanos cometidas por Estado signatário.
As queixas ou denúncias deverão ser depositadas na Secretaria Geral da
Organização dos Estados Americanos, sendo cópias encaminhadas para seus
Estados-membros. As petições só poderão ser recolhidas caso o depositante
tenha procurado o Estado signatário, esgotando toda sua jurisdição interna,
sendo tal medida de suma importância para respeito da autonomia do país
participante da Organização.
Nesse sentido, quanto à importância de se consumir toda a jurisdição interna,
disserta Piovesan apud Cançado Trindade 4 , tem-se que “(...) estamos diante
da regra de Direito Internacional em virtude da qual se deve dar ao Estado a
oportunidade de reparar um suposto dano no âmbito de seu próprio
ordenamento jurídico interno, antes de que se possa invocar sua
responsabilidade internacional; trata-se de uma das questões que, com maior
frequência, é suscitada no contencioso internacional, concernente tanto à
proteção diplomática de nacionais no exterior, como à proteção internacional
dos direitos humanos”.
Seguindo, admitida declaração que disponha sobre violação aos direitos
protegidos pela Convenção, a Comissão procederá da seguinte forma, de
acordo com o artigo 48: “a. se reconhecer a admissibilidade da petição ou
comunicação, solicitará informações ao Governo do Estado ao qual pertença
a autoridade apontada como responsável pela violação alegada e transcreverá
as partes pertinentes da petição ou comunicação. As referidas informações
devem ser enviadas dentro de um prazo razoável, fixado pela Comissão ao
considerar as circunstâncias de cada caso; b. recebidas as informações, ou
transcorrido o prazo fixado sem que sejam elas recebidas, verificará se
existem ou subsistem os motivos da petição ou comunicação. No caso de não
existirem ou não subsistirem, mandará arquivar o expediente; c. poderá
também declarar a inadmissibilidade ou a improcedência da petição ou
comunicação, com base em informação ou prova supervenientes; d. se o
expediente não houver sido arquivado, e com o fim de comprovar os fatos, a
4
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São
Paulo: Saraiva. Disponível em:
http://professor.pucgoias.edu.br/SiteDocente/admin/arquivosUpload/17973/material/Fl%C3%A
1via%20Piovesan%20DH%20Direito%20Constitucional.pdf. Acesso em 26 jun. 2018.
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Comissão procederá, com conhecimento das partes, a um exame do assunto
exposto na petição ou comunicação. Se for necessário e conveniente, a
Comissão procederá a uma investigação para cuja eficaz realização
solicitará, e os Estados interessados lhes proporcionarão todas as facilidades
necessárias; e. poderá pedir aos Estados interessados qualquer informação
pertinente e receberá, se isso lhe for solicitado, as exposições verbais ou
escritas que apresentarem os interessados; e f. pôr-se-á à disposição das
partes interessadas, a fim de chegar a uma solução amistosa do assunto,
fundada no respeito aos direitos humanos reconhecidos nesta Convenção”.
Contudo, destaca-se que, se houver alguma violação extremamente grave e
urgente cometida por um Estado-membro, todo o procedimento acima
descrito será ignorado, bastando apenas uma petição com os requisitos de
admissibilidade formais, assim como autorização expressa para investigação
no país signatário.
Ainda no que se refere ao procedimento de recebimento de denúncia pela
Comissão, observa-se que, se aceita, deverão os fatos narrados ser
devidamente investigados, devendo sempre o órgão buscar uma solução
amigável para o denunciante e o Estado infrator. Piovesan destaca que a “a
Comissão elaborará um informe que será transmitido ao peticionário e aos
Estados-partes da Convenção, sendo comunicado posteriormente à
Secretaria da Organização dos Estados Americanos para publicação. Esse
informe conterá uma breve exposição dos fatos e da solução alcançada”.
Se não for encontrada solução dentro do prazo estipulado pelo Estatuto da
Comissão, deverá ela redigir um relatório expondo os fatos denunciados e
suas conclusões quanto ao assunto. Serão incluídos, ainda, exposições
verbais e escritas feitas pelos interessados (artigo 48, 1, “e”, do Pacto de São
José da Costa Rica).
O Estado denunciado terá o prazo de três meses para responder às obrigações
impostas pela Comissão, e, se não o fizer, o caso será remetido à Corte
Interamericana de Direitos Humanos. Ainda, se não for enviado à Corte,
deverá a Comissão emitir, por voto da maioria absoluta de seus membros,
opinião e conclusão sobre a denúncia.
Nessa senda, Piovesan 5 destaca que essa remessa direta à Corte confere
“maior tônica de “juridicidade”, reduzindo a seletividade política, que, até
5
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São
Paulo: Saraiva. Disponível em:
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então, era realizada pela Comissão Interamericana”, contudo, isso somente
ocorrerá caso o Estado-membro conferir a competência da Corte para que se
tutelar o direito ora ferido.
Por fim, cumpre salientar que “a competência da Comissão Interamericana
de Direitos Humanos alcança todos os Estados-partes da Convenção
Americana, em relação aos direitos humanos nela consagrados. Alcança
ainda todos os Estados membros da Organização dos Estados Americanos,
em relação aos direitos consagrados na Declaração Americana de 1948” 6 .
Porém, isso não ocorre quando um caso é enviado à Corte, uma vez que
deverá o Estado-membro denunciado declarar expressa e especificamente
que a Corte tem competência para aplicar o Pacto na queixa sofrida.
Quanto ao procedimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
mister observar o disposto no Capítulo VIII, do Pacto de São José da Costa
Rica. Dispõe-se, em primeiro lugar, sobre a composição da Corte, que deverá
conter sete juízes de Estados-membros da Organização dos Estados
Americanos, dotados da mais alta autoridade moral, competência em matéria
de direitos humanos e condições para exercer as mais elevadas funções
judiciais.
Analisando o Estatuto da Corte, nota-se que lhe são dadas duas funções:
jurisdicional e consultiva. Piovesan apud Fix-Zamudio 7 dispõem que a
função consultiva está relacionada “à interpretação das disposições da
Convenção Americana, assim como das disposições de tratados
concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados Americanos”. Já
a função jurisdicional ou contenciosa está relacionada “à solução de
controvérsias que se apresentem acerca da interpretação ou aplicação da
própria Convenção” 8 .
Seguindo, observa-se que apenas os Estados-membros e a Comissão
possuem o direito de submeter petição para análise da Corte. Piovesan 9
lembra que em 2001, a Corte alterou o procedimento, possibilitando às
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1via%20Piovesan%20DH%20Direito%20Constitucional.pdf. Acesso em 26 jun.2018.
6
IDEM.
7
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São
Paulo: Saraiva. Disponível em:
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1via%20Piovesan%20DH%20Direito%20Constitucional.pdf. Acesso em 26 jun. 2018.
8
IDEM.
9
IDEM.
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“vítimas, seus parentes ou representantes podem submeter de forma
autônoma seus argumentos, arrazoados e provas perante a Corte” por meio
de submissão de denúncia à Comissão, garantindo acesso aos indivíduos a
esse órgão tão importante para consagração dos direitos humanos.
Ao analisar a denúncia, vislumbrando violação às garantias tutelados na
Convenção, a Corte irá determinar que esse direito ou liberdade seja
assegurado, “que sejam reparadas as consequências da medida ou situação
que haja configurado a violação desses direitos, bem como o pagamento de
indenização justa à parte lesada, bem como o pagamento de indenização justa
à parte lesada”.
Destaca-se que, em casos de urgência e gravidade, poderão ser tomadas
medidas provisórias de proteção, que são, conforme Relatório Anual de
2014, emitido pela própria Corte Interamericana de Direitos Humanos,
“ordenadas pela Corte para garantir os direitos de determinadas pessoas ou
de grupos de pessoas determinadas que se encontrem em uma situação de
extrema gravidade e urgência, para evitar danos irreparáveis, principalmente
aqueles relativos ao direito à vida ou à integridade pessoal” 10 .
Havendo decisão da Corte, deverão, seus juízes, fundamentar a sentença,
expressando a opinião unânime de seus participantes. A decisão por ela
emanada será definitiva e inapelável, devendo os Estados-membros se
comprometerem com a efetivação dos direitos.
Ainda, sobre a competência da Corte, tem-se que há um sistema de
comunicações interestatais, que consiste na possibilidade de os países
signatários declararem expressamente o reconhecimento da competência do
órgão para receber denúncias de um Estado-membro em desfavor de outro
que não tenha cumprido as disposições da Convenção.
1.2 DECISÕES EMANADAS PELA CORTE INTERAMERICANA
DE DIREITOS HUMANOS E CONSEQUÊNCIAS NO ESTADO-
MEMBRO CONDENADO
Um dos objetivos deste trabalho é questionar a aplicabilidade das sentenças
proferidas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, portanto, mister
se faz tecer alguns comentários sobre a soberania de Estados-membros que
referendam tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, a
exemplo do Brasil.
10
Corte Interamericana de Direitos Humanos. Relatório anual de 2014. Disponível em:
http://www.corteidh.or.cr/tablas/ia2014/portugues/files/assets/common/downloads/page0013.pd
f. Acesso em: 26 jun.2018.
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Para que um tratado internacional sobre direitos humanos seja reconhecido
dentro do Brasil, é preciso que ele seja aprovado, conforme redação do
parágrafo 3º, do artigo 5º da Constituição Federal brasileira, “em cada Casa
do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.
Dessa forma, entende-se que, ao assinar e transformar uma convenção
internacional em emenda constitucional, o Brasil, de acordo com Lascala 11 ,
se aproxima de uma ideia em caráter global que “é fazer surgir uma nova
ordem constitucional nos Estados que reconheça os novos desafios da
sociedade globalizada e afaste o conceito de soberania tal como previsto na
formação dos Estados Modernos, priorizando a dignidade da pessoa
humana”.
Assim, os países que se reúnem para convencionar, não mais adotam uma
ideia rígida de soberania, uma vez que reconhecem que o conceito clássico
de soberania está ultrapassado e veem a tutela aos direitos humanos como
algo mais relevante do que ser um organismo intocável, flexibilizando sua
soberania.
Sendo o Brasil signatário da Convenção Americana, entende-se que houve
flexibilização de sua soberania em prol dos direitos humanos, no entanto, o
artigo 62 do Pacto de São José da Costa Rica possui uma polêmica questão,
constituindo, na inteligente percepção de Piovesan apud Cançado Trindade,
“um anacronismo histórico” 12 , o que prejudica a efetivação dos direitos
humanos no Brasil. Nota-se que há uma contradição ao se assinar um tratado
internacional para se garantir os direitos humanos e não permitir a atuação
de órgão responsável para sua defesa e aplicação.
O Brasil, no entanto, reconheceu a competência contenciosa da Corte
Interamericana de Direitos Humanos em 1998, tornando a aplicação das
sentenças por ela proferidas, obrigatórias no território brasileiro. Na doutrina
11
LASCALA, Maria Carolina Florentino. A relativização da soberania em prol dos direitos
humanos. Revista de Direito Público, Londrina, v. 6, p. 87 - 102, ago./set. 2011. Disponível
em: www.uel.br/revistas/uel/index.php/direitopub/article/download/8780/9060. Acesso em: 26
jun. 2018.
12
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São
Paulo: Saraiva. Disponível em:
http://professor.pucgoias.edu.br/SiteDocente/admin/arquivosUpload/17973/material/Fl%C3%A
1via%20Piovesan%20DH%20Direito%20Constitucional.pdf. Acesso em 26 jun. 2018.
www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 80

de Ceia 13 , as sentenças internacionais, ao contrário das sentenças estrangeiras
(art. 105, I, “i”, CF), não necessitam de homologação feita pelo Superior
Tribunal de Justiça.
A autora supracitada lança que as sentenças internacionais são proferidas por
órgãos internacionais e, por isso, não estão subordinadas a uma soberania
específica, não necessitando, assim, de homologação por tribunal do Estadoparte
14 , corroborando com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
que diz: (...) “IV - Deve se considerar, ademais, que a Corte Internacional
não profere decisão que se subsuma ao conceito de “sentença estrangeira”,
visto que é órgão internacional” 15 . Dessa forma, o país signatário deve se
comprometer a cumprir a sentença, de boa-fé, uma vez que se comprometeu
a garantir a proteção aos direitos humanos.
Celia ainda destaca que, sendo o Estado condenado pela Corte, deverá
cumprir a obrigação internacional, não cabendo à “Corte determinar como a
decisão será executada, mas sim ao próprio Estado, que deverá executar a
sentença da forma mais apropriada possível ao caso” 16 .
No entanto, no que tange a sentença que condena o país a indenização
pecuniária, deverá ser observado artigo 68, 2, da Convenção Interamericana
de Direitos Humanos, que assim diz: “a parte da sentença que determinar
indenização compensatória poderá ser executada no país respectivo pelo
processo interno vigente para a execução de sentenças contra o Estado”.
13
CEIA, Eleonora Mesquita. A Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos
Humanos e o Desenvolvimento da Proteção dos Direitos Humanos no Brasil. R. EMERJ,
Rio de Janeiro, v. 16, n. 61, p. 113-152, jan.-fev.-mar. 2013. Disponível em:
http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista61/revista61_113.pdf. Acesso
em 26 jun. 2018.
14
CEIA, Eleonora Mesquita. A Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos
Humanos e o Desenvolvimento da Proteção dos Direitos Humanos no Brasil. R. EMERJ,
Rio de Janeiro, v. 16, n. 61, p. 113-152, jan.-fev.-mar. 2013. Disponível em:
http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista61/revista61_113.pdf. Acesso
em 26 jun. 2018.
15
Superior Tribunal de Justiça. Sec. 2707, NL 2007/0256816-1. Ministro Francisco Falcão.
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2436371/sentenca-estrangeiracontestada-sec-2707-nl-2007-0256816-1.
Acesso em 26 jun. 2018.
16
CEIA, Eleonora Mesquita. A Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos
Humanos e o Desenvolvimento da Proteção dos Direitos Humanos no Brasil. R. EMERJ,
Rio de Janeiro, v. 16, n. 61, p. 113-152, jan.-fev.-mar. 2013. Disponível em:
http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista61/revista61_113.pdf. Acesso
em 26 jun. 2018.
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No Brasil, portanto, apesar de não haver doutrina quanto à execução de
sentenças internacionais após a mudança do Código de Processo Civil, temse
que, aplicando o dispositivo acima mencionado, deverá ser contemplado
o procedimento realizado contra a Fazenda Pública.
Diante desse cenário, interessante trazer à tona, sob a elucidação de Pereira,
como deve ser feita a concretização das decisões emanadas pela Corte na
América. Pereira 17 ensina que “se não houver o cumprimento espontâneo, a
execução nem sempre será possível. A Corte Interamericana de Direitos
Humanos pode, por exemplo, condenar o Brasil a realizar reformas
legislativas, o que não pode ser conseguido à força, pela via judicial”. A
doutrinadora ainda menciona que, nessas situações de desrespeito à uma
sentença internacional, o Estado-parte poderá sofrer uma sanção política
internacional 18 .
A autora 19 ainda demonstra que no Peru, através da Lei n. 22.775/2002,
quando há sentença internacional condenando ao pagamento de quantia,
deverá o juiz notificar o Ministério da Justiça para que a quantia seja paga
no prazo de dez dias. Não havendo obrigação de pagar, mas de fazer, o juiz
da execução deverá demonstrar medidas cabíveis para que a situação de
desrespeito aos direitos humanos seja encerrada.
Resta compreendido, portanto, que a decisão emanada pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos, quando o Estado-membro infrator
expressamente declarar a competência do referido órgão para análise de
denúncia de desrespeito aos direitos humanos, deverá ser por ele executada
imediatamente, sendo o Estado, plenamente vinculado.
2 CASO FAZENDA BRASIL VERDE: INFLUÊNCIAS NO
CENÁRIO BRASILEIRO
Em sentença datada de 20 de outubro de 2016, a Corte Interamericana de
Direitos Humanos condenou o Estado brasileiro por violação aos direitos
humanos, uma vez que 128 trabalhadores da Fazenda Brasil Verde foram
encontrados durante fiscalizações do Ministério do Trabalho em situações de
17
PEREIRA, Marcela Harumi Takahashi. Cumprimento da sentença da Corte Interamericana de
Direitos Humanos no âmbito interno. Disponível em:
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=649
1. Acesso em: 26 jun. 2018.
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IDEM.
19
IDEM.
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trabalho análogas à de escravo, em completo desrespeito ao artigo 6, inciso
2 da Convenção Americana de Direitos Humanos.
Lembra-se que no dia 13 de maio de 1888, a princesa Isabel assinou a Lei
Áurea, extinguindo a escravidão no Brasil. Contudo, devido aos avanços do
capitalismo e o desejo absoluto de lucrar a qualquer custo, fez surgir a
escravidão moderna, por meio do trabalho escravo contemporâneo.
Rocha e Brandão 20 rememoram que, na década de 1970, houve uma
expansão agrícola no Brasil, atraindo muitos trabalhadores para a região
amazônica brasileira, sendo uma área de difícil acesso, propícia para a
exploração do trabalho de pessoas humildes e desesperadas por uma chance
de emprego.
Nesse contexto, surgiram movimentos sociais ligados à igreja, porém, não
estavam ligados a ideais religiosos, mas sim à questões agrárias e
educacionais. Destaca-se que em 1972, conforme elucidam Rocha e
Brandão 21 , “Dom Pedro Casaldáliga, recém empossado bispo, chegou a São
Felix do Araguaia, no Mato Grosso, e fez suas primeiras denúncias sobre as
condições desumanas às quais estavam submetidos os trabalhadores da
fronteira amazônica”. O Brasil ainda enfrentava a ditadura militar, o que
facilitava que tamanhas infrações à dignidade humana fossem cometidas aos
trabalhadores.
Felizmente, na década de 1980, o Brasil voltou a ser uma república
democrática e sua Constituição Federal de 1988, trouxe, em seu seio, valores
sociais, tais como “a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o
transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância”, conforme se observa no artigo 5º, caput. Ademais,
o artigo 6º, da Carta Magna traz as diretrizes que devem ser observadas
quanto ao trabalho urbano e rural, devendo tais previsões serem observadas
em conjunto com o texto da Consolidação das Leis do Trabalho.
Ademais, Lazzari 22 traz à tona que a Carta Magna “introduziu o conceito de
“função social da propriedade” no artigo 5°, Inciso XXIII e artigos 170 e
20
BRANDÃO, André; ROCHA, Graziella. Trabalho escravo contemporâneo no Brasil na
perspectiva da atuação dos movimentos sociais. R. Katál., Florianópolis, v. 16, n. 2, p. 196-
204, jul./dez. 2013 Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/rk/v16n2/05.pdf. Acesso em: 28
jun. 2018.
21
IDEM.
22
LAZZARI, Márcia Cristina. Direitos humanos e trabalho escravo contemporâneo.
Passagens. Revista Internacional de História Política e Cultura Jurídica Rio de Janeiro: vol. 8,
www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 83

186. No âmbito rural a função social da propriedade passou a exigir
necessariamente a “observância das disposições que regulam as relações de
trabalho” e se utilize de um modelo de “exploração que favoreça o bem-estar
dos proprietários e dos trabalhadores””.
Porém, mesmo havendo essa mudança nas diretrizes da República do Brasil,
o capitalismo e sua obsessão por lucro continua a reger fortemente a conduta
daqueles que detém o capital para comprar a força de trabalho e os meios de
produção. Como muitos empresários e latifundiários acreditam que os
trabalhadores possuem “muitas” garantias constitucionais e celetistas, algo
que, para eles, prejudicam suas finanças, recrutam pessoas humildes que
agarram qualquer chance mínima de ganhar algum dinheiro.
Conforme dados trazidos por Lazzari 23 , em 1992, a situação do Brasil quanto
ao trabalho escravo contemporâneo foi denunciada pela Comissão Pastoral
da Terra, entidade que visa proteger trabalhadores da terra, bem como
camponeses; na sede da ONU, em Genebra.
Em 1995, a Secretaria de Fiscalização do Trabalho do Ministério do
Trabalho e do Emprego, por meio das Portarias n.º 5.497 e 5.508/94, criou o
Grupo Especial de Fiscalização Móvel, o qual objetivava fiscalizar imóveis
rurais, uma vez que surgiram diversas denúncias sobre trabalho escravo
contemporâneo especialmente no meio rural 24 .
Sob essa ótica, portanto, é importante tecer comentários acerca do caso
Fazenda Brasil Verde vs. Brasil, emblemático evento denunciado em 1998
pela Comissão Pastoral da Terra e pelo Centro pela Justiça e o Direito
Internacional (CEJIL), à Comissão Interamericana de Direitos Humanos.
128 trabalhadores foram encontrados na propriedade Fazenda Brasil Verde,
no estado do Pará, na região Norte do Brasil. Segundo dados do IBGE, de
2016, mais de 45,6% da população paraense vive na pobreza 25 , situação que
muito ajuda a essas pessoas a aceitarem qualquer tipo de trabalho. A sentença
proferida pela Corte destaca que os trabalhadores são, em grande número,
afrodescendentes ou mulatos, do sexo masculino e pobres, que “são
no .1, janeiro-abril, 2016, p. 62-82. Disponível em:
http://www.historia.uff.br/revistapassagens/artigos/v8n1a42016.pdf. Acesso em: 30 jun. 2018.
23
IDEM.
24
IDEM.
25
Quase metade da população paraense vive na pobreza. Disponível em:
https://www.diarioonline.com.br/noticias/para/noticia-473336-quase-metade-da-populacaoparaense-vive-na-pobreza.html.
Acesso em: 01 jul. 2018.
www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 84

ecrutados em seus estados de origem por “gatos”, para trabalhar em estados
distantes, com a promessa de salários atrativos” 26 .
Porém, quando chegaram ao local de trabalho, seus salários foram logo
reduzidos, uma vez que se fez necessário o desconto para pagamento do
transporte, de alimentação e hospedagem. Com isso, mal podem pagar por
suas refeições ao longo dos dias, fato que deixam os trabalhadores ainda mais
endividados, obrigando seu labor. Muitas vezes esses trabalhadores eram
submetidos a situações degradantes, bem como a um trabalho perigoso e
anti-higiênico, favorecendo acidentes de trabalho e doenças.
Além disso, os trabalhadores da Fazenda Verde Brasil eram vigados a todo
o tempo por guardadores armados, o que prejudicava alguma tentativa de
fuga. Ressalta-se que, quando havia uma tentativa de escape, os
trabalhadores eram agredidos física, sexual ou verbalmente; no entanto,
mesmo não havendo sequer um intento de fuga, os trabalhadores eram
agredidos com frequência.
Nos dia 23, 24 e 25 de abril de 1998, o Ministério do Trabalho, por meio de
seu Grupo Especial de Fiscalização Móvel, esteve na Fazenda Verde do
Brasil e encontrou os 128 trabalhadores nas seguintes deploráveis situações:
“alojados em barracões cobertos de plástico e palha nos quais havia uma
“total falta de higiene”; ii) vários trabalhadores eram portadores de doenças
de pele, não recebiam atenção médica e a água que ingeriam não era apta
para o consumo humano; iii) todos os trabalhadores haviam sofrido ameaças,
inclusive com armas de fogo, e iv) declararam não poder sair da Fazenda” 27 .
Diante da situação narrada, o Grupo denunciou Raimundo Alves da Rocha,
que era o aliciador dos trabalhadores; Antônio Alves Vieira, gerente da
Fazenda e João Luiz Quagliato Neto, dono da Fazenda. As queixas eram de
trabalho escravo (art. 149, do Código Penal brasileiro), atentado contra a
liberdade de trabalho (art. 197, CPB), frustração de direitos assegurados por
lei trabalhista (art. 203, CPB) e aliciamento de trabalhadores (art. 207, CPB).
No entanto, o Ministério Público, ao entender que a pena do delito cometido
pelo dono da Fazenda Brasil Verde seria menor que um ano, propôs o órgão
a suspensão do processo por dois anos, caso o proprietário aceitasse cumprir
26
Sentença Fazenda Brasil Verde vs. Brasil. Disponível em:
http://www.itamaraty.gov.br/images/Banco_de_imagens/Sentenca_Fazenda_Brasil_Verde.pdf.
Acesso em: 01 jul. 2018.
27
Sentença Fazenda Brasil Verde vs. Brasil. Disponível em:
http://www.itamaraty.gov.br/images/Banco_de_imagens/Sentenca_Fazenda_Brasil_Verde.pdf.
Acesso em: 01 jul. 2018.
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a seguinte condições: “a entrega de seis cestas básicas a uma entidade de
beneficente na cidade de Ourinhos, no Estado de São Paulo” 28 .
Nota-se o completo absurdo que foi essa condição disposta pelo magistrado
responsável pela análise do caso, uma vez que uma centena de trabalhadores
estavam doentes, eram agredidos constantemente, não tinham um local
adequado para dormir, nem fazer suas necessidades fisiológicas; não
recebiam o salário acordado, bem como suas carteiras de trabalho não foram
devidamente assinadas; não tinham acesso à água potável, dentre outros
afrontas não só à legislação brasileira, mas às garantias humanas tratadas
internacionalmente 29 .
Ao longo da sentença da Corte, foi relatado que dois jovens conseguiram
fugir da Fazenda Brasil Verde e, ao chegarem em um centro urbano, foram
denunciar a situação da propriedade à Polícia da cidade de Marabá, contudo,
foram orientados a buscarem ajuda com a Comissão Pastoral da Terra. A
CPT, conforme se lê em seu website, “foi criada para ser um serviço à causa
dos trabalhadores e trabalhadoras do campo e de ser um suporte para a sua
organização”, sendo criada durante o Encontro de Bispos e Prelados da
Amazônia 30 . Aqui, clarividente está a inaptidão do próprio Estado em lidar
com a dignidade humana, eis que uma organização vinculada à Igreja
conseguiu acolher melhor aos trabalhadores explorados do que os agentes da
lei.
Em 2000, Ministério do Trabalho realizou mais uma fiscalização na Fazenda,
junto à Polícia Federal. Os trabalhadores foram interrogados e alegaram as
situações deploráveis as quais estavam trabalhando e foram resgatados no
dia seguinte. Após, o Ministério Público do Trabalho apresentou uma Ação
Civil Pública contra o proprietário da Fazenda Brasil Verde, sob os seguintes
fundamentos “i) a Fazenda Brasil Verde mantinha aos trabalhadores “em um
sistema de cárcere privado”; ii) “rest[ou] caracterizado o trabalho em regime
de escravidão”, e iii) a situação se agrava[va] ainda mais porque são
trabalhadores rurais, analfabetos e sem nenhum esclarecimento e foram
submetidos “a condições de vida degradantes”. Pelas razões expostas acima,
o Ministério Público do Trabalho concluiu que João Luiz Quagliato devia
“cessar o trabalho escravo, interrompendo os trabalhos forçados e o regime
28
IDEM.
29
IDEM.
30
Comissão Pastoral da Terra. Disponível em: https://www.cptnacional.org.br/sobrenos/historico.
Acesso em: 01 jul. 2018.
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de cárcere privado e jamais praticar novamente o trabalho escravo, por se
configurar crime e atentado contra a liberdade do trabalho”” 31 .
Poucos meses após, houve acordo entre o dono da Fazenda e o Ministério
Público do Trabalho. João Luiz Quagilato Neto se comprometeu a: “não
admitir e nem permitir o trabalho de empregados em regime de escravidão,
sob pena de multa de 10.000 UFIR por trabalhador encontrado nessa
situação, branco ou negro; fornecimento de moradia, instalação sanitária,
água potável, alojamentos condignos ao ser humano [...] sob pena de multa
de 500 UFIR pelo descumprimento [...] não colher assinaturas em branco dos
empregados, em qualquer tipo de documento, sob pena de multa de 100
UFIR por documento encontrado nessas condições” 32 .
Dois anos depois do acordo, o Ministério Público do Trabalho foi até a
Fazenda Brasil Verde para fiscalizar e constatou-se que “os empregadores
vinham cumprindo com seus compromissos e que, como resultado dos
compromissos acordados, a administração direta dos empregados pelo
empregador havia eliminado a dependência econômica e física dos
trabalhadores aos gatos, que era a causa de exploração de mão de obra
forçada e análoga à de escravo” 33 .
Observa-se que, apesar de o dono da Fazenda Verde Brasil ter alterado a
forma de funcionamento de sua propriedade, atendendo à função social de
sua terra, bem como respeitando os direitos humanos de seus empregados,
tem-se que o Brasil não adotou medidas suficientes para evitar que obreiros
fossem explorados, conforme foi constatado pela Corte Interamericana de
Direitos Humanos.
Foi destacado que, desde o ano 1988, a Comissão Pastoral da Terra
denunciou diversas vezes a existência de trabalhos escravo contemporâneo
na Fazenda Brasil Verde, trazendo à tona casos de aliciamento e exploração.
O Estado fiscalizou a propriedade nos anos 1989, 1992, 1993, 1997, 1999 e
2000 34 , porém, como acima demonstrado, apenas em 2000 houve um
31
Sentença Fazenda Brasil Verde vs. Brasil. Disponível em:
http://www.itamaraty.gov.br/images/Banco_de_imagens/Sentenca_Fazenda_Brasil_Verde.pdf.
Acesso em: 01 jul. 2018.
32
IDEM.
33
Sentença Fazenda Brasil Verde vs. Brasil. Disponível em:
http://www.itamaraty.gov.br/images/Banco_de_imagens/Sentenca_Fazenda_Brasil_Verde.pdf.
Acesso em: 01 jul.2018.
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IDEM.
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processo mais efetivo para acabar com a situação degradante a qual os
trabalhadores se encontravam.
Dessa forma, a Corte condenou o Estado Brasileiro ao pagamento de 30 mil
dólares para cada um dos 43 trabalhadores encontrados na Fazenda Brasil
Verde na fiscalização realizada em 1997. Quanto aos trabalhadores
identificados na fiscalização de 2000, cada um receberá a quantia de 40 mil
dólares 35 , valores ínfimos no tocante a realidade horrenda que os obreiros
foram forçados a viver. No que tange a outras medidas, observou-se que o
país já havia se compromissado a erradicar o trabalho escravo por meio de
criação de Comissões, grupos ministeriais, tipificação do crime de “reduzir
alguém à condição análoga à de escravo” (art. 149, CP), registro de empresas
por meio da “Lista Suja”, expropriação de propriedades rurais e urbanas que
sejam palco de trabalho escravo, fortalecimento do Ministério Público
Federal e do Ministério Público do Trabalho para fiscalização, dentre outras.
Dessa forma, entende-se que, mesmo antes de o Brasil ser condenado pelo
caso Fazenda Verde Brasil, o Estado brasileiro já estava se comprometendo
em tomar medidas para se evitar o trabalho escravo. A sentença emitida pela
Corte, em outubro de 2016, no entanto, veio como uma lembrança para que
essas determinações sejam efetivadas dia após dia, uma vez que ainda se vive
numa sociedade em que o dinheiro é muito mais importante e valioso do que
a garantia da dignidade de outro ser humano.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em virtude dos fatos expostos, é possível concluir que o Sistema
Interamericano de Direitos Humanos possui a nobre missão de se garantir os
direitos humanos nos países signatários da Convenção das Américas.
Contudo, como demonstrado, para que a Corte possa atuar efetivamente, é
necessário que o Estado signatário autorize expressamente a competência da
Corte para julgar alguma denúncia que o Estado-membro tenha sofrido.
Ademais, inegável é a importância de se efetivar um tratado internacional
que verse sobre direitos humanos, uma vez que preservar disposições tão
caras ao próprio ser humano, à sua única e “simples” característica de “ser”
humano é essencial para se preservar um Estado Democrático de Direito
como o Brasil.
Apesar da lamentável denúncia sofrida pelo Estado brasileiro em
negligenciar a situação em que diversos trabalhadores da Fazenda Brasil
35
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Verde se encontravam nos anos 1989, 1992, 1993, 1997, 1999 e 2000, foi
possível se auferir, com esse estudo, que o Brasil, antes mesmo de ser
condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos e ter a sentença
plenamente vinculada, já havia providenciado diversas medidas para se
reduzir a incidência de trabalhos em situação análoga a de escravos.
Dessa forma, vê-se que o Brasil precisa cumprir com o trecho da sentença
que o obriga a indenizar aos trabalhadores ludibriados, devolvendo para eles
uma parte ínfima da dignidade roubada em nome da exploração do trabalho
pelo capital.
BIBLIOGRAFIA
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contemporâneo no Brasil na perspectiva da atuação dos
movimentos sociais. R. Katál., Florianópolis, v. 16, n. 2, p. 196-204,
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Derecho y Cambio Social
A INSERÇÃO DO DIREITO AO MEIO AMBIENTE SADIO NO
ROL DOS DIREITOS HUMANOS
Johanna Reinholz de Nazareth 1
Marcelo Fernando Quiroga Obregon 2
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumário: Introdução; 1. O direito ao meio ambiente: aspectos
históricos; 2. O direito ao meio ambiente sadio e a importância de
seu reconhecimento como direito humano; 3. A problemática da
efetivação das normas de direito internacional ambiental: a
característica transfonteiriça do meio ambiente; - Considerações
Finais; - Referências.
Resumo: O direito ao meio ambiente sadio não possui previsão
expressa nos instrumentos universais de proteção aos direitos
humanos. Desse modo, indaga-se se o direito ao meio ambiente
sadio pode ser considerado direito humano, portanto, passível de
violação e consequente sanção do agente violador. Não obstante,
a partir da Convenção de Estocolmo de 1972, o direito ao meio
ambiente sadio se tornou pauta dos eventos internacionais sobre
direitos humanos, passando a ser previsto nos documentos
resultantes destes eventos, como Agenda Vinte Um, Declaração
de Estocolmo, dentre outros. Ademais, as Cortes Americana e
1
Graduanda em Direito pela Faculdade de Direito de Vitória – FDV.
johannarn110@gmail.com
2
Doutor em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória – FDV.
Mestre em Direito Internacional e Direito Comunitário pela Pontifícia Universidade Católica
de Minas Gerais – PUC-MG. Especialista em Política Internacional pela Fundação Escola da
Sociologia Política de São Paulo, vinculado à FDV. Coordenador da Pós-Graduação em
Direito Marítimo e Portuário da FDV.
mfqobregon@yahoo.com.br
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Europeia de proteção aos direitos humanos, têm interpretado os
direitos humanos políticos e civis à luz do direito ao meio
ambiente sadio, considerando que problemas ambientais resultam
na violação aos direitos à vida, à saúde, à liberdade, à informação,
entre outros. O que vislumbra-se, portanto, é que os direitos
humanos estão em constante evolução, de modo que mesmo não
estando positivado nos instrumentos universais de direitos
humanos, o direito ao meio ambiente sadio deve ser incluído no
rol de proteção dos direitos humanos, conforme ensinamentos de
Augusto Antônio Cançado Trindade, uma vez que os direitos
humanos devem ser considerados conjuntamente entre os
instrumentos internacionais, os costumes e a jurisprudência, a
qual, inclusive, têm “esverdeado” seus entendimentos, de acordo
com a obra de Valério de Oliveira Mazzuoli e Gustavo de Faria
Moreira Teixeira, bem como Dinah Shelton, tendo em vista a
(necessária) proteção ambiental.
Palavras-chave: Meio ambiente sano, Direitos Humanos,
Mudanças climáticas.
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INTRODUÇÃO
O desenvolvimento dos direitos humanos se dá em virtude do
desenvolvimento da sociedade. Não sendo esta estática, não há como a
proteção aos direitos humanos o ser, devendo sempre acompanhar as
relações sociais, a fim de garantir a todos os indivíduos direitos básicos à
vida.
Os direitos humanos, entretanto, não existiram desde sempre. Sua criação
data de 1945, com a proclamação da Carta das Nações Unidades de 1945,
em que, pela primeira vez na história, firmou-se documento com o fim de
defender os indíviduos das violações de direitos que não eram assegurados
pelos Estados ou que estes não o faziam devidamente.
Desde então, muitas relações humanas mudaram e se desenvolveram,
fazendo com que os direitos humanos acompanhassem tal desenvolvimento.
Em 1972, foi realizada a Conferência de Estocolmo, que ficou conhecida
como Conferência das Nações Unidas sobre meio ambiente, porque foi a
primeira Conferência da ONU especificamene sobre o tema. A conferência
de Estocolmo foi fruto de seu tempo. À época, começava-se a discutir acerca
das afetações das ações humanas no meio ambiente, em decorrência da busca
desenfreada pelo progresso. No meio à estudos e debates, chegou-se à
conclusão que as ações humans degradavam o meio ambiente, e que este,
essencial para a vida humana, deveria ser protegido e resguardado, tanto
pelos países poluidores, quanto pelos países em desenvolvimento, mais
afetados pela degradação do clima.
Tais constatações foram essenciais para que o direito ao meio ambiente se
tornasse pauta fixa nos eventos internacionais para proteção dos direitos
humanos. Não só se tornou inter-relacionado com a proteção efetiva do meio
ambiente, bem como passou a constituir instrumentos jurídicos importantes
para a preservação dos direitos humanos.
O que será demonstrado no presente trabalho, é, primeiramente, os aspectos
históricos do reconhecimento a um direito ao meio ambiente sadio, e como
se deu a inserção dessa temática nos eventos internacionais. Após,
discutiremos a importância de se considerar o direito ao meio ambiente como
um direito humano, quais seriam suas implicações, principalmente no que
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tange à alegar violação do direito ao meio ambiente sadio nas Cortes
regionais de proteção aos direitos humanos, principalmente as Cortes
Americanas e Europeias, que não possuem em suas cartas constitutivas, a
previsão expressa a este direito.
No último capítulo deste trabalho, também será abordado um tema delicado,
quanto à dificuldade a ser transpassada para se assegurar o direito ao meio
ambiente e sua efetividade em caso de violação, qual seja, a característica
inerente ao meio ambiente: seu caráter transfronteiriço.
1 O DIREITO AO MEIO AMBIENTE: ASPECTOS HISTÓRICOS
Os horrores vivenciados pela humanidade antes e durante a Segunda Guerra
Mundial afirmaram a necessidade de proteção supra estatal dos direitos
fundamentais. Nesse contexto foi criada a ONU em 1945, que proclamou por
meio da Carta da ONU 3 (1945) a salvaguarda dos direitos humanos.
Entretanto, o referido documento tão somente resguardava a proteção dos
direitos humanos em face dos Estados, motivo pelo qual, em 1948, com a
consagração da Declaração Universal de Direitos Humanos da ONU, houve
a positivação de tais direitos, passando a ser reconhecidos como direitos
humanos os direitos Civis, Políticos, Econômicos, Sociais e Culturais 4 .
Dezoito anos mais tarde, foram elaborados os Pactos Internacionais dos
Direitos Civis e Políticos e o de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais,
ambos de 1966, com vistas a garantir e monitorar a proteção dos Direitos
Humanos em face dos Estados, além de viabilizarem a proteção de direitos
humanos considerados a partir das particularidades regionais. 5
Todos os instrumentos internacionais de proteção aos Direitos Humanos,
portanto, positivaram os direitos civis, políticos, econômicos, sociais e
culturais, sem qualquer menção específica ao Direito ao Meio Ambiente.
A Revolução Industrial, iniciada no século XVIII na Inglaterra, foi o marco
3
Conforme Nota da Carta da ONU, este é o instrumento de criação da Organização. Foi
assinada em 26 de junho de 1945 ao término da Conferência das Nações Unidas sobre
Organização Internacional. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, Carta das Nações
Unidas e Estatuto da Corte Internacional de Justiça. São Francisco, 1945. Disponível em:
Acesso em: 04 mar. 2016
4
MAZZUOLI; Valerio de Oliveira. TEIXEIRA, Gustavo de Faria Moreira. O Direito
Internacional do meio ambiente e o greening da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos. In: Revista Direito GV, São Paulo, v. 9, n. 1, p. 199-242. jan-jun 2013. Disponível
em:
Acesso em: 03 mar. 2016.
5
Ibid., p. 203.
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para que mudanças ocorressem nesse aspecto. A industrialização substituiu
a manufatura e a economia predominantemente rural, além de provocar o
êxodo rural, aumentando o contingente populacional nas cidades industriais 6 .
O avanço tecnológico inovou as formas de produção, aumentando a
utilização de combustíveis fósseis, recursos esgotáveis e extremamente
poluentes, tanto pelos mecanismos de extração, quanto pela emissão nas
indústrias. 7 As consequências do progresso econômico desenfreado
repercutiram no ambiente, sendo um dos primeiros episódios visíveis a
poluição do rio londrino Tâmisa, que gerou sua inutilização devido à acidez
e à contaminação por lixos e dejetos até a década de 1950, quando iniciouse
o processo de despoluição 8 .
O século XVIII foi apenas o início do processo de industrialização,
intensificado com a Segunda Revolução Industrial no século seguinte,
caracterizada pela produção em larga escala. Até então, não se tinha o
conhecimento de que os recursos naturais são limitados e finitos, e tão pouco
se considerava as consequências da produção em escala sem precedentes.
A degradação ao meio ambiente provocada pelo desenvolvimento
econômico, passou a ser objeto de análise por estudiosos, sendo o trabalho
mais notório dessa seara a obra intitulada “Limites do Crescimento”,
elaborada pela equipe de pesquisa do Massachusetts Institute of Technology
(MIT), coordenada por Donella Meadows. 9
O Relatório teve caráter eminentemente pessimista, pois indicou, “[...] a
partir de modelos matemáticos, um cenário catastrófico sobre a
impossibilidade de crescimento econômico devido à exaustão dos recursos
ambientais 10 [...]”, o que demonstrava o antagonismo entre o modo de
produção capitalista e a proteção ao meio ambiente. 11
6
MOREIRA, Nelson Camatta. TAROCO, Lara Santos Zangerolame. O reconhecimento do
Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado à luz da eticidadeem Axel Honneth. In:
Revista Derecho y Cambio Social. Lima, n. 41, ano XII, p. 1-22, 2015. Disponível em:
Acesso em: 05 mar. 2016.
7
Ibid., p. 05.
8
Ibid., p. 04.
9
Ibid, p. 12.
10
Ibid., p. 12
11
OLIVEIRA, Leandro Dias de. Os “limites do crescimento” 40 anos depois: Das “Profecias do
Apocalipse Ambiental” ao “Futuro Comum Ecologicamente Sustentável”. In: Revista
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“Limites do Crescimento”, também conhecido como Relatório Meadows,
tem sua importância revelada principalmente porque inseriu a problemática
ambiental na agenda internacional, impulsionando, por exemplo, a
realização da Conferência da Organização das Nações Unidas sobre Meio
Ambiente, realizada no mesmo ano de publicação do Relatório, em
Estocolmo.
2 O DIREITO AO MEIO AMBIENTE SADIO E A
IMPORTÂNCIA DE SEU RECONHECIMENTO COMO
DIREITO HUMANO
A Conferência de 1972 é considerada o marco da discussão sobre Meio
Ambiente em nível internacional, pois foi a primeira realizada, sob a égide
da ONU, especificamente sobre o tema. O ambiente, a partir de então, passou
a ser considerado não somente sob a perspectiva antropocêntrica. 12
O caráter antagônico do desenvolvimento econômico com o meio ambiente
proposto pelo Relatório Meadows gerou repercussões na Conferência, com
confrontos entre países Nórdicos e Sulistas, aqueles defendendo o
“crescimento zero” enquanto estes propugnavam o “desenvolvimento a
qualquer custo, 13 ” justificando, em grande parte, o insucesso em termos de
adesão às propostas levantadas pela Conferência.
Apesar do embate, a Conferência teve como resultado a Declaração de
Estocolmo sobre o Meio Ambiente Humano 14 , de caráter não vinculante. Seu
artigo primeiro demonstra a nova percepção mundial que se tentava construir
entre homem e meio ambiente, enfatizando a relevância deste para a
efetivação dos demais Direitos Humanos, principalmente o direito à vida e à
dignidade humana.
A conexão entre os direitos humanos até então positivados e o meio ambiente
sadio encontra-se nos 26 princípios da Declaração, com ênfase no princípios
1º e 25. O princípio primeiro ressalta a importância do meio ambiente para a
garantia dos direitos à vida digna, à liberdade e à igualdade, assim como o
Continentes (UFRRJ), ano 1, n. 1, p. 81, 2012. Disponível em:
Acesso em: 04 mar. 2016.
12
MOREIRA; TAROCO, 2015, p. 15.
13
OLIVEIRA, 2012, p. 81.
14
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração de Estocolmo sobre o Meio
Ambiente Humano. Estocolmo, 1972. Disponível em:
Acesso em: 04 mar. 2016.
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direito ao desenvolvimento sustentável, também de inédita discussão
internacional. O princípio 25 reforça a ideia de que a proteção ao meio
ambiente deve ser feita de forma solidária, com a participação de todos os
Estados e Organizações Internacionais.
Ademais, Estocolmo (1972) foi essencial para o amadurecimento de
aspectos relacionados à proteção ao meio ambiente, pois, a partir da
Conferência, políticas internacionais sobre o ambiente passaram a ser
orientadas a partir de princípios como a “[...] responsabilidade comum,
porém diferenciada, a utilização dos recursos compartilhados, justiça
ambiental, os princípios do poluidor pagador, do desenvolvimento
sustentável, da precaução e da prevenção 15 [...],” os quais serão analisados
com maior aprofundamento posteriormente.
A inserção do Direito ao Meio Ambiente no âmbito internacional em 1972
também trouxe importantes efeitos jurídicos, como a proteção ao meio
ambiente na categoria de Direitos Fundamentais de Cartas Constitucionais,
como a brasileira, que o prevê no artigo 225, 16 além de ter sido positivado
em instrumentos regionais de proteção aos direitos humanos: no artigo 11 do
Protocolo de San Salvador, 17 no âmbito do Sistema Interamericano de
Direitos Humanos (SIDH) e no artigo 24 da Carta Africana de Direitos
Humanos e dos Povos, 18 no âmbito do Sistema Africano de Direitos
Humanos (SADH).
A Conferência de Estocolmo, ademais, desencadeou uma série de eventos
emblemáticos organizados pela ONU com a temática ambiental. Destacamse
a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e o
Desenvolvimento de 1992, a Convenção-quadro das Nações Unidas sobre
15
MAZZUOLI; TEIXEIRA, 2013, p. 201.
16
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em:
Acesso em:
04 de mar. 2016.
17
COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Protocolo Adicional à
Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais, “Protocolo De San Salvador.” San Salvador, 1988. Disponível em:
Acesso em: 04 mar.
2016.
18
ORGANIZAÇÃO DA UNIDADE AFRICANA. Carta Africana dos Direitos Humanos e dos
Povos. Banjul, 1981. Disponível em:
Acesso em: 04
mar. 2016.
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mudanças climáticas 1997, a Cúpula Mundial sobre Desenvolvimento
Sustentável em 2002 e a Conferência das Nações Unidas sobre
Desenvolvimento Sustentável realizada em 2012.
A Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e o
Desenvolvimento de 1992, comumente conhecida como Eco-92, foi a
segunda elaborada pela ONU, vinte anos depois de Estocolmo (1972). A
Eco-92 baseou-se no Relatório Brundtland, elaborado em 1987, também
denominado “Nosso futuro comum”, o qual consagrou o desenvolvimento
sustentável, assunto tangenciado em Estocolmo 19 .
“Nosso futuro comum”, ou Relatório de Brundtland, ao contrário do
“Limites ao crescimento”, buscou alinhar o desenvolvimento econômico
com a proteção ao meio ambiente, “[...] através da combinação entre a idéia
do desenvolvimento sustentável e o neoliberalismo econômico enquanto
proposta hegemônica na nova ordem 20 [...]”.
Oliveira 21 retrata que o otimismo do Relatório Brundtland resulta da aferição
quanto à possibilidade de compatibilização do capitalismo com a proteção
ambiental através do desenvolvimento sustentável. Este, proposto
timidamente na Declaração de Estocolmo (1972), cuja efetivação se deu no
Relatório de Brundtland, é posto neste documento como “[...] o
desenvolvimento que satisfaz as necessidades do presente sem comprometer
a capacidade das gerações futuras satisfazerem as suas próprias
necessidades 22 [...]” (tradução nossa).
Tradicionalmente, a sustentabilidade é estruturada em três dimensões: social,
ambiental e econômica 23 , sob a perspectiva de uma visão holística, tornandoas
inter-relacionadas, de modo que o desenvolvimento sustável seja
efetivado com a observância das três dimensões da sustentabilidade.
19
GONÇALVES, Luísa Cortat Simonetti. Desenvolvimento sustentável, direitos humanos e
contradições do modo de produçãocapitalista. Dissertação (Mestrado em Direitos e Garantias
Fundamentais). Faculdade de Direito de Vitória. Vitória, 2013. p. 38-39. Disponível em:
Acesso em: 20 mar. 2016.
20
OLIVEIRA, 2012, p. 82.
21
Ibid., p. 82.
22
“Sustainable development is development that meets the needs of the present without
compromising the ability of future generations to meet their own needs”. UNITED NATIONS.
Our common future, Oslo, 1987, p. 24. Disponível em:
Acesso em: Acesso em: 03 abr.
2016
23
GONÇALVES, 2013, p. 49.
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Sinteticamente, ventila Gonçalves 24 que a dimensão social diz respeito ao ser
humano, à proteção de suas garantias fundamentais, desprezando a
hierarquização de classes sociais e a divisão populacional espacial. Desse
modo, todos os seres humanos devem ter respeitados seus direitos à vida, à
igualdade, à liberdade, ou seja, seus direitos como pessoa humana. Elucida
ainda o papel da solidariedade para a efetivação de tais direitos, a fim de se
proteger as gerações presentes e vindouras.
A dimensão ambiental é a consideração da importância do meio ambiente
sadio como forma de garantia da efetivação dos direitos humanos e do
desenvolvimento econômico, uma vez que não há como considerá-los de
forma isolada (proposta da visão holística). Considerando a finitude dos
recursos e a degradação/poluição ambiental gerada pelo progresso
econômico insustentável, há que se proteger o meio ambiente, para que as
gerações presentes e futuras possam desfrutá-lo e dele fazerem parte. Para
tanto, necessário se faz o uso de instrumentos capazes de harmonizar o
progresso econômico com a proteção ao meio ambiente. 25
A dimensão econômica, conforme aclara Gonçalves, considera as dimensões
social e ambiental, ou seja, afasta o pensamento do “crescimento a qualquer
custo.” Portanto, necessário de faz a harmonização do crescimento
econômico sem a exploração descontrolada dos recursos naturais e humanos,
sendo fundamental a consciência de que tais recursos são limitados e finitos,
ao contrário do que se entendia no passado.
A interpretação do Direito ao Meio Ambiente Sadio passou por evoluções
desde a Conferência de Estocolmo de 1972 e hoje deve ser compreendido
dentro do contexto do desenvolvimento sustentável, sob a perspectiva
holística, de modo que não há como isolar os direitos humanos (civis,
políticos, econômicos, sociais e culturais) da proteção ao meio ambiente,
assim como não deve o dissociar do desenvolvimento econômico.
Cançado Trindade 26 ressalta a interligação entre a efetivação dos direitos
civis, políticos, econômicos, sociais e culturais com o direito ao meio
ambiente sadio. Este, portanto, seria uma extensão dos demais direitos, que
só poderiam ser efetivados com a proteção daquele.
24
Ibid., p. 52.
25
Ibid., p. 60.
26
CANÇADO TRINDADE, Augusto Antionio. Medio ambiente y desarrollo: formulación e
implementación del derecho al desarrollo como um derecho humano. 1ª ed. San Jose: Instituto
Internacional del Derechos Humanos. p. 07.1993,
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Assevera, ainda, que o direito à vida e à saúde não devem ser interpretados
na compreensão limitada à existência e saúde física, devendo também ser
compreendidos como condição de uma vida digna. 27 Indispensável, portanto,
o meio ambiente sadio, para um adequado nível de vida. O direito à paz
também estaria intrinsecamente conectado ao direito ao meio ambiente, pois,
na perspectiva ampla, está associado ao direito ao desenvolvimento como
direito humano, de “[...] satisfazer as necessidades humanas básicas 28 [...]”
(tradução nossa). De forma geral, assevera a importância do reconhecimento
do direito ao meio ambiente sadio para fortalecer a proteção de todos os
direitos humanos.
Nesse diapasão, a Conferência Mundial sobre os Direitos Humanos realizada
em Viena, em 1993, resultou na elaboração da Declaração e Programa de
Ação de Viena, a qual estabelece que os Direitos Humanos são interrelacionados,
interdependentes e universais, posto que devem ser tratados de
forma justa e equitativa. 29 Sob esse entendimento, o direito ao meio ambiente
sadio deve ser considerado direito humano, uma vez inserido neste rol pela
Conferência de Estocolmo (1972). Assim, sua interpretação e compreensão
deve ser feita conjuntamente com os demais positivados (direito políticos,
civis, econômicos, sociais e culturais).
Apesar da crescente ampliação da proteção do direito ao meio ambiente em
âmbito internacional, com a positivação nos instrumentos internacionais e o
amadurecimento das discussões nas Conferências das Partes, a efetivação do
direito fundamental de “terceira geração” é objetivo a ser alcançado, tendo
em vista a dificuldade dos países, em maioria industrializados, de
reconhecerem a possibilidade de equilíbrio entre o desenvolvimento
econômico e a proteção ambiental.
27
CANÇADO TRINDADE, p. 07.1993,
28
“El derecho a um medio ambiente sano y el derecho a la paz (y al desarme) constituyen
extensiones o corolarios del mismo. Está estrechamente vinculado, em sua dimensión más
amplia, com el derecho al desarrollo como derecho humano (derecho de vivir e satisfacer las
necesidades humanas básicas). Y, finalmente, forma la base del ratio legis de los campos de
derecho internacional de los derechos humanos y del derecho ambiental internacional,
específicamente com respecto a la protección y supervivencia del ser humano y de la
humanidad”. Ibid., p. 07
29
Art. 5. Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis interdependentes e interrelacionados.
A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa
e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES
UNIDAS. Declaração e Programa De Ação De Viena. Viena, 1993. Disponível em:
20 mar. 2016.
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No Sistema Interamericano e Europeu de Direitos Humanos, a proteção do
direito ao meio ambiente sadio, se dá, exclusivamente, pela via reflexa,
quando o titular do direito, comprovadamente, demonstra violação de outros
direitos civis, políticos, econômicos, sociais ou culturais. Em contrapartida,
o Sistema Africano de proteção aos Direitos Humanos é mais evoluído nesse
aspecto, pois, devida a previsão expressa proteção do Direito ao Meio
Ambiente na Carta Africana (1981), é possível sua efetivação, em casos de
violação ao seu artigo 24.
Embora não haja proteção direta do Direito ao Meio Ambiente em todos os
sistemas regionais de proteção aos Direitos Humanos, os precedentes das
Cortes Interamericana e Europeia demonstram a tendência em direção à
efetivação do Direito ao Meio Ambiente como Direito Humano. À título de
exemplo cita-se alguns precedentes da Corte IDH, como o Yanomami vs.
Brasil; Maias do Distrito de Toledo vs. Belize; Comunidade Mayagna
(Sumo) Awas Tingni vs Nicaragua; Povo de Saramaka vs Suriname 30 e os
da Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH), caso Bladet Tromosn e
Stensaas v. Noruega; Guerra e Outros v. Itália; Lopez-Ostra v. Espanha;
Associação vs. Reino Unido, 31 entre outros.
A fundamentação da proteção reflexa do Direito ao Meio Ambiente sadio é
consubstanciada, principalmente, na efetivação do direito à vida, o que, para
Cançado Trindade, compreende a responsabilização do Estado em realizar
medidas positivas com o fim de protegê-la. 32 Nesse sentido, o entendimento
crescente das Cortes é o de que a efetivação dos demais direitos humanos
positivados nos instrumentos regionais estão intrinsecamente conectados ao
meio ambiente, logo, se a degradação ambiental é uma ameaça e impede a
efetivação do direito a vida, o Estado tem que agir positivamente 33 .
Há também a proteção ao meio ambiente além da demanda individual nos
Sistemas Regionais de Direitos Humanos. A construção doutrinária entende
30
SHELTON, Dinah. Derechos ambientales y obligacionesen el sistema interamericanode
derechos humanos. In: Anuario de Derechos Humanos 2010, Santiago, n. 6, p. 111-127, 2010.
Disponívelem: http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/viewFile/11486/11847>
Acesso em: 20 mar. 2016.
31
FONSECA. Fúlvio Eduardo. Notas e Reflexões sobre a Jurisprudência Internacional em
Matéria Ambiental: a participação de indivíduos e organizações não governamentais. In: Revista
Ambiente e Sociedade, Campinas, v.13, n. 2, p. 243-259, jul-dez 2010. Disponível em:
Acesso em: 20 mar. 2016.
32
CANÇADO TINDADE, 1993, p. 08;
33
SHELTON, 2010, p. 07.
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que, no âmbito entre particulares, ela poderia se dar por meio da aplicação
do Drittwirkung ou third party effect, o qual resultaria na vinculação, em
relações entre particulares, de normas de proteção ao ambiente sadio. 34
Em contrapartida, no âmbito da coletividade, a proteção ao meio ambiente
se daria por meio do “esverdeamento” da interpretação dos direitos sociais,
econômicos e culturais. Mazzuolli e Teixeira elucidam que “[...] tal
dimensão tem implicado a tendência de se proteger grupos e coletividades
em estado de vulnerabilidade decorrente da degradação ambiental 35 . [...]”
2.1 A PROBLEMÁTICA DA EFETIVAÇÃO DAS NORMAS DE
DIREITO INTERNACIONAL AMBIENTAL: A
CARACTERÍSTICA TRANSFONTEIRIÇA DO MEIO
AMBIENTE
O Direito ao meio ambiente sadio, conforme explicitado no tópico anterior,
foi proposto originalmente na Conferência das Nações Unidas Sobre Meio
Ambiente (1972) como Direito Humano e positivado em documentos
internacionais posteriores (Protocolo de San Salvador, Carta Africana dos
direitos humanos e dos Povos, e outros documentos internacionais de
Direitos Humanos e Humanitários 36 ). Atualmente é compreendido dentro do
conceito de desenvolvimento sustentável, o qual deve ser entendido nas
dimensões social, ambiental e econômica.
A positivação e a evolução da compreensão do direito ao meio ambiente
sadio como Direito Humano foi significativa no decorrer dos anos, porém,
ainda carece de efetivação. Primeiramente, porque nas demandas individuais
dos Sistemas regionais Americano e Europeu de Direitos Humanos a
violação do referido direito, por si só, não garante a possibilidade de
responsabilidade Estatal. Portanto, a proteção ao direito ao meio ambiente
sadio dá-se pela via reflexa, sendo analisada somente quando há violação
direta à Convenção Americana de Direitos Humanos, e, no sistema europeu,
à Convenção Europeia sobre Direitos Humanos. Sem embargo, considerar o
direito ao meio ambiente sadio como direito humano, já é grande avanço nos
sistemas regionais.
34
CANÇADO TRINDADE apud MAAZZUOLI; TEIXEIRA, 2013, p. 207.
35
Ibid., p. 208.
36
À título de exemplo, cita-se a Convenção de Genebra (1949) e a proibição de métodos ou
meios de combate que provocam danos severos ao meio ambiente; a Convenção das Nações
Unidas sobre a Proibição de utilizar técnicas de modificação com fins militares ou outros fins
hostis (1977); a Carta Mundial da Natureza (1982), entre outros. CANÇADO TRINDADE, p.
06.1993.
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A falta de efetivação do direito ao meio ambiente sadio nos Sistemas de
Proteção dos Direitos Humanos é criticada por Cançado Trindade, 37 que
ressalta a importância da consideração deste direito como Direito Humano,
pois, como anteriormente explicitado, o meio ambiente sadio garante a
efetivação de todos os outros direitos humanos, principalmente ao direito à
vida e à saúde.
Nesse sentido, o reconhecimento do direito ao meio ambiente sadio como
direito humano proporcionaria a possibilidade de torná-lo o que Cançado
Trindade 38 denomina de “direito processual”, ou seja, a violação ao meio
ambiente sadio poderia levar o individuo ou um grupo de pessoas a demandar
perante o órgão competente.
A consequência disso, para o referido autor, seria a possibilidade do
indivíduo ou grupo ser informado sobre projetos que afetariam o meio
ambiente e poderem participar da tomada de decisões que interfiram no
meio 39 . Atualmente, o direito ao meio ambiente não é considerado um direito
processual nos sistemas regionais americano e africano, uma vez que sua
proteção dá-se pela via reflexa. Inegável, porém, é a evolução da
interpretação de que a proteção ao meio ambiente é corolário à proteção dos
demais direitos humanos.
Os procedentes dos sistemas regionais de direitos humanos apontam que o
Estado, quando responsável pela degradação ambiental capaz de gerar
violações a outros direitos humanos, deve ser responsabilizado, mesmo que
pela via reflexa.
O problema maior para a efetivação do direito ao meio ambiente sadio é a
incapacidade, na maioria dos casos, de individualizar o Estado causador da
degradação ambiental. Isso se deve a característica transfronteiriça do
ambiente natural. Em vista disso, a degradação ambiental fomentada,
principalmente, pelas grandes corporações, com a queima de combustíveis
fósseis, que geram a poluição atmosférica, transcende fronteiras e os efeitos
são observados em todas as partes do Mundo. Nesse seguimento, ilustram
Moreira e Taroco
Entretanto, como bem se sabe as repercussões dessas emissões não se
restringem as linhas fronteiriças dos respectivos países emissões. Do
contrário, propiciam além da torrencial instabilidade atmosférica, também o
37
Ibid., p. 07.
38
Ibid., p. 08.
39
Ibid., p. 08.
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aumento do nível marítimo, em razão do derretimento glacial, acarretando,
inclusive, a submersão de parte de alguns territórios, como é o caso dos
Estados-ilhas. Ademais, o desequilíbrio climático influi diretamente no
agravamento das tempestades e inundações, além de implicar na
“savanização” de regiões ricas em biodiversidade 40 .
Essa incapacidade de individualização do Estado responsável pela violação
ao direito ao meio ambiente sadio acarreta sua abstenção perante o problema.
As alterações no ambiente foram causadas ou pelo menos, fomentadas, por
determinado Estado (ou Corporação sob sua jurisdição). Os emissores, em
regra, são os países desenvolvidos, industrializados, entretanto, não é
possível a individualizar qual Estado efetivamente causou (ou fomentou) a
degradação do ambiente.
Portanto, esclarecer que há possibilidades de responsabilização estatal pela
degradação ao meio ambiente, é reconhecer que as ações humanas
repercutem no meio ambiente, e este, por sua vez, interfere diretamente na
condição de vida dos seres humanos. Ademais, é reconhecer que os Estados,
degradando o meio ambiente, violam um Direito Humano, que por sua vez,
prejudica a efetivação dos demais direitos humanos, os quais devem ser
protegidos.
Desta feita, as possibilidades de responsabilização estatal se encontram nos
mecanismos de proteção do Direito ao Meio Ambiente Sadio, efetivados por
meio dos Princípios do Direito Internacional do Meio ambiente: o princípio
da responsabilidade comum, porém diferenciada, da utilização dos recursos
compartilhados, da justiça ambiental, do poluidor pagador, do
desenvolvimento sustentável, da precaução e da prevenção.
SANDS 41 , em sua obra intitulada Principles of International
Environmental Law, elenca sete princípios e regras gerais do Direito
Ambiental Internacional. O “Princípio da soberania estatal em explorar seus
próprios recursos naturais, e sua responsabilidade em não causas danos
ambientais em outros Estados ou em áreas fora de sua jurisdição”, o qual está
proclamado no artigo 21 da Declaração de Estocolmo (1972) e artigo 2º da
Declaração do Rio (1992), sendo o princípio que garante ao Estado sua
soberania em utilizar de seus próprios recursos (à luz do Desenvolvimento
Sustentável, ou seja, tal soberania não é ilimitada) de forma a obstruir a
40
MOREIRA, TAROCO, 2015, p. 14.
41
SANDS, Philippe. Principles of International Environmental Law. 2 ed. Cambridge
University Press: Londres, 2003. p. 235 Disponível em:
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exploração de recursos naturais em países estrangeiros, principalmente
subdesenvolvidos.
O “princípio da prevenção” ao dano ambiental também é uma forma de
garantir a redução, a limitação ou o controle das potenciais atividades
causadoras de danos ao ambiente 42 . Ou seja, é voltado para a criação de
políticas para evitar que o dano ambiental ocorra, cabendo ao Estado,
implementá-las no âmbito de sua jurisdição, conforme estabelece o artigo 11
da Declaração do Rio.
O “princípio da cooperação”, consagrado nos artigos 24 da Declaração de
Estocolmo e 27 da Declaração do Rio, retrata a importância de todos os
Estados protegerem o meio ambiente, como também negociar de boa-fé, e
cooperar na implementação dos objetivos das Declarações e Tratados
internacionais sobre o meio ambiente.
“Princípio da Precaução”, consubstanciado no artigo 15 da Declaração do
Rio, é entendido como base para ação legal anterior ao ato, em casos de
questões ambientais ameaçadoras, como a destruição da camada de Ozônio
e as mudanças climáticas. Ou seja, a precaução é a forma de garantir a
proteção ao meio ambiente, mesmo inexistindo conhecimento científico
sobre as medidas que serão utilizadas para deter as ameaças graves ou
irreversíveis ao ambiente. 43
O “princípio do poluidor-pagador 44 ” determina que os custos da poluição
devem ser suportados por que a causou, como previsto no art. 16 da
Declaração do Rio. O princípio não é claro que o Estado poluidor deve
custear a descontaminação e limpeza estão inclusos, mas a prática estatal é
que o Estado não se responsabiliza por todos os custos.
O “Princípio da responsabilidade comum, porém diferenciada 45 ” se baseia
no tratamento com equidade, do Direito Internacional. O referido princípio
reconhece as necessidades especiais dos países em desenvolvimento, que
devem ser levadas em consideração na aplicação e interpretação das normas
de direito internacional.
Está estabelecido no princípio sete da Declaração do Rio, e considera dois
elementos: Primeiro, que todos os Estados são responsáveis pela proteção do
42
Ibid., p. 246-252.
43
Ibid., p. 266-279.
44
Ibid., p. 279-285.
45
Ibid., p. 285-290.
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ambiente, a nível nacional, regional e global; e segundo que a
responsabilização dos Estados se dará de forma diferenciada, ao levar em
consideração as particularidades de cada Estado, sua capacidade de criação
de problemas ambientais, assim como a de prevenir, reduzir e controlar tais
problemas e/ou ameaças.
A responsabilização é comum, pois, como dissertado, a biosfera, o clima e
seus efeitos adversos, por exemplo, são preocupações de toda a humanidade,
e não de determinado país. No que tange a responsabilidade diferenciada, a
análise é feita considerando a economia do país, o histórico de contribuição
de danos ambientais, entre outros.
À luz dos princípios alhures mencionados, a efetivação do direito ao meio
ambiente é de responsabilidade de todos os países, ao passo que é
inconcebível, por vezes, determinar o país poluidor.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os direitos humanos foram categoria de direitos protegidos em âmbito
internacional em decorrência das atrocidades causadas à humanidade na
Segunda Guerra Mundial. Desde a Carta da ONU de 1945, uma série de
avanços foram feitos no âmbito de alargamento dos direitos humanos, por
meio de Declarações, Convenções, Protocolos e também nas jurisprudênicas
das Cortes Regionais de proteção aos Direitos Humanos. A constante
modificação da sociedade e a complexidade de suas relações, fez-se
necessária tais mudanças e alargamento da proteção, de modo que,
visivelmente, o rol de direitos nunca foi estática, imutável.
A partir do desenvolvimento industrial desenfreado foi que percebeu-se as
alterações ambientais causadas pelo progresso econômico, razão pela qual
cientistas, por meio de estudos, concluíram que as ação humanas na natureza
deveriam ser discutidas seriamente entre os países no âmbito internacional,
a fim de debatar medidas e ações que pudessem controlar ou mitigar os
efeitos danosos do progresso.
Foi a partir de então que o meio ambiente se tornou pauta das discussões
internacionais, sendo a Conferência de Estocolmo de 1972 o divisor de águas
sobre o tema. Foi a partir desse evento, organizado sob a égide da
Organização das Nações Unidas, que o meio ambiente sadio entrou no rol
dos direitos humanos, por meio dos princípios da Declação de Estocolmo,
sendo positivado como direito humano, haja vista a previsão expressa de que
o Estado deve assegurar a proteção do meio ambiente, que é fundamental
para a qualidade de vida dos indivíduos.
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Após a Declaração de Estocolmo, o direito ao meio ambiente sadio apareceu
em outros documentos de proteção internacional, derivado das Convenções
Internacionais sobre mudanças climáticas, sendo inegável a caracterização
do direito ao meio ambiente sadio como um direito humano a ser protegido
e tutelado, tanto interno, como externo às fronteiras do país.
REFERÊNCIAS
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Derecho y Cambio Social N.° 55
A EXTENSÃO DA PLATAFORMA CONTINENTAL ALÉM DAS
DUZENTAS MILHAS MARÍTIMAS E A AMAZÔNIA AZUL
Francisco Lima Guaitolini 1
Marcelo Fernando Quiroga Obregon 2
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumário: Introdução. 1. A plataforma continental. 1.1 A
extensão da plataforma continental além das duzentas milhas
marítimas. 2. A comissão de limites da plataforma continental.
3. A amazônia azul. 3.1 A proposta de limite exterior da
plataforma continental brasileira. 3.2 A proposta revista. -
Considerações finais. - Referências.
Resumo: A Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do
Mar, que define o regime jurídico da plataforma continental,
prevê, em seu artigo 76, §8º, a possibilidade de extensão do
limite exterior da plataforma continental além das duzentas
milhas marítimas. Para tanto, é necessário que o Estado costeiro
interessado submeta à Comissão de Limites da Plataforma
Continental uma proposta contendo informações sobre o limite
exterior pretendido. Nesse sentido, o Brasil, em busca de
ampliar sua “Amazônia Azul”, submeteu, em agosto de 2004,
sua proposta de limite exterior da plataforma continental além
das duzentas milhas marítimas. Ocorre que, com base nas
recomendações da Comissão de abril de 2007, não foi atendido
1
Acadêmico do curso de Direito da Faculdade de Direito de Vitória – FDV.
franciscolima.g@hotmail.com
2
Doutor em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória. Mestre em
Direito Internacional e Comunitário pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais –
PUC – MG. Especialista em Política Internacional pela Fundação Escola de Sociologia e
Política de São Paulo. Bacharel em direito pela Universidade Federal do Espírito Santo –
UFES. Coordenador Acadêmico do Curso de Especialização em Direito marítimo e Portuário
da FDV; Professor de Direito Internacional e Direito Marítimo e Portuário da FDV.
mfqobregon@yahoo.com.br
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por completo o pleito brasileiro. Assim, através de três propostas
revistas parciais à Comissão de Limites da Plataforma
Continental, o Estado Brasileiro visa ter seu pedido
completamente atendido. Em virtude disso, o presente estudo
busca se aprofundar no regime jurídico da plataforma
continental com base nas obras O Direito do Mar, do Professor
Wagner Menezes, e Direito do Mar, do Professor Armando M.
Marques Guedes, bem como analisar o processo de extensão da
plataforma continental segundo os ditames da CNUDM.
Palavras-chave: Amazônia Azul. Convenção das Nações
Unidas sobre o Direito do Mar. Comissão de Limites da
Plataforma Continental. Expansão da Plataforma Continental.
THE CONTINENTAL SHELF EXPANSION BEYOND THE
TWO HUNDRED NAUTICAL MILES AND THE BLUE
AMAZON
Abstract: The United Nations Convention on the Law of the
Sea, that defines the legal framework of the continental shelf,
states, in its article 76, paragraph 8, the possibility of extension
of this outer limit of the continental shelf beyond the two
hundred nautical miles limit. Therefore, it is necessary that the
concerned coastal Sate refers a submission to the Commission
on the Limits of the Continental Shelf containing information on
the intended new outer limit. In this regard, Brazil, seeking to
expand the "Blue Amazon", sent in August of 2004 its
submission of outer limit of the continental shelf beyond the two
hundred nautical miles. Due to the recommendations of the
Commission of April of 2007, the Brazilian submission wasn't
fully accepted. Hence, by refering other three partial revised
submission to the Comission on the Limits of the Continental
Shelf, the Brazillian State aims to have its request fully
accepted. As a result, the present study seeks to delve into the
legal regime of the continental shelf based on “O Direito do
Mar”, by Professor Wagner Menezes, and “Direito do Mar”, by
Professor Armando M. Marques Guedes, as well as to analyze
the process of extension of the continental shelf according to the
UNCLOS guidelines.
Keywords: Blue Amazon. Continental Shelf Expasion.
Comission on the Limits of the Continenal Shelf. United
Nations Convention on the Law of the Sea.
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INTRODUÇÃO
A Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, celebrada em 10
de dezembro de 1982, em Montego Bay, tornou-se, e esse era o seu intuito,
o marco regulatório do Direito do Mar devido à sua expressiva aderência
internacional, propriedade e vasta abrangência sobre a matéria.
Tendo em conta que a Convenção trouxe consigo uma série de inovações
que representavam os anseios da comunidade internacional, é possível
destacar entre estas o regime jurídico da plataforma continental, que é um
dos, se não o mais, complexo dos espaços marítimos definidos pelo
diploma.
Segundo o artigo 76, §8º, da Covenção, é previsto ao Estado costeiro o
direito de estender o limite exterior de sua plataforma continental caso
preenchidos alguns requisitos. Nesse sentido, o presente artigo propõe-se a
estudar, num primeiro momento, o regime jurídico da plataforma
continental segundo a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do
Mar.
Em seguida, será abordada a Comissão de Limites da Plataforma
Continental, visando compreender sua composição e funcionamento
conforme delimitado pelo Anexo II da Convenção.
Por fim, será analisado o procedimento de extensão da plataforma
continental além das duzentas milhas marítimas sob a óptica da proposta
brasileira.
1 A PLATAFORMA CONTINENTAL
Seguindo as necessidades de regulamentação dos espaços marítimos, seja
por questões econômicas, seja por questões políticas, são, então, assim
reconhecidos juridicamente as Águas Interiores, o Mar Territorial, a Zona
Contígua, a Zona Econômica Exclusiva, a Plataforma Continental, o Mar
Alto e a Área. Dentre estes, no que diz respeito a plataforma continental, é
reconhecida sua primeira manifestação no ano de 1945, a partir do
pronunciamento do então Presidente dos Estados Unidos, Harry S. Truman,
o qual estabeleceu unilateralmente a plataforma continental pretendida pelo
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Estado norte-americano, assim sendo seguido por outros países, inclusive o
Brasil (1950). 3
Após uma série de reinvidicações, foi com a celebração da Convenção de
Genebra (1958) que a plataforma continental consolidou-se como espaço
geográfico-marítimo, 4 bem como o seu regime jurídico. Nesse sentido, tal
Convenção adotou como critério para a definição da plataforma continental
a profundidade – até duzentos metros – e a explorabilidade – até onde fosse
possível.
Apesar de a Convenção ter regulado pela primeira vez a plataforma
continental em âmbito internacional, não é difícil perceber o quão
desequilibrados foram os critérios para delimitação desta, uma vez que, por
um lado, prejudicavam os países geomorfologicamente desfavorecidos e,
por outro, beneficiavam os países desenvolvidos que detinham tecnologias
de exploração capazes de alcançar os recursos do subsolo marinho.
Posteriormente à Convenção de 1958, surge como grande marco
regulatório para o direito do mar a Convenção das Nações Unidas sobre o
Direito do Mar (CNUDM), votada na III Conferência das Nações Unidas
sobre o Direito do Mar, em Montego Bay (1982). A Convenção conta até o
momento com a adesão de mais de 150 países, 5 e é composta por 320
artigos, sendo assim o principal diploma normativo que regula do direito do
mar.
Nesta ocasião, o instituto da plataforma continental foi amplamente
debatido e lhe teve dedicado a Parte VI desta Convenção, que comprende
os artigos 76 ao 85. Ademais, sofreu alterações significativas no que se
refere à Convenção de Genebra, a começar pela sua definição que adotou
novos critérios, sendo estes,
um critério de plataforma no sentido geológico – até a borda exterior da
margem continental, com o objetivo de preservar os direitos adquiridos pelo
regime anterior – e por um critério de extensão de duzentas milhas desde as
linhas de base, tratando de satisfazer os Estados que careciam de plataforma
no sentido destacado ou que tinham escassas dimensões. 6
3
MENEZES, Wagner. O direito do mar. Brasília: FUNAG, 2015. 136 p.
4
GOUVEIA, Jorge Barcelar. O direito internacional dos espaços. Cadernos da escola de
direito, Paraná, n. 4, v. 1, p. 131-183, 2004. p. 163.
5
UNITED NATIONS. Chronological lists of ratifications of, accessions and successions to
the convention and the related agreements. Disponível em:
. Acesso em: 15 nov. 2017.
6
MENEZES, Wagner. 2015. 137 p.
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Nesse sentido, a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar
demonstra o seu caráter equitativo ao assegurar aos Estados
geomorfologicamente desfavorecidos uma plataforma em sentido jurídico, 7
até as duzentas milhas marítimas.
De acordo com a CNUDM, a plataforma continental de um Estado costeiro
compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além
do seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural do seu
território terrestre, até ao bordo exterior da margem continental ou até uma
distância de duzentas milhas marítimas das linhas de base a partir das quais
se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da
margem continental não atinja essa distância. 8 Consequentemente, não
estão cobertos pelo regime jurídico da plataforma continental os grandes
fundos oceânicos, inclusive as suas cristas oceânicas, nem o seu subsolo. 9
Ainda é previsto pela CNUDM a possibilidade de se definir os limites
exteriores da plataforma continental além das duzentas milhas marítimas,
sendo essa uma das maiores inovações abarcadas pela Convenção e que
será abordada exclusivamente à frente.
Outro fator a ser considerado para a definição da plataforma continental é a
existência de Estados com costas adjacentes ou situadas frente a frente. Na
ocorrência desta hipótese,
os Estados envolvidos deverão procurar por acordo, ainda que provisório,
uma solução equitativa. Na falta ou impossibilidade disso, o limite externo
das respectivas plataformas deverá ser fixado por meios pacíficos, previstos
nos arts. 279 e segs. 10
Uma vez determinados os limites da plataforma continental entre os
Estados, as cartas ou listas de coordenadas geográficas devem ser
depositadas junto do Secretário-Geral das Nações Unidas bem como ter a
devida publicidade.
No que tange aos direitos sobre a plataforma continental, o Estado costeiro
exerce direitos de soberania para efeitos de exploração e aproveitamento
dos seus recursos naturais. 11 São estes exlcusivos, no sentido de que, se o
Estado costeiro não explorar a plataforma continental ou não aproveitar os
7
GUEDES, Armando M. Marques. Direito do mar. Coimbra: Coimbra Editora, 1998. 189 p.
8
Art. 76, §1º da Convenção das Nações Unidas Sobre o Direito do Mar.
9
Art. 76, §3º, CNUDM.
10
GUEDES. Armando M. Marques. 1998. 190 p.
11
Art. 77, §1, CNUDM.
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ecursos naturais da mesma, ninguém pode empreender estas atividades
sem o expresso consentimento desse Estado. 12
Embora seja assegurada uma série de direitos ao Estado costeiro, estes não
afetam o regime jurídico das águas sobrejacentes e do espaço aéreo. Logo,
o exercício dos direitos do Estado costeiro não deve afetar a navegação ou
outros direitos e liberdades dos demais Estados.
Além disso, o Estado costeiro possui “o direito exclusivo de autorizar e
regulamentar as perfurações na plataforma continental, quaisquer que
sejam os fins, de construir e instalar estruturas (nos termos do artigo 60.º da
Convenção) e de escavar túneis em seu subsolo”. 13 Já quanto aos cabos e
dutos submarinos, o Estado costeiro não pode impedir a colocação ou a
manutenção dos mesmos, mas deve estabelecer as condições para tanto.
Assim, destaca-se a enorme importância da plataforma continental, visto
que esta amplia, e muito, as possibilidades de exploração de recursos
naturais pelos Estados, que vão desde recursos minerais e outros recursos
não vivos do leito do mar e subsolo, até organismos vivos pertecentes a
espécies sedentárias, que no período da captura estão imóveis no leito do
mar e no subsolo ou só podem mover-se em constante contato físicos com
esses. 14
1.1 A EXTENSÃO DA PLATAFORMA CONTINENTAL ALÉM DAS
DUZENTAS MILHAS MARÍTIMAS
Uma das maiores inovações apresentadas pela Convenção das Nações
Unidas sobre o Direito do Mar é, sem dúvida, a possibilidade de Estados
costeiros estenderem a sua plataforma continental além das duzentas milhas
marítimas. Nesse sentido, tal como disciplina o artigo 76 da Convenção, a
plataforma continental destes Estados pode atingir uma distância que não
exceda as trezentas e cinquenta milhas marítimas da linha de base a partir
da qual se mede a largura do mar territorial.
A extensão da plataforma continental além das duzentas milhas marítimas
depende de critérios geológicios, ou seja, que haja de fato um
prolongamento natural do talude continental do Estado costeiro. Ademais,
caso existam elevações submarinas que sejam componentes naturais da
margem continental, tais como os seus planaltos, elevações continentais,
12
Art. 77, §2, da CNUDM.
13
MENEZES, Wagner. 2015. 139 p.
14
Art 77, §4º, CNUDM.
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topes, bancos e esporões, é possível que a plataforma ainda ultrapasse as
trezentas e cinquenta milhas marítimas.
Para que seja reconhecida a plataforma estendida além das duzentas milhas
marítimas é necessário que o Estado costeiro submeta à Comissão de
Limites da Plataforma Continental (CLPC) informações sobre os limites
exteriores da sua plataforma continental. A Comissão deverá analisar e
emitir recomendações acerca dos limites da plataforma continental
estabelecidos pelo Estado costeiro, que então, com base nas
recomendações, passarão a ser definitivos e obrigatórios.
Uma vez que seja reconhecida a plataforma estendida, segundo o artigo 82
da CNUDM, o Estado costeiro deverá efetuar, por intermédio da
Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos (AIFM), pagamentos ou
contribuições em espécie relativos ao aproveitamento dos recursos não
vivos da parte da plataforma continental situada para além das duzentas
milhas marítimas. 15 A AIFM distribuirá os pagamentos ou as contribuições
entre os Estados Partes da Convenção levando em consideração critérios de
repartição equitativa, tendo em conta os interesses e necessidades dos
Estados em desenvolvimento, e particularmente entre eles, os menos
desenvolvidos e sem litoral. 16
Destarte, esses pagamentos ou contribuições devem iniciar a partir do sexto
ano de exploração, numa taxa de 1% sobre toda a produção do sítio, e
seguir aumentado em 1% ao ano até o décimo segundo ano de exploração,
o qual a taxa se estabiliza aos 7% . 17 Ainda assim, caso o Estado costeiro
seja um Estado em desenvolvimento e importador substancial de um
recurso mineral extraído da sua plataforma continental, este fica isento dos
pagamentos ou contribuições em relação a esse recurso mineral. 18
É evidente que o artigo 82 da Convenção de Montego Bay foi a forma
encontrada na III Conferência das Nações Unidas sobre o Direito do Mar
para resolver um conflito de interesses entre o grupo dos Estados
geograficamente desfavorecidos e o grupo dos Estados com plataformas
continentais largas ou com extensos litorais. Acontece que a redação do
dispositivo acaba por gerar diversas dificuldades no que toca ao âmbito da
interpretação e aplicação.
15
Art 82,§1º, CNUDM.
16
Art 82,§4º, CNUDM.
17
Art 82, §2º, CNUDM.
18
Art 82, §3º, CNUDM.
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Nesse sentido, uma série de questionamentos são factíveis:
Se se tratar de contribuições em espécie, como se efectuará a entrega? Qual
o papel da entidade empresarial que eventualmente fará a exploração dos
recursos? Quem suporta o transporte de minérios, hidrocarbonetos ou outros
produtos, caso a contribuição seja em espécie? Também nos casos de
contribuição em espécie, como se determina o seu valor? Será o valor de
mercado? Mas, neste caso, de qual mercado? A AIFM não disporá
certamente de meios logísticos próprios para recolher contribuições em
espécie, nem de logística para movimentar os produtos recebidos. A
expressão “sítio” utilizada no n.º 2 é muito equívoca: caso se trate, por
exemplo, de uma jazida de petróleo ou de gás que se estende por várias
zonas marítimas, como identificar o “sítio” para aplicação deste
dispositivo? 19
Apesar de ainda não existirem casos de aplicação prática do presente
artigo, quando ocorrer, são previstas grandes dificuldades, tendo em vista a
indeterminação de muitas expressões utilizadas na sua letra e a dificuldade
de se chegar a uma interpretação declarativa com caráter vinculativo. 20
Mesmo que o procedimento de extensão da plataforma continental ainda
levante uma série de questionamentos, este é extremamente relevante no
presente pois representa uma possibilidade de ampliação dos direitos de
soberania para efeitos de exploração e aproveitamento econômico da
plataforma continental pelos Estados costeiros. Além disso, os recursos
naturais vêm se tornando cada vez mais escassos nos continentes, assim,
paralelamente ao avanço das tecnologias de exploração em grandes
profundezas, tende a crescer também a exploração desses recursos nos
fundos marinhos.
2 A COMISSÃO DE LIMITES DA PLATAFORMA CONTINENTAL
Diante do processo de extensão da plataforma continental além das
duzentas milhas marítimas, papel fundamental assume a Comissão de
Limites da Plataforma Continental, sendo esta instituída pela CNUDM em
seu artigo 76 e delimitada pelo Anexo II da presente Convenção.
A Comissão é o órgão responsável por análisar as propostas de extensão da
plataforma continental feita pelos Estados e lhes prestar recomendações,
19
RIBEIRO, Manuel de Almeida. O artigo 82.º da convenção de montego bay: aspectos práticos
e conceptuais. In: RIBEIRO, Marta Chantal (Coord.). 20 anos da entrada em vigor da
CNUDM: Portugal e os recentes desenvolvimentos no direito do mar. Porto: CIIMAR - FDUP,
2015. 112 p.
20
Ibidem, 111 p.
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assim, os limites da plataforma continental estabelecidos pelo Estado
costeiro com base nessas recomendações são definitivos e obrigatórios. 21
O Estado costeiro que tiver interesse em ampliar sua plataforma continental
para além das duzentas milhas marítimas deve, segundo o artigo 4.º do
Anexo II da CNUDM, apresentar sua proposta frente à Comissão no prazo
de dez anos a contar da entrada em vigor da presente Convenção para o
referido Estado.
Entretanto, tendo em vista que as diretrizes técnicas e científicas da CLPC
para a proposta de extensão da plataforma continental em conformidade
com o artigo 76, §8º, da Convenção, foram adotadas somente em 13 de
Maio de 1999, durante a 11ª Reunião dos Estados-Partes da CNUDM
(2001), decidiu-se que o prazo de dez anos seria contado a partir de 13 de
Maio de 1999 para os Estados que tivessem ratificado a Convenção antes
dessa data. 22
Ademais, outra questão levantada por alguns Estados costeiros foi a
dificuldade encontrada, principalmente para os Estados em
desenvolvimento, de realizar suas propostas de extensão da plataforma
continental além das duzentas milhas marítimas dentro do prazo de dez
anos, em razão de não deterem as tecnologias necessárias para pesquisas e
nem recursos para financiá-las.
Nesse sentido, na 18ª Reunião dos Estados-Partes da CNUDM (2008), foi
acordado que o prazo de 10 anos presente no artigo 4.º do Anexo II, seria
cumprido apenas com a submissão de informação preliminar ao Secretário-
Geral das Nações Unidas indicando a pretensão de extensão da plataforma
continental além das duzentas milhas e descrevendo o status de preparação
e de intenção de se fazer uma proposta frente à CLPC. 23
Vejamos, por exemplo, o Sultanato de Omã, que manifestou em 2008 não
ter a intenção em realizar uma proposta de extensão da plataforma
continental além das duzentas milhas marítimas. Entretanto, deixou
reservado o seu direito de, posteriormente, caso decidisse, propor a
21
Art 76, §8º, CNUDM.
22
UNITED NATIONS. SPLOS/72. New York, 2001. Disponível em: .
Acesso em 16
jan. 2018.
23
UNITED NATIONS. SPLOS/183. New York, 2008. Disponível em: .
Acesso em 16
jan. 2018.
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extensão conforme o artigo 76, §8º, da CNUDM. 24 Deste modo, em
Outubro de 2017, o Omã acabou por apresentar sua proposta à CLPC. 25
No que toca a composição da Comissão, a CNUDM definiu que esta fosse
formada por 21 membros, obrigatoriamente peritos em geologia, geofísica
ou hidrografia e eleitos pelos Estados Partes da Convenção entre os seus
nacionais, os quais prestarão serviços a título pessoal. A eleição é realizada
numa reunião dos Estados-Partes convocada pelo Secretário-Geral das
Nações Unidas sendo os membros eleitos os candidatos que obtiverem a
maioria de dois terços dos votos dos representantes dos Estados-Partes
presentes e votantes, para um mandato de cinco anos, podendo ser
reeleitos. Em vista de assegurar uma representação geográfica equitativa,
devem ser eleitos, pelo menos, três membros de cada região geográfica. 26
A fim de analisar as propostas de extensão da plataforma continenal, a
CLPC se organiza em subcomissões compostas por sete membros. Os
membros da Comissão que forem nacionais do Estado costeiro interessado
ou que o tiverem auxiliado prestando-lhe assessoria técnica e científica à
respeito da delimitação, não serão membros da subcomissão que trate do
caso, mas terão o direito a participar, na qualidade de membros, nos
trabalhos da Comissão relativos ao caso. 27
Logo que forem elaboradas as recomendações pela subcomissão
responsável pela proposta de um Estado costeiro, estas devem ser
apresentadas frente à CLPC para votação. São aprovadas as recomendações
que obtiverem maioria de dois terços dos membros presentes votantes da
Comissão. Portanto, é com base nas recomendações já aprovadas que o
Estado costeiro deve estabelecer o limite exterior da sua plataforma
continental. 28 Cumpre ressaltar que decisões tomadas pela Comissão não
prejudicam assuntos relacionados com a delimitação entre Estados com
costas adjacentes ou frente a frente.
24
UNITED NATIONS. SPLOS/INF/20. New York, 2008. Disponível em: .
Acesso em
16 jan, 2018.
25
UNITED NATIONS. Submissions, through the Secretary-General of the United Nations,
to the Commission on the Limits of the Continental Shelf, pursuant to article 76,
paragraph 8, of the United Nations Convention on the Law of the Sea of 10 December
1982. Disponível em: .
Acesso em: 16 jan. 2018.
26
Art. 2º, Anexo II, CNUDM.
27
Art. 5°, Anexo II, CNUDM.
28
Art. 6º, Anexo II, CNUDM.
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Caso o Estado proponente discorde das recomendações adotadas pela
Comissão, deverá, em prazo razoável, apresentar uma proposta revista ou
uma nova proposta acompanhada de novas pesquisas que deem suporte ao
seu pleito. 29
3 A “AMAZÔNIA AZUL”
Quando falamos em Amazônia, o que primeiro nos vem à cabeça é, sem
dúvida, a maior reserva natural do mundo, a Floresta Amazônica. Situada
na América do Sul, a Amazônia está presente no território de nove nações,
sendo uma delas o Brasil, que contém em seu território a maior parcela
desta, ou seja, cerca 5 milhões de km² de floresta que abrangem três das
cinco regiões do país.
Em virtude de possuir a maior biodiversidade do planeta, é incomensurável
a importância da Floresta Amazônica, não só para o Brasil, mas para todo o
mundo e as futuras gerações. Desse modo, uma das maiores
responsabilidades assumidas pela nação brasileira é a de usufruir dos
inúmeros recursos presentes nessa imensa riqueza natural de forma
consciente e sustentável.
Acontece que, nas últimas décadas, o Brasil vem descobrindo uma outra
imensa riqueza natural, como define Wagner Menezes, cuja área
corresponde, aproximadamente, à metade do território nacional continental,
ou a uma nova Amazônia, não verde e continental, mas em pleno mar: uma
Amazônia Azul, imensa em suas dimensões e no potencial das riquezas nela
depositadas e de fundamental importância estratégica para a defesa e
desenvolvimento econômico do Estado brasileiro. 30
Em razão de possuir uma área equivalente a 53% do território brasileiro,
com biodiversidade e dimensão semelhantes às da Floresta Amazônica,
convencionou-se em denomina-la de “Amazônia Azul”.
Essa enorme porção de mar guarda imensas reservas de petróleo e de gás,
além de outros recursos não vivos (sal, cascalhos, areias fosforitas, crostas
cobaltíferas, sulfetos e nódulos polimetálicos, entre outros) que representam
importantes fontes de riquezas para o país, além de conter uma grande
variedade de organismos marinhos de valor biotecnológico que possuem
propriedades com amplas aplicações, principalmente nas áreas de farmácia,
de cosméticos, de alimentos e de agricultura. 31
29
Art. 8º, Anexo II, CNUDM.
30
MENEZES, Wagner. 2015. 148 p.
31
MARINHA DO BRASIL. Amazônia Azul. Disponível em:
. Acesso em: 18 out. 2017.
www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 122

Cabe ressaltar que a Amazônia Azul é composta pelo Mar Territorial, Zona
Contígua, Zona Econômica Exclusiva e a Plataforma Continental que
circundam todo o litoral brasileiro e suas ilhas oceânicas e juntos somam
uma área de 3,54 milhões de km². Entretanto, o que permite a Amazônia
Azul alcançar a sua enorme dimensão de 4,5 milhões de km² é a
possibilidade de se estender, em alguns trechos, a plataforma continental
brasileira além das duzentas milhas marítimas em conformidade com o
artigo 76, §8º, da CNUDM.
Em virtude de o Brasil ter ratificado a Convenção das Nações Unidas sobre
o Direito do Mar em dezembro de 1988, foi instituído pelo Decreto nº
98.145, de 15 de setembro de 1989, o Plano de Levantamento da
Plataforma Continental Brasileira (LEPLAC), 32 que possui o propósito de
estabelecer o limite exterior da plataforma continental brasileira além das
duzentas milhas marítimas em conformidade com a Convenção. 33
Sob a coordenação da Comissão Interministerial para Recursos do Mar
(CIRM), tiveram incío em junho de 1987 as atividades da LEPLAC, que
foram desenvolvidas em conjunto com a Diretoria de Hidrografia e
Navegação da Marinha do Brasil (DHN), Empresa Brasileira de Petróleo
S.A. (PETROBRAS) e a Comunidade Científica Brasileira. 34
A primeira fase das atividades foram direcionadas para a aquisição de
dados e terminou em novembro de 1996. Durante toda esta fase
participaram das pesquisas quatro navios da Marinha do Brasil e foram
coletados cerca de 230 mil km de perfis sísmicos, batimétricos,
magnetométricos e gravimétricos ao longo de toda a extensão da margem
continental brasileira. 35
Após o término da primeira fase das atividades, todos os dados coletados
pelas equipes de pesquisa tiveram que ser processados com o intuito de
serem submetidos à Comissão de Limites da Plataforma Continental, o que
ocorreu de fato em 2004
32
BRASIL. Decreto nº, 98.145, de 15 de setembro de 1989. Diário Oficial da União, Poder
Executivo, Brasília, DF, 18 nov. 1989. Disponível em:
. Acesso em: 17 jan.
2018.
33
MARINHA DO BRASIL. Plano de levantamento da plataforma continental brasileira.
Disponível em: . Acesso em: 17 jan. 2018.
34
Ibidem.
35
Ibidem.
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3.1 A PROPOSTA DE LIMITE EXTERIOR DA PLATAFORMA
CONTINENTAL BRASILEIRA
Segundo a Lei nº 8.617, de 4 de janeiro de 1993, o limite exterior da
plataforma continental brasileira deve ser fixado em conformidade com os
critérios estabelecidos no artigo 76 da Convenção das Nações Unidas sobre
o Direito do Mar, celebrada em Montego Bay, em 10 de dezembro de
1982. 36
Tendo em vista que a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do
Mar entrou em vigor em 16 de novembro de 1994, 37 e que o prazo para a
apresentação da proposta de extensão da plataforma continental era,
preliminarmente, de no máximo dez anos após a entrada em vigor da
Convenção para o respectivo Estado interessado, o Brasil submeteu,
tempestivamente, a sua proposta à CLPC em 17 de maio de 2004.
Cumpre ressaltar o Brasil foi o segundo país a submeter a proposta de
extensão da plataforma continental conforme o artigo 76, §8º, da CNUDM,
ficando somente atrás da Rússia, que em 2001, apresentou sua pretensão
visando a extensão da plataforma continental além das duzentas milhas
marítimas em áreas dos Oceanos Ártico e Pacífico. 38 Isso demonstra o
caráter pioneiro do Brasil no cenário mundial, visto que foi uns dos
primeiros países a realizar a complexa atividade de pesquisa e
levantamento de dados pela margem continetal e submetê-los às Nações
Unidas.
A proposta brasileira de extensão da plataforma continetal além das
duzentas milhas marítimas foi enviada pelo Ministério das Relações
Exteriores e encaminhada à Comissão de Limites da Plataforma
Continental por intermédio do Secretário-Geral das Nações Unidas,
pleiteando um acrescímo de 960 mil km² à plataforma continental sob
36
BRASIL. Lei nº, 8.167, de 4 de janeiro de 1993. Diário Oficial da União, Poder Executivo,
Brasília, DF, 5 abr. 1993. 57 p. Disponível em:
. Acesso em: 17 jan. 2018.
37
BRASIL. Decreto nº, 1.530, de 22 de junho de 1995. Diário Oficial da União, Poder
Executivo, Brasília, DF, 23 jun. 1995. 9199 p. Disponível em:
. Acesso em: 17 jan. 2018.
38
UNITED NATIONS. Commission on the limits of the continental shelf (clcs) outer limits
of the continental shelf beyond 200 nautical miles from the baselines: submissions to the
commission: submission by the russian federation. Disponíve em:
. Acesso em: 17
jan. 2018.
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jurisdição brasileira, 39 desta forma alcançando os 4,5 milhões de km² de
Amazônia Azul.
De acordo com o sumário executivo submetido pelo Brasil à CLPC, a área
total reivindicada além das duzentas milhas marítimas se distribui ao longo
da costa brasileira, principalmente nas regiões Norte (região do Cone do
Amazonas e Cadeia Norte Brasileira), Sudeste (Região da Cadeia Vitória-
Trindade e Platô de São Paulo) e Sul (região de Platô de Santa Catarina e
Cone do Rio Grande) e equivale a soma das áreas dos estados de São
Paulo, Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul. 40
O gráfico a seguir representa o limite exterior da plataforma continental
brasileira (em azul a plataforma continental até as duzentas milhas
marítimas e em verde a pretensão de plataforma continental além das
duzentas milhas marítimas):
39
MARINHA DO BRASIL. Plano de levantamento da plataforma continental brasileira.
40
MARINHA DO BRASIL. Plano de levantamento da plataforma continental brasileira.
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Logo após ser disponibilizado o sumário executivo brasileiro aos Estados-
Partes da Convenção, em agosto de 2004, os Estado norte-americano
encaminhou às Nações Unidas uma carta na qual manifestou alguns
desacordos referentes aos dados coletados pelo Brasil, e, além disso,
alertou a futura subcomissão responsável pelo pleito brasileiro que o
analisasse cuidadosamente. 42
Ocorre que, somente é previsto pelo Anexo II da Convenção e pelas Regras
de Procedimento da CLPC, a possibilidade de interferência de um Estado
terceiro caso haja disputa entre Estados com costas adjacentes ou situadas
41
41
UNITED NATIONS. Chart of the outer limit of the Continental Shelf. Disponível em:
. Acesso
em: 17 jan. 2018.
42
UNITED NATIONS. United States Letter from 25 August 2004. Disponível em:
. Acesso em: 17 jan. 2018.
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frente a frente. Nesse sentido, durante a 14ª Reunião da CLPC, foi decidido
que a carta norte-americana deveria ser desconsiderada pela Comissão,
uma vez que o Brasil possui acordo assinado com ambos os seus Estados
limítrofes na costa (Guiana Francesa ao norte e Uruguai ao sul), e não
protagoniza nenhuma disputa marítima. 43
Posto isto, com base no artigo 76, §8º, da CNUDM, a Comissão
encaminhou ao Estado brasileiro, em abril de 2007, as recomendações em
resposta à proposta realizada em 2004. 44 Todavia, a CLPC não concordou
com cerca de 200 mil km² dos 960 mil km² pretendidos pelo Brasil, o que
corresponde a 4,2% da área da Amazônia Azul e a 19% da área da
plataforma continental estendida.
3.2 A PROPOSTA REVISTA
É previsto no artigo 8.º do Anexo II da Convenção das Nações Unidas
sobre o Direito do Mar, a possibilidade de o Estado costeiro submeter à
Comissão de Limites da Plataforma Continental uma proposta revista ou
uma nova proposta caso este venha a discordar das recomendações feitas
pela Comissão. Assim, pelo fato de a pretensão brasileira não ter sido
atendida por completo, a Comissão Interministerial para Recursos do Mar
decidiu que fosse oportunamente enviada à CLPC uma proposta revista. 45
Visando a elaboração dessa proposta revista, a margem continental
brasileira foi dividida em três grandes regiões, sendos elas a Região Sul
(Margem Continental Sul), a Região Equatorial (Cone do Amazonas e
Cadeia Norte Brasileira) e Região Oriental (Cadeia Vitória Trindade e
Platô de Sâo Paulo), que juntas somam os 200 mil km² não atendidos pela
pretensão brasileira.
43
UNITED NATIONS. CLCS/42. New York, 2004. Disponível em: .
Acesso em 17
jan. 2018.
44
UNITED NATIONS. Summary of the recommendations of the commission on the limits
of the continental shelf in regard to the submission made by brazil on 17 may 2004 of
information on the proposed outer limits of its continental shelf beyond 200 nautical miles.
Disponível em:
. Acesso em: 17. Jan 2018.
45
MARINHA DO BRASIL. Plano de levantamento da plataforma continental brasileira.
www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 127

Desse modo, desde 2008 a Marinha do Brasil deu início a segunda fase de
coleta de dados, que hoje já conta com 440 mil km de dados geofísicos ao
longo de toda a extensão da margem continental brasileira, além de
sonobóias e de dragagem de rochas nas cadeias Vitória-Trindade e Norte
Brasileira. 47
Em razão de o Estado brasileiro ter optado por submeter à CLPC uma
proposta revista parcial para cada uma das três regiões, em abril de 2015
foi encaminhada a primeira delas, a proposta revista parcial da Região Sul,
que pretende incorporar à plataforma continental brasileira uma área de 50
46
46
FIATIKOSKI, Rodrigo Marcussi. Brazilian continental shelf expansion: widening the outer
edge of the blue amazon. 2011. Disponível em: .
Acesso em: 17 jan. 2018.
47
MARINHA DO BRASIL. LEPLAC – o brasil além das 200 milhas: apresentação da região
sul nas nações unidas. Disponível em: .
Acesso em: 17 jan. 2018.
www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 128

mil km². 48 A subcomissão responsável por analisar essa proposta já está
formada, contudo, ainda não foram emitidas pela CLPC as suas
recomendações.
Importante notar que no sumário executivo submetido, relativo à Região
Sul 49 , fica claro que não há nenhuma disputa marítima entre o Brasil e o
Estado limítrofe, a República Oriental do Uruguai, em virtude de acordo
aprovado pelo Decreto Legislativo nº 53, de 13 de agosto de 1974, que
define o limite lateral marítimo entre os dois Estados. 50
Ainda mais recentemente, em setembro de 2017, o Brasil submeteu à
CLPC, por intermédio do Secretário-Geral das Nações Unidas, a proposta
revista parcial relativa à Região Equatorial 51 , que visa adicionar 130 mil
km² de área à plataforma continental brasileira. Igualmente à Região Sul,
não há nenhuma disputa marítima entre o Brasil e seu vizinho ao norte, a
Guiana Francesa, por força de acordo firmado em 1981.
Enfim, está sob elaboração a última proposta revista parcial a ser
apresentada pelo Brasil, a da Região Oriental, que agrega 20 mil km² à área
da plataforma continental nacional e totaliza os 200 mil km² não atendidos
pelas recomendações da CLPC de 2007. Posto isto, segundo a Marinha do
Brasil,
A definição do limite exterior da plataforma continental será um legado de
fundamental importância para o futuro das próximas gerações de brasileiros,
que verão aumentadas as possibilidades de descoberta de novos campos
petrolíferos, a exploração de recursos da biodiversidade marinha, que a
ciência atual reconhece como um dos campos mais promissores do
48
UNITED NATIONS. Continental Shelf Notification. New York, 2017. Disponível em:
. Acesso em: 17 jan. 2018.
49
UNITED NATIONS. Brazilian partial revised submission to the comission on the limits
of the continental shelf (southern region). Disponível em:
. Acesso em 17 jan. 2018.
50
BRASIL. Decreto nº, 75.891, de 23 de junho de 1975. Diário Oficial da União, Poder
Executivo, Brasília, DF, 24 jun. 1975. Seção 1, 7534 p. Disponível em:
. Acesso em: 17 jan. 2018.
51
UNITED NATIONS. Brazilian partial revised submission to the comission on the limits
of the continental shelf (equatorial margin). Disponível em:
. Acesso em: 17 jan. 2018.
www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 129

desenvolvimento da biogenética, e de exploração de recursos minerais em
grandes profundidades, ainda não viáveis economicamente. 52
Cumpre ressaltar que a posição pioneira assumida pelo Brasil no que toca à
extensão do limite exterior da plataforma continental e todos esses anos de
pesquisa realizados pelo LEPLAC, renderam ao país uma vasta
experiência, que passou a ter capacitação técnica e destaque no cenário
internacional, podendo assessorar outros Estados costeiros no
estabelecimento do limite exterior de suas plataformas continentais.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após os mais de 30 anos de existência da CNUDM, a mesma provou ser
uma verdadeira “Constituição dos Mares”: Normatizou o maior bem
natural à disposição do homem que há milênios era pautado pelo direito
consuetudinário.
Especialmente em relação aos espaços marítimos, não resta dúvida de
que ao delimitá-los juridicamente, a Convenção impediu que diversas
querelas em âmbito internacional viessem a se concretizar. No entanto, é
cediço que o árduo processo de delimitação desses espaços entre os Estados
ao redor do globo terrestre ainda perdurará por algumas décadas.
No que tange ao regime jurídico da plataforma continental, a Convenção
inovou substancialmente ao prever a possibilidade de os Estados costeiros
estenderem suas plataformas continentais para além das 200
milhas marítimas a partir das linhas de base do mar territorial. Para o Brasil
isso significa uma oportunidade ainda incalculável em termos econômicos.
Além disso, o país merece destaque em âmbito internacional por ter sido
um dos pioneiros na tarefa de desbravar o mar e seus fundos
oceânicos para a realização de pesquisas atinentes ao procedimento de
extensão da plataforma continental. Apesar de se encontrar em estado
avançado para o reconhecimento de sua plataforma estendida, esse é
somente o princípio dos demais desafios que estão por vir.
Espera-se que o povo, verdadeiro detentor da soberania sobre os leitos e
subsolos oceânicos, possa ser o maior herdeiro dessa imensa riqueza após
todos os pretéritos e futuros anos de comprometimento com esta virtuosa
causa.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Decreto nº, 1.530, de 22 de junho de 1995. Diário Oficial da
União, Poder Executivo, Brasília, DF, 23 jun. 1995. 9199 p.
52
MARINHA DO BRASIL. Plano de levantamento da plataforma continental brasileira.
www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 130

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Acesso em: 17 jan. 2018.
BRASIL. Decreto nº, 75.891, de 23 de junho de 1975. Diário Oficial da
União, Poder Executivo, Brasília, DF, 24 jun. 1975. Seção 1, 7534 p.
Disponível em: . Acesso em: 17 jan. 2018.
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. Acesso em: 17 jan. 2018.
www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 133

Derecho y Cambio Social N.° 55
ASILO POLÍTICO E TERRITORIAL:
UMA POSSÍVEL SAÍDA PARA OS REFUGIADOS POLÍTICOS
Christiano Gabetto Dias Lopes 1
Marcelo Fernando Quiroga Obregon 2
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumário: Introdução; 1. O direito de asilo. 2. O asilo territorial.
3. O asilo político. 4. Diferença entre asilo político e territorial. 5.
Diferenças entre asilo e refúgio. 6. Casos concretos. –
Considerações finais. – Referências.
Resumo: O presente artigo visa realizar uma análise acerca do
direito de Asilo e suas repercussões no cenário nacional e
internacional. Primeiramente, será conceituado o direito de Asilo
Político e Territorial e onde estes encontram respaldo na
legislação brasileira e internacional. Importante frisar que o
direito de asilo, também conhecido como asilo político é uma
instituição jurídica, através da qual determinada pessoa que é alvo
de perseguição políticas no seu País de origem, tem a
possibilidade de ser protegida por outra autoridade soberana em
1
Acadêmico do 10º período do curso de Bacharel em Direito na Faculdade de Direito de
Vitória – FDV.
christiano.diaslopes@yahoo.com.br
2
Doutor em Direitos e Garantias Fundamentais na Faculdade de Direito de Vitória – FDV,
Mestre em Direito Internacional e Comunitário pela Pontifícia Universidade Católica de
Minas Gerais, Especialista em Política Internacional pela Fundação Escola de Sociologia e
Política de São Paulo, Graduado em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo,
Coordenador Acadêmico do curso de especialização em Direito Marítimo e Portuário da
Faculdade de Direito de Vitória - FDV -, Professor de Direito Internacional e Direito Marítimo
e Portuário nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito de Vitória -
FDV.
mfqobregon@yahoo.com.br
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País estrangeiro. Neste ponto, imprescindível esclarecer que há
diferença entre asilo político e asilo territorial que será
demonstrada no decorrer da pesquisa. A presente pesquisa tem
norte nos ensinamentos de Márcio Eduardo da Silva Pedrosa em
sua obra “O asilo diplomático no ordenamento jurídico
brasileiro” e pela obra de Sidney Guerra “Curso de Direito
Internacional Público”.
Palavras-chaves: Asilo Diplomático. Asilo Territorial.
Diferenças. Direito Internacional. Refugiados Políticos.
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INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por escopo fazer uma análise jurídica acerca do
instituto do Asilo. Deste modo, no primeiro tópico será conceituado o direito
de asilo e as suas duas modalidades, o asilo político e o asilo territorial.
Já no segundo tópico, serão abordadas as diferenças entre o asilo político e
o territorial, bem como a diferença entre os institutos do asilo e do refúgio,
de modo a compreender melhor as especificidades e peculiaridades do
instituto do asilo, objeto deste estudo.
No Brasil, a concessão de asilo político é uma possibilidade prevista pela
Constituição e é uma prerrogativa do Executivo, por meio do Ministério da
Justiça. Isto é, trata-se de um direito do Estado e não do individuo.
Ocorre que ainda existe muita confusão entre o direito de asilo e de refúgio.
Porém são conceitos peculiares e diferentes. O refúgio é concedido ao
imigrante por fundado temor de perseguição por motivos de raça, religião,
nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas. Já o direito de asilo
político, é um instituto jurídico regional (América Latina), é empregado em
casos de perseguição política individualizada, normalmente, motivado pela
perseguição por crimes políticos. Não existe uma lei específica para tratar os
casos de asilo, que é avaliado diretamente pela Presidência da República.
Por fim, importante destacar que o asilo divide-se em Político e Territorial,
cujas diferenças serão mostradas a seguir.
1 O DIREITO DE ASILO
O asilo pode se apresentar sob duas modalidades, quais sejam: o asilo
diplomático, político ou interno – quando o requerente está em país
estrangeiro e pede asilo à embaixada brasileira; e o asilo territorial – quando
o requerente está em território nacional 3 .
3
http://www.justica.gov.br/noticias/entenda-as-diferencas-entre-refugio-e-asilo
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As garantias são dadas apenas após a concessão. Antes disso, a pessoa que
estiver em território nacional estará em situação de ilegalidade 4 .
Embora o asilo tenha como finalidade precípua a proteção do direito da
pessoa humana, ainda é considerado direito do Estado, e não do indivíduo.
Nesse sentido, mesmo com o fortalecimento do Direito Internacional dos
Direitos Humanos, o direito de asilo ainda tem se mostrado uma prerrogativa
dos Estados, apesar de procurar estabelecer uma proteção ao indivíduo 5 .
O direito de asilo, portanto, não pertence ao indivíduo, mas sim ao Estado,
que pode, assim, concedê-lo ou recusá-lo, de acordo com as suas
conveniências 6 .
Não por outro motivo, o art. 2 o , da Convenção da OEA sobre Asilo
Territorial de 1954, ratificada no Brasil por meio do Decreto 42.628/57
preceitua que “Todo Estado tiene derecho de conceder asilo; pero no está
obligado a otorgarlo ni a declarar por quê lo niega”.
O artigo 14, da Declaração Universal dos Direitos do Homem estabelece que
“Todo homem, vítima de perseguição, tem o direito de procurar e de gozar
asilo em outros países”.
No plano interno, o direito de asilo está garantido na Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, especificamente no inciso X do
artigo 4º, dispositivo que trata dos princípios sustentadores das relações
exteriores do Brasil, o qual dispõe que
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações
internacionais pelos seguintes princípios:
(...)
X - concessão de asilo político.
A seguir, serão abordadas as duas modalidades de asilo, ocasião em que
melhor se delineará o instituto e os dispositivos pertinentes.
2. O ASILO TERRITORIAL
4
MORAIS, Márcio Eduardo da Silva Pedrosa. O asilo diplomático no ordenamento jurídico
brasileiro. Disponível em: .
Acesso em: 12 set. 2017.
5
GUERRA, Sidney. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: 8 a edição, 2014, 2 a
tiragem, 2015, p. 385.
6
Ibid, p. 386.
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O asilo territorial está previsto no art. 14 da Declaração Universal dos
Direitos Humanos, de 1948, prevendo que “Toda pessoa, vítima de
perseguição, tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países”.
Traçada a diretriz pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, a OEA,
em 1954, pactuou, através da Convenção sobre Asilo Territorial A-47 regras
a serem seguidas pelos Estados signatários, reafirmando o direito dos
Estados Soberanos a receberem asilados em condições pré-estabelecidas
pelo art. 14 da Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Assim, é possível dizer que “não só o criminoso político se beneficia de tal
concessão, em consonância ao art. 1º da Convenção da OEA, de 1954, de
Asilo Territorial, mas os refugiados em geral” 7 , leia-se:
Art. 1º Todo Estado tem direito, no exercício de sua soberania, de admitir
dentro de seu território as pessoas que julgar conveniente, sem que, pelo
exercício desse direito, nenhum outro Estado possa fazer qualquer
reclamação 8
Dito isto, o asilo territorial pode ser considerado como um ato de soberania
de determinado Estado, com fito de resguardar a integridade física e
liberdade do beneficiário, que eventualmente se encontre em situação de
acentuado risco devido ao cenário político do país de que se origina. Asilo
territorial nada mais é que um “modo ilibado e acabado de asilo político,
sendo aceito em toda sociedade nacional” 9
O Brasil, juntamente com outros Estados latino-americanos, é signatário da
Convenção de Caracas sobre Asilo Territorial, devidamente promulgado e
recebido pelo ordenamento jurídico brasileiro através do Decreto nº 55.929
de 19 de abril de 1965. Nesse contexto, abram-se parênteses para que se
possa apontar coincidência entre a data da promulgação da referida
Convenção e o período da ditadura militar no Brasil, nos levando a rápida
reflexão quanto à inaplicabilidade do referido dispositivo em âmbito interno,
sendo possível, no entanto, tecer grande utilidade para aqueles que
eventualmente estivessem sofrendo qualquer tipo de perseguição política no
Brasil e se refugiasse em um dos países signatários da Convenção.
7
GUERRA, Sidney. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: 8 a edição, 2014, 2 a
tiragem, 2015, p. 388
8
Disponível em http://www.oas.org/juridico/portuguese/treaties/A-47.htm Acesso em 16 set.
2017
9
DIAS, Hamana Karlla Gomes; AMARO, Hérica Rodrigues do Nascimento. Concessão de
asilo político no Brasil. Disponível em < https://jus.com.br/artigos/14997/concessao-de-asilopolitico-no-brasil>
Acesso em 14 set. 2017.
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Nessa esteira, o asilo territorial é regulamentado pela Lei 13.445/2017 (Lei
de Migração), sendo possível observar que a concessão do benefício é de
competência do Presidente da República, sendo lavrado termo fixando o
período em que o asilado estará no Estado Soberano, assim como deveres
impostos pela legislação do respectivo país que deverão ser seguidos.
Neste diapasão, é plenamente aplicável o instituto do asilo territorial pelo
Brasil. No entanto, devem ser preenchidos certos requisitos, sendo um deles
referente à natureza de crimes que o asilado possa ter cometido no país de
origem, uma vez que o direito ao asilo não poderia ser concedido em caso de
perseguição no país de origem motivada por crimes de direito comum ou por
atos contrários aos objetivos e princípios das nações unidas, conforme prevê
o parágrafo 2º do art. 14 da Declaração Universal dos Direitos Humanos de
1948.
3. O ASILO POLÍTICO
O asilo político, também chamado de asilo diplomático ou interno, indica a
proteção concedida por um Estado fora da sua esfera territorial, por meio de
um agente de um Estado, operando no território de Estado estrangeiro, a
indivíduos que pedem essa proteção.
Celso Ribeiro Bastos (1994) define asilo político como
a proteção oferecida por um Estado a pessoa estrangeira que esteja a sofrer
perseguição política no país em que se encontra, sendo que pela prática desse
direito não pode ser feita qualquer reclamação por nenhum outro Estado.
O conceito jurídico de asilo na América Latina é originário do Tratado de
Direito Penal Internacional de Montevidéu, de 1889, que dedica um capítulo
ao tema. Inúmeras outras convenções ocorreram no continente sobre o asilo,
como a Convenção sobre Asilo assinada na VI Conferência Pan-americana
de Havana, em 1928, dentre outras. Por esta razão, diz-se que o asilo
diplomático é uma peculiaridade da América Latina 10 .
De fato, os EUA negam o asilo interno como um direito, embora existam
casos de concessão do instituto pelo país, a exemplo do Cardeal Mindzenty,
asilado na Legação dos EUA, em Budapeste, de 1956 a 1973.
Cardeal Mindszenty tinha sido preso pelas autoridades comunistas em
dezembro de 1948 e condenado à prisão perpétua na Hungria no ano seguinte,
depois de um processo falso em que o acusavam de conspirar contra o
governo. Depois de oito anos passados no cárcere e em prisão domiciliar, foi
10
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tiragem, 2015, p. 390.
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libertado durante a revolta popular em 1956, e se refugiou na Embaixada dos
EUA em Budapeste, onde permaneceu até 1973, quando o Papa Paulo VI o
liberou de sua liderança naquela diocese 11 .
O mesmo ocorre na Europa, em que há tendência ao não reconhecimento do
instituto, embora já tenha sido concedido em alguns casos, como o
acolhimento do General Michel Avoun pela Embaixada da França.
No plano interno, o asilo diplomático possui abrigo na Constituição da
República, especialmente no artigo 4 o , inciso X, que define como um dos
princípios das relações internacionais brasileiras a concessão de asilo
político (Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações
internacionais pelos seguintes princípios: (...) X - concessão de asilo
político).
Ainda no pano interno, o asilo diplomático possui previsão na Lei n. 6.815
de 1980 (Estatuto do Estrangeiro), que em seus artigos 28 e 29 disciplina:
Ar. 28. O estrangeiro admitido no território nacional na condição de asilado
político ficará sujeito, além dos deveres que lhe forem impostos pelo Direito
Internacional, a cumprir as disposições da legislação vigente e as que o
Governo brasileiro lhe fixar.
Art. 29. O asilado não poderá sair do País sem prévia autorização do Governo
brasileiro.
Parágrafo único. A inobservância do disposto neste artigo importará na
renúncia ao asilo e impedirá o reingresso nessa condição. (BRASIL, 2011 [13] ).
Ainda, temos em nosso plano legislativo interno, o Decreto n. 42.628/57, que
Promulga a Convenção sobre Asilo Diplomático, assinada em Caracas em
28 de março de 1954, em que destacamos:
Artículo II
Todo Estado tiene derecho de conceder asilo; pero no está obligado a
otorgarlo ni a declarar por quê lo niega.
O artigo corrobora questão já discutida acima, no sentido de que o asilo é um
direito do Estado, sendo faculdade concedê-lo ou não.
O asilo diplomático é concedido nas embaixadas, inclusive na residência do
chefe da missão diplomática, e também em navios e aeronaves de guerra.
O art. 1 o , do Decreto 42.628/57 disciplina que somente as pessoas
perseguidas por delitos políticos poderão gozar de asilo diplomático:
El asilo otorgado em legaciones, navios de guerra y campamentos o
aeronaves militares, a personas persêguidas por motivos o delitos políticos,
11
Disponível em: https://fratresinunum.com/tag/cardeal-joseph-mindszenty/
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será respetado por el Estado territorial de acuerdo com las disposiciones de la
presente Convención (GRIFO NOSSO).
Ocorre que existe grande divergência quanto ao que constitui delitos
políticos.
No Brasil, a Lei 6.815/80 coloca como crimes políticos os atentados às
autoridades, sabotagem, terrorismo, sequestro de pessoas e propaganda de
guerra ou de processos violentos para subverter a ordem política ou social.
A questão é que cabe ao Estado de refúgio caracterizar o crime como político
ou comum o que acaba por depender, muitas vezes, de interesses políticos
ou econômicos do Estado.
A primeira condição para concessão do asilo, portanto, é a prática de delitos
políticos pelo solicitante. A segunda é a urgência. O asilo só poderá ser
concedido
em casos de perseguição do individuo por pessoas ou multidões incontidas,
pelas próprias autoridades ou em perigo de ser privado de sua vida e
liberdade, por motivo de perseguição política, pelo tempo estritamente
necessário para que o asilado deixe o país com as garantias concedidas pelo
Governo do Estado territorial, chamado salvo-conduto, com o intuito de
assegurar a vida, a liberdade, a integridade física e pessoal do asilado, não
podendo este ser detido pelas autoridades legais, nem ser desembarcado em
ponto algum do Estado territorial 12 .
É o que disciplinam os artigos 5 o e 6 o , do Decreto 42.628/57:
Artigo V
O asilo só pode ser concedido em casos de urgência e pelo tempo estritamente
necessário para o asilo de deixar o país com os valores mobiliários concedidos
pelo governo do Estado territorial para não pôr em perigo a sua vida, a sua
liberdade ou a sua integridade pessoal, ou para colocar outro caminho em
segurança para o asilo.
Artigo VI
Os casos de urgência incluem, entre outros, casos em que o indivíduo é
perseguido por pessoas ou multidões que escaparam ao controle das
autoridades, ou pelas próprias autoridades, bem como quando ele corre o risco
de ser privado de sua vida ou de sua liberdade por razões de perseguição
política e não podem, sem risco, se colocar de outra forma em segurança.
O asilo diplomático possui um caráter de transitoriedade, porque é um
instrumento preliminar para a efetivação do asilo territorial no país que
12
GUERRA, Sidney. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: 8 a edição, 2014, 2 a
tiragem, 2015, p. 393.
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concedeu o asilo interno. Vai ser solicitado o salvo-conduto, a ser concedido
pelo Estado territorial, para que o asilado possa viajar até o país asilante.
O asilo pode terminar pela renúncia, com a entrega do asilado se ficar
caracterizado que o crime como comum, e não político; pela morte; ou pela
fuga ou saída do Estado 13 .
Sidney Guerra 14 identifica como principais premissas sobre asilo
diplomático contidas na Convenção de 1954 as seguintes:
a) o asilo é concedido a pessoas perseguidas por motivos ou delitos políticos;
b) o direito de concessão do asilo pertence ao Estado, que não se acha
obrigado a concedê-lo, nem a declarar por que o nega;
c) não se concede asilo diplomático a pessoas acusadas, processadas ou
condenadas por delitos comuns;
d) compete ao Estado asilante qualificar a natureza do delito ou dos motivos
de perseguição;
e) o asilo pressupõe casos urgência e pelo temo estritamente disponível a que
o asilado deixe o país, com as garantias acordadas pelo Estado territorial,
cabendo ao Estado asilante tipificar o que seja a urgência;
f) o Estado territorial pode a qualquer momento exigir que o asilado seja
retirado do país, para o que deverá conceder um salvo-conduto e as garantias
necessárias para tanto;
g) concedido o salvo-conduto, o Estado asilante poderá pedir a saída do
asilado para o território estrangeiro, sendo o Estado territorial obrigado a
conceder, imediatamente, salvo caso de força maior, as garantias necessárias;
h) os asilados não poderão ser desembarcados em ponto algum do Estado
terriotrail em lugar que dele esteja próximo, salvo por necessidade de
transporte;
i) o Estado asilante não é obrigado a conceder permanência a um asilado, mas
o poderá mandar de volta a seu país de origem, salvo por vontade expressa
do asilado;
j) o asilo político não está sujeito à reciprocidade e qualquer pessoa poderá
estar sob sua proteção.
4. DIFERENÇAS ENTRE ASILO POLÍTICO E TERRITORIAL
Diante do exposto, imprescindível mencionar a principal diferença entre o
asilo territorial e diplomático.
13
Ibid.
14
GUERRA, Sidney. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: 8 a edição, 2014, 2 a
tiragem, 2015.
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Destaca-se que, o territorial é no próprio Estado onde a pessoa busca
proteção e o diplomático dentro de uma embaixada no Estado em que essa
pessoa se encontra. Ressalta-se que as garantias são dadas apenas após a
concessão. Antes disso, a pessoa que estiver em território nacional estará em
situação de ilegalidade 15 .
Com intuito de esclarecer ainda mais as diferenças entre estas modalidades
de asilo, importante destacar também que enquanto o asilo territorial é a
aceitação de um estrangeiro, em território no qual o país exerce sua
soberania, com o intuito de resguardar a liberdade e a dignidade humana do
asilado que se encontra em situação de grave risco no seu país de origem. É
aceito em toda sociedade internacional.
Já o asilo político é considerado uma modalidade provisória e precária do
asilo. Isto, pois, diferentemente do asilo territorial, nesta modalidade o
Estado concessor do asilo o concede ou não, fora do seu território, isto é em
embaixada, no território do próprio Estado em que o individuo é
perseguido. 16
Em outras palavras, o primeiro (territorial) é concedido quando a pessoa está
no país onde quer se asilar, enquanto o segundo (político), quando o abrigo
é concedido em embaixada ou consulado.
5. DIFERENÇAS ENTRE ASILO E REFÚGIO
Pode existir confusão entre asilo e refúgio, contudo, trata-se de institutos
distintos.
O refúgio é concedido ao imigrante por fundado temor de perseguição por
motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas.
Enquanto tramita um processo de refúgio, pedidos de expulsão ou extradição
ficam suspensos. O refúgio tem diretrizes globais definidas e possui
regulação pelo organismo internacional ACNUR - Alto Comissariado das
Nações Unidas para os Refugiados. No Brasil, a matéria é regulada pela Lei
nº 9.474, de 22 de julho de 1997, que criou o Comitê Nacional para os
Refugiados – Conare, e pela Convenção das Nações Unidas sobre o Estatuto
dos Refugiados, de 28 de julho de 1951.
O Conare é o órgão colegiado, vinculado ao Ministério da Justiça, que reúne
segmentos da área governamental, da sociedade civil e das Nações Unidas.
15
MORAIS, Márcio Eduardo da Silva Pedrosa. O asilo diplomático no ordenamento jurídico
brasileiro. Disponível em: .
Acesso em: 12 set. 2017.
16
https://jus.com.br/artigos/14997/concessao-de-asilo-politico-no-brasil
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Cabe a este órgão, analisar e deliberar sobre o pedido de reconhecimento da
condição de refugiado. Todos os pedidos de refúgio contêm um processo no
qual é analisado se o solicitante possui um fundado temor de perseguição por
meio de uma entrevista pessoal com um oficial do governo brasileiro,
responsável por determinar a sua condição de refugiado 17 .
Já o ACNUR - Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados é
um órgão das Nações Unidas. Foi um órgão instituído pela Resolução n.º
428 da Assembleia das Nações Unidas, em 14 de dezembro de 1950 e tem
como missão principal dar apoio e proteção aos refugiados de todo o mundo.
Quanto aos pedidos de asilo, esses estão previstos na Constituição Federal,
no artigo 4º, que coloca o asilo político como um dos princípios que rege as
relações internacionais. Não existe uma lei específica para tratar os casos de
asilo, que é avaliado diretamente pela Presidência da República 18 .
6. CASOS CONCRETOS
Dentre os casos concretos, desde os primórdios dessa instituição podemos
destacar as ilustres figuras históricas: Descartes que asilou-se nos Países
Baixos, Voltaire na Inglaterra e Hobbes na França . Cada um
daqueles Estados outorgou a sua proteção a estrangeiros perseguidos.
Atualmente podemos destacar casos importantes de asilo que foram
concedidos pelo Brasil e outros países do mundo. Primeiramente, o caso do
Asilo de Roger Pinto Molina oposicionista ao governo de Evo Morales,
Molina afirmou ter se tornado alvo de perseguição política por parte do
governo, em virtude de suas denúncias contra o governador do estado de
Pando, aliado de Evo Morales.
O diplomata brasileiro Eduardo Saboia, reiterou o senador boliviano de La
Paz num automóvel da embaixada brasileira e levado, sob escolta de
fuzileiros navais, até a cidade fronteiriça brasileira de Corumbá; onde foi
recepcionado por agentes da Polícia Federal brasileira, que o colocaram num
avião com destino a Brasília. A operação, levada a cabo contra o parecer da
Advocacia Geral da União (AGU), foi conduzida sem a autorização da
presidente Dilma Rousseff.
17
http://www.justica.gov.br/noticias/entenda-as-diferencas-entre-refugio-e-asilo
18
MORAIS, Márcio Eduardo da Silva Pedrosa. O asilo diplomático no ordenamento jurídico
brasileiro. Disponível em: .
Acesso em: 12 set. 2017.
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Outro caso interessante é o do Asilo ao Gutiérrez líder equatoriano. Os partidos
da oposição acusaram Gutierrez, um ex-coronel, de buscar poderes
ditatoriais ao demitir os juízes da Suprema Corte e substituí-los com aliados
seus, em dezembro. Na época, congressistas aliados do presidente do
Equador, Lucio Gutiérrez, destituíram a Suprema Corte anterior e indicaram
novos juízes supostamente favoráveis ao presidente.
Brasília concedeu asilo a Lucio Gutiérrez, que, após a destituição, se
refugiou na residência da embaixada brasileira em Quito, aguardando
garantias para se locomover até o aeroporto e embarcar para Brasília. Ele
chegou ao Brasil no dia 21 de abril a bordo de um avião da FAB (Força
Aérea Brasileira).
O caso do Asilo de Cesare Battisti, foi um caso marcante de asilo territorial.
Durante a Guerra Fria, Cesare Battisti era militante do grupo italiano de
extrema esquerda Proletários Armados Pelo Comunismo (PAC). Em seus
atentados, o grupo matou 4 pessoas. Cesare diz que, na época dos
assassinatos, ele já tinha abandonado a luta armada, mas a justiça italiana o
considerou culpado pelos três crimes. O escritor italiano já estava na França
quando foi condenado, mas acabou tendo que fugir para o Brasil, em 2004.
Aqui, o governo concedeu asilo para Battisti.
Um caso recente de asilo é o do Edward Snowden, que era um analista de
sistemas trabalhando para a Booz Allen Hamilton, uma empresa de
consultoria em tecnologia que presta serviços a NSA (National Security
Agency), agência do governo americano que coleta inteligência e
informações. O que Snowden fez foi revelar ao Washington Post e
ao Guardian que a NSA coletava registros telefônicos de americanos e
informações via internet como e-mail, downloads e chats.
Em 23 de junho de 2013, Snowden embarcou em um avião comercial da
Aeroflot, de Hong Kong com destino a Moscou, sob os cuidados de Sarah
Harrison, jornalista britânica, pesquisadora legal e editora de WikiLeaks. Na
manhã de 24 de junho de 2013, ficou detido na área de trânsito do Aeroporto
Internacional Sheremetyevo enquanto Harrison trabalhava para obter asilo
para Snowden juntamente com advogados russos. Em 01 de agosto de 2013 ,
Snowden saiu do aeroporto Sheremetyevo após passar mais de um mês na
zona de trânsito local.
Em 01 de agosto de 2013, às 15h30, hora local, Edward Snowden entrou em
território russo, depois de ter recebido documentação do Serviço de
Migração russo que lhe concedeu asilo por um ano na Rússia. Em 18 de
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janeiro de 2017, a Rússia estendeu o asilo político à Snowden por mais 02
anos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em suma, o asilo político ou diplomático é aquele em que um individuo se
encontra em situação de perseguição política no seu país de origem e procura
uma embaixada no Estado em que essa pessoa se encontra. Ao passo que o
territorial é no próprio Estado onde a pessoa busca proteção, como foi o caso
do Cesare Battisti que conseguiu fugir para o território brasileiro e aqui
mesmo requereu o asilo, que foi concedido.
Importante ressaltar, também, que o asilo não é um direito do individuo
conforme defendido por alguns doutrinadores e sim um direito do Estado
que opta por conceder ou não.
Por fim, o conceito jurídico de asilo na América Latina é originário do
Tratado de Direito Penal Internacional de Montevidéu, de 1889, que dedica
um capítulo ao tema. Inúmeras outras convenções ocorreram no continente
sobre o asilo, tal como a Convenção sobre Asilo assinada na VI Conferência
Pan-americana de Havana, em 1928, dentre outras. O asilo diplomático,
assim, é instituto característico da América Latina. É certo, contudo, que
outros países praticam o asilo diplomático esporadicamente, não o
reconhecendo, todavia, como instituto de Direito Internacional.
REFERÊNCIAS
MORAIS, Márcio Eduardo da Silva Pedrosa. O asilo diplomático no
ordenamento jurídico brasileiro
GUERRA, Sidney. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: 8 a
edição, 2014, 2 a tiragem, 2015
DIAS, Hamana Karlla Gomes; AMARO, Hérica Rodrigues do Nascimento.
Concessão de asilo político no Brasil.
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Derecho y Cambio Social
COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL:
A ATUAÇÃO DAS AUTORIDADES CENTRAIS
Maria Clara de Oliveira Almeida 1
Marcelo Fernando Q. Obregon 2
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumário: 1. As funções das Autoridades Centrais; 2.
Cooperação internacional em matéria de Direito Penal; 3
Cooperação Jurídica Internacional no Novo CPC; Considerações
finais; - Referências.
Resumo: O presente artigo possui como objetivo abordar a
importância dos tratados de cooperação jurídica internacional
firmados pelo Brasil para auxiliar o combate da corrupção
internacional, mostrar de que forma eles são realizados, bem
como analisar a importância das Autoridades Centrais Brasileiras
e sua fundamental importância para fazer a comunicação
internacional entre os países no que tangem aos pedidos de
¹ Aluna da Graduação em Direito da Faculdade de Direito de Vitória.
mclaradeoliveira23@gmail.com
² Doutor em Direito. Direitos e Garantias Fundamentais na Faculdade de Direito de Vitória -
FDV, Mestre em Direito Internacional e Comunitário pela Pontifícia Universidade Católica de
Minas Gerais, Especialista em Política Internacional pela Fundação Escola de Sociologia e
Política de São Paulo, Graduado em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo,
Coordenador Acadêmico do curso de especialização em Direito Marítimo e Portuário da
Faculdade de Direito de Vitória - FDV -, Professor de Direito Internacional e Direito Marítimo
e Portuário nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito de Vitória -
FDV.
mfqobregon@yahoo.com.br
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cooperação. Compõe a Base teórica do presente trabalho os
autores Flavia Piovesan e Deltan Dellagnol. Pretende ainda o
presente trabalho, identificar essa atuação no âmbito da força
tarefa da operação lava jato, apresentar as grandes mudanças
favoráveis que tem ocorrido no que diz respeito ao repatriamento
de ativos, bem como sugerir novas alterações e possíveis
mudanças que acarretariam numa celeridade maior da
recuperação de ativos financeiros para o país.
Palavras chave: Tratados internacionais; Cooperação
Internacional; Autoridades Centrais.
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INTRODUÇÃO
No presente trabalho abordaremos o fato da cooperação jurídica
internacional pode ser entendida como um modo formal de solicitar a outro
país alguma medida judicial, investigativa ou administrativa necessária para
um caso concreto em andamento.
A efetividade da justiça, dentro de um cenário de intensificação das relações
entre as nações e seus povos, seja no âmbito comercial, migratório ou
informacional, demanda cada vez mais um Estado proativo e colaborativo.
As relações jurídicas não se processam mais unicamente dentro de um só
Estado Soberano, pelo contrário, é necessário cooperar e pedir a cooperação
de outros Estados para que se satisfaçam as pretensões por justiça do
indivíduo e da sociedade.
Que a corrupção é considerada hoje em dia como um problema social que
põe em risco a estabilidade e a segurança da sociedade, ameaça o
desenvolvimento social, econômico e político e arruina o valor da
democracia e da moral é algo sabido. Isto vale tanto para a esfera nacional
quanto internacional. Devido ao incremento da globalização dos mercados,
da prestação de serviços e bens e das pessoas que se encontram vinculadas a
internacionalização das atividades criminais, a dimensão internacional da
corrupção adquire grande importância.
A seguir passaremos a análise da principal responsável pelo aconteciento das
cooperações internacionais que é a Autoridade central.
No primeiro capitulo abordaremos a atuação das Autoridades centrais, por
isto, tanto em nível nacional quanto internacional, a luta contra a corrupção
adquire prioridade e requer esforço coletivo, assim como o intercâmbio de
informações e em certo grau uma uniformização de práticas. O esforço
conjunto em escala internacional se mostra indispensável para lutar contra
esta modalidade de delinquência e favorecer assim a responsabilidade, a
transparência e o Estado de Direito.
No segundo capitulo abordaremos o fenômeno da corrupção como um
fenômeno transnacional e demonstraremos que os efeitos nocivos da
corrupção atingem todos os níveis e aspectos, o volume de atos praticados
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no decorrer dos anos mostrou seus reflexos nas atividades mercantis
internacionais fazendo com que, dentre outros fatores, distintos países e
organizações internacionais se debruçassem sobre o estudo deste fenômeno
para após adotar medidas legislativas (ou administrativas) para fazer frente
a esta que é tida como a segunda atividade mais antiga do mundo.
Posteriormente nas considerações finais trataremos de examinar brevemente
as principais medidas multilaterais, sobretudo as adotadas pelo Brasil, para
o combate à corrupção, bem como iluminar medidas que poderiam acarretar
numa maior celeridade para repatriação de ativos para o Brasil
principalmente no que tange ao caso da lava jato.
1. A FUNÇÃO DAS AUTORIDADES CENTRAIS
A Autoridade Central é o órgão responsável pela boa condução da
cooperação jurídica internacional. No Brasil, o Ministério da Justiça e
Segurança Pública exerce essa função para a maioria dos acordos
internacionais em vigor, por meio do Departamento de Recuperação de
Ativos e Cooperação Jurídica Internacional da Secretaria Nacional de Justiça
e Cidadania (DRCI/SNJ).
Conforme Tadeu Maciel, “A cooperação seria a manifestação do desejo de
ausência de guerras e equilíbrio no sistema” (MACIEL, 2009, p.217-218).
Portanto, podemos dizer que a cooperação internacional é um instrumento
válido para a resolução de conflitos internos e internacionais e a partir dessa
vontade são firmados tratados regionais, acordos bilaterais e multilaterais ou
simplesmente a promessa de reciprocidade.
Ainda, de acordo com Nadia de Araujo (2014, p. 31), a cooperação jurídica
internacional, que é terminologia consagrada tanto no Brasil, no Novo
Código de Processo Civil, como no plano internacional “significa, em
sentido amplo, o intercâmbio internacional para o cumprimento
extraterritorial de medidas processuais do Poder Judiciário de outro
Estado”.
Já André de Carvalho Ramos (2014, p. 3) a entende como um “conjunto de
regras internacionais e nacionais que rege atos de colaboração entre
Estados, ou mesmo entre Estados e organizações internacionais, com o
objetivo de facilitar o acesso à justiça. ”
A Autoridade Central é um conceito consagrado no Direito Internacional e
visa a determinar um ponto unificado de contato para a tramitação dos
pedidos de cooperação jurídica internacional, com vistas à efetividade e à
celeridade desses pedidos.
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A principal função da Autoridade Central é buscar maior celeridade e
efetividade aos pedidos de cooperação jurídica internacional penal ou civis.
Para isso, recebe, analisa, adequa, transmite e acompanha o cumprimento
dos pedidos junto às autoridades estrangeiras. Essa análise leva em conta a
legislação nacional e os tratados vigentes, bem como normativos, práticas e
costumes nacionais e internacionais.
Neste aspecto, explica Flávia Piovesan (2015, p. 190):
Esses dispositivos representavam um limite à concepção de soberania estatal
absoluta, na medida em que a Convenção da Liga estabelecia sanções
econômicas e militares a serem impostas pela comunidade internacional
contra os Estados que violassem suas obrigações. Redefinisse, deste modo, a
noção de soberania absoluta do Estado, que passava a incorporar em seu
conceito compromissos e obrigações de alcance internacional no que diz
respeito aos direitos humanos.
A existência da Autoridade Central facilita a identificação das contrapartes
nacionais e estrangeiras, que sabem a quem se dirigir em questões
relacionadas à cooperação jurídica internacional no seu próprio país e, no
caso das autoridades centrais estrangeiras, também no exterior.
Para o bom andamento das tramitações documentais que o trabalho de
cooperação jurídica internacional requer, o DRCI/SNJ divide-se
internamente para tratar as matérias penal e civil A Coordenação Geral de
Recuperação de Ativos (CGRA) é responsável pelos procedimentos que
envolvem investigações e processos de natureza penal. Na Coordenação-
Geral de Cooperação Jurídica Internacional (CGCI) tratam-se dos temas
civis como os de família, trabalhista, comercial e qualquer outra matéria que
não esteja classificada como penal.
De acordo com o Autor Paulo Abrão Pires Junior (2012, p. 17)
As relações jurídicas não se processam mais unicamente dentro de um único
Estado Soberano, pelo contrário, é necessário cooperar e pedir cooperação de
outros Estados para que se satisfaçam as pretensões por justiça do indivíduo
e da sociedade.
No âmbito da PGR os trabalhos do MPF são auxiliados pela Secretaria de
Coperação Internacional (SCI), que atua em uma rede de cooperação de
forma coordenada, vêm contribuindo para o combate à corrupção,
notadamente por meio de medidas como: o bloqueio de bens oriundos de
atividades ilícitas, tanto do Brasil para o exterior como de país estrangeiro
para o Brasil; o bloqueio de contas e obtenção de informações sobre dados
bancários no Brasil e no exterior; o compartilhamento de dados sensíveis e a
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cooperação em interrogatórios; a busca e apreensão de bens; e, a repatriação
de ativos.
No âmbito da SCI, foi criada no início de 2016, uma divisão especializada
em recuperação de ativos, para atuar em parceria com Departamento de
Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI) e com
o Ministério das Relações Exteriores (MRE).
Tal criação desta área dentro da estrutura do MPF se deu em razão da
necessidade de buscar a repatriação das enormes quantias de dinheiro
desviadas dos cofres públicos brasileiros em razão da corrupção e enviadas
para o exterior, notadamente em decorrência do esquema de corrupção da
Lava Jato.
2. COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL EM MATÉRIA
PENAL
O Ministério da Justiça e Segurança Pública, por intermédio do
Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica
Internacional da Secretaria Nacional de Justiça (DRCI/SNJ) atua
como Autoridade Central para a Cooperação Jurídica Internacional.
Na seara penal, os pedidos de cooperação jurídica internacional – Carta
Rogatória e Auxílio Direto – são recebidos exclusivamente de Autoridades
Públicas – Juízes, membros dos Ministérios Públicos, Delegados de Polícia,
Defensores Públicos – e visam cumprir atos de comunicação processual
(citações, intimações e notificações), atos de investigação ou instrução
(oitivas, obtenção de documentos, quebra de sigilo bancário, quebra de sigilo
telemático, etc) ou ainda algumas medidas de constritivas de ativos, como
bloqueio de bens ou valores no exterior.
No Brasil, o Ministério da Justiça, através do Departamento de Recuperação
de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional e o Departamento de
Estrangeiros (DEEST) (VASCONCELLOS, 2013) funcionam como
Autoridades Centrais. Excepcionalmente, a Procuradoria-Geral da
República poderá funcionar como Autoridade Central, por determinação do
Tratado de Auxílio Mútuo em Matéria Penal entre o governo da República
Portuguesa e o governo da República Federativa do Brasil (Decreto
nº1320/1994) bem como do tratado de assistência mútua em Matéria Penal
entre o governo da República Federativa do Canadá e do Brasil.
De acordo com Maria Ivonete Leitão (2016, p. 8):
Mesmo que o Direito Penal seja utilizado como ultimo ratio, devendo intervir
minimamente na esfera legal, pela sua tamanha capacidade de mudar e
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interferir no mundo fático, há casos, no Direito Internacional, que ele se torna
inafastável, intervindo positivamente em um Direito que não é o seu. O
ordenamento brasileiro prevê essa situação no art.7º do Código Penal. É
positiva essa internacionalização legal, onde o Direito pátrio interage com
outras nações com o objetivo de facilitar a vida dos nacionais de todos os
países envolvidos na relação que se pretende concretizar.
Com a entrada em vigor do Decreto 8.668/2016, substituído pelo Decreto nº
9.150, de 04 de setembro de 2017, o trâmite das medidas de cunho
compulsório relativos à extradição e à transferência de pessoas condenadas
passou também a ser de competência do DRCI/SNJ. Até então, essas
medidas eram responsabilidade do Departamento de Estrangeiros
(DEEST/SNJ), atual Departamento de Migrações da Secretaria Nacional de
Justiça.
Excetua-se somente o Acordo de Assistência Jurídica Mútua em Matéria
Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo do
Canadá – Decreto nº 6.747/2009, cuja Autoridade Central é a Procuradoria-
Geral da República.
Segundo Perlingeiro Silva (2006, p. 78):
No Direito do Brasil, o Auxilio Direto é o procedimento destinado ao
intercâmbio entre órgãos judiciais e administrativos de Estados diversos,
independentemente de carta rogatória ou homologação de sentença
estrangeira, sempre que reclamar de autoridades nacionais atos sem conteúdo
jurisdicional.
O DRCI/SNJ também possui entre suas atribuições ser ponto de contato de
diversas redes de cooperação internacional – IberRed, Groove, RRAG – que
proporcionam o contato ainda mais direto e célere entre autoridades, a fim
de solucionar problemáticas encontradas no momento da execução das
diligências, estabelecer estratégias conjuntas de atuação, estabelecer
entendimentos conjunto e dialogar sobre mudanças de procedimentos.
Importante notar que o Brasil é um país eminentemente demandante de
cooperação jurídica internacional, posto que mais de 80% de todos os
pedidos de referem-se a demandas de Autoridades brasileiras para o exterior.
Essa disparidade revela, por um lado, a importância da cooperação para a
efetividade da justiça no âmbito transnacional.
2.1 Transferência de pessoas condenadas
O instituto de Transferência de Pessoas Condenadas (TPC) para
cumprimento de pena em estabelecimentos prisionais em seus países de
origem tem cunho essencialmente humanitário, pois visa à proximidade da
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família e de seu ambiente social e cultural, o que vem a ser importante apoio
psicológico e emocional facilitando sua reabilitação após o cumprimento da
pena.
De acordo com o Site do Ministério da Justiça (2017) A Organização das
Nações Unidas tem insistido quanto à imprescindibilidade de tal cooperação,
dirigindo esforços no sentido de difundir a proposta da transferência de
presos como método moderno de reeducação para fortalecer o alicerce de
reconstrução pessoal do preso diante da perspectiva de futura vida livre no
convívio social.
A transferência de presos pode ser analisada sob dois enfoques distinto, tanto
ativa quanto passiva. A ativa ocorre quando um brasileiro preso em outro
país, cumprindo pena, imposta por sentença estrangeira, já transitada em
julgado solicita ser transferido para estabelecimento carcerário do Brasil,
próximo de seus familiares, bem como de seu ambiente social.
A transferências de presos passiva ocorre quando um estrangeiro preso no
Brasil requer o translado para seu país de origem, a fim de cumprir o restante
da pena a ele imposta, por sentença firme, pela justiça brasileira.
Os trâmites desses processos ocorrem no Departamento de Recuperação de
Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI) é o órgão do Ministério
da Justiça e Segurança Pública (MJSP) responsável pelos trâmites de todos
os processos administrativos para fins de transferência de pessoas
condenadas e é ele quem realiza a análise de admissibilidade do pedido.
Ainda de acordo com o site do Ministério da Justiça, os documentos
necessários para formalizar um pedido de transferência podem variar de
acordo com o Tratado. Via de regra, será composto de um pedido formal do
preso solicitando ser transferido para seu país de origem, cópia da sentença
condenatória, e, se for o caso do resultado do recurso interposto da referida
sentença; Textos legais aplicáveis ao delito; Certidão que conste o tempo de
pena que ele já cumpriu e o que resta a cumprir; Atestado de conduta
carcerária.
Importante ressaltar que o país recebedor poderá requerer qualquer outro
documento que julgue necessário para a análise do pleito.
Ao estrangeiro que deseja ser transferido para cumprir o restante da sua pena
em seu país de origem, basta que encaminhe o pedido formal de transferência
ao Ministério da Justiça e Segurança Pública, que irá entrar em contato com
os órgãos necessários para recebimento do restante dos documentos.
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O brasileiro que cumpre pena no exterior, além de fazer a solicitação ao país
que se encontra, também pode encaminhar o pedido para ser transferido ao
Brasil para o MJSP, que irá informar a vontade do brasileiro ao outro país.
O pedido de transferência deve ser aprovado pelos dois países envolvidos,
conforme determinado pelos tratados celebrados pelo Brasil. Em caso de
negativa, deverá o Estado fundamentar a decisão.
O brasileiro condenado no exterior que pede transferência para cumprir sua
pena no Brasil terá seus documentos encaminhados ao Juiz da Vara de
Execuções Penais onde residam os seus familiares, que providenciará vaga
em estabelecimento prisional brasileiro, e, ainda as despesas com a
transferência correm por conta do Estado que irá receber o seu nacional que
foi condenado no exterior.
O Estado remetente – aquele que condenou o preso – mantém a competência
exclusiva para as sentenças proferidas pelos seus tribunais, as condenações
por ele impostas, e quaisquer processos destinados a rever, modificar ou
revogar essas sentenças.
Por outro lado, os benefícios decorrentes da execução da pena tais como a
progressão de regime e o livramento condicional deverão ser apreciados pelo
Estado recebedor. Extinguindo-se a pena a que o preso foi condenado, o país
recebedor deverá informar o país sentenciador.
2.2 Extradição
A extradição é um ato de cooperação internacional que consiste na entrega
de uma pessoa, investigada, processada ou condenada por um ou mais
crimes, ao país que a reclama.
O conceito de extradição é definido por Florisbal de Souza Del’Olmo da
seguinte forma:
Processo pelo qual um Estado entrega, mediante solicitação do Estado
interessado, pessoa condenada ou indiciada nesse país requerente, cuja
legislação é competente para julgá-la pelo crime que lhe é imputado. Destinase
a julgar autores de ilícitos penais, não sendo, em tese, admitida para
processos de natureza puramente administrativa, civil ou fiscal.
(DEL’OLMO, 2011, p. 34).
A extradição poderá ser solicitada tanto para fins de instrução de
investigação ou processo penal a que responde a pessoa reclamada
(extradição instrutória), quanto para cumprimento de pena já imposta
(extradição executória). Ressalta-se que o instituto da extradição exige
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decretação de prisão preventiva ou condenação definitiva de pena privativa
de liberdade e deve ser solicitado pelo Poder Judiciário.
A partir da publicação do Decreto 8.668 de 11 de fevereiro de 2016, em vigor
desde 11 de março de 2016, o trâmite das medidas relativas à extradição e à
transferência de pessoas condenadas passou à competência do Departamento
de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional da Secretaria
Nacional de Justiça e Cidadania do Ministério da Justiça e Segurança Pública
(DRCI/SNJ). Até então, essas medidas eram responsabilidade do
Departamento de Estrangeiros (DEEST/SNJ), atual Departamento de
Migrações.
Os pressupostos da extradição devem respeitar, além de suas principais
fontes que são os tratados e a promessa anterior de reciprocidade, a lei interna
do país requerido e as normas de direito internacional, entendidas como o
disposto em convenções das quais o país faça parte, bem como aos princípios
gerais do direito e ao costume, que norteiam o Direito Internacional
(KLEEBANK, 2004, p. 105).
Frisa-se a dependência constante da decisão final política nesses casos. É
necessário ter sempre em vista que “os tratados de extradição não criam
direito, que preexiste à extradição, mas apenas estabelecem as condições
para a sua efetivação”. (MAZZUOLI, 2012, p. 737).
Por fim, com a finalidade de aprimorar o fluxo de tramitação dos pedidos de
extradição, conferindo a esse processo maior celeridade, foi publicada
a Portaria nº 522 de 3 de maio de 2016.
A extradição pode ser classificada a partir de dois pontos de vista distintos,
tanto ativa quanto passiva, extradição ativa, quando o Governo brasileiro
requer a extradição de um foragido da Justiça brasileira a outro país, e
a extradição passiva, quando um determinado país solicita a extradição de
um indivíduo foragido que se encontra em território brasileiro.
3. COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL NA ÁREA
CIVIL
A maior parte dos pedidos em matéria civil, tramitados pelo Brasil, trata de
questões de caráter humanitário, como pensões alimentícias (40%) e demais
questões de família, como determinação de paternidade, divórcio e outros
(20% adicionais). Nestes casos, trata-se de pessoas que necessitam da
cooperação internacional para garantir o acesso a direitos básicos e
fundamentais, como a prestação de alimentos a crianças. Daí a relevância da
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atividade e a necessidade de estrutura capaz de atender a tempo e a contento
as demandas desses cidadãos pelos seus direitos.
Como a medida necessária ao exercício do direito em questão foge da
jurisdição nacional, é necessário o seu encaminhamento à autoridade
estrangeira para a realização da medida solicitada pela autoridade nacional.
O mesmo vale para as autoridades estrangeiras que necessitem da realização
de medidas equivalentes em território nacional.
Salvo algumas exceções, o Ministério da Justiça e Segurança Pública atua,
por intermédio do Departamento de Cooperação Jurídica Internacional da
Secretaria Nacional de Justiça e Cidadania (DRCI/SNJ), como Autoridade
Central brasileira tanto para os pedidos de cooperação jurídica internacional
em matéria civil feitos pelo Brasil, quanto para aqueles recebidos do exterior.
São cerca de 800 pedidos analisados e tramitados mensalmente.
Ressalta-se que o Brasil é um país eminentemente demandante de
cooperação jurídica internacional, sendo que, ao longo dos anos, 80% a 90%
de todos os pedidos tramitados pelo DRCI/SNJ referem-se a demandas de
brasileiros para o exterior
3.1 A Cooperação Jurídica Internacional no Novo CPC
A Cooperação Jurídica Internacional tem como maior finalidade preservar
a ordem e garantir punição ao infrator, consolidando o Estado Democrático
de Direito. Atualmente, os Estados têm relações cada vez mais próximas,
isto é, as convenções, tratados, protocolos e as relações de comércio são
baseados na reciprocidade. Assim como aponta polido “o gerenciamento
do acesso à justiça em escala global depende de um compromisso universal
de cooperação jurídica – administrativa e judiciária – entre Estados,
organizações internacionais e partes, especialmente no tocante ao
compartilhamento da atividade jurisdicional dotada de efetividade e
assegurada transnacionalmente”.
Neste contexto o Novo Código de Processo Civil estabelece uma
normatividade para a cooperação jurídica internacional (CJI).
De acordo com o novel diploma processual, a CJI “será regida por tratado
de que o Brasil faz parte” (art. 26, caput), sendo que, “na sua ausência de
tratado internacional, poderá realizar-se com base em reciprocidade,
manifestada por via diplomática” (art. 26, § 1º).
Diz respeito a um conjunto de normas jurídicas que visam colaborar, no
âmbito internacional, entre os Estados, buscando simplificar trâmites e
assegurar o cumprimento de medidas judiciais, como cartas rogatórias,
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homologação de sentença estrangeira, transferência de pessoas condenadas
e pedidos de extradição, oscilando entre a esfera cível ou penal.
Desta forma, em relação à cooperação entre Judiciários na esfera
internacional, o Novo Código de Processo Civil prevê no art. 26 que:
a cooperação jurídica internacional será regida por tratado do qual o Brasil
seja parte e observará: o respeito às garantias do devido processo legal no
Estado requerente; a igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros,
residentes ou não no Brasil, em relação ao acesso à jurisdição e à tramitação
dos processos, assegurando-se assistência judiciária aos necessitados; a
publicidade processual, exceto nas hipóteses de sigilo previstas na
legislação brasileira ou no Estado requerente; a existência de autoridade
central para recepção e transmissão dos pedidos de cooperação; e a
espontaneidade na transmissão de informações a autoridades estrangeiras.
Não existindo tratado, será verificada a política diplomática de
reciprocidade.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A cooperação internacional é primordial na atualidade, fazendo com que as
fronteiras sejam diminuídas para a satisfação dos interesses dos países
soberanos e o Direito Internacional se faça presente para facilitar as relações
entre países, podendo o ordenamento legal de cada Estado ingressar em outra
nação, tornando concreta a vontade de cada país, baseada em preceitos legais
anteriormente definidos na lei e em tratados e convenções internacionais
firmados entre as partes.
Mesmo que o Direito Penal seja utilizado como ultimo ratio, devendo intervir
minimamente na esfera legal, pela sua tamanha capacidade de mudar e
interferir no mundo fático, há casos, no Direito Internacional, que ele se torna
inafastável, intervindo positivamente em um Direito que não é o seu. O
ordenamento brasileiro prevê essa situação no art.7º do Código Penal.
É positiva essa internacionalização legal, onde o Direito pátrio interage com
outras nações com o objetivo de facilitar a vida dos nacionais de todos os
países envolvidos na relação que se pretende concretizar. Para realizar seus
anseios, os Direitos dos Estados se utilizam dos mais diversos instrumentos
para a satisfação de suas necessidades, como a carta rogatória, a
homologação de sentenças internacionais e o Auxílio Direto.
Porém, a feitura dessa cooperação jurídica internacional, principalmente em
matéria penal, é dificultada pela complexidade das relações entre países,
devido aos diplomas legais de cada Estado.
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REFERÊNCIAS
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DA REPÚBLICA. (Ed.). Adoção e Sequestro Internacional.
Disponível em: Acesso em: 24 DE NOVEMBRO DE 2017.
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Derecho y Cambio Social N.° 55
A APLICABILIDADE DO DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO ÀS RELAÇÕES FAMILIARES
Suelen Rodrigues da Silva Dall’Oglio 1
Marcelo Fernando Quiroga Obregon 2
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumário: Introdução. 1. Os institutos familiares no direito
comparado. 2. Os institutos do direito de família e a relação com
o direito internacional privado. – Considerações finais. –
Referências.
Resumo: Busca analisar a aplicabilidade do Direito Internacional
Privado às relações familiares brasileiras. Aborda, inicialmente,
os institutos do Direito de Família no Direito comparado, tratando
das peculiaridades do tema no Brasil e na Argentina. Em seguida,
apresenta a relação entre os institutos do Direito de Família e o
Direito Internacional Privado, versando, para tanto, sobre o
casamento e a união estável e, por consequência, o divórcio e o
regime de bens; sobre a guarda e a regulamentação de visitas dos
filhos; e, por fim, sobre os alimentos, fazendo uma análise acerca
1
Graduanda em Direito pela Faculdade de Direito de Vitória – FDV.
suelen.dalloglio@gmail.com
2
Doutor em Direito .Direitos e Garantias Fundamentais na Faculdade de Direito de Vitória -
FDV, Mestre em Direito Internacional e Comunitário pela Pontifícia Universidade Católica de
Minas Gerais, Especialista em Política Internacional pela Fundação Escola de Sociologia e
Política de São Paulo, Graduado em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo,
Coordenador Acadêmico do curso de especialização em Direito Marítimo e Portuário da
Faculdade de Direito de Vitória - FDV -, Professor de Direito Internacional e Direito Marítimo
e Portuário nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito de Vitória -
FDV.
mfqobregon@yahoo.com.br
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da homologação da sentença estrangeira de alimentos e sua
execução, da ação de alimentos pelo estrangeiro e das convenções
sobre a prestação alimentícia aos filhos. Trata toda a temática por
meio da análise da legislação e dos posicionamentos doutrinários
pertinentes, com a contribuição de autores como Jacob Dolinger,
Yussef Said Cahali e Arnaldo Rizzardo, dentre outros.
Palavras-chave: Direito internacional privado. Relações
familiares. Direito comparado. Institutos do Direito de Família.
INTERNATIONAL PRIVATE LAW APPLICABILITY TO
FAMILIES RELATIONS
Abstract: It seeks to analyze the applicability of private
international law to brazilian family relations. Initially, he
approaches the Institutes of Family Law in Comparative Law,
dealing with the peculiarities of the subject in Brazil and
Argentina. It then presents the relationship between the Institutes
of Family Law and Private International Law, dealing with both
marriage and stable union and, consequently, divorce and the
property regime; on the custody and regulation of children's
visits; and finally on food, by examining the ratification of the
foreign sentence on food and its execution, the action of food
abroad and the agreements on the provision of food to the
children. It deals with the whole thematic through the analysis of
the legislation and the pertinent doctrinal positions, with the
contribution of authors like Jacob Dolinger, Yussef Said Cahali
and Arnaldo Rizzardo, among others.
Keywords: Private international law. Family relationships.
Comparative law. Institutes of Family Law.
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INTRODUÇÃO
O Direito Internacional Privado, na concepção de Jacob Dolinger,
[...] só surge quando ocorre algum fator extraterritorial, seja no plano
subjetivo da relação jurídica, seja em algum aspecto objetivo da mesma.
Quando isto acontece, a situação se encontra ligada a dois sistemas jurídicos,
e há que ser feita a escolha sobre a lei aplicável, o que se soluciona por meio
das regras do Direito Internacional Privado que determinam qual o direito
interno apropriado para a quaestio juris. 3
Como exemplo, pode-se citar o caso de quando os nubentes possuem
nacionalidade ou domicílio diferentes no momento do casamento, é
necessário determinar a lei aplicável ao casamento, às suas formalidades, ao
regime de bens e até ao eventual ato de divórcio ou anulação do matrimônio. 4
Diante disso, percebe-se que o Direito Internacional Privado visa regular os
conflitos existentes entre diferentes territórios, principalmente com relação
às leis aplicáveis para solucioná-los. Assim, pode-se dizer que a disciplina
em questão “se baseia na análise da relação jurídica e de sua qualificação,
para localizar a conexão ao sistema jurídico mais adequado, visando a sua
aplicação” 5 .
Visto isso, cabe aqui fazer uma relação entre o Direito Internacional Privado
e o Direito de Família. Pois bem, Arnaldo Rizzardo sustenta que
[...] o conteúdo que envolve o direito de família: cônjuges, prole, casamento,
união estável, entidade familiar (conjunto de pessoas formado por um dos
pais ou ascendentes e seus descendentes), separação, divórcio, parentes,
adoção, filiação, alimentos, bem de família, tutela, curatela, etc. [...]. 6
3
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 11 ed. Rio de Janeiro,
Forense: 2014, p. 26.
4
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 11 ed. Rio de Janeiro,
Forense: 2014, p. 26/27.
5
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 11 ed. Rio de Janeiro,
Forense: 2014, p. 32.
6
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 8. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p.
03.
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No entanto, trataremos aqui sobre os institutos mais conhecidos do Direito
de Família, quais sejam, o casamento (ou união estável), a guarda e a
regulamentação de visitas dos filhos, bem como a prestação de alimentos em
favor destes.
Em alguns casos, o casamento pode ser celebrado no exterior; celebrado
entre pessoas de nacionalidades diferentes; ou, ainda, celebrado em um país
entre pessoas nacionais de outro território. Tais acontecimentos necessitam
de intervenção do Direito Internacional Privado para regular qual a
legislação aplicável ao caso concreto. Da mesma forma quando se discute
guarda, visitas e alimentos dos filhos entre pais que residem em territórios
distintos, ou seja, em países distintos.
Por todo exposto, é clara a aplicabilidade do Direito Internacional Privado
às relações familiares, quando estas ultrapassarem as barreiras do território
nacional, passando, assim, a depender de institutos que estabeleçam a lei
aplicável ao caso, de forma a garantir a proteção que estas relações
necessitam.
Visto isso, é necessário esclarecer que, no primeiro capítulo, falaremos sobre
como é o Direito de Família no Brasil, regido, basicamente, pelo Código
Civil de 2002, e sobre o Direito de Família na Argentina, cujo Código Civil
e Comercial foi recentemente promulgado, em 2014, fazendo, assim, uma
breve análise no direito comparado.
Já no segundo, e último, capítulo, buscaremos tratar dos principais institutos
do Direito de Família e relacionando-os com o Direito Internacional Privado.
Para tanto, trataremos sobre o casamento e a união estável celebrados no
Brasil por estrangeiros, ou por brasileiros no estrangeiro, ou entre pessoas de
nacionalidades diferentes, e, após, analisaremos as implicações do instituto,
quais sejam, o divórcio e o regime de bens.
Posteriormente, trataremos sobre a guarda e regulamentação de visitas dos
filhos no caso de pais que residem em países diferentes, bem como sobre as
hipóteses de sequestro ou subtração interparental.
Por fim, analisaremos a prestação de alimentos, caminhando pela análise da
homologação da sentença estrangeira, da execução desta, da ação de
alimentos pelo estrangeiro e uma breve análise sobre as Convenções que
tratam do assunto.
1. OS INSTITUTOS FAMILIARES NO DIREITO COMPARADO
De início, entendeu-se por necessário fazer uma breve abordagem no direito
comparado entre Brasil e Argentina com relação aos institutos do Direito de
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Família regido pelos países, assim, passaremos à análise de cada um
separadamente.
1.1 DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL
Primeiramente, cabe dizer que a conceituação do termo “família”, no Brasil,
é bem mais ampla do que imaginamos, ou seja, não se restringe ao casal e
respectivos filhos, ao contrário, ela alcança os “ascendentes, descendentes,
colaterais até o quarto grau, aos afins e ao parentesco civil” 7 .
Sendo assim, verifica-se que o termo “família” abrange os pais, avós,
bisavós, filhos, netos, bisnetos, tios, primos, sogros, sogras, cunhados, etc.,
seguindo sempre nas respectivas linhas mencionadas por Magalhães.
Com relação à natureza do Direito de Família, a maioria da doutrina entende
que este é pertencente ao Direito Privado, “embora seja um ramo do Direito
Privado marcado fortemente por normas consideradas de ordem pública” 8 .
Assim sustenta Maria Berenice:
[...] A tendência em afirmar que o direito das famílias pende mais ao direito
público do que ao direito privado decorre da equivocada ideia de que busca
tutelar as entidades familiares mais do que os bseus integrantes.
O fato de permearem as relações familiares, interesses que dizem com a
capacidade e a identidade das pessoas não significa ter o direito das famílias
migrado para o direito público. 9
Na mesma linha segue Rolf Madaleno, quando trata das noções de direito de
família, ao dizer que este Direito “respeita ao conjunto de normas jurídicas
que regulam as relações familiares, integra uma parte do Direito Civil, e,
portanto, está em conformidade com o Direito Privado” 10 .
Ultrapassadas as bases conceituais, devemos analisar agora, suscintamente,
os principais institutos do Direito de Família. Antes, é válido destacar os três
temas identificadores desse Direito, na concepção de Maria Berenice:
[...] (a) direito matrimonial – cuida do casamento, sua celebração, efeitos,
anulação, regime de bens e sua dissolução; (b) direito parental – volta-se
7
MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo código civil brasileiro. 2. ed.
rev. e atual. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, p. 23.
8
ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Introdução ao direito de família. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2003, p. 19.
9
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 38.
10
MADALENO, Rolf. Direito de família. 7. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense,
2017, p. 37.
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para a filiação, adoção e relações de parentesco; e (c) direito protetivo ou
assistencial – inclui poder familiar, alimentos, tutela e curatela. 11
Rolf Madaleno bem aborda que
[...] o Direito de Família codificado só reconhece como entidades familiares
as que preencham os pressupostos do casamento, da união estável e das
relações monoparentais, embora maior extensão venha sendo identificada
pela doutrina e jurisprudência, a reconhecer outras opções de constituição
familiar, como nos casos dos relacionamentos homoafetivos, para não citar
todas as outras formas conhecidas de constituição de família. 12
O Direito de Família no Código Civil Brasileiro de 2002 integra a Parte
Especial, Livro IV. Sobre os seus institutos, o presente trabalho abordará os
mais importantes, quais sejam, o casamento, a união estável, a guarda e
regulamentação de visitas e os alimentos em favor dos filhos.
O casamento é conceituado no art. 1.511 do CC/02 da seguinte forma:
Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na
igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
O art. 1.514 do mesmo diploma prevê que “o casamento se realiza no
momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua
vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”.
Existe, ainda, no Direito brasileiro, a possibilidade de o casamento religioso
se equiparar ao casamento civil, desde que atendidas as exigências legais, na
forma dos artigos 1.515 e 1.516 do CC/02.
Sobre a capacidade para o casamento, o Código Civil autoriza o homem e a
mulher, a partir dos 16 anos, a contraírem núpcias, desde que autorizados
pelos pais, é o que dispõe o art. 1.517.
Podem os nubentes, em regra, escolherem o regime de bens que desejam
adotar. Caso não manifestem expressamente o desejo por um regime
específico, o código determina a adoção da comunhão parcial de bens,
conforme artigos 1.639 e 1.640.
É válido apontar, suscintamente, os regimes previstos no Direito de Família
Brasileiro: comunhão parcial de bens (art. 1.658, CC/02); comunhão
universal de bens (art. 1.667, CC/02); participação final nos aquestos (art.
1.672, CC/02); e, separação de bens (art. 1.687, CC/02).
11
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 39.
12
MADALENO, Rolf. Direito de família. 7. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense,
2017, p. 37.
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Sobre a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, o art. 1.571 prevê
que:
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
II - pela nulidade ou anulação do casamento;
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio.
Além do casamento, o CC/02 reconhece a união estável como entidade
familiar, senão vejamos:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o
homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura
e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Há ainda a previsão de que essa união estável pode ser convertida em
casamento, desde que exista pedido dos companheiros ao juiz e assento no
Registro Civil, na forma do art. 1.726.
Com a dissolução do casamento ou da união estável, em caso de existirem
filhos menores, é imprescindível decidir sobre a guarda, regulamentação de
visitas e alimentos para os mesmos.
Com relação à guarda, o Código Civil prevê duas modalidades no art. 1.583,
a guarda unilateral e a guarda compartilhada. Na forma do §1º deste
dispositivo, a guarda unilateral é aquela concedida a um dos genitores,
enquanto a compartilhada se caracteriza pela responsabilização de ambos os
pais pelo poder familiar dos filhos.
Sobre a regulamentação de visitas, o art. 1.589 dispõe que “o pai ou a mãe,
em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua
companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo
juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”.
Os alimentos são regulados pelos artigos 1.694 e seguintes do CC/02, bem
como pela lei nº 5.478/68. O Código prevê que os parentes, cônjuges e
companheiros podem pedir alimentos uns aos outros, de modo compatível
com sua condição social, bem como que deverão ser fixados na proporção
das necessidades de quem pede e dos recursos de quem pagará.
Vale ressaltar que, na forma do art. 1.590, “as disposições relativas à guarda
e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores
incapazes”.
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Essas são as principais considerações a se fazer sobre o Direito de Família
no Código Civil Brasileiro, ressaltando que tais institutos serão analisados,
mais profundamente, no próximo capítulo, momento em que será feita uma
análise das relações estrangeiras que os envolvem.
1.2 DIREITO DE FAMÍLIA NA ARGENTINA
Com o fim de fazer um direito comparado, escolhemos contextualizar o
Direito de Família na Argentina, cujo Código foi recém promulgado, em
2014. O Direito de Família no Código Civil e Comercial da Argentina ocupa
o Livro Segundo, intitulado de “Relaciones de familia”.
O título 1 (um) desse livro trata do matrimônio, iniciando-se com os artigos
401 e 402, que aplicam os princípios da igualdade e da liberdade. Dispõe
estes dispositivos que:
a) não se reconhece pretensão para se exigir o cumprimento de promessa de
casamento e nem para se “reclamar perdas e danos decorrentes de sua ruptura,
sem prejuízo da aplicação das regras de enriquecimento sem causa ou da
restituição das doações”; b) não é admitido interpretar ou aplicar norma para
limitar, restringir, excluir ou suprimir a igualdade de direitos e obrigações dos
integrantes do casamento, e os efeitos que este produza, independentemente
do sexo dos nubentes. 13
Para que o casamento exista, é necessário o consentimento de ambos os
cônjuges, é o que prevê o art. 406:
ARTÍCULO 406. Requisitos de existencia del matrimonio Para la existencia
del matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos contrayentes
expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para
celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a distancia.
El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles. 14
O Código em discussão prevê, ainda, a nulidade do casamento caso haja a
violação de algum impedimento absoluto ou relativo, na forma dos artigos
424 e seguintes 15 :
13
JUNIOR, Otavio Luiz Rodrigues. Argentina promulga seu novo Código Civil e Comercial
(parte 3). Consultor Jurídico. Disponível em: . Acesso em: 08 de
mar. de 2018.
14
CARAMELO, Gustavo; PICASSO, Sebastián; HERRERA, Marisa. Código civil y comercial
de la nación comentado. 1. ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015, p. 12.
15
JUNIOR, Otavio Luiz Rodrigues. Argentina promulga seu novo Código Civil e Comercial
(parte 3). Consultor Jurídico. Disponível em: . Acesso em: 08 de
mar. de 2018.
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ARTÍCULO 424. Nulidad absoluta. Legitimados
Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los
impedimentos establecidos en los incisos a), b), c), d) y e) del artículo 403.
La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que
podían oponerse a la celebración del matrimonio. 16
Na argentina, a fidelidade é considerada como um dever moral, nascido da
relação matrimonial 17 . Além disso, os cônjuges têm dever de prestar
assistência mútua, tudo em conformidade com o art. 431, que prevê que “los
esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado
en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben
prestarse asistencia mutua” 18 .
A extinção do matrimônio pode se dar pelo falecimento de um dos cônjuges,
pela presunção de morte com sentença declaratória de ausência e, por fim,
pela declaração judicial do divórcio. 19
Em caso de extinção do casamento, o Código Argentino prevê a
compensação econômica, em seu art. 441, que consiste em concessão de uma
renda, geralmente por prazo determinado, ao cônjuge que apresente
desequilíbrio em decorrência do casamento e sua extinção, desde que isto
implique em piora da sua situação. 20
Sobre o regime de bens, assim como no Brasil, o regime legal na Argentina
é o regime de comunhão, que se aplicará automaticamente se o casal não
16
CARAMELO, Gustavo; PICASSO, Sebastián; HERRERA, Marisa. Código civil y comercial
de la nación comentado. 1. ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015, p. 31.
17
JUNIOR, Otavio Luiz Rodrigues. Argentina promulga seu novo Código Civil e Comercial
(parte 3). Consultor Jurídico. Disponível em: . Acesso em: 08 de
mar. de 2018.
18
CARAMELO, Gustavo; PICASSO, Sebastián; HERRERA, Marisa. Código civil y comercial
de la nación comentado. 1. ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015, p. 48.
19
JUNIOR, Otavio Luiz Rodrigues. Argentina promulga seu novo Código Civil e Comercial
(parte 3). Consultor Jurídico. Disponível em: . Acesso em: 08 de
mar. de 2018.
20
JUNIOR, Otavio Luiz Rodrigues. Argentina promulga seu novo Código Civil e Comercial
(parte 3). Consultor Jurídico. Disponível em: . Acesso em: 08 de
mar. de 2018.
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optar por outro no pacto antenupcial. Outro regime disponível é o de
separação de bens. 21
O código em comento também prevê a existência da união estável, chamada
de “uniones convivenciales”, conceituada no art. 509:
ARTÍCULO 509. Ámbito de aplicación
Las disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en relaciones
afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de
dospersonas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del
mismo o de diferente sexo. 22
Os seus requisitos estão no art. 510 e são:
a) a maioridade de ambos os conviventes; b) não exista entre eles vínculo de
parentesco em linha reta em todos os graus, nem colateral até o segundo grau;
c) não estejam unidos por vínculos de parentesco por afinidade em linha reta;
d) não possuam impedimento e não exista outra convivência registrada de
modo simultâneo; e) o período da convivência deve ser não inferior a 2 anos. 23
A união pode ser extinta pelas seguintes causas:
ARTÍCULO 523. Causas del cese de la unión convivencial
La unión convivencial cesa:
a) por la muerte de uno de los convivientes;
b) por la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno
de los convivientes;
c) por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus miembros;
d) por el matrimonio de los convivientes;
e) por mutuo acuerdo;
f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada
fehacientemente al otro;
21
JUNIOR, Otavio Luiz Rodrigues. Argentina promulga seu novo Código Civil e Comercial
(parte 3). Consultor Jurídico. Disponível em: . Acesso em: 08 de
mar. de 2018.
22
CARAMELO, Gustavo; PICASSO, Sebastián; HERRERA, Marisa. Código civil y comercial
de la nación comentado. 1. ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015, p. 190.
23
JUNIOR, Otavio Luiz Rodrigues. Argentina promulga seu novo Código Civil e Comercial
(parte 3). Consultor Jurídico. Disponível em: . Acesso em: 08 de
mar. de 2018.
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g) por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la convivência
no implica su cese si obedece a motivos laborales u otros similares, siempre
que permanezca la voluntad de vida en común. 24
Vale ressaltar que a união estável também pode ensejar a compensação
econômica, nos mesmos moldes da concedida em virtude da extinção do
casamento. 25
Sobre a prestação alimentícia, o art. 537 dispõe que ela é devida na seguinte
ordem:
a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados
preferentemente los más próximos en grado;
b) los hermanos bilaterales y unilaterales.
En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están
en mejores condiciones para proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en
condiciones de hacerlo, están obligados por partes iguales, pero el juez puede
fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de
cada obligado. 26
O art. 541 prevê o conteúdo da obrigação alimentar, senão vejamos:
ARTÍCULO 541. Contenido de la obligación alimentaria
La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia,
habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del
que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades
económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad,
comprende, además, lo necesario para la educación. 27
Estas são as principais considerações quanto ao Direito de Família regido
pelo Direito Argentino. Percebe-se que os Códigos Civis brasileiro e
argentino possuem regulamentações bem parecidas no que tange aos
principais institutos do Direito de Família que estão em análise.
24
CARAMELO, Gustavo; PICASSO, Sebastián; HERRERA, Marisa. Código civil y comercial
de la nación comentado. 1. ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015, p. 213.
25
JUNIOR, Otavio Luiz Rodrigues. Argentina promulga seu novo Código Civil e Comercial
(parte 3). Consultor Jurídico. Disponível em: . Acesso em: 08 de
mar. de 2018.
26
CARAMELO, Gustavo; PICASSO, Sebastián; HERRERA, Marisa. Código civil y comercial
de la nación comentado. 1. ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015, p. 237.
27
CARAMELO, Gustavo; PICASSO, Sebastián; HERRERA, Marisa. Código civil y comercial
de la nación comentado. 1. ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015, p. 244.
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O Direito de Família no Brasil prevê o instituto do casamento, a
possibilidade de conversão do casamento religioso em civil, dispõe que a
capacidade para contrair matrimônio inicia-se aos 16 anos, com autorização
dos representantes legais, o regime de bens legal é o de comunhão parcial de
bens, podendo também optar-se pelo regime de separação total, comunhão
total ou separação final dos aquestos, o casamento se dissolve com a morte,
nulidade/anulação, separação ou divórcio. O ordenamento também
reconhece o instituto da união estável, prevendo, inclusive, a possibilidade
de conversão em casamento. A guarda dos filhos pode ser concedida de
forma unilateral ou compartilhada. E, por fim, a prestação alimentícia é
devida aos ascendentes, descendentes, cônjuges e companheiros, na medida
de suas necessidades.
Já o Direito de Família na Argentina admite o casamento desde que
consentido por ambos os cônjuges, prevê a fidelidade como dever moral,
adota como regime legal também a comunhão parcial, mas existe a
possibilidade de escolha pelo regime de separação total, e a extinção pode se
dar por falecimento, presunção de morte do cônjuge ou divórcio. A união
estável também é reconhecida, mas possui alguns requisitos mais específicos
de configuração, bem como possui a previsibilidade de causas de extinção.
Tanto para o casamento quanto para a união estável é prevista a possibilidade
de compensação econômica, que não é regulada pelo Direito brasileiro. Por
fim, os alimentos são devidos aos ascendentes, descendentes e irmãos.
2. OS INSTITUTOS DO DIREITO DE FAMÍLIA E A RELAÇÃO
COM O DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
No presente capítulo, trataremos dos institutos do Direito de Família, mais
especificamente, do casamento e da união estável, e, por consequência, do
divórcio e do regime de bens; da guarda e regulamentação de visitas dos
filhos; e, por fim, da prestação de alimentos, sempre fazendo uma
interligação com o Direito Internacional Privado.
2.1 CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL
O casamento possui regras de conexão concentradas na Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, em seu art. 7º, que dispõe que “a lei do país
em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da
personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”.
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A partir do caput deste dispositivo, verifica-se que o que rege o Direito de
Família é a lei do domicílio. 28 Assim, a regra é que, “se o casamento é válido
segundo o direito do país em que foi celebrado, é válido no estrangeiro.
Constitui-se um ato jurídico perfeito e, por conseguinte, é existente, válido e
eficaz” 29 .
Os dois parágrafos mais importantes do dispositivo são o 1º e o 2º,
destacados abaixo:
§ 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira
quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.
§ 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades
diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. (Redação dada
pela Lei nº 3.238, de 1957)
Na leitura do §1º, percebe-se que ele só se refere ao casamento realizado no
Brasil. No entanto, conforme entendimento de Jacob Dolinger, essa regra
deve ser interpretada de forma bilateral, ou seja, “na hipótese de casamento
realizado no exterior por pessoas domiciliadas no Brasil, serão observadas
as formalidades da legislação local” 30 .
Com relação ao §2º, verifica-se que “o Cônsul ou diplomata estrangeiro no
Brasil só poderá celebrar o casamento de duas pessoas de sua
nacionalidade” 31 . Isso, pois, nesse caso, o critério não é o domicílio, mas sim
a nacionalidade, uma vez que trata dos poderes que os consulares ou
diplomatas têm de proteger os seus nacionais, e não os domiciliados naquele
país. 32
Jacob Dolinger dá um exemplo que deixa bem clara a situação apontada
acima:
Se um representante estrangeiro oficiar o casamento de indivíduo de sua
nacionalidade com um brasileiro, nosso país não reconhecerá a celebração,
pois terá ocorrido um atentado à nossa soberania. O mesmo se dá na hipótese
28
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 689.
29
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 689.
30
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 11 ed. Rio de Janeiro,
Forense: 2014, p. 336.
31
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 11 ed. Rio de Janeiro,
Forense: 2014, p. 337.
32
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 11 ed. Rio de Janeiro,
Forense: 2014, p. 337.
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de o representante estrangeiro celebrar o casamento de dois estrangeiros, em
que um apenas é de sua nacionalidade. Em ambas as situações, o funcionário
diplomático ou consular terá exorbitado de seus poderes. 33
Assim, este é o entendimento da doutrina e jurisprudência, tratando-se de
uma questão de harmonia, onde “não devo dar a meu representante no
exterior poderes mais amplos do que aqueles que reconheço no representante
de soberania estrangeira em meu país” 34 .
Maria Berenice Dias afirma que, “quer sejam ambos ou somente um dos
noivos brasileiros, o casamento no exterior pode ocorrer tanto perante as
autoridades consulares brasileiras como perante as autoridades locais” 35 .
Se realizado perante o consulado brasileiro, vale ressaltar a regra do art.
1.544 do Código Civil de 2002, que dispõe o seguinte:
Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as
respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em
cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao
Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1o Ofício da
Capital do Estado em que passarem a residir.
Sobre o registro, Berenice Dias diz que o efeito é apenas declaratório,
possuindo efeito ex tunc, ou seja, o registro produz efeitos desde a data da
celebração. 36
Com relação à regra do artigo supracitado, Stolze e Pamplona entendem que
ela deve ser aplicada somente se um ou ambos dos cônjuges voltarem ao
Brasil para fixarem residência, senão vejamos:
Indo além da discussão se a expressão “volta” seria mais adequada ou não,
parece-nos que o sentido da norma é de prestigiar uma regra de soberania
nacional, com a finalidade de disciplinar as relações jurídicas entre aqueles
que pretendem residir em seu território. [...] Por isso, compreendemos a
expressão volta como ingresso com “animus” de permanência. 37
33
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 11 ed. Rio de Janeiro,
Forense: 2014, p. 337.
34
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 11 ed. Rio de Janeiro,
Forense: 2014, p. 337.
35
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 690.
36
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 690.
37
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil,
volume 6: direito de família – as famílias em perspectiva constitucional. 3. ed. rev., atual. e
ampl. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 159/160.
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Conforme entendimento da jurisprudência, é suficiente que um dos nubentes
seja brasileiro para que seja possível transladar o assento de seu casamento
realizado em outro país. 38
Rizzardo ainda afirma que essa permissão de registro se estende ao
casamento de estrangeiros, de brasileiros com estrangeiros, de brasileiros
cuja celebração não se deu perante a autoridade consular e, ainda quando o
casamento foi procedido na forma de lei estrangeira. 39
No entanto, cabe ressaltar o fato de que o registro não dá eficácia ao
casamento, conforme defende Rizzardo:
Com o registro, não adquire eficácia o casamento, eis que o oficial limita-se
unicamente a transcrever os dados constantes da certidão estrangeira. Assim,
não se admite atacar a validade do casamento pelos dados constantes do
registro. A finalidade do registro não é outra senão a sua publicidade.
Qualquer vício ou nulidade deverá ser pesquisada segundo os elementos da
certidão e a lei do país onde se efetuou. 40
Já para os estrangeiros que queiram se casar no Brasil, a regra é que o
matrimônio pode ser concebido “perante a autoridade diplomática do país de
origem dos noivos, em que se aplica a legislação do país de ambos” 41 .
Ademais, devem ser respeitadas as regras da legislação brasileira, ou seja, “é
necessário que ambos sejam da mesma nacionalidade, pois somente podem
casar perante a autoridade diplomática ou consular de seu país (LINDB 7.º
§1.º)” 42 .
Com relação à união estável, já mencionamos no capítulo anterior que ela é
reconhecida pelo Código Civil Brasileiro de 2002 no art. 1.723, que possui
como requisitos a convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida
com o objetivo de constituição de família.
Rodrigo da Cunha Pereira conceitua a união estável como “[...] a relação
afetivo-amorosa entre duas pessoas, “não adulterina” e não incestuosa, com
38
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 8. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2011,
p. 73/74.
39
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 8. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2011,
p. 74.
40
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 8. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2011,
p. 75.
41
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 690.
42
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 690.
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estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou não, constituindo
família sem o vínculo do casamento civil” 43 .
É válido mencionar alguns países que reconhecem e regulamentam o
instituto da união estável, cada um com alguma particularidade, mas que, no
geral, visam o mesmo objetivo de ampliar a incorporação do termo “família”
e se adequar às novas relações familiares que vêm surgindo ao longo do
tempo. São alguns deles: Itália, Cuba, México, Venezuela, Guatemala,
Panamá, Colômbia, Bolívia, França e Portugal. 44
Além disso, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona também trazem a Alemanha
como país aceitador do instituto, ao dizerem que “na Alemanha, as uniões de
fato [...] entre pessoas de sexo diferente [...] convivem com aquelas formadas
por pessoas do mesmo sexo [...]. O crescente número de casais em união
estável resultou na aceitação social do instituto” 45 .
Agora, é necessário analisar as principais implicações do casamento/união
estável, quais sejam, divórcio/dissolução e regime de bens.
2.1.1 Divórcio
Em primeiro lugar, cabe destacar que “o divórcio é causa terminativa da
sociedade conjugal; porém, este possui efeito mais amplo, pois dissolve o
vínculo matrimonial” 46 . Entendido o conceito do instituto, devemos passar a
relacioná-lo com o Direito Internacional Privado.
Berenice Dias sustenta que “sendo um ou ambos os cônjuges brasileiros, é
de competência da justiça brasileira a dissolução do casamento realizado no
estrangeiro, quando o casal reside no Brasil e o casamento foi levado a
registro cartorário” 47 , isto por conta do fato de que o Direito de Família é
regido pela lei do domicílio, conforme já destacado anteriormente.
43
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 8. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2012, p. 47.
44
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 8. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2012, p. 37/44.
45
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil,
volume 6: direito de família – as famílias em perspectiva constitucional. 3. ed. rev., atual. e
ampl. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 427.
46
CAHALI, Yussef Said. Separações conjugais e divórcio. 12. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 905.
47
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 691.
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O art. 7º, §6º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro dispõe o
seguinte:
Art. 7º. § 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges
forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data
da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual
prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as
condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O
Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá
reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos
de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de
que passem a produzir todos os efeitos legais. (Redação dada pela Lei nº
12.036, de 2009).
Essa redação foi dada para adequar a norma à Constituição Federal, mas,
após a EC 66/2010, com a modificação do art. 226, §6º da CF/88, tornou-se
inexigível o prazo de 01 (um) ano contado da data da sentença, ou de
qualquer outro. 48
Assim, entende-se que “o divórcio obtido no estrangeiro somente terá efeito
no território nacional se homologado pelo STJ” 49 . Diante disso, é notório
que, ainda que seja classificada como ineficaz a sentença estrangeira não
homologada, o entendimento majoritário é de que seria nulo o casamento
celebrado posteriormente pelo divorciado no exterior, sem a devida
homologação desta sentença. 50
Por outro lado, se tratando de estrangeiros divorciados que venham a
estabelecer domicílio no Brasil, Cahali defende a dispensa de homologação,
quando diz que “não será de exigir-se a homologação da sentença quando os
estrangeiros, já divorciados no país de origem, aqui venham a instalar
domicílio, portanto um novo estado conjugal perfeito e acabado” 51 .
Ao homologar a sentença, é importante frisar que o magistrado deve se ater
aos termos nela descrito, independentemente do país em que tenha sido
proferida, dessa forma, por exemplo, se a sentença foi proferida em um país
onde o divórcio produz efeitos apenas para a separação de corpos e bens, não
48
CAHALI, Yussef Said. Separações conjugais e divórcio. 12. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 1048.
49
CAHALI, Yussef Said. Separações conjugais e divórcio. 12. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 1049.
50
CAHALI, Yussef Said. Separações conjugais e divórcio. 12. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 1049/1050.
51
CAHALI, Yussef Said. Separações conjugais e divórcio. 12. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 1051.
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dissolvendo efetivamente o vínculo matrimonial, a sua homologação do
Brasil não poderá ampliar o conteúdo para conferir os efeitos de divórcio
deste país. 52
Sobre a hipótese de anulação de casamentos realizados no exterior, Jacob
Dolinger sintetiza que, se uma das partes pleiteasse a invalidade perante a
jurisdição brasileira, deveria ser aplicada a lei do local onde se realizou o
casamento, no que diz respeito às formalidades do ato; já se o pedido se
baseasse em aspectos substanciais de validade, a lei aplicável seria a indicada
pelo Direito Internacional Privado do local da celebração; por fim, no caso
de pessoas domiciliadas no Brasil que se casaram no exterior, incorrendo em
alguma vedação imposta por nosso legislador, deve ser decretada a anulação
pela jurisdição brasileira. 53
2.1.2 Regime de bens
Conforme já mencionado, o Brasil adota o regime legal de bens como sendo
o de comunhão parcial, mas, querendo, os nubentes podem optar por outros
regimes disponíveis, quais sejam, a comunhão universal, a separação
convencional e a participação final nos aquestos. Visto isso, explicaremos,
de forma sucinta, como funciona esse instituto no direito internacional
privado.
A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro dispõe no art. 7º, §4º,
que “o regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que
tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio
conjugal”.
Vale ressaltar que, a regra, é que predomina “perante o direito internacional
privado, ser o domicílio, e não a nacionalidade, que determina as regras sobre
os direitos. Prevalece o ordenamento jurídico do país onde as pessoas têm o
domicílio, por um princípio inerente ao direito de soberania das nações” 54 .
Desse modo, Rizzardo entende que
[...] prevalece a lei do domicílio para firmar o regime legal de bens, quando
os nubentes têm domicílio no mesmo país estrangeiro, e lá continuam a
residir. Se os nubentes procedem de países distintos, ou têm domicílio
52
CAHALI, Yussef Said. Separações conjugais e divórcio. 12. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 1054.
53
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 11 ed. Rio de Janeiro,
Forense: 2014, p. 344.
54
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 8. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2011,
p. 607.
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diverso, e se casam num deles, impor-se-á o regime legal do primeiro
domicílio conjugal, isto é, do país onde forem se estabelecer. 55
Ademais, não importa a volta ao Brasil depois de algum tempo, não poderá
o casal optar por um novo regime de bens, desconsiderando o do
casamento. 56 No entanto, entende Maria Berenice Dias, pautada no art. 7º,
§5º, da LINDB, que “o estrangeiro casado que se naturalizar brasileiro, pode
adotar o regime da comunhão parcial de bens. Basta haver a concordância
do cônjuge, devendo o pedido ser formulado quando da entrega do decreto
de naturalização” 57 .
A lei supramencionada também determina, em seu art. 8º:
Art. 8o Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes,
aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.
§ 1o Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto
aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros
lugares.
§ 2o O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja
posse se encontre a coisa apenhada.
O caput, na visão de Dolinger, “segue a regra de conexão lex rei sitae – a lei
do local da situação do bem” 58 . O autor argumenta que esta norma decorre
de um princípio de ordem pública, uma vez que não seria razoável
regulamentar por leis diversas (pessoal de seu proprietário) bens localizados
no mesmo território. 59
Sobre o parágrafo primeiro, o autor salienta que “seria uma exceção à regra
geral do caput, referindo-se a bens in transitu com relação aos quais há de se
evitar bruscas mudanças ocasionadas pela mobilidade do bem” 60 .
Sobre a partilha de bens imóveis situados no Brasil, Cahali sustenta que
55
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 8. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2011,
p. 607.
56
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 8. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2011,
p. 608.
57
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 691.
58
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 11 ed. Rio de Janeiro,
Forense: 2014, p. 347.
59
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 11 ed. Rio de Janeiro,
Forense: 2014, p. 347.
60
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 11 ed. Rio de Janeiro,
Forense: 2014, p. 348.
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[...] se perante o juízo competente para o divórcio ficou decidida a partilha
dos bens, ainda que compreendendo bens situados no Brasil, não ofende a
soberania nacional ou a ordem pública a homologação, sem restrições, da
sentença – ressalvada, obviamente, a hipótese em que a sentença a ser
homologada, no estabelecer da partilha, possa ser considerada ofensiva aos
princípios de ordem pública e aos bons costumes. 61
No mesmo sentido, não há impedimento ao fato de que, “já homologado
anteriormente o divórcio de brasileira decretado pelo tribunal alienígena, seja
apresentada à homologação partilha de bens da sociedade conjugal
processada posteriormente perante o mesmo tribunal estrangeiro, com
aplicação das leis brasileiras” 62 .
Ademais, tendo em vista o art. 4º, §2º da Resolução n º 9/2005 do STJ, que
prevê que “as decisões estrangeiras podem ser homologadas parcialmente”,
entende-se que pode ser homologada a sentença estrangeira de divórcio,
ressalvada a partilha de imóveis localizados no Brasil. 63
Berenice Dias entende ser a patilha de bens imóveis localizados no Brasil é
de competência exclusiva deste país, baseando-se no art. 12, §1º, da LINDB,
e art. 23, I, do CPC. 64
2.2 GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS
A questão da guarda e regulamentação de visitas, assim como os alimentos
em favor dos filhos, que serão tratados no próximo tópico, devem ser
decididos por ocasião do divórcio dos cônjuges, seja consensual ou litigioso.
Sobre o tema, Maria Berenice sustenta que
Como as demandas de família são regidas pela competência territorial
(LINDB 7.º), insere-se neste conceito tudo o que diz respeito aos filhos. No
entanto, a transferência e permanência de uma criança ou adolescente para
outro país, sem que haja o consentimento de um dos genitores, é
equivocadamente nominado de sequestro internacional. Quando ocorre a
subtração de forma ilícita, o procedimento de repatriação é regulado pela
61
CAHALI, Yussef Said. Separações conjugais e divórcio. 12. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 1071.
62
CAHALI, Yussef Said. Separações conjugais e divórcio. 12. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 1071.
63
Ibidem, p. 1072.
64
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 693.
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Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças,
abreviadamente chamada de Convenção de Haia. 65
Diante desse fato, que tramita perante a justiça federal, fica impedida a
deliberação sobre a guarda e visitação definitivos no processo de divórcio,
mas é possível requerer, perante a justiça estadual, a regulamentação
provisória de guarda e visitas dos filhos, até que seja solucionada a questão
internacional. 66
Vale ressaltar que “não se trata de ‘sequestro’ como delito previsto no direito
penal. Por isso se costuma chamar de subtração interparental ou
deslocamento ilegal” 67 . A Convenção de Haia faz as seguintes
determinações:
[...] que os países ratificantes enviem de volta as crianças ilicitamente
retiradas do país de sua residência habitual (1.º, a). Regula a guarda e o direito
de visita aos infantes (5.º e 21). Também serve para dar efetividade ao direito
de visita de um dos pais ou parente, por meio dos mecanismos postos à
disposição das autoridades centrais de cada Estado. É reconhecida como
ilícita a retenção ou remoção quando houver violação do direito de guarda
atribuído a uma pessoa, ou a uma instituição ou qualquer outro organismo, de
forma individual ou conjunta, pela lei do Estado onde a criança tinha sua
residência habitual imediatamente antes da conduta ilícita. O direito de
guarda pode resultar de uma atribuição de pleno direito, de uma decisão
judicial ou administrativa ou de um acordo (3.º). 68
Diante disso, tendo em vista que “as autoridades do país de origem
apresentam melhores condições para decidir sobre a guarda e a vida da
criança, é determinado o seu retorno imediato” 69 .
65
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 695.
66
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 695.
67
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 695/696.
68
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 696.
69
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 696.
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Para que isto ocorra, é concedido o prazo de seis semanas para que as
autoridades judiciais e/ou administrativas tomem as medidas de urgência
para promoverem o retorno da criança ao país de origem. 70
No entanto, nem sempre a autoridade é obrigada a determinar o retorno da
criança, como nas hipóteses abaixo:
a) quando a pessoa, instituição ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa
da criança não exercia efetivamente o direito de guarda na época da
transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado
posteriormente com esta transferência ou retenção; b) havendo risco grave de
a criança, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica,
ou, de qualquer outro modo, ficar numa situação intolerável. 71
Ademais, poderá “haver recusa quando se verificar que a criança atingiu
idade e grau de maturidade em que seja apropriado levar em consideração as
suas opiniões sobre o assunto” 72 , bem como “quando não for compatível com
os princípios fundamentais do Estado requerido com relação à proteção dos
direitos humanos e das liberdades fundamentais” 73 .
Em resumo, com fulcro no art. 7º da LINDB, a regulamentação de guarda e
visitas dos filhos menores também deverá ser regida pela lei do domicílio.
2.3 ALIMENTOS
2.3.1 Homologação da sentença estrangeira de alimentos
Assim como no caso do divórcio, se já existe uma sentença fixando os
alimentos, seja por ação própria ou em decorrência da dissolução do vínculo
conjugal, proferida em Estado estrangeiro, compete ao STJ homologá-la,
para que possa ser executada através da Procuradoria-Geral da República, no
Brasil, lugar de domicílio do devedor. 74
Vale ressaltar que a homologação deve ser requerida de acordo com a lei do
estado do devedor, com fulcro no art. VI, item 3, da Convenção de Nova
70
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 696.
71
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 698.
72
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 698.
73
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 698.
74
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2012, p. 820/821.
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York, mas isto não interfere na competência do foro para ação originária em
virtude da nacionalidade ou local de domicílio do alimentando. 75
A regra é que “a homologação não tem eficácia retroativa para ressalvar
ajustes anteriores à sentença homologada” 76 . No entanto, com relação ao
pedido de revisão de pensão, verifica-se que ele escapa do requerimento de
homologação, pois esta “não se presta para inovar o conteúdo da sentença
estrangeira homologanda, devendo eventuais pretensões revisionais ser
deduzidas por via de ação autônoma” 77 .
2.3.1.1 Execução da sentença homologada
Sobre a execução dos alimentos, é válido mencionar que
[...] apenas para as execuções de alimentos decorrentes da aplicação da
Convenção sobre a Prestação de Alimentos no Estrangeiro, promulgada pelo
Dec. 56.826/1965, é competente o juízo federal da Capital da unidade
federativa brasileira em que reside o devedor, funcionando a Procuradoria-
Geral da República como Instituição Intermediária nos termos do art. 26,
caput, da Lei 5.478/1968, legitimada, assim, também para pedir a
homologação da sentença. 78
Por outro lado, “se o credor reside no Brasil e o devedor no exterior, a
execução se fará igualmente de conformidade com o estabelecido na referida
Convenção, atuando agora a Procuradoria-Geral como Instituição
Remetente, inobstante a omissão do citado art. 26” 79 .
Ademais, é sabido que “sem a homologação da sentença estrangeira,
necessário se promova a própria ação de alimentos. Com aquele ato, tornase
a sentença um título executivo, podendo as obrigações do devedor serem
executadas no domicílio dele próprio” 80 .
2.3.2 Ação de alimentos pelo estrangeiro
75
Ibidem, p. 821.
76
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2012, p. 823.
77
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2012, 823.
78
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2012, p. 825.
79
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2012, p. 826.
80
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 8. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2011,
p. 771.
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No que tange à ação de alimentos pelo estrangeiro, é sabido que:
Por aplicação da lei domiciliar dos cônjuges, ainda que estrangeiros,
considera-se que, se a sentença de divórcio nada estabeleceu a respeito de
alimentos nem chegou a ser homologada no Brasil, a Justiça brasileira está
livre para decidir sobre tais alimentos, de acordo com os princípios do direito
comum que aqui vigoram, a que e subordinam os litigantes aqui
domiciliados. 81
Sendo assim, verifica-se que resta preservada “a ineficácia da sentença
estrangeira de divórcio, se não homologada pelo STJ” 82 .
Sobre a obrigação alimentar de pessoa residente no exterior, Rizzardo
defende que
Seja nacional ou estrangeiro o devedor de alimentos, se residente no Brasil,
subordina-se à autoridade judiciária brasileira. A ação de alimentos é
promovida, no Brasil, no foro do domicílio do credor, obedecendo-se o
princípio universalmente aceito de que a lei nacional se aplica aos
jurisdicionados de determinado Estado [...]. [...] De igual modo, quando a
obrigação aqui deva ser cumprida. Ou a ação se originar de fato ocorrido ou
de ato praticado no Brasil [...]”. 83
A partir do entendimento acima, verifica-se, novamente, a aplicação da lei
do domicílio como forma de regência dos conflitos.
2.3.3 Convenções sobre a prestação alimentícia
A respeito da Convenção Interamericana sobre Obrigação Alimentar,
ressalta Dolinger que ela “cobre a obrigação entre cônjuges, bem como entre
pais e filhos” 84 , e, além disso, dispõe,
[...] em seu art. 6º, que a lei aplicável será a que for mais benéfica para o
credor dos alimentos dentre as leis do país do domicílio ou residência habitual
do credor e do domicílio ou residência habitual do devedor. A lei aplicável
determinará a quantificação do valor dos alimentos, as épocas e condições do
81
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2012, p. 824.
82
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2012, p. 825.
83
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 8. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2011,
p. 769.
84
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 11 ed. Rio de Janeiro,
Forense: 2014, p. 340.
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pagamento, quem pode representar o credor no pedido de alimentos e outras
condições necessárias para o exercício do direito aos alimentos (art. 7º). 85
Ressalta-se que o Brasil também faz parte da Convenção de Nova York, que
trata da prestação de alimentos no estrangeiro, e tem como finalidade
possibilitar que alguém que está em país membro obtenha alimentos de
pessoa que se localiza em outro país membro e, para tanto, tal instrumento
inseriu formas específicas como complementação aos meios já existentes nos
direitos internos e no direito internacional. 86
Por fim, é importante mencionar que recentemente, em 19 de outubro de
2017, o Decreto n 9.176 promulgou a Convenção sobre a Cobrança
Internacional de Alimentos para Crianças e Outros Membros da Família e o
Protocolo sobre a Lei Aplicável às Obrigações de Prestar Alimentos.
A Convenção tem como objeto as disposições do artigo 1º, quais sejam:
A presente Convenção tem por objeto assegurar a eficácia da cobrança
internacional de alimentos para crianças e outros membros da família,
principalmente ao:
a) estabelecer um sistema abrangente de cooperação entre as autoridades dos
Estados Contratantes;
b) possibilitar a apresentação de pedidos para a obtenção de decisões em
matéria de alimentos;
c) garantir o reconhecimento e a execução de decisões em matéria de
alimentos; e
d) requerer medidas eficazes para a rápida execução de decisões em matéria
de alimentos.
Já o Protocolo, consoante disposições do artigo primeiro, “definirá a lei
aplicável à obrigação de prestar alimentos resultante de relações de
parentesco, filiação, casamento ou afinidade, inclusive a obrigação de prestar
alimentos em relação a crianças, independentemente do estado civil dos
pais”.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Primeiramente, fez-se um breve estudo do direito comparado entre as
regulamentações do Direito de Família no Brasil e na Argentina e, assim,
percebeu-se que os institutos são bem parecidos, ressalvados alguns detalhes
85
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 11 ed. Rio de Janeiro,
Forense: 2014, p. 340.
86
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 11 ed. Rio de Janeiro,
Forense: 2014, p. 340.
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que são tratados de forma mais profunda no Direito brasileiro do que no
Direito argentino
No segundo capítulo analisou-se os institutos do Direito de Família a partir
da aplicação do Direito Internacional Privado. Sobre o casamento e a união
estável, percebeu-se que o Direito em análise é regido, em regra, pela lei do
domicílio. Viu-se, ainda, que os casamentos celebrados no consulado só são
válidos quando ambos os nubentes forem da nacionalidade deste órgão, bem
como que os casamentos celebrados no exterior devem ser homologados pela
justiça brasileira.
Após, analisou-se as regras sobre o divórcio e percebeu-se que, se o
casamento celebrado no estrangeiro foi homologado pela justiça brasileira e
o casal aqui reside, é de competência de esta processar o julgar o divórcio.
Viu-se, ainda, que o divórcio de brasileiros realizado no estrangeiro só tem
efeito no Brasil se for homologado pelo STJ, não aplicando-se esta regra aos
divorciados estrangeiros. Sobre o regime de bens, entendeu-se que, em regra,
prevalece a lei do local de domicílio dos nubentes.
No que tange à guarda e regulamentação de visitas, percebeu-se que vigora,
também para o caso, a competência territorial, bem como foram analisadas
as questões sobre a chamada “subtração interparental”, ou sequestro, a partir
da Convenção de Haia.
Por fim, com relação à prestação de alimentos, viu-se que a sentença de
alimentos proferida no estrangeiro deve ser homologada pelo STJ, assim
como a de divórcio, formando, assim, um título executivo que pode ser
cobrado no domicílio do devedor. Ademais, analisou-se suscintamente os
preceitos da Convenção Interamericana sobre Obrigação Alimentar, da
Convenção de Nova York, da Convenção sobre a Cobrança Internacional de
Alimentos para Crianças e Outros Membros da Família e do Protocolo sobre
a Lei Aplicável às Obrigações de Prestar Alimentos.
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Derecho y Cambio Social N.° 55
TRATAMIENTO DE LA DISCAPACIDAD:
ENFOQUES DESDE EL CONSTITUCIONALISMO CUBANO Y
LOS INSTRUMENTOS DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL
Javier Rodríguez Febles 1
Nathalí Morejón Silva 2
Tania B. Valdés Vega 3
Wendy Vera Denis 4
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumario: Brevísimas reflexiones introductorias. 1. Resolutos
antecedentes y evolución sobre el tratamiento de la discapacidad.
2. Definiciones conceptuales pertinentes sobre discapacidad.
Principales instrumentos internacionales que respaldan el derecho
1
Licenciado en Derecho por la Universidad de Ciego de Ávila Máximo Gómez Báez.
Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Ciego de Ávila Máximo Gómez
Báez. Maestrando de Derecho Constitucional y Administrativo por la Universidad de La
Habana y de Ciencias de la Educación Superior por la Universidad de Ciego de Ávila
Máximo Gómez Báez. Presidente del Capítulo Provincial de Derecho Constitucional y
Administrativo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba en la provincia de Ciego de Ávila.
República de Cuba. javierrf0492@gmail.com, javier@sma.unica.cu
2
Licenciada en Derecho por la Universidad Agraria de La Habana Fructuoso Rodríguez
Pérez. Profesora de Derecho de Propiedad Industrial en la Universidad Agraria de La
Habana Fructuoso Rodríguez Pérez. Maestranda de Derecho Constitucional y Administrativo
por la Universidad de La Habana. Asesora Legal de HEBER BIOTEC S.A. República de
Cuba. nathali.morejon@heber-biotec.com
3
Licenciada en Derecho por la Universidad de Cienfuegos Carlos Rafael Rodríguez.
Maestranda de Derecho Constitucional y Administrativo por la Universidad de La Habana.
Jueza de la Sala de los Civil, Administrativo y Laboral del Tribunal Provincial Popular de
Cienfuegos. República de Cuba. taniav@cf.tsp.gob.cu
4
Licenciada en Derecho por la Universidad de Cienfuegos Carlos Rafael Rodríguez.
Maestranda de Derecho Constitucional y Administrativo por la Universidad de La Habana.
Profesora de Derecho Mercantil en la Universidad de Cienfuegos Carlos Rafael Rodríguez.
Jueza de la Sección Penal en el Tribunal Municipal Popular de Cienfuegos. República de
Cuba. wendy@cf.tsp.gob.cu
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de los discapacitados. 3. Protección a la discapacidad desde el
Constitucionalismo cubano. - Consideraciones finales. -
Referencias bibliográficas.
Resumen: Desde los comienzos de la humanidad las personas
que sufren algún tipo de discapacidad han sido víctimas de
horribles e injustificados castigos, catalogadas como “diferentes”
de acuerdo a los paradigmas sociales predominantes en cada
época. Sus vidas, han dependido en gran medida de las decisiones
de otros, las personas “normales”, los que han tomado decisiones
sobre estos de forma libre y con completa falta de razón en sus
mandatos, imponiéndoles castigos que van desde trabajos
forzados e inhumanos, torturas, hasta la muerte. A partir de la
segunda mitad del siglo XX esta realidad ha empezado, aunque
lentamente, a cambiar, con el surgimiento de movimientos
sociales de personas con discapacidad, que, buscando amparo en
el Modelo Social y en el Paradigma de los Derechos Humanos,
reclaman su lugar dentro del entorno social.
En el presente artículo se realiza un resoluto estudio a los
antecedentes y evolución del tratamiento a las personas
discapacitadas, resaltando la aparición de los principales
instrumentos internacionales que han apoyado la legitimación de
sus derechos, buscando los enlaces de esta protección con nuestro
Constitucionalismo cubano, en aras de perfeccionar la protección
que se la ha de dar a estas personas dentro de nuestra Ley
Constitucional. Con esta investigación nos sumamos al reclamo
por los derechos de las personas con discapacidad y por su
inclusión efectiva en todos los escenarios sociales.
Palabras clave: Discapacidad; Discapacitado; Protección.
Abstract: Since the beginning of humanity, people who suffer
some type of disability have been victims of horrible and
unjustified punishments, categorized as "different" according to
prevailing social paradigms in each era. Their lives have
depended to a large extent on the decisions of others, the "normal"
people, those who have made decisions about them freely and
with complete lack of reason in their mandates, imposing
punishments that range from forced and inhumane work, tortures,
until death. From the second half of the twentieth century this
reality has begun, although slowly to change, with the emergence
of social movements of people with disabilities, who, seeking
protection in the Social Model and the Paradigm of Human
Rights, claim their place within the social environment.
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In the present article a resolute study is made to the antecedents
and evolution of the treatment to the disabled people, highlighting
the appearance of the main international instruments that have
supported the legitimization of their rights, looking for the links
of this protection with our Cuban Constitutionalism, in in order
to perfect the protection that is to be given to these people within
our Constitutional Law. With this research we join the claim for
the rights of people with disabilities and their effective inclusion
in all social settings.
Key words: Disability; Disabled; Protection.
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Brevísimas reflexiones introductorias.
El desarrollo social desde la formación del Estado y el Derecho, ha estado
marcado indudablemente por luchas de diferentes sectores en pos de alcanzar
su reconocimiento, legitimación y acceso a la participación en todas las
esferas, pudiéramos poner numerosos ejemplos de ellos, 5 pero a efectos de
esta investigación socio-jurídica solo nos detendremos en los fenómenos
desarrollados alrededor de la discapacidad.
Desde la aparición del hombre en el mundo, como ser vivo, han existido
personas que por motivos genéticos no se han desarrollado durante su
formación de igual forma que otros, lo que ha dado lugar a que lleguen al
mundo con algún tipo de discapacidad, al igual que otros que han llegado a
la vida con todas sus facultades físicas y psíquicas y por asares del destino
han sufrido lesiones que les ha causado algún tipo de discapacidad. Estas
personas, producto de esa condición han recibido tratos diferentes al resto de
las otras personas consideradas “normales”.
Durante mucho tiempo, las personas que se han creído “normales” y
diferentes al resto han ejercido sobre las personas discapacitadas un dominio
tiránico, una relación de pleno poder, donde han decidido de forma libre el
destino que estos deben correr por venir al mundo de forma “diferente”. Los
tratos han sido inhumanos, crueles, sanguinarios y tortuosos, recorriendo una
amplia gama que va desde trabajos forzados y sin ningún tipo de retribución,
castigos excesivos, tratos como juguetes y objetos sexuales, torturas,
destierros, hasta la muerte. 6
5
Ejemplo de ello están las luchas desarrolladas por la clase proletaria contra la burguesía, las
luchas contra el racismo, las desarrolladas en pos del fortalecimiento y reconocimiento de la
mujer como ser igual al hombre, la de los esclavos contra sus amos en la búsqueda de su
libertad y reconocimiento como ser humano de derechos.
6
Vid, DI NASCO, Patricia, Mirada histórica de la discapacidad, Editorial Fundación Cátedra
Iberoamericana, Palma de Mayorca, 2009; VELARDE LIZMA, Valentina, “Los modelos de la
discapacidad: un recorrido histórico”, en Revista Empresa y Humanismo, Volumen XV, No. 1,
Madrid, 2012, pp. 115-136; ANDRÉS VALENCIA, Luciano, “Breve historia de las personas con
discapacidad: De la Opresión a la Lucha por sus Derechos”, Disponible en World Wide Web en:
http://www.rebelion.org/docs/192745.pdf, 2014, (Consultado el 19 de octubre de 2018).
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A lo largo de la historia personas han intentado darle una explicación al
fenómeno, y buscarle una solución, solución errada a criterios de los autores
de la presente investigación, dado que se han limitado a tratar de definir el
fenómeno y de categorizar a los discapacitados. El mayor pronunciamiento
se ha concentrado en clasificaciones teóricas-médicas que no hablan ni
establecen derechos, que no legitiman ni unen, solo separan y discriminan.
Si bien para la Psicología y para las Ciencias Médicas esto pudiera resultar
interesante y provechoso, para el Derecho bien poco sirve. 7
Todo esto ha dado lugar a que en numerosos lugares del mundo se gestara
un proceso de lucha, de reclamo, un movimiento social que de forma
perseverante ha batallado en pos del reconocimiento de estas personas, en la
búsqueda de la legitimación de sus derechos y garantías, aferrados a los
paradigmas de los Derechos Humanos y al carácter supraestatal y de
progresividad estos. 8
Con el pasar de los años y la enérgica labor realizada por estos sectores se
ha logrado avanzar en la legitimación de estos derechos, el Derecho
Internacional y en particular los Derechos Humanos han ido creando algunas
herramientas legales para garantizar la protección de este sector poblacional,
todas en respuesta a etapas y contextos históricos diferentes, pero en la
7
Vid, PADILLA MUÑOZ, Andrea, “Discapacidad: contexto, concepto y modelos”, en
International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional, No. 16, ISSN: 1692-8156,
Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, enero-junio de 2010, pp. 381-414; ZUNZUNEGUI,
María Victoria, “Evolución de la discapacidad y la dependencia. Una mirada internacional”,
Disponible en World Wide Web en:
https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0213911111003311?via%3Dihub, 2011,
(Consultado el 18 de octubre de 2018), pp. 12-20; APARICIO ÁGREDA, María Lourdes,
“Evolución de la conceptualización de la discapacidad y de las condiciones de vida proyectadas
para las personas en esta situación”, Disponible en World Wide Web en:
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2962512.pdf, 2012, (Consultado el 19 de octubre de
2018), pp. 129-138; HERNÁNDEZ RÍOS, Mónica Isabel, “El Concepto de Discapacidad: De la
Enfermedad al Enfoque de Derechos”, en Revista CES Derecho, Volumen 6, No. 2, ISSN:
2145-7719, julio-diciembre de 2015, pp. 46-59; DE LOS MILAGROS ALÍ, Safía, “Discapacidad
intelectual, evolución social del concepto”, en Revista Facultad de Odontología, Volumen VIII,
No. 1, ISSN: 1668-7280, 2015.
8
Vid, LÓPEZ MASÍS, Rocío, “Evolución histórica y conceptual de la discapacidad y el respaldo
jurídico-político internacional: el paradigma de los derechos humanos y la accesibilidad”, en
Revista de Educación, Volumen 6, No. 2, Ecuador, Universidad Politécnica Salesiana, 2011, pp.
102-108; VICTORIA MALDONADO, Jorge A., “Hacia un modelo de atención a la discapacidad
basado en los Derechos Humanos”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, No. 138,
Nueva Serie, Año XLVI, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, septiembrediciembre
de 2013, pp. 1093-1109.
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úsqueda del fortalecimiento de toda una estructura legal que ampare y asista
a las personas discapacitadas. 9
Los contextos actuales son otros, el pensamiento humano se ha desarrollado,
y, aunque el trato para con estas personas ya no es igual al de años o siglos
pasados, todavía existen individuos que tratan con discriminación e
inferioridad a este sector social. La batalla hoy se centra en el reconocimiento
Constitucional de estos derechos y en el establecimiento de garantías
efectivas para su correcto ejercicio y disfrute. Todavía no es suficiente el
trabajo realizado por años para la protección y reconocimiento legal de estas
personas, se ha de seguir potenciando los mecanismos legales que permitan
más que la igualdad la equidad para este sector poblacional.
1. Resolutos antecedentes y evolución sobre el tratamiento de la
discapacidad.
La humanidad desde su génesis ha estado marcada por la diversidad de su
entorno, que unida a la concepción social del hombre desencadenó la
clasificación de todo lo percibido en grupos y categorías. Lo normal, como
paradigma dominante, y lo diferente aparecen como acepciones que permiten
al ser humano calificar lo que percibe y por tanto establecer una relación, sin
escapar de su propia categorización basada en la ideología de su época.
Según FRANCISCO GUZMÁN citado por VELARDE LIZAMA 10 la persona se
define como sujeto moral cuando presenta ciertas aptitudes, como el juicio,
que le permiten ejercer la acción social así como capacidades físicas y
mentales que le permiten adoptar una posición racional frente a determinada
cuestión. Por tanto, tendrá pleno derecho como agente social siempre que
estén presentes en él estos requisitos.
En este sentido, siguiendo el ordenamiento cronológico, la sociedad desde
sus inicios ha calificado a quienes no cumplen los parámetros físicos,
mentales o psicológicos que dictan los intelectuales del período como
diferentes y por tanto han sido tratados como tal. Calificados como
discapacitados o dependientes, han sido víctimas de opresión y
discriminación, abandonados y eliminados por ser considerados estorbos, así
como vendidos como esclavos o coleccionados por diversión. 11
9
Vid, LÓPEZ MASÍS, Rocío, op. cit., pp. 102-108.
10
Cfr, VELARDE LIZAMA, Valentina, op. cit., p. 116.
11
Vid, MARRERO BALLESTER, Walter y Yoannis, BALLESTER TORANZO, Derechos y Garantías
de las personas con discapacidad, especificaciones de la regulación jurídica en Cuba,
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Durante la Antigüedad y la Edad Media la discapacidad fue concebida con
matices religiosos como castigos divinos o actos de brujería. En el antiguo
Egipto, Atenas y Esparta se concebía el infanticidio para los niños con
discapacidad, decisión tomada por el Estado, a diferencia de la Antigua
China que empleaba la cinoterapia y los masajes para tratar la discapacidad
motriz.
En Grecia la apariencia física era de suma importancia por la concepción del
cuerpo perfecto y una vez conquistada por la República Romana adquirió su
legado, con práctica del infanticidio amparado en la Ley de las Doce Tablas
que permitía arrojar a los menores desde despeñaderos a los ríos. El
cristianismo, supuso un cambio en la situación de los discapacitados,
prohibía el infanticidio e instituía la caridad. 12 El discapacitado comienza a
jugar un rol en la sociedad como mendigo para a misericordia de la iglesia y
los ricos.
El Imperio Romano comenzó a aplicar retribuciones en tierras para trabajar
a los soldados discapacitados producto de acciones bélicas, técnicas de
hidroterapia y de mantenimiento físico así como centros de alojamiento para
brindar apoyo a los discapacitados que no tuvieran medios de subsistencia. 13
A pesar de la prohibición del infanticidio la situación de los discapacitados
en esta época no tuvo un significativo avance pues los mismos continuaban
perseguidos y convertidos en víctimas de rechazo, considerados locos y
herejes, así como fenómenos que debían de esconder. Ejemplo de ello lo
constituyen las fortalezas construidas por los franceses para internar allí a
cualquier persona que tuviera una discapacidad física, sensorial o mental.
Es a partir del siglo XV que se crean las primeras instituciones psiquiátricas,
las cuales según AGUADA DÍAZ 14 fueron producto de la creación del Hospital
de Santa María de los Santos Inocentes de 1409, de esencia eclesiástica.
Empero, los discapacitados continuaron discriminados, llegando a ser
concebidos como delincuentes según criterios criminológicos, por sus
deficiencias físicas y deformaciones.
resultados de la investigación del Proyecto Territorial de Investigación Social, Holguín, 2015,
pp. 8-13.
12
Vid, ANDRÉS VALENCIA, Luciano, op. cit., párrafos 13-19.
13
Cfr, Ídem, párrafo 23.
14
Cfr, AGUADA DÍAZ, Antonio León, Historia de las deficiencias, Madrid, Escuela Libre
Editorial, Fundación ONCE, 1995, p. 81.
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A partir del siglo XVI hasta el XIX se dieron importantes pasos en la
educación de las personas sordas en base a lengua de señas, logrando hacer
tareas por si solos. Especial énfasis en el español PONCE DE LEÓN, quien
enseña a hablar, a leer y a escribir a un pequeño grupo de sordos, cuyo
resultado permite posteriormente la creación en París en 1970 de la primera
escuela para sordos en el mundo. 15
Se crearon importantes centros de enseñanza como la primera escuela para
personas sordas e hipo acusicas y el Instituto Nacional de Sordomudos en
1880, que tuvieron una denotada significación en la sociedad argentina. 16
Alemania no quedó al margen de estos avances y comenzó a instaurar
políticas públicas en beneficio de los obreros discapacitados por
consecuencia de las condiciones en que trabajaban. 17
La Revolución Francesa sustentada en los ideales de libertad, igualdad y
fraternidad, impulsada por pensadores como VOLTAIRE, ROSSEAU y LOCKE,
permitió la concepción de las personas con discapacidad como
responsabilidad pública, de proporcionarle los medios adecuados para que
pudieran llevar una vida normal. 18 Adpero, de estos importantes cambios, el
arribo de la economía capitalista supuso el empobrecimiento precario de la
situación de los discapacitados, quienes fueron enviados a distintos centros
como hospitales generales, escuelas para sordos o la cárcel, pues se
contrataba solo a quienes podían hacer actividades repetitivas durante largas
horas de trabajo.
A partir del siglo XX, con la Primera Guerra Mundial se acrecentó el número
de discapacitados a consecuencia de los millares de soldados que
participaron, ello coadyuvó a que la discapacidad se entendiera como una
enfermedad que podía recibir tratamiento y deja atrás la errónea concepción
del castigo divino. Surgen así las terapias de rehabilitación que permiten
reinsertar al discapacitado en la sociedad y el pronunciamiento por parte del
15
Cfr, TOLEDO GONZÁLEZ, M., La escuela ordinaria ante el niño con necesidades especiales,
Madrid, Santillana S.A., 1981, p. 70.
16
Cfr, BORINSKI, Marcela y Ana María, TALAK, “Problemas de la anormalidad infantil en la
psicología y la psicoterapia”, Disponible en World Wide Web en:
http://www.elseminario.com.ar, 2005, (Consultado el 6 de octubre de 2018), párrafo 26.
17 SABORIDO, Jorge; Consideraciones sobre el Estado de Bienestar, Buenos Aires, Editorial
Biblos, 2002, pp. 11 y 12.
18
Cfr, HERNÁNDEZ, Elsa, “Desarrollo histórico de la discapacidad: evolución y tratamiento”,
Disponible en World Wide Web en:
http://www.iin.oea.org/Cursosadistancia/cadguiadiscUT1.pdf, 2010, (Consultado el 6 de octubre
de 2018), párrafos 34 y 35.
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Estado respecto a políticas públicas en beneficio de los ciudadanos que
poseían diversidades funcionales.
Como consecuencia se creó en 1919 la Organización Internacional del
Trabajo que posibilitó la aprobación de normativas que protegían los
derechos de las personas con discapacidad, así como escuelas especiales y
colonias de verano, para rehabilitar estas discapacidades. 19 Latinoamérica
dio al unísono sus pasos de avance en el campo de la rehabilitación,
prestando servicios médicos y educacionales a los discapacitados, desde la
perspectiva de protección del Estado, que desencadenó el surgimiento de las
especialidades como la fisiatría y la traumatología.
A partir de 1970 se desata un auge movimientos sociales de las personas con
discapacidad por sus derechos, en vistas a mejorar su calidad de vida y ser
considerados independientes. Surge así el Modelo Social que reconoce a la
discapacidad como resultado de la exclusión social. La persona discapacitada
es considerada como sujeto de derecho, y no como enfermas, y se reconocen
como ciudadanos activos en la sociedad.
Como consecuencia de sus luchas se crearon organizaciones de personas con
discapacidad en todo el mundo que reclamaron mayor protagonismo y
autonomía en la vida social. Este papel revolucionario trajo consigo
importantes conquistas en el orden normativo, con el reconocimiento de sus
derechos. En 1982 las Naciones Unidas aprobaron el Programa de Acción
Mundial para las Personas con Discapacidad para lograr igualdad y plena
participación en la vida política y social. 20
La Declaración de Salamanca constituyó otro importante paso de avance en
la lucha de las personas con discapacidad para ser reconocidas como
ciudadanos de pleno derecho. Reconoce la inclusión de los niños con
necesidades especiales en escuelas ordinarias con disfrute de sus derechos
humanos, desterrando toda actitud discriminatoria. 21 Pero sin lugar a dudas
el mayor logro lo constituyó la aprobación por parte de las Naciones Unidas
de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y un
Protocolo Facultativo el 13 de diciembre de 2006.
19
OLAECHEA, Belen, “Debilidad, eugenesia y actividad física a principios del siglo XX”, en
Memoria Académica, Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación, Universidad
Nacional de La Plata, Disponible en World Wide Web en:
http://www.memoria.fahce.unlp.edu.ar, 2008, (Consultado el 5 de octubre de 2018), p. 48.
20
Cfr, HERNÁNDEZ, Elsa, op. cit., párrafo 87.
21 FERNÁNDEZ, Agustín, “Educación inclusiva: enseñar y aprender entre la diversidad”, en
Revista Digital Umbral, No. 13, septiembre 2003, p. 59.
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Este instrumento a decir de ANDRÉS VALENCIA constituyó el primer
instrumento internacional que supone un cambio de paradigma en las
actitudes y enfoques respecto de las personas con discapacidad, ya adhiere
al Modelo Social en el marco de los Derechos Humanos. La Convención se
concibió como un instrumento de derechos humanos con una dimensión
explícita de desarrollo social. En ella se adopta una amplia clasificación de
las personas con discapacidad y se reafirma que todas las personas con
diferentes tipos de discapacidad deben poder gozar de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales. 22
Pese al avance obtenido en los instrumentos internacionales, la realidad en
la política interna de cada país fue diferente. El advenimiento del capitalismo
neoliberal unido a la crisis económica de 2008 afectó severamente la
situación de las personas con discapacidad debido a recortes presupuestarios
en la educación y la salud, quedando imposibilitados para brindar atención.
A pesar de que ello supuso la limitación del cumplimiento de sus derechos
posibilitó la toma de conciencia de las personas con discapacidad que los
llevó a organizarse para reclamar sus derechos, evitando que fueran
vulnerados.
2. Definiciones conceptuales pertinentes sobre discapacidad.
Principales instrumentos internacionales que respaldan el derecho
de los discapacitados.
Al analizar el concepto de discapacidad, se evidencia que el mismo ha
transitado por diferentes acepciones relacionadas a un modelo o contexto
social determinado. La propia sociedad en su conjunto, ha influido en la
evolución que se aprecia al estudiar lo referido a la protección jurídica de las
personas con discapacidad.
El presente artículo no tiene como objetivo realizar un análisis
historiográfico en profundidad de la protección a las personas con
discapacidad. Sin embargo, es preciso señalar cuáles fueron las definiciones
e instrumentos jurídicos fundamentales que abordaron la temática referida,
en el ámbito nacional e internacional.
En 1976, la Unión de Discapacitados Físicos contra la Segregación del Reino
Unido, 23 (UPIAS según sus siglas en inglés) creó un manifiesto en el que
planteaba como sociedad “discapacita” a las personas con alguna deficiencia.
Según el mencionado documento, las personas “discapacitadas” a
22 ANDRÉS VALENCIA, Luciano, op. cit., párrafo 186.
23
Union of the Physically Impaired Against Segregation.
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consecuencia de un desorden o deficiencia, son aisladas de participar en el
desarrollo de la sociedad.
La UPIAS, basó su análisis en la distinción entre “deficiencia” y
“discapacidad”, asumiendo que deficiencia es: la pérdida de todo o parte de
un miembro, se refiere a afectaciones biológicas; mientras que discapacidad
es: la desventaja o restricción de actividad, causada por la propia sociedad,
al impedir que las personas con discapacidad se vinculen a las actividades
corrientes de la sociedad. 24
En 1980, la Organización Mundial de la Salud (OMS) en su Clasificador de
Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías (CIDDM), definió estos
conceptos con el propósito de armonizar su utilización y de esta manera
proteger a las personas que los padecen. Según la referida Clasificación, por
deficiencia se entiende: cualquier pérdida o anormalidad permanente o
transitoria —psicológica, fisiológica o anatómica— de estructura o de
función.
Por discapacidad: una restricción o impedimento del funcionamiento de una
actividad, ocasionados por una deficiencia, en la forma o dentro del ámbito
considerado normal para un ser humano. Finalmente, la minusvalía es: la
incapacidad que se traduce en una desventaja para una persona, en cuanto
limita o impide el cumplimiento de una función que es considerada común
para esa persona según la edad, el sexo, y los factores sociales y culturales.
Esta primera clasificación establecida por la OMS no fue la más completa o
aceptada, ya que las definiciones se relacionaban estrechamente a
concepciones médicas. Las tesis nacientes pretendían crear un lenguaje
común entre los profesionales de la materia y de esta forma, enfatizar acerca
del reconocimiento y protección de los derechos de las personas con
discapacidad.
A pesar de que las clasificaciones entorno a la discapacidad, tuvieron un
comienzo difícil, 25 lograron captar la atención de estructuras administrativas
y de la sociedad en general. Una de las críticas fundamentales que se le hace
24
Cfr, PALACIOS, Agustina y Francisco, BARIFFI, La discapacidad como una cuestión de
derechos humanos. Una aproximación a la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, Madrid, Editorial Cinca S.A, 2007, pp. 57-59.
25
Vid, CHARPENTIER, Pascal y Henri, ABOIRON, “Clasificación Internacional de las
Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías”, Disponible en World Wide Web en:
http://www.trastornosmentalesyjusticiapenal.com/wp-content/uploads/1980-clasificaciondeficiencias-discapacidad-minusvalias.pdf,
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a la CIDDM, es el hecho de que en sus definiciones excluya la relación de
estas con los factores contextuales y medioambientales. 26
En los años posteriores se realizaron revisiones a la CIDDM con la finalidad
de actualizar las definiciones establecidas. De un instrumento de carácter
médico prácticamente en su totalidad, se convirtió en un referente para el
cambio de mentalidad de las personas y la herramienta que influyó en el
reconocimiento de necesidades y derechos.
Un momento importante en las acciones relativas a la protección de las
personas con discapacidad en el Derecho Internacional, se sitúa entre 1982
y 1992, con la adopción en 1982, por parte de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, del Programa de Acción Mundial para las Personas con
Discapacidad, (PAMPD) y la Declaración del Decenio Mundial de las
Personas con Discapacidad (1983-1992). De esta manera, el Programa de
Acción Mundial para las Personas con Discapacidad (PAMPD) y la
Declaración del Decenio Mundial de las Personas con Discapacidad fueron
un intento de contar con documentos que articularan y guiasen esas acciones
y que, a su vez, dieran fuerza normativa o que, por lo menos, fueran el
preámbulo de un gran Convenio de protección a las personas con
discapacidad. 27
Las acciones, programas y planes trazados, constituyeron la génesis de uno
de los tratados más importantes en materia de protección jurídica a las
personas con discapacidad. En el año 2006, se adoptó la Convención de las
Naciones Unidas sobre la Protección de las Personas con Discapacidad.
Constituyó el primer tratado de derechos humanos que ofreció protección a
las personas con discapacidad. Como instrumento jurídico internacional de
carácter vinculante, estableció los principios esenciales que tomaron los
Estados para implantar sus políticas públicas, y de esta forma defender los
derechos de estas personas.
Al decir de la profesora VALDÉS y coincidiendo los autores con su criterio,
la Convención no se limitó a reconocer la personalidad y capacidad plenas
de las personas con discapacidad, sino que impuso a los Estados firmantes,
la obligación de proporcionar los mecanismos necesarios para el ejercicio
26
Ídem, p. 2.
27 PARRA DUSSAN, Carlos, “Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad:
antecedentes y sus nuevos enfoques” en Revista Colombiana de Derecho Internacional, No. 16,
ISSN: 1692-8156, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, enero-junio de 2010, pp. 352-354.
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efectivo de su capacidad y con ello la garantía y salvaguarda de sus
derechos. 28
La Convención, hace referencia al tema de la protección de los derechos a
las personas con discapacidad, desde la perspectiva del modelo social, ya que
sus preceptos se encaminan hacia el desenvolvimiento de estas personas en
un ambiente sano, saludable y sin discriminación. Un entorno en el cual, se
promueva tanto la conservación de los derechos humanos como los valores
sociales, con el fin de lograr la inserción de estas personas en la sociedad.
Empero, no fue la Convención de 2006, el instrumento jurídico exclusivo
que le otorgó protección a las personas con discapacidad. Desde la segunda
mitad del siglo XX, hasta la actualidad, se evidencia la voluntad de los
Estados y organizaciones internacionales de proteger a estas personas. Dicho
cometido se ha logrado a través de disposiciones normativas que posibilitan
el desarrollo de las personas con discapacidad en la sociedad. 29
Conviene distinguir, que las definiciones de discapacidad, o persona con
discapacidad, minusvalía, deficiencia, etcétera; tienen sus orígenes en los
diferentes modelos conceptuales establecidos, con la finalidad de explicar
este fenómeno social.
Al decir de PUIG DE LA BELLACASA, citado por EGEA GARCÍA y SARABIA
SÁNCHEZ: concurren tres modelos fundamentales que denotan en su esencia
elementos con características diversas. Dígase la existencia de un castigo
divino, la influencia médico profesional sobre el sujeto o la autonomía
personal en la toma de decisiones del individuo. 30
28
Cfr, Ídem, p. 16.
29
En 1948 la Declaración Universal de Derechos Humanos vino a proclamar el derecho de toda
persona al trabajo, a la libre elección de empleo, a condiciones justas y favorables de trabajo; en
1966 el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos incluye una prohibición general
de cualquier discriminación y contempla expresamente la discapacidad como causa de la
misma; en 1971 la Asamblea General de Naciones Unidas proclamó la Declaración de los
Derechos del Retrasado Mental, donde se reconocía el derecho a realizar un trabajo productivo;
en 1975 se aprobó la Prevención de la incapacitación y rehabilitación de los incapacitados y la
Declaración Universal de los Derechos de los Impedidos; en 1983, la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) lanzó el Convenio 159 sobre la Readaptación Profesional y el
Empleo de Personas Inválidas, y la Subcomisión de Prevención de Discriminación y Protección
de Minorías de las Naciones Unidas, elaboró los principios, directivas y garantías para la
protección de las personas detenidas que sufran trastornos mentales; el 20 de diciembre de 1993
se aprobó las Normas Uniformes sobre igualdad de oportunidades de las personas con
discapacidades.
30
Cfr, EGEA GARCÍA, Carlos y Alicia, SARABIA SÁNCHEZ, “Visión y modelos conceptuales de
la discapacidad”, Disponible en World Wide Web en:
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Siguiendo las ideas de BARNES, 31 es posible identificar un modelo social en
el que confluyen factores sociológicos y culturales, a partir de que define
discapacidad como “un sistema complejo de restricciones sociales impuestas
a las personas con insuficiencias por una sociedad muy discriminadora. Ser
discapacitado hoy (...) significa sufrir la discriminación.” 32
Al estudiar el fenómeno en Cuba, aparece el criterio de la profesora CARIDAD
VALDÉS, al decir que se identifican tres modelos o enfoques que posibilitan
atender a las personas con discapacidad. El primero de tipo médico, asociado
a la deficiencia que posea la persona y que sea la causa de la aparición de la
discapacidad; el segundo de tipo educativo, orientado al desarrollo del
aprendizaje educacional de la persona, y un tercer modelo de tipo sociojurídico,
encaminado a las posibilidades del individuo para integrarse en la
sociedad, ser sujeto de derechos y obligaciones; relacionados al empleo,
asistencia social, así como a la eliminación de las barreras arquitectónicas. 33
En los modelos referidos se reflejan pautas que pueden constituir elementos
comunes a todos ellos. Se trata de la relación innegable entre individuo,
organismo biológico del ser humano, capacidades, criterios médicos,
sociedad. Este vínculo posibilita que en la actualidad se establezcan
regulaciones que influyen en el desarrollo colectivo de las personas con
discapacidad, encaminadas básicamente a la eliminación de toda clase de
obstáculos que puedan entorpecer el normal desempeño de estas personas.
Las definiciones en torno al término de discapacidad son abarcadoras en la
literatura universal que ha estudiado la materia. Algunos conceptos logran
coexistir entre sí, mientras que otros incurren en un enfrentamiento
irreconciliable. Se han abordado términos como deficiencia, discapacidad,
https://www.um.es/discatif/METODOLOGIA/Egea-Sarabia_modelos.pdf, 2005, (Consultado el
15 de octubre de 2018), p. 1.
31
Vid, BARNES, Colin, Disabled People in Britain and Discrimination, Londres, Editorial Hurst
& Co, 1991, p. 24.
32 FERREIRA, Miguel, “Una aproximación sociológica a la discapacidad desde el modelo social:
apuntes caracteriológicos”, en Revista Española de Investigaciones Sociológicas (Reis), No.
124, 2008, p. 148, Disponible en World Wide Web en:
https://www.ingentaconnect.com/contentone/cis/reis/2008/00000124/00000001/art00005?crawl
er=true.
33
Cfr, VALDÉS DÍAZ, Caridad Del Carmen, “Capacidad, Discapacidad e incapacidad en clave
carpenteriana”, en Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C., Volumen IV, No.
26, 2010, p. 52.
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impedido, minusvalía, invalidez, persona con discapacidad o situación de
discapacidad. 34
Establecer una definición completa, práctica y eficaz de discapacidad puede
convertirse en un reto difícil de lograr. Sin embargo, actualmente se vinculan
un conjunto de factores de orden estructural y personal que inciden
directamente en los enfoques y decisiones de las políticas públicas y su
repercusión en la sociedad. 35
En virtud de la igualdad de deberes y derechos entre las personas, del
principio de no discriminación, del rechazo a cualquier forma de maltrato y
el fomento de valores, deben encaminarse los cuerpos normativos de mayor
jerarquía en una nación, donde se establezca la necesidad de que las personas
con discapacidad tengan la libertad de insertarse en la sociedad y participen
a plenitud en el desarrollo de la misma. Una vez alcanzado dicho cometido,
un Estado de Derecho se parecerá un poco más a sus ciudadanos.
3. Protección a la discapacidad desde el Constitucionalismo cubano.
La historia de Cuba puede ser delimitada en tres grandes lapsos, el colonial
que se desarrolla hasta finales del siglo XIX en que España culmina su
posesión sobre la Isla, el republicano que comienza formalmente el 20 de
mayo de 1902 tras más de dos años de ocupación militar del territorio por
los Estados Unidos y se extiende hasta finales de 1958 y el revolucionariosocialista
que adviene a partir de 1959. En este contexto hay que ubicar al
Derecho Constitucional cubano que como en cualquier nación marcha
paralelo a su historia, así desde una perspectiva cronológica puede señalarse
que en el mismo existen tres etapas constitucionales. 36
La primera etapa, abarca el siglo XIX y se encuentra matizada por la
extensión formal a la Isla de cuatro constituciones españolas, el surgimiento
de diversos proyectos constitucionales fruto de la inquietud política del
patriciado cubano naciente y la promulgación de cuatro textos durante la
guerra independentista que llegaron a tener vigencia en las zonas ocupadas
por las tropas mambisas. Sin embargo, en ninguno de estos textos se hace
referencia a la protección de la personas inválidas, lisiadas, tullidas,
34
PEÑAS-FELIZZOLA, Olga Luz, “Referentes conceptuales para la comprensión de la
discapacidad Conceptual”, en Revista de la Facultad de Medicina, Volumen 61, No. 2,
Colombia, 2013, p. 2.
35
Vid, GÓMEZ ACOSTA, Carlos Andrés y Clemencia, CUERVO ECHEVERRIA, Conceptualización
de discapacidad: reflexiones para Colombia, Bogotá, Editorial Unibiblos, 2007.
36 VILLABELLA ARMENGOL, Carlos Manuel, Historia constitucional y poder político en Cuba,
La Habana, S.E., 2008, p. 3.
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mutiladas, incapacitadas, impedidas, deformes, o baldadas; términos todos
utilizados en la época para denominar a las personas con discapacidad.
En la etapa colonial en Cuba se utilizaban para normar determinados
aspectos políticos, económicos y sociales las Reales Cédulas, Instrucciones,
Ordenanzas que provenían de la metrópoli española, cuestión que
obstaculizó el desarrollo normativo de la Isla. Los primeros atisbos de la
época en materia de discapacidad se encuentran en el Bando de Rigor dictado
el 28 de marzo de 1783, por el Gobernador Ursaga con el propósito de que
se cumplieran las Reales Cédulas, de acuerdo a la visión de vagabundez que
existía. Así, el Capítulo III se refería al holgazán y abogaba que solo eran
acreedores de tal condición, los estropeados, baldados y absolutamente
impedidos. 37
Con la ocupación militar que sobreviene luego de finalizada la guerra y que
se mantuvo por más de dos años, se maniobra para producir la ruptura con la
legalidad e institucionalidad mambisa que existía, mediante la disolución de
sus estructuras representativas, se desarrollan las condiciones para la
penetración económica de capitales norteamericanos en gran escala y se
desarrollan los moldes sobre los que se iba a desempeñar la política en
condiciones de protectorado. Con ello se creaban las bases para el nacimiento
formal de una república el 20 de mayo de 1902. 38
Durante ésta etapa neocolonial, se suceden cinco Constituciones que
responden cada una a condicionantes histórico-políticas que hacen
inteligible su contenido y proyección. Es éste caso han sido rotuladas en la
historia por el año en que fueron promulgadas, son ellas la Constitución de
1901, la Ley Constitucional de 1934, la Ley Constitucional 1935, la
Constitución 1940 y los Estatutos o Ley Constitucional de la República de
1952. Al igual que en el período anterior las leyes fundamentales
promulgadas constituyeron declaraciones políticas que no regularon el
derecho o protección a las personas con discapacidad, pero se debe destacar
que la Constitución de 1940 en su artículo veinte prohíbe cualquier forma de
discriminación por motivo de sexo, raza, color o clase, y cualquiera otra
lesiva a la dignidad humana, lo cual sentó pautas para medidas y decisiones
que en lo adelante protegieran a este grupo social que aun cuando siguió
discriminado, fue objeto de transformaciones que lo beneficiaban.
37 PORTUONDO DEL PRADO, Fernando, Historia de Cuba 1492-1868, La Habana, Editorial
Pueblo y Educación, 1968, p. 53.
38 VILLABELLA ARMENGOL, Carlos Manuel, op. cit., p. 19.
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En la etapa neocolonial surgió un nuevo modelo político, económico y
social, reflejado en las normas creadas para la protección de las personas
discapacitadas en la época. El 26 de enero de 1909 apareció publicada en la
Gaceta Oficial la Ley de Sanidad y Beneficencia, en la cual se disponía la
creación de una junta. 39
La Junta Nacional de Sanidad y Beneficencia, era un organismo de carácter
consultivo y asesor dentro de la secretaría. Al frente de la misma se
encontraba un director que tenía los deberes y derechos inherente a la tutela
de desvalidos, huérfanos y desamparados, acogidos por el Estado; con las
mismas facultades y atribuciones que las leyes les debían al consejo de
familia y a los tutores sin perjuicio del derecho que para el desempeño de la
tutela legítima de los mismos confería el Código Civil. 40
Antes del triunfo revolucionario la situación referente a las personas
discapacitadas era desfavorable, caracterizada por la carencia de
regulaciones que estuvieran dirigidas a su protección y cuidado. Las escasas
normativas que comprendían de alguna manera las necesidades de dichos
sujetos, respondían a los intereses de la clase dominante. Irrisorios eran los
derechos que poseían, además eran indiscutibles las privaciones que existían
en Cuba en relación al trabajo, la salud, la educación, y la seguridad social.
Con el triunfo revolucionario se originaron mayores posibilidades para las
personas discapacitadas. Como primera ley que materializó el carácter
progresista de la Revolución se dicta la Ley Fundamental de 1959; que
incorporó principios enunciados en la Constitución de 1940 e inició una
práctica social justa, un ejercicio humanista verdadero que priorizaba las
atenciones a estas personas en todas las esferas de la vida.
En el propio año se promulga la Ley No. 49, donde se crea el Ministerio de
Bienestar Social con la finalidad de atender la asistencia social. Entre sus
objetivos principales se encontraban: la erradicación de la mendicidad en
discapacitados mentales y mendigos; la orientación rehabilitadora a los
antiguos reformatorios, donde se modifican los medios físicos y los métodos
educativos, y la puesta en práctica del Sistema Nacional de Salud. Además
se dictó la Ley No. 1100 de 1963, que incorporó a la legislación múltiples
39 LÓPEZ, E. B., Antecedentes históricos del movimiento obrero cubano, La Habana, Editorial
Ciencias Sociales, 1974, p. 53.
40
Ídem.
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eneficios con relación a los subsidios por enfermedades o accidentes. 41 En
1971 se cambió la estructura del Ministerio de Educación y se constituyó la
Dirección de Educación Especial.
La Constitución de 1976 abrió un camino para la defensa de los derechos
inalienables de los ciudadanos e inició un período de grandes
transformaciones en la defensa de las personas con discapacidad, asentó la
igualdad de derechos y deberes sin excepción de persona alguna, aun cuando
no hace referencia el legislador al término discapacidad. La Carta Magna
propició la creación de instituciones para la acogida de las personas
discapacitadas en pos de salvaguardar sus derechos y garantías como muestra
de las prioridades de la Revolución. 42
A partir de la puesta en vigor de las Convenciones y Declaraciones de la
Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas ha sido interés
del Estado cubano la creación de un marco jurídico adecuado para la
protección de las personas discapacitadas. A partir de los años 80 Cuba se
inscribe al Plan de Acción Mundial a favor de los discapacitados, mediante
la realización de estrategias para cumplir los objetivos de salvaguarda y
protección de los derechos para las personas discapacitadas. 43 Múltiples son
los ejemplos de las acciones seguidas por el gobierno para garantizar la
protección y los derechos de las personas con discapacidad: se crean aulas
para alumnos con deficiencias múltiples, círculos infantiles especiales,
centros para alumnos con trastornos del lenguaje, para estrábicos y
ambliopes, para adultos con deficiencias visuales y auditivas, aulas para
retardados psíquicos y maestros ambulantes para discapacitados físico
motores, 44 se han constituido tres importantes asociaciones de
41
TRAVIESO, Francisco, “El sistema de Seguridad Social en Cuba. Retos y Perspectivas”,
Ponencia presentada con motivo del Taller Las Conquistas sociales en Cuba y el estado de
bienestar en Suecia en la era de la globalización, La Habana, 2 al 4 de abril del 2003, p. 12.
42
Vid, Artículos 41, 42, 43, 48, 51 y 52, Constitución de la República de Cuba, Asamblea
Nacional del Poder Popular, 24 de febrero de 1976, reformada en julio de 1992 y en junio de
2002, Gaceta Oficial Extraordinaria No. 3, 31 de enero de 2003, La Habana.
43 RODRÍGUEZ COLUMBIÉ, Ionet, “Algunas consideraciones sobre la legislación tuteladora de la
actividad laboral y la Seguridad Social aplicada como grupo vulnerable en Cuba”. Ponencia
presentada con motivo del VII Encuentro Interamericano de Trabajo y Seguridad Social y VI
Encuentro Internacional de Abogados Laboralistas y del Movimiento Sindical, La Habana,
2012.
44
Creada por Resolución Ministerial No. 247 perfeccionada luego por la resolución ministerial
160 de 1991 que dispuso la aplicación para los niños discapacitados de un plan correctivo
educativo que posibilitara la corrección y compensación de los defectos que poseen y orienta la
creación de los salones especiales, además del trabajo de orientación a los padres.
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discapacitados: la Asociación Nacional de Limitados Físicos Motores
(ACLIFIM), Asociación Nacional de Ciegos (ANCI) y Asociación Nacional
de Sordos de Cuba (ANSOC), entre otras. 45
Las reformas constitucionales de 1992 y 2002 no introdujeron cambios en
cuanto a este derecho fundamental. En consecuencia, no ha sido hasta el
anteproyecto de Constitución que hoy día se somete a debate popular que se
refrenda en su artículo 74 que “El Estado, la sociedad y las familias tienen la
obligación de proteger y asistir a las personas con algún tipo de
discapacidad.” Lo que a juicio de los autores constituye un paso de avance
desde el punto de vista de la técnica constitucional y una concreción de la
voluntad política del Estado cubano que durante varios años ha desarrollado
acciones para garantizar la igualdad de derechos de las personas con
discapacidad.
En ese propio orden se debe destacar que con el objetivo de alcanzar el
modelo enunciado deben observarse y garantizarse principios tales como: el
discapacitado como sujeto de derechos, la protección holística, la
accesibilidad, la participación e inclusión, perspectiva de género y el papel
fundamental de las familias y el Estado en la garantía de los derechos de las
personas discapacitadas, constituyendo estos principios el contenido esencial
de este derecho fundamental, que como derecho humano ha de encontrar
salvaguarda en la Constitución de todo país.
El derecho de las personas discapacitadas al encontrarse regulado en la
Constitución permite mayores garantías en el reconocimiento de sus
derechos debido a su colocación en la categoría de normas rígidas con base
al procedimiento que debe seguirse para su modificación, pues una vez
consagrado en la Constitución del 2019 no deberá existir una desprotección
a este grupo social, que a lo largo de la historia ha sido discriminado.
Consideraciones finales.
Sin lugar a dudas la discriminación y el maltrato físico son las conductas que
mayoritariamente se han adoptado desde tiempos de antaño ante el trato
hacia las personas con algún tipo de discapacidad, consideradas como
objetos y no como sujetos de derecho. Instaurándose una relación de poder
inconvenible con la que han podido, las creídas personas “normales”,
disponer de forma libre y legal sobre las vidas de las personas discapacitadas,
determinado incluso si estas, deben vivir o morir.
45
Ídem.
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Con el pasar de los años y el evolucionar de las sociedades, aunque en
pequeña medida, se comenzaron a instaurar pequeños grupos sociales que se
han pronunciado por el cese del maltrato humano hacia las personas
discapacitadas, en pos del reconocimiento y legitimación de las mismas
como seres humanos iguales al resto, por la inclusión en todos los espacios
que existen en la sociedad. Todo esto desde diferentes escenarios sociales y
políticos, así como regiones del mundo, por lo que en determinados lares del
planeta ha existido países más y menos desarrollados y avanzados con
respecto a este tema.
Con el auge de estas reclamaciones sociales desarrolladas por años y años de
resistencia de la comunidad discapacitada, se ha logrado implementar
normativas internacionales que amparen y protejan a estas personas, muchos
instrumentos de carácter internacional se han creado para igualar desde los
diferentes contextos sociales su participación, existen importantes
instrumentos de protección entre los que destacan los relacionados con el
entorno laboral, la salud, la educación y la cultura.
Si bien se han dado importantes pasos en el reconocimiento y protección de
las personas discapacitadas, hoy la tarea recae en el escaso reconocimiento
constitucional de esos derechos consagrados internacionalmente dentro de
los Derechos Humanos, si reconocemos y nos afiliamos a los Tratados,
Pactos y Convenios de carácter internacional que protegen a las personas
discapacitadas, tiene que existir un mayor pronunciamiento constitucional
sobre el tema. A de establecerse de forma certera, eficiente y eficaz un grupo
de garantías constitucionales que permitan el claro y fácil ejercicio de los
derechos en ella consagrados y los hagan reales, accesibles y operables.
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Resolución No. 2200 A (XXI), Pacto Internacional sobre derechos civiles y
políticos, Asamblea General de las Naciones Unidas, 16 de diciembre
de 1966, París
Resolución No. 2856 (XXVI), Declaración de los Derechos del Retrasado
Mental, Asamblea General de las Naciones Unidas, 20 de diciembre
de 1971, París.
Resolución 1921 (LVIII), Prevención de la incapacitación y rehabilitación
de los incapacitados, Consejo Económico y Social de las Naciones
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Resolución No. 3447 (XXX), Declaración Universal de los Derechos de los
Impedidos, Asamblea General de las Naciones Unidas, 9 de diciembre
de 1975, París.
Convenio No. 159, Convenio sobre la Readaptación Profesional y el Empleo
de Personas Inválidas, Organización Internacional del Trabajo, 20 de
junio de 1983, Ginebra.
Resolución No. 48/96, Normas Uniformes sobre igualdad de oportunidades
de las personas con discapacidades, Asamblea General de las
Naciones Unidas, 20 de diciembre de 1993.
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Popular, 24 de febrero de 1976, reformada en julio de 1992 y en junio
de 2002, Gaceta Oficial Extraordinaria No. 3, La Habana.
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Derecho y Cambio Social
UMA RELEITURA CONSTITUCIONAL DA LEGITIMIDADE
PARA AGIR DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCESSO
CIVIL BRASILEIRO
Thadeu Augimeri de Goes Lima *
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumário: Introdução; 1. Perfil do Ministério Público na
Constituição Federal de 1988; 2. Papeis do Ministério Público no
processo civil brasileiro; 3. O Ministério Público como órgão
agente; 4. Releitura constitucional da natureza da legitimidade
para agir do Ministério Público e consequências práticas; -
Conclusões; - Referências.
Resumo: A CF/1988 representou o marco jurídico-institucional
de uma nova identidade para o Ministério Público brasileiro, uma
vez que o alçou à condição de instituição permanente e essencial
à função jurisdicional do Estado e lhe incumbiu da defesa da
ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis. No plano da atuação do Parquet no
processo civil como órgão agente, isto é, como legitimado ativo à
propositura de demandas em prol de interesses supraindividuais e
individuais indisponíveis, essa nova identidade enseja a
*
Doutor em Direito Processual pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, da
Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do
Norte do Paraná (UENP). Especialista em Direito e Processo Penal pela Universidade
Estadual de Londrina (UEL). Graduado em Direito pela Universidade Estadual Paulista Júlio
de Mesquita Filho (UNESP). Diretor e professor da Fundação Escola do Ministério Público do
Estado do Paraná (FEMPAR), unidade de Londrina. Membro-fundador, vice-presidente e
pesquisador do Instituto Ratio Juris – Pesquisa, Publicações e Ensino Interdisciplinares em
Direito e Ciências Afins. Promotor de Justiça de Entrância Final do Ministério Público do
Estado do Paraná, titular no Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Londrina.
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necessidade de uma releitura da natureza da sua legitimidade,
frente à dicotomia legitimidade ordinária-legitimidade
extraordinária, a partir da norma-matriz do art. 127, caput, da
CF/1988. Sustenta-se neste artigo que a legitimidade para agir do
Ministério Público em favor daqueles interesses tem sempre
natureza ordinária funcional, o que, como principal
consequência, dispensa previsões legais específicas de atribuição
da legitimatio ad causam para a busca de tutela jurisdicional.
Palavras-chaves: Ministério Público; processo civil;
legitimidade para agir; natureza jurídica; releitura constitucional.
A CONSTITUTIONAL RE-READING OF THE PUBLIC
PROSECUTION OFFICE’S STANDING IN THE BRAZILIAN
CIVIL PROCEDURE
Abstract: The 1988’s Federal Constitution represented the legalinstitutional
framework of a new identity for the Brazilian Public
Prosecutor’s Office, since it elevated this one to the status of a
permanent institution considered essential to the judiciary branch
and granted with the defense of rule of law and the social and the
unavailable individual interests. Regarding the Parquet’s
performance in civil procedure as an agent organ, that is, as a
plaintiff in class and individual actions, that new identity imposes
the need for a re-reading of the nature of its standing, faced with
the dichotomy ordinary standing-extraordinary standing, parting
from the matrix norm of the 1988’s Federal Constitution’s article
127, caput. It is argued in this text that the Public Prosecutor’s
Office’s standing in those cases has always the nature of
functional ordinary standing, what, as main consequence, makes
unnecessary specific legal provisions granting legitimatio ad
causam for judicial claims.
Keywords: Public Prosecutor’s Office; civil procedure; standing;
legal nature; constitutional re-reading.
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INTRODUÇÃO
Na perspectiva do Direito brasileiro, o processo civil já se tornou sem dúvida
um tradicional e assentado locus para a atuação do Ministério Público.
De fato, se em suas origens era perceptível uma mais significativa atuação
na esfera criminal, o Parquet foi paulatinamente conquistando espaço e
importância na área extrapenal, a ponto de hoje desfrutar, nessa seara, de
posição de proeminência e respeito com relação à tutela de interesses de
marcada relevância social, sejam eles individuais ou transindividuais.
Tal tutela não raramente precisa ser buscada junto ao Poder Judiciário,
mediante o manejo dos instrumentos processuais adequados. Assim, a
ampliação dos interesses a cargo do Ministério Público traz a consectária
expansão das hipóteses de sua legitimação para agir.
O presente artigo tem por objetivo fazer uma releitura da natureza jurídica
dessa legitimidade ad causam ativa, frente à dicotomia legitimidade
ordinária-legitimidade extraordinária, a partir do perfil do Parquet
delineado na norma-matriz do art. 127, caput, da Constituição Federal de
1988, bem como apontar algumas consequências práticas de dita releitura.
Tecemos primeiramente breves considerações sobre o regime jurídicoconstitucional
do Ministério Público e, na sequência, sobre os seus papeis
possíveis no processo civil brasileiro, com destaque à atuação como órgão
agente.
Dando prosseguimento, expomos os fundamentos e o conceito da
legitimidade ordinária funcional – ideia que sustentamos desde trabalho
anterior 1 – e nela enquadramos a legitimidade para agir do Parquet quando
se trate das situações contempladas no art. 127, caput, da CF/1988, daí
extraindo algumas consequências processuais práticas.
1. PERFIL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988
A CF/1988 representou o marco jurídico-institucional de uma nova
identidade para o Ministério Público pátrio, ao registrá-lo como instituição
permanente e essencial à função jurisdicional do Estado e incumbi-lo da
1
V. LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. Tutela constitucional do acesso à justiça. Porto Alegre:
Núria Fabris, 2013.
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defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis, no caput de seu art. 127, assim como ao estruturálo
nos parágrafos do dispositivo e nos artigos seguintes, dotando-o de uma
série de garantias, prerrogativas, funções e poderes instrumentais. 2
O novo regime jurídico-constitucional do Parquet refletiu, em linhas gerais,
as aspirações contidas na chamada Carta de Curitiba, proposta elaborada
pelos seus vários segmentos e aprovada no 1º Encontro Nacional de
Procuradores-Gerais de Justiça e Presidentes de Associações, realizado na
Capital do Estado do Paraná entre os dias 20 e 22 de junho de 1986. 3
Carlos Roberto de Castro Jatahy afirma que o art. 127, caput, da CF/1988,
“ao (re)definir a Instituição (velha conhecida da sociedade, especialmente
em virtude da acusação penal), modificou-lhe a essência. Numa mudança
conceitual e paradigmática nunca antes vista.” Outrossim, ressalta que duas
alterações ficam nítidas na leitura do dispositivo: suas novas funções
institucionais, como agente de transformação social, e sua posição
constitucional diferenciada perante os demais Poderes constituídos do
Estado (art. 2º da CF), como órgão de extração constitucional, que não se
encontra formalmente integrado ao Legislativo, ao Executivo ou ao
Judiciário, porém mantém com eles relações institucionais que possibilitam
os freios e contrapesos necessários ao harmônico funcionamento do sistema. 4
Entendimento semelhante sobre a natureza e a posição do Parquet no
complexo quadro estatal é manifestado por Emerson Garcia, para quem se
trata de órgão independente originário da própria Lei Maior, órgão sui
generis ou instituição constitucional. 5
Fábio Konder Comparato, não se afastando sobremaneira dessas
concepções, preleciona que o Ministério Público é um órgão do Estado
Democrático de Direito, destacando suas facetas de órgão defensor da
2
Cf. CAMBI, Eduardo; LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. Compromisso de ajustamento de
conduta: um eficaz instrumento à disposição do Ministério Público para a implementação de
políticas públicas e à efetivação de direitos fundamentais sociais. Revista dos Tribunais, São
Paulo, v. 100, n. 908, jun. 2011. p. 119.
3
GARCIA, Emerson. Ministério Público: organização, atribuições e regime jurídico. 3. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 34-35.
4
JATAHY, Carlos Roberto de Castro. 20 anos de Constituição: o novo Ministério Público e
suas perspectivas no estado democrático de direito. In: CHAVES, Cristiano; ALVES, Leonardo
Barreto Moreira; ROSENVALD, Nelson (Coord.). Temas atuais do Ministério Público: a
atuação do “Parquet” nos 20 anos da Constituição Federal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010. p. 7-8, 10.
5
GARCIA, Emerson. Ministério Público: organização, atribuições e regime jurídico, cit., p. 35-
43.
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soberania popular, órgão fiscalizador da separação de Poderes e defensor
institucional dos direitos humanos. 6
Gregório Assagra de Almeida, por sua vez, argumenta que a ideia que melhor
explica o atual posicionamento do Parquet é a que o desloca da sociedade
política, como órgão repressivo do Estado, para a sociedade civil, como
legítimo e autêntico defensor dela. Esclarece, entretanto, que a referida
transposição tem cunho muito mais funcional do que administrativo, visto
que administrativamente continua com estrutura de instituição estatal, com
quadro de carreira, lei orgânica própria e recursos financeiros
proporcionados pelo ente político a que se liga. 7
Conquanto as opiniões acima alinhavadas apresentem ligeiras divergências
entre si, percebe-se que, ao invés de serem antitéticas e colidentes, mostramse
complementares, o que justifica um esforço de sintetizá-las e, por
conseguinte, conceituar o hodierno Ministério Público brasileiro como órgão
componente do modelo positivado de Estado Democrático de Direito,
estruturado pela Carta Magna sob forma institucional e com independência
em relação aos demais Poderes e órgãos estatais, cuja vinculação se dá
diretamente com a Constituição Federal, com a ordem jurídica que com ela
seja compatível e com a sociedade civil e seus superiores interesses. 8
Ademais, convém apontar que a CF/1988, ao mesmo tempo em que
reconhece um lugar cimeiro ao Parquet na estrutura estatal brasileira, e
justamente por isso, comete-lhe atribuições de elevada magnitude que, direta
ou indiretamente, são fundamentais para a própria continuidade e para o
desenvolvimento da comunidade jurídico-politicamente organizada.
Tais atribuições são arroladas, em caráter não exaustivo, no art. 129, caput:
promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei (inc. I); zelar
pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância
pública aos direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas
necessárias à sua garantia (inc. II); promover o inquérito civil e a ação civil
pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e
6
COMPARATO, Fábio Konder. Ministério Público, Ministério do Povo. Direito e Sociedade,
Curitiba, v. 1, n. 1, set./dez. 2000. p. 3-7.
7
ALMEIDA, Gregório Assagra de. O Ministério Público no neoconstitucionalismo: perfil
constitucional e alguns fatores de ampliação de sua legitimação social. In: CHAVES, Cristiano;
ALVES, Leonardo Barreto Moreira; ROSENVALD, Nelson (Coord.). Temas atuais do
Ministério Público: a atuação do “Parquet” nos 20 anos da Constituição Federal. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 27.
8
Cf. CAMBI, Eduardo; LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. Compromisso de ajustamento de
conduta, cit., p. 121.
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de outros interesses difusos e coletivos (inc. III); promover a ação de
inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e
dos Estados, nos casos previstos na Constituição (inc. IV); defender
judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas (inc. V);
expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua atribuição,
requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei
complementar respectiva (inc. VI); exercer o controle externo da atividade
policial, também na forma da lei complementar (inc. VII); requisitar
diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os
fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais (inc. VIII); e
exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com
sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria
jurídica de entidades públicas (inc. IX).
Finalmente, a CF/1988, no seu art. 129, § 1º, explicita que a legitimação do
Ministério Público para as ações civis previstas no caput (incs. III, IV e V)
não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, conforme ela própria e a
lei dispuserem.
2. PAPEIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCESSO CIVIL
BRASILEIRO
O CPC/2015, na esteira do CPC/1973 – e diferentemente do CPC/1939, que
não trazia semelhante sistematização –, dedica um título inteiro (o Título V)
à definição das linhas gerais da atuação do Ministério Público na seara
processual civil. Trata-se de conjunto de normas que institui verdadeiro e
completo regime jurídico norteador das atividades da instituição nesse
específico âmbito de suas atribuições. 9
Inaugurando o referido título, o art. 176 preconiza que o Parquet “atuará na
defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses e direitos
sociais e individuais indisponíveis”. O preceito normativo em tela reitera
quase de forma literal o teor do art. 127, caput, da Lei Maior, indicando
pretender sintonizar com ele todo o regramento que se apresenta em
seguida. 10
9
Cf. ZUFELATO, Camilo; LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. O Ministério Público no novo
Código de Processo Civil: breve análise sistemática. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 421,
jan./jul. 2015, p. 26.
10
Cf. ZUFELATO, Camilo; LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. O Ministério Público no novo
Código de Processo Civil: breve análise sistemática, cit., p. 26.
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A doutrina mais tradicional costuma classificar a atuação do Ministério
Público no processo civil brasileiro em duas vertentes ou dimensões: a de
parte e a de fiscal da lei (custos legis). 11
Vicente Greco Filho, contudo, alega que a classificação em tela merece
críticas, porque não define exatamente a razão da intervenção ministerial e a
sua real posição processual. Segundo o mestre paulista, todo aquele que está
presente no contraditório perante o juiz é parte. Logo, conclui, seja como
autor, como réu ou como interveniente equidistante de ambos, o Parquet,
desde que participante do contraditório, também é parte. 12
José Fernando da Silva Lopes, em idêntico sentido, enfatiza que ser parte
significa participar da contradição posta em juízo, qualquer que seja a
posição processual ocupada, e, consequentemente, exercitar ou suportar, no
processo, todo um conjunto de direitos, faculdades, ônus e sujeições
inerentes às posições processuais, implicando, necessariamente, desfrutar
naquela contradição da igualdade de oportunidades para influir na decisão.
Assim, o Ministério Público, sempre, ainda que intervindo, é parte, e os
adjetivos com que se lhe individualiza a qualidade (parte artificial, parte
imparcial, parte adjunta, parte acessória ou parte secundária) nenhum
significado apresentam no fenômeno processual. 13
Por fim, Hugo Nigro Mazzilli acusa a distinção de ser insatisfatória,
primeiramente porque não enfrenta em profundidade todos os aspectos da
atuação ministerial; em segundo lugar porque, ainda que seja sujeito parcial,
isso não quer dizer que o Parquet deixe de zelar pela legalidade; e em último
lugar porque, ainda que se apresente como fiscal da lei, não deixa o
11
Adotando tal classificação, dentre outros, v. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de
direito processual civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 1. p. 109; SANTOS, Ernane Fidélis
dos. Manual de direito processual civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, v. 1. p. 104-105;
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 42. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, v. 1. p. 140-142; e MEDINA, José Miguel Garcia. Código de Processo Civil
comentado: com remissões e notas comparativas ao projeto do novo CPC. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2011. p. 108.
12
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva,
2008, v. 1, p. 163-164. Concordando com tal visão, cf. DINAMARCO, Cândido Rangel.
Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, v. 1. p. 702;
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. A intervenção do Ministério Público no processo civil
brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 98-103, 128; e MANCUSO, Rodolfo de Camargo.
Ação civil pública: em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores:
Lei 7.347/1985 e legislação complementar. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.
129-130.
13
LOPES, José Fernando da Silva. O Ministério Público e o processo civil. São Paulo: Saraiva,
1976, p. 79.
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Ministério Público de ser titular de ônus, poderes e faculdades, e portanto
deve ser considerado parte, para todos os fins processuais. Por conseguinte,
relativamente às formas pelas quais as atividades do Parquet se manifestam,
propõe diferenciá-las nas condições de autor, por legitimação ordinária;
autor, por substituição processual; interveniente em razão da natureza da
lide; interveniente em razão da qualidade da parte; e réu. 14
Diante das pertinentes críticas apontadas, e tal como fazem Paulo Cezar
Pinheiro Carneiro e Marcelo Zenkner, mostra-se de melhor técnica
classificar a atuação processual civil do Ministério Público na dupla
perspectiva de órgão agente e órgão interveniente, que bem resume a variada
gama de qualidades que assume e de atividades que desempenha. 15
3. O MINISTÉRIO PÚBLICO COMO ÓRGÃO AGENTE
Preceitua o art. 177 do CPC/2015 que o Ministério Público “exercerá o
direito de ação em conformidade com suas atribuições constitucionais”. O
enunciado em comento, embora bastante sucinto em sua redação, ostenta
enorme amplitude normativa, consistindo em uma cláusula geral de
legitimação para agir. 16
14
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente:
consumidor: patrimônio público: e outros interesses. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 83-84.
De acordo com o jurista (ibidem, p. 116-117), nada impede que o Parquet seja demandado em
ação civil, não para responder patrimonialmente, enquanto instituição, por eventuais danos
causados a terceiros, mas sim nos casos em que a lei lhe outorgue capacidade processual para,
como parte pública, responder ao pedido do autor, tal como já ocorre nas ações rescisórias
destinadas a desconstituir coisa julgada formada em processo no qual figurou no polo ativo, nos
embargos à execução opostos pelo executado em execução de título extrajudicial movida pela
instituição ou em outros casos em que a lei lhe confira legitimidade para defender direitos de
terceiros. No que tange ao processo coletivo, ressalva que somente em situações excepcionais
será dado ao Ministério Público ocupar o polo passivo da demanda, o que poderá ocorrer
quando do ajuizamento de embargos de terceiro, ou ainda quando o executado oponha embargos
à execução fundada em título extrajudicial (v.g., um termo de compromisso de ajustamento de
conduta), bem assim em ação rescisória destinada a atacar a coisa julgada obtida em ação civil
pública ou coletiva.
15
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. O Ministério Público no processo civil e penal: promotor
natural: atribuição e conflito: com base na Constituição de 1988. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1995. p. 7-14; ZENKNER, Marcelo. Ministério Público e efetividade do processo civil. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 99. Marcelo Zenkner frisa que, no âmbito do processo
civil, os órgãos do Ministério Público, “presentando” (isto é, tornando presente) a instituição,
ora aparecem como agentes, atuando como autores ou réus no processo, ora aparecem como
intervenientes.
16
Cf. ZUFELATO, Camilo; LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. O Ministério Público no novo
Código de Processo Civil: breve análise sistemática, cit., p. 31.
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Com efeito, não se limita o dispositivo a perfazer uma conexão com o art.
129, incs. III, IV e V, da CF/1988, que traz um elenco de demandas civis
ajuizáveis pela instituição, como uma leitura perfunctória poderia induzir a
pensar. Ao revés, liga-se ele, também e principalmente, ao art. 127, caput,
que, como já visto, incumbe o Ministério Público da defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis. 17
Em consequência, qualquer situação, ainda que indiciária, de lesão ou
ameaça a algum aspecto desses vetores constitucionais é apta a justificar o
exercício do direito de ação pelo Parquet. Sua legitimidade ativa, portanto,
apresenta antes caráter objetivo, ditado pelo próprio rol de funções
institucionais consignado na Lei Maior, não decorrendo da subjetivação de
algum interesse próprio. 18
Além da cláusula geral acima mencionada, o CPC/2015 ainda conferiu ao
Ministério Público novas hipóteses expressas de legitimação para agir, não
previstas no CPC/1973, todas compatíveis com o seu perfil constitucional e
legal. São elas: 1) legitimidade para requerer as medidas judiciais
pretendidas por órgão estrangeiro e que devam ser implementadas em
território brasileiro, nos casos de cooperação internacional por meio de
auxílio direto, quando o Parquet for a autoridade central solicitada (art. 33,
par. ún.) 19 ; 2) legitimidade para promover a instauração de procedimento
especial de restauração de autos (art. 712) 20 ; 3) legitimidade para pleitear o
levantamento de curatela, quando cessar a causa que a determinou (art. 756,
§ 1º) 21 ; e 4) legitimidade para ajuizar reclamação (art. 988) 22 . 23
17
Cf. ZUFELATO, Camilo; LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. O Ministério Público no novo
Código de Processo Civil: breve análise sistemática, cit., p. 31.
18
Cf. ZUFELATO, Camilo; LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. O Ministério Público no novo
Código de Processo Civil: breve análise sistemática, cit., p. 31.
19
O CPC/2015 regula a cooperação internacional por meio de auxílio direto nos seus arts. 28 a
34.
20
O que já era admitido pela jurisprudência. V. STF, MS n. 23.595-DF, Rel. Min. Celso de
Mello, apud RE 590.393-SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 21.06.2002.
21
O que também já era admitido. Nesse sentido, v. MARCATO, Antonio Carlos. Da curatela
dos interditos. In: ______ (Coord.). Código de Processo Civil interpretado. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2005. p. 2.749.
22
Que, em caráter mais limitado, já constava do art. 13, caput, da Lei 8.038/1990.
23
Cf. ZUFELATO, Camilo; LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. O Ministério Público no novo
Código de Processo Civil: breve análise sistemática, cit., p. 31-32.
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Por outro lado, o CPC/2015, em comparação com o CPC/1973 24 , restringiu
a legitimidade do Ministério Público relativamente ao ajuizamento de pedido
de interdição, tornando-a totalmente subsidiária, uma vez que, a teor do art.
748, a instituição somente promoverá a medida em caso de doença mental
grave, e desde que faltem, omitam-se ou sejam incapazes os legitimados
designados no art. 747. 25
Finalmente, é natural que o CPC/2015, por se preocupar em regular
precipuamente o processo civil individual, destinado a solucionar conflitos
de clássico corte intersubjetivo, destaque ao Ministério Público, ainda
quando atue como órgão agente, posição de zelo por certos interesses
individuais. Porém, a própria formatação constitucional da instituição,
analisada linhas acima, alça-a a um sobrelevado papel na tutela jurisdicional
coletiva, que o diploma legal não ignorou – vide o art. 139, inc. X, que trata
da comunicação da existência de demandas individuais repetitivas para fins
de eventual ajuizamento de demanda coletiva. 26
Na legislação processual extravagante também se constatam bastantes
hipóteses de legitimação do Parquet para a propositura de ações civis.
Apenas a título exemplificativo, citam-se as emblemáticas e muito
conhecidas ação civil pública ou coletiva (art. 5º, caput, inc. I, da LACP –
anterior ao art. 129, inc. III, da CF/1988 e encampado por ele – e art. 82,
caput, inc. I, do CDC, de modo genérico) e ação de responsabilização por
ato de improbidade administrativa (art. 17, caput, da LIA), sem prejuízo de
outras.
4. RELEITURA CONSTITUCIONAL DA NATUREZA DA
LEGITIMIDADE PARA AGIR DO MINISTÉRIO PÚBLICO E
CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS
A legitimidade, explica Donaldo Armelin, surge na Teoria Geral do Direito
como pressuposto de eficácia do ato jurídico, de caráter subjetivo-objetivo,
na medida em que resulta de uma relação entre o sujeito e o objeto do ato. A
eficácia constitui esfera diversa da existência e da validade, as quais, embora
24
O art. 1.178, inc. I, do CPC/1973 estabelecia a legitimidade do Parquet para requerer a
interdição nos casos de anomalia psíquica, de forma concorrente e disjuntiva com a legitimidade
dos naturais interessados arrolados no art. 1.177, e sem lhe exigir outros condicionamentos.
Nesse sentido, v. MARCATO Antonio Carlos. Da curatela dos interditos, cit., p. 2.742.
25
Cf. ZUFELATO, Camilo; LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. O Ministério Público no novo
Código de Processo Civil: breve análise sistemática, cit., p. 32.
26
Cf. ZUFELATO, Camilo; LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. O Ministério Público no novo
Código de Processo Civil: breve análise sistemática, cit., p. 33.
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possam se imbricar, jamais se superpõem. No sistema processual civil pátrio,
a legitimidade integra a área da admissibilidade da ação. 27
José Carlos Barbosa Moreira preleciona que, para todo e qualquer processo,
considerado em relação ao conflito de interesses que por meio dele se busca
compor, cria a lei, explícita ou implicitamente, um esquema subjetivo
abstrato, um modelo ideal, que deve ser observado na formação do
contraditório. Esse esquema é definido pela indicação de determinadas
situações jurídicas subjetivas, as quais se costumam chamar de situações
legitimantes. A cada uma das partes, no modelo legal, corresponde, em
princípio, uma situação legitimante. Há, assim, necessariamente, uma
situação legitimante ativa, que corresponde ao autor, e uma situação
legitimante passiva, que corresponde ao réu, além de outras eventuais
situações legitimantes, que correspondem aos diversos possíveis
intervenientes. Denomina-se legitimação a coincidência entre a situação
jurídica de uma pessoa, tal como resulta da postulação formulada perante o
órgão judicial, e a situação legitimante prevista na lei para a posição
processual que a essa pessoa se atribui, ou que ela mesma pretende assumir.
Diz-se que determinado processo se constitui entre partes legítimas quando
as situações jurídicas das partes coincidem com as respectivas situações
legitimantes. 28
Cumpre então indagar quais os elementos que destacam uma determinada
qualidade do sujeito no plano do direito substancial e, como reflexo
processual, investem-no na condição de destinatário direto dos efeitos do
provimento jurisdicional pleiteado, ou seja, quais os substratos materiais que
o colocam na situação legitimante. Para responder ao questionamento
proposto, vale relembrar antiga lição de Francesco Carnelutti, segundo quem
a legitimidade expressa a idoneidade de uma pessoa para atuar no processo,
devida à sua posição e, mais exatamente, a seu interesse ou a seu ofício. In
casu, os termos interesse e ofício podem ser atualizados e relidos em acepção
mais abrangente, respectivamente como esfera jurídica e função. 29
O complexo de relações jurídicas que tornam alguém titular de algo, com um
próprio e determinado objeto, sugere a imagem de uma esfera, em cujo
centro está um sujeito, a quem convergem as várias relações. Mais
27
ARMELIN, Donaldo. Condições da ação no direito processual civil brasileiro. Vitória:
Escola da Magistratura do Estado do Espírito Santo, 1987. p. 23.
28
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Apontamentos para um estudo sistemático da
legitimação extraordinária. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 404, jun. 1969, p. 9-10.
29
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. Tradução de Hiltomar
Martins Oliveira. São Paulo: Lemos e Cruz, 2004. v. 2. p. 57.
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especificamente, entende-se por esfera jurídica o conjunto de todas as
relações jurídicas, pessoais ou econômicas, de que uma pessoa é titular.
Isolando-se nesta esfera as relações de caráter econômico, isto é, aquelas que
têm por objeto coisas ou bens imateriais, identifica-se uma esfera menor,
designada como patrimônio. 30
A titularidade de esfera jurídica que, a partir do provimento jurisdicional,
será submetida a uma modificação quantitativa (diminuição ou acréscimo,
por exemplo, em relações obrigacionais) ou qualitativa (alteração de um
status jurídico), por força mesmo da cláusula do devido processo legal (art.
5º, inc. LIV, da CF/1988), que preconiza que “ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, conjugada com a
garantia do contraditório (art. 5º, inc. LV), no sentido de exigência de
identificação das justas partes do processo, certamente coloca o sujeito na
situação legitimante de destinatário do provimento, que caracteriza clássico
caso de legitimação ordinária. Em primeiro lugar, portanto, é legitimado
ordinário o titular da esfera jurídica diretamente afetável pelo provimento
jurisdicional. Cuida-se de legitimação ordinária que se pode chamar de
pessoal.
Ocorre que restringir a situação legitimante que dá azo à legitimidade
ordinária unicamente à titularidade de uma esfera jurídica pessoal afetável
pelo provimento jurisdicional, como habitualmente se faz, é opção
metodológica impregnada de ranço privatista e individualista, incompatível
com a visão atual do sistema processual inerente ao Estado Democrático de
Direito e com a percepção das dimensões política e social do direito de ação
e da legitimidade para agir. Eis por que cumpre destacar que não só a
titularidade de esfera jurídica, mas igualmente a titularidade de função se
traduz em situação legitimante que configura a legitimação ordinária. 31 Vale
detalhar melhor a ideia.
Explana Jorge Miranda que dois são os sentidos possíveis de função do
Estado: o de fim, tarefa ou incumbência, correspondente a certa necessidade
coletiva ou a certa zona da vida social, e o de atividade com características
próprias, passagem à ação, modelo de comportamento. No primeiro sentido,
a função representa um determinado enlace entre a sociedade e o Estado,
assim como um princípio de legitimação do exercício do poder. A crescente
complexidade das funções assumidas pelo Estado – da garantia da segurança
30
FONTES, André. A pretensão como situação jurídica subjetiva. Belo Horizonte: Del Rey,
2002. p. 115.
31
LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. Tutela constitucional do acesso à justiça, cit., p. 215-216.
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perante o exterior, da justiça e da paz civil à promoção do bem-estar, da
cultura e da defesa do meio ambiente – decorre do alargamento das
necessidades humanas, das pretensões de intervenção dos governantes e dos
meios de que se podem dotar, e é ainda uma maneira do Estado ou dos
governantes em concreto justificarem a sua existência ou a sua permanência
no poder. No segundo sentido, a função corresponde aos atos e atividades
que o Estado, constante e repetidamente, vai desenvolvendo, de harmonia
com as regras que o condicionam e conformam, define-se através das
estruturas e das formas desses atos e atividades e se revela indissociável da
pluralidade de processos e procedimentos, de sujeitos e de resultados de toda
a dinâmica jurídico-pública. No primeiro sentido, a função não se relaciona
apenas com o Estado enquanto poder, mas também com o Estado enquanto
comunidade. Tanto pode ser desempenhada pelos seus órgãos constitucional
ou legalmente competentes e por outras entidades públicas como pode ser
realizada por grupos e entidades da sociedade civil, em formas variáveis de
complementaridade e subsidiariedade, tudo dependendo das concepções
dominantes e da intenção global do ordenamento. No segundo sentido, a
função não é outra coisa senão uma manifestação específica do poder
político, um modo tipificado de exercício do poder, e precisa ser apreendida
em tríplice perspectiva (material, formal e orgânica). 32
Em resumo, a função do Estado, na lição do constitucionalista português e
naquele primeiro sentido, que é o que aqui mais interessa, consubstancia uma
finalidade ou tarefa concernente a uma necessidade ou um interesse da
coletividade ou de alguns de seus setores e que diz respeito à comunidade
como um todo, isto é, à inteira sociedade civil, não somente ao Estado
enquanto sua personificação jurídica, eis por que pode ser perseguida tanto
por entidades e órgãos componentes da estrutura estatal quanto por grupos,
segmentos ou pessoas integrantes do corpo social, na dependência das
coordenadas em vigor em certo contexto histórico-geográfico, sociopolítico
e jurídico. A função do Estado, destarte, é vista com caráter substancial e
não privativo do aparelho burocrático público. Corolário dessa mirada,
ademais, é a constatação de que algumas funções são outorgadas por lei
(constitucional ou infraconstitucional), ao passo que outras surgem
espontaneamente no seio da sociedade e são meramente “referendadas” pelo
ordenamento jurídico, como manifestação prática das disposições contidas
no art. 1º., caput, inc. V, e par. ún., da Carta Magna, que consagram o
pluralismo político e a máxima de que “todo o poder emana do povo”. 33
32
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 1997. t. 5. p. 8-9.
33
LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. Tutela constitucional do acesso à justiça, cit., p. 217.
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O Estado Democrático de Direito exsurge como o ambiente privilegiado de
uma interação justa e equilibrada entre as esferas pública e privada,
repercutindo na equitativa divisão de responsabilidades entre o Poder
Público (Estado como pessoa jurídica ou aparato organizado) e a sociedade
civil (Estado como comunidade), em uma dimensão política liberaldemocrática
e social solidarista. No caso específico do Estado Brasileiro, é
o que se depreende inequivocamente da leitura das promessas trazidas no art.
3º da Lei Maior, de construir uma sociedade livre, justa e solidária (inc. I);
garantir o desenvolvimento nacional (inc. II); erradicar a pobreza e a
marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (inc. III); e
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminação (inc. IV). Assim, preconiza-se
um compromisso irrevogável do Estado (enquanto Poder Público e enquanto
sociedade civil) com os interesses sociais em sentido lato (interesse público,
interesses difusos e interesses coletivos) e os individuais indisponíveis,
notadamente os relativos aos direitos fundamentais, cujas satisfações lhe
incumbe perseguir, inclusive na via judicial e por intermédio das entidades e
dos órgãos do aparelho público ou dos corpos intermediários e até dos
indivíduos referidos ao seu povo. 34
Logo, aceito que as funções estatais, no sentido que se enfatizou, tocam
imediatamente tanto ao ente público quanto à comunidade, imperioso
concluir que é ordinária a legitimação das entidades e dos órgãos do
aparelho público ou dos corpos intermediários e até dos indivíduos para
demandar a tutela jurisdicional em favor do interesse público, dos interesses
difusos, dos interesses coletivos e também de alguns interesses individuais
indisponíveis. Portanto, é legitimado ordinário o titular de função cujo
desempenho seja diretamente afetável pelo provimento jurisdicional. Cuidase
de legitimação ordinária que se pode chamar de funcional, ao lado da
tradicional, pessoal. Essa legitimidade ordinária funcional, por sua vez,
pode ser dividida em individual, quando diga respeito à tutela de certos
interesses individuais indisponíveis, e transindividual ou supraindividual,
quando diga respeito à tutela do interesse público e dos interesses difusos e
coletivos. Outrossim, é possível extrair diretamente da Constituição ou do
modelo de Estado nela plasmado os substratos materiais que se traduzem
processualmente em situações legitimantes ensejadoras da legitimidade
ordinária pessoal ou da funcional. 35
34
LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. Tutela constitucional do acesso à justiça, cit., p. 217-218.
35
LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. Tutela constitucional do acesso à justiça, cit., p. 218, 232.
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Quer-se dizer com isso que é possível identificar a titularidade de esfera
jurídica pessoal ou a titularidade de função por meio da interpretação
constitucional, a qual, de acordo com Eros Roberto Grau, não é
exclusivamente do texto da Constituição escrita, formal, mas da Constituição
real, compreendida como expressão do ser político do Estado, atividade em
que o intérprete não se movimenta no mundo das abstrações, frequentando
intimamente a constituição do povo ao qual ela corresponde. 36
Cabe registrar que, na proposta classificatória que trazemos, os esquemas de
legitimação ordinária pessoal e funcional ainda convivem harmonicamente
com a técnica da legitimação extraordinária ou substituição processual,
mediante a qual se atribui a alguém o direito de demandar ou ser demandado
em relação a esfera jurídica de titularidade de outrem, nada havendo de
incompatível entre tais figuras. Ademais, o que diferencia a legitimidade
ordinária funcional individual da substituição processual, já que em ambas,
em princípio, o legitimado busca tutela em favor de interesse alheio, são a
finalidade da outorga de legitimação e a natureza da situação objeto de
tutela. 37
Enquanto na substituição processual deve haver algum liame entre a esfera
jurídica do substituído e uma posição jurídica própria do substituto, e
portanto uma finalidade de tutela reflexa desta posição jurídica, na
legitimação ordinária funcional individual a finalidade é precipuamente
protetiva e altruística, voltada tão-só à preservação do direito alheio. Por
outro lado, enquanto na substituição processual há em regra um conflito de
interesses comum, de qualquer natureza, pondo em lados opostos sujeitos
individualizáveis, e o substituto se engaja na defesa da esfera jurídica de um
deles, justamente o substituído, em processo de índole contenciosa, na
legitimação ordinária funcional individual sempre se estará diante de
controvérsia relativa a direitos indisponíveis, não lhe sendo estranha
inclusive a situação em que dois ou mais direitos de um mesmo titular
estejam em jogo e colidam entre si, e o exercício de um deles se mostra
incompatível com o exercício do(s) outro(s). É o que acontece nos casos de
interdição de pessoa incapaz e de internação psiquiátrica compulsória de
pessoa acometida de transtorno mental, em que o direito de liberdade (de
gestão da própria vida civil, de locomoção) é cerceado no propósito de
preservar a dignidade e os direitos à saúde, à integridade física e mental e de
36
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5. ed.
São Paulo: Malheiros, 2009. p. 279-282.
37
LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. Tutela constitucional do acesso à justiça, cit., p. 219-220.
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propriedade. A legitimidade ordinária funcional individual aparece
notadamente, conquanto não exclusivamente, na jurisdição voluntária. 38
À vista do exposto, é possível afirmar que a legitimidade do Ministério
Público para ingressar em juízo visando à defesa de direitos transindividuais
e individuais indisponíveis é sempre ordinária funcional. Consequentemente,
sua legitimação não necessita de previsões legais específicas concernentes a
cada matéria de atribuição do Parquet, podendo ser inferida diretamente da
regra geral do art. 127, caput, da CF/1988, que lhe comete a tutela daqueles
interesses como funções institucionais. 39
Eis um ponto importantíssimo: muitas vezes, a lei processual que define um
quadro de legitimados para a propositura de certas ações tem eficácia
meramente declarativa, pois tão-somente reconhece que o substrato material
da situação legitimante (titularidade de função) preexiste no ordenamento
substancial e que a legitimação (ordinária funcional) para agir em juízo lhe
é uma consequência natural. Assim, apenas a explicita. 40
As funções de que o Ministério Público é titular dizem respeito ao plano do
direito material constitucional-administrativo e, cotidianamente, podem ser
exercidas sem a necessidade de invocar a prestação jurisidicional, como
ocorre na proteção de interesses transindividuais por meio da celebração de
compromisso de ajustamento de conduta ou da expedição de recomendação
administrativa. A lei, nesses casos, é até despicienda, tendo mais caráter
didático e enunciativo. Sua inexistência não tolheria a legitimidade para agir
do Parquet, que é decorrência da titularidade de funções delineadas
constitucionalmente, passadas ao plano processual. Legitimidade ordinária
funcional, portanto. 41
Relativamente à tutela de interesses individuais indisponíveis, a legitimação
do Ministério Público, por também guardar essa natureza ordinária
funcional, além de independer de previsões legais específicas, é plena e
incondicionada e concorrente e disjuntiva com a legitimidade do próprio
titular do direito. Nesse sentido, veja-se a remansosa jurisprudência que a
admite para a propositura de ações versando sobre o direito fundamental à
38
LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. Tutela constitucional do acesso à justiça, cit., p. 220-221.
39
LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. Tutela constitucional do acesso à justiça, cit., p. 221.
40
LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. Tutela constitucional do acesso à justiça, cit., p. 221.
41
LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. Tutela constitucional do acesso à justiça, cit., p. 221.
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saúde, sem fazer qualquer ressalva às características pessoais do
beneficiário. 42
Por outro lado, sendo o processo deflagrado por iniciativa do titular do
direito indisponível, o Parquet poderá inclusive se habilitar como seu
assistente, se assim entender oportuno e conveniente. Trata-se, no caso, de
situação que melhor se caracteriza como assistência simples, na forma dos
arts. 119 a 123 do CPC/2015, até porque inexiste uma relação jurídica entre
o Ministério Público e o adversário do assistido, que ensejaria o
reconhecimento da assistência litisconsorcial, ex vi do art. 124 do mesmo
diploma legal.
Alongando o raciocínio, há ainda que se admitir ampla legitimidade do
Parquet para recorrer das decisões judiciais desfavoráveis proferidas no
processo deflagrado por iniciativa do titular do direito indisponível e
inclusive para ajuizar ação rescisória, nos moldes dos arts. 996, caput, in fine,
e 967, inc. III, c, do CPC/2015, respectivamente.
Enfim, frente à dicotomia legitimidade ordinária-legitimidade
extraordinária, a legitimidade para agir do Ministério Público nas hipóteses
insculpidas no art. 127, caput, da CF/1988 se enquadra na primeira, na sua
modalidade que denominamos de funcional, o que não se cinge a questão
puramente teórica, proporcionando considerável rendimento dogmático em
termos de extração de consequências processuais práticas.
CONCLUSÕES
A CF/1988 reconhece um lugar destacado e altivo ao Ministério Público na
estrutura estatal brasileira e lhe outorga funções de elevada magnitude,
fundamentais para a própria continuidade e para o desenvolvimento da
comunidade jurídico-politicamente organizada.
A ampliação dos interesses a cargo do Parquet traz a consectária expansão
das hipóteses de sua legitimação para agir, visto que a tutela deles não
raramente precisa ser buscada junto ao Poder Judiciário, mediante o emprego
dos instrumentos processuais adequados.
A legitimidade do Ministério Público para ingressar em juízo visando à
defesa de interesses transindividuais e individuais indisponíveis é sempre
ordinária funcional, e não extraordinária. Consequentemente, ela não
necessita de previsões legais específicas, podendo ser inferida diretamente
42
Por todos, v. STF, AI 863852 AgR/MG, 2ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 07.04.2017, p.
DJe-093, de 05.05.2017.
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da regra geral do art. 127, caput, da CF/1988, que lhe comete a proteção
daqueles interesses como funções institucionais.
Relativamente à tutela de interesses individuais indisponíveis, e por conta
dessa natureza ordinária funcional, a legitimação do Parquet é plena e
incondicionada e concorrente e disjuntiva com a legitimidade do próprio
titular do direito, permitindo-lhe ainda a intervenção no processo instaurado
por este último na qualidade de seu assistente e o amplo manejo de meios de
impugnação das decisões judiciais.
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Derecho y Cambio Social N.° 55
A QUARTA REVOLUÇÃO INDUSTRIAL E OS
IMPACTOS DE UM MUNDO CONECTADO NA
LIBERDADE, SEGURANÇA E INTIMIDADE
Bernardo Marques Dalla 1
Marcelo Fernando Quiroga Obregon 2
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumário: Introdução. 1. A quarta revolução tecnológica. 2.
Crescimento exponencial. 3. Liberdade e segurança no
ciberespaço. – Considerações finais. – Referências.
Resumo: O presente artigo sobre direito digital visa estudar como
o advento da tecnologia de informação por meio da internet
alterou os conceitos de intimidade, liberdade e segurança
advindos da Quarta Revolução Industrial, respaldando esta
liberdade e segurança no advento de dois extremos, o primeiro
relacionado ao alcance que essa liberdade atinge sobre às pessoas
e inclusive o Estado e o segundo extremo sobre o controle
advindo do Poder soberano do Estado. O trabalho acadêmico teve
como principais bases teóricas as obras inovadoras de Klaus
Shwab, “A Quarta Revolução industrial”; Eric Schmidt e Jared
Cohen, “A Nova Era Digital” e, Eli Pariser, “O Filtro Invisível”.
1
Graduando em Direito pela Faculdade de Direito de Vitória – FDV.
Bernardomdalla@gmail.com
2
Professor Orientador: Doutor em Direito. Direito e Garantias Fundamentais na Faculdade de
Direito de Vitória – FDV, Mestre em Direito Internacional e Comunitário pela Pontifícia
Universidade Católica de Minas Gerais, Especialista em Política Internacional pela Fundação
Escola de Sociologia e Política de São Paulo, Graduado em Direito pela Universidade Federal
do Espírito Santo, Coordenador Acadêmico do curso de especialização em Direito Marítimo e
Portuário da Faculdade de Direito de Vitória – FDV.
mfqobregon@yahoo.com.br
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Palavras-chave: Quarta Revolução Industrial; Internet;
Liberdade; Segurança; Intimidade.
THE FOURTH INDUSTRIAL REVOLUTION AND THE
IMPACTS OF FREEDOM, SECURITY AND INTIMITY IN A
CONNECTED WORLD
Abstract: This article on digital law aims to study how the advent
of information technology through the internet has altered the
concepts of intimacy, freedom and security from the Fourth
Industrial Revolution, supporting this freedom and security in the
advent of two extremes, the first related to the scope that this
freedom reaches over people and even the state, and, the second
extreme over control coming from the sovereign power of the
state. The scholarly work had as its main theoretical bases the
innovative works of Klaus Shwab, "The Fourth Industrial
Revolution"; Eric Schmidt and Jared Cohen, "The New Digital
Age" and, Eli Pariser, "The Invisible Filter."
Keywords: Fourth Industrial Revolution; Internet; Freedom;
Safety; Intimacy.
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“The Cosmos is all that is or ever was or ever will be.”
Carl Sagan
INTRODUÇÃO
O domínio do ciberespaço trouxe uma nova forma de poder e controle com
acesso à informação e dados por não poderem num primeiro momento, ser
geograficamente visível. O poder cibernético extrapolou o Poder do Estado
sendo que esse, a todo o momento, corre em busca da retomada do domínio
do seu controle para que não se perca na difusão do poder.
O propósito desse trabalho, é o de discorrer diante desta grandiosa ciência
computacional, mostrando alguns pontos sobre o aumento da capacidade de
comunicação, com a abordagem dos estudos sobre o impacto na liberdade e
intimidade dos usuários e o possível controle das entidades privadas e
públicas acerca desse mundo novo, compartilhado, mas factível de violações
pessoais como contribuição à exegese jurídica.
O primeiro tópico realizará um breve esboço acerca das três revoluções
históricas, marcadores do estágio mundial de desenvolvimento. O segundo
tópico abordará o primeiro protocolo online e as suas consequências que
deram origem à nova Revolução Industrial. O terceiro tópico discorrerá
sobre o crescimento exponencial que a Quarta Revolução proporcionou e a
ascensão da tecnologia na vida cotidiana, que hoje atinge quase todo o
mundo. O quarto tópico estudará os impactos de um mundo conectado e
abordará como e o que mudou para a sociedade, a diferença da vida do século
XXI e os séculos passados e a prova de que se vive em uma nova revolução.
O quinto tópico, mostrará de forma clara o âmbito da liberdade dentro da
internet. Um primeiro extremo alcançável, ou seja, até aonde essa liberdade
poderá afetar ou não a sociedade. O próximo tópico, de número 5, abordará
uma possível consequência da liberdade na Internet, como um segundo
extremo controlável como um controle exacerbado que possibilita até o
próprio Estado burlar a democracia perante o cyberespaço e a legislação.
O último tópico abordará como ocorre o controle de dados na internet de um
modo geral, e, em especial, como ocorre nas plataformas de mídias sociais,
sendo públicas por sua origem e 100% gratuitas para os usuários. Será
abordado uma questão sobre o preço que se paga por essa gratuidade e como
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isso alterou os conceitos de liberdade, privacidade e intimidade, devendo
sempre o direito acompanhar a evolução social tecnológica pois a Quarta
Revolução trouxe perspectivas que romperam com o passado e inovaram
para um futuro promissor.
1 A QUARTA REVOLUÇÃO TECNOLÓGICA
1.1 UM BREVE RESUMO HISTÓRICO, MARCADORES DO ATUAL
ESTÁGIO MUNDIAL
As três grandes históricas revoluções industriais no Mundo conhecidas por
deixar claro o potencial humano, desde a 1º entre os séculos XV e meados
do século XVIII, com a expansão comercial internacional e aumento de
riquezas, propiciaram a criação de inovações mecânicas com a instalação de
indústrias, que já naquela época revolucionaram a vida em sociedade.
A Primeira Revolução Industrial relatada pelo economista Klaus Schwab
(SCHWAB, K; p. 15, 2016), ocorreu na Inglaterra que ficou consolidada em
meados da metade do século XVIII e teve como principais acontecimentos a
construção de ferrovias, a invenção da máquina a vapor que garantiu
resultados muito efetivos na produção têxtil, dando início a uma produção
mecânica muito rápida à época ao invés do trabalho humano “bruto”.
Passados cerca de 300 anos, a Segunda Revolução Industrial (SCHWAB, K;
p. 15, 2016), veio com um ritmo tecnológico já acelerado, nascendo em
meados do Séc. XIX e início do Séc. XX, quando se criou a energia elétrica
e, paralelo a isso, a linha de montagem em grandes empresas, como a Ford,
empresa possivelmente a pioneira representativa do modo de produção em
alta escala e rotatividade, muito embora tivesse o Sr. Ford se inspirado no
método de produção de abate e corte de suínos.
Nesse diapasão, surgiu a Terceira Revolução Industrial (SCHWAB, K; p. 16,
2016) no cenário entre 1940 a 1960 em um período inclusive da II Guerra
Mundial. Foi quando a automação e a produção de bens em alta escala
permitiu a produção cada vez maior de produtos, e, fazendo abertura de
estradas com produção de petróleo, transportá-los para aonde fosse
necessário.
Diante dessas três grandiosas e exponenciais fases existe uma questão em
comum que é a velocidade do processamento da informação, a qual junto
com a automação e o transporte/conexão tornou o radar, código morse,
telégrafo, telefone, televisão, internet, computadores pessoais, etc. um
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mundo acessível com a crescente transferência de dados, mercadorias,
tecnologia, pessoas e culturas.
Nesse sentido, por volta de 1960 já existiam megas computadores para
processamento e comunicação de dados entre governos e militares, quando
então a informação aprimorou-se e o tamanho dos equipamentos foram
reduzindo, até que a partir dessa data, a revolução tecnológica digital teve
início com o desenvolvimento aprimorado de computadores pessoais, como
por exemplo, após a criação formal Apple Inc. 3 em 1977, o Apple II 4 , um
dos primeiros computadores pessoais com sistema operacional próprio do
mundo chegando a lucrar 7,9 milhões de dólares no final de 1978
(BLUMENTHAL, K; p. 77, 2012), veio a fundação da Microsoft e em 1985,
em um acordo com a IBM, como também, o lançamento do sistema
operacional Windows 5 sendo que esse foi lançado em 1995. Ferramentas
foram criadas e compartilhadas e se fez uma expansão comercial, cultural e
social jamais vista,
iniciando-se a 4ª Revolução Industrial.
Empresas ganharam fortunas pela acelerada expansão econômica e
monetária por invenções advindos da Google, Hewlett-Packard, Adobe,
Facebook, etc., que se posicionam ainda hoje entre as grandes e maiores do
mundo e diversas startups surgindo no Vale do Silício e ramificado em outras
partes do globo. Sobreleva destacar que hoje, algumas dessas empresas
possuem mais dinheiro em caixa do que o Tesouro do Governo dos Estados
Unidos.
Diante tais fatos históricos, pode-se concluir que se vive em uma nova
revolução que está longe de se encerrar. Esta começou com a conexão de
computadores, que por sua vez, conectou pessoas, e consequentemente,
negócios, culturas, cenários e o mundo globalizado.
Contudo destacam-se que essa repaginada feita para esse trabalho, anota um
breve resumo das “revoluções históricas” havendo uma gama enorme de
situações, conceitos, categorias e formatos, fatos, vicissitudes que fugiram
ao debate da questão de fundo que se enfrentará aqui com objetividade.
3
BLUMENTHAL, Karen. Steve Jobs: o homem que pensava diferente /uma biografia por
Karen Blumenthal. Tradução Carolina Huang. Barueri, São Paulo: Novo Século, 1° ed. 2012.
Pg. 74.
4
BLUMENTHAL, Karen. Steve Jobs: op cit p. 77.
5
BLUMENTHAL, Karen. Steve Jobs: op cit p. 101.
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1.2 QUARTA REVOLUÇÃO INDUSTRIAL: O PRIMEIRO
PROTOCOLO ONLINE
A internet possui algumas fontes distintas na sua criação como na guerra fria,
por meio do Departamento de Defesa Americano, que neste particular não
compete a este presente estudo aprofundar.
Aqui, nossa pretensão é estudar o surgimento da internet aberta ao público
em geral e como que isso tudo alterou conceitos na sociedade e no direito.
Ela, foi criada oficialmente em 19 de maio de 1994 com o sugestivo nome
de World Wide Web hoje abreviada pelas siglas “WWW”, por Tim Berners-
Lee 6 com o seu funcionamento baseado pelo protocolo TCP/IP.
O Protocolo TCP/IP 7 é uma pilha de protocolos regidos por uma linguagem
que permite a comunicação de dois computadores em rede. Teve a sua
origem em 1969 U.S. Department of Defense Advanced Research Projects
Agency para criar uma comunicação rápida entre os dados sigilosos do
governo e que o objetivo era estabelecer a comunicação entre computadores,
mesmo que houvesse uma guerra nuclear pois, o Protocolo buscaria rotas
alternativas até entregar os dados no destino determinado.
A internet ocorreu como uma das maiores revoluções da humanidade.
Iniciou no campos da Universidade da Califórnia em Los Angeles em 29 de
outubro de 1969. Em um de seus laboratórios, existia um computador
blindado do tamanho de uma geladeira grande, composto com todas as
ferramentas e peças para um computador funcionar. Conectou-se
remotamente, não apenas com outro computador, mas ramificou de tal forma
que deu o início de uma nova era. Tudo o que existe de registro naquele dia,
bem informado pelo documentário com o sugestivo título “Eis os Delírios do
Mundo Conectado” 8 era uma planilha chamada de “Log” que mostrava uma
6
ROSEN, Nick. From the archive, 19 May 1994: World wide web is the road to knowledge.
The Guardian, Ter, 19 Mai, 2015. <
https://www.theguardian.com/technology/2015/may/19/internet-world-wide-web-1994-archive>
Acesso em: 29 Mar. 2018.
7
COMER, Douglas. Interligação de Redes com TCP/IP – Vol. 1: Princípios, Protocolos e
Arquitetura. Tradução: Tássia Fernanda Alvarenga. 6º ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2015. Pg.
45.
8
Eis os Delírios do Mundo Conectado (Lo and Behold, Reveries of the Connected World),
EUA: Magnolia Pictures. 2016: Direção: Werner Herzog Roteiro: Werner Herzog Duração: 98
min, son., color. Disponível em: . Acesso em: 23
Mar. 2018.
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comunicação de um computador com a Stanford Research Institute 9 naquele
dia às 22h30, chamada de “Host to host”, ou seja, de computador para
computador.
O primeiro registro de mensagens entre essas Universidades está anotado no
“Log”. Nesse dia, o que se buscava era fazer um log in de uma máquina à
outra. Bastava digitar “Log” que a máquina era inteligente o suficiente para
digitar o “in”. Assim, os programadores dos dois grandes centros estavam
por telefone confirmando o envio e recebimento de mensagens, e assim,
foram passadas as letras “L”, e uma vez recebida, passou-se a letra “O”. Ao
digitar a próxima, “G”, o sistema travou, ficando registrada então “LO”
como a primeira mensagem para um mundo que com a internet passou a
conectar não só computadores, como pessoas, instituições, governos,
empresas, estações espaciais, carros, equipamentos, negócios e etc.
impulsionando a globalização.
2 CRESCIMENTO EXPONENCIAL
Foi a partir desse momento que a atual revolução se expandiu
exponencialmente criando uma nova ordem comunicativa e econômica de
amplitude mundial em torno de si mesma.
Se, em comparação com as três revoluções sucessoras, a tecnologia era
adquirida de forma intramuros, no sentido de ser pouco acessível a terceiros,
por ser custosa e complexa, a partir do impacto da nova revolução, as taxas
de absorção de conceitos e de produtos, com tamanha sofisticação subiram
exponencialmente.
Em um artigo publicado pelo Fórum Econômico Mundial chamado de “a
brief story of technology” 10 (uma breve história da tecnologia), este
apresentou uma tabela pesquisada por uma organização que faz publicações
periódicas sobre como as condições de vida mudam ao redor do mundo,
chamada de “Our World in Data” 11 , relatando a porcentagem de casas que
adquiriram uma certa tecnologia, sobre um período de 120 anos,
9
SRI Internacional. Sri.com. 2018. Disponível em: < https://www.sri.com>. Acesso em: 30
Mar 2018.
10
DESJARDINS, Jeff. A brief history of technology. Weforum.org, 16 Feb 2018. Disponível
em: .
Acesso em: 27 Mar 2018.
11
RITCHIE, Hannah e ROSER, Max. Technology Diffusion & Adoption.
OurWorldInData.org. 2017. Disponível em: .
Acesso em: 25 Mar 2018.
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demonstrando uma vertente, um viés de alta pela quantidade de casas, cuja
pesquisa somente nos Estados Unidos, teriam adquirido a referida
tecnologia.
Fica claro ao observar a primeira tabela disponível por tal organização (a
seguir reproduzida), que a linha de aquisição dos produtos do século passado
ocorreu de um modo bastante tímido e linear, demorando cerca de 50 a 90
anos para que em média 80% da população tivesse acesso à tais tecnologias,
veja-se:
Fonte: Our World in Data (2017) 12
No mesmo estudo, quando se adiciona produtos da Quarta Revolução, como
smartphones, computadores, internet, tablets, podcast, mídia social, dentre
outros, percebe-se que apenas em uma média de 5 anos, a tecnologia foi
adquirida por mais de 50% da população, significando uma verdadeira
revolução mantendo-se o viés de alta, sem previsão de baixa, veja-se:
12
RITCHIE, Hannah e ROSER, Max. op cit Technology Diffusion & Adoption.
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Fonte: Our World in Data (2017) 13
Isso fica claro ao analisar iniciativas como o Creative Commons e a Open
source initiative 14 . Visavam promover softwares de códigos abertos ou,
simplesmente os compartilhamentos de projetos audaciosos, sem restrições
legais de patentes, para o uso da boa fé da tecnologia, impulsionando o maior
acesso a tecnologia, como a nova era sustentável de carros elétricos.
Nesse seguimento destaca-se a liderança pelo já considerado visionário do
século, Elon Musk 15 , CEO da empresa Tesla Motors, permitindo a utilização
por qualquer um, disponível online os projetos dos carros elétricos, que
13
RITCHIE, Hannah e ROSER, Max. Technology Diffusion & Adoption.
OurWorldInData.org, 2017 Disponível em: .
Acesso em: 25 Mar 2018.
14
“A licença Creative Commons são standards para o compartilhamento de material online
grátis por criadores individuais, pelo governo, fundações e academia. A licença CC tem mudado
o jeito como a internet trabalha. Oferecendo funções nucleares para algumas das maiores
plataformas de materiais na internet. O resultado é o maior acesso ao conhecimento, cultura para
todos, em qualquer lugar.” Disponível em: . Acesso em:
29 de Mar de 2018.
15
Em fevereiro de 2018 criou um novo paradigma sobre a nova corrida espacial renovável com
o lançamento do foguete mais audacioso e moderno do mundo, o Falcon Heavy, capaz de levar
64 toneladas métricas em órbita terrestre. Disponível em: < http://www.spacex.com/falconheavy>.
Acesso em: 30 de março de 2015.
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visam reverter o uso danoso ao meio ambiente, de combustíveis fósseis, para
a energia sustentável.
Conforme o próprio Musk relata, para promover o avanço de uma nova era
de tecnologia sustentável, as patentes da empresa impediriam esse avanço
das novas vantagens tecnológicas e econômicas suscetíveis. Dessa forma,
das palavras do próprio empresário, destaca-se:
“Technology leadership is not defined by patents, which history has
repeatedly shown to be small protection indeed against a determined
competitor, but rather by the ability of a company to attract and motivate the
world’s most talented engineers. We believe that applying the open source
philosophy to our patents will strengthen rather than diminish Tesla’s position
in this regard. 16
Tradução livre: A liderança tecnológica não é definida por patentes, que a
história demonstrou repetidamente ser uma pequena proteção de fato contra
um determinado competidor, mas sim pela capacidade de uma empresa atrair
e motivar os mais talentosos engenheiros do mundo. Acreditamos que a
aplicação da filosofia de código aberto a nossas patentes irá reforçar, em vez
de diminuir a posição da Tesla a este respeito.”
OS IMPACTOS DE UM MUNDO CONECTADO
Uma das causas majestosas que deu esta característica de miscigenação, de
envolvimento, de transpor aquilo que era impensável, intransponível, além
do processamento de dados, criou-se dois âmbitos de atuação, o primeiro, a
liberdade no espaço digital, e o segundo, a segurança, atuando na privacidade
e na intimidade.
Porém, uma coisa é certa, enxergando-se a internet como uma ferramenta
compartilhada, esta, só funciona com a colaboração de todo o mundo, o que
se chama de networking. Ou seja, ambiente em que todos estejam
conectados, contribuindo com dados e informações relevantes, muito
embora passou a ser recebedora de muita bobagem pois circulam na rede “n”
assuntos, que não se pode dizer aqui genericamente, a sua cientificidade. A
essência hoje da tecnologia de informação não suportaria o uso monocrático
da mesma e, aquilo que se desenvolvia intramuros (por exemplo, dentro de
uma empresa ou governo), passou a ter transparência e dimensões, inclusive
16
MUSK, Elon. All Our Patent Are Belong To You. Tesla.com, 12 Jun 2014. Disponível em:
. Acesso em: 30 Mar
2018.
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extraterrestres, quando por exemplo os voos espaciais e estações orbitais se
conectam com o globo terrestre.
O advento da tecnologia de informação, e com o seu incremento desde então
e a cada minuto que se passa, restou por alterar o conceito de liberdade,
segurança, privacidade e intimidade que a Constituição Federal de 1988
jamais conseguiria prever ao tempo de sua promulgação em 5 de outubro de
1988, e, passados quase 27 anos, tais conceitos precisam ser a cada momento
lapidados pela doutrina, jurisprudência e também pela evolução legislativa
de forma que se mantenham sempre atuais, a despeito da frenética evolução
da ciência da tecnologia, também chamada de tecnologia da informação.
Com efeito disruptivo, reconhecido por todos, o surgimento básico da
internet na década de 1990 foi assim, digamos, a causa central que consagrou
a Quarta Revolução industrial. Assim sendo, na virada para o século XXI a
interação entre computadores com uma internet mais efetiva, móvel, movida
por computadores cada vez menores, remotos e poderosos passou a conectar
muito mais do que computadores. A chamada Internet das Coisas (IoT –
Internet of Things) já é considerada uma extensão da internet atual, que rege
uma “rede de objetos físicos, veículos, prédios e outros que possuem
tecnologia embarcada, sensores e conexão com rede capaz de coletar e
transmitir dados” 17 . São dispositivos que possuem um endereço de IP
podendo ser feito um protocolo com outros computadores. Tudo isso se
estende a itens como um marcapasso implantado no corpo humano,
televisores, smartphones, etc. como uma grande linha de produção
inteligente toda automatizada dentro de uma empresa, trazendo aqui para
nós, a importância do estudo e aplicação dos temas liberdade e segurança na
web, pois onde há protocolo TCP/IP, há troca de dados e uma possível
vulnerabilidade do sistema para invasores online em busca de informação ou
outras questões, e, dessa forma, a discussão se torna atual quando se tem
acesso a dados como o divulgado pela empresa de consultoria Gartner, que
estimou 20 bilhões de utensílios conectados à internet em 2020 18 .
Portanto, a Quarta Revolução Industrial passou criar um conhecimento
compartilhado com um impacto reconhecido pelo fundador do Fórum
17
MORGAN, J. A Simple Explanation Of 'The Internet Of Things. Forbes. 13 Mai 2014.
Disponível em: .
Acesso em: 22 Mar 2018.
18
HUNG, M. Leading The IoT. Gartner Insights on How to Lead in a Connected World.
Gartner. Disponível em: .
Acesso em: 02 Abr 2018.
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Econômico Mundial, Klaus Schwab, como “multifacetado” em seu livro “A
Quarta Revolução Industrial”. O renomado economista ensina três vertentes
que provam que uma nova revolução existe, quais sejam, a velocidade,
amplitude/profundidade e impacto sistêmico causado na economia
transacional entre empresas, países e instituições:
Três razões, no entanto, sustentam minha convicção da ocorrência de
uma quarta – e distinta – revolução:
Velocidade – ao contrário das revoluções industriais anteriores, esta evolui
em um ritmo exponencial e não linear. Esse é o resultado do mundo
multifacetado e profundamente interconectado em que vivemos além disso,
as novas tecnologias geram outras mais novas e cada vez mais qualificadas.
Amplitude e profundidade – ela tem a revolução digital como base e
combina várias tecnologias, levando a mudanças de paradigma sem
precedentes da economia, dos negócios, da sociedade e dos indivíduos. A
revolução não está modificando apenas o “o que” e o “como” fazemos as
coisas mas também “quem” somos.
Impacto sistêmico – ela envolve a transformação de sistemas inteiros entre
países e dentro deles, em empresas, indústrias e em toda a sociedade. 19
Diante desta grandiosa ciência, alguns pontos sobre o aumento da capacidade
de comunicação serão abordados a seguir para estudar aqui o impacto na
liberdade dos usuários e o possível controle das entidades privadas e públicas
acerca desse mundo novo, compartilhado, mas factível de violações pessoais
que devem ser reinterpretados perante a exegese jurídica.
3 LIBERDADE E SEGURANÇA NO CIBERESPAÇO
O ciberespaço assim denominado e frequentado hoje por todos,
indistintamente, é o espaço virtual para a comunicação disposto pelo meio
da tecnologia. A internet, segundo Lawrence Lessing, criador do creative
commons 20 , foi o primeiro lugar do mundo que, embora não seja palpável,
real, e ainda que informações agora passaram a estar nas “nuvens”,
possibilitou uma liberdade diferente daquela constitucionalmente assegurada
19
SCHWAB, Klaus.. A Quarta Revolução Industrial. Tradução Daniel Moreira Miranda. São
Paulo: Edipro, 1° ed. 2016, p. 13.
20
“A licença Creative Commons são standards para o compartilhamento de material online
grátis por criadores individuais, pelo governo, fundações e academia. A licença CC tem mudado
o jeito como a internet trabalha. Oferecendo funções nucleares para algumas das maiores
plataformas de materiais na internet. O resultado é o maior acesso ao conhecimento, cultura para
todos, em qualquer lugar.” Disponível em: . Acesso em:
29 de março de 2015.
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pois é aplicada em um ambiente consideravelmente democrático à medida
em que todos podem participar, por motivos como a troca de dados,
comunicação, criação, informação, etc. É um mundo tecnológico onde tudo
é possível nos termos da lei e até mesmo também fora dos termos da lei, pois
esta proíbe a pornografia, o incentivo ao consumo de drogas, a violação de
informações governamentais e pessoais, terrorismo, etc. mas o fato é que
tudo isto acontece mesmo assim, independentemente das restrições legais.
No entanto, esse uso e abuso indiscriminado, à distância ou nas nuvens, não
assegura aos usuários qualquer isenção ou imunidade criminal e patrimonial,
pois, todos, estão sob o comando da lei e da ordem constitucional, fontes de
estabilidade social.
Segundo o mesmo autor, em seu livro “Code: version 2.0”, apresenta ele
fundamentos que, por ser fruto da criação humana de códigos, linguagens e
algoritmos, a internet possui natureza mutável e afirma que ela pode ser
controlada ou alterada, conforme queira o governo ou certas entidades para
alcançar determinadas finalidades, conforme indaga ele a seguir:
[...]Why was cyberspace incapable of regulation? What made it so? The word
itself suggests not freedom but control. Its etymology reaches beyond a novel
by William Gibson (Neuromancer, published in 1984) to the world of
“Cybernetics,” the study of control at a distance through devices. So it was
doubly puzzling to see this celebration of “perfect freedom” under a banner
that aspires (to anyone who knows the origin, at least) to perfect control. 21
É importante questionar: o advento da tecnologia de informação alterou o
conceito de liberdade e segurança na Constituição Federal de 1988? Isto se
justifica porque, além das bobagens circulantes e tantas ilegalidades aqui
abordadas que giram à rodo no livre espaço da net, tem-se também diversos
outros comportamentos ou intervenções que podem ser provenientes
inclusive de atos de um adolescente entendido no assunto de computação e
até o próprio Estado, tudo para sanar uma vontade particular de discutível
legalidade que muitas vezes sugerem um controle mais efetivo pelo meio da
intervenção policial ou judicial para proibi-los ou liberá-los pois podem
afetar a liberdade, segurança e inclusive a soberania do Estado.
21
“[...] Por que cyberspaço é incapaz de regulação? O que o fez isso? A palavra por si só sugere,
não liberdade, mas controle. Sua etimologia ultrapassa um romance de William Gibson
[Neuromancer, publicado em 1984] para a palavra ‘Cybernetics’, o estudo do controle a
distância por aparelhos. Então Por isso, foi duplamente intrigante para ver esta celebração da
‘liberdade perfeita’ sob uma bandeira que aspira [para qualquer um que saiba a origem, pelo
menos] para o controle perfeito. [...]” (LESSING, 2006, p. 3, tradução nossa).
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Mesmo em países democráticos, na livre utilização da internet, existe um
controle pela legislação e administração do Estado, e, para sustentar tal
medida jurídica como legalmente intervencionista, nascem divergências
principiológicas do Ente Público sobre liberdade e segurança, e aquilo que
deveria garantir a segurança em prol da liberdade, ou o contrário, a sua
restrição, haveria por certo conflitos de toda forma, mas que deve prevalecer
o interesse do bem comum para então discutir o limite jurídico daquela
intervenção em face de atos que possam ser compreendidos ilegais. Nesses
termos, é importante conscientizar-se de que:
(...) a tecnologia, cada vez mais, tornará os cidadãos mais aptos, oferecendo
uma nova maneira de expressar suas opiniões, coordenar seus esforços e
possivelmente contornar a supervisão estatal. Digo “possivelmente”, porque
o oposto pode muito bem acontecer, isto é, novas tecnologias de vigilância
podem dar origem a autoridades públicas com excesso de poder em suas
mãos. 22
Ao falar em liberdade, deve ser estabelecido um liame para contrapesar o
livre espaço e o limite jurídico em que a intervenção legal ou administrativa
possa alcançar, porque, por ser ambiente mutável, pode também ser
controlado, ser estabelecido filtros e criptografias como camadas sobre
camadas de bloqueio e restrição a certos conteúdos para estabelecer e
garantir que a internet funcione à maneira que o poder de um Estado
estabeleça para assegurar a sua finalidade social, da rede, antes que se possa
tornar uma intervenção autoritária.
Isso deve ser analisado com cautela pois em um país democrático de direito
ou mesmo os que não são, é repudiável a resistência de líderes que se
aproveitam de situações políticas ou sociais para reprimir informações que
podem causar mudanças não desejáveis no governo pelo âmbito da internet
ou qualquer outro meio de livre expressão em que grande parte da sociedade
tenha acesso, isto porque em países de origem comunista e governos
autoritários, como a China, a Coréia do Norte, a Turquia, Irã, dentre outros,
independentemente de consulta popular, vedam todo e qualquer conteúdo
que achem prejudicial à imagem do governo, como sites que apontam ideias
contrárias ou mesmo um site completo de vídeos como o YouTube 23 dentre
os demais veículos de informações em massa existentes.
22
SCHWAB, Klaus.. A Quarta Revolução Industrial. Tradução Daniel Moreira Miranda. São
Paulo: Edipro, 1° ed. 2016, p. 73.
23
Como ocorreu no Irã, que será melhor abordado nos próximos capítulos.
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Nesse sentido é possível afirmar que a liberdade na internet possui dois
extremos - privacidade e intimidade -, e estes são alcançáveis no presente e
será ainda maior o seu alcance no futuro próximo, por meio da tecnologia,
alterando conceitos previamente estabelecidos em normas e na sociedade,
conceitos esses que já não mais se sustentam pelo modo de vida anteriores
da nova revolução. Tudo o que veio depois, percebe-se claramente que
alterou os conceitos existentes (privacidade e intimidade) que precisam de
uma releitura sem excluí-los porque são e serão sempre os pilares da
sociedade democrática, propulsores da contínua prosperidade da tecnologia,
globalização e redução das desigualdades. Pois bem, esses dois extremos, se
fundam em três pontos a serem estudados, que se apresentam a seguir:
O primeiro, é quanto ao ponto extremo de liberdade na internet. Esse, por
certo, pode causar uma falta de segurança lato sensu.
O segundo, aqui também considerado extremo, é a possibilidade de um
controle excessivo.
E, o terceiro ponto, uma releitura necessária acerca dos impactos dessa
novel Revolução na intimidade e segurança de dados online.
3.1 O PRIMEIRO EXTREMO ALCANÇÁVEL
Primeiramente, no Brasil, a questão é relativa à não restrição da ciência que
utiliza a tecnologia de informação quanto a ilegalidade que circula na rede.
Isso, embora pareça um extremo de difícil contorno jurídico, caracteriza a
questão se, a liberdade para difamar, agredir, bombardear civis, etc...
utilizada na net estaria incluída no conceito da “mais ampla liberdade de
expressão” assegurada pela Carta Superior de 1988 conforme seu art. 220:
[...] Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a
informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer
restrição, observado o disposto nesta Constituição. [...] 24
É evidente que a expressão final do artigo 220 da CF/88, “observado o
disposto nesta Constituição” por si só é limitadora desse amplo aspecto da
liberdade. Ora, se assim se referiu o constituinte e se ele mesmo diz que a
União tem o poder de editar leis civis, criminais etc..., não significa jamais
que alguém estará livre da imposição de tais legislações, por suas
manifestações na rede.
24
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília,
DF, Senado,
1998.
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Ao menos no Brasil, a liberdade na internet vai além da assegurada na
Constituição Federal de 1988 porque as pessoas são controladas ou seguidas
ainda que involuntariamente, pois tudo aquilo pesquisado, deletado ou aceito
com um clique são armazenados em bancos de dados, seja de órgãos dos
Governos, de empresas privadas, ou mesmo entre particulares pessoas
físicas, ou a troca mútua entre estes atores, mas o fato é que as informações
e dados conectados do mundo podem e devem ser objeto de verificação por
aquele que tenha sofrido esbulho, privação, humilhação e violações de
quaisquer naturezas. E, por óbvio que se verificando situações assim, essa
mais ampla liberdade constitucionalmente assegurada, pode sofrer restrições
das mais diversas ordens incorrendo o autor da prática de crimes, em
condenações penais e materiais relacionadas ao abuso das informações que
detém, e é nesse sentido que deve intervir o Estado assegurando a liberdade
e a segurança na Internet, com olhos de águia (para não citar o trabalho
exaustivo do Ministério Público e outras instituições democráticas) prontos
para ter acesso a tudo em circulação e até mesmo o que estiver oculto,
preservando a nova era digital à medida em que tecnologias mais modernas
se desenvolvem para assegurar mais segurança e liberdade no mundo
cibernético.
Hoje, toda essa tecnologia que é até mesmo transferida para as “nuvens” está
ligada a informações e dados. Algumas ferramentas criadas para o
funcionamento da internet disponibilizam seu serviço de graça apenas em
troca de informações repassadas pelos usuários que se conectam pois estes
usuários é que são os produtos das empresas e sem que eles saibam. Estas
informações possuem um valor, inestimável até que alcancem um potencial
“x” e então são vendidas para outras empresas, e se especula que são
vendidas até mesmo para o Governo.
Toda a unificação desses dados é chamada de Big Data. Segundo a IBM,
uma das empresas pioneiras da computação, em infográfico apresentado em
seu website, com fontes oriundas do IDC (International Data Corporation),
define Big Data como:
[...] um temo utilizado para descrever grandes volumes de dados e que ganha
cada vez mais relevância à medida que a sociedade se depara com um
aumento sem precedentes no número de informações geradas a cada dia. 25
25
IBM, O que é big data?. Disponível em:
Acesso em 28 de março
2015.
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Segundo o IDC, a quantidade desses dados atualmente em toda a internet, no
ano de 2015 era de 8 ZETTABYTES. Para se ter noção da dimensão desses
dados que crescem a cada dia, 1 zettabyte equivale a 75 bilhões de IPAD’s
de 16GB e move uma economia de US$ 70 bilhões por ano.
Ora, obviamente essa tecnologia é excelente, pois proporciona milhares de
benefícios, inclusive uma eventual investigação que o Governo precise fazer
para assegurar um bem maior à coletividade. Por outro lado, fatores
negativos surgem, pois assim como os governos podem ter acesso a qualquer
conteúdo, podem também outras pessoas, sejam entidades, pessoas físicas
ou jurídicas, como uma possível deslealdade na concorrência privada, com
vazamento de dados pessoais, descoberta de perfiz pessoais que se
enquadram em um filtro de pesquisa realizados por máquinas que são
codificados para detectar muito mais do que pode ser imaginado, inclusive
ameaças reais ao País e claro a invasão à vida privada, à conta bancária, à
intimidade, dentre inúmeras outras possibilidades.
Diante disso, conclui-se que esse primeiro extremo da liberdade no
ciberespaço é diferente da liberdade concedida pelo Constituinte, mas que
foi desde cedo assegurada por ele, porque a internet caracteriza-se como a
extensa nova forma de poder e, se antigamente, nos séculos passados
somente um poder era considerado como superior, o poder do Estado ou da
Igreja, hoje, embora essa ordem também seja conhecida e respeitada a sua
superioridade e legitimidade, a realidade mostra que além deste, vincula-se
uma competição de outros poderes não estatais, conforme mostra Joseph Nye
Jr. em seu livro “O Futuro do Poder” afirmando que estes poderes
assemelham-se em um “jogo de xadrez tridimensional”. Veja-se a
manifestação dele:
[...] Atualmente, o poder no mundo está distribuído em um padrão que se
assemelha a um complexo jogo de xadrez tridimensional. No tabuleiro do
alto, o poder militar é em grande parte unipolar e os Estados Unidos têm
possibilidade de permanecer supremos por algum tempo. Mas, no tabuleiro
do meio, o poder econômico já vem sendo multipolar há mais de uma década,
com os Estados Unidos, a Europa, o Japão e a China como os principais
jogadores e com outros países ganhando importância. A economia da Europa
é maior que a dos Estados Unidos. O tabuleiro de baixo é o reino das relações
transnacionais que atravessam fronteiras fora do controle do governo, e inclui
atores não estatais tão diversos como banqueiros transferindo eletronicamente
quantias maiores que a maioria dos orçamentos nacionais em um extremo, e,
no outro, terroristas transferindo armas ou hackers ameaçando a segurança
cibernética. Esse tabuleiro de xadrez também inclui novos desafios
transnacionais como pandemias e mudanças climáticas. Nesse tabuleiro de
baixo, o poder é amplamente difuso e não faz sentido falar aqui de
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unipolaridade, multipolaridade, hegemonia ou qualquer outro desses clichês
que os líderes e os especialistas usam em seus discursos. 26 [...]
Pois bem! O domínio do ciberespaço trouxe uma nova forma de poder e
controle com acesso à informação e dados por não poderem num primeiro
momento, ser geograficamente visível. O poder cibernético extrapolou o
Poder do Estado sendo que esse, a todo o momento, corre em busca da
retomado do domínio do seu controle para que não se perca na difusão do
poder.
A conectividade mundial esbarra-se, portanto, no problema da ligação do
espaço físico com o espaço da cibernético, pois sendo este espaço feito por
códigos, dados e computadores no geral, pode estar acessível em qualquer
lugar do planeta, mas sem distância como há no mundo físico de um ponto
ao outro.
Essa questão é remetida à soberania do Estado, que tem como base o grau
máximo de poder político e legitimidade 27 , pois querendo ou não, cada
Estado criará uma arquitetura para o seu ciberespaço, o que, a princípio não
afetará a liberdade constitucional e nem a liberdade da internet, mas é
tendenciosa a um excessivo controle sobre aquelas informações e dados,
chegando ao segundo extremo que será analisado no próximo tópico.
Nesse tópico, observar-se-á que visa um controle que pode se tornar absoluto
e limitar a liberdade e também a segurança devido ao tamanho poder
alcançável pelo Estado reprimindo qualquer um que viole esse controle ainda
que acredite no acesso àquela liberdade nem tão ampla como
equivocadamente pensam alguns, referida no artigo 220 da CF/88.
3.2 O SEGUNDO EXTREMO CONTROLÁVEL
Eric Schmidt, Presidente executivo do Google e Jared Cohen Diretor do
Google Ideas são claros ao afirmarem acerca do poder de controle estatal
sobre a internet quando indagam que “[...] o poder dos cidadãos vem do
acesso à informação, enquanto o dos Estados deriva da posição privilegiada
de guardiões dos portões. [...]” (SCHMIDT; COHEN, 2013, p. 92).
26
NYE JR., Joseph S. O futuro do poder. Tradução Magda Lopes. São Paulo: Benvirá, 1° ed.
2012, p. 16.
27
“[...] De um ponto de vista geral, origem da soberania, justificação do poder político e
legitimidade do Estado, são questões equivalentes, pois, como vimos, os escritores identificam
num só conceito a soberania, o poder e o Estado. No entanto, são ideias diferentes, porque é
fácil verificar que a soberania é o grau máximo do poder político e não o poder político, e este
não é o Estado, mas um dos elementos do Estado. [...]” AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do
estado. 4° ed. Rio de Janeiro/RJ/Brasil Editor: Globo Edição, 2008, p. 64.
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Liberdade e segurança no ciberespaço são correntes de poder extraídas da
realidade vivenciada na internet. Passa-se agora a analisar a segunda
corrente, a do poder controlável.
O poder do Estado se caracteriza no modo de ver dos autores aqui citados
como o poder de guardiões dos portões, porque sendo esse o detentor da
soberania em seu espaço territorial, ele tem o dever de garantir a liberdade e
a segurança na medida em que estejam estes preceitos respaldados nos
fundamentos constitucionais. Na Constituição brasileira estes são
consagrados como direitos fundamentais respaldados na dignidade da pessoa
humana. Mas em certos casos e em certos países, pode caracterizar um novo
extremo alcançável no sentido de aproveitar daquele espaço livre e
frequentado para ser então controlável.
Tudo isto foi abordado pela Lei do Marco Civil da Internet, de n°
12.965/2014, pois garante direitos essenciais para o funcionamento da rede,
assim como reconhecimento de sua escala mundial de conexão e também o
controle. A Lei é expressa em seu artigo 5° na definição de internet como
escala mundial para uso público e irrestrito:
[...] Art. 5° Para os efeitos desta Lei, considera-se:
I - internet: o sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos,
estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade
de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes
redes [...]; 28
Nesse segundo extremo é importante ressaltar o alcance que a liberdade do
ciberespaço pode chegar pelas instituições estatais pois quando se analisa a
internet como instrumento inevitável na vida cotidiana do século XXI, algo
que não foi pensado pelos fundamentos legais dos Estados anteriores é
porque não se tinha noção do alcance das comunicações sociais e houve a
necessidade de readaptação de conceitos para a evolução em frente ao Século
XXI, o que pode ser alterado a qualquer momento por emendas
constitucionais.
A internet como meio de comunicação social é inevitável, foi caracterizada
como uma necessidade à Política Pública para uma ação governamental
orientada a garantir uma finalidade social pois muito mais do que dignidade
da pessoa humana, é necessária ao desenvolvimento econômico, que gera
28
BRASIL. Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014: Estabelece princípios, garantias, direitos e
deveres para o uso da Internet no Brasil. Brasília. 2014. Disponível em:
Acesso em 28 de
março de 2015.
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endas ao Estado para este aplica-las novamente e manter um ciclo
harmônico para o funcionamento da sociedade, cria milhares empregos no
mundo todo e acelera as informações.
Sendo assim, mesmo que o Estado seja Democrático de Direito, como o
Brasil é, ou então até mesmo outros Estados que não possuem esse perfil, o
fato é que todos precisam de leis para estabilizar a vida dos cidadãos e as
funções do Estado.
Nesse segundo extremo aqui denominado de “controlável”, é importante
fazer a distinção entre três modelos de filtragem pois são nesses termos
passíveis de controle em que esse extremo toma relevância, quais sejam: “a
filtragem ostensiva, a discreta e a aceitável em termos políticos e culturais”
(SCHMIDT; COHEN, 2013, p. 94) que se passará a analisar de acordo com
a denominação criada pelos já citados Presidente executivo e Diretor do
Google.
A primeira delas, a filtragem ostensiva, é o maior ponto que pode chegar um
país nos termos de controle do ciberespaço. Quando se fala em filtragem
ostensiva pode se ter de plano, uma coisa em mente: A China. É de se dizer
que a China possui duas grandes muralhas. A primeira, a Grande Muralha da
China e a segunda, The Great Firewall of China (A Grande Barreira da
China). Isto porque é governada pelo Partido Comunista Chinês (PCC) que
tem o controle de tudo em seu território e o faz de forma autoritária 29 .
A China restringe a liberdade e também a segurança de seus cidadãos, porque
inclusive, além do exposto, já existiram comentaristas contratados pelas
autoridades para postarem elogios ao governo e ao Partido Comunista. Isso
é caracterizado por uma falsa participação popular para o governo conseguir
o que quer com sua imagem de dominação sem oposição na forma que a
desejar, o que é muito comum em regimes comunistas para não “prejudicar
sua imagem”.
O segundo tipo de filtragem é a “discreta” de censura, comum entre governos
que ainda possuem divergências em crenças, sendo um pouco mais suave do
que o primeiro filtro e, atua por exemplo, quando um país desconfortável
com a internet aberta, por força autoritária restringe determinados conteúdos.
A discriminação de conteúdo também é bastante invasiva na liberdade e
29
Isto é visível quando o referido país bloqueia plataformas populares como Facebook, Twitter,
dentre outras, proíbe certos termos na internet como “Falun Gong”, o qual é um grupo espiritual
de oposição do país, impede informações sobre protestos que já ocorreram em seu território, e
também os movimentos de independência do Tibet e as atuações do Daila Lama ou conteúdos
relacionados a assuntos como direitos humanos, reformas políticas e soberania.
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segurança dos cidadãos, que ocorre com a remoção de alguns sites de seu
sistema.
Um exemplo é a Turquia, porque simplesmente desconfortável com vídeos
publicados no YouTube considerados ofensivos ao fundador do país Mustafa
Kemal Atatürk, pediu para o Google, dono do Website, retirá-los do ar, o
qual evidentemente se recusou e o citado país, simplesmente retirou todo o
website do ar, restringindo informações relevantes para aquela sociedade o
que causou no mundo democrático uma situação de crítica e insegurança
sobre aquele país e suas lideranças.
O terceiro tipo de filtragem é a política e a do “culturalmente aceitável”. Os
autores enfatizam que “[...] essa é uma intervenção limitada e seletiva em
assuntos bastante específicos, baseada em lei, sem qualquer tentativa de
esconder a censura e suas motivações. [...]” (SCHMIDT; COHEN, 2013, p.
97)
Esse tipo de filtragem é o único que balanceia princípios da liberdade e
segurança com outros que vierem a confrontá-los, pois países como a
Alemanha e a França proíbem a vinculação e o acesso a conteúdo que possam
expressar pontos de vista neonazistas e discursos de ódio sobre a ilegalidade
do Holocausto. Já a Coréia do Sul, proíbe manifestações e comunidades em
prol da Coréia do Norte, o qual possui um regime de governo criticado
frequentemente pelos países democráticos, dentre outros exemplos
abordados pelo referido livro.
Para finalizar o entendimento e o futuro destes extremos controláveis, Eric
Schmidt e Jared Cohen ressaltam que:
[...] Dos três modelos, os ativistas vão desejar que o terceiro se torne o padrão
para Estados de todo o mundo, mas isso parece improvável; apenas países
com uma população muito engajada e informada vão precisar ser tão
transparentes e contidos. Já que muitos governos vão tomar tais decisões antes
que seus cidadãos se tornem conectados de forma plena, eles terão pouco
incentivo para promover de antemão o tipo de internet livre e aberto exibido
pelos países de ‘modelo politicamente aceitável’. [...]” 30
Difícil então é saber o limite justo deste poder de controle pois mesmo que
o País estabeleça uma regulação garantindo a liberdade e a segurança na
rede, não pode esta legislação ser obscura e então, um artefato de controle
pelo Poder Estatal.
30
SCHMIDT, E.; JARED, C. A nova era digital: como será o futuro das pessoas, das nações e
dos negócios. Tradução Ana Beatriz Rodrigues, Rogério Durst. Rio de Janeiro: Intrínseca, 1°
ed. 2013 p. 98.
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Nesse sentido, isto é muito preocupante e o que está sendo alardeado em
todos os cantos, é a edição da Lei do Marco Civil da Internet nº 12.965, e
que em seu § 1° do artigo 9°, a despeito de proporcionar neutralidade na rede,
relacionada a provisão de conexão e de aplicações de internet, restou por
conceder à Presidência da República o poder de regulamentar a
discriminação ou degradação do tráfego e, ainda que sejam ouvidos Comitê
Gestor da Internet e a Agência Nacional de Telecomunicações, isto, sem
sombras de dúvidas pode significar uma intervenção direta do poder estatal
sobre a liberdade, qualidade e o conteúdo das informações que circulam na
rede mundial no território brasileiro no que se refere ao tráfego de dados
circulante, entrante e sainte.
Veja-se a redação do §1° do art. 9°:
[...] Art. 9°: O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem
o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem
distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação.
§1°: A discriminação ou degradação do tráfego será regulamentada nos
termos das atribuições privativas do Presidente da República previstas no
inciso IV do art. 84 da Constituição Federal, para a fiel execução desta Lei,
ouvidos o Comitê Gestor da Internet e a Agência Nacional de
Telecomunicações [...] 31
Quando o citado § 1° delega ao Presidente da República este poder
regulamentar, significa que isto será feito por meio de decreto presidencial e
não mais por lei que venha do Parlamento e em sendo assim o conteúdo e a
extensão dos vocábulos “discriminação ou degradação do tráfego”,
pressupostos para edição de decreto ficam comprometedores pois são dois
termos que contém enorme amplitude subjetiva que poderá ser usada a bel
prazer da autoridade do Executivo.
Ademais, é público e notório que já existiu recentemente proximidade do
Estado brasileiro com países que contém frágil democracia, tais como:
Coréia do Norte, Rússia, Irã, Cuba, Venezuela, etc. pois todos eles como aqui
dito anteriormente, influenciam diretamente no tráfego de circulação
nacional e internacional de dados e informações, inclusive na internet.
Entende-se esse parágrafo primeiro como uma possibilidade de garantia do
Caput do artigo 9°, pois este sim é o norte garantidor, na medida em que
alterações normativas por decretos presidenciais sempre causam temor,
31
BRASIL. Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014: Estabelece princípios, garantias, direitos e
deveres para o uso da Internet no Brasil. Brasília. 2014. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm.>. Acesso em 28 de
março de 2015.
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lembrando contudo que o Princípio da Legalidade está acima de qualquer
decreto. Assim, muito mais do que a discriminação ou degradação do
tráfego, exigido do “responsável pela transmissão, comutação ou roteamento
o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem
distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação.”
(Art. 9° Caput, Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014). Aqui, no Caput do
artigo 9° se tem formas verbais claras nos seus conceitos que não geram
dúvidas na sua aplicação como geram a “discriminação ou a degradação” do
tráfego a que se refere o §1°. No entanto, nenhum decreto poderá sobressair
ao conteúdo da lei. Será certamente tido por extravagante, ilegal e
inconstitucional.
Então, por qualquer situação que um decreto possa ser considerado
discriminatório, ilegal ou degradante ao sistema jurídico, isto, justificaria em
tese a intervenção estatal e, evidentemente, uma aproximação cultural
daqueles países não democratas, passando então a criar desde a sua edição
um forte receio de como é que poderá eventualmente a Presidência da
República justificar eventuais atos e ainda mais, se pergunta como é que ela
fará desse poder delegado a título de regulamentação de todo o setor da
tecnologia da informação aí incluído pela discriminação ou degradação do
tráfego? São questões ainda nebulosas.
Se a Presidência da República tem essa delegação de poderes dada pela lei,
somente por essa figura já se estranha qualquer ato que possa vir e macular
o norte ali contido, estando a sociedade jurídica brasileira atenta à sua
pretensão de eventualmente decretar a aplicação do §1° do artigo 9° da Lei
do Marco Civil. Fica aí a nossa advertência.
3.3 MÍDIAS SOCIAIS E O CONTROLE DE DADOS, UMA NOVA
INTERPRETAÇÃO ACERCA DA INTIMIDADE E SEGURANÇA.
FRAGILIDADES E DADOS CONSISTENTES
A mídias sociais surgiram na ascensão da tecnologia em um cenário que uniu
dois mundos distintos, que são o físico e o virtual. São plataformas online
criadas para a integração social e de forma livre, colaborativa e em diversos
formatos. Algumas das plataformas criadas e de destaque mundial são o
Facebook, Instagra, Youtube, Linkedin, Twitter dentre outras que unem
diversas pessoas ao redor do mundo ao compartilhamento de informações
instantâneas de forma já estabelecida na sociedade do século XXI. O dado
mais relevante sobre o advento das mídias sociais é a redemocratização do
custo de produção e distribuição de conteúdos e propaganda, que
anteriormente era restrito a grupos econômicos já consolidados.
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Essas plataformas criaram novos empregos e deixaram a internet
personificada para cada usuário, todas as já citadas são 100% gratuitas para
o uso, porém há de se questionar qual é o real preço desses serviços
desenvolvidos por grandes engenheiros e profissionais da área com gastos
de milhões de dólares para desenvolvê-las ao uso do dia a dia. E isso, inclui
não só mídias sociais, como outras ferramentas já incorporadas devidamente
na sociedade, como e-mail, sites de pesquisa como o Google, aplicativos de
mensagens e chamadas instantâneas, como o Whatsapp, dentre diversos
outros totalmente gratuitos que romperam a um paradigma de produção e
compra do século passado.
Nesse sentido, o principal questionamento que se tem é: Como existem
produtos que custaram milhões de dólares para a produção por grandes ou
pequenas empresas (quando ainda em fase de startup), e que de outro lado,
não possuem nenhum custo para o usuário?
A resposta a essa indagação se resume em uma palavra: Dados. Os dados dos
usuários!
E é esse o conceito novo que emergiu na Quarta Revolução, ou, a revolução
dos dados que alterou conceitos como intimidade e segurança diante o
Ordenamento Jurídico e a sociedade. Portanto, o mundo virtual, embora
distinto, influencia e influenciará sempre no mundo físico.
A identidade nacional, por exemplo, já está no caminho para se tornar online,
um perfil pessoal já existe nas mídias sociais, que permitem o controle pelo
usuário do acesso, exposição e compartilhamento de seus dados, inclusive
identificação da face das pessoas, ficando a cargo da empresa e do governo
para regular tais fatores que possam gerar violações como se verá a seguir
com o escândalo do Facebook agora no início de 2018.
Dado o exposto, duas vertentes serão analisadas conforme o Professor de
Direito de Harvard Larry Lessing (LESSING, L, 2006), citado por Pariser
(PARISER, E; p. 18, 2011), afirma o sentido de o código ser a lei que rege a
internet, pois a sua essência, embora livre o acesso, é controlável. Os
codificadores, os legisladores do mundo virtual, nesse sentido, impõem que
é necessário entender “(...) aquilo que acreditam os programadores do
Google e do Facebook.” Afirmam ainda que “Precisamos entender as forças
econômicas e sociais que movem a personalização, algumas delas
inevitáveis, outras não. E precisamos entender o que tudo isso representa
para nossa política, nossa cultura e nosso futuro. ” (PARISER, E, 2011, p.
18).
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Tudo isso já é uma questão de escolha em fazer parte do novo mundo. Porém,
a inserção no virtual é um caminho sem volta pois exponencialmente já se
manifestaram Eric Schimid e Jared Cohen quando reafirmam que vive-se em
uma era de escolhas e possibilidades no sentido de que “(...) enquanto uns
vão tentar administrar sua identidade se engajando na quantidade mínima
possível de interação virtual, outros vão descobrir que as oportunidades de
participar valem os riscos de exposição aos quais estão se submetendo”
(SCHMIDT; COHEN, 2013, p. 43).
Diante do escândalo do Facebook agora no início de 2018, é possível
compreender a indagação anterior: Os dados dos usuários são o valor
econômico pago por engajar em ferramentas gratuitas, rastreado a todo o
tempo de forma imperceptível, ou seja, quanto mais personalizado forem as
informações adquiridas dos usuários, mais anúncios serão vendidos e mais
vendas serão efetivados, pois atingem a pessoa certa, na hora certa, sendo
uma estratégia fundamental para os maiores sites da internet (PRAISER, Eli,
2011, p. 10) já citados anteriormente. Isso explica o valor da compra do
aplicativo Whatsapp pelo Facebook no valor de 20 bilhões de dólares onde
o valor da intimidade coletiva é mais forte do que o produto em sí. Dessa
forma, Eli Pariser, autor do livro “O Filtro Invisível”, sobre a intimidade,
assevera que:
SEM GRANDE AVISO OU ESTARDALHAÇO, o mundo digital está
mudando em suas bases. O que um dia foi um meio anônimo em que qualquer
pessoa podia ser quem quisesse – no qual, nas palavras de uma famosa charge
da New Yorker, “Ninguém sabe que você é um cachorro” – transformou-se
agora numa ferramenta dedicada a solicitar e analisar os nossos dados
pessoais. Segundo um estudo do Wall Street Journal, os cinquenta sites mais
visitados da internet, sejam eles a CNN, o Yahoo ou o MSN, instalam cada
um, em média, 64 cookies repletos de dados e beacons de rastreamento
pessoal. Se buscarmos uma palavra como “depressão” no Dictionary.com, o
site irá instalar 223 cookies e beacons de rastreamento em nosso computador,
para que outros sites possam nos apresentar anúncios de antidepressivos. Se
compartilharmos um artigo sobre culinária na ABC News, seremos
perseguidos em toda a rede por anúncio de panelas revestidas de Teflon. Se
abrirmos – por um mero instante – uma página que liste sinais para identificar
se nosso cônjuge está nos traindo, logo seremos assombrados por anúncios de
testes de paternidade por D.N.A. A nova internet não só já sabe que você é
um cachorro – ela conhece a sua raça e quer lhe vender um saco de ração
premium.
A tentativa de saber o máximo possível sobre seus usuários tornou-se a
batalha fundamental da nossa era entre gigantes da internet como Google,
Facebook, Apole e Microsoft. Como explicou Chris Palmer, da Electronic
Frontier Foundation: “Recebemos um serviço gratuito, e o custo são
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informações sobre nós mesmos. E o Google e o Facebook transformam essas
informações em dinheiro de forma bastante direta.” Embora o Gmail e o
Facebook sejam ferramentas úteis e gratuitas, também são mecanismos
extremamente eficazes e vorazes de extração de dados, nos quais despejamos
os detalhes mais íntimos das nossas vidas. O nosso belo iPhone novo sabe
exatamente onde estamos, para quem ligamos, o que lemos; com seu
microfone, giroscópio e GPS embutidos, sabe se estamos caminhando, se
estamos no carro ou numa festa. 32
Pode-se parecer assustador, mas é o caminho da conexão mundial em tempo
real garantida pelo livre acesso do usuário, que personaliza as informações
de acordo com o que quer e o que precisa, sendo um filtro para cada usuário
separadamente de acordo com toda sua vida pessoal, dados, desejos, etc.
alterando o chamado “feed de notícias” individualmente, e incalculável por
uma pessoa visto que os algoritmos que o determinam possuem tantas
variáveis que somente uma máquina é capaz de prevê-la, tudo feito na
velocidade dos computadores e automaticamente. No entanto, nada impede
a pesquisa separada na internet das informações que pretende alcançar. Será
toda essa segregação de acordo com os dados pessoais, uma afronta aos
direitos fundamentais brasileiros e universais, como a segurança, a liberdade
assegurados pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e a
Constituição Federal de 1988?
O mundo conectado traz a constante necessidade de atualização, de reinvento
e inovação. Tudo se tornou dinâmico, acessível e interligado. As
informações existem a todo momento. Não param. As notícias, sejam
verdadeiras ou falsas, como as chamadas “Fake News” em termo popular,
circulam pela web. Assim como notícias pessoais sobre a reputação de uma
pessoa física ou jurídica, tudo isso, na palma da mão. Sejam elas verdadeiras
ou falsas aparecerão para quem estiver segmentado ao conteúdo. Aqui, se
ressalta que o ambiente da internet será o delimitador e que impedirá no
futuro, as notícias falsas.
A situação atual é de uma legislação ainda imperfeita para a regulação de
dados na internet, que ainda permite brechas que permitem que a informação
seja acessada e por isso, haverá risco de consumo dessa informação, porém,
é importante que o governo trabalhe constantemente para a segurança dos
dados da vida cívica e transparência dos dados corporações e
governamentais. Nesse sentido passa-se a analisar a brecha de vazamento de
dados ocorrido no Facebook.
32
PARISER, Eli. O filtro invisível: o que a internet está escondendo de você. Rio de Janeiro:
Zahar, 2011. Pg. 9.
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O Facebook é a maior plataforma online de mídia social e rede social. É uma
das 8 maiores empresas do Mundo e atualmente conecta mais de 2.2 bilhões
de usuários que confiam os seus dados à empresa em que atua de três
maneiras 3 relevantes, que são, a primeira, deixar os usuários presos à
plataforma, a segunda, adquirir dados sobre os seus comportamentos, e, a
terceira, convencer anunciantes a pagar por um “marketing certo”, que chega
aos usuários que comprarão o produto/serviço, estratégia essa é muito
eficiente diante os meios de comunicação antigos, como televisão, outdoors,
panfletos, jornais, revistas e etc.
Essas ferramentas antigas de publicação, chamada de off-line foram
eficientes e ainda continuam em uso devida a sua importância, porém, nada
se compara a uma estratégia bem utilizada pelo Marketing digital, como o
marketing inbound e outbound, marketing de conteúdo, google adwords,
facebook/instagram ads dentre outros que por um algoritmo criado por
profissionais da área, visa atingir a pessoa certa, na hora certa e de acordo
com o que ela busca online, com os seus interesses, histórico de compras,
perfil psicológico, emprego que trabalha, cargo, dentre outras variantes. Os
gastos são menores, o objetivo é atingido e o ganho de acesso ao conteúdo
publicado, maior ainda.
A propaganda online é apenas um ponto do que a nova era proporciona, pois
muito mais que isso, como já relatado, a conexão e compartilhamento que
sãos reais protagonistas. Para esse fim, é necessário uma
plataforma/software/app eficiente o possível para a acessibilidade do
usuário. O Facebook, dentre outros softwares da empresa, como o Whatsapp
e o Instagram, são grandes plataformas que proporcionam o
compartilhamento eficiente de dados, até o momento em que o usuário toma
consciência do quão segmentado e controlado ele pode ser, mas esse é o
ponto da relativização de privacidade e segurança, pois tudo online com o
protocolo TCP/IP é passível de ser rastreado, como ligações, mensagens,
fotos, vídeos e etc.
O “marketing certo” é uma revolucionária ferramenta, mas a sua abrangência
de forma alguma pode ferir princípios democráticos quando se usa de uma
forma muito mais profunda do que o próprio Facebook permite, como se
verá a seguir:
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A crise do Facebook segunda a revista inglesa The Economist 33 , envolveu a
compra de dados a eleitores pela Cambridge Analytica 34 , empresa que atua
no seguimento de mineração de dados, análise, comunicação e estratégia
para processo eleitoral. Mas o fornecedor desses dados não foi diretamente
o Facebook.
O escândalo no começou do ano de 2018 ao ser relatado que dados de 50
milhões de pessoas foram usados para fazer propaganda política. Segundo
alguns dos jornais mais renomados do mundo, como o The New York Times,
The Economist, The Guardian, The Observer, dentre outros, relataram que a
empresa de consultoria responsável pela campanha de Donald Trump
(atualmente Presidente dos Estados Unidos), chamada de Cambridge
Analytica, comprou dados dos usuários sem a autorização dos mesmos, criou
um sistema para prever e influenciar os votos dos eleitores e persuadiu na
campanha de Donald Trump nos EUA. Nesse sentido, o jornal BBC Brasil,
ao publicar a reportagem, relatou que:
Com base nestas informações, empresas podem desenvolver algorítimos para
direcionar de forma personalizada publicidade, artigos ou mensagens de
cunho político adequados aos interesses de cada um ou com maior potencial
de causar impacto.
Poderia, por exemplo, direcionar mensagens de um candidato sobre o tema
da segurança pública para os usuários de redes sociais que mais demonstrem
se preocupar com o tema, ou que tenham relatado ter vivido algum tipo de
violência. Mas além de material com informações verídicas, há evidências de
que consultorias também façam circular boatos, acusações contra adversários
políticos dos clientes e "fake news". 35
A preocupação que vem em mente dos usuários no momento é como proteger
os dados no Facebook e na web de modo geral, mas a questão é ainda mais
profunda. Tudo se originou em um teste de personalidade elaborado por um
aplicativo “thisisyourdigitallife” (em tradução, “essa é a sua vida digital”)
para fins acadêmicos, requerido aos usuários em recompensa por uma
pequena taxa. O que os usuários não sabiam, era que ao conectar o aplicativo
33
EPIC FAIL. Revista The Economist. Londres. Volume 426, número 9084. 24. Mar, 30,
2018.
34
Cambridge Analytica. Disponível em: . Acesso em 12 de
março 2018.
35
O escândalo que fez o Facebook perder US$ 35 bilhões em horas. BBC Brasil. 20 Mar 2018.
Disponível em: . Acesso em 27 de
março 2018.
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ao Facebook, o mesmo liberava acesso a suas informações e mais, ao ciclo
de amizades:
As informações foram coletadas por um aplicativo chamado
thisisyourdigitallife (essa é sua vida digital, em português), que pagou
centenas de milhares de usuários pequenas quantias para que eles fizessem
um teste de personalidade e concordassem em ter seus dados coletados para
uso acadêmico - o app foi desenvolvido por Aleksandr Kogan, um
pesquisador da Universidade de Cambridge, no Reino Unido (a universidade
não tem ligações com a Cambridge Analytica).
Além da óbvia questão de que muitos usuários não leem os longos termos e
condições e mal sabem que estão dando suas informações, o grande problema
foi que o aplicativo também coletou as informações dos amigos de Facebook
das pessoas que fizeram o teste, sem autorização. 36
Os resultados foram uma crise da corporação Facebook e a violação da
democracia com dados obtidos por políticos para se candidatar. Tudo isso
permitido pela liberdade e ao mesmo tempo controle da internet com o
acesso livre a essa plataforma, manifestação de pensamento e o regulamento
dos termos e condições que são lidos raramente devido ao seu tamanho e a
rapidez da dinâmica online, que se sobressaem por um click em “confirmar”,
que, relativizaram a segurança e privacidade, mas que proporcionaram um
mundo conectado. O controle dos dados já é realizado por essas plataformas
e a sua exposição é confiada ao e somente o usuário. Em uma afirmação do
Mark Zuckerberg, CEO do Facebook em publicação após o vazamento das
notícias por todo o mundo, em 21 de março de 2018, afirmou: “We have a
responsibility to protect your data, and if we can't then we don't deserve to
serve you.” 37
O escândalo veio à mídia em 2018 referente às eleições de 2016 nos EUA,
mas é possível que também ocorra em outros lugares no mundo, se já não
está ocorrendo, principalmente no Brasil em ano de eleição Presidencial em
2018. E, nesse sentido, enquanto tudo isso toma um rumo, diversos usuários
buscam por remover por completo suas contas vinculadas à Corporação
Facebook. Será que o medo ao controle de dados tornará o fim de certas redes
sociais? E, sendo assim, caso ocorra o fim ou migração de uma rede social,
36
O escândalo que fez o Facebook perder US$ 35 bilhões em horas. BBC Brasil. 20 Mar 2018.
Disponível em: . Acesso em 27 de
março 2018.
37
Tradução nossa: Nós temos a responsabilidade em proteger os seus dados, e se nós não
conseguirmos, então, não deveríamos servir a você. ZUCKERBERG, M. Facebook. 21 Mar
2018. Disponível em: . Acesso
em 1 de abr 2018.
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existirá um direito fundamental ao acesso aos dados antigos, ciclo de amigos
e outras informações relevantes?
As respostas são complexas e exigem uma interpretação do impacto da
Quarta Revolução Industrial no direito, sociedade e economia, pois conceitos
antigos como o da intimidade e segurança já não mais valem para o atual
caminhar da sociedade conhecida como digital.
Um caminho relevante, democrático e factível de controlar uma opressão é
o caminho da coerção segundo o Ordenamento Jurídico, desde que
respeitados os princípios de um Estado Democrático de Direito e as leis
governamentais e virtuais, pois somente assim será exercida uma pressão
sobre a livre vontade. Nesses termos, o Professor João Baptista Herkenhoff
assevera que:
Com mais frequência a lei sanciona a opressão. À proporção que o oprimido
possa ter participação na feitura da lei, a lei pode viabilizar reivindicações dos
oprimidos e representar uma superação de situações de opressão. Será o
caminho da libertação da pressão. 38
A participação na democracia tem sido ampliada pela nova revolução, mas
agora, está na hora dos governantes buscarem métodos inovadores de
produção normativa conforme a opressão. Os meios para a participação já
existem na internet, mas somente precisam ser mais bem elaborados para a
efetivação dos anseios populares.
Tudo isso abordado até então possui respaldo na comunicação dessa nova
era, onde demorou anos para consolidar marcas e plataformas eficientes de
mídias sócias em que grande parte do mundo usa, mas conclui-se, como se
vê, não são 100% gratuitas, como parecem ser, pois valem os dados dos
usuários que as usam, pesquisam e navegam, para obter dados como
interesses, felicidades, medos, gostos, amigos e etc.
A mídia social não deve acabar, muito menos a marketing certo, porém, o
acesso a informações pessoais, a disposição ou não dos mesmos, os contratos
assinados à base de um click, sem muito menos saber do que se trata devem
possuir uma exigência mundial, como regra matriz de condutas na internet
para que a mesma funcione com as prerrogativas que foram criadas de acordo
com princípios democráticos.
38
HERKENOFF, João Baptista. Como Aplicar o Direito. 4. Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
Forense, 1997. p. 134.
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Dado o exposto, o Jornal The Economist, em sua revista da edição de 24 a
30 de março de 2018 relata um caminho esperançoso para manter a conexão
Global por meio de plataformas de mídias sociais, como se relata a seguir:
As some users turn away, politicians in America and Europe are likely to give
Facebook more of their attention. They are scrutinizing Facebook’s conduct
and may propose new laws, especially in the domain of data privacy. In
May regulations concerning data protection and user con- sent will come into
effect in Europe. America has historically been weak on data protection,
except for specific industries like health care. Overworked regulators have
typically responded to reports of misconduct on a case-by-case basis, and the
online advertising industry has been trusted to police itself. 39
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Dado o exposto, com fundamento no artigo 220 da CF/88 e na lei do marco
civil, os dois extremos abordados neste artigo de fato existem e precisam ser
balanceados para não haver situações de anarquia e também e controle
excessivo do Estado porque a internet sempre deve ser aberta, livre e
frequentada para manter o devido funcionamento da sociedade e da
economia, cultura, etc, e também deve a segurança tanto estar de acordo com
o ordenamento jurídico quanto fora dele, porque ao chegar ao limite destas
duas vias (liberdade e segurança) não poderá se distanciar daquela
assegurada pelo Constituinte de 1988.
O que se visa, de tudo isso, é propiciar a liberdade da comunicação, dar
continuidade a segurança jurídica pois, aquele que infringir deverá ser
processado civil e criminalmente dentro da cláusula do “due processo of
law” porque liberdade, de uma maneira geral e em especial está na atividade
intelectual e de comunicações sob qualquer forma, devendo ser mantida
independente de censura ou licença (Inciso 9° do art. 5° da CF/88), e até
mesmo não deve sofrer qualquer restrição (Art. 220 CF). Aquele que incorrer
em infrações à lei e à Constituição Federal, arcará com essa ousadia.
O primeiro extremo alcançável vai além do acesso à informação e alcança
tanta liberdade que esta vira sinônimo de Poder, a qual é uma realidade que
39
Tradução nossa: À medida em que alguns usuários se afastam, os políticos nos Estados
Unidos e na Europa tendem a dar mais atenção ao Facebook. Eles estão examinando a conduta
do Facebook e podem propor novas leis, especialmente no domínio da privacidade de dados.
Em maio, as regulamentações relativas à proteção de dados e ao consentimento do usuário
entrarão em vigor na Europa. A América tem sido historicamente fraca na proteção de dados,
exceto em setores específicos, como a saúde. Os reguladores sobrecarregados têm normalmente
respondido a denúncias de má conduta caso a caso, e a indústria de publicidade online tem sido
confiável para policiar a si mesma. EPIC FAIL. Revista The Economist. Londres. Volume
426, nº 9084. 24 Mar, 30, 2018, grifo nosso. Pg. 39-40.
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difunde o Poder estatal, divergindo-se nesse ponto da liberdade e segurança
promovida pelo constituinte de 1988 porque ultrapassa este preceito.
Mas quando se chega ao segundo extremo, é preocupante e já causa
constrangimento internacional a situação em que Estados e corporações
chegam a controlar os seus cidadãos por meio da internet, sendo previsível
eventuais questionamentos de como serão as futuras atuações do Governo
brasileiro quando já se teve governo que além de pretender calar o Ministério
Público, pretendeu também calar a imprensa livre, e que poderia pretender
cercear a liberdade da internet ou de dados.
Diante disso o que há de novo em matéria de liberdade e de segurança neste
campo cibernético, no contexto da abordagem da Carta Superior de 1988,
prescrito em diversos preceitos como o caput do art. 5° e seus incisos IX e
X, caput do art. 6°, 144, 220, dentre outros, e do marco civil, é que esta
tecnologia pode ser levada para dimensões ainda não descobertas pelo
homem como também se não houverem estas reflexões tornará a sociedade
mais controlada o que significa retrocesso político e cultural pois se, quanto
as informações e dados, houver restrições em nome da segurança do estado,
a sociedade poderá pagar um preço muito alto no futuro, para resgatá-la.
Cabe então deixar de lado quaisquer pensamentos restritivos no alcance
acerca da tecnologia de informação e reconhece-la como uma realidade que
apenas “é” essa, devendo ser também estudada e aperfeiçoada, para com o
tempo e a cautela, o Estado possa se adequar às novas exigências para manter
um controle voltado a atos terroristas, alarmantes, tráfico de pessoas e
crianças, etc. como sendo aqueles sob intervenção policial possa se dar de
pronto sem a necessidade de ordem judicial.
Em outras situações cibernéticas sob o controle do Estado, poderá ser
avaliada sempre por meio de ordem judicial, inclusive quando tratar de
“discriminação ou degradação” do tráfego, e por isto, não há que sustentar a
edição de qualquer decreto Presidencial neste sentido, e também garantir a
liberdade, respaldado aos princípios fundamentais dignos a um ambiente
harmônico para dar continuidade à evolução do direito e uma resposta mais
efetiva à sociedade, sempre presente o Princípio da Legalidade na qual se
engaja a cada dia a revolução da informação, nesta fantástica era digital.
A quarta revolução trouxe novo conceito de intimidade, liberdade e
segurança que vem e será sempre alterado pela essência da mudança social,
podendo ser considerada como um avanço social com a sua devida utilização
em um mundo que se torna cada vez mais conectado. A Revolução existe e
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permeia a vida de todos para proporcionar avanços ainda maiores, embora
conceitos antigos sejam suprimidos e reinventados pela nova era online.
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Derecho y Cambio Social N.° 55
IMUNIDADE RELIGIOSA NO SISTEMA TRIBUTÁRIO
BRASILEIRO:
JUSTIFICATIVAS DO STATUS DE CLÁUSULA PÉTREA
Itallo Lazzaro Ramos Beserra 1
Diogo Severino Ramos da Silva 2
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumário: Introdução. 1. Limitações constitucionais ao poder de
tributar. 2. Imunidades tributárias. 3. Imunidade tributária
religiosa. 4. Justificativas do status de cláusula pétrea da
imunidade tributária religiosa. – Considerações finais. –
Referências.
Resumo: O presente artigo científico tem por finalidade trazer o
estudo acerca da imunidade religiosa tributária do ordenamento
jurídico brasileiro. Como fontes de referências para base teórica,
foram utilizados artigos de periódicos, além de dados eletrônicos
capturados no Google Acadêmico e Scielo, bem como em livros
que tratam do tema, contribuindo para formulação correta do
conteúdo proposto para análise. A referida imunidade faz parte da
limitação Estatal ao poder de tributar. A imunidade religiosa é
alvo de várias interpretações, no que tange ser ou não cláusula
pétrea, com isso, acaba gerando dúvidas acerca do tema. Porém,
eventuais dúvidas podem ser facilmente dirimidas com o estudo
de alguns institutos presentes no ordenamento jurídico brasileiro,
são eles as cláusulas pétreas e dos direitos fundamentais.
1
Acadêmico de Direito da Faculdade Imaculada Conceição do Recife – FICR.
itallolazzaro@gmail.com
2
Professor de Direito da Faculdade Imaculada Conceição do Recife – FICR. Advogado inscrito
na Ordem dos Advogados do Brasil, seccional Pernambuco (OAB/PE 33.717).
diogoramos.adv@gmail.com
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Palavras Chave: Limitações constitucionais ao poder de tributar;
imunidade religiosa tributária; direitos fundamentais; cláusula
pétrea.
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Introdução
A imunidade religiosa no sistema tributário brasileiro é um tema bastante
polêmico, e que traz consigo muitos debates indelicados não apenas no
campo do direito, mas também em várias esferas da sociedade, seja da
própria população em geral, seja dos operadores do direito, seja dos próprios
religiosos, tanto dos que possuem igual crença, quanto dos que possuem
crenças diferentes.
Como sabemos, não são todos os temas do direito que possui uma conclusão
pacífica e que são aceitos pela maioria dos profissionais do ramo, com isso,
alguns assuntos, como o ora tratado, merecem atenção especial devida sua
grande importância para a sociedade, necessitando de uma análise mais
aprofundada do ordenamento jurídico.
A discussão sobre a imunidade religiosa tributária possuir status de cláusula
pétrea merece ser estudado cuidadosamente para que desse modo possamos
sair da esfera de obscuridades e interpretações errôneas ainda tão presentes
acerca do presente tema e assim alcançarmos um maior nível segurança
jurídica.
Porém, tratar de religião é algo extremamente delicado, pois como falado
anteriormente, o assunto é cercado de muitas polêmicas, pois como sabemos
muitos conflitos, guerras e mortes aconteceram ao longo da história e ainda
hoje acontecem por envolver religião (SOARES, 2016). Para a compreensão
do tema do presente artigo científico importa mencionar o conceito de
imunidade tributária do doutrinador Sacha Calmon (2000, p. 157) que,
segundo ele, a imunidade é uma limitação ao poder de tributar pela vontade
do constituinte.
Segundo o Ilustre Doutrinador Luciano Amaro (2005, p. 151) a imunidade
tributária é a situação que em razão de uma norma constitucional não pode
ser atingida por um tributo.
Muitos cidadãos ainda não entenderam a razão de existência das imunidades
tributárias. Para facilitar o entendimento acerca do assunto podemos recorrer
novamente ao saber do Doutrinador Luciano Amaro (2005, p. 151) o mesmo
afirma que a fundamentação das imunidades tributárias está nos valores que
a Constituição Federal de 1988 quer proteger, pois estes valores são
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considerados de elevada importância para o direito pátrio. Segundo ele, isso
faz com que a capacidade econômica da pessoa seja ignorada, desta forma é
imposta a não-tributabilidade de certas pessoas ou certas situações.
A imunidade religiosa tributária é definida por Eduardo Sabbag (2018, p.
349) como “uma norma constitucional de não incidência de impostos sobre
os templos de qualquer culto”.
Então, se mostra fundamental para o campo jurídico classificar a imunidade
religiosa tributária como sendo ou não cláusula pétrea, pois como acima
explanado, o tema é cercado de dúvidas e discussões, além do mais, envolve
um dos mais importantes institutos do nosso ordenamento jurídico, as
cláusulas pétreas.
1. Limitações Constitucionais ao poder de tributar
O Estado tem como uma de suas principais funções garantir o bem para todos
os cidadãos, ou seja, tem o dever de garantir o bem comum. A partir desse
aspecto central, podemos concluir que para que o Estado possa cumprir esse
objetivo é de fundamental importância que ele goze de uma posição que se
sobreponha ao interesse particular, ou seja, numa determinada colisão entre
o interesse da coletividade e o interesse particular, para o bem comum deverá
prevalecer o interesse do Estado (ALEXANDRE, 2012, p. 77).
Podemos visualizar a prevalência do interesse Estatal sobre o interesse
particular de várias formas, sendo uma delas o aspecto tributário, no que
tange mais especificadamente ao poder de cobrar tributos. O Estado, como
esclarece Ricardo Alexandre (2012, p. 76), “possui o poder de, por ato
próprio – lei -, obrigar os particulares a se solidarizarem com o interesse
público mediante a entrega compulsória de um valor em dinheiro”.
Então, como vimos, o Estado, devido sua importância para a sociedade, pelo
fato de almejar garantir o interesse coletivo, tem um vasto poder, porém o
exercício desse poder precisa de certos limites, dessa forma, o poder estatal
não pode ser usado de forma absoluta e sem parâmetros legais, pois como
bem afirmou Ricardo Alexandre:
A relação jurídica-tributária não é meramente uma relação de poder, pois,
como toda relação jurídica, é balizada pelo direito e, em face da interferência
que o poder de tributar gera sobre o direito de propriedade, o legislador
constituinte originário resolveu traçar as principais diretrizes e limitações ao
exercício de tal poder diretamente na Constituição Federal.
(ALEXANDRE, 2012, p. 76)
Acerca do exercício do poder estatal, Bruno Souza (2012) afirma:
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No entanto, esse exercício não se faz de modo absoluto. O constituinte
originário atribui a cada uma das pessoas jurídicas de direito público, uma
parcela de competência para dispor sobre determinadas matérias. A essas
restrições chamam-se de limitações do poder de tributar. (SOUZA, 2012)
Uma das medidas que o Estado assegura por meio da Carta Magna a favor
do Estado democrático de direito e que tem como objetivo garantir a
limitação ao poder tributar são as imunidades tributárias relativas aos
impostos, que tem previsão legal no artigo 150, VI, da Constituição Federal.
Umas das imunidades tributárias garantidas pela Lei Maior é a imunidade
religiosa, que está prevista no artigo 150, VI, b da Constituição Federal e tem
como objetivo proteger os templos de qualquer culto, pois faz com
que nenhum imposto incida sobre eles, para dessa forma garantir a liberdade
de culto religioso.
2. Imunidades Tributárias
2.1. Conceito
A Constituição Federal, a partir do momento que definiu a competência
tributária, conferiu à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrato
Federal o poder para instituir tributos. Porém a própria Constituição Federal
elencou determinadas situações em que esses entes não podem exigir tributos
(AMARO, 2005, p.150).
Desta forma, a Carta Magna exclui que certas pessoas, bens, situações ou
serviços sejam alcançados pelo poder de tributar (AMARO, 2005, p.151).
O ilustre doutrinador Luciano Amaro conceituou sabiamente a imunidade
tributária como:
a qualidade da situação que não pode ser atingida pelo tributo, em razão de
norma constitucional que, à vista de alguma especificidade pessoal ou
material dessa situação, deixou-a fora do campo sobre que é autorizada a
situação do tributo. (AMARO, 2005, p. 151)
Para complementar o conhecimento jurídico acerca da conceituação da
imunidade tributária podemos expor a definição de Vittorio Cassone (2006,
p. 232), segundo o citado doutrinador “a imunidade é uma limitação
constitucional ao poder de tributar, prevista expressamente pela Constituição
Federal. Significa dizer que a pessoa e/ou o bem descrito pela Constituição
não podem sofrer tributação”.
Com a compreensão do conceito de imunidade tributária, podemos analisar
suas classificações e espécies no ordenamento jurídico.
2.2. Classificação
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Na doutrina existem vários tipos de classificações das imunidades
tributárias. Essa divisão didática tem o intuito de facilitar o estudo das
mesmas, tem em vista alguns critérios, parâmetros e características. A seguir
serão explanadas algumas das mais importantes classificações acerca do
tema (ALEXANDRE, 2012, p. 148).
2.2.1. Classificação quanto à amplitude
Esse tipo de classificação comporta duas espécies. A primeira delas refereseàs
imunidades genéricas. Elas estão previstas no art. 150, VI, da CF.
Objetivam impedir que todas as pessoas políticas cobrem impostos sobre o
patrimônio, renda e serviços das entidades previstas no inciso mencionado.
(JUNIOR, 2018).
A segunda espécie refere-se às imunidades específicas. Ao contrário da
anterior, as imunidades específicas vedam a cobrança de apenas um tributo
e são direcionadas a apenas uma pessoa política (JUNIOR, 2018).
2.2.2. Classificação quanto ao parâmetro para concessão
Essa classificação comporta três espécies, são elas: subjetivas, objetivas e
mistas. As imunidades subjetivas referem-se às pessoas que serão
beneficiadas pela imunidade, enquanto as objetivas referem-se a
determinados fatos, situações, bens ou objetos que serão beneficiados pela
imunidade. Já as mistas, como o próprio nome indica, referem-se a
determinadas situações em que serão beneficiadas, simultaneamente, tanto
as pessoas quanto os objetos (JUNIOR, 2018).
2.2.3. Classificação quanto à forma de previsão
Esse tipo de classificação comporta duas espécies, são elas: as explícitas e as
implícitas. As primeiras, como o próprio nome indica, são as que estão
expressamente previstas na Carta Magna, sendo esse o motivo de sua
existência. Já a segunda espécie, imunidade implícita, são as que não estão
previstas expressamente no texto constitucional, porém podem ser
facilmente extraídas dos princípios consagrados pela Constituição Federal
(JUNIOR, 2018).
2.3. Espécies
No ordenamento jurídico brasileiro, mais precisamente na Carta Magna,
existem várias imunidades tributárias. Elas podem, por exemplo, estar
relacionadas às taxas, conforme o art. 5°, XXXIV, da CF e às contribuições
para a seguridade social, conforme o art. 195, § 7°, da CF. Contudo, as
imunidades mais importantes estão previstas no art.150, VI, da CF e são
exclusivamente aplicadas aos impostos (ALEXANDRE, 2018, p. 213).
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Nos itens a seguir serão abordadas as espécies de imunidades relacionadas
aos impostos, conforme disciplina o art. 150, VI, da CF.
2.3.1. Imunidade recíproca
Essa imunidade está prevista no art. 150, VI, ada CF. Tem como finalidade
impedir que os Entes instituam impostos uns sobre os outros, protegendo os
patrimônios, as rendas e os serviços dessas pessoas políticas
(ALEXANDRE, 2012, p. 152).
Essa imunidade visa garantir a Federação, pois protege a igualdade jurídica
e política entre os entes federados (ALEXANDRINO e PAULO, 2009, p.
148).
2.3.2. Imunidade religiosa
Devido ao fato da imunidade religiosa ser alvo do presente do artigo
científico será tratado de forma mais detalhada no capítulo4.
2.3.3. Imunidade dos partidos políticos, sindicatos de trabalhadores e
entidades educacionais e assistências sem fins lucrativos
A imunidade dos partidos políticos deriva da proteção ao Estado
Democrático de Direito. Ela tem como função assegurar o pluralismo
político e impedir que o poder de tributar incida sobre os partidos políticos
(ALEXANDRE, 2012, p. 160).
A unidade referente às entidades sindicais dos trabalhadores tem como
finalidade proteger a liberdade de associação sindical. Vale ressaltar que essa
imunidade beneficia apenas o sindicato dos trabalhadores, ou seja, os
sindicatos de empregadores não gozam dessa imunidade (ALEXANDRE,
2012, p. 160).
Já a imunidade conferida às entidades educacionais e assistenciais sem fins
lucrativos, só poderá ser beneficiada quando as mesmas preencherem os
requisitos do art. 150, VI, c, da CF (ALEXANDRE, 2012, p. 160).
2.3.4. Imunidades dos livros, jornais, periódicos e do papel destinado
à sua impressão
Essa imunidade tem previsão no artigo 150, VI, alínea d, da CF. Sua
finalidade é estimular a expansão da cultura por meio de livros, periódicos
de papel e jornais. Essa imunidade promove a redução dos custos com a
impressão, edição e distribuição dos materiais acima descritos e também do
próprio papel destinado à sua impressão, e desse modo ajuda a disseminar,
por exemplo, a atividade intelectual e artística (ALEXANDRINO e PAULO,
2009, p. 162).
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2.3.5.Imunidade tributária da música nacional
Essa imunidade está prevista no art. 150, VI, e da CF (BRASIL, 1988) e tem
como objetivo combater a pirataria e instigar o acesso à cultura, proibindo a
instituição de imposto sobre:
fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo
obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral
interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou
arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de
mídias ópticas de leitura a laser (Constituição federal, art. 150, VI, e)
O propósito dessa imunidade, segundo Eduardo Sabbag, é:
Desonerar de impostos os fonogramas (a obra artística da produção de som)
e videofonogramas (a obra artística da produção de imagem e som), musicais
ou literomusicais, produzidos no Brasil, sem prejuízo da extensão da
imunidade tributária aos suportes ou arquivos que os contenham. Desse
modo, a obra intelectual do artística musical, em sua inteireza, passa a ficar
protegida da tributação (SABBAG, 2018, p. 413).
A constituição confere proteção à mídia física veiculando materialmente a
obra intelectual. Trata-se dos CDs, DVDs, Blue-Rays, celulares, tablets e
similares, ou seja, arquivos digitais (SABBAG, 2018, p. 413).
2.4. Diferenciação das imunidades tributárias e institutos assemelhados
A regra estabelecida pelo ordenamento jurídico tributário é o pagamento dos
tributos. A incidência dos tributos acontece quando no mundo real se
concretiza a hipótese de incidência prevista em lei, capaz de gerar a
obrigação tributária, como assim estabelece o artigo 114 do Código
Tributário Nacional. Porém essa regra possui exceção, que é o não
pagamento de tributo, que grosso modo, pode acontecer através de três
institutos.
Como disse Carolina Faria (2018) “No direito tributário, ocorrem hipóteses
onde a cobrança do tributo é afastada, modalidades de incentivo tributário,
são hipóteses a imunidade, a isenção e a não incidência”.
O primeiro desses institutos é não-incidência que segundo Ricardo
Alexandre (2018, p. 204) “refere-se às situações em que um fato não é
alcançado pela regra da tributação”.
A não-incidência pode acontecer a grosso modo de três formas. A primeira
delas ocorre quando um determinado Ente tem competência assegurada pela
Constituição Federal para instituir um determinado tributo, mas o Ente não
atribui a um determinado fato a qualificação jurídica de hipótese de
incidência. A segunda forma da não-incidência acontece quando a
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Constituição não atribui a um determinado Ente a competência para impor a
um determinado caso a qualificação de hipótese de incidência.
A terceira hipótese da não-incidência ocorre quando a Constituição Federal
limita a competência de um determinado Ente, fazendo com que ele fique
impedido de qualificar alguns casos como hipóteses de incidência
(ALEXANDRE, 2018, p. 204).
As duas primeiras formas de não-incidência são doutrinariamente
conhecidas como não-incidência pura e simples. Já a terceira hipótese de
não-incidência é segundo Ricardo Alexandre (2012, p. 144) “uma nãoincidência
constitucionalmente qualificada, que configura a própria
definição de imunidade”.
O segundo instituto que garante o não pagamento de tributo é a isenção.
Vittorio Cassone (2006, p. 234) o define como “a dispensa legal do
pagamento de determinado tributo, via de regra concedida em face do
relevante interesse social ou econômico regional, setorial ou nacional”.
Enfim, o último instituto que assegura, excepcionalmente, que o tributo não
seja pago é alíquota zero. Nessa situação há a ocorrência do fato gerador,
mas a obrigação tributária não se concretiza por questões meramente
matemáticas (ALEXANDRE,2018 p. 204).
Segundo Ricardo Alexandre (2018, p. 208) a principal diferença entre a
imunidade e a isenção é que enquanto a imunidade tem previsão
constitucional, a isenção tem previsão em lei.
Acerca dessa distinção, Eduardo Sabbag (2018, p. 303), afirma:
Como se pôde aprender, à luz das considerações iniciais expendidas, a
imunidade é instituto de sede constitucional. Enquanto a norma imunizante
revela uma dispensa constitucional de tributo, a regra isentiva indica uma
dispensa legal, no campo da tributação (SABBAG, 2018, p. 303).
Ainda tratando dessa divergência, Luciano Amaro (2017, p. 179) afirma que
“basicamente, a diferença entre imunidade e a isenção está em que a primeira
atua no plano da definição da competência, e a segunda opera no plano do
exercício da competência”.
3. Imunidade religiosa
A imunidade religiosa está prevista no art. 150, VI, b, da CF e tem por
finalidade impedir que o Estado tribute as entidades religiosas, dessa forma,
obsta o Estado de embaraçar funcionamento dessas entidades. O art.5°, VI,
da CF, prevê expressamente o direito individual da liberdade de culto, sendo
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a imunidade religiosa uma das garantias para proteção desse direito
(ALEXANDRE, 2018, p. 227).
Essa imunidade segundo Eduardo Sabbag (2018, p. 352) é aplicada
exclusivamente aos impostos.
O legislador constituinte originário não foi tão claro na redação do texto, pois
ao afirmar que é proibido instituir impostos sobre templos de qualquer culto,
disserem menos do que realmente queria dizer (ALEXANDRE, 2018, p.
227).
Como sustentou Ricardo Alexandre (2018, p. 227), a afirmativa acima
mencionada tem por base a distinção entre templo e entidade religiosa.
Entende-se por templo o lugar físico, ou seja, como bem afirmou Eduardo
Sabbag (2018, p. 354) “local destinado à celebração do culto
(universitasrerum, ou seja, o conjunto de coisas), que se prende,
exclusivamente ao local do culto”. Já a entidade religiosa refere-se às
atividades da sua natureza (Ricardo Alexandre, 2018, p. 227).
Segundo Ricardo Alexandre, (2018, p. 227) pode-se concluir que a
imunidade religiosa contempla tanto o templo quanto a entidade religiosa,
pois se se referisse apenas ao templo poderia ser devidamente cobrado
impostos sobre os serviços prestados pela entidade religiosa.
Resta claro, diante do exposto, que a imunidade religiosa veda a cobrança
de impostos protegendo o patrimônio, renda e serviços das entidades
religiosas.
O§ 4°do artigo mencionado corrobora com a afirmação acima exposta. O
STF já se pronunciou sobre o § 4°, em análise, declarando o seguinte:
Instituição Religiosa. IPTU sobre imóveis de sua propriedade que se
encontram alugados. A imunidade prevista no art. 150, VI, b, CF, deve
abranger não somente os prédios destinados ao culto, mas, também, o
patrimônio, a renda e os serviços ‘relacionados com as finalidades essenciais
das entidades nela mencionadas’. O §4° do dispositivo constitucional serve
de vetor interpretativo das alíneas b e c do inciso VI do art. 150 da CF.
Equiparação entre as hipóteses das alíneas referidas” (STF, Tribunal Pleno,
RE 325.822/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, rel. p/ acordão Min. Gilmar Mendes,
j. 18.12.2002, DJ 14.05.2004, p. 33).
O STF decidiu que a imunidade também poderá ser aplicada no caso de um
imóvel de uma entidade religiosa ser alugado, haverá nesse caso a
permanência da imunidade, pois o imóvel não deixa seu vínculo às
finalidades essenciais (ALEXANDRINO e PAULO, 2009, p. 151).
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A imunidade também poderá ser aplicada aos cemitérios, caso eles sejam
extensões das entidades religiosas, porém deverão cumprir dois requisitos,
são eles: os cemitérios não devem possuir fins lucrativos e devem ter
dedicação exclusiva aos serviços religiosos e funerários. Vale ressaltar que
a imunidade religiosa não se estende ao particular, pois ele não preenche os
dois requisitos acima mencionados (ALEXANDRINO e PAULO, 2009, p.
151).
Por fim, podemos concluir que a referida imunidade visa proteger a liberdade
de crença e de culto, e também os locais de culto e sua liturgia
(ALEXANDRE, 2018, p. 229).
4. Justificativas do status de cláusula pétrea da imunidade tributária
religiosa
Para a compreensão do status de cláusula pétrea da imunidade religiosa se
faz necessário o estudo de dois institutos presentes no ordenamento jurídico
pátrio. São eles, as cláusulas pétreas e os direitos fundamentais presentes na
nossa Constituição Federal.Com base nesses dois institutos será possível
justificar que a imunidade religiosa goza do status acima referido, e dessa
forma dirimir as dúvidas ainda presentes acerca do tema.
4.1. Institutos que ajudam a identificar o status de cláusula pétrea da
imunidade religiosa
4.1.1. Cláusulas pétreas
De todas as maneiras de limitar o poder de reforma constitucional, a reforma
do conteúdo é que mais gera polêmica. Como bem ensinou Gilmar Mendes:
Se a reforma da Constituição tem por objetivo revitalizar a própria
Constituição como um todo, é de entender que a identidade básica do texto
deve ser preservada, o que, por si, já significa um limite à atividade de
reforma. O próprio constituinte originário pode indicar os princípios que não
admitem sejam modificados, como forma de manter a unidade no tempo de
seu trabalho” (MENDES, 2010, p. 292).
As cláusulas pétreas têm como objetivo garantir a segurança jurídica de um
determinado ordenamento contra eventuais tentativas de modificação de
alguns temas, tidos como de maior importância, escolhidos pelo constituinte
originário, ou seja, temas que gozam de uma superproteção constitucional e,
por isso, não podem ser passíveis de mudanças (ROBALDO, 2013).
Gilmar Mendes, explica o fundamento da consagração das cláusulas pétreas,
segundo ele:
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(...) o que explica a consagração dessas cláusulas de perpetuidade é o
argumento de que elas perfazem um núcleo essencial do projeto do poder
constituinte originário, que ele intenta preservar de quaisquer mudanças
institucionalizadas. E o poder constituinte pode estabelecer essas restrições
justamente por ser superior juridicamente ao poder de reforma”. (MENDES,
2010, p. 293).
A Constituição Federal de 1998 estabeleceu no seu artigo 60, § 4.º as
cláusulas pétreas, são elas: a forma federativa de Estado; o voto direto,
secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e
garantias individuais.
4.1.2. Direitos e garantias fundamentais
A Constituição Federal classificou em seu Título II os direitos e garantias
fundamentais, são eles: direitos e deveres individuais e coletivos; direitos
sociais; direitos de nacionalidade; direitos políticos; partidos políticos. O
STF manifestou o entendimento que os direitos individuais e coletivos não
se restringem apenas aos previstos no art. 5°, da CF, mas outros podem ser
encontrados ao longo da Carta Magna (LENZA, 2009, p. 669).
Os direitos fundamentais, como o próprio nome indica, são os direitos
basilares que uma determinada constituição decidiu proteger. Os direitos
fundamentais são inspirados nos princípios dos direitos humanos, como
exemplo, pode ser citado o direito à vida, à liberdade e à igualdade (SILVA,
2006).
Eles cumprem um papel de elevada importância no ordenamento jurídico
pátrio, segundo Canotilho:
A função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1)
constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa
para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes
na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o
poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e
de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas
por parte dos mesmos (liberdade negativa) (CANOTILHO,1994 apud
MOARES, 2012, p. 28)
Mediante a declaração do Ilustre Autor, podemos perceber que o Estado não
goza de poderes ilimitados, mas a própria Constituição estabeleceu limites
ao exercício desse poder, sendo isso uma das funções principais dos direitos
fundamentais, a limitação ao poder estatal.
Segundo Pedro Lenza (2009, p. 671), apesar do art. 5° da CF tratar,
expressamente, somente de direitos e deveres, a Carta Magna também
consagrou as garantias fundamentais.
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Para compreensão da diferença entre direitos e garantias fundamentais,
podemos citar a explicação de Rui Barbosa:
as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência
legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as
que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos,
estas as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição
constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração direito
(BARBOSA 1893 apud LENZA, 2009, p. 671).
Concluindo, os direitos fundamentais são vantagens previstas na constituição
enquanto as garantias são instrumentos que asseguram o exercício dos
referidos direitos. Para facilitar a compreensão podemos visualizar a
diferença no seguinte exemplo, a liberdade de consciência e de crença são
direitos enquanto a garantia, nesse caso, é a proteção aos locais de culto
(LENZA, 2009, p. 671).
A seguir, serão analisados os direitos fundamentais ligados ao tema do
presente artigo, imunidade religiosa tributária.
4.1.2.1. Liberdade de consciência, crença e culto (art. 5°, VI a VIII)
A Constituição Federal estabelece que a liberdade de consciência e a
liberdade de crença são direitos fundamentais, por isso, invioláveis. Nossa
Carta Magna também assegura o livre exercício dos cultos religiosos e
proteção aos lugares em que os cultos são realizados. Com isso, a regra é que
ninguém pode ter seus direitos lesionados por motivo de crença religiosa ou
de convicção filosófica e política. Porém a própria Carta Magna estabeleceu
uma exceção, ou seja, poderá haver privação dos direitos se o cidadão os
invocar com a finalidade de se eximir de obrigação legal imposta para todos,
como o serviço militar obrigatório e a recusa de cumprir prestação alternativa
(LENZA, 2009, p. 685).
4.1.2.2.Liberdade religiosa e Estado laico
A constituição brasileira de 1824 diferentemente da nossa atual Carta
Magna, só garantia a liberdade de crença, mas restringia a liberdade de culto.
Desse modo o Império adotou como religião oficial a Católica Apostólica
Romana. Então os cultos às outras religiões deveriam acontecer dentro de
casa, ou seja, não podia haver culto de outra religião, não católica,
publicamente. Atualmente, a vigente Constituição de 1988 consagra tanto o
direito à liberdade de crença quanto à liberdade de culto (MORAES, 2012,
p. 47).
O Brasil atualmente é um estado laico, ou seja, não adota nenhuma religião
como oficial, diferentemente da época do Brasil Império. O Brasil permite
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tanto a liberdade de crença, como acima mencionado, quanto a liberdade de
culto de todas as religiões, onde os fiéis podem expressá-las publicamente.
Até mesmo o ateísmo é permitido (SOUZA, 2015)
4.1.3. Garantias como rol não exaustivo
Nosso ordenamento jurídico elenca expressamente na Constituição Federal
as principais limitações no que tange a competência tributária, mas não
todas. O art. 150 da CF trata das limitações ao poder de tributar, porém isso
não significa que todas as limitações existentes no ordenamento jurídico
pátrio estão taxativamente previstas nesse dispositivo (ALEXANDRE, 2018,
p.128).
O artigo 150 da Carta Magna, (BRASIL, 1988) declara, in verbis:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios
(Constituição Federal, art, 150, caput)
Resta claro, a partir da leitura do mencionado artigo que existem outras
limitações tributárias que não estão taxativamente expressas nesse
dispositivo da Carta Magna. São exemplos de outras garantias no
ordenamento jurídico pátrio, porém fora desse dispositivo, os princípios
adotados pela Carta Magna e os princípios que o Brasil adotou por meio de
tratados internacionais, conforme dispõe o art. 5°, §2°, CF. Também existem
outras garantias previstas no Texto Constitucional que não são tratados pelo
artigo supramencionado (ALEXANDRE, 2018, p.128).
A afirmação acima exposta está em consonância com (Heron Gordilho e
Daniel Borges, 2018):
Acontece que o artigo 5º, §2º da CF expressamente dispõe que “[...] os
direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (BRASIL,
1988, art. 5º) (GORDILHO e BORGES,2018).
Portanto, resta claro, que o rol acerca das garantias presentes na Constituição
Federal não é exaustivo como alguns afirmam, mas sim exemplificativo.
4.1.4. Quando as garantias configuram cláusulas pétreas
4.1.4.1. As limitações que constituem garantias individuais do
contribuinte
Como bem afirmou Ricardo Alexandre:
boa parte das limitações constitucionais ao poder de tributar está protegida
contra mudanças que lhe diminuam o alcance ou a amplitude, por
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configurarem verdadeiras garantias fundamentais do contribuinte.
(ALEXANDRE, 2018, p.129)
As cláusulas pétreas estão previstas no artigo 60, §4°, da CF. Elas são normas
que a Constituição Federal, por causa de sua extrema importância para o
ordenamento jurídico, quis proteger de tal modo que não podem ser alvo de
Proposta de Emenda Constitucional (PEC) que tenham como objetivo abolir
ou diminuir os direitos por elas garantidos. Porém, isso não impede a
aprovação de emendas constitucionais que tenham como objetivo ampliar ou
melhorar as cláusulas pétreas existentes (ALEXANDRE, 2018, p. 129).
Podemos concluir da seguinte forma, as Emendas Constitucionais podem
ampliar as garantias individuais do contribuinte, e por isso serão válidas,
porém as Emendas Constitucionais que tentem diminuir, criar exceções ou
enfraquecer a garantias serão inconstitucionais, pois tentam abolir os direitos
ali assegurados (ALEXANDRE, 2018, p. 129).
4.1.4.2.As limitações que constituem proteção às cláusulas pétreas
As cláusulas pétreas, como falado anteriormente, possuem proteção contra
emendas constitucionais que visem diminuir as garantias previstas no art. 60
§ 4° da CF.
Como bem afirmou Ricardo Alexandre:
quando se fala em limitações ao poder de tributar como cláusula pétrea, devese
tomar o cuidado de analisar o conteúdo de cada limitação, verificando a
possibilidade de enquadramento em uma das situações petrificadas pelo
legislador contribuinte originário ( CF, art. 60, § 4.°) (ALEXANDRE, 2018,
p. 130).
Então para sabermos se uma limitação ao poder de tributar se enquadra como
cláusula pétrea, é necessário analisar delicadamente seu conteúdo
(ALEXANDRE, 2018, p. 130).
Analisando a imunidade religiosa, podemos chegar à seguinte conclusão: um
dos temas protegido por cláusula pétrea são os direitos e garantias
individuais. A imunidade religiosa, presente no art. 150, VI, b, da CF, é uma
garantia fundamental que tem o objetivo proteger o direito fundamental à
liberdade de culto.
O trecho a seguir da Ementa (ADI 939-7-DF), esclarece a situação:
A Emenda Constitucional 3, de 17.03.1993, que, no art. 2° autorizou a União
a instituir o IPMF, incidiu em vício de inconstitucionalidade, ao dispor, no
§2.° desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, não se aplica ‘o art. 150, III,
b, e VI’, da Constituição, porque, desse modo violou os seguintes princípios
e normas imutáveis (somente eles, não outros):
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1. O princípio da anterioridade, que e garantia individual do contribuinte (art.
5°, § 2°, art. 60, § 4.°, inciso IV, e art. 150, III, b, da Constituição);
2. o princípio da imunidade tributária recíproca (que veda a União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a instituição de impostos sobre
o patrimônio, rendas ou serviços uns dos outros) e que é garantia da Federação
(art. 60, § 4°, inciso I, e art. 150, VI, a, da CF);
3. a norma que, estabelecendo outras imunidades, impede a criação de
impostos (art. 150, III) sobre b): templos de qualquer culto; c) patrimônio,
renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das
entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de
assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; e d)
livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão” (STF, Tribunal
Pleno, ADI 939-7/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 15.12.1993, DJ
18.03.1994).
Então, podemos concluir ao longo de todo o exposto que a imunidade
religiosa por ser uma garantia que possibilita o exercício do direito
fundamental à liberdade de culto possui status de cláusula pétrea, pois a
própria constitucional declara expressamente que os direitos e as garantias
individuais são cláusulas pétreas.
Considerações Finais
O presente artigo científico tem como objetivo demonstrar que a imunidade
religiosa tributária possui status de cláusula pétrea. Com essa demonstração
será possível dirimir as dúvidas ainda existentes acerca do tema. Para que
fosse possível essa comprovação foi necessária trazer um breve estudo
acerca das limitações constitucionais ao poder de tributar.
Dentro do tema acima mencionado foi apresentado um rápido estudo acerca
das imunidades tributárias. As imunidades tributárias são um dos tipos de
limitações constitucionais ao poder de tributar existentes em nosso
ordenamento jurídico. Nesse tópico houve uma breve explanação sobre seu
conceito, suas classificações, suas espécies, e a sua diferença com institutos
assemelhados.
Foi explanada, de maneira mais detalhada, a imunidade religiosa tributária
em tópico separado devido ao fato de ser alvo do presente artigo científico.
Nesse tópico foi visto o seu conceito, sua finalidade, sua aplicação e o
entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca do tema.
Posteriormente, foi explanado as justificativas quem comprovam que a
imunidade tributária religiosa possui status de cláusula pétrea. Para isso, foi
necessário trazer o estudo acerca de dois institutos presentes no ordenamento
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jurídico brasileiro, são eles: as cláusulas pétreas e os direitos e garantias
fundamentais.
As cláusulas pétreas são temas, de fundamental importância para o
ordenamento jurídico, que a Carta Magna, através do poder constituinte
originário, decidiu proteger de tal modo que não podem ser retiradas do
ordenamento vigente (ROBALDO, 2013).
O artigo 60, §4°, da Constituição Federal estabelece quais são as cláusulas
pétreas protegidas pelo nosso ordenamento jurídico, sendo uma delas: os
direitos e garantias fundamentais.
Os direitos e garantias fundamentais, protegidos por cláusula pétrea, poderão
ser ampliados, mas nunca poderão ser reduzidos (ALEXANDRE, 2018, p.
129).
Foi analisado que a imunidade tributária religiosa é uma garantia
fundamental que tem por finalidade possibilitar o exercício do direito
fundamental à liberdade de culto.
Já que a própria Constituição Federal estabeleceu, como acima explicitado,
que a garantia a um direito fundamental é cláusula pétrea, a imunidade
tributária religiosa por ser uma garantia ao direito fundamental à liberdade
de culto possui, claramente, o status de cláusula pétrea.
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em: 11 de outubro de 2018.
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SILVA, F. Direitos Fundamentais.Os direitos do homem são direitos
válidos para todos os povos e em todos os tempos. Esses direitos
advêm da própria natureza humana, daí seu caráter inviolável,
intemporal e universal (dimensão jusnaturalista-universalista).
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SOARES, J.7 conflitos atuais causados por diferenças religiosas.
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Derecho y Cambio Social N.° 55
A MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL IN CASU:
BREVE ANÁLISE DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL DO
ART. 124 DA CONSTITUIÇÃO MEXICANA
Débora Pauli Freitas
Marcelo Fernando Quiroga Obregon
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumário: Introdução. 1. O fenômeno da mutação constitucional.
2. Análise da mutação constitucional do art. 124 da Constituição
mexicana. – Considerações finais. – Referencias.
Resumo: A Mutação Constitucional é um fenômeno moderno
que ocorre em estados democráticos onde é possível que com o
clamor social e pressões politicas uma nova forma de
interpretação seja criada sobre um artigo especifico da Carta
Magna. Para isso é necessário que a literalidade do texto seja
mantida, a única coisa que sofre algum tipo de mudança é a forma
como aquele artigo em especifico é lido. Igualmente, para que
isso ocorra há uma mudança considerável no paradigma social,
causando pressão no ente politico que é responsável pela leitura
Graduanda em Direito pela Faculdade de Direito de Vitória – FDV.
pauli.debora@hotmail.com
Doutor em Direitos e Garantias Fundamentais na Faculdade de Direito de Vitória - FDV,
Mestre em Direito Internacional e Comunitário pela Pontifícia Universidade Católica de
Minas Gerais, Especialista em Política Internacional pela Fundação Escola de Sociologia e
Política de São Paulo, Graduado em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo,
Coordenador Acadêmico do curso de especialização em Direito Marítimo e Portuário da
Faculdade de Direito de Vitória - FDV -, Professor de Direito Internacional e Direito
Marítimo e Portuário nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito de
Vitória - FDV.
mfqobregon@yahoo.com.br
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constitucional. Desta feita, no México, no ano de 1965 há a
ocorrência de tal fenômeno que transcendeu as barreiras sociais,
atingindo a forma como o recolhimento de tributos era feita
naquele país, gerando no futuro uma melhor distribuição dos
tributos arrecadados aos entes federais. Para tanto, foram
utilizados de base teórica o autor Luís Roberto Barroso, ministro
do Supremo Tribunal Federal, um grande constitucionalista
brasileiro, o filosofo alemão critico do constitucionalismo do séc.
XIX, Georg Jellinek, e também, outro filosofo alemão, critico do
constitucionalismo do séc. XX, Karl Loewenstein.
Palavras-chaves: Mutação Constitucional; paradigma social;
Constituição mexicana.
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INTRODUÇÃO
O fenômeno da Mutação Constitucional é um dos meios de alteração do texto
magno através da hermenêutica. Aceito tanto pela doutrina como pela
jurisprudência como um evento que ocorre em países democráticos regidos
pelo Princípio da Supremacia Constitucional, onde todas as suas normas são
submetidas ao próprio Poder Público.
Trata-se de uma forma de alteração das Constituições, onde a literalidade do
texto é mantida fidedignamente, mas, a forma de interpretação, o sentido do
texto se modifica, gerando um novo paradigma interpretativo. Ressalta-se
que tal fenômeno ocorre basicamente por vontade politica do ente
interpretador, que, pressionado pela vontade pública, se vê necessário dar
essa nova forma de interpretação da Carta Constitucional.
Igualmente, as transformações e evoluções sociais são gatilhos para que as
Mutações Constitucionais ocorram. Desta feita, se mostra relevante o
presente estudo, uma vez que em um primeiro momento se faz necessário
explicitar o que seria de fato o Fenômeno da Mutação Constitucional e como
ele ocorre, para, posteriormente, com a análise de um caso real de Mutação
da Carta Constitucional mexicana, mostrar como a história e mudanças
sociais ocorridas ao longo dos séculos XIX e XX naquele país, influenciaram
diretamente para a construção de um novo paradigma interpretativo da
Constituição de lá.
Portanto, o primeiro tópico discorrerá sobre a consistência de uma Mutação
Constitucional, suas características, fundamentações e necessidades, e o
segundo tópico tratará especificamente da Mutação Constitucional ocorrida
no artigo 124 da Constituição Mexicana, explicando sua motivação com um
linear histórico da formação do Estado mexicano, e consequentemente, os
benefícios que aquela mutação em especifico trouxe para aquele país.
1 O FENÔMENO DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
Na perspectiva do Direito, tem-se que a linguagem prescritiva das leis em
geral e das próprias normas constitucionais, apresentam uma textura aberta.
Não seguem um esquema aritmético, exato, matematicamente perfeito,
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porquanto se externam, no plano da vida, num linguajar pobremente
definido. 1
Ou seja, essa textura aberta das palavras demonstra a grande indeterminação
da língua, a variabilidade do idioma, onde, um mesmo substantivo pode gerar
diversas formas de interpretação para interlocutores distintos.
Outrossim, essa textura aberta aplicada à seara constitucional demonstra que
as normas supremas do Estado são vazadas num manancial terminológico
amplíssimo. A Carta Constitucional apresenta textura aberta, e, como
qualquer outra norma jurídica, jamais se reveste de um vocabulário
matemático, exato, estático. O dinamismo é o traço maior dos termos
constitucionais, obrigando o analista a amoldá-los ao fato social cambiante.
Os termos constitucionais são amorfos e, também, “pobremente definidos”,
mas precisam ser aplicados à vida, adaptados ao pulsar dos acontecimentos. 2
Entretanto, essas características não são suficientes para que se faça
necessário uma Mutação. O fator preponderante é a dinâmica social. Ora,
nada mais elementar do que a própria transformação e evolução social para
afetar a vontade política.
É nesse contexto que surge o chamado fenômeno da Mutação Constitucional,
que nada mais é do que alterações semânticas dos preceitos da Constituição,
em decorrência de modificações no prisma histórico-social ou fáticoaxiológico
em que se concretiza a sua aplicação. 3
Ora, para que a Mutação ocorra, é necessária uma mudança do paradigma
social em que a Constituição foi criada. Assim, se justifica a afirmação
anterior, no que diz respeito à dinamicidade das sociedades, aliada a uma
pressão social ao ente politico responsável pela interpretação constitucional.
Se faz mister lembrar que o responsável direto por eventuais reformas no
texto constitucional é de fato o Poder Legislador, entretanto, muitas vezes
ele se retrai ou se abstém, uma vez que seria sua função criar uma nova
norma que acompanhasse as mudanças de paradigmas sociais, e impede que
determinadas demandas sejam atendidas de maneira efetiva. Resta, portanto,
ao Judiciário, a função interpretativa da norma, expandido então, o seu
1
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
p. 134.
2
Ibid., p. 134.
3
MENDES apud PEDRA, Adriano Sant’Ana. Mutação Constitucional: Interpretação
evolutiva da Constituição na democracia constitucional. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2014, p. 89.
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alcance social. 4 Entretanto, uma crítica pertinente a se fazer é que o judiciário
não pode exercer sua vontade própria, ele apenas manifesta a vontade
política do Constituinte, tentando adequá-la ao máximo as aspirações e
desejos sociais.
Bem assim, há que se levar em consideração o conceito dado pelo
doutrinador clássico alemão Karl Loewenstein 5 sobre Mutação
Constitucional, a saber:
Na mutação constitucional se produz uma transformação na realidade da
configuração do poder político, da estrutura social e do equilíbrio de
interesses, sem ser atualizada essa transformação no documento
constitucional: o texto da Constituição permanece intacto. 6
Da mesma forma pensa o também doutrinador alemão Georg Jellinek 7 ,
Por Mutação da Constituição, entendo a modificação que deixa ileso o seu
texto sem mudá-la formalmente que se produz por atos que não tem que ir
acompanhados pela intenção, ou consciência, de tal mutação. 8
Destarte, fica claro que na ocorrência do fenômeno conhecido como
Mutação Constitucional, não há mudança na escrita, na semântica, ou grafia
do texto constituinte, mas, tão somente, ocorre uma mudança da forma como
este é interpretado pelo órgão responsável pela leitura e interpretação do
mesmo.
Mas deve haver ressalvas em relação a essa nova interpretação do texto
constitucional, pois, antes de tudo, a abertura constitucional e a reforma do
texto fundamental devem ser feitas cautelosamente de modo a não ferir sua
fórmula política e a sua essência. Embora não deva haver impedimento onde
4
BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro:
exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 6ª ed. São Paulo: Saraiva,
2012.
5
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitución. Trad. de Alfredo Gallego Anabitarte. 2ª
Ed. Espanha, Editora Ariel: 1975, p. 165.
6
TEXTO ORIGINAL EM ESPANHOL: “En la mutación constitucional se produce una
transformación en la realidad de la configuración del poder político, de la estructura social o del
equilibrio de intereses, sin que quede actualizada dicha transformación en el documento
constitucional: el texto de la constitución permanece intacto.”
7
JELLINEK, G. Reforma y Mutación de la Constitución. Trad. Christian Förster. Madri:
Centro de Estudios Contitucionales, 1991.p.7.
8
TEXTO ORIGINAL EM ESPANHOL: “Por la mutación de la Constitución, entiendo la
modificación que deja indemne su texto sin cambiarlo formalmente que se produce por hechos
que no tienen que ir acompañados por la intención, o consciência, de tal mutación.”
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o movimento e o progresso seja necessário, não se pode prescindir da
estabilidade da Constituição. 9
Por conseguinte, se faz saber que há alguns limites para que ocorra a
mutação, sendo o primeiro limite o respeito pelo Princípio da Supremacia da
Constituição.
Cite-se,
É necessário que seja preservado o Princípio da Supremacia da Constituição,
que indica que a Constituição é a norma maior do ordenamento e que acima
dela nenhuma norma de existência concreta existe 10 .
A Supremacia Constitucional é o vínculo de subordinação dos atos públicos
e privados à constituição de um Estado. Sendo a Constituição a lei máxima,
a lei das leis, o fundamento último de validade de toda e qualquer disposição
normativa, não se admitem agressões à sua magnitude. 11
Ou seja, essa mutação deve respeitar os limites que a própria Constituição
impõe para a sua mudança, pois ela é um fim em si mesma, possuindo limites
quanto a matéria que pode ser debatida e também quanto a forma que ela
pode ser modificada.
Outro limite interessante é denominado de Elasticidade Textual. A priori, é
necessário conceituar elasticidade de interpretação, está quer dizer que não
se pode extrair do texto aquilo que ele não suscita na mente do intérprete. Ou
seja, a interpretação de um texto normativo deve ter como parâmetro o
próprio texto 12 . Não devendo o interpretador dar infinitos sentidos para o
texto da norma, devendo respeitar o assunto que trata o texto constitucional.
Um último limite muito interessante imposto para a ocorrência do fenômeno
supra é a Vedação de abolição de clausulas pétreas e vedação de retrocesso
de Direitos e Garantias Fundamentais.
As cláusulas pétreas carregam consigo núcleos irreformáveis da própria
constituição, como o rol de Direitos e Garantias Fundamentais, que são
preceitos basilares da formação do Estado Social de Direito, uma vez que
9
PEDRA, Adriano Sant’Ana. Mutação Constitucional: Interpretação evolutiva da
Constituição na democracia constitucional. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p.96-97.
10
PEDRA, Adriano Sant’Ana. As Mutações Constitucionais e o limite imposto pelo texto da
Constituição: uma análise da experiência latino-americana. Revista da AJURIS – Associação
dos Juizes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, n° 75, setembro, ano 26, p.47-68. 1999, p.50.
11
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
p. 128.
12
Ibid., p.53.
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são eles que garantem que todos os seres humanos sejam reconhecidos e
tratados como tal, levando-os aos cargos de cidadãos.
Depois de todo o exposto, se faz necessário estudar como as transformações
sociais ocorridas no México influenciaram a ocorrência da Mutação
Constitucional do artigo 124 de sua Constituição.
2 ANÁLISE DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ART. 124
DA CONSTITUIÇÃO MEXICANA 13
Há que se expor um exemplo de Mutação Constitucional com um viés
econômico realizado pela Suprema Corte de Justiça da Nação do México 14 ,
e que tem grande importância para o país.
Antes, é interessante que se faça um adendo sobre o que seria uma
interpretação econômica.
Esta vertente de interpretação constitucional parte da premissa de que toda
interpretação constitucional primeiramente deve ser precedida de um
pensamento protecionista à economia e os possíveis impactos que uma
determinada interpretação pode causar, e a mesma foi o primeiro meio de
interpretar a constituição.
Assim sendo, ditava o artigo 124 15 , em tradução literal que
“Os poderes que não são expressamente concedidos por esta Constituição
aos funcionários federais são entendidos como reservados aos Estados.” Ou
seja, esse artigo resguarda o Princípio da Divisão de Competência Tributária
do México, que quer dizer que a Federação 16 pode impor contribuições sobre
as matérias que expressamente a Constituição lhe atribui, e o campo restante
tributário pertence as entidade federativas.
Sem embargo, a jurisprudência da Suprema Corte de Justiça sustenta que o
Princípio da Divisão de Competência Tributária do México coincide com a
forma ilimitada entre a Federação e os Estados Membros, com exceção para
13
Caso retirado de: CARPIZO, Jorge. La Interpretación Constitucional en México. p. 399-
400. Disponível em:
Acesso em: 11
jun. 2016.
14
No Brasil, o tribunal equivalente seria o STF – Supremo Tribunal Constitucional.
15
TEXTO ORIGINAL EM ESPANHOL: Artículo 124 - Las facultades que no están
expresamente concedidas por esta Constituición a lós funcionários federales, se entienden
reservadas a los Estados.
16
O termo Federação no México seria o que no Brasil é entendido por União, em uma analogia
entre os dois termos.
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estes últimos que não podem impor contribuições sobre as matérias fiscais
exclusivas da federação, nem sobre as proibições que a própria Constituição
as impõe.
Com as teses anteriores, a Suprema Corte rompe com o Princípio da Divisão
de Competência Tributária consagrado no artigo 124 da Constituição, que
ditava que a Federação só pode criar tributos sobre os limites que a própria
Constituição lhe autoriza. 17
Desta feita, A Suprema Corte aceita que tanto a Federação e os Estados
Membros são competentes para estabelecer as contribuições tributárias. 18
Isso foi feito sem se mudar o texto constitucional, a grafia do artigo 124
permaneceu inalterada. Como exemplo, pode-se citar um trecho da Revisão
9521 de 1965, onde o Tribunal expressou:
Os artigos 73, fração VII, e 74, fração IV, da Carta Fundamental autorizam
respectivamente ao Congresso e a Câmara de Deputados para impor
geralmente contribuições necessárias para cobrir o orçamento, o que se segue
que tais poderes são ilimitados quanto as matérias que podem ser tributadas,
e que estende-se tanto as que estão reservados expressa e exclusivamente ao
Congresso, como os que competem com os Estados. Que havia matérias
reservadas exclusivamente para a Federação, de acordo com as frações X e
XXIX do artigo 73 da Constituição, isto não significa que os seus poderes
fiscais devem ser limitados a essas questões, mas os Estados estão excluídos
deles.
Está jurisprudência ocasionou no México o seguinte resultado sobre a
arrecadação tributária do país:
Fonte: CARPIZO, Jorge. La Interpretación Constitucional en México.
p.400. Disponível em:
17
CARPIZO, Jorge. Sistema Federal Mexicano. Gaceta Mexicana de Administración Publica
Estatal y Municipal. p. 93. Disponível em:
Acesso em: 11 jun. 2016.
18
Ibid. p. 94.
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Acesso em: 11 jun. 2016.
Vislumbra-se que a Mutação ocorreu no ano de 1965, e na imagem acima
está descrito o valor em Pesos (moeda mexicana) da arrecadação de cada
ente federativo e da própria Federação. Já no ano de 1966, um ano após a
Mutação, é perceptível um aumento nos valores da arrecadação de tributos
pelos entes federativos e da Federação.
Portanto, contempla-se que a nova interpretação econômica do artigo supra,
concedeu um grande poder econômico decisivo a Federação do México.
A motivação para essa Mutação é histórica, fazendo parte da construção do
Estado mexicano. De forma sucinta, com a criação da primeira Constituição
mexicana de 1824, foi estipulado que o México seria governado por um
sistema federativo, com um governo que integrasse todas as regiões do país,
dividindo-lhe em províncias. Ocorre que, com a dinamicidade social, o
México se tornou uma nação com regiões distintas, carregadas de
especificidades econômicas, sociais e culturais, como qualquer outro país do
mundo.
Ressalta-se que a formação do Estado Mexicano, explicando sucintamente,
foi muito turbulenta e povoada de guerras civis que desuniram em muito a
nação mexicana. Portanto, foi escolha do constituinte da época que o país
fosse uma federação, dando autonomia de governança aos entes estatais, mas
com o poder concentrado em um estado federal.
Entretanto, essa escolha política do Constituinte, que no séc. XIX e início do
sec. XX pareceu ser a mais benéfica possível para o México, não mais era
satisfatória em meados do séc. XX. A centralização política da federação fez
com que a distribuição de recursos tributários estivesse desequilibrada. Uma
vez que apenas 3% do que era arrecado no país era repassado para os estados,
2% para os municípios e 95% para a Federação. Enquanto que em estados
federalistas modernos contemporâneos a proporção ficava na casa dos 50/50.
Além disso, mais de 40% do PIB fica concentrado na região central do país,
onde sua capital, Ciudad de México fica localizada. 19
19
HERNÁNDEZ, Víctor Hugo Islas (Deputado). Que Reforma Y Adiciona el Articulo 124 de
La Constitucion Politica de Los Estados Unidos Mexicanos, A Cargo del Diputado Victor
Hugo Islas Hernandez, del Grupo Parlamentario del Pri, Palacio Legislativo, Ciudad de
Mexico, 20 de abril del 2004. Disponível em:
Acesso em: 18 mar. 2018.
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Portanto, essa necessidade de redistribuição de recursos tributários foi a
motivação cabal para a mutação. Igualmente, as implicações sociais por traz
disso são de extrema relevância, pois, uma vez que há maior distribuição de
recursos, há diretamente mais desenvolvimento social, pois há possibilidade
de implantação de politicas desenvolvimentistas e etc.
Doravante, consta que o artigo 124 só foi reformado pelo Congresso
Mexicano em 29 de janeiro de 2016 20 , e que agora, passou a ser escrito da
seguinte forma: “Art. 124 – Os Poderes que não são expressamente
concedidos por esta Constituição aos entes federais, são considerados
reservados aos Estados ou à Cidade do México, nas áreas de suas respectivas
competências.” 21
Portanto, observa-se que essa Mutação Constitucional mexicana perdurou do
ano de 1965 até o início do ano de 2016, até que o Congresso Mexicano
resolvesse reformar a literalidade do artigo para que se adequasse ao novo
paradigma economico atual.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como foi demonstrado, as Mutações Constitucionais resultam do evoluir dos
costumes, dos valores das sociedades e principalmente in casu, das pressões
exercidas pelas novas exigências econômicas. Assim, é mister ressaltar que
além da clássica interpretação histórica, a forma de interpretação econômica
surge como protagonista, tendência e como imprescindível para o
entendimento do Tribunal do México no caso narrado. Isso se deu, pois
existia clara inadequação da interpretação antes dada com o contexto
contemporâneo sob o qual a norma produzia seus efeitos, o que carecia de
mudanças. Tem-se, portanto, que a interpretação antes dada ao texto magno
daquele país não mais se adequava aos fins que antes eram perfeitamente
atingidos, o que foi sanado com a nova interpretação dada ao Art. 124 à
redação do texto magno daquele país. Foi o que aconteceu no México.
20
MÉXICO. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Suprema Corte de
Justiça de la Nación. Secretaría General de Acuerdos, Centro de Documentación y Análisis,
Archivos y Compilación de Leyes. Disponível em:
Acesso em: 13 jun.
2016
21
TEXTO ORIGINAL EM ESPANHOL: Art. 124 - Las Facultades que no están
expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionários federales, se entienden
reservadas a los Estados o a la Ciudad de México, em los âmbitos de sus respectivas
competências.
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REFERÊNCIAS
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da jurisprudência. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 8ª Ed. São
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CARPIZO, Jorge. La Interpretación Constitucional en México.
Disponível em:
Acesso em: 11 jun. 2016.
CARPIZO, Jorge. Sistema Federal Mexicano. Gaceta Mexicana de
Administración Publica Estatal y Municipal. Disponível em:
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HERNÁNDEZ, Víctor Hugo Islas (Deputado). Que Reforma Y Adiciona
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Mexicanos, A Cargo del Diputado Victor Hugo Islas Hernandez,
del Grupo Parlamentario del Pri, Palacio Legislativo, Ciudad de
Mexico, 20 de abril del 2004. Disponível em:
Acesso em: 18 mar. 2018.
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Förster. Madri: Centro de Estudios Contitucionales, 1999.
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitución. Trad. de Alfredo
Gallego Anabitarte. 2ª Ed. Espanha: Editora Ariel, 1975.
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Suprema Corte de Justiça de la Nación. Secretaría General de
Acuerdos, Centro de Documentación y Análisis, Archivos y
Compilación de Leyes. Disponível em:
Acesso em: 13 jun. 2016
PEDRA, Adriano Sant’Ana. As Mutações Constitucionais e o limite
imposto pelo texto da Constituição: uma análise da experiência latinoamericana.
Revista da AJURIS – Associação dos Juizes do Rio
Grande do Sul. Porto Alegre, n° 75, setembro, ano 26, p.47-68. 1999.
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PEDRA, Adriano Sant’Ana. Mutação Constitucional: Interpretação
evolutiva da Constituição na democracia constitucional. 2ª Ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2014.
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Derecho y Cambio Social N.° 55
BRASIL ATUAL:
EM QUE MEDIDA O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
TEM PROPORCIONADO O EXERCÍCIO PLENO DA
CIDADANIA
Sara Francisco Carvalho 1
Daury César Fabriz 2
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumário: Introdução. 1 Cidadania no Brasil Império. 2
Cidadania no Brasil República. 3 Cidadania na Era Vargas. 4
Cidadania na Quarta República Brasileira. 5 Cidadania no
período Ditatorial. 6 Cidadania a partir de 1975. – Conclusão. –
Referências.
Resumo: Este artigo pretende analisar a cidadania no Brasil e
articular reflexões que busquem melhorar a sua efetividade no
país. Para compreender como ela se desenvolveu, foi empregado
como método registros históricos além disso dispositivos
legislativos marcantes em cada período e a própria literatura
brasileira como forma de manifestação popular frente ao Estado.
Assim, a cidadania foi estudada em cada período do país,
1
Graduanda do curso de Direito da Faculdade de Direito de Vitória – FDV.
sara_francisco2@hotmail.com
2
Graduação em Direito pelo Centro Superior de Ciências Sociais de Vila Velha (1988),
graduação em Ciências Sociais pela Universidade Federal do Espírito Santo (1994), mestrado
em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (1998) e doutorado em Direito pela
Universidade Federal de Minas Gerais (2001). Atua como professor de Direito Constitucional
no programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito de Vitória (FDV) e como advogado.
dauryfabriz@yahoo.com
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uscando compreender de maneira geral o cenário brasileiro, seus
governos, com foco na relação cidadão e Estado. A partir da
avaliação dos dados percebeu-se que até o momento no Brasil foi
impossibilitado aos brasileiros a cidadania plena. E que para
atingir esse objetivo é necessário investimento em educação, pois
somente com ela o povo pode fazer melhor uso de sua própria
legislação e dar o que a democracia exige, que é participação.
Palavras-chave: Cidadania. Estado. Brasil.
CURRENT BRAZIL: TO WHAT EXTENT THE
DEMOCRATIC STATE OF LAW HAS PROVIDED THE
FULL EXERCISE OF CITIZENSHIP
Abstract: This article intends to analyze citizenship in Brazil and
articulate reflections that seek to improve its effectiveness in the
country. To understand how it developed, it was used as method
historical records, in addition, legislative devices striking in each
period and the Brazilian Literature as a form of popular
manifestation in front of the State. Therefore, citizenship was
studied in each period of the country, looking to understand in a
general way the Brazilian scenario and its governances, with
focus in the relationship between citizen and State. As from the
data evaluation it was realized that until the moment in Brazil it
was impossible for the Brazilians to full citizenship. And that to
achieve this objetive it is necessary to invest in education, because
only with it the people can make better use of their own legislation
and give what democracy requires, which is participation.
Key words: Citizenship. State. Brazil.
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“Cidadão é um indivíduo que tem consciência dos seus
direitos e deveres e participa ativamente de todas as
questões da sociedade. Tudo o que acontece no mundo,
acontece comigo. Então eu preciso participar das decisões
que interferem na minha vida. Um cidadão com
sentimento ético forte e consciente da cidadania não deixa
passar nada, não abre mão desse poder de participação”. -
Herbert de Souza (Betinho)
INTRODUÇÃO
O presente artigo visa questionar se há no Brasil cidadania plena e como o
Estado, que nem sempre foi democrático, tem permitido esse exercício. O
arcabouço em questão é extenso e de extrema relevância, pois influi para a
contemporaneidade, sendo importante refletir sobre o seu significado, a sua
evolução histórica, quais os mecanismos para sua expansão e as suas
perspectivas para compreender a deficiência na formação do cidadão
brasileiro.
A cidadania é um compilado de três direitos: Civis, Políticos e Sociais. Os
direitos Civis são os que conferem garantias individuais aos cidadãos como
proteção a vida, a liberdade e a propriedade. Já os Políticos, erroneamente
limitado ao sufrágio, seriam a participação do indivíduo na vida pública,
derivado da relação cidadão e Estado. A participação popular é a legitimação
do Estado Democrático. Por fim, os direitos Sociais, são direitos
fundamentais e inerentes a todos os seres humanos que os permitam estar em
condições mínimas de igualdade.
Assim, percebe-se que a cidadania possui várias dimensões e como veremos
adiante, algumas podem estar presentes sem as outras, situação comum em
sociedades que possuem cidadãos incompletos. O exercício de certos
direitos, não gera automaticamente a aplicação de outros, contudo, a
limitação de um, pode também atingir o outro. Diversamente o cidadão pleno
seria aquele que fosse titular dos três direitos.
Para desenvolver esse raciocínio, foi utilizado o método dedutivo, tendo
como base teórica para a confecção do artigo o livro do historiador José
Murilo de Carvalho “Cidadania no Brasil: O longo caminho”. Além dele,
outras fontes foram utilizadas como dispositivos legislativos, em especial as
constituições, que marcaram cada período e a literatura brasileira como
reflexo da manifestação social. Interligando Arte, Literatura, História e
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Direito, para compreender a formação do cidadão brasileiro. Assim,
objetivamos analisar a cidadania em cada período no país, buscando
compreender de maneira geral o cenário brasileiro, os seus governos, com
foco na relação cidadão e Estado.
1 CIDADANIA NO BRASIL IMPÉRIO
Após três séculos de colonização, não há como tratar da cidadania no Brasil
Império, sem antes abordar o período colonial Brasileiro, cujos efeitos
perpassam a linha do tempo e como veremos, influenciam a
contemporaneidade no país.
O cenário Brasileiro era constituído de uma sociedade escravocrata, com
uma população analfabeta, baseada em uma economia de monocultura e
latifundiária. Características típicas de uma colônia de exploração, não
havendo perspectiva de criação de um Estado próprio.
A administração colonial Portuguesa, encontrava dificuldade pela distância
geográfica e a amplitude da colônia de exercer seu governo. Com isso, o
Estado terceirava as suas funções, como a educação primaria que no começo
da colonização ficou a cargo dos jesuítas. Já os registros civis, como
nascimento, morte e casamento, por sua vez, ficaram a cargo da igreja
católica, até mesmo a cobrança de impostos era realizada mediante contrato
com particulares.
Os “Senhores Bons” absorviam as funções da época, em geral funções
jurídicas e expandiam o seu poder privado de proprietário para o que se
entenderia como “Poder público”. Desse modo o povo, ficava nas mãos de
grandes proprietários, que por vezes, agiam em prol de benefícios próprios.
O Estado se afastava ainda mais das pessoas, não existindo efetivamente um
“Poder público” que as protegessem.
Assim, os historiadores entendem que, nesse período, “Os direitos civis
beneficiavam a poucos, os direitos políticos a pouquíssimos, dos direitos
sociais ainda não se falava” 3 . Apesar disso, ocorreram movimentos, que
buscavam a implantação de melhorias. Contudo, foram movimentos
regionais, pois não havia ainda um sentimento de nacionalidade em sua
demanda, entre eles a Inconfidência Mineira (1789), a Revolta dos Alfaiates
(1798) e a Revolta de Pernambuco (1917).
Na época da Proclamação da Independência, não havia cidadãos Brasileiros,
muito menos pátria Brasileira, pois ela surgiu de uma negociação entre a
Elite dominante na colônia, Inglaterra e Portugal, que aceitou a
3
(CARVALHO,2001, pág. 24)
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independência do Brasil, mediante o pagamento de uma indenização de 2
milhões de libras esterlinas. O povo foi excluído do processo e a
independência quase não surtiu efeito no interior do país.
Apesar da não participação política do povo, o Brasil avançou em relação a
antiga colônia, ao criar a 1º constituição Brasileira: a Constituição Política
do Império do Brasil de 1824. Ela foi outorgada, o que não seria uma
novidade visto que a participação popular na política brasileira era
praticamente nula, para depois se tornar ilusória como analisaremos mais
adiante e caminhar para a capacidade efetiva.
Dentro dos avanços legislativos propostos pela respectiva carta magna: ela
assegurou como forma de governo uma Monarquia unitária, hereditária e a
existência de 4 poderes: legislativo, executivo, judiciário e o poder
moderador por meio do qual o imperador nomeava e também suspendia os
magistrados dos outros poderes. E intitulou como "cidadão brasileiro"
qualquer pessoa livre, natural ou naturalizada no Brasil. 4
O Brasil Monarquia não trouxe mais avanços, pois a escravidão permaneceu
até 28 anos após a independência, o que excluía uma grande parcela da
população que permanecia sem direitos básicos. Além disso, faltava uma
tradição cívica entre os cidadãos, pois estes não se reconheciam como parte
efetiva de uma nação. Assim o nacionalismo não surgiu com a proclamação
da Independência, pois como visto anteriormente, o povo foi excluído do
processo, sendo a relação entre cidadão e Estado muito recente.
Os direitos políticos por sua vez, surgiram na presente carta por meio da
representatividade política. Dessa forma, os cidadãos brasileiros poderiam
escolher os seus representantes. Inclusive nesse período podiam votar quase
toda a população masculina, até mesmo analfabeta, excluídos do voto,
somente as mulheres e os escravos.
Referindo-se ao funcionamento do processo eleitoral, Carvalho 5 destaca que
A eleição era indireta, feita em dois turnos. No primeiro, os votantes
escolhiam os eleitores, na proporção de um eleitor para cada 100 domicílios.
Os eleitores, que deviam ter renda de 200 mil-réis, elegiam os deputados e
senadores. Os senadores eram eleitos em lista tríplice, da qual o imperador
escolhia o candidato de sua preferência. Os senadores eram vitalícios, os
deputados tinham mandato de quatro anos, a não ser que a Câmara fosse
4
Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm>Acesso em: 20 nov.
2018.
5
(2001, pág. 30)
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dissolvida antes. Nos municípios, os vereadores e juízes de paz eram eleitos
pelos votantes em um só turno. Os presidentes de província eram de
nomeação do governo central.
O engajamento político foi intenso, o que seria fantástico, se não tivesse se
tornado uma luta pelo domínio político local, manipulando o exercício de
um direito do cidadão brasileiro, fazendo com que a participação popular no
processo de decisão política, fosse uma ilusão, pois na verdade, seriam
marionetes de uma minoria dominante.
A prova disso é a existência de figuras como: o cabalista, o “fósforo” e o
capanga eleitoral, além de expressões como “voto de cabresto” e eleições a
“Bico de Pena” 6 . Os primeiros estavam encarregados de garantir o voto dos
alistados valendo-se de testemunhas para a comprovação de renda dos
votantes. Além disso, era necessário que os alistados comprovassem a sua
identidade. Assim, se ele não pudesse comparecer, comparecia o “fósforo”
que ironicamente disputava o direito de votar, inclusive com o verdadeiro
votante. Por fim, cabia ao capanga eleitoral proteger os partidários e
sobretudo, ameaçar e amedrontar os adversários.
O chamado voto de cabresto, era feito por meio dos cabalistas, que mantinha
os seus votantes reunidos e vigiados em barracões, ou currais, onde lhes dava
farta comida e bebida, até o momento do votar. Essa artimanha foi criada
pelos chefes políticos para não serem enganados. Por isso, votar se tornou
perigoso pelo jogo de poder local que manobrava descaradamente as pessoas
para permanecerem no poder.
Não obstante a todo esse cenário, ainda havia a possibilidade de em caso de
não haver comparecimento de votantes, a eleição ocorrer. Essas por sua vez,
eram denominadas de eleições a “Bico de Pena”, pois em seus registros,
todos haviam votado e não havia ocorrido nenhum tumulto, denominadas
eleições “limpas”. Dessa forma, o voto não se tratava do exercício do
autogoverno, ou do direito de participar na vida política do país. O votante
era dominado pela vontade do chefe local.
A escassez de recursos da grande maioria da população fez com que se
enxergasse no voto a possibilidade de ganhar uma roupa nova, um alimento,
coisas que não necessariamente iriam enriquece-lo, mas que iriam por um
breve período, abater uma necessidade, visto que as desigualdades no país
nesse período eram gritantes. E por não haver investimento do Estado na
Educação - até 1872, apenas 16% da população era alfabetizada 7 - a
6
(CARVALHO, 2001, pág. 33-35)
7
(CARVALHO, 2001, p. 23).
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população não era devidamente instruída, o que convergia para a
desvalorização de sua garantia política que apesar de constitucional não era
efetiva.
Um marco para a relação cidadão e Estado brasileiro, foi a guerra contra o
Paraguai. Ela, que será citada novamente nesse presente artigo, possibilitou
um sentimento de identidade Brasileira. Pois houve uma adesão nacional da
maioria dos cidadãos, inclusive negros libertos ou não, a valorização do hino
e da bandeira.
Contudo, a legislação do período voltou a alterar, trazendo um retrocesso
para os direitos políticos, quando a Câmara dos Deputados em 1881 aprovou
uma lei que introduzia o voto direto, não havendo mais primeiro turno nas
eleições, aumentava para 200 mil-réis a exigência de renda, proibia o voto
dos analfabetos e tornava facultativo 8 .
O problema em questão era a maneira de demonstrar a renda que
diferentemente do período anterior era mais rigorosa. Quem possuía renda
suficiente deixava de votar, por não conseguir provar os seus rendimentos.
E ao excluir os analfabetos, a maioria da população era excluída, assim os
cidadãos perderam a garantia constitucional adquirida anteriormente.
Outro entrave para a formação do cidadão brasileiro era a escravidão. Mesmo
após a independência e com acordos firmados com a Inglaterra, que tornava
proibido o tráfico, a escravidão não havia acabado no país, era somente “Lei
pra Inglês ver” não tendo efetividade.
Desse modo, a Guerra do Paraguai foi responsável por questionar esse
paradigma enraizado na sociedade. O que ascendeu um movimento
abolicionista que gradativamente ganhou legislações especificas no país. A
primeira conquista ocorreu em 1871, mas foi a Lei do Ventre Livre que
libertou os filhos de escravos que nasceram daí em diante. Em 1885 a Lei
dos Sexagenários que dava liberdade aos escravos com mais de 65 anos de
idade. Por fim, mas não menos importante, em 1888 a Lei Aurea levou a
abolição da escravidão no país.
Entretanto, legislação não trouxe igualdade efetiva, pois a mesma não dava
proteção a essas pessoas que acabaram de ganhar a sua liberdade e teriam
que competir por espaço em uma sociedade extremamente preconceituosa,
cuja escravidão, era aceitável até mesmo entre os libertos que, por sua vez,
ao atingirem a liberdade buscavam ter escravos.
8
(CARVALHO, 2001, p. 38-39).
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Assim, após a abolição, os libertos ou regressavam para as fazendas a qual
eram escravos, ou se juntavam aos desempregados, formando um
conglomerado na periferia das cidades. Situação representada no romance
naturalista de Aluísio de Azevedo
Entretanto, a rua lá fora povoava-se de um modo admirável. Construía-se mal,
porém muito; surgiam chalés e casinhas da noite para o dia; subiam os
aluguéis; as propriedades dobravam de valor. 9
E naquela terra encharcada e fumegante, naquela umidade quente e lodosa,
começou a minhocar, a esfervilhar, a crescer, um mundo, uma coisa viva, uma
geração, que parecia brotar espontânea, ali mesmo, daquele lameiro, e
multiplicar-se como larvas no esterco. 10
O Império do Brasil terminou com a deposição. Em 15 de novembro de 1889,
do Imperador D. Pedro II, após um reinado de 58 anos, por meio de um golpe
de estado encabeçado por um grupo de líderes militares, que culminou com
a adoção de uma forma republicana de governo.
2 CIDADANIA NO BRASIL REPÚBLICA
O período republicano no país, inicia-se com a insatisfação de três grupos: a
Igreja Católica, devido ao afastamento de sua influência no Estado, o
exército, que não teve a sua demanda atendida pós-guerra do Paraguai e os
escravocratas revoltosos com a Lei Áurea.
Percebe-se que mais um processo decisivo para a dinâmica do país, ficou
restrito a um grupo, excluindo a maioria da população da decisão. Assim,
iniciada com a Proclamação da República, surge a Primeira República, que
por sua vez, se divide em: República da Espada e República Oligárquica.
O líder que assumiu o governo provisório é o marechal Deodoro da Fonseca,
com uma postura ditatorial, o governo foi caracterizado como centralizador
e autoritário, o que levou grupos políticos, principalmente os liberais, a se
articularem por uma nova constituição. Assim, uma Assembleia Constituinte
foi organizada para redigir a Constituição Republicana de 1891.
Ela inovou em relação ao período Imperial ao: instituir a forma de Estado
Federalista, dando mais autonomia as antigas províncias que foram
denominadas de estados. Houve a retirada do Poder Moderador, limitando
novamente o poder do Executivo, foi implantado o Sistema de Governo
9
(AZEVEDO, 2010, pág. 14).
10
(AZEVEDO,2010, pág.15).
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Presidencialista, retirando o carácter vitalício dos cargos de vereador e ela
declarou a separação da Igreja ao afirmar o Brasil como um Estado Laico. 11
O sistema eleitoral se assemelhava ao anterior por ser facultativo e excluir
os analfabetos, as mulheres, os mendigos, os soldados e os membros das
ordens religiosas, entretanto, a nova carta magna eliminou a exigência da
renda.
Assim, por meio de eleição indireta, assume o marechal Deodoro da Fonseca
e como vice, o marechal Floriano Peixoto. Contudo, Deodoro, intensificou
sua postura autoritária entrando em conflito direto com o Congresso,
fechando-o e tentando ampliar o poder executivo, o que gerou uma revolta
entre os militares e civis, o que o levou a renunciar.
Como ainda estavam no primeiro mandato de acordo com a constituição,
deveria ocorrer novas eleições, mas os republicanos receosos com a reação
popular visto que o sistema acabara de ser implantado, fizeram uma aliança
com o vice para que ele assumisse. E como a maioria da população
desconhecia a legislação, não iriam perceber a ilegalidade em questão.
Apesar de tentar manter o equilíbrio nacional em seu governo, Floriano
enfrentou grandes revoltas, entre elas, a Revolução Federalista e a Revolta
Armada. Apesar de terem alcançado direitos civis com a constituição da
república, a forma devastadora com que Floriano reagiu a essas revoltas lhe
deu a alcunha de “mão de ferro”.
Para entendermos o domínio político local é necessário compreender que o
cenário econômico no país ainda era predominantemente rural, com ênfase
na produção de café, além de açúcar, algodão, borracha e cacau. Devido a
isso, a sociedade era fortemente influenciada por latifundiários. Os partidos
políticos, por sua vez, não tinham alcance nacional, assim todos os grandes
partidos eram os que tinha influências regionais. Por isso, uma das
nomenclaturas para o segundo período da primeira república é: República
dos Coronéis.
O Coronel era o posto mais alto na hierarquia da Guarda Nacional. Ele era
sempre a pessoa mais poderosa do município e, é o mesmo que no período
anterior tinha grande influência política. O coronelismo foi o acordo político
entre eles com os presidentes dos estados e desses com o presidente da
República. Dessa forma, no país não haviam eleições limpas, as práticas só
se aperfeiçoaram, continuavam a atuar as figuras do Brasil imperial.
11
Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao91.htm>Acesso em: 20 nov.
2018.
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Os eleitores por sua vez permaneciam nas mãos de uma elite, sendo coagidos
e comprados. Igualmente as fraudes ocorriam, seja na computação dos votos,
no reconhecimento do eleitor ou na hora da validação do resultado pelas
Assembleias Estaduais e Bancas Federais. Se o resultado fosse adverso do
que esperavam, a Câmara Federal reconhecia a eleição daqueles que
apoiassem o Estado e tachava os demais de ilegítimos.
Assim segundo Carvalho 12 a descentralização tinha o efeito positivo de
aproximar o governo da população. Contudo, o vínculo se deu efetivamente
sobre as elites dominantes, facilitando a formação de sólidas oligarquias
estaduais. O que no governo de Campos Sales demonstra-se na política que
beneficiava a oligarquia mais forte de cada estado e em troca ela beneficiava
o governo federal por meio de seus representantes no legislativo.
Esse período levou também o nome de República Café com Leite, devido a
predominância no poder de uma aliança feita entre São Paulo (produtora de
café) e Minas Gerais (produtora de leite). Essa aliança contribuiu para o
domínio dos dois estados na federação, não sendo um obstáculo somente ao
direito político, mas também aos direitos civis. Já que os coronéis eram a lei,
para os seus amigos era benevolente, entretanto para os seus inimigos era
severa.
O povo por sua vez não ficou inerte em frente as pressões que lhe eram
impostas. Nesse período ocorreram revoltas populares como a: Revolta dos
Canudos (1896), Guerra do Contestado (1912) e a Revolta de Juazeiro
(1911). A primeira foi belamente registrada pelo Jornalista Euclides da
Cunha que não somente presenciou, mas eternizou essa guerra desigual
Decididamente era indispensável que a campanha de Canudos tivesse um
objetivo superior à função estupida e bem pouco gloriosa de destruir um
povoado dos sertões. Havia um inimigo mais sério a combater, em guerra
mais demorada e digna. Toda aquela campanha seria um crime inútil e
bárbaro, se não se aproveitassem os caminhos abertos à artilharia para uma
propaganda tenaz, continua e persistente, visando trazer para o nosso tempo
e incorporar à nossa existência aqueles rudes compatriotas retardatários. Mas,
sob a pressão de dificuldades exigindo solução imediata e segura, não havia
lugar para essas visões longínquas do futuro. 13
Ao passo que a imigração aumentou no país, a industrialização começou a
se desenvolver. A maioria das fábricas, se concentrava nas capitais. Os
proprietários impunham pesadas cargas de trabalho, com salários
12
(2001, p.41).
13
(CUNHA,1982, p.371)
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aixíssimos e instalações insalubres. A expansão resultou na necessidade de
garantias de direitos trabalhistas. Contudo por ser um Estado Liberal, a
constituição não permitia a intervenção do governo, nem na área trabalhista,
nem na área social. Dando início a intensos movimentos operários.
Assim, em 1917 iniciou em São Paulo a primeira Greve Geral do Brasil,
reivindicando um aumento salarial. Segundo o historiador Luigi Biondi, o
movimento teve uma adesão de mais de 50.000 mil trabalhadores em uma
cidade com 400.000 mil habitantes 14 . Além disso, a greve se estendeu ao Rio
de Janeiro e levou ao governo do mesmo a decretar estado de sitio.
As conquistas das reivindicações começaram a vir em 1919 quando o Brasil
assina o tratado de Versalhes e ingressa na Organização Internacional do
Trabalho e quatro anos depois cria a primeira lei eficaz de assistência social:
a Caixa de Aposentadoria e Pensão para os Ferroviários 15 .
O cenário brasileiro começa a mudar nas capitas e o conglomerado em volta
das indústrias se expandia rapidamente sem infraestrutura e saneamento. O
que disseminou doenças como a varíola para toda a população. A medida
drástica do governo do Rio de Janeiro de impor a vacinação, destruir
residências e desalojar pessoas. Desencadeou a revolta da vacina em 1904.
Movimento em que a população saiu as ruas e mostrou a sua fúria quebrando
tudo por onde passavam.
Por sua vez, em 1922 ocorreu um movimento dos jovens oficiais do exército
que marcharam pelo em protesto ao domínio do coronelismo. Entretanto,
esse movimento não se fez com participação popular. Não obstante, a
insatisfação se mostrou no movimento cultural, representado pela Semana
de Arte Moderna em 1922. Intelectuais criticavam a cultural de mercado
dominante no país, questionando as raízes do Brasil e qual seria a sua
verdadeira identidade de arte e expressão.
A tendência do movimento fica evidente em artistas como Tarsila do Amaral
em sua pintura a óleo chamada de Abapuru (1928) que remete ao sertão
brasileiro e Morro da Favela (1924), sendo favela o nome da planta que
envolvia os morros da região da cidade de Canudos e também o nome que
foi dado ao antigo Morro da Providência, em referência a guerra de Canudos.
A poesia, não ficou para traz, pois, artistas como Oswald de Andrade,
publicaram o “Manifesto da Poesia Pau-Brasil” criando um movimento
14
(BIONDI, 2009, p. 265).
15
(CARVALHO, 2001, p. 63).
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nativista, que defendia a valorização nacional, do povo, da terra e da história,
como demonstra o seu poema
Erro de Português
Quando o português chegou
Debaixo de uma bruta chuva
Vestiu o índio
Que pena!
Fosse uma manhã de sol
O índio tinha despido
O português. 16
Quanto aos direitos sociais o maior retrocesso do período foi permitido na
constituição de 1891, quando afastou do Estado a obrigação de fornecer
educação primaria. O que afeta diretamente a formação do cidadão, pois
contribui para as práticas de dominação vigentes e desvaloriza as garantias
constitucionais previstas. Pois de que vale uma lei para um povo que não
sabe ler? O Estado ao não dar autonomia faz com que o processo de
aprendizado democrático fosse, por força, lento e gradual 17 .
O ápice que levou ao declínio da primeira república foi a união de três
fatores: a quebra da aliança das oligarquias, em especial São Paulo e Minas,
a crise econômica acentuada pela quebra da bolsa de New York em 1929, e
a instabilidade social provocada por movimentos sociais. Assim, o
presidente Washington Luís Foi deposto pela Revolução de 1930,
encerrando a política do café com leite.
3 CIDADANIA NO ERA VARGAS
Dessa forma, Getúlio Vargas chega ao poder após impedir a posse do
candidato eleito democratamente Júlio Preste. Governando o Brasil de forma
continua por 15 anos e apesar da forma outorgada que introduziu o governo,
permaneceu por atender a alguns anseios sociais e por promover mudanças
no país, o que levou a denominar o período com o seu nome.
Seu governo provisório tinha como missão reorganizar a vida política, que
como vimos anteriormente, haviam várias falhas que cominaram no fim do
governo anterior. Dessa forma, visando diminuir o clientelismo, a corrupção
e o favoritismo, ele adotou medidas centralizadoras, eliminando órgãos
16
(ANDRADE,1972, p. 177)
17
(CARVALHO, 2001, p. 43).
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legislativos e designando os principais cargos do governo para os tenentes.
Medidas essas que buscavam restringir a ação dos antigos coronéis.
Para apaziguar os conflitos sociais, dedicou grande atenção a maior parcela
populacional do país que é a classe dos trabalhadores, ao aprovar os
Decretos: de nº19.433/30 que instituiu o Ministério do Trabalho, Indústria e
Comércio 18 , além de regular as jornadas de trabalho, o trabalho feminino, a
igualdade salarial e o trabalho de menores.
O decreto n°19.770/31 que criou a lei da Sindicalização 19 permitiu aos
grupos sindicais de empresários e trabalhadores se tornarem órgãos de
colaboração com o Estado, trazendo avanços não somente na área trabalhista,
mas também na eleitoral com o decreto de nº 21.076/32 instituiu o 1º Código
Eleitoral Brasileiro 20 , nele adotou-se o voto feminino e o sufrágio universal,
direto, secreto e a participação dos deputados classicistas. Além disso, no
mesmo ano foi instituída a Justiça Eleitoral responsável por fiscalizar todo o
processo da eleição.
Contudo essas medidas não foram capazes de impedir que surgissem outras
revoltas. A classe média e a elite de São Paulo se uniram e fizeram a
Revolução Constitucionalista em 1932, pretendendo derrubar o governo
provisório e convocar novas eleições. Apesar da derrota do movimento, no
ano seguinte ocorreram novas eleições. Entretanto as medidas tomadas
incialmente por Getúlio permitiram que ele permanecesse no poder desta vez
via eleição.
Assim, inicia o período constitucional de Vargas, nele vigorou o conflito
entre dois partidos: o ANL (aliança nacional libertadora) e AIB (Ação
integralista Brasileira). Partidários que divergiam ideologicamente e até
fisicamente, pois, os membros chegavam a agredir os opositores, sendo o
primeiro a favor do ideal democrático e o segundo mais próximo de uma
política social totalitária.
Em 1935, ocorre a Intentona Comunista 21 . Alguns comunistas brasileiros
iniciaram revoltas dentro de instituições militares nas cidades de Natal (RN),
18
Disponível em: < http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1930-1939/decreto-19433-26-
novembro-1930-517354-publicacaooriginal-1-pe.html > Acesso em: 17 nov. 2018
19
Disponível em: Acesso em: 17 nov. 2018.
20
Disponível em: < http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1930-1939/decreto-21076-24-
fevereiro-1932-507583-publicacaooriginal-1-pe.html >. Acesso em: 17 nov. 2018.
21
Disponível em: < http://www.fgv.br/cpdoc/acervo/dicionarios/verbete-tematico/revoltacomunista-de-1935
> Acesso em: 17 nov. 2018.
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Rio de Janeiro (RJ) e Recife (PE). O movimento foi facilmente controlado
pelo governo. Entretanto Getúlio se aproveitando dessa situação, decretou
Estado de Sítio, o que o permitiu perseguir seus oponentes, anular a nova
eleição presidencial e a constituição de 1934 e dissolver o Poder Legislativo.
Governando com amplos poderes, deu início ao chamado Estado Novo,
primeiro período de ditadura no país. Contudo, ocorreu um movimento
incomum nas sociedades: o apoio da população.
O golpe de 1937 e o estabelecimento do estado novo contaram com o apoio
entusiasta dos integralistas. Poucos dias antes, eles tinham feito desfilar mais
de 40 mil adeptos pelas tuas do Rio de Janeiro em apoio ao governo. A reação
ao golpe foi pequena. [...]. Em 1932 os paulistas foram a guerra em nome da
constitucionalização. Em 1937 davam, pelo interventor, seu apoio ao golpe e
ao governo ditatorial. Nada mais revelador das grandes mudanças que se
tinham verificado. 22
Mesmo entendendo que estavam em risco os seus direitos civis com a
retirada da democracia, os indivíduos apoiaram a tomada de poder,
baseando-se nas reformas promovidas pelos direitos sociais. Assim, entendese
que há uma supervalorização dos direitos sociais em detrimento dos
direitos civis e dos direitos políticos, para o povo, não era mais prioridade
escolher um representante ou ter o direito de ir e vir, mas superar a crise
econômica, mesmo que para isto, se instaure uma crise social que agrave as
mazelas já existentes na democracia e expanda a sua performance para mais
pessoas da sociedade.
Ocorreu o que se denominou de “caça aos comunistas”, que levou muitos
civis, inimigos políticos e até mesmo artistas e intelectuais ao exílio ou à
prisão. Entre os intelectuais da época, o escritor Graciliano Ramos foi preso
em 1937. Ao sair da prisão, passou a publicar textos curtos, que mais tarde
reunidos formaram a obra Vidas Secas, por meio da qual denúncia as
mazelas sociais do período, tendo em foco o drama dos retirantes
nordestinos. A sua trama ficcional surge a partir de individuais reais, cuja
história se repete ciclicamente, não somente por causa da seca, mas também
pelas injustiças sociais
Levantou-se e caminhou atrás do amarelo, que era autoridade e mandava.
Fabiano sempre havia obedecido. Tinha muque e substância, mas pensava
pouco, desejava pouco e obedecia[...]. Engasgou-se. A autoridade rondou por
ali um instante, desejosa de puxar questão. Não achando pretexto, avizinhouse
e plantou o salto da reiúna em cima da alpercata do vaqueiro. - Isso não se
faz, moço, protestou Fabiano. Estou quieto. Veja que mole e quente é pé de
22
(CARVALHO, 2001, pág. 106 e 108)
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gente. O outro continuou a pisar com força. Fabiano impacientou-se e xingou
a mãe dele. Aí o amarelo apitou, e em poucos minutos o destacamento da
cidade rodeava o jatobá. - Toca pra frente, berrou o cabo. Fabiano marchou
desorientado, entrou na cadeia, ouviu sem compreender uma acusação
medonha e não se defendeu. 23
As desigualdades ficaram evidentes entre as regiões, principalmente o
Nordeste que aparentava estar no período Imperial, pois, apesar de políticas
para evitar a influência dos coronéis, permaneciam certas características
como: o domínio dos latifundiários, a concentração de renda, pouca
industrialização e investimentos nacionais, além do fenômeno natural de
seca. O que fez com que o movimento imigratório, principalmente para a
região sudeste se intensificasse, concentrando na cidade de São Paulo e Rio
de Janeiro mais imigrantes nacionais do que vindos de outros países.
Como Vargas anulou a constituição anterior, foi outorgada uma nova em
1937, que aumentou o poder do presidente. As eleições passaram a ser
indiretas, com um mandato de 6 anos, sem o direito as ações grevistas. 24
Ficando claro a suspensão dos direitos civis, inclusive de alguns sociais
como o direito de greve. O que já era esperado, visto que não há como
garantir todos os direitos sociais em uma sociedade que não é democrática,
pois os direitos civis, políticos e sociais estão vinculados e, ao anular um,
não há como ter a adesão plena dos outros.
O marco do período: os direitos sociais, permaneceram em foco mesmo na
fase da ditadura. Em 1940, Vargas uniformizou o ensino e instituiu como
disciplina obrigatória: a Educação Moral e Cívica nas escolas. O que é um
contraditório, pois como já logrado pelo teórico político Rousseau em seu
livro “O Contrato Social”. O processo de participação política é pedagógico,
ensinando a desenvolver valores, como por exemplo, o respeito ao outro.
Dessa forma, o cidadão é o extremo oposto do indivíduo privado que é aquele
que participa da atividade política e tem o direito e o dever de criar a lei que
o governa:
Poder-se-ia […] acrescentar à aquisição do estado civil a liberdade moral,
única a tornar o homem verdadeiramente senhor de si mesmo, porque o
impulso do puro apetite é escravidão, e a obediência à lei que se estatui a si
mesma é liberdade. 25
23
(RAMOS,1998, pág. 27-29)
24
Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao37.htm>.
Acesso em: 20 nov. 2018.
25
(ROUSSEAU, 1987, p. 37.)
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Para ele o indivíduo privado se orienta a partir de seus interesses enquanto
que o cidadão participante da esfera política tem a necessidade de colocar o
interesse público acima dos seus interesses privados. Este, sendo um
produtor de virtude cívica, ou seja, o interesse público é imparcial. O
objetivo dessa sociedade é que haja respeito e liberdade para que os homens
possam ser senhores do seu próprio destino, mas para que isso aconteça é
necessário que tenham participação na política. O que só é possível em um
governo democrático.
Por sua vez em 1943, Vargas adotou medidas econômicas nacionalizantes,
criando a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), o Código Penal e o
Código de Processo Penal. Além disso, foi o responsável também pelas
concepções da Carteira de Trabalho, da Justiça do Trabalho, do salário
mínimo e pelo descanso semanal remunerado.
Contudo, a realidade em que se instaurava esses direitos sociais, eram
controversas, pois apesar dos avanços na criação de sindicatos, o governo
colocava delegados para vigiarem o funcionamento dos sindicatos, sendo
assim eles funcionavam com estrita vigilância, podendo o governo intervir
e, até mesmo fechar o sindicato que desejar. Além disso, apesar de a
sindicalização não ser obrigatória, o governo dava privilégios para quem se
sindicalizasse. 26
Dessa forma, percebe-se que o governo dava garantias, contudo elas estavam
restringidas a aplicação da vontade do Estado, o que ficou mais evidente com
o prolongamento do governo, o catalizador que deu início ao movimento de
revolta pelo fim da intervenção federal e a volta do regime constitucional.
Os anos de 1930 a 1945, sem dúvidas, foi de grande avanço na legislação
social, contudo, houve pouca participação popular, a diminuição dos direitos
civis e percebeu-se a diferença da concretização formal de uma garantia
constitucional para a sua aplicação efetiva na sociedade, pois apesar da
ampliação da legislação ela foi mais formal do que real.
Além disso, outra contradição foi a participação do Brasil na Segunda Guerra
Mundial contra a Alemanha. Pois apesar de depender economicamente dos
EUA, que é liberal democrático, o Brasil na era Vargas se assemelhava a
política ditatorial vigente na alemã na qual estava a combater. A derrota dos
governos nazi fascistas permitiu o crescimento da oposição de Vargas.
Assim o governo foi obrigado a indultar os presos políticos, e a convocar
eleições gerais que levaram o general Eurico Gaspar Dutra ao poder.
26
(CARVALHO, 2001, p. 116).
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4 CIDADANIA NA QUARTA REPÚBLICA BRASILEIRA
Após o Estado Novo, os brasileiros ansiavam por: DEMOCRÁCIA. A
Constituição de 1946 refletiu essa demanda ao restituir os direitos civis, ao
constituir o Tribunal Superior Eleitoral e o Tribunal Regional Eleitoral,
criando assim órgãos específicos responsáveis pelos assuntos relacionados
as eleições pretendendo diminuir as fraudes.
A participação eleitoral no país, foi mais expressiva, não relacionado a
quantidade de eleitores, mas, ao engajamento político dos cidadãos,
sindicatos e associações. Contudo, isso não impediu o governo de restringir
o registro do partido comunista brasileiro, sendo considerado ilegal em 1947.
Em relação aos direitos sociais, no governo de Eurico Gaspar Dutra, por seu
alinhamento com os interesses dos EUA, foram limitados os direitos dos
trabalhadores à greve e, assim, ele passou a perseguir não somente os
partidos de esquerda, mas também os sindicatos de trabalhadores.
Em 1950, surpreendentemente há o retorno de Vargas, desta vez de maneira
democrática, com uma postura nacionalista e populista. Entretanto, apesar
de obter o apoio popular, o país passava por uma alta inflação, além dos
conflitos políticos partidários envolvidos, o que fez com que no auge da crise
de seu governo ele tomasse uma atitude drástica retirando a própria vida em
1954. A comoção nacional gerada, fez com que o povo saísse as ruas,
mostrando a força da influência de um governante populista.
Temos nesse período decisões importantes que foram tomadas por meio de
consulta popular. Em 1963 no governo de João Goulart ocorreu o primeiro
plebiscito permitindo a escolha entre o sistema de governo presidencialista
ou parlamentarista. O presidencialismo venceu com 82 % dos votos, cerca
de 9.457.448 votos. 27
Apesar desse período começar com muita sede de democracia, ela não
ocorreu da maneira com que muitos esperavam, assim quando o Estado
começou a limitar as garantias já conquistadas, a resposta da população veio
por manifestações, como a da União Nacional de Estudantes que em 1962
paralisou mais de 40 universidades do Brasil em favor de uma reforma
27
MELO, Demian Bezerra de. O PLEBICITO DE 1963: inflexão de forças na crise orgânica
dos anos sessenta. 2009. 236 f. Dissertação a obtenção de título de mestre Universidade Federal
Fluminense, Niterói, 2009. Pág. 3.Disponível em:
.
Acesso em: 17 nov. 2018.
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universitária 28 . Não o bastante, no ano seguinte os sargentos e os suboficiais
que foram proibidos de se candidatar, também protestaram. Não menos
importante, eclodiu no interior do país revoltas camponesas que conseguiram
a primeira legislação camponesa: o Estatuto do Trabalhador Rural. 29
O governo de João Goulart ao aplicar as chamadas “reformas de bases”,
despertou a insatisfação de grupos sociais, como os proprietários rurais, que
somados aos marinheiros revoltosos com as condições de seu trabalho e as
organizações religiosas que temiam o comunismo, se uniram e impediram as
eleições de 1965.
5 CIDADANIA NO PERIÓDO DITATORIAL
A junta militar assume novamente o país, entretanto dessa vez governam
diretamente, sendo o primeiro a assumir no período o general Castelo
Branco. Com base nos motivos anteriores e, principalmente apoiados na
ideia de combate ao comunismo, o Estado passa a perseguir veemente os
seus opositores. Para legitimar essas ações, foram criados os instrumentos
para legalizar a repressão: os Atos Institucionais (AI).
O AI-1 transgrediu diretamente os direitos políticos, visto que por meio das
aposentadorias forçadas, fechamento de órgãos e sindicatos, os opositores
foram brutalmente caçados. Essa perseguição também se estendeu aos
órgãos estudantis e sindicatos.
O emprego da violência não se limitou a uma esfera das garantias, atingindo
tanto os direitos eleitorais, como os sociais e não obstante os civis. Apesar
da forma de governo ainda ser republicana, esse período demonstrou quão
frágil pode ser um regime de governo, nas mãos de governantes que não
seguem a legislação. E apesar da república como vimos anteriormente
atender o interesse geral dos cidadãos, várias vinganças pessoais foram
executadas sob o pretexto político.
O povo se manifestou nas urnas, de modo que, nas eleições estaduais de 1966
o governo foi derrotado em 5 estados. O que desencadeou uma retaliação do
Estado ao aprovar mais um Ato Institucional o AI-4. Esse designou uma
nova constituição a de 1967, revogando definitivamente a anterior. Apesar
do último Ato Institucional ser o decimo sétimo, os historiadores entendem
que o AI-5, foi o mais radical, pois permitiu ao congresso a suspensão do
28
Disponível em:
Acesso em: 17 nov. 2018
29
(CARVALHO, 2001, p. 139)
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Habeas Corpus, considerada atualmente como um remédio constitucional
sua ausência permitia o mais grave atentamente ao direito individual: o
cerceamento da liberdade.
Esse período foi o momento da história brasileira em que estiveram no poder
os governantes mais truculência impondo no país uma deterioração total dos
direitos civis e políticos. Sendo assim, não se pode falar em evolução dos
direitos sociais nesse período, pela quantidade de mortes, perseguições e
injustiças sociais cometidas. Entretanto essa garantia não estagnou, mesmo
com a sua aplicação em migalhas, foi possível a criação do Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço e também o Instituto Nacional de
Previdência Social. Consequentemente a previdência passou a ser regulada
totalmente pelo Estado. Assim em 1974 foi criado o Ministério da
Previdência e Assistência social. 30
6 CIDADANIA A PARTIR DE 1975
Alguns fatores corroboraram para que a ditadura chegasse ao fim.
Inicialmente foi a retirada dos Atos Institucionais, além da aprovação no
congresso da lei de Anistia no ano anterior, que permitiu a volta dos exilados.
Ademais também fomentou esse resultado a retirada do apoio da burguesia
aos militares e as manifestações populares.
As manifestações sociais no período, eram anseios da sociedade urbana que
juntamente com associações e sindicatos, formaram movimentos de
resistência contra os militares. Nesse momento surge a Ordem dos
Advogados do Brasil – OAB, se firmando como representante dessa classe,
que tanto foi perseguida e impedida de exercer a sua profissão no período
ditatorial.
Entre esses movimentos, não poderia deixar de citar as “Diretas Já”. Que é
até o momento a maior mobilização popular do país, que levou o povo as
ruas para pedir ao congresso que aprovasse uma emenda que permitisse o
voto direto. Apesar de não lograrem êxito. Posteriormente, por meio de
eleição indireta, Tancredo Neves venceu o candidato militar, encerrando o
período militar.
O auge desse momento se encontra na Constituição de 1988. Considerada a
mais cidadã que o Brasil já teve. Ela estendeu o direito ao voto ao analfabeto
e ao menor de 18 anos maior de 16, tornando-o facultativo. Definiu o
pluralismo político como princípio fundamental do Estado. Além disso o
30
(CARVALHO, 2001, p. 172).
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candidato não estava mais obrigado a permanecer filiado em somente um
partido, ele poderia se assim desejar, se filiar a outro no próximo mandato. 31
Em relação aos direitos sociais, o rol de direitos e garantias individuais e
coletivas previsto no seu artigo 5º são derivados da influência do discurso
protetivo dos direitos humanos frente as infrações cometidas contra os
mesmos no período ditatorial. Ela abre o ordenamento jurídico interno ao
discurso internacional de proteção aos direitos humanos, sendo a Dignidade
humana um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.
Por sua vez, os direitos civis, foram restabelecidos, além disso a nova
constituição criou mais dois remédios constitucionais, o habeas data, que
permite a pessoa ter acesso sobre as suas informações existentes no Estado,
e o mandado de injunção que é a possibilidade de se exigir do judiciário o
cumprimento da constituição.
Entretanto, apesar dos avanços, as desigualdades sociais permaneciam. A
população passou a ter noção de que o país é rico, contudo as riquezas
nacionais são concentradas nas mãos de poucos e, devido a isso, grande parte
dela vive em situação de miséria. Ademais a corrupção que atingiu os cargos
do executivo, trouxe a desconfiança nas figuras políticas e de certa forma no
sistema eleitoral.
Assim, passada a euforia do retorno da democracia, os cidadãos indignados
com a situação de desigualdade e acreditando que a única solução está em
um representante político, passaram a depositar as suas esperanças em
figuras populares, carismáticas que tinham como propostas de base,
verdadeiros milagres. Como foi em 1989 com o Fernando Collor de Melo
eleito por uma propaganda de combate à corrupção dos "marajás”, em busca
da moralidade e da renovação da política se desvinculado das lideranças
anteriores. Contudo, ao contrário do que foi pregado em sua campanha, ele
foi envolvido não somente em corrupção como também ao promover o
confisco da poupança ferindo o direito constitucional a propriedade.
Assim, a população que anteriormente tinha ido as ruas pedir eleições
diretas, volta novamente, porém dessa vez, para pedir a retirada do então
presidente por meio do Impeachment. A campanha se espalhou pelo país e
mobilizou grande parte da sociedade, principalmente dos centros urbanos. O
congresso atendeu ao pedido da massa e abriu um processo de impedimento
que levou o afastamento do presidente, assumindo ox seu vice Itamar Franco.
31
(CARVALHO, 2001, p.201).
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O crescimento demográfico das cidades do Brasil, se intensificou com a
migração da população rural para os grandes centros urbanos. Assim junto
com a urbanização, surgiram grandes metrópoles, que impossibilitadas de
absorverem a grande quantidade de pessoas. Também, avivou os problemas
sociais já existentes desde o período colonial e aflorou novos, como a
violência por meio de homicídios dolosos, o tráfico de drogas, assaltos, balas
perdidas, sequestros, sobretudo na periferia das grandes comunidades. Visto
que, a classe média se protege por meio de condomínios fechados,
seguranças, câmeras e até mesmo por meio do judiciário.
Apesar de gratuito para os hipossuficientes, grande parcela da população
desconhece os seus direitos e desacredita na justiça. O que não é condenável
visto que, os defensores públicos estão em números insuficientes para
atender toda a parcela que necessita. Além disso, ainda há a demora do
judiciário na tramitação do processo. O prestigio social é contado de tal
forma no nosso país, que até o dano moral varia de acordo com ele. Assim o
julgador na hora de definir o quanto vale a moral do indivíduo, leva em
consideração a sua posição na sociedade. Repassando um paradigma de que
o direito faz acepção de pessoas por condição econômica.
Semelhante ao que ocorria no Brasil colônia, vemos um movimento político,
em que o eleitor vota em troca de favorecimento em completa barganha da
sua garantia o que compromete não somente a sua vida, mas de toda
coletividade. Da mesma forma age o candidato que ao invés de cumprir, com
as suas propostas eleitorais, apoia o governo em troca de mais verbas para
cargos públicos de sua livre nomeação.
Assim chegamos em um momento em que os cidadãos possuem ciência das
manobras políticas, pois os meios de comunicação transmitem rapidamente
as informações graças a tecnologia, principalmente a internet. Entretanto,
mesmo com todos esses meios o eleitor ainda faz mau uso da sua garantia.
Talvez isso seja fruto da falta de valorização que o Estado, faz na educação.
Pois atualmente o Brasil investe cerca de 6% do seu Produto Interno Bruto
(PIB) em educação pública, o que o leva a estar nas últimas posições da
avaliação internacional de desempenho escolar o Pisa (Programme for
International Student Assessment). 32 E para a falta de interesse de interesse
do indivíduo na vida pública.
32
Disponível em:
Acesso em: 20 nov. 2018
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CONCLUSÃO
Diferentemente dos capítulos anteriores, o último capítulo não se encerrou
ainda. Sendo assim, o cidadão brasileiro continua em construção. Apesar de
parecer desconcertante o último período relatado, isso é bom, pois se ao ler
este artigo e conseguir perceber quantas semelhanças os períodos anteriores
guardam com a contemporaneidade brasileira e se isso te incomodar a ponto
de leva-lo a uma reflexão, cumprimos nossa função.
A resposta para o dilema em questão não é simples como uma fórmula de
matemática, que bastara sua aplicação para chegar ao resultado. Nem será
fácil como seguir uma receita de bolo. Olhar para a história, facilita a
compreensão de como chegamos ao que somos hoje e de quais medidas são
necessárias para a mudança social que queremos ter.
O Estado Democrático de Direito não é muito recente, ao todo foram quase
três décadas em que os cidadãos viveram em opressão e cerca de três séculos
em que nem se cogitava falar em nação brasileira. Então a cidadania é algo
com que o brasileiro ainda não sabe lidar. Ele desconhece não só a eficácia
dos seus benefícios, mas também a sua verdadeira função.
Falta instrução, que permita transformar indivíduos em cidadãos. E isso só
pode ocorrer por meio do ensino. Uma população com acesso à educação,
faz melhor uso de suas garantias. A cidadania exige participação e, não
somente isso, mas também uma postura de colocar o interesse público acima
dos seus interesses privados. A vontade geral é o que deve reger uma
democracia, o que beneficiaria a todos e não necessariamente a vontade da
maioria.
E essa virtude é construída no processo de interação social política. Pois é
beneficiada com experiência na participação. Fato esse, que nos mostra o
porquê de prosperarmos lentamente, pois viveu-se oscilações na história
brasileira de períodos com e sem o direito a essa garantia. O que é perceptível
levando em consideração que temos somente 30 anos da Constituição
Cidadã.
Com base nesses relatos históricos, percebe-se que não ocorreu até o
momento, nenhum período em que houvesse cidadania plena no país, pois a
cada momento, um dos tríplices dela se sobressaia ocorrendo até mesmo a
suspensão de grande parte dos direitos civis ou políticos. Assim, é preciso
mais tempo no Estado Democrático para que através da experiência,
possamos desenvolvê-lo e torná-lo efetivo.
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Além disso, é necessário materializar as garantias vigentes na nossa
legislação, pois o artigo 205 da atual carta magna, define a educação não
somente como um direito, mas também como um dever do Estado de
incentiva-la e propiciar nas escolas um ambiente que garanta o pleno
desenvolvimento do indivíduo, desde o seu preparo para o exercício da
cidadania, a sua qualificação para o trabalho.
Tendo como base prevista no artigo 206, um ensino com igualdade de acesso,
liberdade, pluralidade de ideias, gratuito, democrático, com padrão de
qualidade e que valorize os seus profissionais. Desse modo, precisa-se
concretizar a constituição e, para isso, não somente o Estado deve investir
mais no sistema educacional, mas também deve buscar parcerias públicoprivadas,
oferecendo redução de impostos para empresas que investirem em
infraestrutura, tecnologia e na capacitação dos professores.
A sociedade, por sua vez, deve estar engajada, não somente exigindo do
Estado a efetivação da constituição fiscalizando a sua aplicação, mas
também incentivando nas famílias a permanência na escola e o respeito aos
profissionais como os docentes. Os mesmos, devem contribuir para que as
escolas tenham um ensino de qualidade que estimula uma formação
completa do cidadão, tornando-o hábil para escolher o seu futuro profissional
e para mudar o país por meio do exercício pleno do seu direito político.
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Derecho y Cambio Social N.° 55
O DEVER FUNDAMENTAL DOS PAIS E TUTORES DE
COLABORAREM PARA COM O SISTEMA DE SAÚDE
PÚBLICO POR MEIO DA VACINAÇÃO DE SEUS FILHOS E
TUTELADOS 1
Ramon Armani Pontini 2
Daury César Fabriz 3
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumário: Introdução. 1 Deveres fundamentais. 2 A questão da
vacinação. 3 Modos pelos quais o estado pode viabilizar a
garantia do dever fundamental de colaboração com o sistema de
saúde público. – Conclusão. – Referências.
Resumo: O presente estudo tem como intuito discutir o dever
fundamental dos pais e tutores de colaborarem com o sistema de
saúde público por meio da vacinação de seus filhos e tutelados.
1
Artigo desenvolvido no âmbito do Grupo de Pesquisa Estado, Democracia Constitucional e
Direitos Fundamentais, do Programa de Pós Graduação Stritu Sensu, da Faculdade de Direito
de Vitória, como resultado de pesquisa desenvolvida a partir do estudo dos deveres
fundamentais numa perspectiva individual, e de sua relação com as políticas públicas estatais,
especificamente, no presente estudo, as políticas públicas de saúde.
2
Membro do Grupo de Pesquisa Estado, Democracia e Direitos Fundamentais, do Programa de
Pós-Graduação Stritu Sensu da Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Graduando em
Direito no 4º Período pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV).
ramonarmanipontini@outlook.com
3
Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Professor Doutor
Nível I, do Programa de Pós-Graduação Stritu Sensu em Direitos e Garantias Fundamentais
(Mestrado e Doutorado) da Faculdade de Direito de Vitória. Professor Associado III da
Universidade Federal do Espírito Santo. Coordenador do Grupo de Pesquisa Estado,
Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais. Presidente da Academia Brasileira de
Direitos Humanos (ABDH). Advogado.
daury@terra.com.br
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Para isso, resgataremos uma perspectiva histórica de campanhas
antivacina, discorreremos sobre o modo pelo qual tais
movimentos voltaram a ocorrer no tempo presente e qual a sua
relação com as notícias falsas. Além disso, iremos propor alguns
métodos pelos quais o Estado pode se utilizar para combater tais
mobilizações.
Palavras-chave: Deveres fundamentais. Movimentos antivacina.
Notícias falsas.
Abstract: This study has the intention to discuss the fundamental
duty of parents and guardians to collaborate with the public health
system through vaccination of their children and wards. To do so,
we will retrieve a historical perspective from the anti-vaccination
campaigns, will discuss how such movements occurred again in
the present time and how they relate to fake news. In addition, we
will propose some methods by which the state can be used to
combat such mobilizations.
Keywords: Fundamental Duties. Anti-vaccination movements.
Fake news.
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INTRODUÇÃO
A Constituição de 1988, em seu art. 196, enumera a saúde como “direito de
todos e dever do Estado", porém, mais à frente, no art. 198, III, é previsto
algo que vai mais além da garantia desta como pura e simplesmente mais um
dos deveres estatais perante ao cidadão (BRASIL, 1988, p. 67). Há a
previsão da "participação da comunidade" como uma das diretrizes que irão
reger o sistema público de saúde brasileiro.
A lei que regulamenta a participação da comunidade no Sistema Único de
Saúde brasileiro – mais conhecido como SUS –, o faz intermédio da criação
dos conselhos e conferências de saúde, órgãos que atuarão de modo a
fiscalizar e realizar a proposição de melhorias para o sistema (BRASIL,
1990c, p. 1). Porém, quando tratamos, no presente trabalho, do dever de
colaboração do cidadão para com tal sistema, o fazemos de maneira distinta
do que faz a Lei 8.142/90.
Enquanto que a legislação federal do início da década de 1990 estabelece a
“participação da comunidade” como meramente deliberativa e de
fiscalização, compreendemos que o dever do cidadão é de participar do SUS
como um agente promotor das políticas públicas de saúde, tendo uma função
equivalente ou até de maior importância que o ente estatal.
Mais que uma participação meramente formal – fiscalizadora e de tomada
de decisões – a população deve prestar uma contribuição no sentido
concreto, de colaboração de fato para a promoção dos serviços públicos de
saúde, por meio de uma ação.
Ação, neste caso, que deve ser de iniciativa exclusiva daqueles que
detiverem a guarda ou poder familiar de crianças e adolescentes, pois são
estes os responsáveis por promover os "direitos fundamentais inerentes à
pessoa humana”, garantindo aos menores o pleno "desenvolvimento físico”,
como dispõe o Art. 3º do Estatuto da Criança e Adolescente (BRASIL,
1990b, p. 1).
Como um dos modos de promover o desenvolvimento físico daqueles
vulneráveis que estão sob seu poder, os responsáveis pelas crianças e
adolescentes devem prover a estes a imunização, que deve ser realizada por
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intermédio da vacinação. Se não o fazem, acabam por violar o direito à saúde
dos incapazes sob sua tutela.
Sem ter como intuito esgotar o tema proposto, ou questões contíguas a ele,
buscamos, através de um método dedutivo, fomentar uma discussão a
respeito do dever fundamental dos pais e tutores de vacinarem seus filhos e
tutelados. Além disso, trataremos das campanhas antivacina e a colaboração
das notícias falsas para propagar tais ideários anti-imunização.
1 DEVERES FUNDAMENTAIS
1.1 Dos deveres fundamentais
Os deveres fundamentais são uma temática pouco explorada pelos
pesquisadores em todo mundo, precipuamente nos textos científicos
brasileiros. Muito se fala em direitos fundamentais e em qual o dever do
Estado perante à população, mas quando levanta a questão de qual a
colaboração a ser dada pelo cidadão ao ente estatal, há uma espécie de
“silêncio” entre os pesquisadores da ciência do direito.
Porém, assim como é importante que o Estado garanta os direitos dos
cidadãos, também é de grande valia apresentar quais são os deveres destes
perante à força de coerção estatal. Neste artigo, trataremos da temática da
saúde e o dever implícito de colaboração do cidadão para com tal sistema
público, que foi garantido pela "Constituição Cidadã", como nomeou o
presidente da Assembleia Constituinte, Ulysses Guimarães, consagrando,
além de tal direito, diversos outros direitos sociais, mas que têm como
contrapartida diversos deveres.
Apesar de denominada como "Constituição Cidadã", devido à enorme
participação popular em sua confecção, há de se destacar o papel de primazia
do Estado em promover os direitos sociais que foram por esta garantidos.
Porém, deve haver a colaboração do cidadão para que o ente estatal seja
capaz de prover todos aqueles direitos elencados na Carta Magna.
É importante que não se confundam os deveres fundamentais com o dever
do cidadão perante ao ente estatal totalitário do século XX, que acabou por
tornar um tabu tal temática, principalmente nos países europeus durante o
período do pós-guerra.
Somos de opinião que um tal esquecimento dos deveres fundamentais tem
causas mais próximas. Entre estas contam-se certamente quer a conjuntura
política, social e cultural do segundo pós-guerra, quer o regresso a uma estrita
visão liberal dos direitos fundamentais.
E quanto à primeira causa apontada, basta-nos recordar que a preocupação
dominante nessa época visando a instituição ou fundação de regimes
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constitucionais suficientemente fortes no respeitante à protecção dos direitos
e liberdades fundamentais. Isto é, de regimes que se opusessem duma maneira
plenamente eficaz a todas e quaisquer tentativas de regresso ao passado
totalitário ou autoritário. Era, pois, necessário exorcizar o passado dominado
por deveres, ou melhor, por deveres sem direitos (NABAIS, 2002, p. 3).
Portanto, tal visão deve ser modificada, ou mesmo extirpada da sociedade
moderna, pois traz como consequência constituições extremamente
garantistas, como é a Constituição Federal de 1988, mas que acabam por
surtir pouca ou nenhuma eficácia social 4 , por conta da ausência de
contrapartidas à tais garantias – deveres –, tornando-se uma tarefa dificultosa
efetivar tais direitos positivados no texto constitucional.
1.2 Deveres fundamentais como instrumentos para efetivação de
direitos
Os direitos fundamentais têm a função principal de garantir instrumentos de
proteção ao indivíduo — ou à sociedade — perante o Estado, que é o detentor
dos meios de coação. Porém, assim como há tais garantias, existem também
contrapartidas, que são os deveres fundamentais.
A bem dizer não está na moda há muito tempo. Pois a linguagem
politicamente correcta deste tempo, que é o nosso, não ousa falar senão de
liberdade e dos direitos que a concretizam. Compreende-se assim que a outra
face, a face oculta da liberdade e dos direitos, que o mesmo é dizer da
responsabilidade e dos deveres e custos que a materializam, não seja bemvinda
ao discurso social e político nem à retórica jurídica (NABAIS, 2002, p.
1).
Tal contrapartida permite delegar, em partes, a função do Estado de garantir
os direitos fundamentais, compartilhando tal responsabilidade com os
cidadãos. Pois, apesar de ser o detentor de grande parte do capital e força
necessários à efetivação de direitos, não é possível que tal ente,
singularmente, seja capaz de efetivar todas as garantias presentes na
Constituição.
Mais do que uma simples colaboração do individual com o coletivo, os
deveres fundamentais acabam por permitir que sejam efetivados alguns
direitos que, sem este auxílio, seriam impraticáveis, principalmente em um
Estado tão desigual como o brasileiro.
De modo a efetivar a política pública de saúde, é de grande importância que
seja explorada melhor a temática dos deveres fundamentais, que pregam,
4
Eficácia social se verifica na hipótese de a norma vigente, isto é, com potencialidade para
regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos concretos (TEMER, 1998, p.
23).
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asicamente, que os cidadãos tenham obrigações perante ao Estado, o que
acaba por subverter um pouco a ideia do Estado Liberal do século XIX, em
que o ente estatal tinha quase todas as obrigações em relação ao cidadão 5 .
É de suma importância, para que haja plena compreensão do tema a ser
tratado, que seja exposto qual será o conceito de dever fundamentais a ser
utilizado. Tal conceituação foi desenvolvida pelo grupo de pesquisa "Estado,
Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais", da pós-graduação
stricto sensu da Faculdade de Direito de Vitória:
Dever fundamental é uma categoria jurídico-constitucional, fundada na
solidariedade, que impõe condutas proporcionais àqueles submetidos a uma
determinada ordem democrática, passíveis ou não de sanção, com a finalidade
de promoção de direitos fundamentais (FABRIZ & GONÇALVES, 2013, p.
92).
Deste modo, podemos concluir que o dever fundamental sempre dirá respeito
a questões constitucionais, ou seja, é algo que irá variar de acordo com a
Carta Magna utilizada no país e, principalmente, com os direitos promovidos
por esta, pois seu principal fim é realizar a promoção destes.
Também é de grande importância ressaltarmos a necessidade de tal categoria
jurídico-constitucional garantir condutas proporcionais, ou seja, de realizar
uma oneração no mesmo nível do benefício a ser garantido ao cidadão, como
definido no trecho seguinte: "o dever imposto a um indivíduo não pode ser
exacerbado ou ir além das possibilidades dele" (GONÇALVES; FABRIZ
apud DE MARCO et al 2013). Trata-se, portanto, da ideia de que ao
indivíduo cabe, para cumprir com seus deveres, despender apenas de um
"sacrifício trivial" (VALDÉS, 1986, p. 17) para com os outros membros da
sociedade.
Não menos relevante é a interpretação de solidariedade realizada pelo grupo,
que não se refere à uma solidariedade canônica, mas sim relacionada a um
conceito jurídico, como uma espécie de acordo que o indivíduo firma perante
à sociedade. O conceito de solidariedade formulado mais adequado para tal
explanação é o seguinte:
A solidariedade é, na verdade, o outro lado de uma mesma moeda no jogo
dos direitos e deveres, uma vez que ratifica a incidência de direitos
fundamentais abrangidos pela norma constitucional, podendo ser
compreendida a partir de uma relação de reciprocidade: se existem direitos,
em contrapartida, existe o dever de prestar solidariedade (DUQUE; PEDRA,
2013, p. 152).
5
O ideário liberal traz a necessidade de uma democracia que garantisse direitos fundamentais
de cunho individual ao cidadão em face do Poder Estatal (BEMVENUTI, 2014, p. 37).
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Os deveres fundamentais assumem o papel de dever solidário, ou seja, de um
compromisso que o indivíduo deve assumir em relação aos outros que
compartilham do mesmo espaço físico que ele – no sentido de Estado-nação
–, servindo como uma espécie de contraprestação, visando garantir os seus
próprios direitos. Portanto, ao cumprir com seu dever, o cidadão não o faz
de maneira necessariamente desinteressada – apesar de haver tal
possibilidade –, mas sim com a ideia de buscar benefícios próprios.
2 A QUESTÃO DA VACINAÇÃO
2.1 A “Revolta da Vacina”
No século XIX, na capital fluminense, o médico sanitarista Oswaldo Pereira
Cruz, em conjugado com a elitista política de reforma urbana empreendida
pelo prefeito Pereira Passos, nomeado pelo então presidente Rodrigues
Alves, pretendia vacinar, mesmo que à força, toda a população,
principalmente a mais carente de informações, do Rio de Janeiro.
Assustados, principalmente pelo fato de terem sido expulsos do centro da
capital carioca por intermédio da política urbanística conhecida como "bota
abaixo", os mesmos que tiveram de realizar uma migração forçada aos
morros agora seriam submetidos a uma espécie de vacinação compulsória.
A vacina contra a varíola havia sido descoberta 200 anos antes, pelo médico
inglês Edward Jenner. E, apesar de ter eficácia comprovada há pelo menos
cem anos, grande parte da população desconhecia e temia os efeitos que ela
poderia causar. Existiam ainda argumentos mais curiosos, como o de que a
vacinação era um atentado ao pudor das mulheres, que teriam de desnudar os
braços (ou, conforme boatos mais radicais, de despir-se) para os vacinadores
(SECS, 2006, p. 16).
Temerosos, por conta dos diversos boatos propagados, foi revogada a
obrigatoriedade da vacinação, àquela época, devido às diversas insurreições
populares. Baseadas em mentiras e medos de pessoas mais leigas na
temática, precipuamente, o evento foi denominado popularmente como a
“Revolta da Vacina”, por conta de suas consequências desastrosas, como a
morte de alguns populares que protestaram ou se negavam a realizar a
vacinação 6 .
É possível se fazer um comparativo com o que ocorre atualmente no Sistema
Único de Saúde no tocante à vacinação infantil, pois, como o autor ressalta
em outro trecho do mesmo texto que a "repercussão [do evento] foi imensa
e seus efeitos, tanto no campo da Saúde Pública como nas áreas política,
econômica e social, se fizeram sentir por longo tempo" (SECS, 2006, p. 16),
6
A revolução ganhou corpo e as mortes e prisões começaram a acontecer (SECS, 2006, p. 68).
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há uma grande probabilidade que os efeitos da temeridade atual, de muitos
dos cuidadores de não quererem vacinar aqueles que estão sob seus cuidados,
possa se fazer sentir por muitas décadas.
2.2 O século XXI e a “Era da Pós Verdade"
No centenário passado se tinha a crença de que a sociedade atual seria
extremamente evoluída. Um exemplo claro dessa convicção foi o filme
"Back to the Future 2", lançado no final da década de 80 (ZEMERICKS,
1989). Tinha-se a crença de que, 30 anos depois – no ano de 2015 –, a
sociedade teria evoluído ao ponto de existirem carros voadores e outras
tecnologias impensáveis até mesmo nos dias atuais.
Porém, apesar da película em que o jovem Mart McFly e o cientista Doc
Brown embarcam em seu DeLorean e visitam o século posterior ser
completamente à frente do nosso tempo, em certos aspectos, há outros em
que ele se encontra completamente defasado. Sua principal falta ocorre na
ausência de um aspecto muito presente na sociedade atual: as redes sociais.
O que o filme dirigido por Robert Zemericks previa para nossa era, no
tocante à informação, era que teríamos diversos monitores de televisão, com
várias programações simultâneas sendo apresentadas às nossas retinas, ou
seja, um excesso de informações verdadeiras.
Porém, um dos maiores pecados da obra de Robert foi no sentido de não
prever que a nossa sociedade poderia não apenas seguir o caminho da
evolução, mas também (in)voluir em alguns aspectos. Foi o que ocorreu com
o auxílio dos diversos meios de comunicação que surgiram nas últimas
décadas que, apesar de ideias inovadoras em sua concepção, nas mãos de
pessoas mal-intencionadas e leigas acabaram por se tornarem meios de
propagação de conteúdo de baixa credibilidade.
A era em que vivemos é conhecida por alguns estudiosos como a da “pósverdade”.
Tal termo ganhou tanta notoriedade que, no ano de 2016, foi
considerado pelo dicionário Oxford como a palavra do ano. Tal conjunto de
sílabas, de acordo com o compilado de palavras da renomada universidade
inglesa, quer dizer que: "fatos objetivos interessam menos à opinião pública
do que apelos à emoção e a crenças pessoais" 7 .
Pessoas menos cultas que antes se informavam pelo que é denominado de
mídia tradicional – os órgãos de imprensa em geral –, acabaram por adentrar
nas redes sociais e tornaram-se vítimas contumazes do que passou a ser
chamado de fake news, ou notícias falsas, em tradução literal. Todo e
7
Relating to or denoting circumstances in which objective facts are less influential in shaping
public opinion than appeals to emotion and personal belief (OED Online, 2018, p. 1).
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qualquer órgão de comunicação de massa passou a ser demonizado se
veicula quaisquer informações contrárias ao ponto de vista ou à ideologia
das pessoas, ou seja, a praxe do mundo atual é de que apenas é verdadeiro
aquilo com o que a pessoa concorda.
Porém, o que vem preocupando as autoridades são aqueles assuntos que
dizem respeito à ordem pública. Os boatos que vêm sendo divulgados nas
redes sociais em relação à vacinação podem prejudicar à toda uma nação.
Desta forma, é de grande valia que tal discussão seja trazida à tona.
2.3 As notícias falsas e a queda na vacinação
No final do século XX, foi publicado em uma revista britânica um artigo
(WAKEFIELD, 1998, p. 640) que tratava da vacina MMR – equivalente a
tríplice viral, no Brasil – como uma das causas do autismo em crianças. O
texto foi Wakefield foi, anos depois, desmentido por outro periódico
publicado pela mesma revista em que escrevera.
O interesse do médico inglês ao fazer tal correlação era meramente
financeiro, como aponta o artigo publicado por Brian Deer (2011, p. 3), que
apresenta uma investigação aprofundada dos fatos. Wakefield havia, em
1995, 3 (três) anos antes de publicar o texto, patenteado uma nova vacina em
substituição à MMR, que o geraria lucro.
Porém, mesmo que o profissional responsável por tais estudos tenha sido
punido pelo conselho de ética do órgão regulamentador da medicina no
Reino Unido, no ano de 2010, sendo impedido de exercer a profissão,
conforme informações de uma reportagem da BBC Brasil (2017, p. 3). As
redes sociais, na segunda década do século XXI, colaboraram para espalhar
a falsa correlação entre a vacina contra o sarampo, caxumba e rubéola e o
autismo.
Redes sociais extremamente populares, cidadãos ingênuos e outros malintencionados
– ou desinformados que propagam a desinformação – podem
ser extremamente danosos à sociedade. Uma prova disso é que a taxa de
cobertura do tríplice viral caiu vertiginosamente na última campanha
nacional para a imunização de crianças, como mostra a pesquisa da FAPESP
sobre a temática, publicada em agosto deste ano:
A taxa de cobertura da tríplice viral, que protege da doença e alcançava 96%
das crianças em 2015, baixou para 84% em 2017 e abriu caminho para o
retorno da infecção ao país (ZORZETTO, 2018, p. 2).
A colaboração das redes sociais não é negada pelo autor da pesquisa, como
pode ser visualizado no seguinte trecho:
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Não se descartam como causas da queda na vacinação a influência de notícias
falsas que circulam nas redes sociais e uma incipiente ação de grupos
contrários à imunização. Reportagem de maio de 2017 do jornal O Estado de
S. Paulo identificou no Facebook cinco grupos brasileiros antivacina com
cerca de 13 mil integrantes. “Monitoramos e tentamos dar uma resposta ágil
às fake news, mas acreditamos que ainda não existam grupos antivacina
estruturados como os do exterior”, conta Carla Domingues (ZORZETTO,
2018, p. 9).
Apesar de incipiente, não se pode descartar a possibilidade da expansão de
tal movimento, como ocorreu no caso da “Revolta da Vacina”. Porém, cabe
ressaltar que, com os novos meios de comunicação e de interação social, as
informações – sejam elas falsas ou verdadeiras – são propagadas numa
dimensão nunca antes vista. Desta forma, não é possível realizar uma
comparação com outros movimentos antivacina que ocorreram antes do
advento das redes sociais, pois as dimensões e possíveis consequências que
as fake news podem ocasionar sendo propagadas em tais meios modernos
são incalculáveis, devido à quantidade de pessoas que estas atingem e a
velocidade de propagação das notícias.
As consequências da ausência de imunização – não necessariamente ligadas
à propagação de notícias falsas – já podem ser visualizadas em alguns
estados brasileiros, principalmente no norte do país 8 , em que houve a maior
proporção de infectados por um surto de sarampo, um mal que já havia sido
eliminado completamente de terras tupiniquins há 2 anos 9 . Tal surto decorreu
de uma queda na imunização de cerca de 12% 10 combinada à migração
venezuelana ao país. Portanto, se campanhas antivacina se popularizassem,
tornando-se a narrativa vigente na sociedade, seus efeitos poderiam ser ainda
mais desastrosos.
2.4 Os prejuízos causado pelas campanhas antivacina
Analisando as circunstâncias da realidade brasileira, considerando as
incipientes campanhas antivacina e a crise migratória venezuelana, que traz
consigo novamente diversas doenças já erradicadas em terras tupiniquins, há
de se considerar que algo deve ser feito para cessar ou, ao menos, fazer com
que tal quadro seja atenuado.
8
Uma consequência da redução no número de crianças vacinadas se tornou evidente com o
surto de sarampo em Roraima e no Amazonas (ZORZETTO, 2018, p. 2).
9
O vírus do sarampo havia sido eliminado do Brasil em 2016 e voltou agora via Venezuela
(ZORZETTO, 2018, p. 2).
10
A taxa de cobertura da tríplice viral, que protege da doença e alcançava 96% das crianças em
2015, baixou para 84% em 2017 e abriu caminho para o retorno da infecção ao país
(ZORZETTO, 2018, p. 2).
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a) vincular os cidadãos ao Estado, como fazem os deveres políticos; b)
vincular indivíduos com a coletividade em geral, como são os de caráter
econômico, social ou cultural, entre os quais se inclui o de produção agrária
ou o de proteção de patrimônio cultural; c) vincular indivíduos a outros
indivíduos, como faz o dever dos pais de educar os filhos; e d) obrigar o
destinatário a um dever consigo próprio, como é o dever de promover a saúde
própria e de proteção do meio ambiente (NABAIS, 2004, p. 115 apud
BASSO, 2016, p. 98).
Nesta classificação trazida pelo autor José Nabais, há de se considerar que
quando um indivíduo se nega a vacinar sua prole ou tutelado, ele estará a
violar 3 (três) dos 4 (quatro) deveres dos quais a ele são destinados e,
consequentemente, lesando os titulares destes.
Quando não vacina aquele por quem é responsável, o cidadão estará a
desvincular-se da coletividade, pois, levando à cabo teorias já desmentidas
cientificamente, prejudicará o todo social que está ao seu redor, das pessoas
que, não tendo condição estrutural ou física para vacinar-se, possam vir a
contrair o vírus da doença, trazido de outras partes do mundo ou até mesmo
no contato com animais.
Também estará se desvinculando de seu dever em relação a outros
indivíduos, diretamente, podendo acarretar possíveis consequências, seja em
um futuro próximo ou distante, a seus protegidos e, no caso de estes ainda
estarem em sua tutela quando vierem a serem infectados por determinada
doença, a si mesmos.
Portanto, na maioria dos casos, ao lesar aquele que seria o titular do dever
fundamental, portanto, quem deveria se beneficiar dele, por intermédio do
pleno gozo do direito à saúde, estará não lesando um ente meramente
abstrato – a coletividade –, mas àquele por quem conserva um dever de
cuidado, e, em alguns casos, a si mesmo.
3 MODOS PELOS QUAIS O ESTADO PODE VIABILIZAR A
GARANTIA DO DEVER FUNDAMENTAL DE
COLABORAÇÃO COM O SISTEMA DE SAÚDE PÚBLICO
3.1 A propagação de informações qualificadas e a desintegração de
grupos e ações orquestradas antivacina
Aqueles que propagam desinformações em relação às (pseudo)
consequências da vacinação devem ser logo desmentidos, tanto para evitar
que se tornem a narrativa vigente na sociedade, quanto para prevenir que
consequências mais gravosas atinjam a nação brasileira.
Os grupos antivacina se baseiam em boatos e pseudoteorias, como a que
relaciona a vacinação ao autismo e que, apesar de desmentida
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cientificamente, até os dias atuais é utilizada como forma de desencorajar os
detentores de poder familiar e tutores a não vacinarem aqueles que estão sob
seus cuidados. A melhor forma, portanto, de garantir a imunização de cada
vez mais crianças e adolescentes é por intermédio da propagação de
informações qualificadas, como propõe Ron Dagan, um dos especialistas
mais respeitados na área, em entrevista ao Jornal O Globo:
Então a hora é agora de dar mais informação, conversar com as pessoas,
treinar os profissionais de saúde para explicar o funcionamento das vacinas e
a importância da vacinação de forma que quando estas novas gerações de
brasileiros chegarem com suas dúvidas e hesitações, elas terão as respostas
que querem e precisam. (BAIMA, 2017, p. 2).
Um estudo recentemente publicado por uma universidade norte-americana 11
comprova a ação de diversos perfis na rede social Twitter que visavam a
promoção de uma falsa discussão sobre as consequências da vacinação. Os
bots 12 e trolls 13 , a maioria dos componentes de tal disputa, propagavam
informações a favor e contrárias à imunização, dando um aspecto de
autenticidade ao suposto debate, quando, no fim, a ideia era a de promover
grupos antivacina. Os interesses por trás da propagação de tais informações
desqualificadas e quem as realizou, portanto, ainda são desconhecidos.
Além de tais ações orquestradas de pessoas ou organizações malintencionadas,
há grupos em que se reúnem pessoas com crenças genuínas
contrárias à vacinação 14 . Portanto, é necessário que ambos sejam
desbaratados, de forma a evitar que este tipo de informação falsa se propague
ainda mais.
O Estado brasileiro cultiva um papel importante no sentido de acabar com
os grupos antivacina das redes sociais, já presentes em território nacional.
Pode o fazer, portanto, por meio de legislações com intuito de punir, penal,
civil ou administrativamente aqueles que administram tais grupos ou às
pessoas que propagam tais inverdades.
No mesmo sentido, o Ministério Público, órgão que tem como função atuar
em defesa da sociedade, deve ingressar com ações solicitando a extinção de
11
BENTON, Adrian et al. Weaponized Health Communication: Twitter Bots and Russian
Trolls Amplify the Vaccine Debate. Washington, DC, Estados Unidos: American Public Health
Associations, 12 Set. 2018.
12
Perfis falsos criados com intuito de promover de notícias falsas sobre a vacinação.
13
Pessoas que promovem discussões aparentemente genuínas sobre o assunto da vacinação, mas
que não concordam com o ponto de vista que propagam.
14
Reportagem de maio de 2017 do jornal O Estado de S. Paulo identificou no Facebook cinco
grupos brasileiros antivacina com cerca de 13 mil integrantes (ZORZETTO, 2018, p. 9).
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tais grupos aos representantes das redes sociais em que estes estivem
estabelecidos.
Com intuito de evitar que ações orquestradas dos bots e trolls na promoção
de pseudo-debates venham a atingir o território nacional, como ocorreu nos
Estados Unidos, o governo brasileiro deve investir em inteligência. Desta
forma, ao verificar alguma ação similar à que ocorreu em território norteamericano
nas redes sociais brasileiras, o ente governamental deve contatar
e solicitar a retirada de tais conteúdo da rede ou, no caso de suas exigências
não serem atendidas por esta, acionar judicialmente os representantes da rede
social no país.
Não pode se descartar a utilização de tais meios – as redes sociais – como
forma de propagar informações verídicas sobre a questão da vacinação. O
governo, por meio de seus canais oficiais de comunicação em tais sites, deve
impulsionar os fatos a respeito desta, por meio de artimanhas publicitárias,
com intuito de atingir o maior número de pessoas possíveis, evitando que
mais indivíduos sejam enganados.
3.2 A sanção jurídica como forma de garantir a efetivação do direito à
saúde
Sanção jurídica é um conceito que possui diversas significações e, para
definir perfeitamente seu significado, seria necessário que fossem
dispendidas diversas laudas de conteúdo, pois é algo extremamente
complexo, sendo uma temática abordada em muitas teses e obras jurídicas
extensas. Porém, Tercio Sampaio Ferraz Júnior, na apresentação da obra do
reconhecido jurista Norberto Bobbio (1995, p. 9) realiza tal sintetização: "a
sanção é definida como um expediente através do qual se busca, num sistema
normativo, salvaguardar a lei da erosão das ações contrárias".
Nas palavras do autor, pode-se compreender sanção como uma espécie de
contrapartida à lei, isto é, uma consequência produzida pelo sistema jurídico
ao descumprimento do enunciado normativo redigido pelo legislador e que
tem como principal finalidade garantir o pleno respeito às normas jurídicas.
É, portanto, necessária uma ação orquestrada do Estado no sentido de inibir
aqueles que, por suas crenças particulares, deixem de vacinar os menores
que estão sob seus cuidados.
Apesar de no conceito de dever fundamental utilizado no presente texto não
haver a obrigatoriedade na aplicação de sanções, sendo apenas uma mera
possibilidade, é de grande valia que estas sejam aplicadas, para que se
garanta a efetividade no cumprimento deste dever fundamental, ou seja, para
que a eficácia deste não se encontre apenas no plano das ideias, mas que
esteja presente no mundo fático, que, de acordo com Tércio Sampaio Ferraz
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Júnior ocorre: "quando [a norma jurídica] encontra na realidade condições
adequadas para produzir seus efeitos" (FERRAZ Jr. 2003, p. 199).
Como a questão da vacinação infantil depende intrinsecamente da
colaboração dos pais e tutores, é necessário que o Estado estabeleça àqueles
que, responsáveis pelo cuidado de crianças e adolescentes, ao não cumprirem
com seu dever de imunizar-las, sofram sanções jurídicas. Apesar de uma
medida coercitiva, esta é necessária para a garantia do direito à saúde de
todos aqueles que vivem residem em um território comum.
Todavia, as sanções por seu descumprimento não são apenas
individualizadas, são também generalizadas, disseminando-se pela
sociedade, já que ao descumprir um dever fundamental, um indivíduo mais
prejudica a coletividade do que a si próprio, desde que individualmente
considerado. (...) no dever fundamental de alistamento militar enfraquece-se
a defesa da pátria e a manutenção do Estado de Direito, além de o indivíduo
poder ter seus direitos políticos suspensos e ser obrigado a pagar uma multa
(...). Portanto, ao contrário da maioria dos deveres jurídicos cuja sanção é
imediata, no caso dos deveres fundamentais a sanção é híbrida, mediata e
imediata, havendo a responsabilidade de quem descumpriu o comando
normativo, bem como a responsabilidade reflexa de quem, embora não tenha
descumprido a ordem normativa, é prejudicado pela conduta contrária ao
ordenamento jurídico de outro membro da sociedade (MARQUES; FABRIZ,
2013, p. 16).
Aquele que não imuniza o menor por quem é responsável pode ser
comparado àquele que não realiza o alistamento militar obrigatório. Ambos
acabam por, ao descumprir com seus deveres fundamentais, violarem
direitos de terceiros. O primeiro, viola o direito à saúde; o último, à defesa
da pátria.
Sancionar imediatamente o indivíduo que descumpre o dever de proteger
aqueles incapazes por quem tem responsabilidade, é uma das formas de
realizar a proteção de todos aqueles que estão ao seu redor, ou seja, uma
punição concentrada a este indivíduo imprudente é um modo de se evitar que
toda a coletividade seja prejudicada.
O tipo de sanção jurídica em si pouco importa, porém, é necessário que seja
significativa, para que se incentive àqueles que não pretendem imunizar os
menores sob sua responsabilidade a irem até uma unidade de saúde o fazêlo.
Para isso, há de se realizar o cerceamento de algum direito relevante do
responsável pelo menor impúbere que não o imuniza. No tópico a seguir,
exemplificaremos alguns tipos de penalidade que podem ser aplicadas aos
pais e tutores que não imunizam seus filhos ou tutelados.
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3.2.1 Punições previstas no Estatuto da Criança e do Adolescentes
para os cuidadores que não vacinarem seus tutelados
Por intermédio de uma interpretação sistemática do Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA) – a Lei 8.069/90 – é possível chegar à conclusão de que,
nos casos dos cuidadores que não vacinam as crianças e adolescentes por
quem são responsáveis, há de se considerar até mesmo a possibilidade de
destituição do poder familiar ou da perda tutela dos menores.
No art. 4º da do ECA, o legislador elegeu como "dever da família" garantir
"a efetivação dos direitos à vida, à saúde" (BRASIL, 1990b, p. 1), ou seja,
os pais, ou qualquer um que for responsável pelo menor, devem realizar sua
vacinação. Há até mesmo um artigo específico em tal lei tratando desta
temática – sobre a imunização dos menores impúberes –, trata-se do art. 14,
§1º, que garante a obrigatoriedade da vacinação de crianças e adolescentes
naqueles "casos recomendados pelas autoridades sanitárias" (BRASIL,
1990b, p. 4).
Sendo assim, como a vacinação é dever da família, de acordo com os artigos
supracitados do Estatuto, é possível que sejam aplicadas as medidas previstas
no art. 129 da mesma lei, que prevê sanções aos cuidadores que
descumprirem com seus deveres. Estas vão desde “encaminhamento [dos
pais ou tutores] a serviços e programas (...) de proteção, promoção e apoio à
família", até "advertência", "perda de guarda" e "destituição de poder
familiar" (BRASIL, 1990b, p. 36).
Além disso, há, na esfera administrativa, a possibilidade de se punir aqueles
que descumprem com os deveres familiares que a eles são impostos. Como
prevê o art. 249 do ECA, podem ser aplicadas até mesmo multas, que
possuem caráter dúplice: didático, àqueles que descumprirem com as
diretrizes dadas pelo poder público e arrecadatório, permitindo que o Estado
possa ter mais poder de investimento em todas as áreas, até mesmo na saúde.
CONCLUSÃO
A questão dos deveres fundamentais não mais deve ser vista como um tabu,
mas sim como uma necessidade fundante da sociedade moderna e dos novos
modelos de Estado, sendo uma maneira de se efetivar os direitos
fundamentais. No caso concreto, serviria como um modo de efetivação do
direito à saúde, que vem sendo constantemente ameaçado por determinados
grupos organizados da sociedade.
O século XXI é conhecido como aquele que possibilitou a troca de
informações em massa, de forma veloz e acessível a todos, por conta da
evolução da tecnologia e popularização da internet. Porém, tal intercâmbio
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massivo de conhecimentos também permitiu que se fossem propagadas
diversas inverdades de modo muito mais intenso do que ocorria em tempos
anteriores.
Se no passado as inverdades propagadas fisicamente, sem a utilização de
nenhum dos meios de propagação de informações que hoje existem,
ocasionaram insurreições populares como a “Revolta da Vacina”. Nos dias
atuais, considerando o alcance e a velocidade com que as informações se
propagam, é possível que as consequências de uma inverdade possam ser
ainda mais catastróficas.
A propagação de notícias falsas baseadas em pesquisas científicas já
desmentidas, como foi o caso supracitado do ex-médico inglês que fez uma
relação entre a vacinação e o autismo, podem gerar consequências sem
precedentes aos futuros adultos que, desimunizados, poderão vir a contrair
diversas doenças já erradicadas, acarretando em uma possível geração de
enfermos.
Os responsáveis por manter uma sociedade imunizada são aqueles
indivíduos que, tendo o dever de cuidado perante a uma criança ou
adolescente, o fazem através da realização da vacinação dos menores que
estão sob sua responsabilidade. Porém, se tais indivíduos não colaborarem
de maneira espontânea, é possível que, através da aplicação de artimanhas
publicitárias ou de sanções jurídicas, estes sintam-se coagidos e venham a
vacinar os menores por quem são responsáveis.
As ações publicitárias oficiais veiculadas nas redes sociais são um dos meios
de se combater a desinformação, propagadas, precipuamente, nestes mesmos
meios de comunicação. Utilizar-se de uma ferramenta que geralmente é
utilizada para propagar inverdades com intuito de espalhar fatos, é algo
genuíno a se fazer.
As sanções jurídicas, portanto, devem ser aplicadas àqueles que se recusam
a vacinarem os indivíduos por quem são responsáveis, não ao menor
impúbere, pois este não possui consciência dos possíveis danos à sua saúde
que podem ser ocasionados pela ausência de imunização.
Um exemplo prático de sanções jurídicas que podem empregadas são
aquelas previstas no Estatuto da Criança ou do Adolescente. Tais punições
vão de multas até a destituição do poder familiar – ou da tutoria.
Como forma de evitar novos colapsos sociais, como foi a “Revolta da
Vacina”, é necessária a ação reiterada do Estado por meio de todos os
mecanismos possíveis. O mais relevante, no fim, é a realização da
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manutenção do direito fundamental à saúde por meio da imunização dos
menores que, ao serem vacinados, colaboram para sua efetivação.
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Derecho y Cambio Social
A AUTONOMIA EXISTENCIAL NOS ATOS DE DISPOSIÇÃO
DO PRÓPRIO CORPO NAS PRÁTICAS DE BODY
MODIFICATION E A DIGNIDADE HUMANA DA
DECLARAÇÃO UNIVERSAL DA ONU
Gabriela Silva Guilhen Melo 1
Marcelo Fernando Quiroga Obregon 2
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumário: Introdução.1. Body modification: conceito e suas
práticas. 2. Sustentação Jurídica. 3. Dignidade Humana e a
Declaração Universal da ONU. – Considerações finais. –
Referências.
Resumo: A autodeterminação corporal é uma espécie de
autonomia existencial que se expressa na liberdade de disposição
sobre o corpo ou partes dele. O legislador codicista de 2002,
porém, acaba por adotar uma posição paternalista,
diametralmente oposta à posição “personalista”, compatível com
a Constituição. Liberdade, integridade, igualdade e solidariedade,
os substratos materiais da dignidade humana, são, portanto, as
fronteiras da autonomia corporal, dando fundamentos e limites às
1
Aluna de Graduação em Direito pela Faculdade de Direito de Vitória-FDV.
gabrielasgmelo03@gmail.com
2
Graduado em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo, Especialista em Política
Internacional pela Fundação Escola de Sociologia e Política de São Paulo, Mestre em Direito
Internacional e Comunitário pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Doutor
em Direito, Direitos e Garantias Fundamentais na Faculdade de Direito de Vitória - FDV - ,
Coordenador Acadêmico do curso de especialização em Direito Marítimo e Portuário da
Faculdade de Direito de Vitória - FDV -, Professor de Direito Internacional e Direito Marítimo
e Portuário nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito de Vitória -
FDV.
mfqobregon@yahoo.com.br
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concretas disposições sobre o próprio corpo. Para a confecção
desse artigo foram utilizadas bibliografias de peso como as de
Francisco Ortega, Stefano Rodotá, entre outros.
Palavras-Clave: Dignidade Humana. Autonomia Existencial.
Modificações Corporais. ONU.
THE EXISTENTIAL AUTONOMY IN THE ACTS OF
ARREST OF THE OWN BODY IN THE PRACTICES OF
BODY MODIFICATION AND THE HUMAN DIGNITY OF
THE UNIVERSAL DECLARATION OF THE UM
Abstract: Body self-determination is an existential autonomy
genre that is expressed in the freedom to dispose of the body or
on parts of it. The Civil Code of 2002, however, ends up adopting
a paternalistic position diametrically opposed to the position
classified as “personalistic” and compatible with the Constitution.
Freedom, integrity, equality and solidarity, the material substrates
reasons and limits to personal decisions about body
modifications.
Key Words: Human dignity. Personal autonomy. Body
modification. UN.
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INTRODUÇÃO
No presente trabalho, trataremos a respeito de tatuagens, piercings e
amputação de membros limites, práticas conhecidas como
bodymodification, que são utilizadas, por alguns, para demostrar sua
personalidade e identidade. Abordaremos, também, a integridade física, um
direito da personalidade muito discutido na modernidade, especialmente
pelos seguidores dessas práticas de modificações do próprio corpo, os quais
acreditam que este direito da personalidade, tal qual sistematizado pela lei,
violaria a dignidade humana.
A discussão sobre a autonomia da vontade, em especial no que diz respeito
às práticas que envolvam a disposição do corpo humano é imprescindível,
pois dispor do próprio corpo atinge também os chamados direitos da
personalidade, dentre eles o direito de cada pessoa ao próprio corpo.
A metodologia a ser seguida divide-se em duas partes: o método e o
procedimento utilizado. No presente trabalho, será utilizado o método
dialético, e o procedimento será a pesquisa bibliográfica, utilizando-se o
levantamento de doutrinas e autores de maior relevância para o assunto. Por
meio do qual se chegará à conclusão através de levantamento de doutrinas,
pesquisas sobre a integridade física, sua limitação ou não e a autonomia de
cada um. Faz-se, assim, uso do método dialético, observando várias teorias
e suas “verdades”, para assim chegar à outra conclusão.
É de grande importância tratar desse assunto, devido ao fato de ser um tema
polêmico e com um grande conflito de interesses. De um lado se encontram
os praticantes dessa atividade (bodymodification), que defendem seu
exercício alegando que essa é uma forma de fugir do enquadramento social,
manifestar sua personalidade e resistir aos padrões tidos como normais, pois
se baseiam no que versa o art. 1º da Declaração Universal da ONU de 1948.
Acreditando que a autonomia para dispor do próprio corpo deve prevalecer,
assim como sua privação, violando assim, o princípio da dignidade humana.
Já do outro lado encontram-se os aplicadores e seguidores da lei, que,
baseados no princípio da integridade física e no artigo 13° do Código Civil,
ao entendimento de que a disponibilidade do corpo deve ser limitada,
vedando-se qualquer interferência que gere uma diminuição permanente do
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corpo físico. Desta forma preserva-se a integridade física e mental da pessoa
humana, criando um tema e uma discussão de grande relevância para o
Direito, pois no caso em tela ocorre um conflito entre normas.
No primeiro capitulo serão abordados o conceito de Body Modification, seus
tipos mais comuns, assim como seu “enquadramento” e importância no
mundo e no Brasil. No segundo capitulo encontraremos soluções em nosso
ordenamento jurídico com base nos direitos da personalidade, na integridade
física, na dignidade humana e no art 13 do CC. Por fim, no terceiro
trataremos da dignidade humana e a Declaração Universal da ONU no que
tange a autonomia existencial.
1 BODY MODIFICATION: CONCEITO E SUAS PRÁTICAS
1.1 CONCEITO
Body modification é um termo autoexplicativo, pois consiste em modificar
o corpo, mudar sua forma natural por meio de intervenções como tatuagens,
piercings, implantes subcutâneos, branding, escarificações e as suspenções
corporais que mesmo não causando mudanças na aparência física, apesar das
cicatrizes dos ganchos, ela é considerada uma forma de modificação interna
e de consciência de cada praticante.
Considerada uma forma de modificação do corpo humano da forma que for
mais conveniente para quem pratica, a bodymodification pode ser feita com
piercings tatuagens, tatuagens por todo o corpo, tatuagens sem tinta, também
conhecidas como scarification, mudança da cor dos olhos, implante de
silicone e de outros materiais, enxerto de pele, língua bifurcada, dentes
lixados para se assemelhar com os de animais e muitas outras formas.
Ao modificarem seus corpos através das marcas corporais, inserindo-se
elementos sob a pele, ou transformando a sua silhueta, os indivíduos criam
um novo padrão estético, o corpo deixa de ser uma entidade estável e prédefinida
para se transformar numa “assinatura de si” (PIRES, 2005).
Cada corpo é único e passa a ideia de ser algo individual e, é por meio dele
que qualquer ser humano mostra que faz parte da sociedade e, quanto mais
diferente, individual e único, melhor. É por meio do corpo que se torna
possível mostrar tanto a identidade quanto a que grupo dentro da sociedade
cada um se integra. Ocorre que, não são todas as modificações corporais que
se enquadram no universo da body modification, como é o caso das
mudanças de sexo, as mudanças corporais através da musculação e
atividades físicas e até mesmo algumas tatuagens e piercings.
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Conforme estabelece Stefano Rodotá (2004, p.91-92), a bodymodification é
vista como uma forma de resgatar o inconsciente através da sua
representação no corpo. As diversas formas de alterações corporais
representam um prolongamento da mente, uma vez que são manifestações
do inconsciente dos indivíduos.
Pela amplitude de possibilidades de modificação corporal permitidas pelo
desenvolvimento científico, o corpo humano não pode mais ser visto como
uma “encarnação imodificável de si”. Passou a ser um “objeto transitório e
manipulável, suscetível de múltiplas metamorfoses segundo os desejos
individuais” (RODOTÀ, 2004, p.91-92). Obviamente, cada um tem corpo
vivo (Leib), mas é o corpo vivido (Körper), aquele construído,
experimentado e modelado ao longo da vida, que mais importa à correta
identificação do indivíduo (ORTEGA, 2008, p.63).
A bodymodificaton é uma prática de modificação corporal deliberada e
permanente, feita através de intervenções cirúrgicas e do uso de produtos
químicos, por motivos de ordem estética, cultural ou espiritual. A
modificação corporal é um gênero no qual esta inserida uma série de
variações como as tatuagens, piercings, amputação de membros limites,
entre outros.
Nas sociedades atuais, há uma homogeneização dos padrões estéticos, que
fez nascer nos indivíduos o desejo de criar uma identidade própria, que os
diferencie dos demais, por isso eles se “apossam” do seu corpo e, se
aproveitando dos avanços tecnológicos e científicos, formam novas
dimensões estéticas nas quais são expressos os seus desejos e convicções
pessoais. As várias formas de mudanças corporais representam uma extensão
da mente, uma vez que são uma manifestação do inconsciente do individuo.
Assim, fogem do enquadramento social, manifestam sua personalidade,
resistem aos padrões aceitos como normais. Surge daí novas formas
corporais que quase sempre causam desconforto e estranhamento pela
sociedade, práticas estas consideradas bizarras. Eles tentam, assim, exaltar
sua personalidade em que a identidade pessoal é considerada um direito que
tem por finalidade a preservação da sua individualidade.
Ao se depararem pela primeira vez com essa realidade tão restrita, a reação
da maioria das pessoas é a de associar essas atitudes à manifestação
sintomatológica de um transtorno psíquico. Ortega (2008, p.58-59) destaca
que esse fenômeno ora é analisado como uma patologia, ora é avaliado como
um produto da sociedade de consumo, como um espetáculo ou uma moda.
Mas, destoando de uma e de outra corrente, ele mesmo entende que a questão
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é muito mais complicada. Tratá-la como simples modismo seria cair em um
reducionismo e classificá-la como um comportamento sempre patológico
seria não admitir a capacidade de agência dos envolvidos e ignorar a
importância de suas motivações. (ORTEGA, 2008, p.60-61).
Le Breton (2011, p.69-70) e Ortega (2008) entendem que essas modificações
corporais implicam em fatores de identificação. Acompanhando o raciocínio
de que a pós-modernidade gera uma perda de certezas, conforme observação
de Giddens (1991), os atos de modificação corporal seriam um tipo de
resposta a um “déficit indenitário” de sorte que o investimento no corpo seria
uma reação ao esfacelamento dos laços sociais, do afastamento do outro e da
perda dos valores coletivos que formavam o mundo simbólico do indivíduo
(ORTEGA, 2008, p.60-61).
Para os seguidores dessa prática, o corpo é visto como uma tela em branco,
um instrumento, apto a ser modificado e manipulado para satisfazer e
expressar seus desejos pessoais. A bodymodification visa modificar a
silhueta, através da implantação de novos elementos ao corpo humano, o que,
muitas vezes, acabam alterando por completo a sua aparência anterior.
Assim, para fugir do enquadramento social natural, os indivíduos alteram a
constituição tradicional dos seus corpos, criando uma identidade própria.
Trata-se de uma manifestação da personalidade, direcionada no sentido de
resistência ao senso comum, aos padrões socialmente aceitos como os ditos
“normais”.
1.2 MODIFICAÇÕES CORPORAIS NO MUNDO E NO BRASIL
A sociedade vem passando por diversas transformações. Dentre essas
transformações, as formas de consumo e as novas tecnologias são fatores que
tornam as relações sociais mais passageiras ficando cada vez mais
complicado se tornar um “indivíduo único” em um planeta em que é cada
vez mais difícil individualizar-se, onde quase tudo é uniformizado. Por esse
motivo uma das formas que o indivíduo encontra para se tornar diferente de
todos é por meio de seu corpo, customizar suas roupas, mudar aparência
física, mostrar na pele sua unicidade.
O homem passou então a modificar seu corpo para mostrar coragem, valentia
e também pela vontade de ser cobiçado. As modificações corporais
praticadas atualmente vêm de diversos fatores sociais e culturais sobre o
corpo com o passar da história.
Segundo Kenia Kemp (2005), manipulamos impressões em nossa
representação cotidiana, de forma a definir aos outros e a nós mesmos o
nosso “eu” (2005, p.42).
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A prática das modificações corporais é milenar e foi criada e desenvolvida
por civilizações antigas e tribais. Eram técnicas utilizadas para mostrar a
cultura e costumes de cada povo.
É importante esclarecer que antes da prática de fazer modificações corporais
incorporar-se na cultura mundial e na brasileira, ela era utilizada por índios
e antigas civilizações e possuindo significados diversos dos atuais. Além do
Brasil, povos da região do Oceano Pacífico e Oriente como o Havaí, Nova
Zelândia, Tailândia, Indonésia, Japão, entre outros, tatuavam-se para mostrar
sua veracidade, posição social, sua cultura e arte local. Como afirma Jeudy,
essas práticas eram usadas para diferenciar as tribos, a estética, suas crenças,
o estilo de vida e até mesmo espiritualidade (2002, p.90).
De acordo com Kemp, “o Homem modifica o corpo em qualquer cultura. A
forma estética, os meios que são usados ou a ocasião para mostrá-los, vai
depender da lógica de cada cultura visa como totalidade.” (2005, p.83).
Como afirma Taylor (2000), a presença da body modification é
extremamente antiga. A primeira ocorrência de sacrifício humano de que se
tem registro, aconteceu no ano de 20 mil a.C., ocorrendo o uso da mutilação
de dedos em cerimônias religiosas. Segundo o autor, as primeiras castrações
humanas e diversas outras práticas que consistiam em modificações
corporais, se deram no decorrer da história e desenvolvimento da
humanidade.
Ter o corpo marcado não é uma característica atual, pois essas práticas
estiveram presentes nas sociedades antigas. Uma das provas mais antigas de
um corpo marcado que se tem nos dias de hoje é o de Ötzi ou “Homem de
Gelo” como é conhecido, que foi encontrado nas proximidades da Itália com
a Áustria em 1991, com data de 5.300 a.C., período Neolítico. Seu corpo
estava congelado, mas era possível ver “linhas paralelas ao longo da região
lombar da coluna, uma cruz abaixo do joelho esquerdo, e faixas no tornozelo
direito” (MARQUES, 1997, p.16).
A técnica de escarificação, também é uma forma de modificação corporal,
onde se produz desenhos no corpo através de cortes e incisões. Ela foi muito
usada em diversas culturas, assim como nas tribos da Austrália, Nova Guiné,
África e brasileiras e demonstravam a posição do indivíduo na sociedade,
pois tinham um caráter social. Os desenhos mostravam de acordo com a etnia
de cada tribo iniciação em rituais, acontecimentos sobre a vida e em alguns
casos também com fins medicinais.
De acordo com Le Breton (2003), arte de tatuar e as perfurações surgiram na
Ásia, a suspenção na Índia (Kemp, 2005), e as escarificações na África
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(Coleman, 2002). Esses costumes de tribos eram mal vistos pelos
marinheiros europeus no século XVI.
O piercing ganhou destaque nos anos 70 com os Skinheads e os punks que
faziam uso das tatuagens e se diferenciavam dos demais pela utilização de
alfinetes e tachas, roupas pretas justas e rasgadas, jaquetas de couro e corte
de cabelo em estilo moicano.
Foi principalmente nas metrópoles brasileiras que as formas de body
modification como tatuagem e piercing se destacaram, ganhando
popularidade nas mídias mesmo por alguns momentos sendo vistas como
rebeldia juvenil que as faziam. Aos poucos o corpo virou uma espécie de
outdoor individual dos sujeitos e criar marcas no corpo se tornou uma forma
de comunicação anunciando na própria pele gostos, crenças e principalmente
a personalidade de cada um (MARQUES, 1997).
Nos anos 90, a body modification foi levada a diversas fases enquadradas
como extremas nas categorias conhecidas como o alargamento anal,
castração, anulação feminina (cobrir a vagina com enxertos de pele para que
só possa ser utilizada para urinar), bifurcação peniana, etc (SWEETMAN,
Paul,1999).
A construção da identidade de cada indivíduo se dá com ajuda das
modificações corporais. Para Beatriz Ferreira Pires (2003), a diferença entre
as sociedades tribais antigas e as atuais, é que nas sociedades antigas os
rituais de passagem eram feitos antes das mudanças individuais acontecerem,
como uma forma de dar início a ela e, atualmente, os indivíduos marcam
seus corpos com acontecimento e registros que já aconteceram, criando
códigos, imagens ou formas para representar informações, acontecimentos
importantes, segredos, momentos que devem ser eternizados e lembrados
para sempre. Isso gera uma mudança em sua aparência física e psicológica.
1.3 TIPOS DE MODIFICAÇÕES CORPORAIS
1.3.1 BODY PIERCING, IMPLANTE TRANSDERMAL E
SUBDERMAL
Consiste em inserir uma joia ou enfeite geralmente de aço cirúrgico com a
ajuda de uma agulha em uma perfuração na pele. É um método de body
modification praticada por tribos milenares.
O piercing não é uma criação nova ele existe desde a criação da tatuagem.
As perfurações causadas com os piercings diz respeito à ancestralidade e foi
encontrada nas tumbas dos impérios Inca e Moche do Peru e dos povos
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Astecas e Maias do México antigo, assim como em tumbas da Ásia Central,
Europa e povos Mediterrâneos (Schildkrout, 2001).
Foi nos anos 90 que este ato de perfurar o próprio corpo tomou maiores
proporções, quando surgiram diversos apreciadores e o procedimento se
tornou algo menos caseiro e começou a ser realizado nos mesmos locais onde
se fazem tatuagens.
Transpassar o corpo envolve mais do que interferir com a pele – envolve
interferir com a carne, com o sangue e, em alguns casos, com a cartilagem.
Diferentemente da tatuagem, a aplicação do piercing afeta de modo bem mais
intenso e profundo o corpo do indivíduo que o recebe e a percepção do
indivíduo que a vê. (PIRES, 2005, p.79 e 80).
O maior contribuinte para o aumento e trivialização das perfurações
corporais, foi com surgimento dos Punks que faziam uso de alfinetes pelo
corpo, tatuagens, queimaduras, brandings, escarificações (Le Breton, 2004)
e mais tarde adotaram perfurações em regiões diferentes como no nariz, fora
do lobo da orelha, língua, sobrancelha, septo e como foram bem aceitos pela
sociedade viraram tendência de moda (Waugh, 2007).
1.3.2 TATUAGEM
Apesar de tatuagem ser uma arte milenar, não se sabe com exatidão o
momento do seu surgimento e local. Possui diversas técnicas e resultados,
pois esteve presente em todo o mundo e consequentemente em culturas
distintas. “a tatuagem nasceu uma única vez e se espalhou pelo mundo ou
nasceu mais de uma vez, filha de muitos pais, em todos os continentes”
(MARQUES, 1997, p. 13). Juntamente com o piercing é a forma mais
popular de body modification.
A tatuagem chegou ao Brasil no século XIX, graças aos marinheiros que
desembarcavam nas cidades portuárias com seus desenhos pelo corpo
despertando o interesse e curiosidade de todos e dessa forma ela se proliferou
por todo o país (MARQUES, 1997).
Como bem diz Vitor Sergio Ferreira (2004, p. 72), “Tatuagem é a inscrição
de desenhos na profundidade da derme através da injeção mecânica de uma
matéria corante de origem mineral, vegetal, animal ou sintética”.
Pelos seguidores dessa prática, o corpo é visto como uma tela em branco, um
instrumento, apto a ser modificado e manipulado para satisfazer e expressar
seus desejos pessoais. A bodymodification visa a modificar a silhueta,
através da implantação de novos elementos ao corpo humano, o que, muitas
vezes, acabam alterando por completo a sua aparência anterior. Assim, para
fugir do enquadramento social natural, os indivíduos alteram a constituição
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tradicional dos seus corpos, criando uma identidade própria. Trata-se de uma
manifestação da personalidade, direcionada no sentido de resistência ao
senso comum, aos padrões socialmente aceitos como os ditos “normais”.
1.3.3 ESCARIFICAÇÃO E BRANDING
Não se sabe ao certo de onde veio à prática da escarificação, mas acredita-se
que tenha surgido com as sociedades humanas iniciais em específico em
tribos de indivíduos de pele escura já a que a pigmentação do corpo com tinta
(tatuagem), não eram tão eficazes, pois quase não apareciam (MARQUES,
1997).
A escarificação consiste em “um sistema de cicatrizes em alto-relevo; uma
escultura arranhada na pele: a arte dos queloides. Geralmente os queloides
se formam como resultado do processo de cicatrização. O acúmulo de
fibroma duro dá a aparência de inchaço.” (MARQUES, 1997, p. 132).
Registros comprovam a existência de escarificações e tatuagens em tribos
brasileiras, pois os tripulantes de Pedro Álvares Cabral viram muitos índios
com seus corpos marcados, alguns com tatuagens definitivas. Os
instrumentos utilizados eram de origem vegetal, animal ou mineral,
conforme relato de Toni Marques,
os paianas usavam espinhos murmuru. Os mahués, bico de tucano. Os
tupinambás observados por D’Abbeville, ossos de animais, que afiavam. Os
aritis, espinhos de gravatá. Os tapirapés, uma fileira de quase vinte dentes de
peixe-cachorro, encravados num pedaço de cuia. O pigmento dos tupis vinha
na mistura de sumo de jenipapo, resina de jatobá e cinza de cernambi. Os
guaraios queimavam animais e utilizavam as cinzas. Os auitos e os camaiurás
usavam barro amarelo misturado com sumo e cinzas vegetais. Os paianas,
sumo de jenipapo verde e fuligem de cernambi queimado. Os nhambiquaras,
urucum. (1997, p. 129).
Ainda no Brasil, foram vistos alguns índios com lábios perfurados com uma
espécie de piercing, e outros, como os índios Caiapós faziam uso de um
botoque de madeira nos lábios inferiores para desenvolver e melhorar o canto
e a fala dos chefes das tribos. Durante os rituais de nascimento e puberdade,
por exemplo, os índios do Brasil realizavam pinturas pelo corpo com urucum
e jenipapo que eram introduzidos na pele sobre incisões previamente feitas
por objetos cortantes. (MARQUES, 1997, p. 121).
Essas marcas pelo corpo mostravam acontecimentos sobre a vida de cada um
e possuíam condição para status social, ou seja, quanto mais marcas um
individuo possuía por seu corpo mais importante e respeitado era na tribo.
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A partir da escarificação surgiu o branding, que é feito por meio de
queimaduras na pele geralmente feita por uma peça de metal quente ou por
ou por eletrocauterizador e laser. Essa prática foi muito utilizada no período
da escravidão para marcar os escravos (GUYNUP, 2004).
Os praticantes dessas práticas fogem do enquadramento social, manifestam
sua personalidade, resistem aos padrões aceitos como normais. Surgem daí
novas formas corporais que quase sempre causam desconforto e
estranhamento pela sociedade, práticas estas consideradas bizarras. Eles
tentam, assim, exaltar sua personalidade em que a identidade pessoal é
considerada um direito que tem por finalidade a preservação da sua
individualidade.
1.3.4 TONGUE SPLITTING E EAR POINTING
Tongue splitting e ear pointing, são classificadas como bifurcações e são
práticas de modificações corporais consideradas extremas. O Tongue
splitting, consiste em um procedimento cirúrgico muito utilizado no império
bizantino onde é feito um corte na parte central da língua do praticante para
dividi-la em duas metades e se assemelhar a língua de um lagarto ou de uma
cobra (BRAZ, 2006). Pode ser feita com cauterizador, laser ou lâmina.
Já o ear pointing, tem como objetivo fazer com que a orelha do praticante da
modificação corporal se assemelhe a orelha de um elfo, fada ou dos clássicos
personagens Vulcans do Star Trek, a exemplo do Dr.Spock. É um
procedimento em que são retiradas as cartilagens da orelha e depois as
mesmas são suturadas para adquirirem o formato desejado.
1.3.5 SUSPENSÃO CORPORAL
A prática de suspenções corporais existe desde a antiguidade e têm sido
praticadas como rituais religiosos em várias sociedades, possuindo como
objetivo potencializar estados alterados de consciência como experiência de
transe e viagens espirituais. Normalmente envolvem danças, entoação de
cânticos, meditação, prática de jejum e uso de substâncias alucinógenas (DE
MELLO, 2007).
Apesar de não alterar o físico do individuo, exceto pelas cicatrizes deixadas
pelos ganchos, a suspensão é considerada uma forma de modificação
corporal. Atualmente é vista como um esporte radical que consiste em
pendurar o individuo por meio de ganchos que são presos na pele se
assemelhando a “piercings temporários” (NYBERG, 2006).
Os defensores dessa prática acreditam que a suspensão é um tipo de
meditação (MULLER, 2012), uma forma de autoconhecimento, a superação
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da dor e a elevação espiritual (LÍRIO, 2010). No Brasil só são vistas em
workshops e em eventos específicos.
Nas sociedades atuais, a falta de importância com o corpo e a
homogeneização dos padrões estéticos germinaram nos indivíduos o desejo
de criar uma identidade própria, que os diferencie dos demais, por isso eles
se “apossam” do seu corpo e, se aproveitando dos avanços tecnológicos e
científicos, formam novas dimensões estéticas nas quais são expressos os
seus desejos e convicções pessoais. As várias formas de mudanças corporais
representam uma extensão da mente, uma vez que são uma manifestação do
inconsciente do indivíduo.
2 SUSTENTAÇÃO JURÍDICA
2.1 DIREITO DA PERSONALIDADE
Os direitos da personalidade estão ligados aos direitos individuais, inerentes
ao ser humano, que é a proteção da sua dignidade e merece um respaldo
fundamental. Essa proteção fundamental são os próprios direitos da
personalidade e garantem ao indivíduo o uso de seu corpo, nome, imagem,
aparência ou quaisquer outros aspectos constitutivos de sua identidade, pode
ser entendido, então, como direitos peculiares à promoção da pessoa na
defesa de sua essencialidade e dignidade (FARIAS, ROSENVALD, p. 171,
2014).
Segundo Rubens Limongi França (1996), “Direitos da personalidade dizem
respeito às faculdades jurídicas cujo objeto são diversos aspectos da própria
pessoa do sujeito, assim como da sua projeção essencial no mundo exterior”.
A proteção de direitos dessa natureza não é novidade em nosso sistema
jurídico nacional, eis que são tutelados na Constituição Federal no art. 5°,
incisos V, X, XVIII, alínea a, bem como o artigo 1°, inciso III de maneira
geral através do principio da dignidade da pessoa humana e, no Código Civil
Brasileiro, são tratados diretamente no capítulo II do Livro I, nos artigos 11
aos 21. Segundo sustenta a doutrina moderna os direitos da personalidade
devem ser abordados em consonância com a constitucionalização do direito
civil.
Para Miguel Reale (2004), o direito da personalidade corresponde a um valor
fundamental, a começar pelo do próprio corpo, que é a condição essencial
do que somos, do que sentimos, percebemos, pensamos e agimos.
São direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a
vida, a integridade, a liberdade, a sociabilidade, a reputação ou honra, a
imagem, a privacidade, a autoria, etc.
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Os direitos da personalidade são vitalícios, perenes ou perpétuos, pois duram
por toda a vida do individuo, muitas vezes se estendendo além dela; são
absolutos, pois são oponíveis para todos; são imprescritíveis e indisponíveis;
são irrenunciáveis e intransmissíveis e por independerem da vontade do
sujeito são considerados originários. (VENOSA, 2004, p.150).
São direitos subjetivos, ou seja, direitos de exigir um comportamento
negativo dos outros, protegendo bens inatos, valendo-se de ação judicial. São
direitos inatos, absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis,
ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis.
Conforme Gonçalves (2007), a intransmissibilidade e a irrenunciabilidade
acarretam a indisponibilidade dos direitos da personalidade pelo fato de que
seus titulares não podem deles dispor, nem transmitir a terceiros e, se quer
renunciá-los. A irrenunciabilidade está compreendida na indisponibilidade,
por isso ele também é irrenunciável devido à impossibilidade de serem
eliminados pela vontade de seu titular.
Outra característica é a imprescritibilidade, pois os direitos da personalidade
independem de prazo para efetivação de seu exercício pelo titular e jamais
perecem ou extinguem-se pelo uso ao longo do tempo ou pela inércia de
defendê-los. (GAGLIANO, 2002, p. 156).
O direito objetivo autoriza a pessoa a defender sua personalidade, por outras
palavras, os direitos da personalidade são direitos comuns da existência, pois
são simples permissões dadas pela norma jurídica, a cada pessoa, para
defender um bem que a natureza lhe deu, de maneira primordial e direta.
Logo, os direitos da personalidade também são direitos subjetivos, direitos
de exigir um comportamento negativo dos outros, protegendo um bem inato,
valendo-se de ação judicial.
Ademais, segundo Gagliano e Pamplona Filho, não se deve condicionar a
aquisição ao decurso do tempo, pois os direitos da personalidade são inatos,
ou seja, nasce com o próprio ser humano (2012, pag.156).
Os direitos da personalidade são tendentes a assegurar a integral proteção da
pessoa humana, considerada em seus múltiplos aspectos (corpo, alma e
intelecto).
Pode-se dizer, que embora conceituado de forma distinta, os direitos da
personalidade possuem o mesmo objeto, pois são aqueles direitos inerentes
à pessoa e à sua dignidade, podendo ser divididos em duas categorias: os
direitos inatos, como o direito à vida e à integridade física e moral, e os
direitos adquiridos, que decorrem da condição individual.
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2.1.1 INTEGRIDADE FÍSICA
Dentre as classificações dos direitos da personalidade, temos os direitos
inatos, como à integridade física e à integridade moral.
A integridade moral apesar de não ser objeto de pesquisa desse trabalho são
as qualidades que uma pessoa cultiva como a honra, a honestidade, a
integridade, o respeito, a solidariedade, a amizade, o segredo profissional,
direito de autor, identidade familiar e pessoal.
Já à integridade física para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Ronsenvald
(2009, p.161),
concerne à proteção do corpo humano, isto é, à sua incolumidade corporal,
incluída a tutela do corpo vivo e do corpo morto além dos tecidos, órgãos e
partes suscetíveis de separação e individualização. Assim o direito ao corpo
diz respeito à proteção destinada à vida humana e à integridade física,
englobando o corpo vivo, bem assim como o cadáver (direito ao corpo morto).
Analisando as discriminações e proibições do corpo social brasileiro no que
diz respeito ao uso do corpo, o direito à integridade física é visto tanto pela
doutrina quanto pelos documentos normativos como um direito negativo,
uma forma de defesa contra agressões externas e da própria pessoa. O
Código Civil, nesse sentido, determina a indisponibilidade do corpo
proibindo qualquer interferência que gere uma diminuição definitiva da
integridade física ou que transgrida os bons costumes (Art. 13).
A literatura jurídica, na maioria das vezes, segue nessa mesma direção a
respeito da proteção do corpo até contra atos voluntários do próprio sujeito.
Washington de Barros Monteiro assim interpreta o Art. 13 do Código Civil:
O legislador procura proteger a incolumidade física da pessoa, resguardandoa
de terceiros e de si própria. A não ser que se cuide de necessidade médica,
não pode o indivíduo, por exemplo, amputar a própria mão, ou doar órgão
vital. Nada impede, porém, que a pessoa venda seus cabelos, já que não
comprometem a integridade física do doador.
A Constituição Federal de 1988 não faz referência expressa à cláusula geral
de proteção à pessoa. Muito menos o Código Civil Brasileiro segue o
exemplo do Código Civil Português que faz expressa menção ao direito geral
de personalidade. Oposto, a nossa legislação civil decide por enumerar
alguns direitos especiais de personalidade nos arts. 11 e 21. No entanto,
conclui-se que há a presença desta cláusula geral de tutela, da articulação
entre o princípio da dignidade da pessoa humana (previsto no art.1º, art.5º. e
art.170, CF/88), o direito geral de liberdade (art.5º, II, CF/88) e o direito
fundamental à igualdade (art.5º, I, CF/88) com os dispositivos do Código
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Civil constantes no art. 927 e no capítulo pertinente aos direitos da
personalidade (CC/2002).
Nesse entendimento, o corpo é considerado um importante aspecto da
identidade, e os atos de disposição podem revelar uma forma de construção
da própria individualidade. Uma vez que se entende a identidade como
direito de personalidade, há que se tutelar o processo de construção da
identidade que abrange as disposições sobre o próprio corpo (OTERO, 1999,
p.33). Importa questionar sobre a possibilidade de normas de ordem pública
restringiram a autonomia privada no que tange a esse aspecto,
principalmente considerando a delicada fronteira entre os atos que
conformam a personalidade da pessoa e outros que atentam contra sua
integridade psicofísica.
Em resumo, acredita-se que “O direito à integridade física tem por objeto a
preservação da intocabilidade do corpo físico e mental da pessoa humana. ”
(LOBO, 2009, p. 148). Nesse contexto, tatuagens, piercings, implante de
silicone, cirurgias plásticas, cirurgia para mudança de sexo e outras
modificações corporais seriam ilícitas, demonstrando a concepção do direito
à integridade física como proteção até mesmo contra a autonomia do titular.
2.1.2 ART 13, CC E A AUTONOMIA CORPORAL
A autonomia da vontade é o direito que o indivíduo tem de adotar decisões
de foro íntimo conforme suas predileções e interesses. Isso quer dizer que o
reconhecimento de um direito individual de fazer tudo aquilo que se tem
vontade, desde que não prejudique os interesses de outros indivíduos. Cada
um deve ser senhor de si, atuando como um indivíduo responsável por suas
próprias escolhas, principalmente por aquelas que não interferem na
liberdade alheia. (DALSENTER, 2009, p. 66).
Podemos entender a autonomia corporal como a faculdade de
autodeterminação da pessoa em relação ao seu próprio corpo, estando
introduzida na esfera das situações existenciais. (DALSENTER, 2009, p.72).
Trata-se da liberdade do indivíduo para colocar a disposição o próprio corpo
ou partes dele, estabelecendo o seu destino de acordo com sua convicção e
desejos pessoais.
A tutela da autonomia da vontade possui como objetivo primordial
proporcionar ao ser humano o direito de autodeterminação, assim entendido
o direito de definir com liberdade o seu próprio destino, fazendo escolhas
sobre a sua vida e o seu desenvolvimento humano, de definir sua orientação
sexual, assim como a decisão de ter ou não filhos etc. Possuindo outra
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vertente que é justamente responsabilizar cada ser humano por suas próprias
ações.
3 DIGNIDADE HUMANA E A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DA
ONU
As variadas dificuldades encontradas para estabelecer os contornos atuais
dos direitos da personalidade, em especial do direito ao próprio corpo, no
ordenamento jurídico brasileiro decorrem, principalmente, da substancial
alteração sofrida pelo conceito de autonomia privada. Consolidada pela
produção jurídica liberal germânica dos séculos XVIII Como consta no inc.
III do art. 1º de nossa Constituição de 1988,
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
Kant destaca que como ser racional, o homem existe como um fim em si
mesmo, e não apenas como meio, na mesma medida em que os seres que não
possuem razão detem apenas o valor de meio e por isso são denominados
coisas. (KANT, 1992, p.104);
ao contrário, os seres racionais são chamados de pessoas, porque sua natureza
já os designa como fim em si, ou seja, como algo que não pode ser empregado
simplesmente como meio e que, por conseguinte, limita na mesma proporção
o nosso arbítrio, por ser um objeto de respeito (p.104).
Dessa forma, o homem se retrata em sua própria existência. Isso porque “o
homem não é uma coisa, não é, por consequência, um objeto que possa ser
tratado simplesmente como meio, mas deve em todas as suas ações ser
sempre considerado como um fim em si" (KANT, 1992, p.106).
A dignidade mistura-se com a própria essência do ser humano e é condição
essencial da natureza da pessoa humana, a única criatura que possui um valor
interno, que não permite troca similar
A dignidade da pessoa humana não é criação da constituição, pois ela surgiu
antes da própria pessoa humana. A nossa Constituição acreditando na sua
existência a levou para um valor absoluto da ordem jurídica quando a
reconhece como fundamento da República Federativa do Brasil estabelecida
em Estado Democrático de Direito.
Esse princípio dá valor ao Direito de onde surgem os outros princípios
fundamentais, criando um sistema absoluto de proteção à pessoa humana.
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Dessa forma, o Estado existe para o papel da pessoa humana, tendo em vista
que o ser humano e sua proteção caracterizam a finalidade basilar da
atividade estatal. (SARLET, 2006, p. 65).
Embora seja relativamente recente seu reconhecimento como princípio
jurídico, a noção de dignidade humana como valor inerente de cada
indivíduo tem origem no cristianismo (BODIN DE MORAES, 2010), de
acordo com o postulado de que todos os seres humanos foram criados à
imagem e semelhança de Deus. Contudo, foram os processos de
racionalização e dessacralização ocorridos durante os séculos XVII e XVIII
que possibilitaram a construção kantiana de dignidade fundamentada na
autonomia ética do ser humano. (SARLET, 2005). Tratou-se, então, de uma
autonomia limitada não só pela proibição externa de coisificação da pessoa,
mas também pela determinação de que o próprio homem não pode tratar a si
mesmo como objeto.
A dignidade humana estaria, assim, imune às ações de terceiros, bem como
de seu titular, de modo que o reconhecimento recíproco da condição de
sujeito possa impor um agir considerado racionalmente como regra
universal. Os postulados kantianos consolidaram-se com a transformação da
dignidade em valor jurídico fundamental e em novo paradigma de tutela da
pessoa humana, em virtude das graves crises econômicas que mitigaram a
política liberal de não intervencionismo estatal e, principalmente, em razão
dos esforços internacionais empreendidos para superação das consequências
nefastas das guerras mundiais do século XX.
A era hitlerista, lembrada precipuamente pelas atrocidades, torturas e
experimentos com seres humanos cometidos durante o regime nazista, que
resultaram no extermínio de milhões de pessoas, estabeleceu-se como o nadir
das violações aos direitos humanos. Ao cenário mundial do pós-guerra foram
impostas, através da mobilização da comunidade internacional, as tarefas de
construção de institutos de proteção dos direitos humanos e de criação de
sistemas referenciais de proteção da pessoa, buscando neutralizar as raízes
daquele terrível legado (PIOVESAN, 2000b).
Como se sabe, o próprio conceito contemporâneo de “direitos humanos” é
um fenômeno do pós-guerra. Seu desenvolvimento é atribuído às violações
ocorridas na época e à crença de que parte delas poderia ter sido prevenida
se um efetivo sistema de proteção internacional já existisse, o que motivou a
mobilização em torno da incipiente “Sociedade das Nações” e de sua
transformação na atual Organização das Nações Unidas.
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Surgiram, assim, vários instrumentos de proteção, tanto multilaterais como
regionais, que acabaram por assentar o caráter universal da dignidade. Uma
das mais emblemáticas declarações de direitos humanos, a Declaração
Universal da ONU de 1948, consigna em seu artigo 1º “que todos os seres
humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e
consciência, devem agir uns para com os outros em espírito e fraternidade”.
E desde então, a ideia de dignidade, inerente ao ser humano, está presente
em grande parte dos diplomas, tratados e convenções, assim como em quase
todos os textos constitucionais dos Estados democráticos.
Tais elaborações foram incorporadas à teoria jurídica através das diretrizes
adotadas pela Teoria Constitucional, que, após a Segunda Guerra Mundial,
inaugurou a construção principiológica como um dos braços fortes de um
modelo de Estado Democrático de Direito alicerçado nos direitos
fundamentais. Assim, dentro do novo contexto de estima aos princípios, a
dignidade da pessoa humana, antes restrita a indagações de natureza éticofilosófica,
passa a ocupar o papel central no debate jurídico contemporâneo,
que se concretiza sempre que o Estado o assume como compromisso
fundamental (QUEIROZ, 2006).
Consequentemente, grandes esforços foram empenhados para conferir um
conteúdo concreto à dignidade, assim como para delimitar seus limites e sua
aplicabilidade. Sobre a fixação conceitual, contudo, o único consenso
alcançado se faz acerca de sua natureza aberta. Isso porque a dignidade se
estabelece, além de por todos os campos do Direito, por todos os âmbitos da
vida. Ela informa a ordem jurídica como um todo e, assim, qualquer tentativa
positiva de conceituação da dignidade não alcança a pretensão de exaurir as
suas possibilidades.
Há casos em que a dignidade é explicitamente desrespeitada, como o registro
histórico dos regimes totalitários permite afirmar, sendo o crime de tortura,
de escravidão e semelhantes seus mais notórios e frequentes exemplos. Essa
relativa facilidade para categorizar condutas que ferem a noção de ser
humano, como a medida de todas as coisas, não abarca, contudo, todas as
hipóteses de observância do princípio.
Na tarefa de tentar extrair algum conteúdo material da dignidade, buscou-se
analisar o conceito de Kant (2001, p.), relativo à moral, cuja essência podia
ser decomposta em nos seguintes postulados:
o sujeito moral reconhece a existência dos outros como sujeitos iguais a ele,
merecedores do mesmo respeito à integridade psicofísica de que ele é titular;
dotado da vontade livre e parte do grupo social, em relação ao qual tem a
garantia de não vir a ser marginalizado.
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A partir daí, pareceu possível fornecer um esquema teórico segundo o qual
o substrato material da dignidade se desdobra nos princípios jurídicos
correspondentes, isto é, na igualdade, na integridade psicofísica, na liberdade
e na solidariedade (BODIN DE MORAES, 2010c).
Desta forma, a dignidade transforma-se em uma espécie de “superprincípio”
a impor proteção plena da pessoa, em todos os seus aspectos, aplicada
sempre em concreto. A sua real emancipação não mais ocorre através da
garantia de uma liberdade formal de declarar vontade, mas através do que se
convencionou chamar de “livre desenvolvimento da personalidade”
(SARLET, 2006). Sob esse novo paradigma, é de se destacar que não mais
se considera a liberdade em abstrato: toda autonomia é construída a partir da
sociedade em que se vive, no âmbito da qual a pessoa elabora a sua
identidade, na inelutável convivência com o outro (BODIN DE MORAES,
2010).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Vimos que a body modification é uma prática de modificação corporal
milenar, mas que até hoje é vista de uma forma negativa pela sociedade
simplesmente por fugir do natural ou do aceito pelo corpo social. Constatouse
que o motivo dessas alterações corporais encontra-se justificado na busca
pela identidade pessoal de cada indivíduo, que para mostrar que é um ser
humano único, se utiliza de seu corpo para exteriorizar essa vontade.
A integridade física é um direito da personalidade que consiste na proteção
ao próprio corpo contra agentes externos e/ ou contra o próprio individuo,
pois ele está relacionado à manutenção da capacidade e imaculabilidade
corporal, como o arbítrio de o indivíduo dispor de seu corpo. Sendo assim as
práticas de modificações corporais estariam se conduzindo de forma
contrária a esse direito.
Não se pode falar do direito à integridade física sem mencionar a autonomia
da vontade, pois, de acordo com ela, cada um é dono do seu próprio corpo,
podendo utilizá-lo da forma que achar correto, fato este que em uma
superficial análise poderia nos levar ao entendimento de que contraria
fortemente a integridade física.
Segundo o Código Civil em seus artigos 11,13 e 21, que primam pela
inviolabilidade e a indisponibilidade dos direitos da personalidade, somente
sendo admitidas em casos específicos e determinados por lei, percebemos
que a liberdade deve ser sempre pressuposto inafastável, em relação às
intervenções jurídicas da autonomia corporal.
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Surgiram, assim, vários instrumentos de proteção, tanto multilaterais como
regionais, que acabaram por assentar o caráter universal da dignidade. Uma
das mais emblemáticas declarações de direitos humanos, a Declaração
Universal da ONU de 1948, consigna em seu artigo 1º “que todos os seres
humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e
consciência, devem agir uns para com os outros em espírito e fraternidade”.
E desde então, a ideia de dignidade, inerente ao ser humano, está presente
em grande parte dos diplomas, tratados e convenções, assim como em quase
todos os textos constitucionais dos Estados democráticos.
Diante do exposto, podemos dizer que body modification consiste em uma
manifestação identitária devendo ser protegida juridicamente sob punição de
rejeição da dignidade da pessoa humana relativa à liberdade de existência.
Devendo sempre prevalecer a liberdade sobre a integridade em um conflito
entre a imposição de limites para proteção da integridade física contra a
autonomia para disposição do próprio corpo nas práticas de body
modification. Não existem motivos para impedir essas práticas se feitas por
indivíduos com total capacidade de discernimento e competência.
O direito ao próprio corpo, manifestação da dignidade da pessoa humana,
como item geral de tutela e promoção da pessoa, não determina por si só os
limites intransponíveis da autonomia corporal. A conveniente interpretação,
mencionada no art. 13, envolve a ponderação dos interesses contrapostos,
que são divulgados no caso real, garantido que a verdadeira simetria entre
eles apenas é alcançada por meio do princípio da dignidade humana e do art.
1º da Declaração Universal da ONU de 1948, esta sim a única limitação que
jamais pode ser superada na legalidade constitucional.
REFERÊNCIAS
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Saraiva, 2013.
BODIN DE MORAES, Maria Celina. Ampliando os direitos da
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constituição cidadã de 1988: efetivação ou impasse institucional. Rio
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BODIN DE MORAES, Maria Celina. Uma aplicação do princípio da
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Derecho y Cambio Social N.° 55
INCERTIDUMBRE SOBRE LA COMUNICACIÓN DE
RESOLUCIÓN DE CONTRATO
¿A VECES SÍ, A VECES NO?
COMENTARIOS A LA CASACIÓN 1725-2016-LIMA ESTE
Reynaldo Mario Tantaleán Odar 1
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumario: Casación n.° 1725-2016. 1. Reminiscencia de los
hechos. 2. La regla del IV Pleno casatorio civil. 3. La resolución
contractual. 4. El domicilio y la dirección domiciliaria. 5. La
presunción de veracidad de la comunicación notarial. 6. ¿Y la
invitación a conciliar? - Colofón. - Lista de referencias.
1
Doctor en Derecho. Juez Especializado del 1 Jugado de Familia de Mariano Melgar de la
Corte Superior de Justicia de Arequipa.
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CASACIÓN 1725-2016
LIMA ESTE
DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA
Sumilla: Excepcionalmente, si el Juez advierte que los hechos revisten mayor
complejidad, podrá resolver declarando la infundabilidad de la demanda, más
no así, la improcedencia; y siendo que, en el presente caso existen dudas
respecto de la validez o invalidez de la pretendida resolución de contrato al
mediar incertidumbre respecto de su comunicación, es evidente que ésta
resulta compleja, si tenemos en cuenta además, que la naturaleza del presente
proceso, es disímil a la naturaleza del proceso de resolución de contrato. 2
1. REMINISCENCIA DE LOS HECHOS
El señor Renzo Escobar Tillit es propietario de un inmueble ubicado en La
Molina y con fecha 12 de julio de 2013 celebró un contrato de compraventa
de dicho bien con el señor Nolberto Solano Todco, acordando como pago la
suma de 490 000 dólares americanos, siendo que el comprador pagaría los
restantes 240 000 dólares para proceder a la suscripción de la escritura
pública hacia el 1 de octubre de 2013.
En la fecha pactada el señor Solano no cumplió con el pago ni con la firma
de la escritura pública, y estando a que en el contrato se consignó una
cláusula resolutoria, el señor Escobar envió una carta notarial el 2 de octubre
de 2013 indicando que el contrato estaba resuelto, y por la misma cláusula,
el señor Solano se obligaba a devolver el bien a más tardar al día siguiente
de la fecha pactada.
En el cargo de la carta notarial figura como dirección la misma señalada en
el documento contractual, pero en el reverso corre la certificación notarial
del 11 de octubre de 2013 en la que se indica que el original de la presente
carta fue diligenciado en la dirección indicada presentándose una persona
quien no se identificó y manifestó que el destinatario ya no domiciliaba en
el inmueble, por lo que no se entregó el documento. Por ello, ante la
2
El texto completo de la resolución está al final del artículo, como anexo.
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insistente negativa, el señor Escobar se vio en la necesidad de demandar el
desalojo por ocupación precaria.
El señor Solano contestó la demanda arguyendo que nunca tomó
conocimiento de comunicación alguna porque la carta notarial nunca fue
entregada en su domicilio, enterándose recién cuando se le notificó una
invitación a conciliar hacia el 26 de junio de 2014. Es más, asegura que el
personal de la notaría nunca diligenció la carta notarial por lo que la
resolución era inválida e ineficaz. Agrega que la cláusula octava no se trata
de una cláusula resolutoria que apercibe la falta de pago de precio como
causal de incumplimiento, sino la falta de firma de la escritura pública por
razones imputables a su representado como única causal resolutoria
específica. Y culmina diciendo que el vendedor no entregó a la notaría unos
formularios ni copia de la partida registral donde consta el régimen de
separación de patrimonios por lo cual no se pudo culminar la redacción de la
escritura pública.
El juzgador de primera instancia, basado en la certificación notarial que
refiere que el destinatario ya no domiciliaba en el inmueble y que por ello no
se entregó el documento, concluye en que la comunicación requerida para
que surta efecto la resolución no fue entregada a su destinatario, ergo, si la
carta notarial nunca fue entregada en el domicilio del demandado, entonces
no tomó conocimiento de dicha comunicación para que opere la resolución
contractual, motivo por el cual declaró infundada la demanda.
Ante la apelación respectiva, la Sala Superior revocó la sentencia declarando
fundada la demanda, y su fundamento radica en que la carta notarial se
diligenció en el domicilio señalado por el comprador en el contrato, y si este
ya no domiciliaba en tal dirección no es responsabilidad del demandante,
pues no se ha acreditado que el demandado ya no viva en tal dirección o que
haya puesto en conocimiento del vendedor su nuevo domicilio, por lo que se
concluye en que se ha cumplido con la formalidad exigida por el IV Pleno
vinculante, deviniendo en precario el comprador, pues su título ha fenecido
conforme al artículo 911º del código civil.
Ante ello, el demandado interpuso recurso de casación a base de la aplicación
indebida del artículo 1347º del código civil, afirmando que nunca tuvo
conocimiento ni de la carta notarial ni de la invitación a conciliar y que, por
ello también, otra causal es el apartamiento inmotivado del IV Pleno
Casatorio Civil.
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2. LA REGLA DEL IV PLENO CASATORIO CIVIL
Para iniciar el análisis, partiremos de recordar que en el IV Pleno Casatorio
Civil, entre las múltiples reglas declaradas como doctrina jurisprudencial
vinculante, se tiene a la 5.1. que prescribe:
Los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a lo
dispuesto por los artículos 1429 y 1430 del Código Civil. En estos casos
se da el supuesto de posesión precaria por haber fenecido el título que
habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Para ello,
bastará que el juez que conoce del proceso de desalojo, verifique el
cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el
contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esa
resolución. Excepcionalmente, si el juez advierte que los hechos revisten
mayor complejidad, podrá resolver declarando la infundabilidad de la
demanda, mas no así la improcedencia.
Como se evidencia en la regla anotada, en un caso como este al juzgador
únicamente le compete verificar si se ha cumplido con la formalidad de
resolución prevista por la ley o el contrato, y eso es justamente lo que
aparentemente acontece.
3. LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL
La ineficacia de un acto jurídico puede deberse a causas intrínsecas o
extrínsecas. Por las primeras el acto nace viciado -severa o levemente- por
lo que las acciones para intentar su ineficacia atacan a la estructura del
mismo. Tal ineficacia es llamada también original o estructural.
Tradicionalmente aquí tenemos a la nulidad y a la anulabilidad, aunque más
de uno se inclina por situar bajo este rubro a la rescisión.
En cambio, por las ineficacias extrínsecas, la falta de efectos se produce, ya
no por un defecto en la conformación del acto, sino por un evento posterior
a su celebración, o sea, externo a él. De allí el nombre.
Los supuestos de ineficacia extrínseca -también llamada sobreviniente- son
diversos. Uno de esos supuestos es la resolución.
Así, la resolución es un mecanismo a través del cual se deja sin efecto un
contrato correctamente estructurado -es decir, válido desde un inicio- debido
a una causal sobreviniente a la celebración de dicho negocio jurídico. 3
Los supuestos de resolución, a su vez, también son diversos pero el caso más
usual es el de resolución por incumplimiento de la prestación. Este
3
Ver artículo 1371º del código civil.
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incumplimiento cobra envergadura cuando nos encontramos ante contratos
bilaterales, también conocidos como sinalagmáticos, y más cuando existe
reciprocidad de prestaciones entre ambas partes integrantes de la relación
jurídica obligacional.
La resolución, de modo general, se puede invocar judicial o
extrajudicialmente. 4 En esa orientación, nuestro sistema normativo legal
civil prevé hasta tres rutas para resolver un contrato con prestaciones
recíprocas, cuando la causa es el incumplimiento de una de tales
prestaciones.
El primero puede ser denominado resolución judicial, ubicable, obviamente,
en el terreno judicial. Los otros dos -ubicables en campo extrajudicial- son
la resolución por intimación y la resolución clausular.
Previamente queremos dilucidar que se trata de tres vías convergentes por
cuanto, la finalidad de estos tres caminos es la misma: resolver el contrato.
Es decir, las tres opciones desembocan -al menos legislativamente- en el
efecto resolutorio del negocio.
Como ya lo indicamos, todo el tratamiento a estudiar en las líneas
subsecuentes se presenta cuando hablamos de incumplimiento en contratos
con prestaciones recíprocas, donde cada sujeto es, a la vez, acreedor y deudor
dentro de la misma relación obligacional.
3.1. RESOLUCIÓN JUDICIAL - ARTÍCULO 1428º DEL
CÓDIGO CIVIL
El primer camino que tiene un acreedor cuyo deudor ha incumplido su
prestación respecto de él, es el de resolver el contrato, aunando a ello un
pedido de indemnización por daños y perjuicios, si fuere pertinente.
En este caso, es claro entender que –aunque no lo diga expresamente el
código- el camino es netamente judicial, pues la indemnización por daños y
perjuicios solamente es factible a través de un proceso judicial.
Además, la segunda parte del artículo 1428º de nuestro código civil indica
claramente que en el presente caso estaríamos antes una demanda, por lo que
la vía es la judicial.
Pero lo que debe quedar en claro es que la vía judicial es solamente una
posibilidad.
4
Ver artículo 1372º del código civil.
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Y a fin de ratificar que la resolución contractual judicial es solo una de las
opciones, nuestro articulado utiliza el vocablo “puede” y no, “debe”. 5 Dicho
de otro modo, el acreedor tiene la facultad de ir ante el poder judicial a
interponer su demanda para la resolución –o para el cumplimiento si lo
deseare-.
3.2. RESOLUCIÓN POR INTIMACIÓN – ARTÍCULO 1429º
DEL CÓDIGO CIVIL
El otro camino alterno con que cuenta el acreedor ante el incumplimiento de
la prestación a su favor –siempre en un contrato con prestaciones recíprocases
el de requerir su acatamiento mediante una carta comunicada por conducto
notarial.
La remisión de dicha documental no tiene otra finalidad que la de otorgar un
nuevo plazo, mínimo de quince días, para el cumplimiento de la prestación.
Esta estipulación legal que otorga un lapso de tiempo mayor, a favor del
incumplidor, pareciera tornarse en demasiado beneficio del legislador a favor
de alguien que atropelló el pacto, lo cual, a vista de la justicia, no parece
acertado.
Sin embargo, recordando que por intermedio de un contrato las partes
autorregulan sus intereses, y que, además, el acreedor se encuentra en una
posición dominante, es más bien el legislador quien franquea al acreedor la
posibilidad de solicitar el cumplimiento sin tener que recurrir a la pesada
maquinaria judicial.
El plazo mínimo se explica porque el código concede al reclamante -dentro
de este camino- un doble destino contrapuesto: o el cumplimiento o la
ulterior resolución.
Es obvio que, si el acreedor opta por esta vía, lo que en realidad busca es
darle un período de gracia al obligado; pero porque él aguarda ver satisfecho
su interés, y en caso último, para aniquilar al contrato.
Nuestra Suprema Corte 6 ha indicado que, a través de la carta notarial, se
establece un tiempo de quince días para cumplir con la obligación de pago
o, en caso contrario, queda resuelto el contrato. Lo rescatable de este antiguo
fallo citado es que por gracia suya debe entenderse que no es necesario
trámite complementario alguno que apunte a la resolución del contrato.
5
Ver artículo 1428º del código civil.
6
Ver Casación 2090-T-96-Lima-SCTSS
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Empero, también es inevitable puntualizar que en el mismo documento
notarial se debe señalar, de manera indubitable, que luego de los quince días
(plazo que podría ser mayor) se tendrá por resuelto el pacto.
De no estipularse en la misiva notarial que el contrato queda resuelto vencido
ese nuevo término, estaríamos ante una simple interpelación al deudor para
que cumpla con su prestación sin apercibimiento alguno, pues, el acreedor,
por su posición contractual, posee la potestad de exhortar de diversos modos
al cumplimiento de la conducta a su favor.
Notificada la carta, el deudor tiene un plazo mínimo de quince días para
cumplir con su prestación bajo apercibimiento de quedar resuelto el contrato.
Por ello, la intimación notarial debe entenderse solamente como un nuevo
intento del reclamante para la ejecución de la prestación a cargo de su
deudor. Agotado ese intento, el contrato quedará resuelto, sin necesidad de
recurrir a otra instancia, incluyendo la judicial.
Tal resolución tiene carácter unilateral, es decir, una vez que la parte ha
notificado por conducto notarial el mensaje, sin lograr su propósito, el
apercibimiento opera por una decisión unilateral del acreedor. 7 Es por ello
que a este tipo de resolución también se la conoce como resolución por
autoridad o potestad del acreedor.
Finalmente, no se debe olvidar que este nuevo término quincenal es distinto
del originalmente pactado, el que ya venció, por lo que el conjunto de los
efectos moratorios ya se encuentran en curso.
3.3. RESOLUCIÓN CLAUSULAR – ARTÍCULO 1430º DEL
CÓDIGO CIVIL
Por último, la tercera vía facultada al acreedor burlado en su interés por el
incumplimiento de su deudor, se recoge en un derecho de resolver el contrato
contra la parte interesada con una simple comunicación.
El requisito para que proceda este atributo es que, previamente, se haya
pactado en el contrato, de modo expreso, tal remedio, si es que una de las
partes no llegase a cumplir con la prestación a su cargo. Es decir, las partes,
al celebrar el negocio, han podido pactar que, en caso de incumplimiento, el
perjudicado pueda resolverlo.
Pero dicha convención debe ser establecida con toda precisión en el negocio
original.
7
Ver Expediente Nº 1606-98-Lima-IIISCS
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Al respecto, es oportuno precisar que cuando nuestro código utiliza el
vocablo expresamente, no se refiere a que imprescindiblemente dicha
cláusula deba estar introducida en el documento que contiene al contrato. A
lo que se refiere el legislador es que esta condición no puede operar de modo
tácito, por lo que mal se puede pensar en que necesariamente deba existir un
documento escrito con una cláusula fija en tal sentido. No debe olvidarse que
el acto es distinto del documento que lo contiene, 8 y las partes pueden haber
pactado tal facultad resolutoria de manera expresa, sin documento alguno.
Esto es conveniente advertirlo pues, sería factible inferir que la resolución
también podría obrar de modo tácito basado en el principio de equidad, 9
puesto que, si una parte no cumplió con su prestación, la otra podría
constreñir su ejecución o solicitar la resolución del vínculo.
Pero nuestra realidad nos aconseja un tratamiento distinto. Nuestro entorno
ha impuesto la necesidad de contar con un documento escrito, en cuyo tenor
debe incluirse una cláusula que sancione al incumplimiento con la
resolución. Con ello, bastaría que el acreedor comunicase al obligado que
se quiere hacer valer de dicha cláusula resolutoria para que la
resolución opere de pleno derecho.
Implícitamente, hay que deducir también que, si el perjudicado no comunica
al deudor su deseo de hacerse valer de dicha cláusula –pese a estar pactadala
parte acreedora conserva el derecho de exigir la ejecución de la prestación,
por una renuncia tácita a la opción resolutoria, por lo que la obligación
seguiría en pie. 10
Esto quiere decir que el sujeto tiene la opción de la resolución clausular, pero
nada impide que intime su cumplimiento o que recurra al poder judicial.
3.4. ALGUNOS ERRORES INTERPRETATIVOS EN LA
CASUÍSTICA FORENSE
- Es un error pensar que la única vía resolutoria es la judicial. El lector debe
recordar que el acto jurídico es una derivación del derecho objetivo
otorgado a los particulares para su autorregulación. Esto es, que los
privados se vuelven legisladores en pequeño, por lo que no se debe
desconocer que los contratos pasan a formar parte del universo normativo
con similitudes de legislación (Bobbio, 2013, pág. 157; Vidal Ramírez,
8
Ver artículo 225º del código civil.
9
En el sistema francés surgió un tratamiento en ese sentido.
10
Ver expediente Nº 3348-97-Lima-IIISCS
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1999, pág. 57). Nuestra Suprema Corte desde antiguo lo ha ratificado al
indicar que la resolución no requiere indispensablemente de una
resolución judicial, por cuanto existen otras vías. 11
- Otro error grave es pensar que la resolución por intimación es
requerimiento previo para recurrir a la resolución en sede judicial.
Lamentablemente, nos hemos tropezado repetidas veces con sujetos que
interponen diversas medidas técnicas de defensa (diríamos mejor
antitécnicas), en virtud de las cuales sujetan al demandante que ha incoado
la resolución del contrato, a que se vea constreñido, previamente, a cursar
una carta notarial, otorgando un plazo mínimo de quince días para recién
acudir a la magistratura. Esto es un absurdo, pues los plazos establecidos
bilateralmente no pueden ser discutidos por una interpretación antojadiza
de la ley.
- Peor aún es el grupo que considera que en todo contrato (diremos
documento) debe constar una cláusula resolutoria, y que recién con ella se
podría requerir notarialmente a la contraparte; para con ese requerimiento,
recién demandar judicialmente la resolución. Es decir, para algunos
operadores jurídicos nuestro sistema es secuencial o correlativo:
establecimiento de cláusula – intimación - demanda judicial. Ya
verificamos que ello no es así. A esto aunaríamos que, si el legislador
hubiese querido un sistema secuencial y correlativo, la ubicación de los
artículos 1428º, 1429º y 1430º debió ser a la inversa. Sobre ello, nuestra
Corte Suprema ha dejado en claro que la resolución contractual por
incumplimiento puede hacerse valer alternativamente por conducto
notarial o a través de demanda judicial. El perjudicado que opta por la vía
judicial no está obligado a cursar la carta notarial referida en el artículo
1429º. 12
- Finalmente, un aspecto más de necesaria aclaración es que una vez que
alguien ha hecho valer la resolución extrajudicialmente, ya sea a través del
intento notarial previo –con la culminación del plazo- o valiéndose de la
cláusula resolutoria, el obligado o deudor queda impedido de cumplir con
su prestación. Esto se colige de modo palmario, interpretando la segunda
parte del artículo 1428º del código civil, sobre la base del argumento a
pari (donde existe similar razón, existe el mismo derecho).
11
Ver Casación Nº 1867-98
12
Ver Casación Nº 633-95
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3.5. LA RESOLUCIÓN CLAUSULAR EN EL CASO
En el caso bajo examen estamos ante un claro supuesto de resolución
contractual clausular, pues en el tenor del documento contractual existe la
cláusula octava en virtud de la cual el contrato será resuelto de pleno derecho
si es que por causas imputables al comprador no se suscribe la escritura
pública de compraventa, hasta el plazo señalado en la cláusula tercera, en
cuyo caso el comprador se obliga a entregar el inmueble materia de
compraventa a más tardar al día siguiente de la fecha pactada para la firma
de la escritura pública, bastando una comunicación por parte del vendedor
con su decisión de resolver el contrato.
Por tanto, al haber incumplido el comprador con el pacto, basta una simple
comunicación hacia él para hacerle saber que se hará valer la cláusula
resolutoria.
Es de hacer notar que dicha comunicación puede llevarse a cabo a través de
cualquier mecanismo y se puede probar a través de cualquiera de los medios
franqueados por ley. En el caso que nos ocupa se decidió hacer tal
comunicación a través de una carta notarial, por un tema de seguridad, pero
insistimos, se pudo haber efectuado a través de cualquier otro modo de
comunicación.
4. EL DOMICILIO Y LA DIRECCIÓN DOMICILIARIA
El domicilio en sede civil es entendido como el lugar de la residencia habitual
de las personas naturales, entendiendo por habitualidad no solamente un
aspecto objetivo de permanencia, sino y, sobre todo, un elemento subjetivo
como es el animus manendi (Díez-Picazo y Gullón 1998, pág. 273). Ello es
corroborado por Albaladejo (1996, pág. 329) quien nos habla de corpus (la
residencia propiamente dicha) y animus (requerido por el calificativo
habitual, aunque es mejor hablar de presumible para el futuro próximo o de
intención de permanencia) como elementos del domicilio. 13
El domicilio, en un sentido civil genuino es el lugar que la ley considera
como centro o sede jurídica de la persona (Albaladejo 1996, pág. 326). Por
tanto, en la esfera civil se entiende por domicilio, no tanto una dirección
preestablecida sino un lugar amplio, por eso es que se habla de espacio donde
se desarrollan las actividades cotidianas.
13
Para Fernández Sessarego (2004, pág. 128) la redacción del artículo 33º del código civil
peruano responde a la decisión de suprimir el elemento subjetivo para la constitución del
domicilio de la persona. Cf. De Ruggiero 1915, pág. 395.
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Por ello, ya Planiol y Ripert (1927, pág. 137) hablaban de la dificultad de
yuxtaposición de la vivienda ordinaria y la de principal centro de negocios
para aludir al domicilio.
Para cristalizar este punto, los españoles Díez-Picazo y Gullón (1998, págs.
275-276) utilizan la voz “pueblo” para referirse al domicilio, por lo que se
puede afirmar que domicilio es el lugar entendido como la localidad o ciudad
donde uno desarrolla sus actividades cotidiandas. Y para afianzar lo dicho,
por ejemplo, se asevera que el domicilio de las compañías civiles y
mercantiles será el pueblo que como tal esté señalado en la escritura o
estatuto respectivo (Díez-Picazo y Gullón 1998, pág. 276).
Por consiguiente, la noción de domicilio en sede civil no solamente alude a
una casa o inmueble específico, sino que hace referencia a toda una localidad
donde el individuo o el sujeto de derecho despliegan sus actividades (cf.
Planiol y Ripert 1927, pág. 138).
Partiendo de lo anterior, es oportuno aclarar que, en sentido estricto, no es lo
mismo domicilio que dirección domiciliaria. Dirección domiciliaria será la
ubicación exacta y precisa de una residencia, vivienda o inmueble en
particular, entre tanto, domicilio es el espacio físico donde se despliegan las
actividades cotidianas, de modo tal que el domicilio es mucho más amplio
que la simple dirección domiciliaria, puesto que la contiene.
Para clarificar este desconcierto, Albaladejo (1996, pág. 326) nos
proporciona algunos aportes al respecto. Para él, bastará entender como
domicilio o sede jurídica de la persona un lugar más o menos amplio. No
obstante que se suele hablar de domicilio para indicar unas veces la vivienda
que se ocupa, y otras, la población o distrito, o región o país. Sin embargo,
lo más frecuente es la utilización de la voz domicilio para aludir al poblado
donde se radica.
Fernández Sessarego (2004, pág. 128) ofrece una distinción entre domicilio
(espacio determinado ex lege), residencia (lugar donde normalmente vive la
persona con su familia), y habitación o morada (lugar donde accidentalmente
se encuentra una persona).
En esa línea, el domicilio no es otra cosa que un dato técnico determinado
por ley y no debe de ser confundido con el de casa-habitación, ni mucho
menos con el de dirección (Espinoza Espinoza 2003, pág. 241). O, como
diría Coviello (1949, pág. 194), el domicilio no es más que una relación legal.
Aun así, la dirección puede “elásticamente” entenderse como el domicilio,
desde que estaría, de una u otra manera, comprendido en él (cf. Espinoza
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Espinoza 2003, pág. 241), con mayor razón si se trata de personas jurídicas
(cf. Planiol y Ripert 1927, pág. 143).
Por consiguiente, no es dable confundir domicilio con otras figuras, aunque
es un tanto factible -aunque no apropiado- utilizar dicho vocablo para
referirse a la dirección domicliaria.
4.3. LAS COMUNICACIONES CONTRACTUALES EN LA
DIRECCIÓN DOMICILIARIA
Acabamos de decir que el presente caso refiere uno de resolución clausular
y para que ello ocurra basta con que el beneficiado comunique de cualquier
manera que desea hacerse valer de la cláusula resolutoria.
En el caso se recurre al artículo 1374º del código civil que refiere, en su
primer párrafo que la oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra
declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran
conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no
ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de
conocerla.
Creemos que propiamente este artículo no es aplicable al caso porque el
artículo 1374º se refiere a la construcción del consentimiento contractual, es
decir a la elaboración o modificación del acuerdo contractual y muestra de
ello es que su ubicación en el código civil está en el Título nominado como
Consentimiento.
En cambio, la resolución es un mecanismo de extinción contractual y, por
tanto, como hemos venido diciendo, no es indispensable que la
comunicación de hacer valer la cláusula resolutoria se tenga que efectuar en
la dirección del destinatario, pues se puede llevar a cabo de cualquier modo,
aunque -claro está- luego habría que probar ello. Por ejemplo, se podría
acreditar tal comunicación con la grabación de una llamada telefónica y la
resolución surtiría plenamente sus efectos.
Pero en todo caso, si se aplica o no el artículo 1374º a la situación en estudio,
en muy poco cambia las cosas.
En efecto, es cierto que en un contrato al ser un acto jurídico pueden
establecerse reglas mucho más puntuales que las consagradas
judicialmente. 14 Así, por ejemplo, en el artículo 40º del código civil se manda
que el deudor deberá comunicar al acreedor el cambio de domicilio señalado
para el cumplimiento de la prestación obligacional, dentro de los 30 días de
14
Artículo 1356º del código civil.
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ocurrido el hecho, bajo responsabilidad civil y/o penal a que hubiere lugar.
Sin embargo, en el caso que nos ocupa se ha acordado que cualquier
modificación a los domicilios (direcciones) indicados deberá ser notificada
a la otra parte, con una anticipación no menor de 3 días hábiles.
De ello se colige que lo acordado por las partes es vinculante y obligatorio
en tanto no se trate de pactos contra legem, 15 esto en virtud del artículo 1361º
del código civil que consagra el principio del pacta sund servanda.
Pues bien, en el propio tenor contractual del caso bajo examen, en la cláusula
decimoprimera se ha consignado que toda comunicación o notificación que,
con motivo del presente contrato deba ser cursada a cualquiera de las partes,
se entenderá válidamente efectuada si está es dirigida a los domicilios
consignados en la introducción del documento y que cualquier modificación
a los domicilios indicados deberá ser notificada a la otra parte, con una
anticipación no menor de 3 días hábiles, pues en caso contrario toda
comunicación o notificación realizada a los domicilios indicados en la
introducción se entenderá válidamente efectuada para todos los efectos.
Por consiguiente, no hay duda alguna en que la comunicación vía carta
notarial efectuada en la dirección domiciliaria del demandado es totalmente
correcta y generaría el efecto de resolver el contrato, tal y como la ha
puntualizado la Sala Superior.
Sin embargo, como ya anotamos, el juzgador de primera instancia, basado
en la certificación notarial que refiere que el destinatario ya no domiciliaba
en el inmueble y que por ello no se entregó el documento, concluye
inexplicablemente en que la comunicación requerida para que surta efecto la
resolución no fue entregada a su destinatario, ergo, si la carta notarial nunca
fue entregada en el domicilio del demandado, este no tomó conocimiento de
dicha comunicación para que opere la resolución contractual.
En similar sentido, en la sentencia en casación se rechaza la demanda a base
de un único argumento consistente en que no se tiene certeza absoluta de que
haya surtido efectos la comunicación notarial, pues hay dudas sobre su
comunicación efectiva, agregando que el demandado recién tomó
conocimiento de dicha comunicación cuando se le notificó una invitación
para conciliar en la misma dirección. Por tanto, no es válido que para algunas
ocasiones el demandado “ya no viva” y para otras “siga viviendo”, prueba
de lo cual es que realmente sí ha existido conocimiento de la notificación
para conciliar.
15
Artículo 1354º del código civil.
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De inicio, es extraña esta afirmación de la Corte Suprema porque en el
recurso de casación, el señor Solano asegura que nunca se le cursó la carta
notarial y que –contrariamente a lo dicho en la contestación de demandatampoco
se enteró de la invitación a conciliar; por tanto, el sustento de que
“a veces sí y a veces no” postulado por la Corte Suprema también estaría en
duda, y, con su mismo razonamiento, tampoco se habría notificado la
invitación a conciliar. Entonces, ahora tenemos que: “a veces no y a veces
tampoco”.
Pero, en segundo término, la afirmación de la Sala Suprema es peligrosa
porque está tildando a la Notaría Pública de una actuación falsa basada en
una simple negación del demandado, sin medir las consecuencias de tal
aseveración.
5. LA PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE LA COMUNICACIÓN
NOTARIAL
En el artículo 100º del Decreto Legislativo 1049 - Ley del Notariado, que se
refiere a la certificación de entrega de cartas notariales, se prescribe
claramente que:
El notario certificará la entrega de cartas e instrumentos que los
interesados le soliciten, a la dirección del destinatario, dentro de los
límites de su jurisdicción, dejando constancia de su entrega o de las
circunstancias de su diligenciamiento en el duplicado que devolverá
a los interesados.
En tal derrotero, tenemos que, en materia administrativa y judicial y en
realidad, en toda actuación donde de por medio existan actos de notificación,
se labora con una presunción o actuación implícita, la cual consiste en asumir
como ciertas las afirmaciones de los notificadores a menos que se pruebe lo
contrario.
Ciertamente, si un notificador judicial afirma que ha procedido a notificar a
una parte y esta niega tal hecho, no le corresponde al notificador probar que
lo ha hecho, basta con que en la cédula se describa el lugar (se suele usar un
código de suministro para validar ello), quién lo atendió y si se firmó o no,
generando la inversión de la carga de la prueba, de tal forma que quien dice
no haber sido notificado deberá probar su negación.
Ello es así porque el notificador es un servidor público y labora bajo los
cánones de la administración pública, pero, además, por un tema de
seguridad jurídica, porque de solo imaginarnos que un notificador tuviese
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que estar probando a cada momento que sí notificó realmente, dificultaría
sobremanera su labor.
Piénsese igualmente en las notificaciones telefónicas que hoy en día se están
utilizando. Aquí basta con que el notificador asegure haber efectuado la
notificación para que se le crea, y quien diga lo contrario tendrá que probarlo.
El caso del Notario Público es similar. En efecto, un notario es considerado
una autoridad, por ello es público. Y todo accionar suyo se considera
verdadero y correcto, de tal modo que quien lo niegue tiene que probarlo. Es
decir, no es el Notario quien tiene que estar probando que sus actuaciones
son ciertas, sino que ello se presume, de tal modo que quien lo niegue será
quien tiene que probarlo.
En esa línea, según los artículos 94º y siguientes de la Ley del Notariado, la
entrega de una carta notarial es una certificación, y las certificaciones junto
a las actas allí referidas son susceptibles de incorporarse al protocolo
notarial, y conforme al artículo 97º de dicha ley, la autorización del notario
de un instrumento público extra protocolar, realizada con arreglo a las
prescripciones de esta ley, da fe de la realización del acto, hecho o
circunstancia, de la identidad de las personas u objetos, de la suscripción de
documentos, confiriéndole fecha cierta, es decir eficacia probatoria plena. 16
En efecto, los documentos y actuaciones públicas efectuados por los notarios
están investidos de una presunción de autenticidad y veracidad que solo
podrá ser desmontada en un proceso judicial, siendo que esta presunción de
autenticidad y veracidad reviste un doble carácter: por un lado se refiere a la
identidad del emisor pues se presume que el documento realmente fue
emitido por el emisor que consta en él y, por otro, a la veracidad del
contenido del documento, es decir, que lo narrado en él realmente tuvo lugar
tal como consta en el documento. Por ello, en los procesos judiciales, las
actuaciones y documentación notariales públicas gozan de una mayor fuerza
probatoria que los documentos privados, ya que la legislación previene que
será en todo caso su falsedad la que debe probarse en juicio (Holl, 2012,
págs. 409-410).
Ciertamente, basado en el principio de calificación (aquel por el cual el
notario tiene que calificar las actuaciones que ante él se efectúan por ser un
profesional del derecho) se debe tener en cuenta que los juicios notariales se
consideran dotados de una fuerte presunción de veracidad (Pérez Gallardo,
2014, pág. 59).
16
Cf. artículo 245º del código procesal civil.
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Por ello se ha afirmado que los documentos notariales gozan de una doble
presunción de legalidad y exactitud. La presunción de legalidad comporta
que el acto jurídico que formaliza el documento reúne los requisitos legales
para su validez y, particularmente, que el consentimiento de los otorgantes
se ha manifestado en presencia del notario, libre y conscientemente; mientras
que la presunción de exactitud significa que los hechos que el documento
relata y que han sido presenciados por el notario o que a este le consten por
notoriedad, se reputan ciertos (Pérez Díaz, 2014, pág. 83).
En síntesis, todo ello en materia notarial tiene la categoría de principio y
genera la presunción de validez, autenticidad, legalidad, fuerza probatoria y
ejecutoriedad de las actuaciones notariales.
Entonces, verbi gracia, si un Notario Público asegura en una escritura pública
que frente a él se canceló una suma dineraria, no se puede partir de que ello
es mentira, sino de que ello es totalmente cierto, y luego, quien niegue tal
afirmación será quien tendrá que acreditarlo.
Todo lo dicho es respaldado, además, por el literal e) del artículo 19º de la
Ley del Notariado que preceptúa que es derecho de todo notario el
reconocimiento y respeto de las autoridades por la importante función que
cumple en la sociedad.
Ahora bien, cuando decimos que a quien niegue las afirmaciones le
corresponde probarlo, explicitamos que con ello no basta con simplemente
negar lo ocurrido, o sea, no es suficiente el mero dicho negativo, sino que se
tiene que recurrir a cualquier mecanismo probatorio franqueado por nuestra
legislación.
Entonces, con todo lo dicho es claro que lo resuelto en el presente caso no es
acertado.
Ciertamente, en la Casación en estudio se declara que no hay certeza de que
la notificación de la carta notarial se haya llevado a cabo. Empero, como se
ve, el personal notarial asegura haber estado en la dirección y que la persona
que atendió afirmó que el demandado ya no vive allí, por lo que se negaron
a firmar.
Por consiguiente, si el demandado asevera que nunca se llevó esa carta a su
dirección domiciliaria, a él le corresponde probar tal situación y no solo
alegarla.
En cambio, la Corte Suprema arriba simplistamente a que es falsa la
afirmación de la Notaría Pública porque no se ha acreditado fehacientemente
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la notificación, invirtiendo inexplicablemente la carga de la prueba y la
presunción de la que hablábamos líneas atrás.
6. ¿Y LA INVITACIÓN A CONCILIAR?
Para terminar, si asumiésemos que fuera cierto que la carta notarial no se
diligenció, recordemos que para que la resolución clausular opere basta con
cualquier comunicación hecha al obligado.
Salvando el hecho de que el señor Solano afirma en su recurso casatorio que
nunca se enteró ni de la carta notarial, ni de la invitación conciliar, se tiene
que el 26 de junio de 2014 se lo invitó a conciliar y en ella se adjuntó la carta
notarial supuestamente no diligenciada, lo cual ha sido asumido como cierto
por la Corte Suprema, sobre todo a base de la contestación de demanda.
¿Acaso con esta invitación (adjuntada la carta notarial) no tomó
conocimiento el señor Solano de la intención de resolver el contrato? Pues,
es evidente que sí. Y con ello también se habría resuelto el contrato.
Entonces, por qué la Corte Suprema centra su aparente fundamento en la
carta notarial y no gira su visión, en el peor de los casos, a la invitación a
conciliar que, según ella, sí se efectuó.
No está demás anotar que el juzgador de primera instancia resuelve este
asunto de un modo inexplicable, pues afirma que la solicitud de conciliación
no es una prueba sino un requisito de la demanda que no cumple con la
formalidad de la comunicación que establece el artículo 1430º del código
civil.
El que tal invitación sea un requisito de precedencia para la demanda es un
tema muy aparte que no está en discusión; en todo caso no hay mayor
inconveniente en que tal comunicación cuente con una doble naturaleza:
procedimental y probatoria, a la vez.
Pero, además, ¿acaso el artículo 1430º del código civil exige alguna
formalidad? Desconocemos de dónde saca tal afirmación el magistrado, pues
ya quedó en claro que basta cualquier comunicación para que la resolución
opere, siendo situación distinta la probanza de tal comunicación.
COLOFÓN
Después de todo lo dicho, queda la incertidumbre de qué es lo que desea la
Corte Suprema, o mejor dicho ¿cómo es que, a partir de ahora, se debe
acreditar la entrega de una carta notarial? No se olvide que otra de las
modalidades de resolución se hace efectivamente solo a través de conducto
notarial.
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Es preocupante el fallo en estudio porque, además de restar practicidad a lo
establecido en el IV Pleno, da pie para que sujetos inescrupulosos se basen
en estos razonamientos para evadir sus compromisos, acrecentando una
delicada y común situación que, justamente, la Corte Suprema con dicho
Pleno quiso, en cierto modo, enmendar.
Reflexiónese, además, en que la Corte Suprema está haciendo una
aseveración bastante delicada, pues echa la responsabilidad de modo directo
y sin más a la Notaría Pública, sin pensar en los efectos que puede generar
una afirmación de tal naturaleza, primero para esta propia Notaría y luego
para todas las demás.
Ciertamente, con una afirmación de esta magnitud, se está generando
incredibilidad en dicha Notaría Pública y dañando la imagen del Notario.
Pero, además, se está afirmando que de ahora en adelante deben ser las
notarías públicas quienes tengan que acreditar que las cartas notariales que
diligencian están debidamente entregadas.
Si se piensa en estas secuelas, estamos ingresando a un campo de inseguridad
total y, como es evidente, no faltará quien traslade el “razonamiento” vertido
en esta Casación, a las áreas administrativa y judicial.
LISTA DE REFERENCIAS
Albaladejo, M. (1997). Derecho Civil II - Derecho De Las Obligaciones –
Los contratos en particular y las obligaciones no contractuales (10ª
ed., Vol. II). Barcelona: José María Bosch.
Bobbio, N. (2013). Teoría General del Derecho (4ª edición ed.). (J. Guerrero
R., Trad.) Bogotá: Temis.
Coviello, N. (1949). Doctrina General del Derecho Civil (4ª edición italiana
ed.). (F. d. Tena, Trad.) México D. F., México: Unión Tipográfica
Editorial Hispano-Americana.
De Ruggiero, R. (1915). Instituciones de Derecho Civil - Introducción y
parte general, derecho de las personas, derechos reales y posesión
(Vol. Primero). (R. Serrano Suñer, & J. Santa-Cruz Teijeiro, Trads.)
Madrid: Instituto Editorial Reus.
Holl, I. (2012). El documento notarial en España y en Alemania – Un estudio
contrastivo como ejercicio previo a la traducción. Recuperado el 17
de 2 de 2018, de Universidad de Salamanca:
https://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/112918/1/IRIS%20-
%20El%20documento%20notarial%20en.pdf
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Pérez Díaz, O. L. (2014). Apuntes sobre la unión internacional del notariado
(UINL). Revista Jurídica del Ministerio de Justicia de Cuba, 78-84.
Recuperado el 17 de febrero de 2018, de
https://www.minjus.gob.cu/downloads/rj/rj12-2013.pdf#page=56
Pérez Gallardo, L. B. (2014). El nomen iuris del acto o negocio jurídico,
hecho o circunstancia, contenidos en los documentos públicos
notariales. Revista Jurídica del Ministerio de Justicia de Cuba, 56-77.
Recuperado el 17 de febrero de 2018, de
https://www.minjus.gob.cu/downloads/rj/rj12-2013.pdf#page=56
Vidal Ramírez, F. (1999). El acto jurídico (4ª edición - 1ª reimpresión ed.).
Lima: Gaceta Jurídica Editores.
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Derecho y Cambio Social N.° 55
A FALÊNCIA TRANSNACIONAL E O PROJETO DO NOVO
CÓDIGO COMERCIAL (PL 1.572/2011) 1
João Rafael Zanotti Guerra Frizzera Delboni 2
Marcelo Fernando Quiroga Obregon 3
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumário: Introdução. 1. Competência em matéria falimentar. 1.1.
Sistema Universalista. 1.2. Sistema Territorialista. 1.3. Sistemas
Mistos. 2. Principal Estabelecimento. 3. Legislação internacional.
3.1. Código Bustamante. 3.2. Lei Modelo da Uncitral. 3.3.
Chapter 15. 3.4. Comunidade Europeia. 4. Legislação brasileira
vigente. 5. Projeto do novo Código Comercial (PL 1.572/2011). -
Considerações finais. – Referências.
Resumo: A globalização vem causando a internacionalização das
economias nacionais e a integração econômica de nações. Tal
fenômeno acarreta no surgimento de empresas multinacionais,
que não mais limitam suas atividades a um único país. Com esse
fenômeno, a falência de uma empresa passa a afetar não só o país
onde está localizado sua sede, mas todos os países no qual a
1
A última versão do referido Projeto de Lei data de 13.07.2016. Disponível em:
. Acesso em: 04 abr. 2018.
2
Graduando em Direito pela Faculdade de Direito de Vitória - FDV.
joaorafael@machadoferreiraneto.com
3
Doutor em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória – FDV.
Mestre em Direito Internacional e Comunitário pela Pontifica Universidade Católica de Minas
Gerais – PUC/MG. Especialista em Política Internacional pela Fundação Escola de Sociologia
e Política de São Paulo. Graduado em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo –
UFES. Coordenador da Pós-Graduação em Direito Marítimo e Portuário da FDV.
mfqobregon@yahoo.com.br
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empresa exerce sua atividade. A legislação brasileira vigente se
preocupa principalmente com a supremacia da jurisdição
brasileira sobre ativos localizados em seu território, se omitindo
na análise de temas essenciais à falência transnacional, como a
cooperação internacional e o reconhecimento de procedimentos
falimentares estrangeiros. Tal foco, típico de um sistema
territorialista, não traz a eficiência e celeridade inerentes à uma
economia globalizada, na qual se busca a integração entre
jurisdições e a solução, efetiva e célere, do inadimplemento. No
entanto, inspirado na legislação internacional, o Projeto do novo
Código Comercial (PL 1.572/2011), na vanguarda da legislação
falimentar, trata de temas cruciais à falência transnacional, como
a cooperação internacional entre jurisdições estrangeiras,
possibilidade de tramitação de procedimentos falimentares
concomitantes, a possibilidade de instauração de procedimento
falimentar por credor estrangeiro sem a necessidade de
reconhecimento do seu crédito no Brasil e a prestação de caução,
dentre outros. A análise das inovações trazidas pelo referido
Projeto de Lei perpassa a legislação brasileira e internacional
relacionadas ao tema, bem como a doutrina nacional e
estrangeira, em especial os ensinamentos de Dora Berger, Beat
Walter Rechsteiner e Lynn M. LoPucki.
Palavras-chave: Falência transnacional. Direito falimentar.
Projeto do novo Código Comercial.
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INTRODUÇÃO
A aceleração do comércio e investimento internacional, somados da
globalização da produção e distribuição de bens e serviços nas últimas
décadas vem causando a internacionalização das economias nacionais,
levando à integração econômica de nações 4 .
Diante disso, cresce, diariamente, a atuação de empresas multinacionais,
cujas atividades e bens encontram-se espalhadas em países diversos. Por
conta disso, a falência de uma sociedade empresária não mais se limita ao
território de um único país 5 . A esse fenômeno, dá-se o nome de falência
transfronteiriça.
Tratando-se de um fenômeno que atinge mais de um país, sua análise
perpassa as seguintes questões: (i) o foro competente para processar e julgar
o processo falimentar; (ii) o reconhecimento e efeito de procedimentos de
insolvência internacionais; e (iii) a legislação aplicável 6 .
Na legislação brasileira vigente, aplica-se o sistema territorialista, segundo
o qual “Limitam-se os efeitos da falência (...) ao próprio país, reconhecendose
a supremacia da Justiça Nacional para conhecer das matérias” 7 .
Mais precisamente, compete exclusivamente aos Tribunais brasileiros
decretar a falência de devedor cujo principal estabelecimento está localizado
no Brasil ou de filial localizada em território brasileiro de empresa que tenha
sede no exterior (Lei 11.101/05, art. 3º).
4
MASON, Rosalind. Cross-Border Insolvency Law: where private international law and
insolvency law meet. In: International insolvency law: themes and perspectives. Edited by
Paul J. Omar. Hampshire: Ashgate Publishing Limited, 2008. p. 27.
5
LOCATELLI, Fernando. International Trade and Insolvency Law: Is the UNCITRAL Model
Law on Cross-Border Insolvency an Answer for Brazil? (An Economic Analysis of Its Benefits
on International Trade). Law & Business Rev. Am., vol. 14, 2008, p. 313.
6
MASON, op. cit., p. 40, nota 3. Cf. REICHSTEINER, Beat Walter. A insolvência internacional
sob a perspectiva do direito brasileiro. In: PAIVA, Luiz Fernando Valente de (Coord.). Direito
Falimentar e a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo: Quartier Latin,
2005, p. 675-676.
7
CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime da insolvência
empresarial. 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 42.
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Ao analisar o referido dispositivo, Rechsteiner define que “(...) parece ser
pacífico que o foro do centro dos interesses do devedor, ou seja, do principal
estabelecimento, é exclusivo ou absoluto internacionalmente” 8 . E conclui:
“Assim sendo, o Brasil não tolera procedimentos de insolvência abertos no
exterior em relação ao mesmo devedor quanto aos seus ativos situados no
país” 9 .
Por sua vez, o Projeto do novo Código Comercial (PL 1.572/2011) mudou
sobremaneira o referido entendimento, regulando, no papel de vanguarda da
legislação falimentar, a cooperação internacional, o trâmite concomitante de
procedimentos falimentares instaurados em países diversos, dentre outros.
Diante disso, o presente artigo tem como objetivo analisar a falência
transnacional no direito brasileiro e internacional, bem como sua
regulamentação no Projeto do novo Código Comercial (PL 1.572/2011). No
primeiro capítulo, são abordados os sistemas de definição da jurisdição
competente em matéria falimentar: universalista, territorialista e regimes
mistos. No capítulo seguinte, analisa-se o conceito de principal
estabelecimento do devedor.
Posteriormente, o presente estudo analisa a legislação internacional
relacionada à falência transnacional. No último capítulo, veremos a evolução
da legislação brasileira ligada à falência transnacional e, ao fim,
analisaremos as disposições do Projeto do novo Código Comercial (PL
1.572/2011).
1 A COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR A
FALÊNCIA TRANSNACIONAL
1.1 TERRITORIALISMO
O sistema territorialista assenta que compete ao Tribunal de cada país decidir
sobre a parcela dos bens do devedor que se encontram em seu próprio
território 10 . Por tal razão, existirão processos falimentares equivalentes ao
número de países nos quais há bens do devedor.
8
RECHSTEINER, op. cit, p. 678, nota 6.
9
RECHSTEINER, op. cit., p. 678, nota 6.
10
Assim define Lynn M. Lopucki.: “Em um regime territorial, cada país teria jurisdição sobre a
parte da multinacional falida dentro de suas fronteiras. Em cada caso, o tribunal de falências de
cada país decidirá se participará em esforços transnacionais de reorganização ou liquidação ou se
realizará uma reorganização ou liquidação local de acordo com a legislação local” (In:
Cooperation in international bankruptcy: a post-universalist approach. Cornell L. Rev., vol. 84,
1998-1999, p. 701, tradução nossa).
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Nesse sentido, Rechsteiner leciona que “De acordo com o princípio da
territorialidade os efeitos jurídicos de um procedimento de insolvência com
conexão internacional se restringem ao território do país onde foi aberto” 11 .
Quanto à sua importância, Dora Berger pontua que
O sistema em referência é justificado com o fato de que a lei de falência é
uma lei de defesa do crédito público, por este motivo ela é territorial e como
lei processual de execução sobre os bens do devedor só poderá ser aplicada
ao território onde tais bens se situem 12 .
Como visto na introdução, e será detalhadamente delineado quando
analisarmos a legislação brasileira, “(...) o Brasil não tolera procedimentos
de insolvência abertos no exterior em relação ao mesmo devedor quanto aos
seus ativos situados no país” 13 .
1.2 UNIVERSALISMO
Por sua vez, o universalismo “(...) supõe que os efeitos da falência se
estendam a qualquer país onde estejam situados os bens do devedor, os quais
devem ser reunidos à massa dos bens, que se instaurou no Juízo da
falência” 14
Assim, Assumpção e Rocha definem que o universalismo é caracterizado por
um juízo falimentar universal, responsável por administrar todos os bens do
devedor, onde quer que se encontrem, e distribuí-los para credores por todo o
mundo, mediante a aplicação de uma única lei, geralmente aquela do local de
abertura do processo (lex fori concursus) 15 .
Dora Berger complementa que tal sistema
implica em que os efeitos da decisão de insolvência ultrapassam as fronteiras
do Estado de abertura do processo, em território estrangeiro alcança bens,
direitos e interesses do devedor, dos credores e demais que se sujeitam a
falência em território nacional e estrangeiro 16 .
11
RECHSTEINER, op. cit, p. 673, nota 6.
12
BERGER, Dora. Insolvência Internacional: Brasil, Alemanha e MERCOSUL. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 2010, p. 44.
13
RECHSTEINER, op. cit, p. 678, nota 6.
14
LACERDA, José Cândido Sampaio de. Manual de direito falimentar. 14. ed., rev. e atual.
por Jorge de Miranda Magalhães. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p. 328.
15
ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção; ROCHA, Raphael Vieira da Fonseca. Insolvência
Transnacional e Direito Falimentar Brasileiro. Revista EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 74,
2016, p. 20.
16
BERGER, op. cit., p. 46, nota 12.
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Contudo, Rechsteiner alerta que “Para que o princípio da universalidade se
torne viável na prática, é necessário que todos os Estados onde estão
localizados ativos do devedor o adotem nas suas legislações” 17 .
Por fim, cumpre destacar que no sistema universalista, o juízo falimentar
universal controla a administração dos ativos do insolvente e realiza a
distribuição dos credores de todo mundo, ao passo que compete aos demais
Tribunais prestar, exclusivamente, assistência ao juízo falimentar
universal 18 .
1.3 SISTEMAS MISTOS
Com o intuito de fazer frente às desvantagens encontradas nos sistemas
universalista e territorialista, foram criadas diversas teorias que, buscando a
união dos sistemas supramencionados, pudessem contornar os problemas
encontrados na regulamentação da insolvência transnacional 19 .
No sistema da falência secundária, o procedimento falimentar tramita de
forma concorrente em cada país no qual o devedor possui presença
substancial. Entretanto, ainda que inexista a instauração de procedimento
falimentar no país natal do devedor, os procedimentos secundários podem e
devem reorganizar ou liquidar os ativos locais do devedor 20 .
Lynn M. Lopucki define que, neste sistema, parte dos ativos são distribuídos
de acordo com as prioridades locais, sendo o saldo remanescente distribuído
de acordo com as prioridades do país de origem 21 .
Em outras palavras, o procedimento que tramita no país da sede do devedor
funciona como o procedimento principal para o qual os demais Tribunais
devolvem os ativos remanescentes da divisão local, a fim de que sejam
distribuídos de acordo com a legislação do procedimento principal 22 .
17
RECHSTEINER, op. cit, p. 673, nota 6.
18
LOPUCKI, op. cit, p. 699, nota 10.
19
Sobre o tema, Rechsteiner afirma que “É fácil compreender que baseando-se apenas nos dois
princípios antagônicos da territorialidade e da universalidade é impossível enfrentar os problemas
do direito falimentar internacional atual, ainda que se verifique em nível mundial uma tendência
de favorecer e fortalecer o princípio da universalidade” (“A insolvência internacional sob a
perspectiva do direito brasileiro”, In: PAIVA, Luiz Fernando Valente de (Coord.). Direito
Falimentar e a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo: Quartier Latin,
2005, p. 673).
20
LOPUCKI, op. cit, p. 732, nota 10.
21
Ibidem, p. 733.
22
Ibidem, p. 733.
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Outro sistema foi desenvolvido pelo Professor Robert K. Rasmussem. Tratase
de um sistema contratualista, segundo o qual as empresas estão
autorizadas as especificar em seus atos constitutivos a legislação aplicável e
o país (ou países) que administrará(ão) seu procedimento falimentar segundo
os princípios do universalismo 23 .
Com efeito, os Tribunais de todos os países ficam obrigados a aplicar essas
disposições, a menos que os resultados sejam injustos e irrazoáveis 24 .
Não bastasse isso, nesta teoria, o devedor poderia também determinar o
sistema de cooperação entre os países escolhidos para decidir sobre a
falência. Para Rasmussen, a escolha do devedor somente estaria impedida de
orientar um país a aplicar a lei de falência de outro país 25 .
No sistema do universalismo modificado, admite-se a existência de diversos
processos falimentares em trâmite ao redor do mundo, regido por legislações
diversas e que têm que atuar de forma cooperativa para distribuir, de forma
igualitária, os ativos do devedor entre seus credores 26 .
Sobre o tema, Assumpção e Rocha afirmam que “(...) essa atuação
cooperativa precisa atingir os mesmos resultados que um único processo
transnacional atingiria” 27 , eis que esse sistema “(...) deve servir apenas como
uma medida de transição para a adoção de um verdadeiro (puro)
universalismo no mundo” 28 .
E concluem que
Além disso, o universalismo modificado, almejando viabilizar uma
cooperação mais próxima ao ideal, prevê a abertura de um processo principal,
geralmente no país de sede do devedor (home country), seguido de processos
auxiliares, se necessários, em outros Estados que possuam bens nele situados.
Esses últimos procedimentos devem privilegiar ao máximo a lei do país de
abertura do processo principal, permitindo, contudo, que o juiz analise se a
decisão tomada na home country é justa e adequada, sob pena de não a
conferir a ela os efeitos no foro 29 .
23
KIPNIS, Alexander M. Beyond Uncitral: alternatives to universality in transnational
insolvency. Denver Journal of International Law and Policy, Vol. 36, 156 (2006), p. 36.
24
Ibidem, p. 737.
25
Ibidem, p. 737.
26
ALVES; ROCHA, op. cit., p. 36, nota 15.
27
Ibidem, p. 36.
28
Ibidem, p. 36.
29
Ibidem, p. 37.
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No sistema do territorialismo cooperativo, o Tribunal de cada país
administrará os bens do devedor que estiverem dentro do seu território, como
um patrimônio separado. Neste sistema, se determinado insolvente tivesse
bens em vários países, seriam abertos tantos procedimentos falimentares
quanto bastassem para abranger todos esses ativos 30 .
Destaca-se que não há procedimento principal, secundário ou auxiliar. Cada
país, de acordo com suas leis e práticas locais, decidiria a reorganização e
liquidação dos ativos abrangidos por seu território 31 . Seu grande diferencial
do territorialismo puro, com efeito, reside na adição da cooperação
internacional.
2 O PRINCIPAL ESTABELECIMENTO
Como visto acima, o elemento essencial para definição da competência
internacional para abertura do procedimento falimentar é a definição da
localização do principal do estabelecimento do devedor.
Com efeito, segundo Dora Berger, existem quatro entendimentos acerca da
definição do critério para verificação do “principal estabelecimento” do
devedor: (i) nacionalidade; (ii) endereço da sede apontado no contrato social
ou no estatuto social; (iii) lugar no qual se concentra o maior volume de
negócios da empresa ou estão a maioria dos seus ativos; e (iv) local em que
está o centro dos interesses principais da empresa 32 .
Atualmente, a discussão se resume, principalmente, às posições (iii) e (iv).
Assumindo a terceira posição, a V Jornada de Direito da Justiça Federal
aprovou o enunciado n.º 466 com a seguinte redação: “Para fins do Direito
Falimentar, o local do principal estabelecimento é aquele de onde partem as
decisões empresariais, e não necessariamente a sede indicada no registro
público”.
Por sua vez, Fabio Ulhoa Coelho perfilha da quarta corrente, pois define que
Por principal estabelecimento entende-se não a sede estatutária ou contratual
da sociedade empresária devedora, a que vem mencionada no respectivo ato
constitutivo, nem o estabelecimento maior física ou administrativa falando 33 .
30
LOPUCKI, op. cit., p. 742-743, nota 10.
31
LOPUCKI, op. cit., p. 742-743, nota 10.
32
BERGER, op. cit., p. 40-41, nota 12.
33
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 3: direito de empresa. 17. ed.,
rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 251.
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E conclui: “Principal estabelecimento, para fins de definição da competência
para o direito falimentar, é aquele em que se encontra concentrado o maior
volume de negócios da empresa; é o mais importante do ponto de vista
econômico” 34 .
No mesmo sentido, Waldo Fazzio Júnior define que
Podemos concluir, portanto, que estabelecimento principal não é aquele a que
os estatutos da sociedade conferem o título de principal. O principal
estabelecimento é o centro de operações negociais, sem que, por isso, seja o
centro de seus principais interesses 35 .
Tal entendimento é compartilhado pelo Superior Tribunal de Justiça, in
verbis:
(...) 1. Nos termos do art. 3º da Lei n. 11.101/2005, o foro competente para
o processamento da recuperação judicial e a decretação de falência é
aquele onde se situe o principal estabelecimento da sociedade, assim
considerado o local onde haja o maior volume de negócios, ou seja, o local
mais importante da atividade empresária sob o ponto de vista econômico.
Precedentes (...) 36
Assim, considerando a legislação vigente, o conceito de principal
estabelecimento é manifestamente aberto e passível de interpretações
divergentes. No entanto, o Projeto do novo Código Comercial busca corrigir
essa insegurança jurídica, fixando como principal estabelecimento o local
em que estão os interesses mais relevantes do devedor, sob o aspecto
econômico ou patrimonial (PL 1.572/2011, art. 188-N, inciso I).
3 LEGISLAÇÃO INTERNACIONAL
3.1 CÓDIGO BUSTAMANTE
Referido Código consagra o sistema da universalidade para o devedor que
possui um único domicílio comercial (Art. 414). Por sua vez, possuindo o
devedor mais de um estabelecimento, serão instaurados procedimentos
falimentares proporcionais ao número de estabelecimentos (Art. 415) 37 .
Art. 414 – Se o devedor concordatário ou falido tem apenas um domicílio
civil ou mercantil, não pode haver mais do que um Juízo de processos
34
Ibidem, p. 251.
35
FÁZZIO JÚNIOR, WALDO. Manual de direito comercial. 17. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Atlas, 2016, p. 594.
36
STJ AgInt no CC 147.714/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO,
julgado em 22/02/2017, DJe 07/03/2017, grifou-se.
37
LACERDA, op. cit., p. 330, nota 14.
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preventivos, de concordata ou moratória para todos os seus bens e obrigações
nos Estados contratantes.
Art. 415 – Se uma mesma pessoa ou sociedade tiver em mais de um Estado
contratante vários estabelecimentos mercantis, inteiramente separados
economicamente, pode haver tantos Juízos de processos preventivos e
falência quantos estabelecimentos mercantis.
Entretanto, a doutrina aponta que a aplicação do referido Código no Brasil é
quase inexistente, eis que o Código (i) o se restringe aos países signatários
(países latino-americanos), o que excluiu importantes parceiros de negócios
do Brasil, como os Estados Unidos e a União Europeia; (ii) não abordou a
cooperação e assistência nos casos de procedimentos falimentares com
trâmite concomitante em diversas jurisdições 38 ; e (iii) não fixou critério
exclusivo para decidir o conflito entre a lei do domicílio ou da
nacionalidade 39 .
3.2 A LEI MODELO DA UNCITRAL
Em 1997, a United NationsComission on International Trade Law (Uncitral)
editou uma lei modelo destinada a trazer mecanismos para tratar dos casos
de falência transnacional.
Referida lei modelo tem como objetivo:
(i) a cooperação entre os Tribunais e outras autoridades competente
envolvidas em casos de falência transfronteiriça; (ii) maior segurança jurídica
ao comércio e investimento; (iii) administração justa e eficiente de
insolvências transnacionais, a fim de proteger os interesses dos credores,
pessoas interessadas e o devedor; (iv) proteção e maximização do valor dos
ativos do fornecedor; e (v) facilitar o resgate de empresas com dificuldades
financeiras, protegendo o investimento e preservando o emprego 40 .
Trata-se de um importante marco na definição de regramentos internacionais
sobre a cooperação internacional entre procedimentos falimentares
concorrentes, o acesso a administradores de procedimentos de insolvência e
o reconhecimento de procedimentos falimentares simultâneos.
A Lei Modelo da Uncitral reconhece dois tipos de procedimentos
falimentares estrangeiros: (1) o procedimento principal, em trâmite perante
o principal estabelecimento do devedor; e (2) o procedimento secundário, o
38
LOCATELLI, op. cit. p. 339, nota 5.
39
BERGER, op. cit., p. 24, nota 12.
40
É o que se extrai do seu preâmbulo, conforme tradução nossa. Disponível em:
. Acesso em 04
abr. 2018.
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qual deve atuar em cooperação com o procedimento principal e será
instaurado nos demais países em que o devedor possuir ativos.
Além disso, a Lei Modelo da Uncitral também assume especial relevância
ao prescrever que os credores estrangeiros possuem os mesmos direitos que
os credores locais (par conditio creditorum).
3.3. CHAPTER 15
Em 2005, os Estados Unidos incorporaram a Lei Modelo da Uncitral à sua
legislação interna e adicionaram o Capítulo 15 ("Chapter 15") ao seu Código
de Falência. Seu âmbito de aplicação, com efeito, abrange casos de
insolvência transnacional. A referida inovação legislativa reproduziu os
objetivos da Lei Modelo da Uncitral 41 .
Em síntese, a referida inovação legislativa visa conciliar os procedimentos
falimentares domésticos e estrangeiros de multinacionais e fomentar a
cooperação com os Tribunais de países estrangeiros 42 .
Além disso, Locatelli aponta que o Chapter 15, de acordo com a Lei Modelo
da Uncitral, também divide os procedimentos falimentares em principal e
secundário(s), sendo que o reconhecimento do procedimento estrangeiro tem
início mediante um requerimento de reconhecimento formulado por um
representante estrangeiro, o qual será analisado pela Corte Americana 43 .
3.4 COMUNIDADE EUROPÉIA
A União Europeia, por meio do Regulamento n.º 1.346/00, disciplinou a
instauração de procedimentos falimentares de empresas cujo centro dos
interesses principais está localizado no território de um Estado-Membro ou
que, mesmo possuindo sede no exterior, têm estabelecimento no território de
um Estado-Membro:
1. Os órgãos jurisdicionais do Estado-Membro em cujo território está situado
o centro dos interesses principais do devedor são competentes para abrir o
processo de insolvência. Presume-se, até prova em contrário, que o centro dos
interesses principais das sociedades e pessoas colectivas é o local da
respectiva sede estatutária.
2. No caso de o centro dos interesses principais do devedor se situar no
território de um Estado-Membro, os órgãos jurisdicionais de outro Estado-
41
Conforme se extrai do seu preâmbulo. Disponível em:
. Acesso em 04 abr. 2018.
42
LOCATELLI, op. cit., p. 332, nota 5.
43
Ibidem, p. 333.
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Membro são competentes para abrir um processo de insolvência relativo ao
referido devedor se este possuir um estabelecimento no território desse outro
Estado-Membro. Os efeitos desse processo são limitados aos bens do devedor
que se encontrem neste último território.
Sobre a influência da Lei Modelo da Uncitral na legislação de insolvência
transnacional da União Europeia, Campinho, Penalva e Guimarães lecionam
que
A lei modelo da Uncitral serviu de inspiração à regra europeia, dispondo que
o juízo principal (main proceeding) será o do local em que for identificado o
principal estabelecimento (Center of Main Interests - Comi), prevendo a
elaboração de um protocolo com os demais juízos em que a empresa estiver
presente (non-main proceeding), por meio da comunicação entre as cortes, na
forma estabelecida no protocolo de insolvência, sob à égide do denominado
Court to Court Cooperation (CCC), fundada no princípio da cortesia
internacional (princípio da courtoisie ou comity) 44 .
4 A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA VIGENTE
Os principais problemas encontrados na legislação brasileira vigente são
(i) a impossibilidade de reconhecimento de procedimentos estrangeiros e
acesso aos representantes estrangeiros; (ii) a falta de regras de coordenação e
assistência entre as jurisdições; (iii) o tempo necessário para reconhecimento
dos direitos do credor estrangeiro em processos de exequatur; e (iv) a
ineficiência de um tribunal estrangeiro ou outras ordens processuais (cartas
rogatórias) entre jurisdições para proteger o direito das partes 45 .
Quanto aos dois primeiros pontos, a Lei 11.101/05 adotou o sistema
territorialista, conforme se extrai do seu art. 3º:
É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a
recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal
estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do
Brasil.
Referida regra constitui reprodução do art. 7º do Decreto-lei n.º 7.661/45,
anterior à Lei 11.101/05, segundo o qual “É competente para declarar a
falência o juiz em cuja jurisdição o devedor tem o seu principal
estabelecimento ou casa filial de outra situada fora do Brasil”.
Campinho explica que
44
CAMPINHO, Sérgio; GUIMARÃES, Márcio Souza; SANTOS, Paulo Penalva. A falência
transnacional no Projeto do Código Comercial. Revista Consultor Jurídico, 17 jun. 2016.
Disponível em: .
Acesso em: 05 abr. 2018.
45
LOCATELLI, op. cit., p. 338, nota 5, tradução nossa.
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Deflui do preceito o ‘sistema da territorialidade’ como critério ou princípio
para inspirar a regra da competência. Limitam-se os efeitos da falência (...)
ao próprio país, reconhecendo-se a supremacia da Justiça Nacional para
conhecer das matérias 46 .
Rechsteiner também sustenta que
E conclui:
Sendo o foro no lugar da filial de matriz estrangeira exclusivo ou absoluto
internacionalmente, o Brasil não tolera procedimentos de insolvência abertos
no exterior em relação ao mesmo devedor quanto aos seus ativos situados no
país 47 .
Pelos motivos expostos é de se concluir que a competência internacional da
Justiça brasileira é exclusiva ou absoluta, quando o devedor tem no Brasil o
seu principal estabelecimento, possui a qualidade de filial de matriz
estrangeira, e é proprietário de bens imóveis no país. Em todos esses casos o
direito pátrio não admite um procedimento de insolvência no exterior quanto
aos ativos do devedor situados no país 48 .
A referida Lei ainda permite que qualquer credor estrangeiro requeira a
falência de devedor no Brasil, desde que preste “(...) caução relativa às custas
e ao pagamento da indenização do art. 101 desta Lei” (Lei 11.101/05, art.
97, inciso IV, § 2º), conforme também assinalava o Decreto-lei 7.661/45 49 .
Exceção à essa regra diz respeito aos credores estrangeiros de países
signatários de tratados internacionais relacionados à cooperação e assistência
jurisdicional entre países que dispensam a caução de credor domiciliado no
exterior 50 .
Nesse sentido, podemos destacar a desnecessidade de exigência de caução
de empresas oriundas do Chile e Bolívia (Decreto n.º 6.891/2009), Espanha
(Decreto n.º 166/1991), França (Decreto n.º 3.598/2000), dentre outros.
46
CAMPINHO, op. cit., p. 42, nota 7.
47
RECHSTEINER, op. cit, p. 680, nota 6.
48
RECHSTEINER, op. cit, p. 681, nota 6.
49
Especificamente sobre o credor internacional, o art. 9º, inciso III, alínea “c”, do referido
Decreto-lei prescrevia que a falência poderia ser requerida pelo credor internacional, desde que o
mesmo prestasse “(...) caução às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 20 ”.
50
RECHSTEINER, op. cit, p. 684, nota 6.
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Também é importante destacar que a Lei n. 11.101/05 “(...) se distingue da
grande maioria dos direitos dos demais países latino-americanos que
conhecem ainda o sistema das preferências dos credores locais” 51 .
Sobre o regime falimentar brasileiro vigente, a lição de Locatelli é precisa:
Um credor estrangeiro tem direito à instauração de um processo de
insolvência no Brasil. No entanto, esse direito será apenas relacionado a
ativos localizados no Brasil, e a lei exige um depósito por estrangeiros a título
de caução para iniciar o procedimento. Ao contrário da Lei Modelo da
Uncitral, o Brasil não reconhece processos auxiliares e não concede acesso
de representantes estrangeiros aos tribunais brasileiros. Como resultado, em
teoria, as liquidações e planos de reestruturação no Brasil são decididos
exclusivamente pelos tribunais brasileiros, sem coordenação ou sem qualquer
autoridade estrangeira. Além disso, não permite a participação de um
representante estrangeiro para ajudar a coordenar as questões e decisões do
processo. Essa situação produz vários procedimentos em diferentes
jurisdições e pode facilmente afetar a justiça do tratamento entre credores
locais e estrangeiros, criando também um obstáculo para a administração de
toda a insolvência 52 .
Quanto a averiguação e reconhecimento do crédito estrangeiro e sua
homologação no Brasil, o problema reside no tempo necessário para que
sentença estrangeira seja homologada pelo Superior Tribunal de Justiça.
Com efeito, o Código de Processo Civil de 1939 preceituava que “As cartas
de sentença de tribunais estrangeiros não serão exequíveis no Brasil sem
prévia, homologação do Supremo Tribunal Federal” (CPC/39, art. 785).
Em relação à execução, no território nacional, de sentença estrangeira que
decretava a falência de comerciante brasileiro domiciliado no Brasil, o
referido Código de Processo Civil era assente ao veda-la (CPC/39, art. 786).
Por sua vez, a referida legislação processual admitia a homologação de
sentença estrangeira que desse início à procedimento falimentar em face de
comerciantes domiciliados no país onde foram proferidas para produzir
efeitos no Brasil, ressalvadas certas restrições (CPC/39, art. 787, caput,
incisos I, II e III) 53 .
51
Ibidem, p. 685.
52
LOCATELLI, op. cit., p. 338, nota 5, tradução nossa.
53
“Art. 787. (...) I – independentemente de homologação e à vista da sentença e do ato de
nomeação em forma autêntica, os síndicos, administradores, curadores ou representantes legais
da massa poderão requerer diligências que lhe assegurem os direitos, cobrar dívidas e intentar
ações, sem obrigação de prestar fiança às custas; II – os atos que importarem execução de
sentença, tais como a arrecadação e arrematação dos bens do falido, somente se praticarão depois
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Do mesmo modo, o Código de Processo Civil de 1973 prescrevia que “A
sentença proferida por tribunal estrangeiro não terá eficácia no Brasil senão
depois de homologada pelo Supremo Tribunal Federal” (CPC/73, art. 483).
Por sua vez, a Emenda Constitucional 45/2004 transferiu a competência para
homologar sentenças estrangeiras e conceder exequatur em carta rogatória
ao Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, inciso I, alínea “i”). Tal
procedimento de homologação encontra-se previsto no Regimento Interno
do Superior Tribunal de Justiça, notadamente nos arts. 216-A a 216-X.
Especificamente sobre a ineficiência de ordens de tribunais estrangeiros e a
ausência de cooperação internacional, o Novo Código de Processo Civil
trouxe grande inovação ao disciplinar a cooperação jurídica internacional 54 .
O referido Código de Processo Civil também regulou a homologação de
sentença estrangeira e a concessão de exequatur à carta rogatória:
Art. 961. A decisão estrangeira somente terá eficácia no Brasil após a
homologação de sentença estrangeira ou a concessão do exequatur às cartas
rogatórias, salvo disposição em sentido contrário de lei ou tratado. § 1º É
passível de homologação a decisão judicial definitiva, bem como a decisão
não judicial que, pela lei brasileira, teria natureza jurisdicional. § 2º A decisão
estrangeira poderá ser homologada parcialmente. § 3º A autoridade judiciária
de homologada a sentença e mediante autorização do juiz, respeitadas as fórmulas do direito
pátrio; III – embora declarada arquivo a sentença estrangeira da abertura de falência, aos credores
domiciliados no Brasil, que tiverem, na data da homologação, ações ajuizadas contra os falidos,
será licito prosseguir nos termos do processo e executar os bens do falido situados no território
nacional”.
54
“Art. 26. A cooperação jurídica internacional será regida por tratado de que o Brasil faz parte
e observará: I - o respeito às garantias do devido processo legal no Estado requerente; II - a
igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros, residentes ou não no Brasil, em relação ao
acesso à justiça e à tramitação dos processos, assegurando-se assistência judiciária aos
necessitados; III - a publicidade processual, exceto nas hipóteses de sigilo previstas na legislação
brasileira ou na do Estado requerente; IV - a existência de autoridade central para recepção e
transmissão dos pedidos de cooperação; V - a espontaneidade na transmissão de informações a
autoridades estrangeiras. § 1º Na ausência de tratado, a cooperação jurídica internacional poderá
realizar-se com base em reciprocidade, manifestada por via diplomática. § 2º Não se exigirá a
reciprocidade referida no § 1o para homologação de sentença estrangeira. § 3º Na cooperação
jurídica internacional não será admitida a prática de atos que contrariem ou que produzam
resultados incompatíveis com as normas fundamentais que regem o Estado brasileiro. § 4º O
Ministério da Justiça exercerá as funções de autoridade central na ausência de designação
específica. Art. 27. A cooperação jurídica internacional terá por objeto: I - citação, intimação e
notificação judicial e extrajudicial; II - colheita de provas e obtenção de informações; III -
homologação e cumprimento de decisão; IV - concessão de medida judicial de urgência; V -
assistência jurídica internacional; VI - qualquer outra medida judicial ou extrajudicial não
proibida pela lei brasileira”.
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asileira poderá deferir pedidos de urgência e realizar atos de execução
provisória no processo de homologação de decisão estrangeira.
É importante destacar, ademais, que o referido Código prevê que “Não será
homologada a decisão estrangeira na hipótese de competência exclusiva da
autoridade judiciária” (CPC/15, art. 964).
Ou seja, interpretando sistematicamente o art. 3º, da Lei 11.101/05, com o
referido dispositivo, o Brasil permanece, na legislação vigente, detendo
competência absoluta para processar e decretar a falência de empresas cujo
principal estabelecimento está localizado no Brasil ou de empresas
estrangeiras cuja filial está estabelecida no Brasil.
5 PROJETO DO NOVO CÓDIGO COMERCIAL (PL 1.572/2011)
Na vanguarda da legislação falimentar, o Projeto de Lei 1.572/2011 traz ao
ordenamento jurídico brasileiro o instituto da falência transnacional,
dedicando um capítulo específico ao tema (Capítulo VII-A – Da falência
transnacional).
Nesse sentido, o Projeto de Lei positivou a cooperação judiciária
internacional dos Tribunais brasileiros com os Tribunais estrangeiros (Arts.
9º, inciso IV, e 10, caput) 55 , reproduzindo os objetivos da Lei modelo da
Uncitral ao dispor que
Art. 10. Os juízos brasileiros devem cooperar diretamente com os juízos
falimentares estrangeiros, na forma deste Código e da lei, quando a crise da
empresa tiver repercussão transnacional, com vistas aos seguintes objetivos:
I – aumentar a segurança jurídica na exploração de empresas e na realização
de investimentos no Brasil; II – eficiência na tramitação dos processos de
falência e recuperação judicial transnacionais; III – justa proteção dos direitos
55
Também é importante destacar a inovação trazida pelos arts.188-A e 188-B do Projeto do novo
Código Comercial: “Art. 188-A. Na cooperação do juiz brasileiro com o juízo falimentar
estrangeiro, serão observadas as regras deste Capítulo. § 1º. Equipara-se ao juízo falimentar, para
os fins deste Capítulo, a autoridade ou órgão ou administrativo com competência para liquidar
empresas em crise, de acordo com a lei estrangeira. § 2º. Com as adaptações cabíveis, aplicam-se
ao processo de recuperação judicial com repercussão transnacional as normas do Capítulo
anterior, desde que a administração da empresa em crise esteja sob intervenção do juízo
recuperacional, brasileiro ou estrangeiro, segundo a lei aplicável. Art. 188-B. São, entre outras,
formas de cooperação: I – indicação do funcionário ou agente auxiliar da justiça a quem deve o
juízo falimentar estrangeiro se reportar; II – troca de informações, ainda que sigilosas, com o juízo
falimentar estrangeiro; III – coordenação com o juízo falimentar estrangeiro das medidas de
administração dos bens do devedor objeto de constrição judicial; ou IV – coordenação das
decisões adotadas nos processos falimentares em curso. § 1º. O administrador judicial brasileiro
pode celebrar com o órgão similar estrangeiro um protocolo para definição e operacionalização
das medidas de cooperação. § 2º. Aprovado pelos juízos falimentares, nacional e estrangeiro, o
protocolo será publicado”.
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dos credores e do devedor; IV – maximização do valor dos bens do devedor;
e V – facilitação da recuperação da empresa em crise.
Aliás, o Projeto do novo Código Comercial, em consonância com a Lei
Modelo da Uncitral e o Chapter 15 dos Estados Unidos da América, deixa
muito claro que “O juízo falimentar brasileiro não atenderá a nenhuma
solicitação direta de juízo falimentar estrangeiro que contrarie o direito
nacional ou se mostre incompatível com política pública adotada pelo Brasil
(Art. 188-I).
Também inova ao admitir a instauração de procedimento falimentar por
credor estrangeiro titular de crédito que não seja executável no Brasil
independentemente de caução, desde que (1) sejam atendidos os requisitos
da legislação nacional; e (2) o credor demonstre, ainda que de forma sucinta,
a repercussão transnacional da falência (Art. 188-L).
Por sua vez, o referido Projeto de Lei assegurou preferência aos credores
nacionais ao prescrever que o credor estrangeiro “(...) será pago após os
credores quirografários, antes do pagamento das multas contratuais e penas
pecuniárias, em concurso com os demais titulares de crédito que não seja
executável no Brasil” (Art. 188-L, inciso III).
O Projeto de Lei ainda define que o processo falimentar transnacional se
dividirá em principal e subsidiário. O primeiro se dá “(...) quando os
interesses mais relevantes do devedor, sob o aspecto econômico ou
patrimonial, estiverem centralizados no país em que o processo tem curso”
(Art. 188-N, inciso I). Por sua vez, o segundo cuida das demais hipóteses
(Art. 188-N, inciso II).
A função do processo principal é a centralização das informações mais
importantes do processo ou processos subsidiários (Art. 188-N, § 1º), ao
passo que o processo subsidiário cuidará de informar ao juízo falimentar
responsável pelo processo principal as seguintes questões:
Art. 188-N. (...) I – valor dos bens arrecadados e do passivo; II – valor dos
créditos admitidos e sua classificação; III – classificação, segundo a lei
nacional, dos credores não domiciliados ou sediados no país titulares de
créditos sujeito à lei estrangeira; IV – ações em curso de que seja parte o
falido, como autor, réu ou interessado. V – término da liquidação, e o saldo
credor ou devedor, bem como eventual ativo remanescente.
Também é admitido e regulamentado o pedido de reconhecimento de
procedimento falimentar estrangeiro no Brasil pelo juízo falimentar desse
país ou pelo credor estrangeiro titular de crédito não sujeito à legislação
brasileira (Art. 188-P, caput, § 1º e § 2º).
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Ao analisar o referido pedido, o juízo brasileiro decidirá se o procedimento
falimentar estrangeiro se enquadra como principal ou secundário (Art. 188-
R) e, caso o devedor ainda não tenha tido sua falência decretada no Brasil, o
reconhecimento do procedimento falimentar estrangeiro acarretará na
suspensão das execuções individuais em curso no Brasil (Art. 188-S).
Nesta última hipótese, o Ministério Público ou qualquer credor poderá
requerer a falência do devedor, ainda que não preenchidos os requisitos do
art. 94 da Lei 11.101/05 56 (Art. 188-S, § 1º), sendo inadmitida a decretação
de falência, pela Justiça brasileira, de devedor que não possui bens ou
direitos no Brasil (Art. 188-S, § 2º).
CONSIDERAÇOES FINAIS
Vivemos a era da integração econômica entre nações, em razão da aceleração
do comércio e investimento internacional, somados da globalização da
produção e distribuição de bens e serviços.
Desta forma, cresce diariamente a existência de empresas que atuam em mais
de um país, isto é, empresas multinacionais. Com esse fenômeno, as
empresas multinacionais que chegam à bancarrota passam a centralizar
dívidas de credores das mais diversas nacionalidades.
Como visto, a legislação brasileira vigente, até o momento, não dá uma
resposta satisfatória para solucionar esses casos, principalmente porque
permite diversas interpretações divergentes quanto à competência da justiça
brasileira para instaurar e julgar determinados procedimentos falimentares;
e não dispõe sobre temas essenciais à falência transnacional, como a
56
“Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga,
no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja
soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; II
– executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens
suficientes dentro do prazo legal; III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte
de plano de recuperação judicial: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão
de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequívocos,
tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou
alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere
estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar
com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal
estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e
desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante
habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta
ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de
cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial”.
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cooperação internacional e o reconhecimento de procedimento de
insolvência estrangeiros.
Por sua vez, na vanguarda da legislação falimentar, e fundado nas legislações
internacionais mais recentes, o Projeto do novo Código Comercial (PL
1.572/2011), ainda em trâmite no legislativo, cuida expressamente de temas
como a cooperação internacional, possibilidade de tramitação de
procedimentos falimentares concomitantes, a possibilidade de instauração de
procedimento falimentar por credor estrangeiro sem a necessidade de
reconhecimento do seu crédito no Brasil e a prestação de caução, dentre
outros.
Resta, diante disso, aguardar a aprovação do referido Projeto de Lei pois,
caso contrário, o Brasil permanecerá com uma legislação retrógrada e
incapaz de atender os avanços das relações comerciais internacionais.
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Derecho y Cambio Social
O MECANISMO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DA
OMC:
ASPECTOS PROCEDIMENTAIS, EFICÁCIA DE SUAS
DECISÕES E BREVE ANÁLISE DE UM CASO BRASILEIRO
Vinícius Santos Simões 1
Marcelo Fernando Quiroga Obregon 2
Fecha de publicación: 02/01/2018
Sumário: Introdução. 1. Breve panorama do comércio
internacional. 2. O acordo geral de tarifas e comércio (GATT) e
a organização mundial do comércio (OMC). 3. Do sistema de
solução de controvérsias da OMC. 4. Exemplo de caso brasileiro
no Órgão de Solução de Controvérsias: o caso Estados Unidos-
Algodão. – Considerações Finais. – Referências.
Resumo: A OMC foi instituída em 1995 e conta, dentre outros,
com um órgão de solução de controvérsias (OSC) cujo objetivo
está em resolver problemas advindos do descumprimento de
cláusulas de acordos internacionais de comércio. Neste artigo,
far-se-á uma breve exposição no tocante às peculiaridades
procedimentais desse mecanismo, bem como das formas
1
Acadêmico de Direito na Faculdade de Direito de Vitória.
vs.smoes@gmail.com
2
Doutor em Direito .Direitos e Garantias Fundamentais na Faculdade de Direito de Vitória -
FDV, Mestre em Direito Internacional e Comunitário pela Pontifícia Universidade Católica de
Minas Gerais, Especialista em Política Internacional pela Fundação Escola de Sociologia e
Política de São Paulo, Graduado em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo,
Coordenador Acadêmico do curso de especialização em Direito Marítimo e Portuário da
Faculdade de Direito de Vitória - FDV -, Professor de Direito Internacional e Direito Marítimo
e Portuário nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito de Vitória -
FDV.
mfqobregon@yahoo.com.br
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existentes de garantir a efetividade de suas decisões (ou relatórios
finais), ambas previstas no Entendimento Relativo às Normas e
Procedimentos de Solução de Controvérsias, além de se analisar
tais mecanismos à luz de um caso em que o Brasil foi parte, o caso
Estados Unidos-algodão. Como base teórica, preferiu-se por
utilizar primordialmente textos do economista Paul Krugman e do
ex-Secretário do Comércio Exterior, Welber Barral. Por fim, o
autor exporá seu ponto de vista sobre o tema, destacando as
dificuldades e os benefícios de utilização do sistema.
Palavras-chave: OMC. OSC. Solução de Controvérsias.
Procedimento.
THE WTO DISPUTE SETTLEMENT MECHANISM:
PROCEDURAL ASPECTS, EFFECTIVENESS OF ITS
DECISIONS AND BRIEF ANALYSIS OF A BRAZILIAN
CASE.
Summary: The WTO was established in 1995 and has, among
others, a dispute settlement body (CSO) whose objective is to
solve problems arising from non-compliance with clauses in
international trade agreements. In this article, a brief presentation
will be given on the procedural peculiarities of this mechanism,
as well as on existing ways of ensuring the effectiveness of its
decisions (or final reports), both of which are set out in the
Understanding on Dispute Settlement Rules and Procedures, in
addition to analyzing such mechanisms in the light of a case in
which Brazil was envolved, the US-cotton case. As a theoretical
basis, it was preferred primarily to use texts by the economist Paul
Krugman and the former Secretary of Foreign Trade, Welber
Barral. Finally, the author will present his point of view on the
theme, highlighting the difficulties and benefits of using the
system.
Keywords: WTO. CSO. Dispute Resolution. Procedure.
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INTRODUÇÃO
Pretende-se, com este artigo, analisar aspectos procedimentais do Sistema de
Resolução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio, além das
formas de garantia da eficácia das decisões proferidas (relatórios) pelo Órgão
de Solução de Controvérsias.
A tema vem a calhar principalmente por conta dos atuais pedidos de consulta
no órgão pelo Brasil, tanto envolvendo a Tailândia, relativamente à
concessão de subsídios aos produtores de açúcar, quanto envolvendo a
Indonésia, no que tange às restrições de importações de carne bovina
brasileira.
Nessa conjuntura também entram as atuais investidas do presidente norteamericano
no sentido de sobretaxar a importação de aço, às quais o governo
brasileiro informou, recentemente, que levaria o caso à OMC.
Inicialmente, buscar-se-á apresentar os fundamentos do comércio
internacional, bem como os motivos que levam países a adotar medidas
protecionistas.
Em seguida, far-se-á um apanhado histórico do Acordo Geral de Tarifas e
Comércio (GATT), que precedeu a organização Mundial do Comércio, bem
como da própria OMC, estabelecendo um paralelo entre suas funções e o que
restou informado na parte inicial.
Abordar-se-á o tema principal, o Sistema de Solução de Controvérsias da
OMC, enfatizando aspectos procedimentais e formas de conferir eficácia às
suas decisões.
Por fim, entendi cabível a apresentação de um caso brasileiro no Órgão de
Solução de Controvérsias, para trazer à luz a aplicabilidade dos
procedimentos abordados anteriormente em casos práticos.
Ressalta-se que, por motivos óbvios, não se procura esgotar o tema, já
bastante abordado por diversos profissionais do mundo jurídico e
econômico, mas conferir uma visão geral do assunto e ao final, extrair
conclusões sobre o modo de funcionamento do Órgão de Solução de
Controvérsias.
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1 BREVE PANORAMA DO COMÉRCIO INTERNACIONAL
O comércio internacional pode ser definido como a circulação de bens e
serviços entre as fronteiras dos países. Visto que o Estado, como o
concebemos hoje, teve seus traços delineados no início da Idade Moderna, é
lícito deduzir que o nascimento do comércio internacional corresponde ao
mesmo período, inicialmente com o surgimento das práticas mercantilistas
e, com mais tardar, com o desenvolvimento do ideal do livre-comércio.
A despeito da existência de inúmeras teorias que buscam fundamentar o
comércio internacional, segundo entendimento perfilhado por Paul
Krugman 3 , podemos dizer que os países dele participam por dois motivos: o
primeiro diz respeito à disparidade existente entre os recursos internos, o que
lhes permitem benefícios mútuos com as trocas comerciais; o segundo,
decorrente do primeiro, diz respeito à especialização na produção, o que leva
a economias de escala, ou seja, ao se especializarem nos fatores de produção
dominantes em seu território, os países produzem em escala maior e de forma
mais efetiva, o que é preferível à produção independente de todos os bens de
produção (gerando lentidão e perda de qualidade).
Dito de forma mais sucinta, cada país se especializa no bem em relação ao
qual tem mais vantagens comparativas 4 ou, trocando em miúdos, menor
custo de oportunidade 5 relativamente a outros países. Quanto maior a
especialização, melhor e maior será a produção. Por isso que, ainda que um
país produza mais em qualquer área relativamente a outro, ele se
especializará somente na produção do bem que lhe traga um menor custo e
importará os demais.
3
KRUGMAN, Paul; OBSTFELD, Maurice. Economia Internacional: teoria e política. 8ª edição,
São Paulo: Pearson Prentice Hall. p. 13.2010,
4
O princípio das vantagens comparativas fornece um modelo teórico básico para explicação dos
fundamentos do comércio internacional. Foi inicialmente elaborado por David Ricardo, em
1817. Não se desconhece a existência de novas teorias que buscam explicar o fenômeno do
comércio internacional, mas é interessante notar como os modelos modernos ainda a utilizam,
inclusive a Teoria Moderna do Comércio Internacional (Modelo de Hecksher Ohlin), “o qual
postula que as vantagens comparativas e, logo, a direção do comércio, estarão dadas pela
escassez ou abundância relativa dos fatores de produção. ” In: VASCONCELLOS, Marco
Antônio Sandoval de. Economia: micro e macro. 4. ed. São Paulo: Atlas, p. 357.2010.
5
O custo de oportunidade pode ser definido como o custo de algo em termos do que se
renunciou por escolhê-lo. Dizer que um país tem menor custo de oportunidade em um bem
relativamente a outro significa, por exemplo, afirmar que a Colômbia tem menor custo de
oportunidade na produção de rosas a computadores (pois ao produzir 01 rosa, deixa de
produzir 0,5 computador), do que os Estados Unidos (pois ao produzir 01 rosa, deixa de
produzir 02 computadores) – modelo hipotético.
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Ludwig von Mises 6 , em um exemplo de sua obra, resume bem a sistemática
do comércio internacional:
Os habitantes do Jura suíço preferem fabricar relógios em vez de cultivar
trigo. Fabricar relógios é, para eles, a maneira mais barata de adquirir trigo.
Por outro lado, plantar trigo é a maneira mais barata de adquirir relógios, para
um agricultor canadense. O fato de que os habitantes do Jura não plantam
trigo e os canadenses não fabricam relógios merece tanto destaque quanto o
fato de que os alfaiates não fazem os seus sapatos e os sapateiros não fazem
suas roupas.
Mas o que faz com que um país tenha maiores vantagens comparativas que
os outros? Os economistas costumam reunir três fatores determinantes:
diferenças de clima, de fatores de produção e de tecnologia.
O comércio internacional é visto de forma positiva, pois diminui o preço dos
bens e serviços no mercado, aumenta a quantidade de produtos ofertados (no
caso das importações); e aumenta o lucro dos produtores internos (no caso
das exportações).
Portanto, o comércio internacional produz benefícios mútuos aos países que
dele participam 7 . Ainda assim, muitos países tendem a seguir medidas
protecionistas, adotando tarifas e outras barreiras para limitar as importações
e concedendo subsídios para aumentar as exportações.
Três argumentos comuns para sustentar políticas protecionistas são: a
proteção da segurança nacional, a criação de empregos e o aumento da
indústria nascente.
O primeiro deles parte do pressuposto de que, no caso de conflitos
internacionais, a quantidade de bens ofertados no mercado, especialmente os
importados, poderá diminuir e causar prejuízos à população. Por conta disso,
adotam-se barreiras nas importações de bens considerados essenciais, como
os alimentos.
Nesse sentido, por exemplo, atuam os Estados Unidos e a União Europeia,
que adotam cotas de importação ao açúcar proveniente dos países de clima
tropical, além de subsidiar os agricultores internos na produção de açúcar
proveniente da beterraba. 8
6
MISES, Ludwig von. Ação Humana. 3. ed. São Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, p.
460.2016.
7
KRUGMAN, Paul. WELLS, Robin. Introdução à Economia. Rio de Janeiro: Elsevier, p.
363.2007.
8
Cf. KRUGMAN, Paul. WELLS, Robin. Op. cit., p. 367.
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O segundo argumento aduz que a restrição às importações enseja o aumento
de empregos em âmbito nacional, já que haverá um aumento da demanda e
as empresas teriam que aumentar sua produção.
O último deles, mas utilizado por países emergentes, afirma que o livrecomércio
pode prejudicar a produção industrial incipiente, que requer um
período de proteção temporário para se estabilizar no mercado.
Paul Krugman afirma que, na realidade, as três justificativas acima utilizadas
têm pouco a ver com o efetivo motivo da proteção comercial. Para o autor, a
adoção de políticas protecionistas decorre antes do lobby interno dos
produtores que competem com as importações, que têm uma organização e
força política muito superior ao interesse dos consumidores. 9
O protecionismo tem efeitos adversos tanto sobre os consumidores internos,
quanto sobre os exportadores de países estrangeiros.
Em virtude disso, as políticas comerciais dos países preocupam uns aos
outros, levando-os a adotar acordos de comércio internacional, que são,
basicamente, acordos nos quais os signatários se comprometem a adotar
menos barreiras comerciais se os demais também o fizerem.
A OMC surge, nesse sentido, como importante órgão de supervisão de
acordos internacionais, conforme se verá adiante.
2 O ACORDO GERAL DE TARIFAS E COMÉRCIO (GATT) E A
ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO (OMC)
Em meio ao caos e insegurança do período entre guerras, os países passaram
a, cada vez mais, adotar medidas protecionistas e unilaterais nas políticas
comerciais. Tais anos resultaram em grande instabilidade econômica e
demonstraram ao mundo que “o unilateralismo é o pior dos remédios” 10 , pois
ocasionara quase um colapso no sistema econômico mundial 11 .
No término da Segunda Guerra Mundial, os países sentiram a necessidade
de reorganizar o comércio internacional em novas bases, de cunho liberal.
Nesse sentido, foi organizada a Conferência de Bretton Woods, em 1944, que
teve como objetivo primordial a reconstrução da economia mundial,
resultando na fundação da Organização Internacional do Comércio (OIC),
do Fundo Monetário Internacional (FMI) e do Banco Mundial.
9
Cf. KRUGMAN, Paul. WELLS, Robin. Op. cit., p. 367.
10
BARRAL, Welber Oliveira. O comércio internacional. Belo Horizonte: Del Rey, p. 26, 2007.
11
BARRERO, Esther López. Regulación del comercio internacional: La OMC. Valencia: Tirant
lo Blanch, p. 44. 2010.
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Das três instituições, somente a primeira deixou de ser efetivamente criada,
pois sua carta constitutiva, a “Carta de Havana”, não foi ratificada pelos
Estados Unidos, apesar de ter sido submetida várias vezes ao Congresso
norte-americano.
Em 1950, o presidente norte-americano, Truman, anunciou que não mais
submeteria ao Congresso a aprovação da OIC. Com isso, o principal
instrumento de regulação das relações comerciais internacionais ficou sendo
o Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT), um acordo provisório
negociado em uma das comissões de criação da OIC.
Para Vera Thorstensen, o GATT, apesar de inicialmente ter sido concebido
como simples acordo, forneceu “a base institucional para diversas rodadas
de negociações sobre comércio, coordenador e supervisor das regras do
comércio até o final da Rodada Uruguai e a criação da atual OMC”. 12
Foram realizadas oito rodadas de negociações comerciais na vigência do
acordo, que resultaram em um conjunto de regras do comércio internacional
fundadas em um comércio livre. Vera Thorstensen, ao dissertar sobre o
assunto, afirma que todas as rodadas são consideradas um sucesso, quando
se verifica que resultaram numa redução tarifária de 40%, em 1947, a 5%,
em 1994, quando finalizada a Rodada de Uruguai. 13
Paulo Estivallet de Mesquita, também enfatizando o sucesso do GATT,
aduz 14 :
O GATT teve um sucesso inegável, tanto em termos de liberalização
comercial como de criação de um sistema efetivamente multilateral. O
número de partes contratantes passou de 23 em 1947 para 50 no final da
Rodada Kennedy, vinte anos mais tarde, e dobrou novamente na década
seguinte. As reduções tarifárias ajudaram a manter taxas elevadas de
crescimento do comércio internacional – em torno de 8%, em média, nas
décadas de 1950 e 1960. O comércio internacional de manufaturas, como
proporção da produção mundial, triplicou entre 1945 e 2000.
Apesar disso, por ser apenas um acordo internacional “provisório”, começou
a ficar claro para os países signatários (inclusive com o surgimento de
inúmeros problemas para os quais o GATT não tinha estrutura para resolver)
que ele não era mais suficiente para regular as relações comerciais.
12
THORSTENSEN, Vera Helena. OMC - Organização Mundial do Comércio: as regras do
comércio internacional e a nova rodada de negociações multilaterais. 2. ed. rev. e ampl. São
Paulo: Edições Aduaneiras, p. 130, 2001.
13
THORSTENSEN, Vera Helena. Op. cit., p. 130.
14
MESQUITA, Paulo Estivallet de. A Organização Mundial do Comércio. Brasília: FUNAG, p.
41, 2013.
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Assim, no término da Rodada de Uruguai, concluída em 1994, as partes
contratantes do GATT assinaram o Tratado Constitutivo da OMC (Acordo
de Marraquexe), criando efetivamente esse órgão internacional, cuja
estrutura organizativa se localiza atualmente em Genebra, Suíça.
Atualmente composta por 164 países 15 , a Organização Mundial do Comércio
apresenta-se como órgão multilateral organizativo do comércio
internacional, cujas funções precípuas estão descritas no art. 3° do acordo
que a criou, in litteris 16 :
1. A OMC facilitará a aplicação administração e funcionamento do presente
Acordo e dos Acordos comerciais multilaterais e promoverá a consecução de
seus objetivos e constituirá também o quadro jurídico para a aplicação,
administração e funcionamento dos Acordos comerciais Plurilaterais. 2. A
OMC será o foro para as negociações entre seus Membros acerca de suas
relações comerciais multilaterais em assuntos tratados no quadro dos acordos
incluídos nos Anexos ao presente Acordo. A OMC poderá também servir de
foro para ulteriores negociações entre seus Membros acerca de suas relações
comercias multilaterais e de quadro Jurídico para a aplicação dos resultados
dessas negociações secundo decida a Conferência Ministerial. 3. A OMC
administrará o entendimento relativo às normas e procedimentos que regem
a solução de controvérsias (denominado a seguir ‘Entendimento sobre
Solução de controvérsias’ ou ‘ESC’) que figura no Anexo 2 do presente
Acordo. 4. A OMC administrará o mecanismo de Exame das Políticas
comerciais (denominado a seguir ‘TPRM’) estabelecido no anexo 3 do
presente Acordo. 5. Com o objetivo de alcançar uma major coerência na
formulação das políticas econômicas em escala mundial, a OMC cooperará
no que couber com o Fundo Monetário Internacional e com o Banco
Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento e com os órgãos a eles
afiliados.
Também é bastante notório o fato de a OMC estar pautada em alguns
princípios-guias em sua atuação. O sítio eletrônico do Ministério de Relações
Exteriores elenca cinco deles 17 :
1. Não-discriminação: É o princípio básico da OMC. Está contido no Art. I
e no Art. III do GATT 1994 no que diz respeito a bens e no Art. II e Art. XVII
15
WTO. Members and Observers. Disponível em: <
https://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm >. Acesso em: 19 de março
de 2018.
16
BRASIL. Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços. Acordo Constitutivo da
organização Mundial do Comércio. Disponível em:
< http://www.mdic.gov.br/arquivos/dwnl_1196451535.doc. >. Acesso em: 14 de março de
2018.
17
BRASIL. Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços. Princípios. Disponível em: <
http://www.mdic.gov.br/index.php/comercio-exterior/negociacoes-internacionais/1886-omcprincipios
>. Acesso em: 14 de março de 2018.
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do Acordo de Serviços. Estes Artigos estabelecem os princípios da nação
mais favorecida (Art. I) e o princípio do tratamento nacional (Art.III). Pelo
princípio da nação mais favorecida, um país é obrigado é estender aos demais
Membros qualquer vantagem ou privilégio concedido a um dos Membros; já
o princípio do tratamento nacional impede o tratamento diferenciado de
produtos nacionais e importados, quando o objetivo for discriminar o produto
importado desfavorecendo a competição com o produto nacional. 2.
Previsibilidade: Os operadores do comércio exterior precisam de
previsibilidade de normas e do acesso aos mercados tanto na exportação
quanto na importação para poderem desenvolver suas atividades. Para
garantir essa previsibilidade, o pilar básico é a consolidação dos
compromissos tarifários para bens e das listas de ofertas em serviços, além
das disciplinas em outras áreas da OMC, como TRIPS, TRIMS, Barreiras
Técnicas e SPS que visam impedir o uso abusivo dos países para restringir o
comércio. 3. Concorrência leal: A OMC tenta garantir não só um comércio
mais aberto mas também um comércio justo, coibindo práticas comerciais
desleais como o dumping e os subsídios, que distorcem as condições de
comércio entre os países. O GATT já tratava destes princípios nos Art. VI e
XVI, porém estes mecanismos só puderam ser realmente implementados após
os Acordos de Antidumping e Acordo de Subsídios terem definido as práticas
de dumping e de subsídios e previsto as medidas cabíveis para combater o
dano advindo destas práticas. 4. Proibição de restrições quantitativas: O
Art. XI do GATT 1994 impede o uso de restrições quantitativas (proibições
e quotas) como meio de proteção. O único meio de proteção admitido é a
tarifa, por ser o mais transparente. As quotas tarifárias são uma situação
especial e podem ser utilizadas desde que estejam previstas nas listas de
compromissos dos países. 5. Tratamento especial e diferenciado para
países em desenvolvimento: Este princípio está contido no Art. XXVIII bis
e na Parte IV do GATT 1994. Pelo Art. XXVIII bis do GATT 1994, os países
desenvolvidos abrem mão da reciprocidade nas negociações tarifárias
(reciprocidade menos que total). Já a Parte IV do GATT 1994 lista uma série
de medidas mais favoráveis aos países em desenvolvimento que os países
desenvolvidos deveriam implementar. Além disso, os Acordos da OMC em
geral listam medidas de tratamento mais favorável para países em
desenvolvimento.
Os arts. 4° e 6° do sobredito acordo dispõem sobre a estrutura organizativa
da OMC, que dentre outros órgãos, é composto pelo Conselho Geral,
Conselho Para o Comércio de Bens, Conselho Para o Comércio de Serviços,
Órgão de Exame de Políticas Comerciais e, de não menos importância, o
Órgão de Solução de Controvérsias.
Passada a breve exposição da história e princípios norteadores da OMC,
cumpre perquirir quanto à estrutura e procedimentos do Órgão de Resolução
de Controvérsias, verdadeiro objeto deste artigo.
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3 DO SISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DA OMC
O sistema de solução de controvérsias da OMC foi criado durante a Rodada
de Uruguai, constituindo-se como um modelo mais claro de resolução de
controvérsias do que o utilizado pelo GATT. Aliás, o sistema utilizado pelo
GATT era um de seus pontos fracos, cujos mecanismos obstaculizavam a
efetividade de suas decisões.
A nova forma de solução de controvérsias restou regulada pelo Anexo 2 do
acordo constitutivo da OMC, intitulado Entendimento Relativo às Normas e
Procedimentos sobre Solução de Controvérsias (ESC).
O Órgão de Solução de Controvérsias (OSC) é composto por todos os
Membros da OMC, que se reúnem mensalmente para tomada de decisões.
Como a finalidade da OMC está em se prezar pelo fortalecimento
multilateral do comércio, atuando no sentido de garantir regras mínimas que
permitem a manutenção do livre-comércio, pode-se dizer que, indiretamente,
o Órgão de Solução de Controvérsias constitui um de seus elementos-chave,
provendo a solução de disputas que têm como origem a adoção de políticas
comerciais violadoras das regras da OMC.
Paulo Eduardo Lilla e Sérgio Gusmão Suchodovski afirmam, nesse sentido,
que:
não é exagero afirmar que o ESC é o acordo multilateral mais importante
dentre os acordos abrangidos pela OMC, tendo em vista ser esse acordo o
responsável pela preservação dos direitos e obrigações dos países membros
da organização multilateral. 18
Assim como os demais acordos multilaterais internos, o ESC não exige
manifestação de vontade secundária para sua atuação: todos os países
membros da OMC, pelo só fato de sê-lo, podem fazer parte do órgão. Não
há, porém, legitimidade dos países não-membros ou de agentes nãogovernamentais.
3.1 ASPECTOS PROCEDIMENTAIS
Existe previsão para mais de um procedimento para solução de
controvérsias. Como não visa estimular a litigiosidade, há os procedimentos
alternativos, que privilegiam soluções mutuamente consentidas pelas partes,
tais quais o good office, a conciliação e a mediação, que inclusive podem ser
propostos ex officio pelo Diretor Geral da OMC.
18
LILLA, Paulo Eduardo. SUCHODOLSKI, Sérgio Gusmão. Conflitos de Jurisdição entre a
OMC e os Acordos Regionais de Comércio. Solução de Controvérsias: o Brasil e o
Contencioso na OMC: tomo II/ Maria Lúcia Lobate Mantovani Pádua Lima, Barbara
Rosenberg, coordenadoras. São Paulo: Série GV Law, p. 171.Saraiva, 2009.
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Os procedimentos alternativos podem ser utilizados a qualquer tempo pelas
partes, que têm voluntariedade na sua escolha. 19 Não há regulamentação a
respeito de como exatamente funcionariam tais procedimentos, ficando a
critério das partes resolver como procederão. Eles também podem ser
utilizados de forma concomitante com a atuação do Grupo Especial, ou
Painel, que constitui a fase já contenciosa do procedimento principal.
Além dos métodos alternativos supracitados, também consta como tal a
arbitragem, que, neste caso, poderá ser utilizado tanto como método
alternativo, quanto como procedimento obrigatório.
A arbitragem pode ser utilizada sempre que as disputas “tenham por objeto
questões claramente definidas por ambas as partes” 20 . Caso resolvido o
imbróglio pela arbitragem, será feito um laudo arbitral, que deve ser acatado
pelas partes e notificado ao OSC e ao Comitê de acordos, hipótese na qual
qualquer membro da OMC poderá levantar questão a ele relacionada.
Por fim, há também acordos multilaterais com regras especiais de resolução
de controvérsias, que estão listados no apêndice do ESC, tais quais os
acordos sobre têxteis e vestuários, medidas sanitárias, barreiras etc.
Duas situações podem ensejar uma reclamação perante o OSC: o caso de
nullification (prejuízo de algum benefício decorrente de acordos) ou
impairment (quando um país impede que se atinja um objetivo do acordo). 21
As disputas podem decorrer da violação de acordos abrangidos pela OMC,
pela não-violação e por outras situações. A primeira é a mais utilizada, visto
que gera presunção de prejuízo, ou seja, o Membro reclamante não precisa
comprová-lo, pelo menos a priori, bastando que comprove a violação de
alguma cláusula abordada. 22
São etapas do procedimento comum de solução de controvérsias, que serão
melhor analisados a seguir: consultas bilaterais, painel, ocasionalmente,
órgão de apelação e a implementação.
3.1.1 Consultas
19
Art. 5.3 do ESC. Disponível em: BRASIL. Ministério da Indústria, Comércio Exterior e
Serviços. Entendimento Relativo às Normas e Procedimentos de Solução de Controvérsias.
Disponível em: < http://www.mdic.gov.br/arquivos/dwnl_1196686225.doc. >. Acesso em: 14
de março de 2018.
20
Art. 25.1 do ESC.
21
MELLO, Alessandra Ramos de. O Órgão de Solução de Controvérsias da Organização
Mundial do Comércio: Aspectos gerais sobre o procedimento quase judicial que regula o
comércio internacional. Monografia (Especialização em Direito Internacional) – Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, p. 25. 2009.
22
A presunção de prejuízo vem prevista no art. 3.8 do ESC.
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O art. 3.7 do ESC prioriza “a solução mutuamente aceitável para as partes
em controvérsia”, desde que esteja em conformidade com os demais acordos
do órgão.
O procedimento se inicia por iniciativa da parte reclamante, que deverá
formalizar pedido escrito de consultas indicando as razões, as medidas
violadoras e os fundamentos legais da controvérsia. A parte contrária terá
prazo de 10 (dez) dias para resposta, salvo se acordado de forma contrária. 23
Nesta fase, as partes devem analisar com compreensão os argumentos
trazidos pela outra parte 24 , relativamente às medidas violadoras de acordos
internacionais. É fase de cunho obrigatório e confidencial; a suscitação de
questões nessa fase é necessária para que as mesmas questões sejam
debatidas nas fases subsequentes.
Dentro de trinta dias, contados do recebimento da solicitação, as partes
iniciam as consultas obrigatórias e devem negociar para tentar chegar a um
acordo. Esse acordo poderá ser realizado dentro do prazo máximo de 60
(sessenta) dias, contado da data do recebimento da solicitação 25 . Havendo
acordo, o conflito se encerra e as partes comunicam os seus termos ao OSC.
Em tese, a comunicação se deve ao fato de os demais membros do OSC
puderem ter interesse em não saírem prejudicados por acordos bilaterais, mas
nem sempre os termos são comunicados ou comunicados integralmente. 26
No caso da ausência de acordo, a parte reclamante poderá requerer o painel
na forma do art. 6.2 do ESC, que deverá ser estabelecido na reunião seguinte,
exceto se decidido o contrário por consenso reverso (ou negativo). 27 Os
demais membros da OMC poderão participar como terceiros interessados.
Os painelistas são três ou, excepcionalmente, cinco indivíduos qualificados,
geralmente diplomatas, juristas, acadêmicos ou especialistas em Direito
Internacional, eleitos dentre representantes de governos ou não, cuja eleição
deve contar com a anuência dos “disputantes” dentro de 20 dias, caso
23
Art. 4.3 do ESC.
24
Art. 4.2 do ESC.
25
Art. 4.7 do ESC. No caso de urgência, entretanto, as consultas são iniciadas em prazo não
superior a 10 (dez) dias contados da data do recebimento de solicitação, sendo que o pedido de
abertura de painel poderá ser formulado em prazo não superior a 20 (vinte) dias, do
recebimento da solicitação.
26
Art. 3.6 do ESC.
27
Art. 6.1 do ESC.
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contrário poderão ser eleitos pelo próprio diretor Geral, após indicação pelo
Secretariado. 28
Os painelistas não podem participar de casos em que seu país de origem
esteja envolvido e devem apresentar relatório sobre a controvérsia e uma
análise jurídica quanto aos fundamentos da reclamação, conforme se verá
abaixo.
3.1.2 Painéis
O painel será estabelecido, portanto, nas seguintes hipóteses: ausência de
resposta do reclamado no prazo de 10 dias; no prazo de 30 dias a partir do
recebimento da solicitação, caso o país demandado não a responda; 60 dias
após o início das consultas, caso não haja acordo após as tentativas, ou ainda,
por consenso entre as partes.
A competência do painel está em se “examinar a questão submetida e
estabelecer conclusões que auxiliem o OSC a fazer recomendações ou emitir
decisões” 29 , sendo que em nada poderá estender-se para além desses limites.
Bem por isso é que se veda aos painelistas o aumento ou diminuição dos
direitos e obrigações contidos nos acordos internacionais. 30 Seria no mínimo
estranho se fosse o contrário, já que se submeteria ao arbítrio de alguns
indivíduos o destino da economia mundial.
Os membros do painel se reúnem com as partes para determinar os prazos
do procedimento e os termos de referência do painel. O prazo para conclusão
do painel, entretanto, é fixo, sendo de seis meses ou, no caso de urgência,
três meses, não podendo exceder nove meses, em qualquer caso 31 . Os termos
de referência, por outro lado, constituem os limites dentro dos quais será
discutida a controvérsia (seria algo como a fixação dos pontos controvertidos
da demanda) e são distribuídos a todos os membros do OSC.
Há a apresentação de pedido inicial, resposta e possibilidade de manifestação
de terceiros. O painel tem amplos poderes investigativos para buscar
informações e recomendações técnicas, devendo os membros participantes
contribuir para tal 32 . A ausência de especificação ou sanções para o caso de
um país não contribuir faz com que estes acabem por omitir informações
relevantes. Por exemplo, no caso Canadá-Aeronaves, o governo canadense
28
Arts. 8.6 e 8.7 do ESC.
29
Arts. 7.1 e 11 do ESC.
30
Art. 3.2 do ESC.
31
Arts. 12.8 e 12.9 do ESC.
32
Art. 13.1 do ESC.
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se recusou a entregar documentação solicitada, alegando estar abarcada por
confidencialidade.
Quanto ao ônus da prova, na ausência de regras específicas, utiliza-se o
princípio geral do direito processual que aduz que pertence a quem alega.
Antes de produzir um relatório definitivo, o painel ainda submete um esboço
preliminar às partes (o interim report), contendo a exposição dos fatos e
argumentos; estas têm a prerrogativa de requerer uma reunião com os
painelistas para discutir os assuntos abordados, dentro de um prazo. Após
esse prazo, ainda é realizado um relatório provisório com as conclusões e
determinações do Painel, que é novamente submetido às partes para que se
manifestem, oportunidade em que poderão pedir a revisão do relatório. 33
O relatório definitivo (que poderá ser o provisório, caso este não seja
questionado) é publicado a todos os membros da OMC, que poderão se
manifestar quanto ao seu conteúdo, além de ser disponibilizado no sítio
eletrônico.
Por fim, o relatório definitivo é submetido ao OSC para que seja aprovado,
exceto no caso de consenso reverso ou da apresentação de recurso por
alguma parte. Neste último caso, as partes devem notificar o OSC antes da
decisão quanto à aprovação.
3.1.3 Órgão Permanente de Apelação
O Órgão de Apelação tem caráter permanente e é composto por sete
membros para um mandato de quatro anos, sendo que três atuam nos casos
apresentados. A competência do órgão se restringe à análise de questões de
direito e interpretações adotadas pelos painelistas, não sendo analisadas
questões de fato previamente debatidas, embora, de fato, seja muito difícil
definir a diferença entre matéria fática e de direito.
Além disso, ao contrário do que ocorre com os membros do Painel, o Órgão
de Apelação deverá levar em conta todos os argumentos suscitados pelas
partes. Isso advém do fato de que o órgão tem responsabilidade não só de
solucionar conflitos, mas também de estabelecer interpretações gerais dos
acordos abrangidos pela OMC.
As deliberações dos juízes são confidenciais e o relatório final aprovado
poderá ratificar, revogar ou modificar o relatório do Painel. Não é permitida
manifestação das partes quanto ao seu conteúdo, sendo ele submetido ao
OSC, que deverá se manifestar quanto a sua adoção em trinta dias. Poderá
haver, também neste caso, sua rejeição por consenso reverso (ou negativo).
33
Arts. 15.1 e 15.2 do ESC.
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O relatório final indicará se a medida adotada pelo país demandado contraria
os acordos por ele adotado, devendo recomendar a adoção da medida
adequada. Além disso, poderá haver sugestão de como a medida
recomendada deverá se implementar.
3.1.4 Implementação
Uma vez aprovado pelo OSC, inicia-se a fase de implementação da decisão,
que tem por objetivo tornar a legislação interna do país compatível com as
obrigações assumidas em âmbito internacional.
A OMC é bastante característica relativamente a outras organizações
internacionais por prever determinados tipos de sanção pelo
descumprimento de suas decisões. Apesar de não se referir às medidas
adotadas para cumprimento coercitivo pelo demandante como sanções, o
termo tem sido utilizado para descrever o contido no art. 22 do ESC.
Em que pese isso, não há autorização para uso da força ou para exclusão do
país membro dos quadros da OMC, em virtude da própria proteção à
soberania do país. Vê-se, na verdade, que as denominadas “sanções” nada
mais são do que o que um país normalmente faria para proteção da economia
nacional, caso não levasse a questão para discussão no âmbito da OMC:
estabeleceria compensações ou retaliações (ou suspensão de concessões).
Após a obtenção da decisão, o membro reclamado deverá informar ao OSC
suas intenções de cumpri-la ou não. O órgão concederá lapso temporal
razoável para que o país modifique a legislação interna, que geralmente é de
03 a15 meses.
Não implementada a recomendação, o demandante poderá solicitar novas
consultas, buscando estabelecer uma compensação aceitável.
Mello define a compensação como sendo “concessões adicionais, acordadas
pela parte vencida normalmente em relação às áreas econômicas envolvidas
na disputa, em substituição para manter as barreiras de comércio
discutidas”. 34
Caso não se obtenha acordo também nessa fase, o Estado demandante poderá
solicitar ao OSC autorização para “suspender concessões”, ou seja, retirar do
país demandado qualquer tipo de vantagem negociada no âmbito da OMC,
como vantagens tarifárias, etc. A suspensão de concessões, ou retaliação,
deverá ocorrer, preferencialmente, na mesma área comercial em que se
34
MELLO, Alessandra Ramos de. O Órgão de Solução de Controvérsias da Organização
Mundial do Comércio: Aspectos gerais sobre o procedimento quase judicial que regula o
comércio internacional. Monografia (Especialização em Direito Internacional) – Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, p. 44.2009.
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verificou a violação dos acordos, sendo excepcionalmente admitida a
retaliação cruzada (em outro setor da economia).
O reclamado poderá se manifestar contra o montante das vantagens
suspensas, hipótese em que a discussão será levada à arbitragem para
avaliação do valor devido.
A retaliação é o principal mecanismo da OMC utilizado para efetivar suas
decisões, ainda que seja a ultima ratio do sistema 35 :
De fato, a sanção econômico-comercial, materializada na forma de retaliações
e suspensão de benefícios, faz que (i) a demanda pelo Órgão de Solução de
Controvérsias seja muito maior que o recurso a outros ‘tribunais
internacionais’, demanda inclusive mais volumosa que a própria Corte
Internacional de Justiça; e (ii) o índice de cumprimento das decisões do OSC
seja bastante significativo. Ambos são indícios da importância e da
efetividade do mecanismo criado pela OMC. 36
Por outro lado, a efetividade das retaliações depende muito do poder
econômico do país demandante. Muitas vezes a falta de poder econômico faz
com que as medidas adotadas pelo reclamante não surtam qualquer efeito
econômico sério ao país demandado.
As medidas retaliatórias devem ser temporárias, perdurando tão-somente
enquanto durar a política comercial do país demandado que seja
incompatível com a ordem internacional.
4 EXEMPLO DE CASO BRASILEIRO NO ÓRGÃO DE
SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS: O CASO ESTADOS
UNIDOS-ALGODÃO
O Brasil já atuou em 29 casos como demandante, 19 como demandado e 103
como terceiro interessado no Sistema de Solução de Controvérsias, sendo
um dos países de maior atividade no sistema, atrás dos Estados Unidos,
União Europeia, Canadá, China e Índia. 37
35
O art. 3.7 do ESC é bastante claro quanto à utilização de retaliações somente como última
medida na resolução do problema havido entre as partes, vinda posteriormente à tentativa de
negociação, recomendação para supressão da medida violadora, e compensações.
36
BARRAL, Weber. PRAZERES, Tatiana. Solução de Controvérsias. In: O Brasil e a OMC. 2ª
Ed. Org.: Weber Barral. Curitiba: Juruá, p. 28.2002,
37
BRASIL. Ministério das Relações Exteriores. O Sistema de Solução de Controvérsias da
OMC. Disponível em: < http://www.itamaraty.gov.br/pt-BR/politica-externa/diplomaciaeconomica-comercial-e-financeira/15581-o-sistema-de-solucao-de-controversias-da-omc
>.
Acesso em: 19 de março de 2018.
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Em um dos casos mais emblemáticos do qual fez parte, o Brasil questionou
os subsídios concedidos pelos Estados Unidos à produção interna e
exportação de algodão, entre o período de 1999 e 2002, que totalizavam US$
19,9 bilhões de dólares. Em 2001, os subsídios chegaram a ser equivalentes
a 130% da safra.
Por conta disso, em 27 de setembro de 2002, o país solicitou a abertura de
uma consulta relativamente aos subsídios concedidos.
Não obtido acordo, foi aberto também o painel, no qual os Estados Unidos
saíram vencidos pela prática de concessão de “subsídios acionáveis”,
aumentando indevidamente a participação dos EUA no mercado
internacional, o que gerava graves prejuízos ao mercado interno brasileiro.
Os EUA apelaram, mas ainda assim saíram vencidos na disputa. Decorrido
o prazo para que adotassem espontaneamente as recomendações, os EUA
nada fizeram.
O Brasil, então, solicitou ao OSC para que pudesse adotar medidas
retaliatórias e obteve o direito, tanto em bens quanto em direitos de
propriedade, no montante de US$ 829 milhões de dólares no ano de 2009,
sendo que US$ 200 milhões poderiam ser objeto de retaliação cruzada.
Apesar disso, a comemoração havida pela notícia de autorização da
retaliação cedeu lugar à incerteza e apreensão. Dos diversos casos que já
haviam passado pela OMC, somente dois obtiveram autorização para
retaliação cruzada e em ambos os casos, os países demandantes não fizeram
uso de sua prerrogativa, principalmente devido às disparidades econômicas
que havia entre eles e os demandados.
O Brasil se colocaria, então, como o primeiro país que poderia fazer uso
efetivo da retaliação cruzada. Em 2010, os países fizeram um acordo para
que os Estados Unidos pagassem ao Instituto Brasileiro do Algodão o valor
anual de US$ 147, 3 milhões, deixando o país de fazer uso da punição a que
tinha ganhado o direito.
Entretanto, em outubro de 2013, os Estados Unidos interromperam o
pagamento aduzindo a inexistência de orçamento. Além disso, não houve
previsão de corte de subsídios nas leis agrícolas internas.
Contrariando o bom senso, o Brasil novamente solicitou a abertura de um
painel, em decisão bastante criticada. Preferiu privilegiar as relações
diplomáticas com a potência norte-americana, quando poderia fazer valer seu
interesse através do uso das retaliações.
Aliás, a decisão do Brasil pareceu incorreta sob dois enfoques: primeiro por
demonstrar sua inaptidão para fazer valer sua importância e posicionamento
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no comércio internacional; segundo por afirmar, em última instância, que as
decisões do OSC em nada foram úteis. Caminhou-se para a ausência de
soluções e o país deixou de tomar um lugar à mesa.
Ainda assim, em 1º de outubro de 2014, os países chegaram a um acordo
para o impasse, que dentre suas cláusulas previa, por exemplo, o pagamento
final de US$ 300 milhões dos EUA ao Instituto Brasileiro do Algodão,
acordo este que ainda está vigendo.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Buscou-se neste artigo explorar as etapas procedimentais do mecanismo de
resolução de controvérsias da OMC, além de discorrer brevemente quanto
aos instrumentos utilizados pelo Órgão de Solução de Controvérsias para
conferir efetividade às suas decisões.
Viu-se que a homeostase do comércio internacional é aperfeiçoada através
do ideal do livre-comércio, uma vez que as posturas em sentido contrário,
conjugadas no gênero comumente denominado protecionismo, são
prejudiciais às economias internas, a exemplo do que ocorreu no período
entre guerras.
Com a finalidade de ordenar a economia a nível internacional, fiscalizando
o cumprimento de acordos multilaterais e prezando pelo desenvolvimento de
um comércio internacional livre, foi criada a OMC, que em sua estrutura,
conta com um mecanismo de solução de controvérsias decorrentes de
descumprimentos de acordos multilaterais pelos países signatários.
A OMC foi precedida, historicamente, pelo Acordo Geral sobre Tarifas e
Comércio (GATT), que em seu bojo também contava com um sistema de
resolução de controvérsias. Ficou claro, entretanto, considerando a
complexidade dos problemas advindos com a globalização econômica, que
um mero acordo não poderia dar conta da regulação comercial internacional,
o que levou os países a se reunirem com a finalidade de criar um efetivo
órgão internacional que o substituísse.
Aliás, a resolução de controvérsias era regulada, pelo GATT, somente em
dois artigos, enquanto que o atual sistema adotado pela OMC conta com um
anexo ao acordo princípio de criação do organismo, no qual constam vinte e
sete artigos, sem contar os anexos que regulam procedimentos especiais.
Ainda que seja pensado para dar conta dos conflitos modernos, com
procedimento mais legalista que o mecanismo que o precedeu, o atual
sistema de solução de controvérsias abre grande espaço para a diplomacia, o
que por vezes resulta em uma lentidão na solvência do caso. Não são poucos
os casos brasileiros que extrapolaram o período de tempo previsto no próprio
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ESC, que aparentemente tem natureza meramente recomendatória, como o
próprio caso apresentado neste artigo.
Evidentemente, deve-se buscar uma adequação dos prazos previstos no
procedimento à complexidade das causas que são levadas, até por conta dos
inúmeros interesses materiais que permeiam os dissídios.
Entretanto, algumas etapas do procedimento parecem desnecessárias, como
a reabertura das consultas após o relatório final, caso o país demandado não
queira cumprir as recomendações do OSC, a fim de discutir possíveis
compensações econômicas.
Por fim, como órgão internacional, a OMC carece de força cogente para fazer
valer suas decisões, face ao princípio da soberania nacional dos países. Os
instrumentos utilizados para efetivar as decisões, como visto, seriam aqueles
que os países já utilizariam caso não optassem por ser mais diplomáticos nas
relações exteriores, como as compensações e as retaliações. A OMC apenas
autoriza a sua utilização.
Pode-se dizer, ainda, que tais instrumentos constituem–se como meras
ameaças ineficazes caso os Estados que os utilizem não tenham poder
econômico ou participação de peso no cenário internacional, para fazer valer
seus interesses frente a países mais desenvolvidos.
Apesar das críticas, é inegável o papel da OMC e, principalmente, do seu
mecanismo de solução de controvérsias na manutenção da ordem econômica
mundial, evitando com que o descumprimento de acordos multilaterais do
comércio desemboque na derrocada da economia mundial.
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Derecho y Cambio Social N.° 55
BREVE ESCORÇO SOBRE AS AVARIAS NO DIREITO
MARÍTIMO E A REGULAÇÃO DAS AVARIAS GROSSAS NO
NOVO CÓDIGO PROCESSUAL CIVIL
Tatiana Ayub de Carvalho 1
Marcelo Fernando Quiroga Obregon 2
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumário: Introdução. 1. O Direito Marítimo. 2. As Avarias. 3.
Das Avarias Grossas. 4. Regras de York e Antuérpia. 5. Da
Regulação de Avarias no Novo Código de Processo Civil. –
Considerações finais. – Referências.
Resumo: A despeito de toda evolução tecnológica, ainda ocorrem
com frequência nas expedições de transportes marítimos
situações de dano, ao navio ou à carga: as chamadas avarias, que
geram conflitos de interesses entre os envolvidos, principalmente
no que tange a possibilidade de repartição dos prejuízos. São
apenas dois os tipos de avaria: a simples e a grossa. A avaria
simples, definida como danos ocasionados durante a expedição,
atrelados a casos fortuitos ou de força maior, ou a ação humana
1
Graduanda do 10º período do curso de Direito da Faculdade de Direito de Vitória – FDV.
ayubtatiana@gmail.com
2
Doutor em Direito .Direitos e Garantias Fundamentais na Faculdade de Direito de Vitória -
FDV, Mestre em Direito Internacional e Comunitário pela Pontifícia Universidade Católica de
Minas Gerais, Especialista em Política Internacional pela Fundação Escola de Sociologia e
Política de São Paulo, Graduado em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo,
Coordenador Acadêmico do curso de especialização em Direito Marítimo e Portuário da
Faculdade de Direito de Vitória - FDV -, Professor de Direito Internacional e Direito Marítimo
e Portuário nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito de Vitória –
FDV.
mfqobregon@yahoo.com.br
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culposa ou dolosa. As avarias grossas, aquelas oriundas de ação
consciente humana, visando repelir mal maior, em prol da
conclusão exitosa da expedição. Apenas estas geram a repartição
dos prejuízos. Assim, visando delimitar o que efetivamente deve
ser arcado por todos, surgiu um regramento internacional para
unificação dos conflitos de avaria: As Regras de York e
Antuérpia. No entanto, nem sempre será aplicada. Em âmbito
interno brasileiro, por exemplo, o documento jurídico prestado a
qualificar e exemplificar as situações de avaria é o Código
Comercial. Neste sentido, considerando as situações passíveis de
resolução internamente, o Novo Código Processual Civil
apresentou a regulação das avarias grossas como um
procedimento especial. Portanto, nosso estudo será iniciado por
uma contextualização do direito marítimo, seguida da
conceituação dos institutos relacionados à questão, bem como do
seu regulamento pelo Direito Internacional, para então, apresentar
o procedimento previsto pelo CPC/15. Valeremos-nos dos
clássicos do direito de navegação, como Miranda Filho, Bezerra
de Moura, e igualmente da doutrina mais atual como Eliane
Martins, Carla Gibertoni e Paulo Cremoneze.
Palavras-chaves: Avarias simples, Avarias grossas, Novo
Código de Processo Civil, Regulação de avaria grossa.
Abstract: Despite of all technological developments, there are
still frequent occurrences of damage to ship or load, so-called
average, which generate conflicts of interest between those
involved. There are only two types of averages: particular average
and general average.. The particular average is defined as
damages caused during the expedition, linked to unforeseeable
circumstances or force majeure, or human action culpable /
malicious. The general average are those that originate from
human conscious action, aiming the successful conclusion of the
expedition. Hence, to delimit what is actually to be paid by all, an
international rule for the unification of conflicts of breakdown has
emerged: The York and Antwerp Rules. But, not ever case can be
so solved by the York and Antwerp Rules. Within the Brazilian
domestic context, for example, the legal document provided to
qualify and exemplify situations of average is the Comercial
Code. In this sense, considering the situations that need be solved
internally, the New Code of Civil Procedure presented the
regulation of general averages as a special procedure. Therefore,
our study will be initiated by a contextualization of the maritime
law, followed by the conceptualization of the institutes related to
the question, as well as of its regulation by the International Law,
then to present the procedure of general avarege regulation by
CPC / 15. We will use the classics of navigation law, such as
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Miranda Filho, Bezerra de Moura, and also the most current
doctrine such as Eliane Martins, Carla Gibertoni and Paulo
Cremoneze.
Keywords: Particular averages – General averages – New Code
of Civil Procedure – General average regulation
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INTRODUÇÃO
Primeiramente é necessário destacar que a navegação permeia a própria
concepção de civilização, sendo, portanto, o Direito marítimo fruto do passar
da história da humanidade, oriundo das inúmeras regras que existiram desde
os primórdios, como o Código Hamurabi, da Babilônia e de Manu, dos
Hindus. (GIBERTONI, 2014, p. 6)
Percebe-se que, a despeito da prática comercial mediante navegação ser bem
antiga, as relações comerciais internacionais, em sua grande maioria, ainda
são promovidas por meio dos contratos de transporte marítimo.
E evidente que apesar das evoluções tecnológicas, ainda os marinheiros estão
sujeitos às intempéries da natureza, as quais são absolutamente
incontroláveis. Desta forma, diversas situações podem ocorrer durante o
trajeto, afetando não somente o tempo da expedição, mas também
ocasionando danos e despesas que não estavam previstas, as quais são
chamadas de avarias.
Por óbvio, a ocorrência de avarias geram reflexos econômicos na relação
entre os envolvidos na expedição, os proprietários dos navios e das cargas,
eis a importância de regulamentação do tema. É necessário analisar, ante a
ocorrência de um dano, de que forma o prejuízo será arcado, se de forma
unipessoal ou se será repartido, caso de exoneração parcial de
responsabilidade do transportador marítimo. (CREMONEZE, 2015, online)
No âmbito internacional, tendo em vista a necessidade de padronização da
disciplina contratual da matéria, surgiu as Regras de York e Antuérpia, que
há muito tempo regulamentam o tema. (GIBERTONI, 2014, p. 294)
Em âmbito nacional é Código Comercial de 1850 a legislação que regula a
questão. Ademais, o Novo Código Processual Civil, promulgado em 2015,
passou a disciplinar um regramento para as situações de avaria: foi inserida
a regulação destas como um procedimento especial. Não é possível afirmar
que se trata propriamente de uma novidade no ordenamento jurídico
brasileiro, haja vista que já havia breve regulamentação pelo Código
Comercial e poucos dispositivos no Código Processual Civil de 1973. No
entanto, estamos diante de um regramento mais formal e específico,
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condizente com a importância que permeia a questão. Logo, uma alteração
significativa. (CREMONEZE, 2015, online)
Assim, desde logo, convém destacar que a regulação de avaria grossa pelo
CPC/15 está inserida no Título III, Capítulo XIII, artigos 707 a 711 do codex.
Desta forma, este trabalho, tem como intuito conceituar o instituto das
avarias perante o direito marítimo, bem como, brevemente demonstrar sua
aplicabilidade no direito internacional e sua disciplina pelo Novo CPC.
1 O DIREITO MARÍTIMO
Preambularmente, convém elucidar que as avarias consistem em um instituto
próprio do Direito Marítimo, aquele que tem como objeto as relações
jurídicas no âmbito da navegação e do comércio marítimo, lacustre ou
fluvial.
Importante destacar que, apesar da doutrina brasileira não se preocupar em
propor rígidas distinções, o Direito Marítimo não se confunde com o Direito
da Navegação.
Sobre a questão, Carla Gibertoni explana que
No direito da Navegação, pois, de natureza pública, prevalecem
características de direito público interno e internacional, tais como a
universalidade, o particularismo, origem costumeira, a autonomia, a
irretroatividade e a imutabilidade. No caso do direito marítimo, mais
abrangente, ou seja, de ordem pública e privada – portanto mista- aplicam-se
as mesmas características do Direito de Navegação, acrescidas das que regem
o direito privado, como por exemplo: a onerosidade, a simplicidade, a
mutabilidade e codificação, dentre outras inerentes a esse ramo do direito.
(GIBERTONI, 2014, p.14)
De todo modo, a relevância desta confusão encontra-se no fato de dela
resultar a ausência de codificação das normas de direito marítimo.
A matéria é regulada por acordos, tratados e convenções internacionais no
âmbito do direito público externo. Já internamente, a matéria é tratada por
regulamentos internos sobre normas de segurança, tráfego nos portos e vias
navegáveis registro de embarcações, dentre outras. (GIBERTONI, 2014,
p.15)
Deste modo, informa-se, desde já, que toda a base do instituto das avarias,
especificamente seu conceito e sua aplicabilidade, decorre de um acordo
internacional bastante antigo: as Regras de York e Antuérpia.
Sem mais delongas, passemos ao aprofundamento do estudo sobre as avarias.
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2 AS AVARIAS
A figura da avaria, como já mencionado está presente desde os primórdios
da navegação, sendo inclusive, possível verificar registros de suas
ocorrências até mesmo nas passagens bíblicas. (SILVA, 2010, p. 15)
A título de curiosidade, no que tange a origem etimológica do termo, Lacerda
(apud, SILVA, 2010, p. 17) explica que é possível enumerar diversas origens
para tal palavra, como por exemplo: “do grego abapia (que tem o sentido de
“alijar”), do hebreu habar (associar-se), do alemão vara (risco) ou ainda
hafen (porto)”.
Quanto ao seu significado, o termo “avarias” designa os danos ocorridos aos
navios ou cargas em decorrência de fato de navegação, bem como, as
despesas extraordinárias realizadas em prol da prevenção ou reparação do
dano. (GIBERTONI, 2014, p. 289)
Cumpre destacar o art. 761 do Código Comercial, situado no Título XIII,
Capítulo I, que dispõe sobre a natureza e classificação das avarias. Tal
dispositivo que tratou de apresentar o conceito do instituto internamente.
Vejamos a sua literalidade
Art. 761, CCom - Todas as despesas extraordinárias feitas a bem do navio ou
da carga, conjunta ou separadamente, e todos os danos acontecidos àquele ou
a esta, desde o embarque e partida até a sua volta e desembarque, são
reputadas avarias. (BRASIL, 1850)
Importante salientar que as avarias são compreendidas durante toda a
expedição, desde o embarque e partida até a volta e desembarque.
(GIBERTONI, 2014, p. 289)
Quanto às modalidades de avarias destacam-se as avarias danos e as avarias
despesas.
Leciona Eliane Maria Octaviano Martins (2011, online) que quanto à
natureza, as avarias podem ser avarias danos (average-loss), que consiste na
efetiva danificação do navio e/ou carga, ou avarias despesas (averageexpenditures),
que são os valores despendidos, de maneira excepcional, para
possibilitar a conclusão da expedição de maneira exitosa.
Além disto, o art. 763 do diploma legal supracitado aduz que as avarias estão
divididas em duas espécies 3 , quais sejam as avarias comuns/grossas e avarias
simples/particulares, que é o que se passa a explicar.
3
Art. 763, Código Comercial - As avarias são de duas espécies: avarias grossas ou comuns, e
avarias simples ou particulares. A importância das primeiras é repartida proporcionalmente
entre o navio, seu frete e a carga; e a das segundas é suportada, ou só pelo navio, ou só pela
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2.1. Das Avarias Simples
Conforme o magistério de Gibertoni (2014, p. 291), a avarias simples
“decorrem de casos fortuitos ou força maior, de imprudência, imperícia ou
negligência, de dolo do comandante, equipagem ou empregados do
armador,ou até de terceiros”.
Assim, desde logo é possível verificar a ausência do elemento vontade
humana na ação que oriunda o dano. Ou seja, o que caracteriza a avaria
simples é o fato de o dano não decorrer da vontade humana, ou seja, não há
a atuação humana visando interesses relativos ao navio ou à carga.
Desta forma, como consequência, há outro ponto característico da avaria
simples: os eventuais gastos e danos não serão repartidos entre os envolvidos
na expedição marítima. A parte que sofrer o prejuízo deverá suportá-lo
sozinha, cabendo-lhe apenas o direito de regresso contra quem causou o
dano. (GIBERTONI, 2014, p.291).
No mesmo sentido, Moreira e Carbonar (2015, p. 337) explicam que “não
há, nesses casos, o elemento do interesse comum voltado a evitar um bem
maior que ensejaria a repartição dos prejuízos”.
O artigo 766 do Código Comercial Brasileiro tratou de apresentar rol de
avarias simples, bem como breve definição
Art. 766 - São avaria simples e particulares:
1 - O dano acontecido às fazendas por borrasca, presa, naufrágio, ou encalhe
fortuito, durante a viagem, e as despesas feitas para as salvar.
2 - A perda de cabos, amarras, âncoras, velas e mastros, causada por borrasca
ou outro acidente do mar.
3 - As despesas de reclamação, sendo o navio e fazendas reclamadas
separadamente.
4 - O conserto particular de vasilhas, e as despesas feitas para conservar os
efeitos avariados.
5 - O aumento de frete e despesa de carga e descarga; quando declarado o
navio inavegável, as fazendas são levadas ao lugar do destino por um ou mais
navios (artigo nº. 614).
Em geral, as despesas feita; e o dano sofrido só pelo navio, ou só pela carga,
durante o tempo dos riscos. (BRASIL, 1850)
coisa que sofreu o dano ou deu causa à despesa. (BRASIL. Código Comercial (1850). In:
VadeMecum. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015)
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Assim, conclui-se que o traço característico mais importante da avaria
simples, o que mais a difere da avaria grossa, é justamente à causa, fato
extraordinário, que levou a sua ocorrência. (CARBONAR, 2017, p. 395)
Melhor esclarecendo, a avaria simples pode ser oriunda de caso fortuito ou
de força maior, somente sendo produzida pelo homem em caso de culpa ou
dolo (GIBERTONI,2014, p. 292).
3 DAS AVARIAS GROSSAS
Preambularmente, convém trazer uma passagem de Miranda Fllho acerca
do instituto da avaria grossa, ou comum, e seu surgimento
Perde-se no tempo e no espaço quando foi e por quem foi, inicialmente,
aplicada a primeira grande lei do mar: aquele que se sacrifica para o bem de
todos, deve receber de todos os que se beneficiaram, pelo seu sacrifício, o
justo ressarcimento. (MIRANDA FILHO, 1995, p. 3)
Como mencionado o instituto das avarias comuns está inserido no contexto
da navegação desde seus primórdios. A despeito de ter passado por algumas
lapidações, pode se dizer que a ideia da avaria grossa consiste na ideia de
justiça.
Neste sentido, conclui o referido autor que a avaria grossa é uma espécie de
lei do mar, fundamentada no princípio da equidade. (MIRANDA FILHO,
1995, p.3)
Ainda é importante complementar que tal princípio vige até hoje haja vista
relacionar mais de um interesse: a despesa, que será realizada de maneira
intencional, não visa um benefício próprio e único, mas sim a todos os
integrantes da aventura marítima. Desta forma, a situação anterior ao
acidente deve ser reestabelecida por todos, afinal, todos foram beneficiados.
(MIRANDA FILHO, 1995, p.3)
Noutras palavras, sobre o conceito de avaria grossa, Carla Gibertoni sustenta
que
A avaria grossa ou comum é originária da vontade humana, com vista à
salvaguarda de interesses maiores, em defesa do bem comum, visando evitar
males de maior vulto em detrimento da comunidade de interesses. Aqui para
proceder a indenização ou reparo, devem contribuir todos os interessados na
expedição marítima. (GIBERTONI, 2014, p.292-3)
No Direito Brasileiro, o Código Comercial, tratou de exemplificar as
situações de avaria grossa em seu art. 764, onde apresenta vinte e uma
situações de avarias, como por exemplo, “as coisas alijadas para salvação
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comum” e “tratamento, curativo, sustento e indenizações da gente da
tripulação ferida ou mutilada defendendo o navio”. 4
4
Art. 764 - São avarias grossas:
1 - Tudo o que se dá ao inimigo, corsário ou pirata por composição ou a título de resgate do
navio e fazendas, conjunta ou separadamente
2 - As coisas alijadas para salvação comum.
3 - Os cabos, mastros, velas e outros quaisquer aparelhos deliberadamente cortados, ou partidos
por força de vela para salvação do navio e carga.
4 - As âncoras, amarras e quaisquer outras coisas abandonadas para salvamento ou benefício
comum.
5 - Os danos causados pelo alijamento às fazendas restantes a bordo.
6 - Os danos feitos deliberantemente ao navio para facilitar a evacuação d'água e os danos
acontecidos por esta ocasião à carga.
7 - O tratamento, curativo, sustento e indenizações da gente da tripulação ferida ou mutilada
defendendo o navio.
8 - A indenização ou resgate da gente da tripulação mandada ao mar ou à terra em serviço do
navio e da carga, e nessa ocasião aprisionada ou retida.
9 - As soldadas e sustento da tripulação durante arribada forçada.
10 - Os direitos de pilotagem, e outros de entrada e saída num porto de arribada forçada.
11 - Os aluguéis de armazéns em que se depositem, em, porto de arribada forçada, as fazendas
que não puderem continuar a bordo durante o conserto do navio.
12 - As despesas da reclamação do navio e carga feitas conjuntamente pelo capitão numa só
instância, e o sustento e soldadas da gente da tripulação durante a mesma reclamação, uma vez
que o navio e carga sejam relaxados e restituídos.
13 - Os gastos de descarga, e salários para aliviar o navio e entrar numa barra ou porto, quando
o navio é obrigado a fazê-lo por borrasca, ou perseguição de inimigo, e os danos acontecidos às
fazendas pela descarga e recarga do navio em perigo.
14 - Os danos acontecidos ao corpo e quilha do navio, que premeditadamente se faz varar para
prevenir perda total, ou presa do inimigo.
15 - As despesas feitas para pôr a nado o navio encalhado, e toda a recompensa por serviços
extraordinários feitos para prevenir a sua perda total, ou presa.
16 - As perdas ou danos sobrevindos às fazendas carregadas em barcas ou lanchas, em
conseqüência de perigo.
17 - As soldadas e sustento da tripulação, se o navio depois da viagem começada é obrigado a
suspendê-la por ordem de potência estrangeira, ou por superveniência de guerra; e isto por todo
o tempo que o navio e carga forem impedidos.
18 - O prêmio do empréstimo a risco, tomado para fazer face a despesas que devam entrar na
regra de avaria grossa.
19 - O prêmio do seguro das despesas de avaria grossa, e as perdas sofridas na venda da parte da
carga no porto de arribada forçada para fazer face às mesmas despesas.
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Já internacionalmente, a compreensão de avaria grossa encontra seu respaldo
nas Regras de York e Antuérpia, a qual igualmente apresenta rol de situações
ensejadoras de avarias grossas. Destaco que oportunamente trataremos do
tema das Regras de York e Antuérpia, porém, por ora, apenas nos limitamos
a dizer que são normas internacionais que promovem a caracterização das
avarias comuns e, delineiam os respectivos ajustamentos ou regulações.
(SILVA, 2010, p.38)
Desta feita, cumpre elucidar que o efeito do instituto é promover a
exoneração parcial da responsabilidade do transportador marítimo, haja vista
a repartição dos prejuízos entre os integrantes do binômio navio-carga, quais
sejam, os proprietários, armadores, afretadores, bem como os proprietários
da carga e seguradores. (GIBERTONI, 2014, p. 293)
Por fim, insta frisar que o termo “avaria grossa” é usado para indicar a
qualidade do prejuízo que dá origem ao direito de o mesmo ser acolhido em
uma Regulação de Avaria Grossa, visando o ressarcimento, e ainda,
conceitua a contribuição de cada um dos envolvidos para indenizar o
prejuízo daquele que preservou os envolvidos na aventura marítima.
(GIBERTONI, 2014, p. 296)
3.1. Dos Requisitos da Avaria Grossa
Como já elucidamos, a avaria grossa consiste num dano ocasionado, ou ao
navio ou as cargas, durante a aventura marítima, por um dos envolvidos,
visando a segurança e o bem-estar de todos, logo, em prol da viabilização de
um fim exitoso da expedição.
Obviamente, como brevemente já esposado, é essencial que o ato que enseja
a avaria grossa seja pautado na extraordinariedade, ou seja, inexistente sua
previsão. No entanto, não basta à sua caracterização a extraordinariedade
apenas, há outros elementos tidos como essenciais para figurar o instituto.
Primeiramente, destaca-se o posicionamento de Eliana Maria Octaviano
Martins (2011, online), que apresenta os seguintes requisitos essenciais à
avaria grossa: “dano ou despesa extraordinária, intencional e razoavelmente
20 - As custas judiciais para regular as avarias, e fazer a repartição das avarias grossas.
21 - As despesas de uma quarentena extraordinária.
E, em geral, os danos causados deliberadamente em caso de perigo ou desastre imprevisto, e
sofridos como conseqüência imediata destes eventos, bem como as despesas feitas em iguais
circunstâncias, depois de deliberações motivadas (artigo nº. 509), em bem e salvamento comum
do navio e mercadorias, desde a sua carga e partida até o seu retorno e descarga. (BRASIL.
Código Comercial (1850). In: VadeMecum. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015).
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feitos para preservar os bens envolvidos na expedição marítima; e perigo
iminente e real”.
Compartilhando de mesmo entendimento, Moreira e Carbonar explanam que
o fundamento para o requisito da voluntariedade consiste em avaliar que a
atuação danosa proposital causará menor impacto e gravidade para a
embarcação e a carga frente a situação de perigo. Quanto ao objetivo comum
ressaltam que um ato, à primeira vista prejudicial, pode preservar um bem
maior, como o próprio navio, assim, há o interesse comum em salvar o
máximo de bens possíveis. Por fim, quanto ao perigo real e iminente reiteram
o caráter extraordinário do evento. (MOREIRA. CARBONAR, 2015, p.332)
Já Geraldo Bezerra de Moura, em interpretação as Regras de York e
Antuérpia, e sem embate expressivo ao posicionamento anterior, explana que
Conforme os termos da Rule A, podemos depreender que a avaria grossa
delineia-se dentro do seguinte quadro, composto pelos elementos: a) O fato
extraordinário, que ocasiona despesas, ou danos ao navio ou à carga; b) O ato
intencional ou voluntário, feito em benefício do navio ou da carga; c) A
necessidade razoável do sacrifício comum do navio e da carga ao mesmo
tempo, devendo beneficiar-se a ambos conjuntamente; e d) O período da
viagem ou expedição marítima, desde o ponto de partida até o ponto de
desembarque. (MOURA, 1991, p. 243)
No entanto, a questão não é pacífica. Parte da doutrina apresenta alguns
requisitos mais específicos e para além da previsão da Regra A, supracitada.
É o caso do entendimento sustentado por Paulo Henrique Cremoneze.
Vejamos.
Instituto complexo e importante do Direito Marítimo, a avaria grossa reclama
algumas condições particulares para ser efetivamente configurada:
1. Origem voluntária. Precisa ser deliberadamente causada;
2. Ser em benefício de todos os envolvidos e interessados no transporte
marítimo de cargas, vale dizer, transportador marítimo e proprietários de
cargas. O ato tem que visar à segurança comum e atender o interesse geral. A
avaria grossa não pode ser apenas para atender ao interesse do transportador
marítimo;
3. Ser estritamente necessária para se evitar um mal maior. Todas as despesas
e todos os sacrifícios são extraordinários e necessários para o não
agravamento de uma situação danosa;
4. Efetividade. A avaria grossa tem que ser plena e efetiva. Significa
dizer que o mal maior precisa ser, de fato, arrostado. Não se
vislumbrando a efetividade, isto é, o sucesso da empreitada, não há que
se falar em avaria grossa;
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5. Necessidade de perigo real e iminente. O receio de tal, ainda que justo, não
induz avaria grossa;
6. Ausência de responsabilidade prévia do transportador. Não se fala em
avaria grossa se o mal maior a ser evitado foi culposamente causado pelo
próprio transportador marítimo. (CREMONEZE, 2015, online) [grifo nosso]
De modo geral, o entendimento trazido por Cremoneze não apresenta
divergência aos anteriores expostos. Todavia, excepcionalmente no tocante
ao item “4” há um diferencial: o requisito da efetividade do ato de avaria.
Sustenta o citado autor a necessidade do sucesso da empreitada para a
caracterização da avaria.
No entanto, devem ser ponderadas duas questões. Primeiramente tal
requisito não é considerado pela legislação brasileira, nem mesmo pelas
Regra de York e Antuérpia. (GIBERTONI, 2014, p. 297) Em segundo lugar,
importante considerar também a impossibilidade de se presumir eventual
resultado útil quando da realização do sacrifício (GIBERTONI, 2014, p.
297), apenas posteriormente é que será possível avaliar se foi indispensável
a atitude tomada ou não 5 . Neste sentido, não nos parece razoável a
vinculação de tal requisito.
Desta forma, ante o exposto e compartilhando o entendimento de Carla
Gibertoni, deve ser compreendido como requisitos essenciais das avarias
grossas:
a) Deliberação prévia e ato voluntário a respeito do sacrifício; b) Exclusão de
culpa do capitão ou do carregador, ou seja, o sinistro, ou perigo de sinistro,
não se apresentou por culpa de ninguém. Ausência de responsabilidade prévia
do transportador. Não se fala em avaria grossa se o mal maior a ser evitado
foi culposamente causado pelo próprio transportador marítimo; c) Comunhão
de benefícios, ou seja, o objetivo é o benefício do navio e da carga ao mesmo
tempo, e os danos ou despesas tenham sido efetuados em benefício comum,
isto é, do navio e da carga. O ato tem que visar à segurança comum e atender
o interesse geral. Não será admitida na avaria grossa uma despesa efetuada
para resolver o problema de um só interesse; d) Ser estritamente necessária
5
“Alguns autores pretendem incluir como característica da avaria comum o resultado útil, isto é,
para que seja considerada avaria grossa, a mesma deverá resultar no salvamento do restante da
carga e do navio. Mas ao ser feito o sacrifico não se pode medir o resultado útil que dele possa
vir, o que afasta o resultado útil como característica essencial da avaria grossa [...]
Exemplificando, se a parte da carga é preparada para ser alijada (lançada ao mar) como era a
intenção do capitão fazê-lo, e, posteriormente, esse alijamento é considerado dispensável, tendo,
no entanto, em virtude daquele ato, a dita carga se avariado, tal dano deve ser incluído na
contribuição de avaria grossa, embora não tenha havido resultado útil”. (GIBERTONI, Carla
Adriana Comitre. Teoria e prática do direito marítimo. 3ª ed. atual. rev. e ampl. Renovar: Rio de
Janeiro, 2014. p. 297.)
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para se evitar um mal maior. Todas as despesas e todos os sacrifícios são
extraordinários e necessários para o não agravamento de uma situação
danosa; e) Necessidade de perigo real e iminente. O receio de um perigo,
ainda que justo, não induz avaria grossa. (GIBERTONI, 2014, p. 296-7)
Esta classificação doutrinária apresenta-se em inteira consonância com a
definição contida na Regra “A”, das Regras de York e Antuérpia, bem como
com a conceituação trazida pelo art. 761 do Código Comercial, não trazendo
consigo qualquer outro requisito alheio, e simultaneamente, demonstrando
maior completude em detrimento aos demais posicionamentos apresentados.
Fixados tais requisitos, passemos a tecer breves comentários sobre as Regras
de York e Antuérpia, regramento internacional das avarias.
4. REGRAS DE YORK E ANTUÉRPIA
Desde os primórdios da navegação o homem tem tentado relacionar fatos
eventualmente ocorridos na aventura marítima, de modo a codificar sua
solução, através de ordenanças, regulamentos, leis. Desta maneira, foram
sendo criados os códigos de abrangência nacional, que com o avanço do
comércio marítimo mundial já não atendiam às demandas, haja vista o fato
de tais relações jurídicas envolverem vários países, como nos casos do navio
ter a bandeira de um país tal e as cargas transportadas serem oriundas de
diversos outros. Assim, iniciaram-se as tentativas de criação de uma regra
que proporcionasse uma solução unificada para os conflitos, ou seja, um
código internacional. (FILHO, 1995, p.8)
A primeira tentativa consubstanciou-se na chamada Resoluções de Glasgow,
ocorrida em 1860, onde o Lloyd’s, a Associação de Seguradores, de
Liverpool, e outras destacadas organizações, requereram à Associação
Nacional para a Promoção da Ciência Social a realização de um embate com
fins de uniformizar internacionalmente os assuntos referentes à avaria
grossa. Desta maneira, foi realizada conferência, que resultou em onze
regras. No entanto, as mesmas não tiveram adesão das nações, nem mesmo
seus signatários, como os Lloyd’s, as aceitaram. Logo após, foram realizadas
mais duas conferências, em 1862 e 1864. Esta última ocorreu em York, onde
foram aprovadas onze regras. Assim, as Resoluções de Glasglow passaram
a se chamar de Regras de York. (FILHO, 1995, p.8)
Anos mais tarde, em 1877, foi realizada nova reunião em Antuérpia visando
avanços no tema de avaria grossa, bem como um acordo internacional.
Assim, após três dias de trabalho foram aprovadas as Regras de York,
juntamente com o acréscimo de mais uma regra, a décima segunda, sendo
chamada, portanto, de Regras de York e Antuérpia. (FILHO, 1995, p. 9)
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Não obstante, posteriormente foram realizadas 7 alterações nas referidas
regras, sendo em: 1890, 1924, 1950, 1974, 1990, 1994 e 2004. (MARTINS,
2011, online). Quanto à última, a título de curiosidade, ressalta-se que
objetivou a redução do número de permissões e o das declarações de avaria
grossa, assim como o seu custo. (SILVA,2010, p. 48)
Fixado este breve contexto histórico, convém elucidar que tal conjunto
normativo é composto por uma Regra de Interpretação, uma Regra
Preponderante, por sete regras letradas (Regras A a G) e vinte e três regras
numéricas (Regras I a XXIII). (MARTINS, 2011, online).
No que cinge a estrutura das Regras, temos que as regras compostas por
letras apresentam o que configura a avaria grossa, seus fundamentos,
pressupostos, natureza e parâmetros regulatórios e indenizatórios. Já as
numéricas demonstram-se exemplificativas, abrangendo e afastando danos e
gastos, bem como as matérias de deduções, depósitos, juros e bonificações.
Em eventual conflito entre as duas classes de normas, deve prevalecer as
disposições das regras letradas. (MARTINS, 2011, online)
Pois bem. A Regra de Interpretação determina que a regulação de avaria
grossa deverá ser regida pelas disposições do Regramento de York e
Antuérpia em detrimento de qualquer lei nacional ou prática incompatíveis
com as mesmas. Ademais, caso haja em regra numerada a negativa de
existência de avaria grossa, não poderá ser feita reclamação sob qualquer
regra letrada. Outrossim, também é imperioso destacar o conteúdo da Regra
Preponderante: foi inserida em 1994, visando propiciar a razoabilidade do
ato de avaria grossa e também das despesas efetuadas. Em sua disposição, a
norma afirma basicamente que em nenhuma hipótese haverá crédito
decorrente de sacrifício ou despesa, exceto se razoavelmente feito ou
incorrido. (FILHO, 1995, p.15-16)
Quanto às regras letradas, como já mencionamos, apresentam os requisitos
para a configuração das situações de avarias, bem como seus princípios.
Neste sentido, como já adentramos a questão na ocasião da conceituação de
avarias, simples e grossas, apresentaremos neste momento apenas o rol das
regras numeradas.
São vinte e três as regras numeradas, ou seja, vinte e três situações que
ensejam avarias grossas. Vejamos.
a) alijamento de carga (RYA, Regra I);
b) perda ou dano à propriedade envolvida numa aventura marítima comum
(RYA, Regra II);
c) extinção de incêndio a bordo (RYA, Regra III);
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d) remoção de destroços por corte em conseqüência direta do ato de avaria
grossa (RYA, Regra IV);
e) encalhe voluntário (varação, RYA, Regra V);
f) custos de salvamento especificamente na hipótese de uma parte tiver
pagado toda despesa ou qualquer proporção devida por outra parte (RYA,
Regra VI);
g) avarias às máquinas e caldeiras (RYA, Regra VII);
h) despesas de alívio de embarcação encalhada e danos conseqüentes (RYA,
Regra VIII);
i) carga, materiais da embarcação e provisões utilizados como combustível
(RYA, Regra IX);
j) despesas num porto de refúgio (RYA, Regra X) e no trajeto para o porto de
refúgio (RYA, Regra XI);
k) dano ou perda de carga, combustível ou provisões; sofridas em
conseqüência de seu manuseio, descarga, armazenamento, reembarque e
estivação (RYA, Regra XII);
l) deduções do custo de reparos e reparos provisórios (RYA, Regras XII e
XIII);
m) perdas de frete, em virtude de danos advindos à carga (RYA, Regra XV);
n) carga perdida ou danificada por sacrifício (RYA, Regra XVI).
(MARTINS,2011, online)
Nessa perspectiva, reitera-se que este rol é meramente exemplificativo.
Outrossim, vale trazer à baila o posicionamento crítico de Paulo Henrique
Cremoneze sobre o regramento de maneira geral
As referidas regras foram elaboradas para a manifesta proteção dos armadores
e transportadores marítimo. Há nelas, sem exagero, elementos draconianos,
os quais permitem o desequilíbrio de forças entre os transportadores de cargas
e os proprietários dessas mesmas cargas, fazendo destes reféns daqueles.
Além disso, o cenário da navegação naquele tempo era completamente
diferente dos dias atuais. Os riscos eram maiores do que os de hoje, haja vista
o desenvolvimento vertiginoso da engenharia, da indústria naval e dos
sistemas de informação e de navegação. (CREMONEZE, 2015, online).
Neste diapasão, conclui o autor que não se demonstra razoável utilizar
atualmente um regramento formulado à época em que a navegação era, de
fato, uma aventura, haja vista que os riscos têm se tornado cada vez menor.
Desta maneira, considera as Regras de York e Antuérpia descompassadas
com a realidade fática contemporânea. (CREMONEZE, 2015, online)
Por fim, imperioso destacar que o Brasil não foi signatário desta convenção
internacional, razão pela qual as Regras de York e Antuérpia, não são válidas
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no sistema legal do nosso país. No entanto, em se tratando de situação
apurada no exterior, o interessado brasileiro será submetido a estas, podendo,
eventualmente, utilizar-se da jurisdição nacional para questionar a
declaração de avaria grossa. (CREMONEZE, 2015, online)
5 DA REGULAÇÃO DE AVARIAS NO NOVO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL.
Como supramencionado, não é aplicável em âmbito interno as disposições
das Regras de York e Antuérpia, sendo a questão regulamentada
internamente pelo Código Comercial – parte não revogada pelo CC/02- e,
agora, pelo Novo Código Processual Civil. No que tange ao Código
Comercial já tecemos nossos comentários sobre os pontos mais relevantes
previstos por tal diploma legal, agora, passemos a análise do procedimento
trazido pelo CPC/15.
A regulação de avaria grossa pode ser definida como procedimento para
promover a repartição das despesas havidas entre os beneficiados com os
atos de avaria grossa, visando o pagamento à aqueles que sofreram prejuízos
necessários para evitar o mal maior. (MOREIRA; CARBONAR, 2015, p.
340)
Primeiramente é importante destacar que a natureza da regulação de avaria
grossa é extrajudicial, sendo a via judicial considerada exceção (MOREIRA;
CARBONAR, 2015, p. 340). Ocorre que, como destaca Cremoneze (2015,
online) que “a complexidade de uma avaria grossa, desde seu nascimento ao
seu efetivo reconhecimento, implica, muitas vezes calorosas divergências,
reclamando-se a efetiva provocação do judiciário”.
Neste sentido, considerando as situações de conflito insuperável pela via
extrajudicial, em plena contemplação do princípio do acesso à justiça,
apresenta-se providencial a possibilidade de se buscar na guarita do
Judiciário a nomeação de um regulador de avarias, idôneo e qualificado,
quando impossibilitado o consenso entre as partes. (CREMONEZE, 2015,
online)
Assim, temos o primeiro artigo do procedimento, constante no Capítulo XIII
do CPC/15, o art. 707 prevê que, inexistente consenso acerca da nomeação
de um regulador de avarias, compete ao juiz de direito da comarca do
primeiro porto onde o navio houver chegado, provocado por qualquer parte
interessada, nomear um de notório conhecimento para dar início ao
procedimento. Ademais, destaca-se a previsão do juízo competente para
conduzir o feito: juiz de piso da comarca do primeiro porto onde o navio
houver chegado.
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Vale mencionar, a despeito da omissão do artigo, a questão do prazo
prescricional para ações entre os contribuintes de avaria grossa. Com base
no art. 8º do DL nº 116/67 é de um ano 6 . (CREMONEZE, 2015, online)
Cumpre esclarecer ainda que o referido artigo do diploma processual civil
menciona a necessidade de provocação de “qualquer parte interessada”. Eis,
portanto, a legitimidade ativa. Quanto à questão, Ana Carolina Moreira e
Dante Olavo Frazon Carbonar elucidam que
Os interessados nestes casos são: o transportador, o proprietário da carga, os
seguradores, armador, isto é, todos aqueles que “foram beneficiados pelos
atos de avaria grossa que, de rigor, terão sido todos , quanto os que tiveram
seus bens sacrificados”. (MOREIRA. CARBONAR, 2015, p. 341)
Fixado tais pontos, a primeira parte do artigo 708 determina que o regulador
“declarará justificadamente se os danos são passíveis de rateio na forma de
avaria grossa” (BRASIL, 2015). Assim, é possível inferir que tal figura atua
como um perito, devendo realizar vistorias, com a finalidade de declarar se
os danos ocorridos são efetivamente passíveis ou não de rateio como avaria
grossa (MOREIRA; CARBONAR, 2015, p. 340). Inclusive, cumpre frisar,
que ao regulador será aplicada as disposições referente aos peritos, os artigos
156 a 158 do CPC/2015, nos termos do artigo 711 do CPC/15.
Uma vez reconhecida a avaria grossa consoante a segunda parte do artigo
708, será determinada a prestação de garantia idônea para liberação das
cargas. No entanto, caso haja qualquer discordância sobre a declaração de
avaria grossa é assegurada a apresentação de impugnação, que deverá ser
julgada no prazo de dez dias (§1º, art. 708). (MOREIRA; CARBONAR,
2015, p. 340)
Curioso destacar, neste ponto, a compreensão de que a decisão que julgar a
impugnação é recorrível por meio de agravo de instrumento, mesmo que não
conste do rol taxativo previsto no art. 1.015 do CPC/15. (BUENO, 2015, p.
446)
Outrossim, caso não seja apresentada espontaneamente a garantia, deverá o
regulador requer a alienação judicial dos bens, conforme autorizativo do §3º,
do dispositivo em comento.
6
“Esse prazo nasceu, em verdade, com o artigo 499 do Código Comercial e se cristalizou no
cenário jurídico brasileiro. Com a revogação do artigo 499 do Código Comercial pelo Código
Civil de 2002, o prazo ânuo se manteve por força do referido decreto” (CREMONEZE, Paulo
Henrique. A avaria grossa e o novo Código de Processo Civil: breves comentários. Jus
Navegandi. Disponível em < https://jus.com.br/artigos/45726/a-avaria-grossa-e-o-novo-codigode-processo-civil>
Acesso em 29 mar 2018.
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Assim, de modo geral, podemos afirmar que o artigo 708, e seus parágrafos,
visa o equilíbrio de interesses entre as partes envolvidas na avaria grossa.
(CREMONEZE, 2015, online)
No tocante aos documentos necessários à instrução do procedimento,
determina o art. 709 que as partes deverão apresentá-los em prazo razoável,
a ser fixado pelo regulador. Nesta questão, Cremoneze (2015, online)
compreende que a atitude do legislador, ao atribuir liberalidade ao prazo,
apresenta-se louvável, por considerar a complexidade do suporte fático que
envolve as avarias.
Subsequentemente, temos o artigo 710 que determina que após a entrega dos
documentos, inicia-se o prazo de doze meses para o regulador apresentar o
regulamento de avaria grossa. A despeito da fixação de prazo, o próprio
artigo considera a possibilidade de dilação do mesmo, a critério do juiz. Às
partes será concedida vista do regulamento. E, ausente qualquer impugnação
o mesmo será homologado por sentença. Lado, outro, havendo insurgência
de uma das partes, deverá o juiz decidir no prazo de dez dias, após oitiva do
regulador.
Cumpre explanar que o regulamento de avaria grossa é um documento muito
mais elaborado, no qual constam informações que não estavam disponíveis
à época do termo de abertura da avaria grossa. Desta forma, evidente a
necessidade de submetê-lo ao contraditório, e igualmente deve ser concedida
oportunidade de manifestação à parte contrária e ao regulador antes de ser
proferida a decisão nos termos do §2º, do artigo 710, do CPC/15
(MOREIRA; CARBONAR, 2015, p.343)
Por fim, destacamos que o prazo de doze meses constante no caput do art.
710 já se encontrava previsto no código processual anterior (CPC/73), desde
há época, sofrendo críticas. No entanto, o mesmo é justificado pela própria
natureza complexa que envolve o sinistro de avaria grossa, é necessária
investigação cuidadosa dos fatos. (CREMONEZE, 2015, online)
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conforme foi ao longo demonstrado, as avarias consistem em uma questão
milenar envolvida na humanidade, sendo inclusive, impossível dissociá-la
da história da navegação. E, a despeito de sua longa trajetória, o tema ainda
está circundado de polêmica.
O conceito amplo do instituto, como explanado, é de danos ocorridos aos
navios ou cargas em decorrência de fato de navegação, bem como, despesas
extraordinárias realizadas em prol da prevenção ou reparação do dano.
(GIBERTONI, 2014, p. 289). Com destaque, a avaria grossa é conceituada
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por Carla Gibertoni (2014, p.292-3) como “originária da vontade humana,
com vista à salvaguarda de interesses maiores, em defesa do bem comum,
visando evitar males de maior vulto em detrimento da comunidade de
interesses”. Assim, os prejuízos resultantes de avaria grossa devem ser
arcados por todos os envolvidos na expedição, com base na equidade.
Uma vez verificada a situação de avaria grossa deverá ser realizada a sua
regulação, visando o cálculo do prejuízo e a distribuição da contribuição a
ser realizada por cada um dos beneficiados.
Neste sentido, considerando o caráter internacional que permeiam as
relações negociais marítimas, com destaque ao transporte de mercadorias,
restou compreendido que as avarias grossas devem ser observadas e
regulamentadas, em âmbito internacional, pelas Regras de York e Antuérpia,
que a despeito de ser muito antiga e conflitar um pouco com o contexto fático
atual é uma codificação internacional, fruto de intensos debates, e que tem
cumprido o seu papel de apresentar soluções unificadas aos conflitos.
Lado outro, a despeito do fato do Brasil não ter sido signatário do
regulamento de York e Antuérpia, poderá sofrer sua aplicação quando a
regulação se der em âmbito internacional, não restando impossibilitada, no
entanto, a busca do judiciário em âmbito nacional.
Neste diapasão, o Código Processual Civil de 2015, em complemento as
disposição do Código Comercial, trouxe a regulação de avarias, que por
natureza é extrajudicial, ao livro dos procedimentos especiais, apresentando
um rito a ser observado nas hipóteses em que não houver concordância entre
as partes. Tal rito, como demonstrado, não apresenta maiores
complexidades.
De todo modo, relevante ressaltar a iniciativa do Novo Diploma Processual,
que como já havíamos mencionado, não apresentou plena inovação ao
ordenamento jurídico, mas efetivamente revestiu maior formalidade ao
procedimento, contribuindo o estudo dos novos artigos a uma perfeita
compreensão ao tema das avarias, que é tão relevante ao direito marítimo.
(CREMONEZE, 2015, online)
REFERÊNCIAS
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Saraiva, 2015.
BRASIL. Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2015.
BUENO, Cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São
Paulo: Saraiva, 2015.
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CARBONAR, Dante Olavo Frazon. Avaria Grossa: Teoria e Prática.
Revista de Processo, vol. 269, ano 42, p. 389-400. São Paulo: Ed. RT,
julho 2017.
CREMONEZE, Paulo Henrique. A avaria grossa e o novo Código de
Processo Civil breves comentários. Jus Navegandi. Disponível em
Acesso em 20 de mar 2018.
GIBERTONI, Carla Adriana Comitre. Teoria e prática do direito
marítimo. 3ª ed. atual. rev. e ampl. Renovar: Rio de Janeiro, 2014.
MARTINS, Eliane Maria Octaviano. Avarias marítimas. Revistas Jus
Navegandi. Disponível em
Acesso em: 18 mar 2018.
MIRANDA FILHO, Ferdinand Verardy, O Que Você Deve Saber Sobre
Avaria Grossa. Rio de Janeiro: FEMAR,1995.
MOREIRA, Ana Carolina de Toledo. CARBONAR, Dante Olavo Frazon.
Avaria Grossa: Do Código Comercial ao Novo Codigo de Processo
Civil 2015. Revista de Processo, vol. 249, p. 327-346, nov. 2015.
MOURA, Geraldo Bezerra de. Direito de navegação em comércio
exterior. 1ª ed. Aduaneiras: São Paulo, 1991.
SILVA, Sarah Elizabeth Nunes. A AVARIA GROSSA E AS REGRAS DE
YORK E ANTUÉRPIA. 79 f. Projeto de Iniciação Científica (Curso
de Comércio Exterior do Centro de Ciências Sociais Aplicadas –
Gestão, Universidade do Vale do Itajaí, 2010. Disponível em
. Acesso em 18 mar 2018.
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Derecho y Cambio Social N.° 55
REESTRUTURAÇÃO DO NÚCLEO EXTRAJUDICIAL DE
RESOLUÇÃO DE CONFLITOS NO AMBITO DAS VARAS DE
FAMÍLIA, ÓRFÃOS E SUCESSÕES:
UMA NECESSIDADE ALCANÇADA 1
Rachel Pereira Dias Calegário 2
Ivy de Souza Abreu 3
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumário: Introdução. 1. Da necessidade de reestruturação do
núcleo de soluções extrajudiciais de conflitos da Defensoria
Pública estadual no âmbito do Município de Cachoeiro de
Itapemirim. 2. Breve análise da lei complementar nº 80/94 que
estabelece as funções institucionais da Defensoria Pública. 3. A
legitimação da Defensoria Pública como órgão essencial à função
jurisdicional do estado e a utilização dos meios alternativos de
solução de conflitos. 4. Ferramentas metodológicas para
operacionalização da reestruturação do núcleo extrajudicial de
1
Artigo desenvolvido no grupo de pesquisa "Biodireito e Direitos Fundamentais" da faculdade
MULTIVIX Cachoeiro de Itapemirim-ES, coordenado pela professora doutora Ivy de Souza
Abreu.
2
Pós-Graduanda em Direito Civil pela PUC/MG, graduanda do sétimo período do curso de
Direito da Faculdade Multivix - Cachoeiro de Itapemirim-ES, Graduada em Sistemas de
Informação pela São Camilo-ES, pós-graduada em Educação Profissional e Tecnológica pelo
IFES/ES, Graduada em Pedagogia pelo Centro Universitário São Camilo-ES, Pós-Graduada
em Informática Educativa pela PUC/MG.
rachelpereiradias@gmail.com
3
Doutora em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV, Mestre em Direitos e Garantias
Fundamentais pela FDV, Especialista em Direito Público MBA em Gestão Ambiental,
Coordenadora do Grupo de Pesquisa "Biodireito e Direitos Fundamentais", Avaliadora da
Revista Opinión Jurídica do Chile (qualis A2), Avaliadora da Revista Brasileira de Políticas
Públicas (qualis B1), Advogada, Bióloga, Professora Universitária.
ivyabreu@gmail.com
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esolução de conflitos no âmbito das varas de família, órfãos e
sucessões. – Considerações finais. – Referências.
Resumo: A Defensoria Pública é um dos sustentáculos do Estado
Democrático de Direito, pois têm como função primordial a luta
pela neutralização dos abusos e arbitrariedades existentes na luta
de classes. Dentro desta característica, o Estado outorgou-lhe
autonomia funcional, de forma que sua própria lei complementar
a destaca como um núcleo de resolução extrajudicial de conflitos,
sendo, portanto, uma instituição essencial ao Estado de Direito,
uma vez que retira do judiciário uma série de demandas que
podem ser resolvidas no âmbito da própria instituição, num viés
consensual. O campo de batalha da Defensoria Pública não se
acha inserido dentro do autoritarismo, seu instrumento de luta se
revela pela não violência, de forma que a verdadeira justiça seja
praticada em todos os seus princípios. Portanto, necessário se faz
compreender os fundamentos das práticas de soluções
extrajudiciais de conflitos e sua utilização nas demandas diárias
do Núcleo da Defensoria Pública Estadual de Cachoeiro de
Itapemirim, pela equipe de colaboradores que se encontram
inseridos dentro das Varas de Família, nicho onde a interferência
do Estado deve ser mínima, como bem determina a legislação
vigente.
Palavras-chave: Defensoria Pública. Resolução de Conflitos.
Vara de Família. Conciliação. Mediação.
RESTRUCTURING OF THE EXTRAJUDICIAL CORE OF
CONFLICT RESOLUTION IN THE FRAME OF FAMILY
SEALS, ORPHANS AND SUCCESSIONS: A NECESSITY
REACHED
Abstract: The Public Defender's Office is the true support of the
Democratic State of Law, since its primary function is the
struggle to neutralize the abuses and arbitrariness that exist in the
class struggle. Within this characteristic, the State granted it
functional autonomy, so that its own complementary law
highlights it as a nucleus for the extrajudicial resolution of
conflicts, and is therefore an essential institution of the rule of
law, since it withdraws from the judiciary a series of demands that
can be resolved within the institution itself, on a consensual bias.
The battlefield of the Public Defender's Office is not within
authoritarianism, its instrument of struggle is revealed by nonviolence,
so that true justice is practiced in all its principles.
Therefore, it is necessary to understand the foundations of the
practices of out-of-court conflict resolution and their use in the
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daily demands of the Nucleus of the State Public Defender of
Cachoeiro de Itapemirim, by the team of collaborators who are
inserted within the Family Courts, a niche where State
interference must be minimal, as well determines the current
legislation.
Keywords: Public defense. Conflict resolution. Family Stick.
Conciliation. Mediation.
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INTRODUÇÃO
Primitivamente, os conflitos de interesse eram solucionados por autotutela
ou autodefesa, que representava a definição da questão litigiosa pela
imposição da vontade do mais forte. Esse método de solução foi superado há
anos quando o Estado idealizou o monopólio da jurisdição, impedindo assim,
que as próprias partes fizessem uso de suas razões, o que, no atual
ordenamento brasileiro, é até mesmo capitulado como crime.
Já é voz corrente entre profissionais do direito a utilidade e até a necessidade
de se encontrar meios mais adequados para a solução dos conflitos, como
forma de garantir à sociedade o acesso à ordem jurídica justa. Neste cenário,
ganha espaço a conciliação e a mediação, como eficientes instrumentos à
disposição das partes para enfrentar as inevitáveis desavenças nas relações
sociais.
Dessa forma, a utilização de mecanismos alternativos de resolução de
contendas está incluída no objetivo maior de garantir o acesso à Justiça, o
que nunca foi exclusividade do Poder Judiciário, mas sim finalidade do
Estado, que, assim pode incentivar que os conflitos sejam resolvidos no
âmbito estatal ou fora dele, como, de fato, ocorre em muitos desses métodos
alternativos, e hoje é estimulado no próprio ordenamento jurídico, pelo Novo
Código de Processo Civil, que em seu art.3º, § 2º, preleciona que o Estado
promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
O estímulo aos meios consensuais é claro, ao depararmos no mesmo art.3º,
§ 3º, do Código de Processo Civil, que reitera o novo foco legislativo, onde
a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de
conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos
e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
Neste contexto, necessário se faz observar o real foco do Núcleo da
Defensoria Pública Estadual de Cachoeiro de Itapemirim e suas demandas
para a efetiva realização dos procedimentos extrajudiciais de conflitos, vez
que esta é a missão da própria Defensoria Pública, que é a guardiã do direito
fundamental à assistência jurídica integral e gratuita, previsto no artigo 5º,
LXXIV da Constituição Federal, vigorando como instituição essencial à
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função jurisdicional do Estado, incumbida da missão de prestar orientação
jurídica e a defesa dos necessitados.
Assim, como problema de pesquisa, necessário de faz, dentro da realidade
apresentada pelo Núcleo da Defensoria Pública Estadual de Cachoeiro de
Itapemirim, visualizar e analisar suas necessidades de material humano
qualificado para a atuação no campo da mediação e conciliação, de forma a
reestruturar o referido Núcleo, com o objetivo de atendermos aquilo que é a
missão da Defensoria Pública: ser um centro de soluções extrajudiciais de
conflitos.
Como metodologia para a operacionalização desta reestruturação do Núcleo
Extrajudicial de Resolução de Conflitos no âmbito das varas de família,
órfãos e sucessões, serão utilizados como instrumentos metodológicos,
treinamentos, análise de dados, elaboração de material de apoio, formulários,
questionários, para partindo de treinamentos tanto com a equipe de
colaboradores quanto a equipe de defensores públicos, conscientizá-los
sobre a importância e necessidade de utilização de técnicas de mediação e
conciliação para a resolução das demandas litigiosas no contexto das varas
de família.
1 DA NECESSIDADE DE REESTRUTURAÇÃO DO NÚCLEO
DE SOLUÇÕES EXTRAJUDICIAIS DE CONFLITOS DA
DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL NO AMBITO DO
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM.
No ano de 2017, partindo de observações e levantamento de gráficos, se
tornou clara a necessidade de reestruturação do Núcleo de Soluções
Extrajudiciais de Conflitos da Defensoria Pública Estadual de Cachoeiro de
Itapemirim-ES no âmbito de suas Varas de Família, Órfãos e Sucessões,
objetivando o aprimoramento das técnicas de conciliação e mediação como
forma de alcançar um resultado positivo no número de demandas por
procedimentos alternativos de resolução de conflitos evitando
posteriormente a transformação de acordos em demandas judiciais litigiosas,
o que vertiginosamente estava acontecendo.
Esta realidade estava indo ao encontro do propósito da própria Defensoria
Pública, atingindo inclusive os pressupostos que direcionam o fazer diário
da instituição, tão bem colocados em sua Lei Complementar nº 80/94.
Conforme bem posiciona a Ministra Ellen Gracie (2016, p.17), “os métodos
alternativos de solução de litígios são melhores do que a solução judicial,
que é imposta com a força do Estado, e que padece de uma série de percalços,
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como a longa duração do processo, como ocorre no Brasil e em outros
países”.
Era necessário que tanto os colaboradores compreendessem os fundamentos
das práticas de soluções extrajudiciais de conflitos e sua utilização nas
demandas diárias do Núcleo. Essa compreensão passava pelo traçado da
estrutura de atendimento que gerasse demandas positivas e bem elaboradas,
como forma de evitar futuras judicializações de acordos.
Portanto, a verificação relativa às demandas extrajudiciais deveriam se tornar
prioridade nos atendimentos dos colaboradores, a partir do estabelecimento
concreto de medidas conciliatórias. Para tal, a equipe precisava compreender
a finalidade da mediação judicial, da conciliação e dos demais métodos
extrajudiciais de resolução de conflitos para que a missão do Núcleo se
concretizasse.
Essa reestruturação também passou pela digitalização dos processos
judiciais e acordos efetivados no Núcleo, de forma a evitar a dissipação de
documentos, além de conscientizar o assistido sobre a importância e o
cuidado relativo ao documento intitulado: Termo de Acordo.
Ao final, periodicamente, esses números de acordos e demandas consensuais
seriam acompanhados, de forma que através da análise de dados a missão do
Núcleo no âmbito das Varas de Família, Órfãos e Sucessões pudesse ser
mantida e posteriormente elevada.
2 BREVE ANÁLISE DA LEI COMPLEMENTAR Nº 80/94 QUE
ESTABELECE AS FUNÇÕES INSTITUCIONAIS DA
DEFENSORIA PÚBLICA.
Partindo de observações no cotidiano dos atendimentos iniciais das Varas de
Família, Órfãos e Sucessões, além da análise de dados advindos dos arquivos
do Núcleo da Defensoria Pública Estadual de Cachoeiro de Itapemirim-ES,
se verificou um número muito abaixo das expectativas no que diz respeito à
demanda de utilização de mecanismos alternativos de resolução de conflitos,
além do que, dos poucos acordos mediados no Núcleo, muitos num prazo
muito curto de tempo acabam retornando como demandas judiciais
litigiosas, vez que acabam por serem executados.
Não há por parte dos colaboradores uma noção teórico-prática do que são os
métodos extrajudiciais de resolução de conflitos, o que acaba por gerar uma
cultura de litigiosidade, acabando por colocar o Núcleo na contramão dos
princípios basilares da Defensoria.
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A Lei Complementar Federal nº 80, de 12 de janeiro de 1994, estabelece que
uma das funções institucionais da Defensoria Pública é a promoção da
solução extrajudicial dos conflitos, com o objetivo de compor as partes
envolvidas, através da mediação, conciliação, arbitragem e demais técnicas
de composição e administração de conflitos.
Assim, há um comando normativo que orienta a atuação das Defensorias
Públicas para evitar a judicialização das demandas, ou seja, o diploma legal
sinalizou que a Instituição deve se pautar preferencialmente na solução dos
conflitos sem a intervenção do Poder Judiciário, ao passo que exigiu que essa
atuação ocorresse de forma prioritária na busca de alternativas ao formalismo
tradicional da justiça:
A democracia, como pressuposto e objetivo, carece de instituições
sedimentadas e plenamente atuantes, capazes de garantir e preservar os
direitos fundamentais de caráter civil, político e social. Disso pode-se concluir
que a idealização e a posterior estruturação da Defensoria Pública teve e tem
como mote criar uma instituição dotada deste perfil, isto é, apta a dar
concretude aos direitos fundamentais, políticos, civis e, de igual maneira,
sociais. (ALVES, 2004, p.27)
É missão do Núcleo de Cachoeiro de Itapemirim-ES, ser um centro de
soluções extrajudiciais de conflitos, e partindo da realidade descrita, faz-se
necessária sua reestruturação, cujo objetivo é o estudo e aprimoramento das
técnicas de conciliação e mediação como forma de alcançar um resultado
positivo no número de demandas por procedimentos alternativos de
resolução de conflitos evitando posteriormente a transformação de acordos
em demandas judiciais.
Para que este objetivo seja alcançado é fundamental que a equipe de
colaboradores passe por treinamentos de forma a compreender a importância
da aplicação das formas alternativas de resolução extrajudicial de conflitos,
começando do foco correto no atendimento inicial, passando pelo
entendimento cognitivo de que é fundamental um paralelo entre o
conhecimento jurídico e as relações interpessoais, culturais, sociológicas e
psicológicas para que de fato a mediação ou conciliação gere o resultado
almejado.
Ressalta-se ainda a importância da conscientização por parte da equipe de
colaboradores de que a missão do Núcleo está pautada na utilização de
mecanismos alternativos de resolução de conflitos, de forma a priorizá-lo
nos atendimentos, não exaurindo os litígios, mas utilizando-se das
ferramentas processuais quando se fizerem necessárias.
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Além da conscientização da importância desses procedimentos por parte dos
colaboradores, estes também devem fomentar em seus atendimentos, a
consistência da aplicabilidade da mediação e conciliação para os assistidos,
de forma que estes tenham segurança de que os métodos de soluções
extrajudiciais de conflitos são realmente muito mais seguros e determinantes
do que uma sentença.
Para que o processo ocorra de forma substancial, é necessário traçar uma
estrutura de atendimento que seja ao mesmo tempo dinâmica e eficiente, pois
muitas das vezes, em apenas um atendimento não se gera uma acordo
efetivamente produtivo.
É válido também, que os acordos gerados nesses procedimentos sejam
totalmente digitalizados, de forma a agilizar a pesquisa no momento em que
for necessária a apresentação de cópia do documento, vez que hoje, o tempo
gasto na procura de um acordo em arquivo físico é por vezes desgastante.
É fundamental um entendimento aprofundado da equipe de colaboradores
dos fundamentos jurídicos que concernem o chamado Sistema Multiportas
de Acesso à Justiça, que entre seus benefícios está a possibilidade do
encaminhamento da questão existente para o instrumento de resolução que
ofereça maior eficácia e, consequentemente, maior eficiência.
3 A LEGITIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA COMO
ÓRGÃO ESSENCIAL À FUNÇÃO JURISDICIONAL DO
ESTADO E A UTILIZAÇÃO DOS MEIOS ALTERNATIVOS
DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS.
Partindo da ideia de que a Defensoria Pública tem participação efetiva e
imprescindível na democratização e universalização do acesso à Justiça, não
é menos verdade que a sua obrigação necessita ser completamente
desincumbida, pois só assim tais metas serão atingidas, a Constituição
Federal, em seu art. 134 definiu:
"A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do
regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção
dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial,
dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos
necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição
Federal."Espera-se da instituição uma atuação pronta, abrangente e de
qualidade. Ademais, o constituinte, ao situar a Defensoria Pública como um
órgão essencial à função jurisdicional do Estado, colocou-a emparelhada aos
demais componentes do sistema da Justiça: Magistratura, Ministério Público,
Advocacia Pública e Privada."
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Sendo assim, em colaboração às demais instituições, atua preocupada
sempre com uma qualificada e efetiva prestação jurisdicional. Por tal razão,
o propósito de universalizar o acesso nunca pode ser encarado como o mero
ajuizamento de demandas, muitas das quais sem a menor sustentação
probatória e respaldo jurídico. Não se pode perder de vista que a Defensoria
Pública não nasceu para fomentar o litigante habitual, aquele que se utiliza
do Judiciário apenas para buscar benefício infundado, fazendo do processo
uma verdadeira loteria.
O compromisso da Defensoria Pública há de ser, sempre, a redução das
desigualdades sociais, o combate à discriminação em geral, a proteção à
pessoa com deficiência, da pessoa idosa e de tantos outros segmentos
marginalizados que dependem de sua atuação institucional. Segundo Sadek
(2008, p.7), "o papel da Defensoria Pública na promoção do acesso à justiça,
geralmente sob a ótica de pressupostos normativos referentes à capacidade
da instituição de promover a justiça social e democratizar o sistema de
justiça".
Do mesmo modo, a Defensoria Pública contribuirá sobremaneira com o
Sistema de Justiça se puder aliviar a carga de processos, resolvendo os
conflitos a ela endereçados mediante a utilização de meios alternativos.
Nesse contexto se torna fundamental o estímulo ao uso de práticas
colaborativas nos processos de resolução de conflitos:
" o acesso à Justiça deve, sob o prisma da autocomposição, estimular, difundir
e educar seu usuário a melhor resolver conflitos por meio de ações
comunicativas. Passa-se a compreender o usuário do Poder Judiciário como
não apenas aquele que, por um motivo ou outro, encontra-se em um dos pólos
de uma relação jurídica processual - o usuário do poder judiciário é também
todo e qualquer ser humano que possa aprender a melhor resolver seus
conflitos, por meio de comunicações eficientes - estimuladas por terceiros,
como na mediação ou diretamente, como na negociação. O verdadeiro acesso
à justiça abrange não apenas a prevenção e reparação de direitos; mas a
realização de soluções negociadas e o fomento da mobilização da sociedade
para que possa participar ativamente dos procedimentos de resolução de
disputas como de seus resultados." (AZEVEDO, 2016, p.41)
Importante que a instituição responsável pela assistência jurídica gratuita
embarque de fato nessa jornada, disseminando na população os benefícios
da solução obtida através dos meios colaborativos. Na verdade, o
revigoramento dos meios alternativos na solução de conflitos nasceu da
percepção de que o conflito não pode ser absolutamente encarado como algo
necessariamente negativo.
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Por causarem principalmente instabilidades sociais, os conflitos precisam ser
solucionados, sendo a sua existência uma oportunidade perfeita para que se
dê início ao debate, abrindo o espaço comunicativo entre as partes em
disputa, de modo que ambas, de maneira colaborativa, possam encontrar
soluções criativas para seus problemas.
“É público e notório que o processo judicial não possibilita, muito menos
facilita, a comunicação entre as partes que ocupam os polos opostos na
demanda. O processo, invariavelmente, obtém sua solução através dos
métodos ganhar-perder ou perder-perder. Ou seja, suas características
comuns são: (a) nítida distinção entre eles e nós, sequer sendo cogitada a ideia
de uma solução que parta da concepção “nossa frente ao problema”; (b) os
esforços dirigem-se contra a outra parte numa atmosfera ou de vitória total ou
de derrota total; (c) cada parte vê e trata o problema apenas do seu ponto de
vista, não vislumbrando uma solução que atenda às necessidades de ambos os
contendores; (d) os conflitos se personalizam: a análise do problema e dos
fatos deixa de ser objetiva, o que acirra consideravelmente a disputa interna;
(e) as partes estão orientadas e armadas para o conflito e sua solução imediata,
deixando de se preocupar com o efeito que essa solução precária pode causar
em longo prazo”. (VARGAS, 2006 , p.59)
A mediação, por exemplo, forma categórica de meio alternativo de resolução
de conflitos, baseia-se, em contrapartida, no método ganhar-ganhar. Seus
benefícios são infindáveis. Nela, o clima de disputa cede espaço para a ideia
de colaboração, uma vez que são perseguidas as decisões integrativas.
Nesta seara, o sentimento bélico da disputa é substituído pela busca de uma
solução conjugada para o problema; as partes concordam que deixar de lado
os objetivos pessoais exclusivos pode facilitar a definição de uma solução
mais adequada a ponto de discórdia; o comportamento egoísta, que impede
a satisfação das necessidades da outra parte, é aqui abandonado em prol de
uma solução que atenda aos anseios de todos.
O sucesso dos meios alternativos está justamente na participação das partes
na solução final. Sua filosofia baseia-se, em maior ou menor medida, na ideia
de que os sujeitos em conflito são os que melhor capacidade terão para
resolvê-lo. Conforme enuncia Lúcia Fátima Barreira Dias Vargas (2014,
p.61), na mediação o “acordo é vinculativo, não por ter a imperatividade da
sentença, mas porque foi obtido pelas partes e será tanto mais respeitado
quanto mais estas se empenharem em alcança-lo”.
Não é de hoje que o processo tradicional dá sinais de saturação:
procedimentos que se arrastam por anos a fio, muitas vezes resultado de uma
manobra conduzida propositalmente por um dos litigantes, custos altíssimos
com o patrocínio da causa, o que contribui para minar a resistência e o poder
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de disputa daquela parte desprovida de recursos financeiros, regras técnicas
limitadoras que impedem uma solução global do conflito e que escondem o
verdadeiro monopólio ideológico que subjaze intocável, e contribui
sobremaneira para que pequenos grupos sociais permaneçam no poder.
Já que a função primordial da Defensoria Pública é a de prestar assistência
jurídica, integral e gratuita, aos que comprovem insuficiência de recursos,
comporta-se como um verdadeiro dever da instituição o de proporcionar a
esse grupo, ante a sua já comprovada superioridade, o acesso a tais meios
alternativos de solução de conflitos.
Preocupada em legitimar a atuação da Defensoria Pública também na
utilização dos meios alternativos de solução de conflitos, a LC 132/2009, no
art. 4º, inciso II, dispõe que é uma de suas funções institucionais a de
promover, prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios, visando à
composição entra as pessoas em conflito de interesses, por meio de
mediação, conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e
administração de conflitos.
Tal permissivo, sem dúvida, legitimou a Defensoria Pública, justamente no
desempenho de sua função constitucional, como garantia fundamental
constitucional, incumbida, principalmente, da promoção do acesso à justiça,
direito fundamental consubstanciado no art. 5º, XXXV, da Constituição
Federal, faz com que essa instituição seja considerada pela maioria da
doutrina como integrante do núcleo essencial de um Estado Democrático de
Direito, portanto, necessário se socorrer diretamente nas técnicas alternativas
de solução de conflitos, deixando o sistema processual para as situações
limites, que não encontrem resposta adequada através dos meios
heterodoxos.
A adesão da Defensoria Pública às formas alternativas pela pena do
legislador representa um pleno reconhecimento da importância da instituição
para o sistema de justiça, assim como revela um incentivo a sua utilização,
tendo em vista os benefícios que proporciona. A utilização, pelo legislador,
da expressão prioritariamente denota a clara opção inicial pelos meios
alternativos de solução de conflitos, colocando o processo apenas como uma
opção subsidiária. Ou seja, as demandas em juízo estão se tornando o último
recurso a ser buscado, e apenas devem ser cogitadas como opção após o
exaurimento das técnicas inovadoras.
Só isso já justifica a opção legal de exprimir tal função institucional logo no
inciso II do art. 4º da LC 80/1994, atrás apenas da função por excelência de
prestar orientação jurídica e exercer a defesa dos necessitados. Há aqui o
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claro intuito de desobstrução da via judicial, de modo a tratar o ajuizamento
de demandas como a ultima ratio. Sobrará aos tribunais apenas aqueles
conflitos que não sejam passíveis de solução mediante o emprego de meios
alternativos, ocasião em que receberão do Poder Judiciário uma atenção
especial e concentrada.
Esse é o duplo efeito proporcionado pelos meios alternativos de solução de
conflitos: possibilitar uma solução rápida, eficaz e qualificada, por um lado
e, pelo outro, deixar livre as vias judiciais para que o Poder Judiciário possa,
diante de um menor volume de trabalho, julgar com maior rapidez e
qualidade. Ademais, constitui igualmente dever da Defensoria Pública, na
condição de administradora de conflitos, desempenhar uma função
pedagógica e educativa, de forma a contribuir com a redução no déficit de
cidadania que costuma acompanhar os grupos sociais marginalizados.
A Defensoria Pública, como agente transformador, não pode se furtar de
também participar como um personagem inibidor de futuros conflitos. A
ação esclarecedora a respeito dos direitos e, principalmente, dos deveres que
a cidadania impõe deve ser repassada didática e estrategicamente, merecendo
sua devida inclusão em seus programas de atuação.
E, nesse agir como educador, compete a Defensoria Pública, na figura de
seus Defensores e colaboradores, propalar os benefícios dos métodos
alternativos de solução de conflitos, já que a adoção de tais expedientes tem
se revelado um problema cultural. Quebrar o paradigma da litigiosidade do
brasileiro é uma missão árdua, que requer dedicação e certa dose de
otimismo.
4 FERRAMENTAS METODOLÓGICAS PARA
OPERACIONALIZAÇÃO DA REESTRUTURAÇÃO DO
NÚCLEO EXTRAJUDICIAL DE RESOLUÇÃO DE
CONFLITOS NO ÂMBITO DAS VARAS DE FAMÍLIA,
ÓRFÃOS E SUCESSÕES.
Partindo dos pressupostos acima delimitados, foram utilizados como
instrumentos metodológicos, treinamentos, análise de dados, elaboração de
material de apoio, formulários, questionários. Através de treinamentos tanto
com a equipe de colaboradores quanto a equipe de defensores públicos, foi
feita uma conscientização da importância e necessidade de utilização de
técnicas de mediação e conciliação para a resolução das demandas litigiosas
no contexto das varas de família.
Começando por uma exposição de gráficos e treinamentos direcionados, que
demonstraram a necessidade de mudança na perspectiva litigiosa que até
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então estava sendo desenvolvida no Núcleo de Cachoeiro de Itapemirim,
apresentando também a evolução que ocorreria a partir dos atendimentos
com a implementação dos métodos extrajudiciais de solução de conflitos, o
grupo tomou consciência da necessidade de mudança.
Após os primeiros treinamentos, o número de ações litigiosas diminuiu,
aumentando o comprometimento da equipe para que até mesmo, situações
que adivinham de uma demanda litigiosa se transformasse, no momento do
atendimento, em uma demanda consensual. Partindo destes treinamentos
periódicos, passou-se também a observar e discutir as eventuais dificuldades
do grupo de colaboradores.
Além da observação de desempenho da própria equipe, também se faz
necessário analisar o grau de conscientização da população atendida no
Núcleo da Defensoria Pública Estadual de Cachoeiro de Itapemirim, através
da aplicação de pesquisa, e a partir da coleta de dados, perceber a real
compreensão da população sobre o tema.
A partir de então, foi percebida a necessidade periódica da realização de
pequenos encontros, para que junto à equipe fosse possível perceber falhas
no processo, além da apresentação de novas ideias. Treinamento constante,
para o aprimoramento das técnicas necessárias, com a realização de forma
consistente dos atendimentos, gerou resultados satisfatórios, com a
diminuição das demandas por ações litigiosas, que em casos específicos, são
necessárias.
Foi também elaborado material de apoio para equipe, como forma de suporte
jurisdicional e doutrinário, mais utilizado na primeira fase do projeto, onde
também foi de suma importância que o arquivo da Inicial de Família fosse
totalmente digitalizado.
Durante o desenvolvimento do projeto, em casos específicos, outros métodos
poderiam ser aplicados, como forma de atingir e manter o resultado então
almejado.
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MES/ETAPAS
Apresentação
Proposta
Projeto
Levantamento
bibliográfico
Treinamento
Equipe
da X
do
da
Elaboração de
Material de Apoio
Treinamento
Equipe
Levantamento
Apresentação
Dados
Treinamento
Apresentação
Rendimento
Equipe
Treinamento
Equipe
da
e
de
pós
de
da
da
Digitalização de
Ações e Acordos
Apresentação de
Novo Diagnóstico
da Equipe
Acompanhamento,
Treinamento e
Apresentação de
Resultados
Junho Julho Agosto Setembr
o
X
X
X
X
X
X
Outubr
o
X
X
X
X X X
Novembr
o
X
X
Dezembro
X
*Cronograma utilizado para elaboração e implementação do projeto.
A proposta do projeto foi apresentada à direção do Núcleo da Defensoria
Pública Estadual de Cachoeiro de Itapemirim, em junho de 2017, onde foi
necessário um levantamento bibliográfico para fundamentar a pesquisa e
elaborar o material para treinamento. Os treinamentos das equipes ocorreram
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de forma sequenciada, sendo que o primeiro treinamento ocorreu em agosto
de 2017 e o último em outubro do mesmo ano. Após esses primeiros
encontros foram apresentados novos diagnósticos da equipe, onde foi
observado que a cada treinamento, o grupo de colaboradores crescia cada
vez mais no entendimento da necessidade e dos processos de mediação e
conciliação, o que levou a uma diminuição considerável do número de
demandas litigiosas.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Novo Código de Processo Civil juntamente com a Lei nº 13.140/15 e a
Resolução 125/10, valorizam sobremaneira a adoção de meios consensuais
e podem colaborar decisivamente para o desenvolvimento de suas práticas
entre os colaboradores do Núcleo da Defensoria Pública Estadual de
Cachoeiro de Itapemirim – ES.
Para que a via consensual possa prosperar em amplos termos, porém, nossos
colaboradores precisarão se abrir a novas concepções: para que a Mediação
e a Conciliação possam se revelar como proveitosos meios de abordagem de
controvérsias. A abordagem da autocomposição evita a lógica contenciosa
de vencedores e vencidos e visa propiciar um ambiente favorável a geração
de soluções criativas e resultados satisfatórios. Como se percebe, é de suma
importância o conhecimento dos protagonistas das controvérsias e de nossos
colaboradores sobre as possibilidades consensuais, para que os métodos de
solução de conflitos extrajudiciais prosperem no Núcleo de Cachoeiro de
Itapemirim-ES.
O novo Código de Processo Civil, juntamente com a Lei. 13.140/15 e a
Resolução 125/10, enfrentam o tema em diversos dispositivos; além da
própria LC 132/2009, que em seu art. 4º, inciso II, dispõe que é uma de suas
funções institucionais da Defensoria Pública é a de promover,
prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios, visando à composição
entra as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediação,
conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e administração de
conflitos.
A diferenciação entre mediação e conciliação, bem exposta no Novo Código
Civil, precisa ser estudada e compreendida pelos sujeitos do processo com
maior profundidade, de forma que possamos minorar nossa cultura de litigio,
tanto por parte dos colaboradores quando do público atendido no Núcleo. O
estímulo à mediação e conciliação deve ser dosado para evitar abusos
fomentadores de intimidação e comprometimento do consenso genuíno.
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O que se espera com a reestruturação do núcleo extrajudicial de resolução de
conflitos da Defensoria Pública Estadual da Comarca de Cachoeiro de
Itapemirim, no âmbito das Varas de Família, Órfãos e Sucessões, com o
estudo aprofundado da legislação referente ao tema, a atenção dos
colaboradores seja focada na gestão dos conflitos com qualidade, a mediação
e conciliação tem tudo para, nesse contexto, serem valiosas ferramentas para
dar voz e vez aos protagonistas de conflitos dispostos a investir
produtivamente em um novo roteiro para suas histórias.
REFERÊNCIAS
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práticas diversas. Rio de Janeiro, mar. 2016. Disponível em <
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Derecho y Cambio Social N.° 55
VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA:
UM OLHAR JURÍDICO DESTA PROBLEMÁTICA NO BRASIL
Lara Vieira Spacov 1
Diogo Severino Ramos da Silva 2
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumário: Introdução. 1 A Violência Obstétrica. 2 A Violência
Obstétrica e o Direito. - Considerações Finais. - Referências.
Resumo: A violência obstétrica ainda é um assunto pouco
discutido e difundido no Brasil, de modo que a grande maioria da
população desconhece seu conceito e, inclusive, já pode ter sido
vítima e não ter conhecimento deste fato. Como fontes de
referências teóricas, foram utilizados artigos de periódicos, além
de dados eletrônicos capturados no Google Acadêmico e Scielo,
bem como em livros que tratam do tema. Além do
desconhecimento da sociedade, há uma lacuna legal no que se
refere ao assunto, devendo o legislador fazer um verdadeiro
malabarismo entre os diversos dispositivos de cada lei para que
possa ser aplicada qualquer sanção e/ou responsabilização contra
os responsáveis, salvo no caso do Estado de Santa Catarina, onde
já existe uma lei específica que trata sobre o assunto, facilitando
o trabalho do operador de direito. Casos de leis federais que
podem e devem servir como base sãos as Leis existentes na
Argentina e na Venezuela (Ley del Parto Humanizado e
1
Acadêmica do Curso de Direito da Faculdade Imaculada Conceição do Recife (FICR) -
Recife/PE. 10º período.
laraspacov@gmail.com
2
Professor do Curso de Direito da Faculdade Imaculada Conceição do Recife (FICR) -
Recife/PE. Presidente da Comissão de Perícias Forenses da OAB/PE.
diogoramos.adv@gmail.com
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LeyOrganica Sobre el Derecho de las Mujeres a uma Vida Libre
de Violencia, respectivamente), que tratam da violência obstétrica
de forma direta e trazendo modos de combate à mesma.
Palavras-chave: Violência Obstétrica. Direitos Humanos.
Bioética.
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Introdução
As gestantes, antes do momento da concepção, durante o trabalho do parto e
até mesmo após nascido o bebê, encontram-se em situação de extrema
vulnerabilidade e, portanto, suscetibilidade para que qualquer um, inclusive
companheiros, médicos e enfermeiros, pratiquem todo tipo de violência,
dentre elas a violência obstétrica.
Segundo dados da Fundação Perseu Abramo, em pesquisa realizada com
mulheres que realizaram seus partos em hospitais públicos e privados 3 , 23%
relata ter sofrido algum tipo de violência obstétrica. Ou seja, a cada quatro
mulheres, uma tem relatos de violência, motivo suficiente para que o sinal
de alerta seja ligado.
Por ser tão comum e tão presente no dia-a-dia dos hospitais brasileiros, o
assunto necessita ser abordado por nosso ordenamento jurídico, estando hoje
presente apenas em forma de Lei Estadual no estado de Santa Catarina.
Trata-se da Lei nº 17.097, de 2017, que trata, em suma, sobre a implantação
de medidas de informação e proteção à gestante e parturiente à violência
obstétrica.
1 A Violência Obstétrica
Inicialmente, se faz necessário conceituar a violência obstétrica e situar
quanto ao momento de ocorrência, frequência e como a mesma ocorre.
A violência obstétrica, denominada de VO no meio médico, é a violência
que ocorre contra a mulher grávida e/ou seus nascituros, vindo a ocorrer em
qualquer fase da gravidez: pré-natal, parto ou pós-parto. Trata-se de uma
violência que pode ocorrer física, psicológica e moralmente, se dando através
de atos médicos indesejados pela vítima e até mesmo antiéticos, restringindo
qualquer tipo de liberdade de escolha que a paciente por ventura tivesse.
3
Revista Crescer. O que é violência obstétrica? Descubra se você já foi vítima. Disponível em:
.
Acesso em: 12 jun. 2018
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Nesta esteira, a Defensoria Pública de São Paulo conceitua 4 a violência
obstétrica como:
A apropriação do corpo e processos reprodutivos das mulheres por
profissionais da saúde, por meio de tratamento desumanizado, abuso de
medicalização e patologização dos processos naturais, causando perda da
autonomia e capacidade de decidir livremente sobre seus corpos impactando
na sexualidade e negativamente na qualidade de vida das mulheres.
Um exemplo muito vivenciadoda violência obstétrica é a episiotomia, entre
tantos outros corriqueiros, que chegam a ocorrer na maioria das vezes sem
que a vítima nem mesmo tome conhecimento de ter sido vítima de uma VO,
como ocorre quando a paciente é impedida de escolher a forma e o local do
parto, sendo submetida compulsoriamente a uma cesárea, por exemplo, sem
motivo médico que justifique a submissão, ou até mesmo quando é negado
o direito a acompanhante no momento do parto.
A episiotomia, acima citada como exemplo, é um procedimento médico
bastante comum realizado nas parturientes brasileiras eque ocorre na maioria
das vezes sem a devida recomendação médica. A prática consiste em realizar
um corte entre a vagina e o ânus da mulher, no momento da expulsão do bebê
no trabalho de parto normal, com o intuito de aumentar o canal de passagem,
em partos que por exemplo o neném esteja em sofrimento. Entretendo, a
realidade que vemos nos hospitais brasileiros, é a utilização desta técnica
como padrão (deveria ser a exceção) na maioria dos partos normais, mesmo
sem indicação para tal. Oque ocorre, é o seu uso como artificio de acelerar a
expulsão do bebê e otimizar o tempo, visto que partos normais são em sua
suma maioria longos e demorados.
Este violador procedimento já é considerado ultrapassado e não é mais
recomendado, pois, já se foi comprovado em diversos estudos médicos que
a dilaceração natural na vagina da mulher causado no momento da expulsão
do parto é mais benéfica e com reduzidas consequências,comparados a
episiotomia feitapropositalmente pelo médico.
O corte, devido ao seu lugar de difícil cicatrização, provoca em momento
posterior, desconfortos físicos e até mesmo psíquicos na paciente, que podem
atrapalhar muitas vezes sua vida sexual e seu bem estar, e é comum os
4
BRITO, Anne Lacerda de. Violência Obstétrica: o que é isso?.Disponível em:
.
Acesso em: 23/11/2018.
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casosde se recorrerem a procedimentos cirúrgicos para sanar problemas em
decorrência desta má cicatrização 5 .
A preferência que os profissionais médicos dão ao parto cesáreo, em vez dos
naturais, também pode caracterizar uma violência obstétrica grave, quando
for caracterizado qualquer tipo de coação contra a paciente. Segundo dados
da Fiocruz 6 , 52% dos partos realizados pelo SUS são cesáreas, enquanto na
rede privada o número chega a 88%. A título de comparação, a Organização
Mundial de Saúde (OMS) estabelece como recomendação a taxa de 15% dos
partos cesáreas, haja vista os riscos de mortalidade materna e infantil que
uma cirurgia do porte de uma cesárea acarreta.
Ainda neste tema do alto número de cesáreas, os números ficam ainda mais
alarmantes quando se entende os motivos de tantas cesáreas: maior
lucratividade ou falta de profissionais. No que se refere à lucratividade,
segundo o Grupo de Apoio à Maternidade Ativa (GAMA) 7 , no caso de parto
normal, o médico deve estar à disposição da paciente durante todo o trabalho
de parto, que em alguns casos pode chegar a horas, fazendo com que haja
uma “perda de tempo” por parte daquele profissional, enquanto no caso da
cesárea, que geralmente ocorre com hora marcada, não há qualquer tipo de
atraso, a não ser complicações médicas. A cesárea, ainda, se mostra mais
lucrativa para os hospitais, que recebem mais dos planos de saúde e até
mesmo em casos de pagamento direto da paciente. O outro fator, que atinge
mais hospitais públicos e cidades menores, é a falta de anestesista ou de
obstetra no local, fazendo com que seja necessária a marcação do parto com
antecedência e, consequentemente, seja realizado todo um planejamento de
equipes médicas. Este fator, inclusive, tende a agravar num curto prazo, com
a perda significativa do setor da saúde com a saída de Cuba do Programa
5
Gazeta do Povo. Uma em cada quatro mulheres sofre violência obstétrica no Brasil.
Disponível em: .
Acesso em:
23/11/2018.
6
Gazeta do Povo. Uma em cada quatro mulheres sofre violência obstétrica no Brasil.
Disponível em: .
Acesso em:
23/11/2018.
7
Grupo de Apoio à Maternidade Ativa. Por quê tanta cesárea? Disponível em:
. Acesso em 23/11/2018.
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Mais Médicos, atingindo de forma considerável as pequenas cidades do
interior do Brasil, que correm risco de ficar sem médicos 8 .
Sendo assim, percebe-se que pode ocorrer situações em que a cesárea seja
indicada: por questões estritamente médicas ou por questões de logística,
dado a falta de auxílio médico em todo o território nacional. Entretanto, não
é isso que ocorre na prática, principalmente em hospitais privados e
atendimentos médicos particulares, onde o lucro toma conta da relação e o
profissional busca qualquer motivo irrelevante para coagir a paciente a ter o
filho por meio de um parto cesárea.
Outra atitude muito comum,é proibir acompanhantes as mulheres no
trabalho de parto.De acordo com pesquisa da instituição Nascer Brasil da
Fiocruz, cerca de 71% das parturientes não tiveram direito a acompanhante. 9
Importante salientar que já existe lei garantindo o direito à presença de
acompanhante durante o trabalho de parto e pós parto imediato no âmbito de
Sistema Único de Saúde – SUS, de acordo com a lei N° 11.108, de 7 de abril
de 2005. 10 Mas, mesmo assim, diversos hospitais persistem com práticas
inadequadas. Sendo assim, fora o prejuízo ao bem estarda mulher, que passa
por um momento delicado sem um acompanhante familiar do seu lado, se
configura também, por exemplo, um dano ao pai da criança, que foi
impedido de acompanhar e presenciar o nascimento do próprio filho,
momento único e que jamais deveria ser negligenciado.
Conforme retrata matéria da ÉPOCA 11 , estas posturas reprováveis dos
profissionais nos hospitais ganharam status de normalidade ao longo de
décadas, por outro fator. Entres os anos 1950e 1970, transformar o
nascimento num processo controlado e previsível foi útil, a fim de reduzir o
número de mortes de mães e crianças. Mas, com esse controle, vieram
8
G1. Saída de cubanos deixa unidades de saúde sem médicos; pacientes enfrentam filas e
dificuldades para marcar consultas. Disponível em: .
Acesso em 24/11/2018.
9
Vítimas da violência obstétrica, o lado invisível do parto. Disponível em:
https://epoca.globo.com/vida/noticia/2015/08/vitimas-da-violencia-obstetrica-o-lado-invisiveldo-parto.html.
Acesso em 27/11/18.
10
Brasil. Lei n°11.108, de 7 de abril de 2005. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11108.htm. Acesso em:
27/11/18.
11
Vítimas da violência obstétrica, o lado invisível do parto. Disponível em:
https://epoca.globo.com/vida/noticia/2015/08/vitimas-da-violencia-obstetrica-o-lado-invisiveldo-parto.html.
Acesso em 27/11/18.
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também o domínio do médico sobre o procedimento (em detrimento da
autonomia da parturiente) e a adoção de práticas padrão. Sabe-se hoje, que
estas, mesmo não tendo fundamentação científica, resistem em muitas
maternidades. Nos últimos anos, cresceu o questionamento a essa
padronização forçada.
Os casos citados são apenas alguns exemplos de violência obstétrica, há,
ainda, a omissão de informação de procedimentos médicos,negar-se
atendimento a paciente, desconsiderar os padrões e valores culturais
inerentes à paciente, separar mãe e filho logo após o nascimento, proibir a
parturiente de se locomover, alimentar, beber agua no trabalho de parto, fazer
repetidas vezes exame de toque, administrar o hormônio ocitocina sem
indicação adequada (para acelerar o trabalho de parto),aplicar a manobra de
kristeller (consiste em pressionar a parte superior do útero para facilitar e
acelerar a saída do bebê, o que pode causar graves lesões,
como deslocamento de placenta, fratura de costelas e traumas encefálicos),
além das ofensas verbais e ameaças.
Exemplos de agressões e humilhações verbais comuns são: “se você não me
obedecer, saio daqui e você vai ter seu bebê sozinha”; na hora de fazer, não
doeu”; “se você não ajudar, seu bebê vai morrer”.
Por ocorrer de forma silenciosa entre “quatro paredes”, dentro de
consultórios e quartos hospitalares, as VOs acabam majoritariamente por
“morrerem” ali, enquanto que os traumas e cicatrizes físicas e psicológicas
perduram pro resto dos anos. Essas mulheres, que estão num momento da
vida de extremo significado, que é a maternidade, acabam sendo marcadas
de forma muitas vezes brutal, gerando um pavor de uma nova gestação ou
ansiedade por outra, na tentativa de substituir as péssimas memórias.
2 A Violência Obstetrícia e o Direito
Esclarecidos os conceitos básicos sobre violência obstétrica e como a mesma
ocorre, verifica-se a extrema urgência e necessidade de ação do Estado como
forma de proteção às parturientes, aos nascituros e até mesmo às pessoas
próximas da futura mãe, que podem vir a sofrer, junto com a mesma, após o
parto e todas as consequências de ações que nele ocorrerem.
Uma das fontes do Direito é o costume, de modo que situações que surgem
com o passar do tempo podem e devem ser utilizadas pelo legislador com a
finalidade de regulamentar aquela situação ou, em casos passíveis, punir seus
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agentes. Neste sentido, esclarece Paulo Nader, em sua obra Introdução ao
Estudo do Direito (p. 28) 12 .
O Direito não tem existência em si próprio. Ele existe na sociedade. A sua
causa material está nas relações de vida, nos acontecimentos mais importantes
para a vida social. A sociedade, ao mesmo tempo, é fonte criadora e área de
ação do Direito, seu foco de convergência. Existindo em função da sociedade,
o Direito deve ser estabelecido à sua imagem, conforme as suas
peculiaridades, refletindo os fatos sociais, que significam, no entendimento
de Émile Durkheim, “maneiras de agir, de pensar e de sentir, exteriores ao
indivíduo, dotadas de um poder de coerção em virtude do qual se lhe
impõem”.
(...)
Atento aos reclamos e imperativos do povo, o legislador deve captar a
vontade coletiva e transportá-la para os códigos.
Ora, sendo assim, observa-se que a crescente nos casos de violência
obstétrica acima mencionada é razão suficiente para que o Estado, enquanto
legislador e protetor da sociedade, aja como uma forma de tentar coibir e até
mesmo extinguir atos que levem a parturiente e/ou o nascituro a situações de
extrema exposição e violência.
Neste sentido, o estado de Santa Catarina mostrou-se pioneiro, ao criar a Lei
nº 17.097, de 2017, dispondo sobre a implantação de medidas de informação
e proteção à gestante e parturiente, em casos de violência obstétrica. Diante
da relevância, é de extrema importância destrinchar um pouco a primeira lei
do nosso ordenamento jurídico, ainda que tenha aplicabilidade apenas num
dos estados da federação.
A referida lei, inicialmente, em seu art. 2º, conceitua a violência obstétrica
como “todo ato praticado pelo médico, pela equipe do hospital, por um
familiar ou acompanhante que ofenda, de forma verbal ou física, as mulheres
gestantes, em trabalho de parto ou, ainda, no período puerpério” 13 .
Após, o art. 3º traz um rol não taxativo de situações que podem ser
consideradas ofensa verbal ou física a serem classificadas como violência
obstétrica.
12
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito – 35ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
13
SANTA CATARINA. Lei Ordinária nº 17.097, de 17 de janeiro de 2017. Disponível em: <
http://www.leisestaduais.com.br/sc/lei-ordinaria-n-17097-2017-santa-catarina-dispoe-sobre-aimplantacao-de-medidas-de-informacao-e-protecao-a-gestante-e-parturiente-contra-a-violenciaobstetrica-no-estado-de-santa-catarina>.
Acesso em: 24/11/2018.
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Art. 3º Para efeitos da presente Lei considerar-se-á ofensa verbal ou física,
dente outras, as seguintes condutas:
I - tratar a gestante ou parturiente de forma agressiva, não empática,
grosseira, zombeteira, ou de qualquer outra forma que a faça se sentir mal
pelo tratamento recebido;
II - fazer graça ou recriminar a parturiente por qualquer
comportamento como gritar, chorar, ter medo, vergonha ou dúvidas;
III - fazer graça ou recriminar a mulher por qualquer característica ou
ato físico como, por exemplo, obesidade, pelos, estrias, evacuação e outros;
IV - não ouvir as queixas e dúvidas da mulher internada e em trabalho
de parto;
V - tratar a mulher de forma inferior, dando-lhe comandos e nomes
infantilizados e diminutivos, tratando-a como incapaz;
VI - fazer a gestante ou parturiente acreditar que precisa de uma
cesariana quando esta não se faz necessária, utilizando de riscos imaginários
ou hipotéticos não comprovados e sem a devida explicação dos riscos que
alcançam ela e o bebê;
VII - recusar atendimento de parto, haja vista este ser uma emergência
médica;
VIII - promover a transferência da internação da gestante ou
parturiente sem a análise e a confirmação prévia de haver vaga e garantia de
atendimento, bem como tempo suficiente para que esta chegue ao local;
IX - impedir que a mulher seja acompanhada por alguém de sua
preferência durante todo o trabalho de parto;
X - impedir a mulher de se comunicar com o "mundo exterior",
tirando-lhe a liberdade de telefonar, fazer uso de aparelho celular, caminhar
até a sala de espera, conversar com familiares e com seu acompanhante;
XI - submeter a mulher a procedimentos dolorosos, desnecessários ou
humilhantes, como lavagem intestinal, raspagem de pelos pubianos, posição
ginecológica com portas abertas, exame de toque por mais de um
profissional;
XII - deixar de aplicar anestesia na parturiente quando esta assim o
requerer;
XIII - proceder a episiotomia quando esta não é realmente
imprescindível;
XIV - manter algemadas as detentas em trabalho de parto;
XV - fazer qualquer procedimento sem, previamente, pedir permissão
ou explicar, com palavras simples, a necessidade do que está sendo
oferecido ou recomendado;
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XVI - após o trabalho de parto, demorar injustificadamente para
acomodar a mulher no quarto;
XVII - submeter a mulher e/ou bebê a procedimentos feitos
exclusivamente para treinar estudantes;
XVIII - submeter o bebê saudável a aspiração de rotina, injeções ou
procedimentos na primeira hora de vida, sem que antes tenha sido colocado
em contato pele a pele com a mãe e de ter tido a chance de mamar;
XIX - retirar da mulher, depois do parto, o direito de ter o bebê ao seu
lado no Alojamento Conjunto e de amamentar em livre demanda, salvo se
um deles, ou ambos necessitarem de cuidados especiais;
XX - não informar a mulher, com mais de 25 (vinte e cinco) anos ou
com mais de 2 (dois) filhos sobre seu direito à realização de ligadura nas
trompas gratuitamente nos hospitais públicos e conveniados ao Sistema
Único de Saúde (SUS);
XXI - tratar o pai do bebê como visita e obstar seu livre acesso para
acompanhar a parturiente e o bebê a qualquer hora do dia.
Observa-se, portanto, um rol de vinte e uma situações consideradas como
exemplos de violência obstétrica. Neste rol, cumpre destacar a presença de
situações extremamente corriqueiras que, aos olhos de desconhecidos, não
são consideradas violentas, como no caso do inciso II: “fazer graça ou
recriminar a parturiente por qualquer comportamento como gritar, chorar, ter
medo, vergonha ou dúvidas”. Outro caso que ocorre com extrema
frequência, sendo utilizada como desculpa a necessidade de pressa em
hospitais, é o caso do inciso IV: “não ouvir as queixas e dúvidas da mulher
internada e em trabalho de parto”. Sendo assim, observa-se que existe todo
tipo de violência obstétrica, desde as mais graves, como a episiotomia
desnecessária, até as mais sutis, como as acima tratadas, mas que também
merecem atenção e devem ser repudiadas veementemente.
O texto legal do Estado de Santa Catarina traz, ainda, a necessidade de
publicidade das condutas elencadas em seu art. 3º, seja através de uma
cartilha a ser elaborada pela Secretaria de Estado da Saúde (prevista no art.
4º), seja através de cartazes informativos a serem fixados em hospitais,
postos de saúde, unidades básicas de saúde e consultórios médicos
especializados no atendimento da saúde da mulher (previsto no art. 5º).
Prevê, por fim, que a fiscalização deverá ser realizada pelos órgãos públicos
nos respectivos âmbitos de atribuições (art. 6º) e dotação orçamentária
própria (art. 7º).
Percebe-se, portanto, que a legislação pioneira adotada pelo Estado de Santa
Catarina é inovadora, promissora e preenche lacunas legais até então
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ignoradas pelo legislador federal. Ocorre, entretanto, que apenas um dos 27
estados da federação tem previsão legal para a violência obstétrica,
mostrando-se necessário que haja uma regulamentação mais abrangente,
partindo de inciativa do legislativo federal, para tornar a abordagem ao tema
no país uniforme.
Situação semelhante à ideal que deveria ser aplicada no Brasil ocorre na
Argentina e na Venezuela, países onde já existem legislações específicas
sobre a violência obstétrica. Na Argentina, país pioneiro no assunto, foi
promulgada a Lei nº 25.929, em 17 de setembro de 2004 14 . A Leydel Parto
Humanizado (lei do parto humanizado), como ficou conhecida, tem estrutura
semelhante à Lei nº 17.097, do Estado de Santa Catarina, acima destrinchada,
mas trata, além dos direitos da mulher grávida, em trabalho e parto e no pós
parto (articulo 2º), dos direitos do recém-nascido (artículo 3º) e dos direitos
do pai e da mãe do recém-nascido em situação de risco (articulo 4º). Dentre
os direitos do recém-nascido, vale à pena destacar o direito “a não ser
submetido a nenhum exame ou intervenção com propósito seja de
investigação ou docência, salvo com consentimento por escrito de seus
representantes legais” e o direito “à internação conjunta com sua mãe em
sala, e que seja pelo menor período de tempo possível, levando em
consideração seu estado de saúde e de sua mãe”.
No que se refere aos direitos dos pais e mães de recém-nascidos em situação
de risco, merecem destaque o direito “a receber informação compreensível,
suficiente e contínua, em um ambiente adequado, sobre a evolução da saúde
de seu filho ou filha, incluindo diagnóstico, prognóstico e tratamento” e o
direito “a facilitação do aleitamento materno ao recém-nascido, sempre que
não contribua negativamente em sua saúde”.
Observa-se, portanto, que a Argentina, há 14 anos, já pensava sobre violência
obstétrica num âmbito federal e já regulou e busca combatê-la através de
legislação de alcance nacional, o que, até os dias de hoje, não ocorre no
Brasil.
A LeyOrganica Sobre elDerecho de lasMujeres a uma Vida Libre de
Violencia (Lei Orgânica sobre o Direito das Mulheres a uma Vida Livre da
Violência), da Venezuela 15 , por sua vez, em muito se assemelha à lei
14
Argentina. Ley nº 25.929, promulgada em septiembre 17 de 2004. Disponível em: <
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/95000-99999/98805/norma.htm>. Acesso
em 26/11/2018.
15
Venezuela. LeyOrganica Sobre elDerecho de lasMujeres a uma Vida Libre de Violencia.
Disponível em: < http://www.derechos.org.ve/pw/wp-content/uploads/11.-Ley-
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argentina, mas traz um diferencial: a caracterização dos delitos e suas
respectivas punições, clareando a lei e tornando sua aplicabilidade mais
efetiva, conforme se visualiza nos Articulos 39 e 40, por exemplo, ambos in
verbis.
Artículo 39. Violencia psicológica. Quien mediante tratos humillantes y
vejatorios, ofensas, aislamiento, vigilancia permanente,
comparacionesdestructivas o amenazas genéricas constantes, atente contra
laestabilidad emocional o psíquica de lamujer, será sancionado con pena de
seis a dieciocho meses.
Artículo 40. Acoso u hostigamiento. La persona que mediante
comportamientos, expresionesverbales o escritas, o mensajes electrónicos
ejecuteactos de intimidación, chantaje, acoso u hostigamiento que atenten
contra laestabilidad emocional, laboral, económica, familiar o educativa de
lamujer, será sancionado conprisión de ocho a veinte meses.
No Brasil, em decorrência da lacuna legal que trate especificamente o tema,
o amparo ocorre pela utilização dos direitos fundamentais constitucionais,
como a dignidade da pessoa humana, previsto no inciso III, do art. 1º, da
Constituição Federal 16 . Utiliza-se, ainda, na esfera cível, o próprio Código
Civil (CC), para eventual responsabilização civil, como reparação por danos
materiais ou morais, conforme previsto no art. 186, do CC, que prevê que
“aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito” e, quando aplicado concomitantemente ao art. 927, que
diz que “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a
repará-lo” 17 , tem aplicabilidade ao caso da violência obstétrica. Em alguns
casos, pode haver uma violação ainda mais grave, adentrando a seara penal
e, portanto, havendo aplicação de tipos penais previstos no Código Penal
(CP), como o caso de lesão corporal, previsto no art. 129. 18
Um outro texto legal de extrema importância aplicado nos casos de violência
obstétrica no Brasil é o Código de Ética Médica (CEM), de 2010, cujo texto
traz algumas situações relevantes para o caso em debate. Acerca da
Org%C3%A1nica-sobre-el-Derecho-de-las-Mujeres-a-una-Vida-Libre-de-Violencia.pdf>.
Acesso em 26/11/2018.
16
Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 26/11/2018.
17
Brasil. Código Civil Brasileiro. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 26/11/2018.
18
Brasil. Código Penal Brasileiro. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em:
26/11/2018.
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esponsabilidade do médico, é vedado ao mesmo causar dano ao paciente
(art. 1º), até mesmo por obviedade. O art. 14, por sua vez, muito remete ao
procedimento de episiotomia tratado anteriormente, que é utilizado, sem
necessidade, para acelerar o parto, uma vez que o dispositivo veda ao médico
a prática de “atos médicos desnecessários”. Os arts. 22, 23 e 24 tratam ainda
de vedações ao médico, remetendo ainda a procedimentos realizados sem
consentimento da paciente, a procedimentos que desrespeitem a dignidade
da gestante e, por fim, à violação do direito de escolha da paciente, como se
observa nos dispositivos in verbis:
Art. 22. Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu
representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser
realizado, salvo em caso de risco iminente de morte.
Art. 23. Tratar o ser humano sem civilidade ou consideração,
desrespeitar sua dignidade ou discriminá-lo de qualquer forma ou
sob qualquer pretexto.
Art. 24. Deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de
decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como
exercer sua autoridade para limitá-lo.
E, por fim, o art. 31, do CEM, também trata da liberdade de escolha do
paciente e de seu representante legal, vedando ao médico desrespeitar o
direito dos mesmos de “decidir livremente sobre a execução de práticas
diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte”,
enquanto o art. 34 dispõe sobre a necessidade de o paciente ser informado
sobre os riscos e objetivos do tratamento, remetendo novamente ao exemplo
da episiotomia, que deve ser informada à gestante para que a mesma dê o
consentimento de realização do procedimento, e também, por exemplo, a
aplicação do hormônio ocitocina para acelerar o parto, já que este
procedimento aumenta de forma abrupta as dores da contração.
Considerações finais
Sendo assim, observa-se a alta necessidade de haver uma legislação federal
que venha a uniformizar o tratamento dado para casos de violência
obstétrica, uma vez que atualmente há legislação específica aplicável apenas
no estado de Santa Catarina, enquanto para o resto do país aplica-se um
conjunto de normas distintos, gerando, em muitos casos, interpretações
diversas e, em decorrência disso, insegurança jurídica para casos futuros.
É preciso seguir o preconizado pelos países coirmãos, Argentina e
Venezuela, estabelecendo parâmetros sobre a violência obstétrica,
estabelecendo um rol meramente exemplificativo que contenha os principais
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exemplos e, para tornar a lei ainda mais efetiva, deve ser seguido o exemplo
venezuelano, tipificando os casos e estabelecendo as penas de cada um.
A violência obstétrica precisa ser combatida, por se tratar de uma situação
em que mulheres grávidas tem sua intimidade, seu físico e seu psíquico
abalados por alguém que, aproveitando-se da situação de vulnerabilidade
emocional e até mesmo física, comete atos violentos. E, nada mais efetivo,
que o legislador nacional fazê-lo através da promulgação de um novo texto
legal, que proteja as mulheres em situação de vulnerabilidade ocasionada
pela gestação.
Referências
ARGENTINA. Ley nº 25.929, promulgada em septiembre 17 de 2004.
Disponível em: <
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/95000-
99999/98805/norma.htm>. Acesso em 26/11/2018.
BRASIL. Código Civil Brasileiro. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso
em: 26/11/2018.
BRASIL. Código Penal Brasileiro. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/Del2848compilado.htm>.
Acesso em: 26/11/2018.
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Disponível em:
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocomp
ilado.htm#adct>, acesso em 15/11/2018.
BRASIL. Lei n°11.108, de 7 de abril de 2005. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-
2006/2005/Lei/L11108.htm. Acesso em: 27/11/18.
BRASIL. Código Civil. Disponível
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Acesso em 17/11/2018.
BRITO, Anne Lacerda de. Violência Obstétrica: o que é isso?.Disponível
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Acesso em: 23/11/2018.
GAZETA DO POVO. Uma em cada quatro mulheres sofre violência
obstétrica no Brasil. Disponível em:

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Acesso em: 23/11/2018.
GRUPO DE APOIO À MATERNIDADE ATIVA. Por quê tanta
cesárea? Disponível em:
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23/11/2018.
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito – 35ª Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2013.
PORTAL G1. Saída de cubanos deixa unidades de saúde sem médicos;
pacientes enfrentam filas e dificuldades para marcar consultas.
Disponível em: .
Acesso em 24/11/2018.
REVISTA CRESCER. O que é violência obstétrica? Descubra se você já
foi vítima. Disponível em:
.
Acesso em: 12 jun. 2018
SANTA CATARINA. Lei Ordinária nº 17.097, de 17 de janeiro de
2017. Disponível em: .
Acesso em:
24/11/2018.
VENEZUELA. LeyOrganica Sobre elDerecho de lasMujeres a uma
Vida Libre de Violencia. Disponível em: <
http://www.derechos.org.ve/pw/wp-content/uploads/11.-Ley-
Org%C3%A1nica-sobre-el-Derecho-de-las-Mujeres-a-una-Vida-
Libre-de-Violencia.pdf>. Acesso em 26/11/2018.
Vítimas da violência obstétrica, o lado invisível do parto. Disponível
em: https://epoca.globo.com/vida/noticia/2015/08/vitimas-daviolencia-obstetrica-o-lado-invisivel-do-parto.html.
Acesso em
27/11/18.
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Derecho y Cambio Social N.° 55
CONTRA O TRÁFICO DE PESSOAS NO BRASIL (LEI
13.344/2016) À LUZ DO PROTOCOLO DE PALERMO:
AVANÇOS E RETROCESSOS
Gabriel Henrique de Lima Oliveira 1
Marcelo Fernando Quiroga Obregon 2
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumário: Introdução; 1 Contextualização do tráfico de pessoas:
um panorama mundial; 2 O tráfico de pessoas e o protocolo de
palermo; 3 O Decreto nº 5.017/2004; 4 A Lei nº 13.344/2016; 5
Os reflexos da Lei nº 13.344/2016 na tratativa criminal: os
avanços e os retrocessos; - Considerações finais; - Referências.
Resumo: O tráfico de pessoas é um problema mundial, que
movimenta bilhões de dólares por ano, prejudicando milhares de
vítimas que sofrem com a exploração advinda deste delito. Com
a globalização e a interconexão dos povos, tal problema se agrava
cada vez mais. Em contrapartida, cresce, nacional e
internacionalmente, o desejo de proteção aos direitos humanos,
dentre os quais se incluem os direitos das vítimas de tráfico de
1
Graduando da Faculdade de Direito de Vitória – FDV.
gabrielholiveira@outlook.com
2
Doutor em Direito. Direitos e Garantias Fundamentais na Faculdade de Direito de Vitória -
FDV, Mestre em Direito Internacional e Comunitário pela Pontifícia Universidade Católica de
Minas Gerais, Especialista em Política Internacional pela Fundação Escola de Sociologia e
Política de São Paulo, Graduado em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo,
Coordenador Acadêmico do curso de especialização em Direito Marítimo e Portuário da
Faculdade de Direito de Vitória - FDV -, Professor de Direito Internacional e Direito Marítimo
e Portuário nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito de Vitória -
FDV. (Currículo Lattes, Disponível em: http://lattes.cnpq.br/6834122814752614).
mfqobregon@yahoo.com.br
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pessoas. Internacionalmente, destaca-se o Protocolo de Palermo,
criado pela ONU para tratar de todos os assuntos relacionados ao
tráfico de pessoas, aderido pelo Brasil. Nacionalmente, destacase
o Decreto nº 5.017/2004, que cuida de promulgar o referido
protocolo no Brasil, e a Lei nº 13.344/2016, que dispõe sobre a
prevenção e a repressão ao tráfico interno e internacional de
pessoas, sobre medidas de atenção às vítimas e que alterou o
Código Penal, o que merece especial destaque. Assim, o trabalho
busca discutir o contexto do tráfico de pessoas, analisando os
objetivos e determinações do Protocolo de Palermo e do Decreto
nº 5.017/2004, notadamente ao que tange à esfera criminal, para
finalmente analisar a Lei nº 13.344/2016, ponderando os avanços
e os retrocessos que trouxe à tratativa do crime de tráfico de
pessoas no Direito Penal brasileiro. Para tanto, serão utilizadas as
doutrinas de Paulo César Busato, Cezar Roberto Bitencourt e José
Cretella Neto.
Palavra-chave: Tráfico de pessoas; Protocolo de Palermo;
Direito Penal.
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INTRODUÇÃO
O tráfico de pessoas é uma prática recorrente no Brasil e no mundo, que
coloca em cheque os direitos humanos de milhares de vítimas espalhadas em
todo o território global, além de colocar em risco outras tantas vítimas em
potencial.
Por trás da prática do delito, das atrocidades cometidas e da transgressões
aos direitos mais fundamentais do ser humano, há um comércio assustador,
que aponta números exorbitantes: 32 bilhões de dólares sendo movimentados
por ano (CARVALHO, 2016).
Sendo assim, resta evidente que os esforços para coibirem a prática de tal
crime não devem ser poupados. A gravidade do delito combinada com a
vantagem econômica por trás de sua prática exigem uma atuação firme para
que haja um efetivo combate a este mal.
Tal exigência tem sido reconhecida pelos organismos internacionais e
nacionais. No âmbito legislativo internacional, destaca-se o Protocolo de
Palermo, criado pela ONU para tratar todos os problemas relativos ao tráfico
de pessoas. A importância de tal protocolo se dá no sentido de que ele
apresenta as bases e os objetivos para que os Estados Parte possam, a partir
dele, criar suas respectivas legislações nacionais, atendendo aos ditames e às
necessidades apontadas pelo instrumento internacional.
No âmbito legislativo nacional, destacam-se o Decreto nº 5.017/2016, que
promulgou o protocolo no Brasil, e a Lei nº 13.344/2016, que trata da
prevenção e repressão ao tráfico interno e internacional de pessoas, além da
proteção às vítimas do crime.
Quanto à referida lei, destaca-se um importante ponto: a alteração legislativa
no Código Penal brasileiro, que consiste na revogação dos artigos 231 e 231-
A, relativos ao Tráfico internacional de pessoas para fim de exploração
sexual, e o acréscimo do artigo 149-A, relativo ao tráfico de pessoas.
Diante de tal alteração, faz-se necessária uma análise detida dos retrocessos
e dos avanços trazidos ao Código Penal, a fim de demonstrar se a legislação
criminal está apta a atender às exigências avençadas internacionalmente,
como forma de proteger as vítimas, prevenir o crime e punir os agentes.
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Assim, no capítulo primeiro, abordar-se-á o contexto do tráfico de pessoas,
apresentando dados concretos acerca da problemática mundial. No segundo,
o tráfico de pessoas será discutido com ênfase no Protocolo de Palermo. Já
no capítulo terceiro, será realizada a análise do Decreto nº 5.017/2004,
enquanto que no quarto a análise terá como objeto a Lei nº 13.344/2016.
Finalmente, no quinto capítulo será discutida a problematização da questão,
de modo a trazer à baila os reflexos da Lei nº 13.344/2016 na tratativa
criminal, apontando os avanços e os retrocessos no que tange à proteção dos
bens jurídicos, à proteção à vítima, à ação penal e à pena em abstrato, e, a
partir disso tudo, serão feitas considerações finais.
1 CONTEXTUALIZAÇÃO DO TRÁFICO DE PESSOAS: UM
PANORAMA MUNDIAL
Segundo dados do relatório do Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e
Crime (UNODC) divulgados em 2016, 85,7% do tráfico de pessoas é voltado
para o trabalho forçado, 6,8% para exploração sexual, 1% para remoção de
órgãos e 6,5% para outras formas de exploração.
O mesmo relatório indica que 51% das vítimas do tráfico de pessoas são
mulheres adultas, 21% são homens adultos, enquanto as crianças são
responsáveis por 20% desta estatística, quando se fala em meninas, e 8%,
quando se fala de meninos.
O relatório divulgado pela UNODC também informa a porcentagem que
cada gênero representa dentro de cada atividade do tráfico de pessoas. Em
uma amostragem de 71 países, homens e meninos prevalecem quando se
trata de tráfico de órgãos ou de trabalho forçado, sendo responsáveis,
respectivamente, por 82% e 63%, do total de pessoas. Já no tráfico para
exploração sexual ou outras formas de exploração, são as mulheres e
meninas que dominam, sendo responsáveis, respectivamente, por 96% e
76% do total de explorados para tais finalidades.
Por fim, o relatório ainda indica a porcentagem de quantos homens e
mulheres estão sendo investigados em cada região desde 2014. O norte da
África e o Oriente Médio (74% homens e 26% mulheres) e o sul e o oeste
(73% homens e 27% mulheres) e o centro e o sudeste da Europa (70%
homens e 30% mulheres) são as regiões que possuem maior discrepância
entre a quantidade de homens e mulheres investigados. Já os países que
possuem maior equilíbrio entre a quantidade de homens e mulheres
investigados são a África subsaariana (50% homens e 50% mulheres),
América Central e Caribe (52% homens e 48% mulheres) e a Europa
Ocidental e a Ásia Central (46% homens e 54% mulheres).
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Feita a análise mundial, faz-se necessária uma breve análise do tráfico de
pessoas no Brasil. Segundo notícia veiculada no site “O GLOBO” (2017,
p.1), o qual analisou os dados presentes nos 16 Núcleos de Enfrentamento
ao Tráfico de Pessoas (NETP), o qual é vinculado ao Ministério da Justiça,
houve um aumento de 8% no número de vítimas no período entre 2015 e
2016, uma vez que de 740 vítimas, o Brasil passou a ter 797 vítimas do
tráfico de pessoas.
Em um levantamento da quantidade de vítimas nos maiores estados do
Brasil, a matéria redigida por Luiza Souto (2017, p. 1) concluiu que Minas
Gerais é o que possui um maior número de vítimas (432 pessoas em 2016),
destacando ainda que, no período 2015-2016, São Paulo e Goiás tiveram uma
redução no número de vítimas, o primeiro passou de 249 para 96, enquanto
o segundo de 310 passou para 116 vítimas.
Salienta-se, ainda, que, conforme Souto (2017, p. 1), a diminuição no
número de vítimas oficiais divulgadas pelo Ministério da Justiça podem ser
apenas uma ilusão, uma vez que, devido à pouca infraestrutura do NETP,
poucas denúncias acabam chegando até o seu conhecimento. Neste contexto,
a internet surge como importante instrumento, sendo a responsável pela
maior quantidade de denúncias, registrando um aumento de 15% no número
de denúncias sobre o tráfico de pessoas, havendo hoje 1,5 mil denúncias
envolvendo sites de 21 países.
Diante de tais necessidades, os organismos internacionais e nacionais já se
moveram a criar políticas públicas e normas, a fim de consolidar, mais uma
vez, a busca pela proteção aos direitos humanos de forma ampla.
2 O TRÁFICO DE PESSOAS E O PROTOCOLO DE PALERMO
Primeiramente, urge definir o conceito de crime internacional. Neste sentido,
aduz Cretella Neto (2008, p. 59-61):
“Crimes internacional stricto sensu são diretamente sancionável com base no
Direito Internacional; já outros crimes internacionais são punidos com
fundamento em legislação nacional. Nesses últimos casos, que a doutrina
denomina condutas de criminalidade internacional indireta, o Direito
Internacional, especialmente por meio de convenções, simplesmente obriga
os Estados a declararem criminosos certos delitos.
[...]
O que torna um crime ‘internacional’ é, por conseguinte, seu vínculo
específico com a comunidade internacional, e esse vínculo ou é estabelecido
por um ataque a um ‘interesse’ internacional ou pela natureza transfronteiriça
do delito, o que, em regra, faz necessário que se desenvolvam ações inter-
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estatais de cooperação, defendidas por unanimidade na doutrina, inclusive
pelo fato de repousarem sobre a essência do Direito Internacional.”
Assim, vê-se que o tráfico de pessoas é um crime internacional, sendo que o
Brasil se obriga a criminaliza-lo a partir do momento em que é signatário ao
Protocolo de Palermo, que determina esta conduta dos Estados Parte.
Como pôde ser observado no tópico anterior, o tráfico de pessoas é um
problema mundial. Por esta razão, a ONU cuidou de tratar do assunto por
meio de um Protocolo, o Protocolo de Palermo (2003), que surgiu da
necessidade de tratar todos os temas relativos ao tráfico por meio de um
diploma legal universal, a despeito de já haver instrumentos internacionais
que cuidassem do tema, mas não em sua totalidade (UNODC). Tal protocolo
surgiu, assim, pela preocupação de a ausência de um diploma que tratasse de
todos os temas relativos ao tráfico deixar as vítimas de tal conduta
desprotegidas (PALERMO, p. 1).
Quanto ao dito Protocolo, aduz José Cretella Neto (2008, p. 584):
“Atualmente, [...] não existem limitações quanto aos sujeitos protegidos e
quanto à condenação das várias formas de exploração. Além disso, enquanto
a prostituição era considerada, antigamente, categoria criminosa autônoma e
única, o entendimento atual é o de que constitui espécie, de que é gênero o
crime de exploração sexual, sendo, ainda, outras espécies, também, a
prostituição forçada, a prostituição e a pornografia infantil, a escravidão
sexual, o casamento forçado e o turismo sexual.”
Assim, vê-se que a tratativa no âmbito internacional, hoje, procura ampliar,
cada vez mais, os casos a serem protegidos pelas normas internacionais, de
modo a abarcar e proteger uma maior quantidade de vítimas do que outrora.
Neste sentido, destaca-se que o Protocolo de Palermo visa à tratativa do
assunto de maneira eficaz para prevenir e combater o tráfico de pessoas, em
especial de mulheres e crianças. Sendo assim, vê-se que a ONU objetiva não
só a punição dos traficantes, mas também a proteção da vítima, além da
prevenção do crime, o que se mostra como inovador sob o ponto de vista da
vitimologia.
A ONU traz, no art. 3º do Protocolo, o conceito de tráfico de pessoas. 3 Desta
forma, é possível observar que o protocolo adotou uma redação bastante
3
O recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas,
recorrendo-se à ameaça ou ao uso da força ou a outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao
engano, ao abuso de autoridade ou à situação de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação de
pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre
outra para fins de exploração. A exploração deverá incluir, pelo menos, a exploração da
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extensa a fim de conceituar a conduta do tráfico de pessoas, o que pode ser
visto pelos variados verbos, meios e finalidades apontados na redação do
artigo, de modo que a disposição normativa consegue abarcar variados tipos
de condutas que culminam na tipificação do agente na prática do crime de
tráfico de pessoas.
Ainda no que tange ao conceito trazido pela redação do Protocolo, faz-se
importante estabelecer três pontos cruciais para a distinção entre o tráfico de
pessoas e o tráfico de migrantes, os quais são institutos comumente
confundidos. Assim, devem ser consideradas as características do
consentimento, da exploração e do caráter transnacional.
Quanto ao consentimento, enquanto no tráfico de migrantes os migrantes
consentem com a prática, haja vista a vontade de adentrar em outro Estado,
no tráfico de pessoas não há esse consentimento. Nestes casos, muitas vezes
há o consentimento da vítima em se deslocar a outro país, mas sem que saiba
a finalidade de tal deslocamento, de modo que o consentimento, neste caso,
é claramente maculado.
Importa dizer, neste sentido, que o consentimento da vítima no tráfico de
pessoas é ponto controvertido, o qual merece especial destaque, conforme
será visto no decorrer do trabalho.
No que tange à exploração, no tráfico de migrantes não há qualquer
exploração, de modo que a prática se finda com a chegada do imigrante ao
local destinatário. No tráfico de pessoas, entretanto, a vítima não só se
desloca ao local destinatário, mas, ao chegar lá, dá-se início à exploração da
vítima.
Em relação ao caráter transnacional, enquanto o tráfico de migrantes só
acontece internacionalmente, ou seja, possui o caráter transnacional, o
tráfico de pessoas pode ocorrer dentro do território do próprio país, não
possuindo, necessariamente, o caráter transnacional.
Não obstante a isso, o tráfico de pessoas é considerado crime internacional,
inclusive sujeito à jurisdição do Tribunal Penal Internacional, conforme
disposição do Estatuto de Roma, que foi promulgado no Brasil pelo Decreto
nº 4.388, de 25 de Novembro de 2002 4 .
prostituição de outrem ou outras formas de exploração sexual, o trabalho ou serviços forçados, a
escravatura ou práticas similares à escravatura, a servidão ou a extração de órgãos;
4
Artigo 7 o
Crimes contra a Humanidade
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Diante de tal previsão, vê-se que o tráfico de pessoas protege bens jurídicos
altamente relevantes e pode se enquadrar nos ditos crimes contra a
humanidade, razão pela qual o ordenamento jurídico deve dar a tais bens
jurídicos a máxima proteção, seja no âmbito da jurisdição nacional, seja no
âmbito da jurisdição internacional.
Neste contexto, deve ser observado que, ao estabelecer parâmetros para a
devida proteção do bem jurídico lesionado na prática do crime de tráfico de
pessoas, o Protocolo de Palermo cuidou de estabelecer diretrizes para os
objetivos por ele buscado, os quais são: a prevenção e o combate ao tráfico
de pessoas, a proteção a vítima e a cooperação entre os Estados para
conforme se depreende do art. 2º do Protocolo 5 .
1. Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por "crime contra a humanidade", qualquer
um dos atos seguintes, quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático,
contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque:
[...]
c) Escravidão;
[...]
e) Prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das normas
fundamentais de direito internacional;
[...]
g) Agressão sexual, escravatura sexual, prostituição forçada, gravidez forçada, esterilização
forçada ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável;
[...]
2. Para efeitos do parágrafo 1 o :
[...]
c) Por "escravidão" entende-se o exercício, relativamente a uma pessoa, de um poder ou de um
conjunto de poderes que traduzam um direito de propriedade sobre uma pessoa, incluindo o
exercício desse poder no âmbito do tráfico de pessoas, em particular mulheres e crianças;
[...]
5
Artigo 2º
Objeto
O presente Protocolo tem como objeto:
a) Prevenir e combater o tráfico de pessoas, prestando uma especial atenção às mulheres e às
crianças;
b) Proteger e ajudar as vítimas desse tráfico, respeitando plenamente os seus direitos humanos;
e
c) Promover a cooperação entre os Estados Partes de forma a atingir estes objetivos.
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Importa destacar que o Brasil, como signatário do Protocolo, deve se
empenhar a atender esses objetivos, o que inclui o processo de
criminalização do tráfico de pessoas, conforme disposição do artigo 5º do
Protocolo 6 . A partir disso se vê que é dever de cada Estado Parte criminalizar
a conduta que culmina no tráfico de pessoas. O Protocolo ainda reservou o
artigo 9º 7 para tratar tão somente do objetivo de buscar a prevenção do tráfico
de pessoas.
6
Artigo 5º
Criminalização
1. Cada Estado Parte deverá adotar as medidas legislativas e outras que considere necessárias
para estabelecer como infrações penais os atos descritos no artigo 3º do presente Protocolo,
quando tenham sido praticados intencionalmente.
2. Cada Estado Parte deverá adotar igualmente as medidas legislativas e outras que considere
necessárias para estabelecer como infrações penais:
a) Sem prejuízo dos conceitos fundamentais do seu sistema jurídico, a tentativa de cometer uma
infração estabelecida em conformidade com o nº 1 do presente artigo;
b) participar como cúmplice numa infração estabelecida em conformidade com o nº 1 do
presente artigo; e
c) organizar a prática de ou mandar outras pessoas cometer uma infração estabelecida em
conformidade com o nº 1 do presente artigo.
7
Prevenção do tráfico de pessoas
1. Os Estados Partes deverão estabelecer políticas, programas e outras medidas abrangentes
para:
a) Prevenir e combater o tráfico de pessoas; e
b) Proteger as vítimas de tráfico de pessoas, especialmente as mulheres e as crianças, de nova
vitimização.
2. Os Estados Partes deverão esforçar-se por adotar medidas tais como pesquisas, campanhas
de informação e de difusão através dos órgãos de comunicação social, bem como iniciativas
sociais e econômicas, tendo em vista prevenir e combater o tráfico de pessoas.
3. As políticas, os programas e outras medidas adotados em conformidade com o presente artigo
deverão incluir, se necessário, a cooperação com organizações não governamentais, outras
organizações relevantes e outros sectores da sociedade civil.
4. Os Estados Partes deverão adotar ou reforçar medidas, designadamente através da cooperação
bilateral ou multilateral, para reduzir os fatores como a pobreza, o subdesenvolvimento e a
desigualdade de oportunidades, que tornam as pessoas, em especial as mulheres e as crianças,
vulneráveis ao tráfico.
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Da leitura desse artigo é possível observar a proposta do Protocolo em fazer
uso de uma atividade multidisciplinar com o objetivo de prevenir a sociedade
da incidência do crime. Tal atividade engloba políticas, programas e “outras
políticas abrangentes”, o que sugere a liberdade dos Estados Partes em
criarem mecanismos com esse fito.
A partir desses dois artigos, pode ser observado que cabe aos países
criminalizar e prevenir a prática delituosa. Neste sentido, faz-se importante
aqui mencionar que a criminalização em si é uma forma de prevenção, haja
vista as funções da pena, ponto este que será retomado mais a frente no
presente trabalho.
Pois bem, feito um apanhado dos objetivos e das determinações do Protocolo
de Palermo, notadamente ao que se refere à seara criminal, faz-se necessário
analisar o Decreto nº 5.017/2004, que promulgou o Protocolo de Palermo.
Posteriormente, será analisada a Lei nº 13.344/2016, que é atinente à
prevenção e repressão ao tráfico interno e internacional de pessoas e sobre
medidas de atenção às vítimas, a qual provocou uma importante alteração no
Código Penal brasileiro, como será visto adiante.
3 O DECRETO Nº 5.017/2004
O Decreto nº 5.017 de 12 de março de 2004 promulga o Protocolo Adicional
à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional
Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em
Especial Mulheres e Crianças.
Esse protocolo foi adotado em Nova York, em 15 de novembro de 2000,
entrando em vigor internacionalmente em 29 de setembro de 2003 e em vigor
para o Brasil em 28 de fevereiro de 2004. Destaca-se que o Decreto nº
5.017/04 passou a vigorar na data de sua publicação.
O Decreto traz em seu preâmbulo que uma ação eficaz para prevenir e
combater o tráfico de pessoas, em especial mulheres e crianças, exige por
parte dos países uma abordagem global e internacional, que inclua medidas
destinadas a prevenir esse tráfico, punir os traficantes e proteger suas
vítimas, designadamente protegendo seus direitos fundamentais,
internacionalmente reconhecidos, levando em conta que, com a ausência de
um instrumento universal que trate de todos os aspectos relativos ao tráfico
5. Os Estados Partes deverão adotar ou reforçar as medidas legislativas ou outras, tais como
medidas educativas, sociais ou culturais, designadamente através da cooperação bilateral ou
multilateral, a fim de desencorajar a procura que propicie qualquer forma de exploração de
pessoas, em especial de mulheres e crianças, que leve ao tráfico.
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de pessoas, as pessoas vulneráveis ao tráfico não estavam suficientemente
protegidas.
Ainda, que a Resolução 53/111 da Assembleia Geral, de 9 de dezembro de
1998, decidiu criar um comitê intergovernamental especial, de composição
aberta, para elaborar uma convenção internacional global contra o crime
organizado transnacional e examinar a possibilidade de elaborar,
designadamente, um instrumento internacional de luta contra o tráfico de
mulheres e de crianças.
Com base no disposto acima, surge a necessidade de completar a Convenção
das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional com um
instrumento internacional destinado a prevenir, reprimir e punir o tráfico de
pessoas, em especial mulheres e crianças.
O Decreto está dividido em quatro capítulos. O primeiro trata das
disposições gerais, incluindo a relação com a convenção das nações unidas
contra o crime organizado transnacional, seu objetivo, algumas definições
importantes, seu âmbito de aplicação e criminalização.
O artigo 1, parágrafo 1, do Decreto afirma que o Protocolo completa a
Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional e
será interpretado em conjunto com ela. Além disso, o artigo 2 define quais
são os objetivos do Protocolo, a saber: a) prevenir e combater o tráfico de
pessoas, prestando uma atenção especial às mulheres e às crianças; b)
proteger e ajudar as vítimas desse tráfico, respeitando plenamente os seus
direitos humanos; e c) promover a cooperação entre os Estados Partes de
forma a atingir esses objetivos.
O Protocolo será aplicado, salvo disposição em contrário, à prevenção,
investigação e repressão das infrações estabelecidas em conformidade com
o artigo 5, quando essas infrações forem de natureza transnacional e
envolverem grupo criminoso organizado, bem como à proteção das vítimas
dessas infrações.
O artigo 5 traz que cada Estado Parte deve adotar as medidas necessárias
para estabelecer como infrações penais os atos descritos no artigo 3 do
Protocolo quando tenham sido praticados intencionalmente, bem como, sem
prejuízo dos conceitos fundamentais do seu sistema jurídico, tenha ocorrido
a tentativa, a participação como cúmplice e a organização ou o repasse de
informações a outras pessoas com o objetivo de cometer uma infração
estabelecida em conformidade com os atos descritos no artigo 3.
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O capítulo II trata da proteção das vítimas de tráfico de pessoas. O artigo 6
prevê medidas de assistência e proteção às vítimas de tráfico de pessoas,
incluindo a proteção à privacidade e à identidade das vítimas de tráfico de
pessoas, assim como a confidencialidade dos procedimentos judiciais
relativos a esse tráfico.
Além disso, afirma que cada Estado Parte deve assegurar em seu sistema
jurídico ou administrativo medidas que forneçam às vítimas informação
sobre procedimentos judiciais e administrativos aplicáveis, assistência para
permitir que suas opiniões e preocupações sejam apresentadas e tomadas em
conta em fases adequadas do processo penal instaurado contra os autores da
infração, sem prejuízo do direito de defesa, a aplicação de medidas que
permitam a recuperação física, psicológica e social das vítimas, abarcando,
caso necessário, cooperação com organizações não-governamentais e outros
elementos da sociedade civil para o fornecimento de alojamento adequado,
aconselhamento e informação quanto a seus direitos, assistência médica,
psicológica e material, e oportunidades de emprego, educação e formação.
Cumpre mencionar, também, que cada Estado Parte deve enviar esforços
para garantir a segurança física das vítimas de tráficos de pessoas enquanto
estas se encontrarem no seu território e deve assegurar que seu sistema
jurídico contenha medidas que ofereçam às vítimas a possibilidade de
obterem indenização pelos danos sofridos.
O artigo 7, em seu parágrafo 1, afirma que, além de adotar as medidas do
artigo 6, cada Estado Parte deve considerar a possibilidade de adotar medidas
adequadas que permitam às vítimas de tráfico de pessoas permanecerem no
seu território a título temporário ou permanente.
Já o artigo 8 dispõe, de forma abrangente, sobre as atitudes a serem tomadas
pelo Estado Parte do qual a vítima é nacional ou tenha direito de residência
e o Estado Parte de acolhimento, no que tange ao repatriamento das vítimas
de tráfico de pessoas.
Ademais, de acordo com os artigos 9 e 10, os Estados Partes devem
estabelecer políticas abrangentes, programas e outras medidas que
entenderem necessárias para prevenir e combater o tráfico de pessoas,
incluindo, para tanto, a cooperação com organizações não-governamentais,
elementos da sociedade civil e outros Estados Partes, bilateral ou
multilateralmente, o intercâmbio de informações e o reforço na formação dos
agentes dos serviços competentes para a aplicação da lei, dos serviços de
imigração ou de outros serviços competentes na prevenção do tráfico de
pessoas.
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O artigo 11, por sua vez, estabelece medidas a serem adotadas nas fronteiras,
como por exemplo, o reforço dos controles fronteiriços e a criação de
determinações para prevenção da utilização de meios de transporte
explorados por transportadores comerciais na prática de infrações
estabelecidas em conformidade com o artigo 5.
Os artigos 12 e 13 tratam sobre a segurança e controle dos documentos de
viagem e identidade emitidos por cada Estado Parte, que devem tomar
precauções para assegurar sua qualidade, integridade e impedir a sua criação,
emissão e utilização ilícitas, bem como acerca da verificação a pedido de
outro Estado Parte da legitimidade e validade dos documentos suspeitos de
terem sido utilizados para o tráfico de pessoas.
Por fim, o capítulo IV traz as disposições finais, incluindo uma cláusula de
salvaguarda, prevista no artigo 14, os meios para solução de controvérsias
(artigo 15), as cláusulas referentes a assinatura, ratificação, aceitação,
aprovação, adesão e entrada em vigor do Protocolo Adicional (artigos 16 e
17), as condições para proposição de emendas (artigo 18), as medidas para
denúncia do Protocolo (artigo 19), assim como a definição do Secretário-
Geral das Nações Unidas como depositário do Protocolo (artigo 20).
4 A LEI Nº 13.344/2016
A Lei nº 13.344/2016 versa sobre prevenção e repressão ao tráfico interno e
internacional de pessoas e sobre medidas de atenção às vítimas. Além disso,
realiza alterações em legislações, como o Código Penal e o Código de
Processo Penal.
A referida lei é de extrema importância, visto que é um retrato da
internalização do que dispõem tratados internacionais nos quais o Brasil é
signatário e, também, reúne as principais ferramentas no tratamento do tema
“tráfico de pessoas” no país.
Destaca-se, primeiramente, que o objeto da lei é o tráfico de pessoas
cometido em território nacional ou no exterior contra vítima brasileira. E
define que o enfrentamento ao tráfico de pessoas é realizado por meio de sua
prevenção, repressão e atenção às suas vítimas.
Outro aspecto interessante sobre a Lei 13.344 é a disposição, no art. 2º 8 , de
princípios e diretrizes a serem seguidos.
8
Art. 2 o O enfrentamento ao tráfico de pessoas atenderá aos seguintes princípios:
I - respeito à dignidade da pessoa humana;
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Em relação aos princípios, vê-se grande importância na proteção de
dignidade da pessoa humana, bem como a não discriminação por qualquer
motivo, além da assistência às vítimas. Já em relação às diretrizes, nota-se
que a principal preocupação é com a cooperação entre todas as esferas,
públicas ou privadas, em âmbito nacional ou internacional.
No capítulo sobre prevenção ao tráfico de pessoas, a lei dispõe que aquela se
dará por meio de medidas nas áreas de saúde, educação, trabalho, segurança
pública, justiça, turismo, assistência social, desenvolvimento rural, esportes,
comunicação, cultura e direitos humanos.
Serão realizadas campanhas para conscientização da população sobre o
tema, que serão de âmbito nacional e divulgadas em veículos de
comunicação, bem como serão feitos incentivos para participação da
II - promoção e garantia da cidadania e dos direitos humanos;
III - universalidade, indivisibilidade e interdependência;
IV - não discriminação por motivo de gênero, orientação sexual, origem étnica ou social,
procedência, nacionalidade, atuação profissional, raça, religião, faixa etária, situação migratória
ou outro status;
V - transversalidade das dimensões de gênero, orientação sexual, origem étnica ou social,
procedência, raça e faixa etária nas políticas públicas;
VI - atenção integral às vítimas diretas e indiretas, independentemente de nacionalidade e de
colaboração em investigações ou processos judiciais;
VII - proteção integral da criança e do adolescente.
Art. 3 o O enfrentamento ao tráfico de pessoas atenderá às seguintes diretrizes:
I - fortalecimento do pacto federativo, por meio da atuação conjunta e articulada das esferas de
governo no âmbito das respectivas competências;
II - articulação com organizações governamentais e não governamentais nacionais e
estrangeiras;
III - incentivo à participação da sociedade em instâncias de controle social e das entidades de
classe ou profissionais na discussão das políticas sobre tráfico de pessoas;
IV - estruturação da rede de enfrentamento ao tráfico de pessoas, envolvendo todas as esferas de
governo e organizações da sociedade civil;
V - fortalecimento da atuação em áreas ou regiões de maior incidência do delito, como as de
fronteira, portos, aeroportos, rodovias e estações rodoviárias e ferroviárias;
VI - estímulo à cooperação internacional;
VII - incentivo à realização de estudos e pesquisas e ao seu compartilhamento;
VIII - preservação do sigilo dos procedimentos administrativos e judiciais, nos termos da lei;
IX - gestão integrada para coordenação da política e dos planos nacionais de enfrentamento ao
tráfico de pessoas.
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sociedade civil e para a elaboração de projetos de prevenção ao tráfico de
pessoas.
No que se refere à repressão do tráfico de pessoas, as principais medidas são
a cooperação entre órgãos de justiça e segurança, nacionais e estrangeiros,
formação de equipes conjuntas de investigação e integração de políticas e
ações de repressão aos crimes correlatos e a punição de seus autores.
A Lei nº 13.344/2016 dedica um capítulo exclusivamente sobre proteção e
assistência às vítimas diretas ou indiretas do tráfico de pessoas.
Nesse sentido, deve ser prestada assistência jurídica, social, de trabalho e
saúde (física e psicológica) com imediata interrupção de qualquer situação
de exploração ou violência, abrigo provisório, atenção às necessidades
específicas de cada vítima, preservação de sua intimidade e identidade,
prevenção à revitimização no atendimento e procedimentos de investigação
e judiciais.
No tocante às vítimas brasileiras no exterior, a assistência será imediata e
feita pela rede consular brasileira, independentemente da situação migratória
da pessoa no país.
A Lei nº 13.344/2016 trata sobre as disposições processuais sobre o tema.
Dentre as medidas elencadas, há possibilidade de medidas assecuratórias
relacionadas a bens, direitos ou valores pertencentes ao investigado que
sejam instrumento, produto ou proveito do crime de tráfico de pessoas.
Os valores e bens constritos podem ser liberados, mediante comparecimento
pessoal do investigado ou acusado, se comprovado a licitude da sua origem.
Devendo manter valor suficiente para reparação dos danos e outras despesas
processuais decorrentes da infração penal.
O art. 9º determina que a lei de organização criminosa seja utilizada
subsidiariamente à lei em comento. Já o art. 10 determina a possibilidade de
criação de sistema de informações visando à coleta e à gestão de dados para
o enfrentamento ao tráfico de pessoas.
Em relação às mudanças realizadas no Código de Processo Penal, estão a
possiblidade de o Ministério Público ou de o delegado de polícia
requisitarem a qualquer órgão público ou empresa privada dados cadastrais
sobre as vítimas ou suspeitos, a qual deverá ser atendida em 24 horas.
Podem requisitar também, mediante autorização judicial, meios que
permitam localizar vítimas ou suspeitos aos meios de telecomunicações.
Caso não haja decisão judicial sobre a requisição, essas autoridades podem
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equisitar diretamente às empresas de telecomunicação com imediata
comunicação ao juiz.
Por fim, merece especial destaque a principal mudança no Código Penal,
relativa à revogação dos artigos 231 e 231-A e à inserção do art. 149-A 9 .
Apesar de parecer uma mudança simples, a referida lei trouxe avanços e
retrocessos no âmbito criminal, os quais serão analisados no capítulo a
seguir.
5 OS REFLEXOS DA LEI NA TRATATIVA CRIMINAL: OS
AVANÇOS E OS RETROCESSOS
5.1 OS BENS JURÍDICOS TUTELADOS NO NOVO TIPO PENAL
Primeiramente, convém destacar que a Lei nº 13.344/2016 cria um novo tipo
penal, mais amplo, abarcando as inúmeras finalidades ilícitas do tráfico de
pessoas. Nesse sentido está a análise de Henrique Hoffmann Monteiro de
Castro (2016):
9
Tráfico de Pessoas
Art. 149-A. Agenciar, aliciar, recrutar, transportar, transferir, comprar, alojar ou acolher pessoa,
mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, com a finalidade de:
I - remover-lhe órgãos, tecidos ou partes do corpo;
II - submetê-la a trabalho em condições análogas à de escravo;
III - submetê-la a qualquer tipo de servidão;
IV - adoção ilegal; ou
V - exploração sexual.
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
§ 1o A pena é aumentada de um terço até a metade se:
I - o crime for cometido por funcionário público no exercício de suas funções ou a pretexto de
exercê-las;
II - o crime for cometido contra criança, adolescente ou pessoa idosa ou com deficiência;
III - o agente se prevalecer de relações de parentesco, domésticas, de coabitação, de
hospitalidade, de dependência econômica, de autoridade ou de superioridade hierárquica
inerente ao exercício de emprego, cargo ou função; ou
IV - a vítima do tráfico de pessoas for retirada do território nacional.
§ 2o A pena é reduzida de um a dois terços se o agente for primário e não integrar organização
criminosa.
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“[...] o tráfico de pessoas era reprimido criminalmente pelo ordenamento
jurídico nacional apenas em sua forma de exploração sexual, por meio de
crimes hospedados no próprio Código Penal (arts. 231 e 231-A do CP).
Esse cenário mudou com a edição da nova lei, de modo que o Brasil, que
estava em mora com a comunidade internacional, desonera-se dessa
obrigação e estabelece mecanismos de prevenção e repressão do tráfico de
pessoas.
Passam a ser punidas outras formas de exploração (remoção de órgãos,
trabalho escravo, servidão e adoção ilegal), o que representa inegável avanço
no combate ao tráfico de pessoas, respeitando-se o disposto no art. 3º do pacto
internacional.”
Neste sentido, quanto à nova tratativa acerca de outros tipos de exploração,
a lei trouxe um avanço de extrema irrelevância. Antes dela, o que vigorava
no Código Penal eram os artigos 231 e 231-A 10 .
10
Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual
Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele venha a
exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercêla
no estrangeiro.
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim
como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la.
§ 2o A pena é aumentada da metade se:
I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos
II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a
prática do ato;
III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor
ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma,
obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou
IV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude.
§ 3o Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.
Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual
Art. 231-A. Promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do território nacional para
o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada,
assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la
§ 2o A pena é aumentada da metade se:
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Assim, vê-se que a única preocupação do legislador à época era relativo à
exploração sexual. Entretanto, como foi visto ao longo do trabalho, o
Protocolo de Palermo amplia essa proteção a outras formas de exploração,
conforme o art. 3º do protocolo: “A exploração deverá incluir, pelo menos,
a exploração da prostituição de outrem ou outras formas de exploração
sexual, o trabalho ou serviços forçados, a escravatura ou práticas similares à
escravatura, a servidão ou a extração de órgãos;”
Assim, a lei cuidou de proteger os bens jurídicos que eram objeto de proteção
também no protocolo, os quais são variáveis a partir de cada inciso. Neste
sentido, ensina Paulo César Busato (2017, p. 338):
“o tipo de ação revela um crime complexo, na medida em que descreve no
seu enunciado principal uma forma de submissão da vítima, ou seja, uma
aflição à liberdade individual, adicionando, em seguida, um especial fim de
agir que traduz a inflição de um perigo contra outro bem jurídico que é
variável conforme o inciso, entre a vida ou a integridade física (I), a liberdade
de trabalho (II e III), a família (IV) ou à liberdade sexual (V).”
Portanto, o leque aberto pelo Protocolo carecia de proteção, uma vez que só
estava tutelada a exploração sexual. Deste modo, é inegável o avanço trazido
pela Lei nº 13.344/2016, avanço este imprescindível para que o Protocolo
fosse realmente colocado em prática no Brasil.
5.2 A PROTEÇÃO À VÍTIMA E A AÇÃO PENAL
Outro importante avanço diz respeito à proteção à vítima, que é um ponto de
extrema delicadeza na seara criminal. Com o passar dos anos, a vítima ocupa
diferenciados espaços no processo penal, de modo que, atualmente, é uma
figura praticamente esquecida. Nos dizeres de Calhau (2003, p. 26):
“[...] a neutralização da vítima está, pois, nas próprias origens do processo
legal moderno. Este é um mecanismo de mediação e solução
institucionalizada dos conflitos que objetiva e despersonaliza a rivalidade
entre as partes contendoras. Mas a linguagem abstrata, simbólica, do Direito
I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos;
II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a
prática do ato;
III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor
ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma,
obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou
IV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude.
§ 3o Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.
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e o formalismo da intervenção jurídica converteram a vítima real e concreta
do drama criminal em mero conceito, em mais uma abstração.”
A partir disso, infere-se que a vítima cumpre um papel, atualmente, apenas
abstrato, posto que por mais que o bem jurídico atingido pelo fato criminoso
tenha sido o seu, no processo penal ela é apenas um conceito, utilizado de
forma instrumental como meio de provas.
A tendência, entretanto, é que seja feito um resgate da vítima para o processo
penal, entendendo-se que ela é sujeito de direitos, que os seus interesses
merecem ser levados em conta e, portanto, deve ser lhe dada maior
participação no processo.
Tal tendência tem sido materializada aos poucos e pode ser observada em
alguns institutos do processo penal, sobretudo na assistência à acusação, na
ação penal pública de iniciativa privada e na ação penal pública condicionada
à representação.
Neste ponto merece destaque que a lei, em atenção ao disposto no protocolo
de Palermo sobre a proteção à vítima, estabeleceu como princípio, no art. 2º,
VIII, a prevenção à revitimização no atendimento e procedimentos de
investigação e judiciais. Entretanto, a lei falhou ao estabelecer,
indistintamente, a ação penal pública incondicionada, sem se ater às
especificações de cada vítima.
Como acontece no crime de estupro, também no crime de tráfico de pessoas,
notadamente no que se refere à exploração sexual, deveria ser levado em
conta a questão da intimidade da vítima, como forma de blindá-la ao
processo de vitimização secundária que ocorre no curso do processo. Neste
sentido:
“[...] a vítima, além de sofrer a vitimização primária (decorrente de sua
relação com o infrator), pode sofrer uma vitimização secundária, que decorre
do contato da vítima com as instâncias formais de controle social, que a tratam
de maneira impessoal. Some-se a isso a sensação de perda de tempo e de
recursos, como consequência da excessiva burocratização do sistema.
Ao chegar à fase processual, a vítima já se encontrou, em mais de uma
ocasião, diante de situações que lhe são, no mínimo, incômodas. Porém,
curiosamente, é nesse momento, que a vítima se confronta com o agressor,
seus familiares e seu advogado; este, muitas vezes empenhado em demonstrar
a falsidade da acusação, ou pretende deixar claro que a vítima mente, ou,
como acontece com bastante frequência, busca desqualificá-la. Na melhor das
hipóteses, a vítima é utilizada exclusivamente como meio de prova, e as suas
necessidades não são levadas em consideração. (SANTANA, 2008, p. 91)”
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Considerando isso, é necessário ponderar a possibilidade de a vítima dispor
da ação penal quando a persecução criminal ofender a sua intimidade, direito
este personalíssimo e indisponível, o qual merece ampla proteção. Assim, é
preciso ponderar que o processo de vitimização secundário pode trazer
prejuízos à vítima, prejuízos estes com os quais ela não deseja conviver.
Desta forma, ao passo que a lei trouxe avanços à tratativa da proteção da
vítima, por outro lado não foi sensível à questão referente à possibilidade de
dispor da ação quando isso lhe for mais confortável.
5.3 A PENA EM ABSTRATO
Como falado ao longo do trabalho, os objetivos colocados no Protocolo de
Palermo são proteger as vítimas, punir os criminosos e prevenir a prática do
crime, de modo que os Estado Parte têm a obrigação de adotar medidas para
alcançarem tais fins.
Inegável é que uma forma de alcançar tais fins é exatamente criminalizar a
conduta, uma vez que a norma penal possui as funções protetora e
motivadora, que consistem na necessidade de fazer com que a sociedade seja
motivada a não praticar os crimes ali elencados, com vistas à prevenção geral
(SMANIO, 2005), de modo que a pena é parte essencial para alcançar tal
fim.
Neste sentido, importa destacar que, conforme dito por Beccaria (2005, p.
107), a Nesse sentido, assevera Beccaria (2005, p. 107) que “[...], a pena
deve ser, de modo essencial, pública, pronta, necessária, a menor das penas
aplicáveis nas circunstâncias dadas, proporcionada ao delito e
determinada pela lei” (grifo nosso).
Deste modo, ainda que se pense numa concepção de Direito Penal mínimo,
concepção esta que foi adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, não se
pode ignorar a necessidade de que a pena seja proporcional à gravidade do
delito cometido.
Quanto a este aspecto, destaca-se o princípio da proporcionalidade que está
presente do Direito Penal, a partir do qual tem-se que é necessário
“hierarquizar as lesões e estabelecer um grau de coerência mínima quanto à
magnitude das penas vinculadas a cada conflito criminalizado”
(ZAFFARONI e BATISTA, 2003, p. 230). Apontam os autores que a pena
deve ser razoável conforme o bem jurídico lesado no delito.
Beccaria (2005, p. 69) aponta que a sociedade prescinde de uma progressão
de delitos, de modo que as penas deveriam ser proporcionais à infração
cometida, ponderando que, se a pena determinada para um delito mais grave
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for a mesma determinada para um delito mais leve, “em pouco tempo não se
procederá a mais nenhuma diferença entre esses crimes; serão destruídos no
coração do homem os sentimentos de moral [...]”.
Neste viés, é possível esclarecer que a proporcionalidade encontra-se na
busca pelo equilíbrio entre o bem jurídico atingido e a pena que será imposta
ao delito, até mesmo para que haja um desestímulo à prática de delitos mais
graves.
Desta maneira, o legislador, ao estabelecer os tipos penais, deve se ater ao
bem jurídico ofendido para que a tutela penal se dê de forma adequada e
razoável. É importante destacar que todas as disposições do tipo penal
positivado devem ser proporcionais ao bem jurídico.
Como já foi dito, o crime tipificado no art. 149-A do Código Penal tutela
variados e importantes bens jurídicos: a vida, a integridade física, a liberdade
de trabalho, a família e a liberdade sexual.
Não obstante a relevância de tais bens jurídicos, o legislador fixou a pena em
abstrato do crime à reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa, em
flagrante ofensa ao princípio da proporcionalidade, senão vejamos:
No crime de furto qualificado, disposto no art. 155, §4º do Código Penal, que
atinge tão somente o patrimônio (bem jurídico disponível), fixou-se a pena
em reclusão de dois a oito anos, ou seja, a pena máxima em abstrato fixada
é igual ao crime de tráfico de pessoas, o que nem de longe respeito a
razoabilidade.
No crime de tráfico de drogas, a pena fixada é a de reclusão de cinco a quinze
anos, ou seja, a pena máxima em abstrato beira ao dobro da pena máxima
em abstrato fixada no crime de tráfico de pessoas.
Importante se faz destacar, também, o posicionamento de Cezar Roberto
Bitencourt (2017, p. 475-476):
“A nova previsão legal, cuja pretensão, repetindo, era ampliar a proteção e
punição do crime de tráfico de pessoas, incorre ainda em mais um erro grave,
pois contrariando a sua “vontade”, ao revogar os arts. 231 e 231-A,
transforma referida infração penal em outra similar, e menos grave, com
menor punição, ainda que tenha cominado como pena-base um ano acima da
lei revogada. Contudo, essa punição superior é puramente ilusória, pois se
deixou de prever as majorantes especiais contidas no inciso III e IV do art.
234-A, as quais aumentavam a pena somente para as infrações constantes no
VI Título da Parte Especial do Código Penal, aliás, onde se encontrava
disciplinado o tráfico de pessoas, interna e externamente, para exploração
sexual. [...]. Essas omissões revelam, inegavelmente, o desconhecimento da
anatomia do Código Penal brasileiro não apenas por parte do legislador, mas
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também do próprio Ministro da Justiça que subscreve o presente diploma
legal.
Ora, a omissão de todas essas causas especiais de aumento [...] torna a novel
infração penal, ao fim e ao cabo, menos grave em relação aos dispositivos
revogados.”
Assim, vê-se que, quanto à cominação das penas, a referida lei falhou, à
medida que, no fundo, diminuiu a pena, além de não ter se atentado ao fato
de que a pena deve ser proporcional à gravidade do delito, proporcional ao
bem jurídico tutelado. Assim, ao invés de aumentar a pena, diminuiu, o que
traduz verdadeiro desprestígio às disposições do Protocolo de Palermo, uma
vez que este busca exatamente punir a prática do crime.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por todo o exposto, conclui-se que o crime de tráfico de pessoas é uma
realidade mundial, que merece especial atenção das legislações nacional e
internacional, notadamente das legislações penais.
Neste sentido, o Estatuto de Roma dispõe sobre a necessidade de os Estados
Parte criminalizarem as condutas que ofendem a humanidade, dispondo
acerca da necessidade de tipificar os crimes contra a humanidade, dentre os
quais está incluso o crime de tráfico de pessoas.
No mesmo sentido, o Protocolo de Palermo surge a fim proteger as vítimas
do referido crime, de punir os criminosos e de prevenir a incidência no crime
na sociedade. O Brasil, como Estado Parte do referido Protocolo, cuidou de
promulgar o Decreto nº 5.017/2004 e, posteriormente, a Lei nº 13.344/2016.
A Lei nº 13.344/2016 trouxe uma nova roupagem para a questão da proteção
e da assistência às vítimas do tráfico de pessoas. Diante da alteração do
Código Penal, houve a inserção do artigo 149-A e a revogação dos arts. 231
e 231-A. Logo, a nova disposição legal, houve uma abrangência maior das
práticas tipificadas como exploração e passíveis de punição.
Tal mudança, entretanto, não se apresenta como exatamente um avanço, uma
vez que seus retrocessos os sobrepuseram. Assim, merece destaque que,
ainda que a o novo artigo tenha trazido melhoras quanto ao aumento do leque
de bens jurídicos tutelados, por outro lado se furtou de apresentar melhoras
quanto à ação penal do crime. Isto se dá porque não se observou
adequadamente as peculiaridades das vítimas e dos direitos personalíssimos
eventualmente lesados.
Ademais, a pena cominada em abstrato, por não ter aproveitado a
oportunidade para aumentar a pena e deixá-la proporcional à gravidade do
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delito, faz com que a Lei nº 13.344/2016 possa ser considerada como uma
atualização necessária da tratativa do tema no ordenamento jurídico
brasileiro. Contudo, a referida norma ainda se mantém aquém das diretrizes
e dos objetivos elencados no Protocolo de Palermo.
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2005, 128 p. (Coleção A obra-prima de cada autor).
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medidas de atenção às vítimas; altera a Lei nº 6.815, de 19 de
agosto de 1980, o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941
(Código de Processo Penal), e o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 (Código Penal); e revoga dispositivos do
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Derecho y Cambio Social N.° 55
EN EL CAMINO JUDICIAL CORRECTO EN MATERIA DE
BRECHA SALARIAL DE GÉNERO EN ESPAÑA:
UN AVANCE JURISPRUDENCIAL RELEVANTE
Raquel Vela Díaz 1
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumario: 1. Planteamiento General: el reconocimiento legal de
la igualdad y la no discriminación en materia retributiva. 2.
Doctrina Judicial pionera en España en materia de desigualdad
retributiva entre mujeres y hombres: el pronunciamiento del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. 2.1. Aproximación a
los hechos acontecidos. 2.2. Política salarial de la empresa:
aplicación de desigualdades retributivas de manera discrecional.
2.3. Análisis de los Fundamentos Jurídicos más significativos.
2.3.1. Vulneración del derecho a no sufrir discriminación salarial
por razón de sexo. 2.3.2. Tutela de los derechos fundamentales.
2.3.3. Carga de la prueba en los procesos de vulneración de
derechos fundamentales. - A modo de conclusión.
Resumen: Desde los orígenes de la legislación social y de manera
casi generalizada en los diferentes países, el tratamiento
diferenciado por razón de sexo en el ámbito del trabajo asalariado
comenzó a permitir la exclusión de la mujer de ciertas actividades
productivas y de actividades que implicaban capacidad de
decisión y de uso de autoridad, lo que ha derivado en una menor
consideración social del trabajo de la mujer, e incluso, en la
aplicación de salarios diferenciados e inferiores.
Actualmente, el reconocimiento del derecho a la igualdad y la no
discriminación en materia retributiva entre hombres y mujeres
1
Doctora en Ciencias del Trabajo por la Universidad de Jaén. Profesora de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Jaén (España).
rvela@ujaen.es
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está recogido en diversos textos legales, tanto internacionales y
comunitarios, como del Ordenamiento Jurídico Español, siendo
una cuestión cada vez más relevante en las agendas políticas.
Ante la especial trascendencia de la materia, el presente trabajo
aborda y analiza el significativo avance jurisprudencial producido
en relación con la brecha salarial, haciendo una especial
referencia al pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía de 14 de febrero de 2018, por tratarse de una
doctrina judicial pionera en materia de desigualdad de
remuneración entre mujeres y hombres en España.
Palabras clave: Brecha salarial de género, trabajo de igual valor,
derechos fundamentales, igualdad ante la Ley.
Abstract: Ever since the origins of social law and in an almost
generalised way across Europe, discrimination on the basis of sex
in salaried work began to enable the exclusion of women from
certain productive activities and from decision-making and
positions of authority. This led to women’s work being held in
low esteem and even to women receiving different, lower pay and
salaries.
At the present time, the promotion of gender equality and the
rejection of discrimination in remuneration between men and
women, is recognized in differents legal texts, both international
and community, as of the Spanish legal system. It is an
increasingly relevant issue in the political agendas. Given the
special importance of matter, this papper shows the significant
jurisprudential advance in the gender pay gap, with particular
reference to the Andalusia High Court of Justice judgment on 14
February 2018, because it is a pioneering judicial doctrine on
inequality of remuneration between women and men in Spain.
Keywords: Gender pay gap, work of equal worth, fundamental
rights, equality before the Law.
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1.- PLANTEAMIENTO GENERAL: EL RECONOCIMIENTO
LEGAL DE LA IGUALDAD Y LA NO DISCRIMINACIÓN EN
MATERIA RETRIBUTIVA
El reconocimiento de la igualdad de género y la no discriminación es una
cuestión fundamental que desde hace algunas décadas está en la agenda
política tanto internacional como Europea, así como en la de numerosos
países, entre ellos, España.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 significó el
reconocimiento universal y unánime de que “todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos” y, en consecuencia, prohibió
globalmente la discriminación. Su art. 23.2 vino a afirmar que “toda persona
tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual”.
Posteriormente, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (CEDAW) aprobada en 1979 por la Asamblea
General de las Naciones Unidas prohibía la discriminación contra las
mujeres, constituyendo un hito fundamental en relación con la igualdad en
el reconocimiento de los derechos a las mismas. Su art. 11 señala
expresamente que “los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo, a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres, los mismos derechos, en particular… d) El derecho a igual
remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a
un trabajo de igual valor, así como a igualdad de trato con respecto a la
evaluación de la calidad del trabajo”.
Por otro lado, no podemos dejar de hacer referencia a los textos que
provienen de la Organización Internacional del Trabajo. El mandato de la
OIT de promover la igualdad entre mujeres y hombres en el mundo del
trabajo está consagrado en su Constitución, y se ha proyectado en las
distintas normas internacionales del trabajo que ha promulgado, más
conocidas como Convenios Internacionales de Trabajo. La OIT reconoce
desde 1919 el derecho a la igualdad de remuneración para hombres y mujeres
por “un trabajo igual o de igual valor”. En este caso, los Convenios clave de
la OIT en la materia objeto de estudio son el Convenio nº 100 sobre igualdad
de remuneración (1951) y el Convenio nº 111 sobre la discriminación en el
empleo y la ocupación (1958). Ambos convenios se encuentran incluidos
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además dentro de los 8 convenios fundamentales de la OIT. El principal
postulado del citado Convenio nº 100 sobre igualdad de remuneración
proclama que por un trabajo de igual valor, se debe designar una tasa de
remuneración sin discriminación en cuanto al sexo. Por tanto, estos
Convenios fijan como principio para alcanzar la equidad salarial, la
necesidad de garantizar igualdad de remuneración no solamente en trabajos
iguales, sino también en trabajos de igual valor. Se dio así respuesta a una
realidad existente en la que los trabajos realizados por mujeres, por el mero
hecho de llevarlos a cabo trabajadoras del sexo femenino, tenían una
remuneración inferior.
En el marco de la Agenda 2030 de Desarrollo Sostenible, con la reciente
aprobación de los Objetivos de Desarrollo Sostenible aprobados por la
Asamblea General de Naciones Unidas como un programa de acción global
para el período 2015-2030, dichos Objetivos conforman la agenda política,
económica, social y ambiental universal más ambiciosa adoptada en la
historia de la humanidad, expresada a través de diecisiete objetivos y ciento
sesenta y nueve metas, lo que puede traducirse en una oportunidad para guiar
la acción y políticas a nivel nacional e internacional hacia la igualdad de
remuneración. Dentro del Objetivo número ocho establecido en el marco de
dicha Agenda, la meta 8.5 propone para 2030 “lograr el empleo pleno y
productivo y garantizar un trabajo decente para todos los hombres y
mujeres, incluidos los jóvenes y las personas con discapacidad, y la igualdad
de remuneración por trabajo de igual valor”. En esta misma línea, cabe
destacar también el Objetivo número 5, centrado en lograr la igualdad entre
los géneros.
Desde una perspectiva comunitaria, el reconocimiento de la igualdad de
género y la no discriminación está contenida en algunos de los principales
instrumentos de la Unión Europea así como en sus objetivos políticos. De
manera más concreta en materia de equidad retributiva, el principio de
igualdad salarial entre hombres y mujeres fue proclamado inicialmente en el
Tratado fundacional o constitutivo de la Comunidad Europea de 1957,
estableciendo que “cada Estado miembro garantizará la aplicación del
principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para
un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor”.
Actualmente, el principal instrumento con el que cuenta la Unión Europea
para progresar en la eliminación de la brecha salarial es la Directiva
2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006,
relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad
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de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación 2 , que
profundiza en el significado de igual salario por trabajo de igual valor,
introduciendo la necesidad de establecer sistemas de clasificación que no
tengan carácter discriminatorio. No obstante, resulta imprescindible señalar
que a partir de esa fecha, se han promulgado diversas Resoluciones y
Recomendaciones del Parlamento y de la Comisión Europea sobre la
materia, para reforzar y orientar a los Estados sobre la responsabilidad de
aplicar en sus prácticas nacionales el principio de igualdad de retribución.
Cabe así destacar la Recomendación 2014/124/UE de la Comisión, de 7 de
marzo de 2014, sobre el refuerzo del principio de igualdad de retribución
entre hombres y mujeres a través de la transparencia 3 , que señala una serie
de orientaciones destinadas a los Estados miembros para una mejor
aplicación del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres.
Por su parte, son diversas las normas legales en el Ordenamiento Jurídico
español que en el ámbito del empleo consagran el principio de igualdad
formal y prohíben la discriminación por razón de sexo, concretamente en
materia salarial. El principio de igualdad subyace en el Ordenamiento
Jurídico español a toda la estructura constitucional, prueba de ello es que ya
el art. 1.1 de la Constitución Española (en adelante CE) propugna, entre los
valores superiores de nuestro Ordenamiento Jurídico, la igualdad. Si bien, de
manera más concreta, el art. 35.1 CE establece que todos los españoles tienen
derecho a una remuneración suficiente “sin que en ningún caso pueda
hacerse discriminación por razón de sexo”.
El Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante
ET), recoge de forma expresa en el art. 28 bajo la rúbrica “Igualdad de
remuneración por razón de sexo” que “no puede producirse discriminación
alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos de la retribución por
la prestación de un trabajo de igual valor”. De manera más específica, la
Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de
2
La orientación comunitaria en materia de igualdad de remuneración tuvo su punto de
partida con la aprobación de la Directiva 75/117/CEE del Consejo de 10 de febrero de
1975, relativa a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los
trabajadores masculinos y femeninos. Posteriormente, la aprobación de la Directiva
76/207/CEE, del Consejo, de 9 de febrero de 1976 relativa a la aplicación del principio
de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a
la formación y a la promoción profesional, y a las condiciones de trabajo, vino a
contemplar la igualdad entre hombres y mujeres en más ámbitos que los estrictamente
retributivos. Ambas han sido posteriormente refundidas en la citada Directiva
2006/54/CE.
3
DO de la UE serie L núm. 69, de 8 de marzo de 2014.
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mujeres y hombres, se erige en norma genérica de la igualdad efectiva entre
ambos sexos. En el ámbito concreto de las relaciones laborales, cabe destacar
el art. 5, que entre las diversas cuestiones que aborda señala expresamente
que “el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y
hombres se garantizará en el acceso al empleo y en las condiciones de
trabajo, incluidas las retributivas”. La citada Ley de Igualdad también
establece la obligación - para aquellas empresas de más de doscientos
cincuenta trabajadores ó cuando así se establezca en el convenio colectivo
de aplicación - de elaborar y aplicar un Plan de Igualdad que será objeto de
negociación (arts. 45 y 46). Dichos Planes de Igualdad deberán contener
medidas que se dirijan a alcanzar la igualdad de trato y de oportunidades
entre mujeres y hombres en las empresas con el fin de eliminar la
discriminación por razón de sexo, así como las estrategias y prácticas a
adoptar para su consecución real, y el establecimiento de sistemas eficaces
de seguimiento y evaluación de los objetivos inicialmente fijados. Entre las
distintas materias que deben contemplar estos Planes, la Ley hace una
referencia expresa a las retribuciones que se aplican en las empresas.
Pese a todo lo anterior, la brecha de género se hace evidente de manera
generalizada en los patrones de empleo y las condiciones laborales, con un
especial énfasis en la disparidad retributiva, tal y como ponen de relieve los
datos cuantitativos recientes relativos a la brecha salarial entre hombres y
mujeres en España y en la Unión Europea. En los últimos años, las
diferencias salariales existentes entre mujeres y hombres, que es un indicador
fundamental de la desigualdad real entre ambos en el mercado de trabajo, ha
experimentado escasos avances 4 . Así, en el año 2016 la media europea en
relación con la brecha salarial de género se situaba en un 16,2%, y en un
14,2% la española 5 .
A esta realidad debemos además añadir la poca aportación judicial en España
en esta materia para dar una respuesta adecuada en la línea de corregir las
diferencias salariales por razón de género, si bien es cierto, que es una
realidad que en parte se puede atribuir a las escasas demandas presentadas
en sede judicial laboral. En este sentido, debemos resaltar una sentencia
pionera reciente en relación con la brecha salarial, que condena a una
empresa por pagar menos a una trabajadora que al resto de trabajadores que
ocupaban un puesto de trabajo similar, no existiendo precedentes tan claros
4
VELA DÍAZ, R.: “La brecha salarial de género en la Unión Europea: principales
estrategias adoptadas para su eliminación desde una perspectiva comparada”, Revista del
Ministerio de Empleo y Seguridad Social, nº 132, 2017, pág. 410.
5
Encuesta cuatrienal de Estructura salarial a través de Eurostat. Datos actualizados por
Eurostat a fecha de 27 de febrero de 2018.
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que sancionen esta práctica en la empresa privada, y que será objeto de
análisis en el presente trabajo.
2. DOCTRINA JUDICIAL PIONERA EN ESPAÑA EN MATERIA
DE DESIGUALDAD RETRIBUTIVA ENTRE MUJERES Y
HOMBRES: EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
2.1. APROXIMACIÓN A LOS HECHOS ACONTECIDOS
Como ya se ha señalado, en España son escasos los pronunciamientos
judiciales en materia de desigualdad retributiva entre mujeres y hombres.
Aunque existen precedentes en el Tribunal Supremo al fallar en asuntos de
discriminación en materia de género que no quedaban regulados con claridad
en la normativa, ninguno de ellos estaba clara y directamente relacionado
con la brecha salarial 6 . Sin embargo, una reciente sentencia ha sentado un
importante precedente en relación con la discriminación salarial por razón
de sexo, condenando a una empresa por pagar menos a una trabajadora que
a otros compañeros varones que ocupaban un puesto de responsabilidad
similar. Se trata de la sentencia núm. 246/2018 de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Málaga) de 14 de febrero
de 2018 (rec. 2089/2017), que ha desestimado el recurso de suplicación
interpuesto por la parte empresarial, condenada en instancia, contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga de 10 de agosto
de 2017.
En su día la trabajadora presentó demanda ante el Juzgado de lo Social de
Málaga contra la empresa en la que desempeñaba su trabajo, cuya actividad
es la prestación de los servicios administrativos de gestoría en la tramitación
de expedientes de operaciones financieras concertados en la red de
sucursales Unicaja y empresas del grupo, así como para la propia entidad
bancaria relacionadas con la cartera hipotecaria.
La trabajadora había prestado sus servicios en la empresa desde diciembre
de 1994, siendo promocionada en 1996 desde su anterior puesto de trabajo
de oficial de primera a responsable del Departamento de Administración. En
2009 fue nombrada por el Gerente responsable del Departamento de
Finanzas.
6
A modo de ejemplo, en el año 2011 el Tribunal Supremo falló contra el Corte Inglés por
no permitir a las mujeres participar en igualdad de condiciones que sus compañeros en la
promoción interna hacia puestos de mayor responsabilidad. También el propio Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía falló a favor del personal sanitario de la Clínica San
Rafael en Cádiz para permitir que las enfermeras pudieran vestir pantalón en el uniforme,
al igual que sus compañeros.
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En relación con el organigrama de cargos y departamentos de la empresa
demandada, existen 4 jefaturas (responsables) de departamentos, una
Secretaría Técnica y la Gerencia, de la que dependen jerárquicamente todos
los responsables de departamentos. Dichos departamentos son los siguientes:
Servicios Generales; dos departamentos de Línea de producción, Finanzas
y una Secretaría Técnica. Todos estos departamentos han estado ocupados
por trabajadores varones excepto el de Finanzas que fue ocupado por la
trabajadora. Con anterioridad al año 2009 se denominaba “departamento de
Administración”, como ya se ha señalado.
A primeros de año 2016, la trabajadora comenzó a detectar que estaba
percibiendo retribuciones sensiblemente inferiores que sus otros compañeros
responsables de departamento, consultando a la empresa las razones de
dichas diferencias sin recibir respuesta. El 6 abril de 2017 la actora interpuso
papeleta de conciliación ante el CMAC reclamando las cantidades que no
estaba percibiendo. El 2 de mayo de 2017 dicha trabajadora fue despedida
por la empresa demandada.
Con fecha 8 de junio de 2017 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 2 de
Málaga la demanda por parte de la trabajadora en petición de tutela de
derechos fundamentales, bajo los siguientes postulados:
a) Petición de declaración de haber sido vulnerado el derecho de la
trabajadora a no sufrir discriminación por razón de sexo (art. 14 CE).
b) Petición de condena de la parte empresarial por su actuación
discriminatoria, solicitando el cese de esta actuación y la reposición
de los derechos salariales y la dignidad profesional. De manera más
concreta, la percepción de una remuneración total del año 2017
equiparable con la percibida por sus compañeros varones.
c) Petición de condena por los daños sufridos por la trabajadora como
consecuencia de la discriminación retributiva experimentada durante
el periodo en que percibió retribuciones inferiores a las del resto de
responsables de departamento (periodo 2006 a 2016), que cuantifica
en 34.946,80€, añadiéndose los intereses por mora laboral
(12.641,92€), o de manera subsidiaria la cantidad resultante de aplicar
el interés legal del dinero.
d) Una vez determinada, a la luz de la documental solicitada, la brecha
salarial más los intereses legales que corresponda, petición de condena
de la empresa al abono de las cantidades que hubiera debido percibir
durante el periodo 2000 a 2005.
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e) Petición de condena de la empresa al abono del complemento salarial
por Incapacidad Temporal hasta alcanzar el 100% de la remuneración
salarial, que debió percibir, en igualdad con sus compañeros varones,
durante el mes de marzo de 2017 en que estuvo de baja por IT.
La sentencia de instancia estimó en parte la demanda de la trabajadora sobre
tutela de derechos fundamentales, formalizando la empresa en ese momento
recurso contra dicho pronunciamiento judicial a favor de la demandante.
2.2. POLÍTICA SALARIAL DE LA EMPRESA: APLICACIÓN DE
DESIGUALDADES RETRIBUTIVAS DE MANERA
DISCRECIONAL
En relación con la remuneración de las personas responsables de los
departamentos, las retribuciones que habían venido percibiendo todos los
responsables hasta el mes de febrero de 2017 estaban compuestas por dos
conceptos: por un lado, el salario correspondiente fijado en el Convenio
Colectivo 7 para dicha categoría profesional, y por otro lado, incentivos. A
este respecto, cabe señalar que la empresa no contaba realmente con ningún
sistema establecido de fijación de incentivos, tal y como quedó probado tras
prueba testifical, por lo que el abono de las cantidades a percibir por cada
responsable de Departamento constituía una decisión puramente unilateral y
discrecional de la empresa a través de la figura de su Gerente (excepto en los
años 2001 y 2002 en los que consta acreditada la existencia de un protocolo
de criterios generales para la asignación de tales incentivos anuales).
También en esta misma línea la empresa abonaba determinadas
gratificaciones a los responsables de departamento.
Del relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que la
trabajadora durante los años 2014, 2015 y 2016 había percibido unas
retribuciones sustancialmente inferiores a la de los otro cuatro responsables
de departamento de la empresa, todos ellos varones, puesto que en el año
2014 la demandante percibió un total de 37.987,60€, mientras que el resto
de sus compañeros de idéntica categoría percibieron unas retribuciones
comprendidas entre 39.622,56€ y y 41.222,64€. Estas diferencias se
incrementaron en el año 2015 puesto que la trabajadora percibió 37.897,60€
frente a los 42.022€ de sus compañeros; y en el año 2016 percibió 38.047€
frente a 43.650€ de uno de sus compañeros y 48.950,12€ del resto. En esta
misma línea, consta probado que la cantidad abonada a la trabajadora en
concepto de incentivo era inferior a la satisfecha al resto de los responsables
de departamento, existiendo unas diferencias que en los dos últimos años
7
El Convenio Colectivo aplicable a las actividades desarrolladas por la empresa es el VI
Convenio Colectivo de ámbito estatal de gestorías administrativas.
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habían llegado a superar los 2000€. Resulta por tanto incuestionable que la
trabajadora había percibido durante los últimos años unas retribuciones
salariales sustancialmente inferiores a la de los otros responsables de
departamento de la empresa, todos ellos varones.
Por otro lado, los responsables de los departamentos venían percibiendo un
complemento retributivo durante las situaciones de Incapacidad Temporal
hasta alcanzar el 100% de sus retribuciones habituales. No obstante, la
trabajadora puso de manifiesto la denegación de ese complemento durante
una situación de Incapacidad Temporal que padeció en el mes de marzo de
2017.
En el año 2014, la empresa acordó con los trabajadores la reducción de los
incentivos para ese año, dado que la situación que estaba atravesando no era
óptima, con la intención de recuperar dicha reducción durante los años
siguientes.
En enero de 2016 la trabajadora al observar que fue la única de sus
compañeros que no experimentó un incremento retributivo similar al del
resto de responsables de departamento, pasando a percibir retribuciones
sensiblemente inferiores, se dirigió al Gerente de la empresa, consultándole
por email los motivos que justificaban tales diferencias, sin que tuviera
respuesta a su consulta.
En febrero de 2017 el Gerente de la empresa suprime el concepto de
“incentivos” y consolida las cantidades que venían percibiendo los
responsables de departamento por este concepto, incluyéndolas en el salario
de cada uno de ellos. En la demanda queda constancia de la evolución de las
retribuciones percibidas por quienes ejercían funciones de responsables de
departamento desde 2010 hasta 2017, así como las diferencias que afectaban
de manera negativa a la remuneración de la trabajadora.
2.3. ANÁLISIS DE LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS MÁS
SIGNIFICATIVOS
2.3.1. Vulneración del derecho a no sufrir discriminación salarial
por razón de sexo
Ante las alegaciones de la trabajadora de vulneración del derecho de
igualdad y no discriminación al percibir unas retribuciones inferiores que las
de sus compañeros varones, conviene resaltar el planteamiento del marco
constitucional y legal regulador de la no discriminación por razón de sexo en
España que plantea el Tribunal, tanto con carácter general, como referido de
manera más concreta al salarial (especialmente en el FJ 5º).
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La Sala del TSJ plantea que tanto el art. 14 de la CE como los arts. 4.2.c) y
17.1 del ET, prohíben expresamente la discriminación por razón de sexo,
declarando como derecho de los trabajadores el no ser discriminados directa
o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo,
debiendo entenderse nulas y sin efecto las decisiones unilaterales del
empresario en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de
trabajo que den lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta
desfavorables por razón de sexo. De manera más concreta, el art. 28 del ET
establece el principio de igualdad de remuneración por razón de sexo, en
virtud del cual el empresario está obligado a pagar por la prestación de un
trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o
indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o
extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de
sexo en ninguno de los elementos o condicionantes de aquella.
En su día, la sentencia de instancia estimó en parte la demanda sobre tutela
de derechos fundamentales promovida por la actora, determinando de
manera clara la vulneración del derecho de la trabajadora a no sufrir
discriminación salarial por razón de sexo, y señalando, al igual que el TSJ,
que se trata de un derecho que en el Ordenamiento Jurídico español se
consagra en el art. 14 de la CE que recoge la igualdad ante la Ley, entre otros
motivos, por razón de sexo, dentro del catálogo de derechos fundamentales
y en el art. 28 del ET.
Así, tras analizar los diferentes recibos de salarios y justificantes de
retribuciones obrantes en las actuaciones, el Magistrado de instancia ya
consideró que la trabajadora había percibido durante los años 2010 a 2017
unas retribuciones sustancialmente inferiores a la de los otros responsables
de departamento. Por ello, dicha sentencia de instancia declaró la nulidad
radical de tal comportamiento empresarial por ser discriminatorio y contrario
al principio de igualdad; condenando a la empresa demandada a restituir el
derecho de la trabajadora a percibir desde enero de 2017, un salario anual de
48.950,16€, en lugar de los 33.672€ que se consolidaron en dicha fecha a la
misma, en la misma cuantía que el resto de sus compañeros varones
comparables. Finalmente, la sentencia de instancia condena a la empresa a
abonar a la trabajadora la indemnización de 35.000€ por el concepto de los
daños y perjuicios sufridos por este comportamiento empresarial
improcedente.
El TSJ de Andalucía ha venido a confirmar el posicionamiento de instancia,
indicando expresamente que, como de manera acertada señala la sentencia
de instancia, la discriminación supone una diferencia de trato que actúa
contra el sujeto discriminado, y que tiene su origen en ciertos rasgos de la
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persona o de la configuración social (sexo, raza, lengua, condición social,
algún tipo de discapacidad, creencias políticas o religiosas, etc.), lo que
origina una situación objetiva discriminatoria, que pone en peligro el respeto
a la dignidad humana y los derechos inherentes a la persona. El Tribunal
viene a desestimar además diversas modificaciones de los hechos aportadas
por la empresa al interponer el recurso, por considerar que las mismas
resultan intrascendentes y no alteran el signo del fallo de la sentencia
recurrida.
Cabe indicar que pese a ponerse de manifiesto claramente la percepción por
parte de la trabajadora de unas retribuciones salariales considerablemente
inferiores que las de sus compañeros de similar categoría profesional, como
planteó la sentencia de instancia, la empresa alegó en el recurso que en los
hechos acaecidos no cabía hablar de vulneración del principio de igualdad y
no discriminación por razón de sexo, por el simple hecho de que la
trabajadora hubiera podido “percibir puntualmente unas retribuciones algo
inferiores a las del resto de los responsables de departamento”.
2.3.2. Tutela de los derechos fundamentales
Como ya se ha señalado en el apartado anterior, la trabajadora alega la
vulneración del derecho de igualdad y no discriminación al percibir unas
retribuciones inferiores a las que se le abonan a los otros responsables de
departamento, todos ellos varones. Tal y como señala el Tribunal (FJ 3º)
existe una reiterada doctrina jurisprudencial que ha venido distinguiendo
entre el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación
por alguna de las causas o motivos recogidos en el art. 14 de la CE, por lo
que el principio de autonomía de la voluntad deja un margen en que el
acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en el ejercicio de sus
poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la
retribución del trabajador, eso sí, respetando los mínimos legales o
convencionales, salvo cuando la diferencia de trato en materia salarial tenga
un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas
por la CE y por el ET.
Dicho de otro modo, no toda diferencia de trato no justificada o irrazonable
constituye una discriminación en el sentido marcado tanto por el art. 14 de
la CE como por los arts. 4.2.c) y 17.1 del ET, ya que la discriminación
consiste en utilizar un factor de diferenciación que merece especial rechazo
por el Ordenamiento Jurídico, puesto que para establecer la diferencia de
trato se toman en consideración condiciones que desde una perspectiva
histórica han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de
determinados grupos de personas, o que no aseguran la convivencia en una
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sociedad democrática y pluralista tal y como se desprende de los valores
constitucionales.
En este caso concreto, tal y como recoge la sentencia objeto de análisis,
resulta evidente la existencia de uno de los factores contemplados en los
preceptos mencionados de la CE y del ET, pues la trabajadora alega en su
demanda que ha sido discriminada salarialmente respecto de sus compañeros
de trabajo varones que ostentan el mismo puesto de trabajo de responsables
de departamento, por lo que, en principio, se invoca una discriminación por
razón de sexo, y dicho tipo de discriminación debe incluirse de forma clara,
tal y como afirma el Tribunal, en el ámbito de la modalidad procesal especial
de tutela de derechos fundamentales, como también en su día indicaba la
sentencia de instancia. Se trata, por tanto, de la vulneración de un derecho
fundamental especialmente protegido por el procedimiento especial regulado
en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) 8 .
Esta realidad además, no puede desvirtuarse por el hecho de que la
trabajadora fuera despedida por la empresa demandada el 2 de mayo de 2017,
esto es, con anterioridad a la interposición de la demanda de instancia, puesto
que, en cualquier caso, la interposición de una demanda de tutela de derechos
fundamentales no exige que la relación laboral se encuentre vigente en el
momento de formulación de la misma, siempre que los hechos constitutivos
de la supuesta vulneración se hayan producido con anterioridad a la extinción
del contrato de trabajo.
Por ello, en cuanto al pronunciamiento de la sentencia de instancia de
ordenar la restitución del derecho de la actora a percibir un salario anual de
48.950,16€ en lugar de los 33.672€ que se consolidaron en enero de 2017 a
la misma, puesto que obviamente esta percepción se encuentra condicionada
a la pervivencia de la relación laboral, este nuevo salario únicamente deberá
abonarse a la trabajadora hasta la fecha de la extinción del contrato de
trabajo, tal y como recoge la sentencia, sin perjuicio, obviamente, de lo que
hubiera podido acordarse en el procedimiento por despido que
8
El argumento principal o de fondo empleado por la empresa recurrente en base a
diversos preceptos de la LRJS (concretamente al amparo del art. 193.c), denuncian la
infracción de los arts. 177, 178, 179 y 182 LRJS), no es otro que alegar que el
procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas no es la vía
jurídica adecuada para conocer las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto que,
en primer lugar, se solicitaba reponer un vínculo laboral que ya se había extinguido por
la decisión de la empresa en fecha anterior a la demanda, y en segundo lugar, porque se
planteaban unas reclamaciones salariales que hubieran debido tramitarse a través del
proceso ordinario y no a través de aquel procedimiento.
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hipotéticamente se haya podido plantear por la trabajadora contra el cese
acordado por la empresa con fecha 2 de mayo de 2017.
Al hilo de lo anterior, cabe apuntar que uno de los motivos alegados por la
empresa en el recurso de suplicación fue la infracción del art. 182 LRJS,
afirmando que se debería dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia
de instancia del deber de restituir con carácter retroactivo desde enero de
2007 un salario anual de 48.950,16, por ser un derecho con efectos previos a
la presentación de la demanda. La Sala no obstante, desestima este motivo
de censura jurídica pues considera que el art. 182.1.d) LRJS establece que
una sentencia dictada en la modalidad procesal de tutela de los derechos
fundamentales porque haya llegado a la conclusión de que esa vulneración
alegada de los mismos se ha producido efectivamente, implica el
restablecimiento de la integridad del derecho de la demandante, y por tanto,
la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del
derecho fundamental.
De igual modo, otro de los motivos alegados por la empresa en el recurso de
suplicación fue la infracción del art. 183 LRJS, por entender que debía
dejarse sin efecto la indemnización de daños y perjuicios fijada en la
sentencia de instancia, que como se ha señalado con anterioridad ascendía a
35.000€, fundamentando su tesis en que la parte trabajadora no había
ofrecido un criterio que permitiera “individualizar correctamente los daños
y perjuicios presuntamente sufridos”, considerando que el importe fijado por
el juzgador de instancia es una cuantía indemnizatoria que en realidad
escondería “un reconocimiento de diferencias retributivas”. A este respecto,
la Sala del TSJ de Andalucía, desestimando también esta alegación, ha
considerado que, tal y como se desprende del contenido del art. 183 LRJS,
siempre que se haya producido una vulneración de un derecho fundamental
en el ámbito de una relación laboral, la sentencia que se dicte en esta
modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades
públicas no debe limitarse a declarar la existencia de la vulneración, sino que
necesariamente deberá fijar la indemnización correspondiente a la persona
demandante que ha sufrido la vulneración del derecho fundamental, con
independencia de que se hayan acreditado o no la existencia de concretos y
determinados perjuicios económicos para el demandante como consecuencia
de la vulneración del derecho, puesto que dicha vulneración ha tenido que
producir necesariamente unos daños morales para la persona demandante,
que serán determinados con prudencia por el tribunal cuando la prueba de su
importe exacto resulte demasiado difícil o costosa. La Sala distingue entre
daños morales automáticamente producidos como consecuencia de la
vulneración del derecho fundamental, y otros que puedan producirse
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adicionalmente y que sí deberán quedar debidamente acreditados para que
puedan ser objeto de indemnización. Por ello, el TSJ confirma la sentencia
de instancia que fija la cuantía de la indemnización en 35.000€, teniendo en
cuenta las diferencias entre los salarios percibidos por la actora y los que le
hubiera correspondido percibir en el caso de que no hubiese existido la
referida discriminación por razón de sexo, criterio que la Sala considera
lógico y razonable, y que vienen a compensar a la trabajadora por los
perjuicios económicos que se le han derivado como consecuencia de la
vulneración del derecho fundamental.
Por otro lado, la empresa recurrente denuncia la infracción del art. 59.2 del
ET alegando prescripción del plazo para solicitar indemnización por
presunta vulneración de un derecho fundamental, en cuanto que considera
que, ya ha transcurrido más de un año desde esa presunta vulneración. Ante
dicha alegación, la sentencia del TSJ tras un examen del precepto
supuestamente infringido y en base al art. 179.2 LRJS, señala que resulta
evidente la no prescripción de la acción para reclamar por la supuesta
vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo,
puesto que esa situación subsistía en el momento de terminación de la
relación laboral y que, en todo caso, la acción se había ejercitado antes de
que hubiese transcurrido el plazo de un año desde la terminación de la
misma. De igual modo, señala que tampoco puede hablarse de prescripción
de las consecuencias económicas derivadas de esa supuesta vulneración del
derecho fundamental, aunque obviamente no pueden reclamarse las
diferencias salariales durante los años 2000 al 2005, tal y como recoge la
propia sentencia de instancia. Cuestión diferente es la reclamación de una
indemnización por los daños y perjuicios derivados de la vulneración del
derecho fundamental. En este sentido, la sentencia señala que distinto es que
para la fijación de la cuantía de dicha indemnización se hayan podido tener
en cuenta, como criterio orientativo, las diferencias salariales entre las
retribuciones percibidas por la trabajadora y las que venían percibiendo el
resto de los responsables de departamento durante un determinado periodo
de tiempo, puesto que en este caso, no se está ante una reclamación de
diferencias salariales propiamente dichas, sino simplemente ante un criterio
orientativo para fijar la cuantía de la indemnización.
2.3.3. Carga de la prueba en los procesos de vulneración de
derechos fundamentales
En relación a las reglas sobre la carga de la prueba en los procesos de
vulneración de derechos fundamentales, el art. 96.1 LRJS establece que en
aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte demandante se
deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de
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sexo, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva
y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad. De hecho, reiterada doctrina del Tribunal Constitucional
español ha declarado que cuando se alegue que una decisión empresarial
encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales,
incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a
motivos razonables, ajenos a todo propósito que atente a un derecho
fundamental. Para ello, es necesario que la persona trabajadora aporte
indicios razonables de que el acto empresarial lesiona sus derechos
fundamentales. Es decir, no hubiera resultado suficiente, en este caso para la
trabajadora, la mera alegación de la vulneración constitucional a la que
hemos hecho referencia, sino que la misma debía aportar indicios lógicos de
que la violación del derecho fundamental se ha producido realmente, de
manera que sólo cuando se hayan aportado estos indicios se producirá la
denominada inversión de la carga de la prueba, correspondiéndole entonces
probar a la empresa demandada la existencia de causas suficientes, reales y
serias para calificar de razonable la decisión empresarial.
Como ya se ha señalado, la sentencia de instancia puso de manifiesto la
existencia de claros indicios discriminatorios, debiendo de esta forma ser la
empresa la que acreditara que la diferencia retributiva alegada por la
trabajadora respecto de sus compañeros varones que venían ostentando una
categoría profesional y cualificación similar, desempeñando puestos de
trabajo de igual valor, tenía una justificación objetiva, razonable y ajena a
todo propósito discriminatorio. No obstante, esa justificación no se produjo,
puesto que la empresa recurrente se limitó a señalar que la trabajadora en
años muy anteriores a los que son objeto del presente litigio llegó a percibir
retribuciones incluso superiores a las del resto de los responsables de
departamento, así como que los diferentes departamentos tienen distintos
cometidos y responsabilidades, existiendo además otros responsables de la
empresa (los delegados territoriales) entre los cuales los varones reciben
menos retribuciones que su homólogas del género femenino. Además, en
este caso no se imputa a la empresa una discriminación por razón de sexo
respecto de todas las trabajadoras de la empresa, sino única y exclusivamente
respecto de la demandante.
En consecuencia, la Sala considera que dichas alegaciones en modo alguno
pueden suponer una justificación objetiva y razonable del diferente trato
salarial dispensado a la trabajadora en los últimos años, entre otras
cuestiones, porque la empresa no concretó ni especificó en qué medida el
departamento de la trabajadora tenía menos atribuciones y responsabilidades
que el resto de los departamentos de la empresa. Por tanto, no habiendo
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logrado la empresa desvirtuar la existencia de una discriminación retributiva
entre la trabajadora y sus compañeros varones, el Tribunal confirma la
sentencia de instancia en lo referente a la vulneración del derecho de
igualdad y no discriminación salarial por razón de sexo.
A MODO DE CONCLUSIÓN
La igualdad de trato y el principio de no discriminación en materia salarial
están reconocidos en diversos textos internacionales y constituyen una parte
importante del Derecho primario de la Unión Europea y del Ordenamiento
Jurídico español, sin embargo, las diferencias de género siguen siendo
indiscutibles. La brecha de género se hace evidente de manera generalizada
en los patrones de empleo y las condiciones laborales, con un especial énfasis
en la disparidad salarial. De esta forma, los instrumentos normativos por sí
solos no bastan. Por ello, la puesta en marcha de estrategias, medidas
específicas de transparencia salarial y planes de acción nacionales para
abordar cualquier desigualdad salarial por motivos de género, se tornan
indispensables para que se produzca un verdadero impulso a su eliminación
y un proceso de concienciación social en cuanto a su existencia y necesaria
erradicación.
A esta realidad debemos añadir los escasos pronunciamientos judiciales en
España en materia de desigualdad retributiva entre mujeres y hombres. Por
ello, resulta de interés resaltar la reciente sentencia de la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Andalucía de 14 de febrero de 2018, que sienta un
importante precedente en relación con la discriminación salarial por razón
de sexo, al condenar a una empresa por pagar menos a una trabajadora que a
otros compañeros varones que ocupaban un puesto de responsabilidad y
categoría similar.
Se trata, por tanto, de una doctrina judicial pionera que condena la brecha
salarial de género con claridad en la empresa privada, que puede entreabrir
la senda para la presentación de otras demandas en situaciones similares de
existencia de desigualdad y discriminación retributiva.
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Derecho y Cambio Social N.° 55
PEQUENOS EMPREENDIMENTOS NAS COMPRAS
PÚBLICAS:
LICITAÇÕES COMO MECANISMO DAS POLÍTICAS
REGIONAIS DE DESENVOLVIMENTO
Wellington Cacemiro 1
Carla Elvira do Carmo 2
Wellington Cacemiro Filho 3
Elisa Helena Lesqueves Galante 4
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumário: Considerações iniciais. Metodologia. 1. O papel das
licitações na perspectiva constitucional. 2. Modalidades
licitatórias. 3. ME e EPP no certame licitatório. 4. Possível
controvérsia. 5. Mecanismo das políticas regionais de
desenvolvimento. – Conclusão. – Referências.
Resumo: O objetivo do presente é apresentar uma abordagem
acadêmica sobre licitação como instrumento de política pública
de desenvolvimento regional, considerada a interpretação do
tratamento diferenciado dispensado às microempresas e aos
1
Graduando do Curso de Direito da Multivix Cachoeiro de Itapemirim –
wellington.cacemiro@gmail.com
2
Graduanda do Curso de Direito da Faculdade de Direito de Cachoeiro de Itapemirim –
carlazanardi1@gmail.com
3
Graduando do Curso de Direito da Faculdade de Direito de Cachoeiro de Itapemirim –
litofilho@outlook.com
4
Professor (a) orientador (a): Doutora em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de
Direito de Vitória- ES (FDV). Mestre em Políticas Públicas e Processo (FDC). Professora
universitária da Faculdade de Direito de Cachoeiro de Itapemirim (FDCI) –
lenagalante@hotmail.com
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pequenos negócios. Destina-se este a delinear os elementos
essenciais de apreciação ao tema, bem como o mais recente
posicionamento jurisprudencial sobre o mesmo. Sem perder de
vista a perspectiva da pesquisa, contemplam-se os institutos
normativos que amparam legalmente o procedimento licitatório,
destacando-se comentários doutrinários e manifestações
emanadas dos tribunais. Pretende-se apresentar pontos sensíveis
à compreensão crítica do assunto, bem como evidenciar sua
importância frente aos crescentes desafios enfrentados pela
Administração Pública brasileira.
Palavras-chave: Direito Administrativo; Licitações; Políticas
Públicas; Desenvolvimento Regional.
SMALL ENTERPRISES IN PUBLIC PURCHASES:
BIDDING AS A MECHANISM FOR REGIONAL
DEVELOPMENT POLICIES
Abstract: The objective of this paper is to present an academic
approach to bidding as an instrument of public policy for
regional development, considering the interpretation of the
differential treatment given to microenterprises and small
businesses. It is intended to outline the essential elements of
appreciation for the subject, as well as the latest jurisprudential
positioning on it. Without losing sight of the perspective of the
research, we contemplate the normative institutes that legally
support the bidding process, highlighting doctrinal comments
and manifestations emanating from the courts. It is intended to
present sensitive points to the critical understanding of the
subject, as well as to highlight its importance in face of the
increasing challenges faced by the Brazilian Public
Administration.
Keywords: Administrative law; Tenders; Public policy;
Regional development.
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CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Prelecionam os juristas Fernando Ferreira Baltar Neto e Ronny Charles
Lopes de Torres (2018, p.303) que “[...] licitação é o procedimento prévio
de seleção por meio do qual a Administração, mediante critérios
previamente estabelecidos, isonômicos, abertos ao público e fomentadores
da competitividade, busca escolher a melhor alternativa para a celebração
de um contrato”. Trata-se de acepção notadamente válida, que permite
introduzir com maestria o instituto norteador da temática em apreciação.
Como bem explicitam os autores, para a necessária intelecção da matéria é
imperativo compreender seus fundamentos constitucionais.
Antes, contudo, cabe destacar que a concepção de licitações como
mecanismo das políticas regionais de desenvolvimento não é algo recente.
Pode-se dizer que tal ideia advém, sobretudo, da própria Carta Magna
brasileira. O tratamento diferenciado dispensado aos pequenos negócios,
por exemplo, para estimulá-los localmente, está previsto no texto
constitucional, tendo sido posteriormente regulamentado pela Lei
Complementar nº 123/2006 (Lei Geral das Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte) com o objetivo de incentivá-los pela simplificação,
eliminação ou redução de suas obrigações administrativas, tributárias,
previdenciárias e creditícias.
Outro instituto que merece nota, a título de introdução a pesquisa proposta,
é o decreto nº 6.204/2007 que regulamentou, originariamente, o
procedimento distinto e simplificado para as Microempresas (ME) e
Empresas de Pequeno Porte (EPP) nas contratações públicas, até ser
substituído pelo Decreto nº 8.538, de 2015. Destarte, como é possível
intuir, tais institutos são importantes ferramentas no esforço de estimular o
desenvolvimento e a competitividade dos pequenos negócios como
estratégia local de geração de emprego, distribuição de renda, inclusão
social, redução da informalidade e fortalecimento da economia.
Em que pese o necessário e posterior aprofundamento da perquirição
proposta no presente, justifica-se a escolha de tal discussão pelo fato de,
mesmo com alguns avanços registrados nas últimas décadas, persistirem
em solo pátrio acentuadas desigualdades regionais. Sob esta ótica parece
apropriado, portanto, em tempos de iminentes mudanças no cenário
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político, reavivar o debate sobre o uso do poder de compra do Estado como
mecanismo de política pública de estímulo ao desenvolvimento, em
especial, das regiões menos prósperas e, assim sendo, carentes do
necessário apoio público.
METODOLOGIA
Dada a natureza do tema em estudo, bem como da amplitude do assunto, a
metodologia adotada nesta produção científica obedeceu alguns passos
considerados necessários para se atingir o objetivo da pesquisa
exploratória.
Além do cogente levantamento bibliográfico, leitura e anotações
preliminares, tal como a discussão de ideias e sistematização dessas na
forma de textos, buscou-se ainda fundamentá-la na análise criteriosa de
dados divulgados por fontes oficiais em sentenças que norteiam a mais
recente jurisprudência sobre o tema e, não menos importante, em
informações públicas cuja credibilidade foi submetida ao escrutínio da
pesquisa.
Pretende-se, por meio de releitura sistemática da doutrina, evidenciar
eventual necessidade de reavivar o debate sobre licitação como instrumento
de política pública de desenvolvimento regional.
1. O PAPEL DAS LICITAÇÕES NA PERSPECTIVA
CONSTITUCIONAL
Instituto normativo mais importante do ordenamento jurídico pátrio, a
Constituição Federal de 1988 foi responsável pelo inegável avanço no que
se refere à delimitação do papel do Estado brasileiro. Considerada tal
perspectiva cabe explicar que, como bem ensina o mestre Rafael Carvalho
Rezende Oliveira (2018, p. 225) “a exigência de licitação para formalização
da delegação de concessão de serviço público decorre da própria natureza
contratual do ajuste”, nos termos do que prevê o art. 37, XXI, da CRFB.
O autor preleciona, igualmente, que a obediência ao processo licitatório
atende também exigência específica contida no art. 175 de nossa Carta
Política, que determina “sempre” licitação para as concessões e permissões
de serviços públicos.
Válido observar ainda o que asseveram Baltar Neto e Torres. Aduzem estes
que o inciso XXVII, do art. 22, da Constituição Federal, outorga à União a
competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e
contratação, em todas as modalidades, para a Administração Pública
Direta, autárquica e fundacional da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, obedecido, como defendido por Oliveira, o disposto no art. 37,
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XXI, e “para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos
termos do inciso III do § 1° de seu artigo 173” (BALTAR NETO;
TORRES, 2018, p.303).
Para a dupla de juristas é necessário observar que a competência privativa
para legislar da União se restringe às normas gerais. Neste sentido
defendem que:
Por conta disso, os demais entes federativos podem legislar sobre normas
específicas em licitações e contratação. Outrossim, a edição da Lei n°
8.666/93 não exauriu a competência da União para estabelecer regras gerais,
tanto que, posteriormente, foram aprovadas outras normas com
estabelecimento de regras gerais que se somam ao estatuto, como a Lei n°
8.987/95 (Concessões Públicas) e a Lei n° 10.520/2002 (Pregão) (BALTAR
NETO; TORRES, 2018, p.304)
Outro ponto que merece comentário é o de que, como destacam os autores,
por força do inciso XXVII, do artigo 22 (que remete ao inciso XXI, do
artigo 37), a norma constitucional permite ressalvas à obrigatoriedade de
licitar, as quais devem ser estabelecidas pela legislação. Tratam-se, lógico,
de “situações excepcionais definidas em lei”, como bem argumenta,
igualmente, o jurista José dos Santos Carvalho Filho (2018, p. 312).
Para este, a carta constitucional enunciou nos dispositivos acima elencados
o que a doutrina denomina “Princípio da Obrigatoriedade de Licitação”,
pilar essencial para execução de “obras, serviços, compras e alienações”,
assegurada a igualdade de condições a todos os concorrentes. Rememora o
mestre ainda que:
Por tal motivo, já se decidiu ser inadmissível lei de unidade federativa em
que se permitia que pequenas empresas pagassem seus débitos tributários
através de dação em pagamento de materiais para a Administração, e isso
porque a aquisição desses bens demanda obrigatoriamente licitação prévia
nos termos do art. 37, XXI, da Constituição (CARVALHO FILHO, 2018, p.
312)
Fato é que, da vigente carta constitucional, como bem defende (p. 312),
“relacionam-se, ainda, ao tema, embora de forma indireta, o art. 37, caput,
que averba os princípios da moralidade e da publicidade; e o art. 71, II e
VI, que se refere ao controle externo de administradores incumbidos da
gestão de dinheiro público”.
Partindo, por conseguinte, de tal concatenamento de regras perenizadas
pelo constituinte torna-se relativamente simples reconhecer a notória
relevância com a qual se reveste o procedimento licitatório. Sobre sua
abrangência enquanto preceito basilar da Administração Pública pode-se
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ilustrar o aludido com base nos exemplos jurisprudenciais abaixo
retratados:
AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSAO DE TUTELA ANTECIPADA.
TRANSPORTE PÚBLICO MUNICIPAL. LICITAÇÃO.
OBRIGATORIEDADE. OCORRÊNCIA DE GRAVE LESÃO À ORDEM
PÚBLICA. 1. Ocorrência de grave lesão à ordem pública, considerada em
termos de ordem jurídico-constitucional. 2. Existência de precedentes do
Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade de prestação de
serviços de transporte de passageiros a titulo precário, sem a observância do
devido procedimento licitatório. 3. Cabimento do presente pedido de
suspensão, que se subsume à hipótese elencada no art. 4º, § 3º e § 4º, da Lei
8.437/92. 4. Agravo regimental improvido.
(STF - STA: 89 PI, Relator: Min. ELLEN GRACE. Data de Julgamento: 29
de novembro de 2007. Tribunal Pleno. Data de Publicação: 14 de fevereiro
de 2008. EMENT VOL-02307-01 PP-00001)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. ADMINISTRATIVO. TRASNPORTE COLETIVO
RODOVIÁRIO INTERESTADUAL. CONCESSAO. PRORROGAÇÃO
DE CONTRATO. NECESSIDADE DE PRÉVIA LICITAÇÃO.
PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. Decisão: Trata-se de agravo
nos próprios autos, interposto por João Tude Transportes e Turismo LTDA,
objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário,
manejado com arrimo na alínea “a” do permissivo constitucional, contra
acórdão que assentou [...]. Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com
fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 8 de junho
de 2018. Ministro LUIZ FUX. Relator. Documento assinado digitalmente.
(STF - ARE: 1137939 PE, Relator: Min. LUIZ FUX. Data de Julgamento:
08 de junho de 2018. Data de Publicação: 14 de junho de 2018)
Em que pesem eventuais vozes dissonantes, nota-se, pelas ementas
reproduzidas do Supremo Tribunal Federal, que a jurisprudência da maior
instância do poder judiciário pátrio cuida por ratificar com zelo o comando
emanado da Carta Constitucional.
Feitas tais observações, em sede de comentário final ao tópico, resta
ratificar ainda posicionamento doutrinário emanado das lições de Carvalho
Filho. Para o magistral autor “o art. 173, § 1º, da CF, com a redação da EC
nº 19/1998, previu a edição de estatuto jurídico para empresas públicas e
sociedades de economia mista, no qual, entre outras matérias, se incluiria a
relativa a licitações e contratações” (CARVALHO FILHO, 2018, p. 312).
Como infere o mesmo, a citada regulamentação veio com a Lei nº
13.303/2016, destinada à Administração Direta e Indireta.
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2. MODALIDADES LICITATÓRIAS
Definidas pela doutrina “como formas de realização do procedimento
licitatório que visam ajustar-se às peculiaridades de cada tipo de negócio
administrativo” (AMORIM, 2017, p. 63), as modalidades licitatórias
admitidas pelo ordenamento jurídico brasileiro, conforme explicado em
momento anterior, obedecem à previsão normativa emanada do art. 22,
XXVII, da CRFB, ou seja, somente lei federal pode instituí-las.
Neste sentido, como enumera corretamente o professor Victor Aguiar
Jardim de Amorim (2017, p. 63), o art. 22 da Lei nº 8.666/1993 (Lei de
Licitações e Contratos) previu, em substituição ao Decreto-Lei nº 2.300, de
1986, cinco ritos: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e
leilão. Posteriormente, contudo, acresceu-se à relação às modalidades de
licitação denominadas “consulta”, por força do disposto na Lei nº.
9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), e o “pregão”, instituído pela
Lei nº 10.520/2002.
Nota-se ainda, por determinação do expresso no art. 3º da Lei de Licitações
e Contratos que a licitação, independente da modalidade, destina-se a
garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da
proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do
desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em
estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento
objetivo e dos que lhes são correlatos.
Destarte, essencial ressaltar que toda licitação tem que ter o instrumento
convocatório do edital. O fundamento desta disposição encontra-se no art.
41 do diploma normativo citado, o que significa dizer que a Administração
Pública não pode descumprir as regras do mesmo, encontrando-se
estritamente vinculada a este.
Ainda a respeito da diferenciação entre as modalidades licitatórias,
Amorim faz uma didática explanação sobre seis destas:
De acordo com as Leis n. os 8.666 e 10.520 (BRASIL, 1993, 2002), são estas
as definições legais das modalidades de licitação:
Concorrência: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados
que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem ter os requisitos
mínimos de qualificação exigidos no edital para a execução de seu objeto.
Tomada de preços: é a modalidade de licitação entre interessados
devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas
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para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das
propostas, observada a necessária qualificação.
Convite: é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente
ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número
mínimo de 3 pela unidade administrativa, a qual afixará, em local
apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais
cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse
com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas.
Concurso: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a
escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de
prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de
edital publicado na Imprensa Oficial com antecedência mínima de 45 dias.
Leilão: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a
venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos
legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis
prevista no art. 19 da Lei nº 8.666 (BRASIL, 1993), a quem oferecer o
maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
Pregão: é a modalidade de licitação destinada à aquisição de bens e serviços
comuns (AMORIM, 2017, p. 64)
Cabe, contudo, pequeno adendo ao texto do autor para explicar que a
modalidade “consulta”, não estudada em sua obra, era rito licitatório
empregado originariamente somente nas aquisições e compras da Agência
Nacional de Telecomunicações (ANATEL). Essa condição, no entanto, foi
alterada pelo art. 37 da Lei nº 9.986/2000 que, como explica o mestre
Alexandre Mazza (2018, p. 556), “estendeu a modalidade consulta para
aquisição de bens e serviços por todas as agências reguladoras”. Como
assinala, igualmente, “a consulta será realizada mediante procedimentos
próprios determinados por atos normativos expedidos pela agência, vedada
sua utilização para contratação de obras e serviços de engenharia”,
conforme se depreende do disposto no art. 55 da Lei nº 9.472/97.
Merece nota ainda tratar-se a modalidade de rito que já foi, inclusive,
objeto de questionamento quanto a sua constitucionalidade. O Supremo
Tribunal Federal (STF), todavia, pacificou o imbróglio entendendo que a
ANATEL tem a prerrogativa de empregá-la (ADI nº 1668-5 DF), estando
esta regulamentada não somente no art. 55, mas também no art. 58 da Lei
nº. 9.472/97.
Por último, importante observar também, conforme aduz o advogado Jorge
Ulisses Jacoby Fernandes, que a Lei de Licitações e Contratos “foi
categórica ao vedar a criação de outras modalidades de licitação ou a
combinação das existentes, conforme preceitua o art. 22, § 8º” (JACOBY
FERNANDES, 2016, p. 63). O autor, inclusive, adverte que “em regra,
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muitos dão pouca atenção a essa vedação, mas não é raro observar a sua
violação pelas imaginações mais férteis no âmbito do serviço público”.
Superada esta etapa passa-se a apreciação do tratamento diferenciado e
favorecido aos pequenos negócios no âmbito das licitações.
3. ME E EPP NO CERTAME LICITATÓRIO
Como citado em momento anterior, a Lei Complementar nº 123, de 14 de
dezembro de 2006, atendendo à previsão emanada dos arts. 170, IX, e 179,
da carta constitucional, instituiu no ordenamento jurídico brasileiro o
Estatuto Nacional da Microempresa (ME) e da Empresa de Pequeno Porte
(EPP). Trata-se de diploma normativo com notórios reflexos na seara da
Administração Pública por ter suscitado importantes mudanças nas regras
gerais das licitações.
Válido destacar, em complementação a esta observação, estarem
registrados dos artigos 42 a 49 do referido texto normativo, com posterior
atualização dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014, parte dos
estímulos destinados a este segmento no procedimento licitatório.
Fato é, por exemplo, que destes dispositivos, o art. 47, em específico,
impõe diretrizes que devem ser respeitadas pelo ente da Federação ao
estabelecer regras concernentes ao poder de compra do Estado, como
aponta com correção o professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
(JACOBY FERNANDES, 2017, p.61). São estas: a) a promoção do
desenvolvimento econômico e social, no âmbito municipal e regional; b) a
ampliação da eficiência das políticas públicas; e c) o incentivo à inovação
tecnológica.
Há que se observar ainda em complemento ao explicitado em oportunidade
anterior que, por ser possível aos demais entes federativos legislarem sobre
normas específicas em licitações e contratação, no caso dos municípios
compete ao gestor público fomentar o diálogo sobre as compras públicas
com a própria comunidade. Neste sentido assevera Jacoby Fernandes:
Para tanto, em nível Municipal deve o gestor debater a proposta com a
comunidade, em especial com os representantes das Micro e Pequenas
Empresas, tratando de outras matérias correlatas à preferência por Micro e
Pequenas Empresas nas aquisições de bens e serviços, tais como: A)
incentivos fiscais e estímulo à formalização de empreendimentos, por parte
de pequenos empresários; B) inovação tecnológica e educação
empreendedora; C) associativismo e cooperativismo; D) processo de
registro e legalização de empresários e pessoas jurídicas; E) criação de
banco de dados com informações, orientações e instrumentos à disposição
dos usuários; F) simplificação, racionalização e uniformização de requisitos
de segurança sanitária, metrologia, controle ambiental e prevenção contra
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incêndios, para fins de registro, legalização e funcionamento de empresas,
inclusive com a definição das atividades de risco considerado alto; G)
regulamentação do parcelamento de débitos relativos ao ISS; e H)
preferência às Micro e Pequenas Empresas do próprio Município (JACOBY
FERNANDES, 2017, p.62)
Outra nota importante pontuada pelo autor em sua obra diz respeito à
edição pela União do decreto nº 8.538/2015. Tal dispositivo regulamentou
o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as
microempresas, empresas de pequeno porte, agricultores familiares,
produtores rurais pessoa física, microempreendedores individuais e
sociedades cooperativas de consumo nas contratações públicas de bens,
serviços e obras no âmbito da administração pública federal, permitindo
“operacionalizar o Capítulo V da Lei Complementar nº 123/2006
contemplando as mudanças trazidas pela LC nº 147, bem como esclarecer
algumas questões interpretativas”.
Como explica (2017, p.63), “o Poder Executivo dos Estados e Municípios
possui idêntica competência para regular a matéria, sem necessidade de
vincular-se às disposições contidas na regulamentação federal”.
Adverte ainda, com base nas resoluções da edição do ano de 2012 do
Encontro Nacional dos Tribunais de Contas do Brasil, que os Tribunais de
Contas do país reuniram-se para decidir fiscalizar o cumprimento pelos
Municípios do dever de regulamentar o Estatuto das Micro e Pequenas
Empresas (p.62).
Por outro lado, importante observar que por força do art. 49, III, da LC nº
123, o tratamento diferenciado às ME e EPP não é aplicável nos casos em
que inexistir vantagem ou causar prejuízo à Administração Pública. Neste
sentido, inclusive, já se posicionaram os tribunais brasileiros em diversas
oportunidades. Senão, veja-se ementa extraída de decisão proferida
recentemente pela Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado
do Espírito Santo:
ACÓRDÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE
SEGURANÇA. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE RECURSAL.
ALEGAÇÃO DE HOMOLOGAÇÃO DO CONCURSO.
AFASTAMENTO. MÉRITO RECURSAL. PREGÃO PRESENCIAL.
TRATAMENTO DIFERENCIADO. MICROEMPRESAS E EMPRESAS
DE PEQUENO PORTE. AUSÊNCIA DE DESVANTAGEM À
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO.
RECURSO DESPROVIDO. 1. Permanece o interesse recursal mesmo com
a homologação da licitação, pois senão bastaria à Administração Pública dar
continuidade aos procedimentos licitatórios viciados para impedir o controle
de legalidade por parte do Poder Judiciário, o que é flagrantemente
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inconstitucional em face do art. 5º, XXXV, da CF/1988. Preliminar
rejeitada. 2. A Lei Complementar nº 123/2006 e o Decreto nº 8.538/2015
regulamentam o tratamento diferenciado e simplificado conferido às
microempresas e às empresas de pequeno porte, como uma medida
necessária ao desenvolvimento econômico do país, à eficiência de políticas
públicas, à inovação tecnológica e ao interesse da sociedade como um todo.
3. Dentre os procedimentos que realizam tais objetivos, encontra-se a
licitação com destinação exclusiva às microempresas e às empresas de
pequeno porte de itens de contratação com valor até R$ 80.000,00 (oitenta
mil reais) (art. 48, I, Lei Complementar nº 123/2006 e arts. 6º e 8º do
Decreto nº 8.538/2015). 4. O tratamento diferenciado às microempresas
e às empresas de pequeno porte não é aplicável nos casos em que
inexistir vantagem ou causar prejuízo à Administração Pública (art. 49,
III, da Lei Complementar nº 123/2006). 5. Será desvantajosa ao Poder
Público a proposta que resultar em preço superior ao valor estabelecido
como referência ou quando a natureza do bem, serviço ou obra for
incompatível com a aplicação dos benefícios (art. 10, II e parágrafo único do
Decreto nº 8.538/2015). 6. Não é possível aferir desvantagem à
competitividade da licitação e prejuízo à Administração Pública, em sede de
cognição sumária, mediante tabelas comparativas com propostas de licitação
em outros Municípios que foram unilateralmente produzidas e não
submetidas ao contraditório quando de sua produção, faltando, ainda, várias
informações sobre os diferentes procedimentos licitatórios municipais
indicados, como, a título de exemplo, os editais lançados, as propostas que
foram feitos, etc.7. Há periculum in mora inverso diante da homologação da
licitação, tendo em vista a sua conclusão e a consecução dos contratos.
(TJES. Classe: Agravo de Instrumento, 28179000089. Relator: SAMUEL
MEIRA BRASIL JUNIOR. Órgão julgador: Terceira Câmara Cível. Data de
Julgamento: 06/03/2018. Data da Publicação no Diário: 16/03/2018)
Como dito, não raro, corroborando o quanto exposto, parte considerável da
jurisprudência tem comungado do entendimento ora mencionado. Aliás,
cabe sobre tal importante lição extraída da obra do próprio Jacoby
Fernandes. Para este, “ressalvadas as exceções contidas no art. 49, a Lei
Complementar nº 123 não mais estabelece outros limites para aplicação dos
benefícios do art. 48, como ocorria antes das alterações trazidas pela LC nº
147”.
Por fim, cogente considerar que as ME e EPP têm asseguradas em certames
para aquisição de bens de natureza divisível quota de 25%. A
fundamentação do benefício atende previsão dos artigos 15, inciso IV, e 23,
§§ 1º, 2º, 5º e 7º, da Lei nº 8.666, de 1993 (Lei de Licitações e Contratos da
Administração Pública), com regulamentação dada pelo art. 48, III, da LC
nº 123.
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4. POSSÍVEL CONTROVÉRSIA
A hipótese do tratamento diferenciado dispensado as ME e EPP constituir
ofensa ao Princípio da Isonomia emanado da Constituição Federal tem
suscitado, como se sabe, eventuais debates doutrinários e acadêmicos sobre
o tema. Sobre o assunto, contudo, importante lembrar que, nos termos do
art. 179, da Carta Política brasileira, a União, os Estados, o Distrito Federal
e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno
porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a
incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas,
tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução
destas por meio de lei.
É cediço tratar-se a isonomia de princípio estrutural ao ordenamento
jurídico pátrio, norteando o direito como um todo e estabelecendo
tratamento igualitário. Tratamento igual, contudo, pode muitas vezes
significar procedimento diferenciado entre desiguais. Neste sentido
encontra-se perenizada a clássica lição de Ruy Barbosa na intitulada
“Oração aos Moços”, segundo a qual "a regra da igualdade não consiste
senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se
desigualam" (BARBOSA, 1999, p. 26).
Sobre o assunto posiciona-se também com apuro o constitucionalista
Walber de Moura Agra (2018, p. 434) ao defender que ocorrendo
desigualdades fáticas que possam justificar políticas governamentais em
benefício de determinados setores sociais, tal conduta não se constituirá em
afronta a outro princípio caro da Lei Maior brasileira, a saber, o Princípio
da Impessoalidade. Na literalidade de suas palavras “muito pelo contrário,
encontra-se resguardada pelo princípio isonômico, tratando os iguais de
forma igual e os desiguais de forma desigual”.
Importante notar ser este o entendimento preservado pela Corte
Constitucional brasileira. Sobre tal, como é possível intuir, já se posicionou
o STF em inúmeros julgados. Vejamos:
Decisão: Vistos. Trata-se de recurso extraordinário interposto com
fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional contra acórdão da
Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,
assim ementado: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA.
CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA. TESTE DE
CONDICIONAMENTO FÍSICO. CANDIDATA GESTANTE.
REMARCAÇÃO DO EXAME. POSSIBILIDADE. FORÇA MAIOR.
PRINCÍPIO DA ISONOMIA. VIOLAÇÃO INOCORRENTE.
ENTENDIMENTO DO EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Segundo o entendimento consolidado no
egrégio Supremo Tribunal Federal, a gravidez de candidata em concurso
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público é força maior para a submissão a teste de condicionamento físico.
[...]. 11. Vale salientar que o Supremo Tribunal Federal, guardião
máximo da Constituição, tem-se manifestado pela validade, frente ao
princípio da isonomia, que garante tratamento diferenciado àqueles que
se encontrem em situações desiguais, de conceder uma nova oportunidade
para realização do teste de capacitação física à quem, por razões
excepcionais, a exemplo da que é tratada nestes autos, encontrava-se
impossibilitado de fazê-lo, por ter sua capacidade diminuída
temporariamente na data estipulada pela administração (...)" (fl. 292/293).
[...] Diversamente do que sustenta o Agravante, não afronta o princípio da
isonomia entre os candidatos o que decidido pelo Tribunal de origem
assegura-o, pois impedir a candidata grávida de prosseguir no certame seria
tratar de maneira desigual pessoa em condições peculiares a necessitar de
cuidados especiais. Não há como se considerar contrariado o princípio
da isonomia, que, conforme assente na doutrina, consiste justamente em
tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de
suas desigualdades. Tampouco houve afronta aos requisitos exigidos para a
admissão em concurso público, por se tratar de situação excepcional, sem
previsão nas normas editalícias [...]: Ante o exposto, nos termos do artigo
21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego
seguimento ao recurso. Determino que, a título de honorários recursais, a
verba honorária já fixada seja acrescida do valor equivalente a 10% (dez por
cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil,
observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão
do benefício da gratuidade da justiça. Publique-se. Brasília, 09 de fevereiro
de 2017. Ministro Dias Toffoli, Relator. Documento assinado digitalmente.
(STF - RE 1015798 MG. Relator: Min. DIAS TOFFOLI. Julgado em
09/02/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO. Data de
Publicação: DJe-031 16/02/2017)
No mais, feita a análise da interpretação jurisprudencial da maior corte do
país, resta claro não tratar-se de desrespeito ao princípio em tela o
tratamento distinto outorgado pelo legislador as ME e EPP. Muito pelo
contrário. Trata-se de fazer valer a norma emanada deste, já que se
depreende que a isonomia no certame licitatório permite asseverar equidade
de oportunidades a todos os proponentes, sejam estes grandes ou pequenos.
Não por acaso por serem os princípios, na melhor definição, “as regras
jurídicas basilares de um sistema, que lhe apontam o rumo a ser seguido e
que guiam a interpretação e aplicação das demais normas jurídicas”
(CAMANHANI, 2006), parece coerente considerar superada tal
controvérsia.
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5. MECANISMO DAS POLÍTICAS REGIONAIS DE
DESENVOLVIMENTO
Como bem explicam Cândido Vieira Borges Junior, Tales Andreassi e
Vânia Maria Jorge Nassif (2017, p. 1-9) “a ausência de indicadores de
empreendedorismo validados, relevantes e comparáveis pode dificultar o
avanço das pesquisas em empreendedorismo e a formulação e avaliação de
políticas públicas de apoio ao empreendedorismo”.
Para o trio, a construção de indicadores de empreendedorismo com recortes
estaduais “é um novo passo necessário para o aperfeiçoamento da
formulação e avaliação das políticas públicas de empreendedorismo no
Brasil e ampliação do conhecimento da área, por meio de pesquisas
científico-acadêmicas” (BORGES JUNIOR; ANDREASSI; NASSIF, 2017,
p. 9).
Não por menos, portanto, torna-se verdadeiro desafio tentar mensurar o
papel das licitações destinadas às ME e EPP como mecanismo de políticas
regionais de desenvolvimento. Faltam dados tabulados para balizar uma
construção sólida. É possível, no entanto, a partir de fragmentos coletados
junto a fontes diversas, inferir algumas conclusões.
Tomem-se como exemplo informações apuradas pelos pesquisadores
Reinaldo Braga e Fernando Xavier (BRAGA; XAVIER, 2011, p. 58, apud
BARADEL, 2011) reproduzidos na dissertação de mestrado apresentada à
Escola de Administração de Empresas de São Paulo, da Fundação Getúlio
Vargas, pelo mestre Evandro Meira Baradel. Como explica este, a dupla
conseguiu “demonstrar que no estado do Ceará ocorreu um grande aumento
na participação de Micro e Pequenas Empresas (MPEs) como vencedoras
de certames, no período de 2006 a 2008, considerando-se licitações
eletrônicas realizadas por três instituições federais sediadas no referido
estado” (BARADEL, 2011, p.44).
A tabela abaixo, adaptação da original, permite ilustrar semelhante
progresso:
Há outros exemplos possíveis, claro. Dentre estes, pode-se citar
levantamento realizado pelo Espaço do Empreendedor de Araucária, estado
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do Paraná, apontando que em 2017 (de janeiro a outubro) quase 80% das
licitações realizadas pela prefeitura paranaense foram vencidas por micro e
pequenas empresas, sendo que 58% das empresas vencedoras são da região
e 20% da própria cidade (BEM PARANÁ, 2018).
Além disso, conforme registrado pelo jornal paranaense Folha Londrina no
início deste ano (2018), o número de empresas do município vencedoras de
licitações saltou de 16% para 41,8% desde junho de 2017 quando foi
publicado o Decreto Municipal nº 753/2017, que regulamentou o programa
"Compra Londrina", iniciativa que visa incentivar e capacitar as empresas
da cidade para aumentar a participação nos processos de compras públicas.
Trata-se, como informa a publicação, de programa gerido por meio de uma
parceria entre a Prefeitura de Londrina, SEBRAE, Associação Comercial e
Industrial de Londrina (Acil) e o Observatório de Gestão Pública do
município.
Destarte, mesmo com o escasso volume de dados, parece consequente e
apropriado reconhecer que o emprego de licitações como instrumento de
política pública, quando manejado de forma correta, potencializa o
desenvolvimento regional. Assim sendo, visualizam-se nos exemplos
demonstrados, sem maior dificuldade, aparente encadeamento lógico à
premissa defendida ao longo do presente texto.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Repousa sobre a normatização das licitações em solo pátrio manifesta
intenção legislativa de outorgar a Administração Pública mecanismo que
lhe permita escolher a melhor alternativa para a celebração de um contrato
por meio de procedimento de seleção transparente, imparcial e tendente a
aumentar a concorrência entre os proponentes. Que esta possa também ser
empregada como instrumento de fomento do desenvolvimento regional é
um anseio legítimo, mas, como demonstrado, ainda sem lastro tangível em
quantidade considerável de experimentos exitosos.
Como explicitado ao longo do presente ensaio, não há que se falar em
desrespeito ao princípio constitucional da isonomia pelo tratamento
favorecido, diferenciado e simplificado concedido às ME e EPP no certame
licitatório. Pelo contrário. A regulamentação propiciada pela Lei
Complementar nº 123/2006 consiste justamente em tratar desigualmente os
desiguais para equipará-los aos concorrentes com maior poder econômico.
Têm-se hoje no país, como asseveram os institutos estudados, proteção e
estímulo à participação dos pequenos empreendimentos nas compras
públicas. Falta, contudo, maior número de iniciativas localizadas que
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permitam capacitar pequenos negócios interessados na chance representada
pelas licitações.
Neste sentido, válido lembrar que a história ensina que nenhuma condição
adversa é perene a ponto de ser considerada imutável. Rupturas com
práticas antigas ou pensamentos superados são, felizmente, opções factuais,
ao alcance dos gestores públicos que não ignoram a oportunidade potencial
representada pelo poder de compra do próprio Estado. Daí lógico, o valor
imensurável de acompanhar com atenção as melhores práticas.
Aliás, para além de outras considerações suscitadas pela temática, cumpre
ressaltar que, por regra, conclusões de pesquisas representam oportunidade
perfeita para evidenciar as possíveis implicações do fenômeno estudado.
Nesta perspectiva, a principal contribuição deste artigo talvez resida
justamente no caráter de reintroduzir ao ambiente de discussão acadêmica o
questionamento sobre como materializar na esfera regional os potenciais
efeitos econômicos representados pelas licitações enquanto mecanismos de
políticas públicas.
Dar às compras públicas o devido reconhecimento como agente
impulsionador da economia regional, com aumento da geração de renda e
ampliação das contratações por meio de pequenos empreendimentos é um
objetivo que, como demonstrado, é, além de legal, plenamente possível.
REFERÊNCIAS
AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. Belo
Horizonte: Fórum, 2018.
AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Licitações e contratos
administrativos: teoria e jurisprudência / Victor Aguiar Jardim de
Amorim. Brasília: Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas,
2017. 240 p.
BALTAR NETO, Fernando Ferreira; TORRES, Ronny Charles Lopes de.
Direito Administrativo. 8. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Jus
PODIVM, 2018.
BARADEL, Evandro Meira. Licitação como instrumento de política
pública de desenvolvimento regional. 2011.
BARBOSA, Rui. Oração aos moços / Rui Barbosa; edição popular
anotada por Adriano da Gama Kury. 5. ed. – Rio de Janeiro:
Fundação Casa de Rui Barbosa, 1997. Disponível em <
http://www.casaruibarbosa.gov.br/dados/DOC/artigos/rui_barbosa/FC
RB_RuiBarbosa_Oracao_aos_mocos.pdf>. Acesso em 17 set. 2018.
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BEM PARANÁ. Micro e pequenas empresas vencem quase 80% das
licitações de Araucária. Disponível em
.
Acesso em 15 set.
2018.
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Derecho y Cambio Social N.° 55
RELATIVIZAÇÃO DO ÔNUS DA PROVA CONFORME O
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL 2015
Alexsandra Lopes de Araújo 1
Diogo Severino Ramos da Silva 2
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumário: Introdução. 1. Conceito de Prova. 2. Relativização do
Ônus da Prova de acordo com CPC/2015. 3. Ônus da Prova como
regra de julgamento e aplicação subsidiária. 4. Distribuição Legal
do Ônus da prova. 5. A inversão do ônus da prova. 6. Ônus sobre
fato negativo 7. Tipos de distribuição do ônus da prova. 8.
Momento da Redistribuição. 9. Proibição de a redistribuição
implicar prova diabólica reversa. 10. Distribuição da prova pelo
juiz. – Considerações finais. – Referências.
Resumo: O presente artigo tem como finalidade abordar as
formas do ônus da prova, diante da sua função principal, que é
orientar a atuação das partes e contribuir para a decisão do
magistrado. Como fontes de referências para base teórica, foram
utilizados artigos de periódicos, além de dados eletrônicos
capturados no Google Acadêmico e Scielo, bem como em livros
que tratam do tema, contribuindo para formulação correta do
conteúdo proposto para análise. O Código de Processo Civil
demonstra que há outras formas que permitem a busca do
equilíbrio na relação processual.
1
Acadêmica de Direito da Faculdade Imaculada Conceição do Recife- FICR- Recife. 10º
Período.
alexsaaraujo@gmail.com
2
Professor de Direito da Faculdade Imaculada Conceição do Recife - Recife. Advogado inscrito
na Ordem dos Advogados do Brasil, seccional Pernambuco (OAB/PE 33.717).
diogoramos.adv@gmail.com
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Palavras Chave: Ônus da Prova- Direito Processual Civil-
Relativização do Ônus da Prova- CPC 2015.
Abstract: The purpose of this article is to address the forms of
burden of proof, given its main function, which is to guide the
parties' actions and contribute to the decision of the magistrate.
The Code of Civil Procedure demonstrates that there are other
ways that allow the search for balance in the procedural
relationship.
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Introdução
O ônus da prova é um fenômeno que decorre em sentido amplo, da vivência
o cotidiano: em todo instante o ser humano encontra-se num dilema. E diante
da decisão de agir desta ou daquela maneira, tem-se somado as atitudes a
possibilidade de obter uma vantagem ou o risco da perda, como são as duas
faces de uma moeda 3 .
Antes do Código de Processo Civil de 2015, o ônus da prova era regido pela
regra estática. Essa teoria dizia que cada uma das partes sabia de antemão, a
quem recairia o encargo de exercer a atividade probatória. Nos termos do art.
333 do CPC/1973:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I- Ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II- Ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor.
A definição de ônus no campo do direito, depende, no entanto de melhor
precisão. O rigor conceitual permite conhecer a natureza do fenômeno
enquanto categoria jurídica, além de compreender os limites de sua
aplicação. Isso geravao uma frequente confusão entre as categorias do ônus
e do dever na prática. A respeito disso Carnelutti observara:
(...)na prática frequentemente se confunde, assim como na linguagem ou
também no conceito, o ônus com a obrigação: dessa forma, costumamos falar
promiscuamente tanto de ônus como de obrigação de citar, de provar, e
notificar e assim por diante 4
Tal teoria garantia bastante segurança, pois cada uma das partes já tinha o
conhecimento prévio em relação a quais fatos deve atuar em termos
probatórios, em tese.
O que ocorria por muitas vezes na prática, as condições probatórias de cada
uma das partes eram muito diferentes. A teoria estática, algumas vezes,
3
IRTI, Natalino. Duesaggi sul dovoregiuridico. Napoli: Casa EditriceDott. Eugenio Jovene,
1973, p, 118-119
4
CARNELUTTI, Francesco. Lezionididirittoprocessualecivile. Vol. II. Padova: CEDAM, 1933,
p, 317.
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gerava uma situação de injustiça, pois para uma das partes acabava sendo
impossível provar o fato constitutivo de seu direito, por não ter acesso àquela
prova.
O pioneiro com relação da dinamização do ônus da prova foi o Código de
Defesa do Consumidor, a partir do momento que adotou a teoria da inversão
do ônus da prova, onde o juiz deveria inverter o ônus da prova do fato
constitutivo em caso que estivessem presentes a verossimilhança das
alegações do autor e/ou a sua hipossuficiência (art. 6°, VIII, CDC).
Podemos observar que o CDC não praticava a dinamização do ônus da prova,
no entanto, tanto a doutrina quanto a jurisprudência, começaram a perceber
que havia uma certa insuficiência da distribuição estática em casos concretos
que feriam os princípios de acesso à justiça, cooperação e da adequação,
buscou-se opções para solucionar esta lacuna.
1 CONCEITO DE ÔNUS DA PROVA
Ônus da prova é o encargo derivado da inobservância que pode colocar o
sujeito em desvantagem. Não devendo ser encarada como um dever e desta
forma não sendo possível exigir seu cumprimento.
De modo mais enxuto, podemos definir ônus da prova da seguinte forma: é
o encargo que se atribui a um sujeito para demonstração de determinadas
alegações de fato. Podendo esse encargo ser atribuído pelo legislador, pelo
juiz ou por convenção entre as partes.
Numa primeira perspectiva, as regras são dirigidas aos sujeitos parciais,
orientando a sua atividade probatória. Essas regras servem para
predeterminar os encargos probatórios, estabelecendo de maneira prévia a
quem cabe o ônus de provar determinadas alegações de fato. Chamada como
ônus subjetivo ou função subjetiva das regras do ônus da prova que permite
“dar conhecimento a cada parte de sua parcela de responsabilidade na
formação do material probatório destinado à construção do juízo de fato” 1 .
É possível que as provas produzidas sejam insuficientes para revelar a
verdade dos fatos, afinal mesmo sem provas, impõe- se ao juiz o dever de
julgar seguindo o princípio do non liquet.
Na segunda perspectiva as regras sobre o ônus da prova, podem ser definidas
como um regramento dirigido ao juiz, que indica qual das partes deverá
suportar as consequências advindas da ausência de um determinado
elemento de prova. Sob esse ângulo chama-se ônus objetivo.
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Em resumo, podemos dizer que as regras processuais que disciplinam a
distribuição do ônus da prova tanto são regras dirigidas às partes, pois
orientam sobre o que precisam provar (ônus subjetivo), como também são
regras de julgamento dirigidas ao órgão jurisdicional, tendo em vista que
serve como orientação sobre como decidir em caso de insuficiência das
provas produzidas, servindo de refúgio para evitar o non liquet.
Se analisarmos a aplicação das regras do ônus da prova sobre a perspectiva
objetiva, está será feita após o encerramento da fase instrutória, no momento
do julgamento, onde somente então o magistrado vai verificar se as alegações
de fato estão ou não, provadas. No entanto não se deve diminuir a
importância da função subjetiva das regras do ônus da prova, seja no tocante
à determinação do comportamento da parte na condução do processo, seja
quanto a real influência que a análise das provas possa pesar na decisão do
magistrado.
2 RELATIVIZAÇÃO DO ÔNUS DA PROVA DE ACORDO COM
CPC/2015
A proposta do ônus da prova dinâmico, também conhecida por carga
dinâmica da prova, surgiu não pela mão do legislador, mas sim por obra da
doutrina. Embora não fosse surpresa falar da modificação do critério estático
de distribuição do ônus da prova, visto que pelo CDC a mesma era admitida
desde 1990.
Diante da percepção de que em determinados casos concretos, especialmente
naqueles que, em face a sua peculiaridade, a prova revele-se excessivamente
difícil para a parte onerada, sendo esta de fácil acesso a outra parte, a
dinamização foi recebida com entusiasmo.
Com chegada do novo Código de Processo Civil de 2015 a teoria adotada foi
a de dinamização do ônus da prova, como uma opção de suprir as lacunas
deixadas pela teoria estática adotada no antigo código de 1973.
O primeiro acordão de um tribunal a respeito do tema, “É logicamente
insustentável que aquele dotado de melhores condições de demonstrar fatos,
deixe de fazê-lo, agarrando-se em formais distribuições do ônus de
demonstração”, pois “O processo moderno não mais compactua com táticas
ou espertezas procedimentais e busca, cada vez mais, a verdade” 5 .
5
Apelação Cível n. 597083534, Primeira Câmara Cível, TJRS, Rel. Armínio José Abreu Lima
da Rosa, julgado em 03.12.1997).
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Vale salientar que em regra geral a teoria estática ainda vale, mas houve uma
melhor adequação ao caso concreto, quando verificada a dificuldade
probatória de uma das partes, somada a facilidade de outra, sendo assim uma
via de mão dupla.
Nesse sentido, e por serem conhecidos os riscos que giram em torno da
adoção genérica de um fenômeno excepcional, revela-se indispensável antes
de sua aplicação, ser feita uma análise do art. 373 e seus respectivos
parágrafos, do CPC/2015, cuja sua interpretação, oferece critérios para
operar de forma mais segura e adequada possível a aplicação das regras que
disciplinam o ônus da prova.
3 ÔNUS DA PROVA COMO REGRA DE JULGAMENTO E
APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA
As regras do ônus da prova quando usadas em sua dimensão objetiva, não
são regras de procedimento, elas não estruturam o processo. São regras de
juízo, ou seja, regras de julgamento. Elas orientam o juiz para que não haja
o non liquet em matéria de fato. 6
Entretanto, existe um pensamento pacificado que essas regras só devam ser
aplicadas subsidiariamente nas seguintes hipóteses: a) juízo de
verossimilhança; b) quando as partes se tenham desincumbido do ônus da
prova.
4 DISTRIBUIÇÃO LEGAL DO ÔNUS DA PROVA
Conforme dito anteriormente, o ônus da prova pode ser atribuído pelo
legislador, pelo juiz ou por convenção entre as partes. O legislador distribui
estática e abstratamente esse encargo. A distribuição legislativa, compete, a
cada uma das partes, em regra, o ônus de fornecer os elementos de prova das
alegações de fato que fizer.
Em miúdos, a parte que alega deve buscar meios necessários para
convencimento do juiz da veracidade do fato alegado tendo como base sua
pretensão/exceção.
O CPC de 2015, ao distribuir o ônus da prova, levou em consideração três
fatores: a) a posição da parte na causa; b) a natureza do fato em que se funda
sua pretensão/exceção; c) interesse em provar o fato.
6
MÂCEDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, RAVI. A dinamização do ônus da prova sob a óptica
do novo Código de Processo Civil, cit., p. 212-213.
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Desta forma cabe ao autor o ônus de provar fato constitutivo de seu direito,
e ao réu fato extintivo, impeditivo ou modificativo deste mesmo direito,
conforme podemos verificar no art. 373, CPC.
5 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Existem casos que o legislador altera a regra geral e cria hipóteses
excepcionais de distribuição do ônus da prova, dizendo que ao autor não
caberia o ônus da prova do fato constitutivo, por exemplo. Essa mudança é
denominada de ope legis do ônus da prova. É uma técnica onde é
redimensionado as regras do ônus da prova, tendo como base o princípio da
adequação.
Tal inversão é determinada por lei, independente do caso concreto e da
atuação do juiz. A lei determina que, em determinada situação, haverá uma
distribuição do ônus da prova diferente do regramento comum previsto no
art. 373, CPC.
Alguns autores dizem que não há no que se falar de inversão, pois houve
apenas uma exceção legal à regra contida no art. 373, CPC, sendo por conta
disso uma regra de julgamento onde ao fim do litígio, o juiz observará se as
partes se desincumbiram dos seus respectivos ônus processuais, só que no
lugar de se aplicar a regra contida no art. 373 do CPC, será aplicado o
dispositivo legal específico.
No CPC 2015, a dinamização, também conhecida como inversão, do ônus
da prova encontra-se prevista nos parágrafos 1º e 2º do art. 373. Sendo uma
notável inovação legislativa:
(...) nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa,
relacionadas a impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o
encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do
fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde
que por decisão fundamentada.
O juiz poderá fazê-lo desde que além de fundamentar der a parte a
oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído (§ 1º) e desde
que a decisão não gere uma situação em que a desincubência do encargo pela
parte seja impossível ou excessivamente difícil (§ 2º).
6 ÔNUS SOBRE FATO NEGATIVO
Ao contrário do que se pensa, fato negativo também pode ser objeto de
prova.Nos dias atuais, ainda há a ideia de que fatos negativos não precisam
ser provados, mas esquecemos de que todo fato negativo corresponde a um
fato positivo afirmado, e vice-versa.Entretanto, a doutrina faz uma separação
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desses fatos negativos, classificando-os como negativos relativos e negativos
absolutos.
Os negativos absolutos são as afirmações pura de um não- fato, indefinida
no tempo e no espaço. Já as afirmações negativas relativas é a afirmação de
um não- fato, definida no tempo e no espaço, quando justificadas pela
ocorrência de um fato positivo.
Segundo João Batista Lopes, somente os fatos absolutamente negativos são
insusceptíveis de prova, justamente pela sua indefinição.
Quando tratamos das características do fato probatório, como dito
anteriormente, é indispensável que ele seja determinado, ou seja, identificado
no tempo e no espaço.
7 TIPOS DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA
Com a chegada no Novo Código Civil de 2015, que versa em seu art. 373,
§3°, permitindo que as partes distribuam o ônus da prova mediante
convenção, podendo esta ser firmada antes ou no curso do processo, uma
inovação do código, a possibilidade de um negócio jurídico processual.
A convenção pode ser feita sobre o ônus da prova de qualquer fato, podendo
ser ainda um negócio jurídico autônomo, sem nenhuma relação com o
negócio jurídico anterior.
Entretanto, temos que salientar que esta convenção é passível de invalidação
nas seguintes hipóteses: quando ela recair sobre direito indisponível da parte
ou tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício de seu direito
A doutrina, como por exemplo Fred Didier Jr, Paulo Sarna Braga e Rafael
Alexandria de Oliveira 6 , Lucas Buril de Macêdo, Ravi Medeiros Peixoto,
seguem a linha de pensamento que se bem analisadas tais situações, fica
claro que bastaria ao legislador tratar da segunda hipótese: é vedada a
convenção sobre o ônus da prova que torne excessivamente difícil o
exercício de um direito. Valendo para direitos indisponíveis e disponíveis.
Na percepção deles a convenção sobre o ônus da prova é útil nos mesmos
casos em que se permite a distribuição pelo juiz.Para exemplificarmos
melhor o posicionamento de tais autores, vejamos:O art. 51, VI CDC, cuida
da nulidade de convenção quando esta impuser ao consumidor o ônus de
provar suas alegações.
Trata-se de uma norma que complementa o disposto no CPC. Tal dispositivo
não proíbe a convenção sobre o ônus da prova, mas sim, tacha de nula a
convenção que trouxer prejuízos ao consumidor.
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Vale destacar que, uma vez firmada a convenção, e desde que satisfeitos os
requisitos de validade, ela é imediatamente eficaz, aplicando- se aqui o
disposto no art. 200 do CPC: é desnecessária a homologação pelo juiz para
que o negócio seja imediatamente e plenamente eficaz. E ainda, quando
realizado o negócio processual, ou seja as convenções, permanece a
possibilidade de atuação do magistrado, que pode realizar a atividade
probatória, desde que em seus limites, tendo a convenção processual
influência apenas na aplicação do ônus objetivo da prova, se for o caso.
Desde que preenchidos os pressupostos, o legislador autoriza o juiz a
redistribuir o ônus da prova, diante das peculiaridades de cada caso concreto.
Essa redistribuição é chamada de distribuição dinâmica do ônus da prova. A
redistribuição judicial do ônus da prova pode ser feita de oficio e pode ser
impugnada através de agravo de instrumento.
Essa técnica consagra o princípio da igualdade e da adequação, visando o
equilíbrio das partes, devendo o ônus da prova ficar com àquele que tem
condições de suportá-lo. Nesse sentido Manuel Domínguez chama atenção
para a necessidade de cautela ao considerar a facilidade e as dificuldades
probatórias como critério de distribuição, pois estas podem prestar- se a
abusos. Sustenta ainda que, a distribuição judicial deve ser um complemento
da distribuição legal, só podendo ser utilizada em casos extremos onde as
regras objetivas sejam inaplicáveis ou conduzam a resultados
manifestadamente injustos.
O CDC também prevê essa possibilidade, para as causas de consumo, e quase
sempre em favor do consumidor.
É importante destingir que a norma jurídica que autoriza a redistribuição do
ônus da prova pelo juiz não deve ser confundida com a norma que atribui
ônus da prova a uma das partes. Uma vez que a norma que autoriza a
redistribuição pelo juiz autoriza o órgão julgador a alterar as regras do ônus
da prova. E a norma que atribui o ônus da prova a parte, serve para que o juiz
possa decidir em ausência de prova.
Não se deve confundir a regra que se inverte com a regra que autoriza a
inversão. A regra que autoriza a distribuição judicial do ônus da prova é regra
procedimental e não de julgamento.
8 MOMENTO DA REDISTRIBUIÇÃO
O juiz deve distribuir o ônus da prova antes de proferir a decisão, de modo
que a outra parte possa se desincumbir do novo ônus que lhe foi atribuído,
conforme exigência expressa na parte final do § 1° do art. 373, CPC, que
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também pode ser atribuída nas causas de consumo, conforme dito
anteriormente.
Essa exigência prestigia a dimensão subjetiva do ônus da prova e com isso,
concretiza o princípio do contraditório.
Sobre o momento, salienta-se que a inversão do ônus da prova não pode ser
feita, pois caso fosse possível ocorreria a situação de simultaneamente, se
atribuir o ônus ao réu e negar-lhe a possibilidade de se desincumbir do
encargo que antes inexistia. O processo cooperativo exige que a modificação
do ônus da prova respeite a necessidade da prévia informação às partes dos
novos encargos probatórios e permitir a atuação a atuação da parte para se
livrar do novo ônus imposto.
9 PROIBIÇÃO DE REDISTRIBUIÇÃO IMPLICAR PROVA
DIABÓLICA REVERSA
A redistribuição judicial do ônus da prova não é permitida se implicar prova
diabólica para a parte que agora passa a ter o ônus.
Trata-se de um pressuposto negativo para sua aplicação prática exatamente
porque a existência de prova diabólica é, quase sempre, seu principal
fundamento, e a redistribuição não pode implicar uma situação que torne
impossível ou excessivamente oneroso à parte arcar com o encargo que
acabou de receber.
Nos casos que seja identificada a hipótese de prova diabólica para ambas as
partes, não se deve utilizar a dinamização probatória. Nessa situação, deve
ser utilizada a regra da inesclarecibilidade, de forma a analisar qual das
partes assumiu o risco da situação da dúvida insolúvel, devendo esta ser
submetida à decisão desfavorável.
10 DISTRIBUIÇÃO DA PROVA PELO JUIZ
Com a adoção da teoria da dinamização do ônus da prova pelo CPC/2015,
poderá o juiz atribuir de modo diverso ônus da prova, como já relatado em
diversos momentos. Para tal sua decisão deve ser fundamentada e deverá dar
a parte oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Essa regra pode ser aplicada exoffício, em benefício de qualquer das partes,
desde que não seja aplicada para compensar a inércia ou inatividade
processual do litigante onerado inicialmente.
Além de cumprir os pressupostos formais o juiz deverá verificar a ocorrência
de ao menos um pressuposto material, tais como quando uma das partes
detém: a) conhecimentos técnico; b) informações específicas sobre o fato; c)
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maior facilidade em sua demonstração. Isso somado com a excessiva
dificuldade de produção probatória pela parte adversa.
Tais requisitos são classificados como conceitos jurídicos indeterminados e
devem ser preenchidos paulatinamente pela atuação jurisprudencial e
doutrinária.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com a realização do presente trabalho, acerca da importância da prova,
desde a sua produção para a efetividade processual, espera-se ter atingido o
objetivo de demonstrar e esclarecer que um processo efetivo é aquele
baseado em resultado que corresponda à realidade fática.
Com os avanços sociais houve uma percepção que o modo estático da
dinamização da prova, não estava satisfazendo aos interesses jurídicos,
tornando o processo moroso, e por diversas vezes injusto.
Diante da possibilidade de uma atualização do Código de Processo Civil,
com a aprovação do Código de Processo Civil de 2015, e adoção da teoria
da relativização do ônus da prova, permitiu ao magistrado que em
determinado caso concreto, haja com uma postura mais ativa e com maior
sensibilidade à situação das partes, buscando uma efetiva prestação
jurisdicional.
Constata-se que os poderes probatórios atribuídos ao juiz são essenciais para
uma prestação jurisdicional efetiva, uma vez que na hipótese de o juiz
verificar a necessidade de produção de uma determinada prova, poderá fazêlo,
de modo que tal conduta não irá de encontro ao princípio da isonomia e
da imparcialidade do juiz.
Conclui-se que o instrumento da relativização trouxe um aperfeiçoamento
dos mecanismos norteadores necessários para que se consiga chegar a uma
prestação jurisdicional, diga-se, processo, mais justo e de acordo com a
realidade.
REFERÊNCIAS
CARPES, Arthur Thompsen. Ônus da prova no Novo CPC. São Paulo.
Editora Revista dos Tribunais2017.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume 6, São
Paulo: Editora Saraiva, 2017.
JR, Fredie Didier et al. Curso de Direito Processual Civil. Volume 5,
Salvador: Editora JusPodivm, 2017.
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JUNIOR, Fred Didier. BRAGA, Paulo Sarna. OLIVEIRA, Rafael
Alexandria. Curso de Direito Processual Civil- Volume 2. 10 ed.
Salvador. Editora Jus Podivm. 2015.
MACÊDO, Lucas Buril. PEIXOTO, Ravi. Ônus da Prova e Sua
Dinamização. 2 ed.Editora Jus Podivm. 2016.
Acesso em 29
maio 2018
.
Acesso
em 31 de maio de 2018.
.
Acesso em 31 de maio de 2018.
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Derecho y Cambio Social N.° 55
ANÁLISE DO DIREITO EXTRADITÓRIO À LUIZ DO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Júlia Delpupo Ribeiro 1
Marcelo Fernando Quiroga Obregon 2
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumário: Introdução. 1. Noções gerais sobre o direito de
extraditar. 2. O direito e a extradição. 3. Extradição no Direito
brasileiro. – Considerações Finais. – Referências.
Resumo: O presente trabalho ocupa-se me realizar um aparato
histórico sobre a origem do Direito Extraditório seguindo dos
seus respectivos conceitos, natureza jurídica, requisitos,
princípios, limites, procedimentos bem como sua relevância para
a sociedade internacional contemporânea.
Palavras-Chaves: extradição, direito extraditório, princípios
extradicionais, ordenamento jurídico brasileiro.
ANALYSIS OF THE EXTRADITORY RIGHT IN THE
LIGHT OF THE BRAZILIAN LEGAL ORDER
1
Graduanda em Direito pela Faculdade de Direito de Vitoria –FDV.
juliardelpupo@gmail.com
2
Doutor em Direito .Direitos e Garantias Fundamentais na Faculdade de Direito de Vitória -
FDV, Mestre em Direito Internacional e Comunitário pela Pontifícia Universidade Católica de
Minas Gerais, Especialista em Política Internacional pela Fundação Escola de Sociologia e
Política de São Paulo, Graduado em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo,
Coordenador Acadêmico do curso de especialização em Direito Marítimo e Portuário da
Faculdade de Direito de Vitória - FDV -, Professor de Direito Internacional e Direito Marítimo
e Portuário nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito de Vitória -
FDV.
mfqobregon@yahoo.com.br
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Abstract: The present work is concerned with making a historical
apparatus about the origin of the Extradition Law, following its
concepts, legal nature, requirements, principles, limits,
procedures and their relevance to contemporary international
society.
Keywords: extradition, extradition law, extradition principles,
Brazilian legal order.
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Introdução
O Direito Internacional está presente nas relações humanas desde o inicio da
idade média. Surgindo como base para que se conseguisse realizar acordos e
negociações entre diferentes nações de maneira justa, igualitária e
padronizada.
Este ramo do direito vem se destacando em diversas esferas jurídicas,
podendo influenciar, por exemplo no âmbito dos direitos humanos, no direito
civil, no direito penal e no direito trabalhista. Tal influencia pode ocorrer
através de normas internas, acordos e tratados.
Um dos ramos do Direito Internacional é o direito extraditório, que vem
desde a antiguidade. Em decorrência da evolução da sociedade percebe-se
que tal instituto tem cada vez mais relevância para a comunidade
internacional.
Tanto o conceito como as normas que regem a extradição tem o intuito de
facilitar as relações diplomáticas entre os Estados, atuando como freios para
atos arbitrários e para a violações aos Direitos Humanos.
Mesmo a extradição possuindo um forte viés penal, ela deve ser aplicada de
forma sensata, uma vez que pode gerar consequências irreversíveis entre
nações, já que sua força política e diplomática tem o condão de ferir a
soberania estatal de um dos polos que esteja realizando tal negociação. Sendo
assim, o presente trabalho vai auxiliar a compreensão deste ramo tão
poderoso.
No primeiro tópico vai ser abordado noções gerais sobre o direito de
extraditar como as classificações do Direito Extraditório, além da
diferenciação entre extradição ativa e passiva, instrutória e executória e
voluntária, simplificada e reextradição. Ainda no tópico inicial serão
apresentados os principais princípios do Direito Extraditório.
Por fim vai se tratar sobre as peculiaridades da extradição no Direito
brasileiro e o detalhamento do procedimento de extradição no Brasil, sempre
à luz da Constituição Federal e da nova Lei de Migração.
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1 NOÇÕES GERAIS SOBRE O DIRIETO DE EXTRADITAR
A extradição é um instituto muito antigo, utilizado por diversas civilizações
ao longo da história mundial. Devido a isso, se faz necessário realizar um
breve resgate histórico da sua origem.
Os primeiros relatos acerca de tal temática foram percebidos no período da
antiguidade, de forma ainda tímida e sem ter um instituto jurídico
devidamente normatizado. Era utilizado para pacificar conflitos entre nações
e solucionar problemas regionais, como narrado por Camila T. Carneiro.
Na Grécia, historiadores mencionam casos de extradição dos autores de
crimes de natureza grave, considerados odiosos. Encontram-se, também,
varias narrativas de extradição de escravos foragidos, além de um acordo
firmado entre Felipe da Macedônia e Atenas estipulando a extradição dos
criminosos que tentassem assassinar o rei. Em Roma, mesmo que os romanos
não respeitassem a soberania dos demais Estados, excepcionalmente,
ocorriam casos práticos de extradição. (CARNEIRO, 2002, p 24)
Com o passar do tempo este regime foi se aperfeiçoando e se torna, na Idade
Moderna, um instituto jurídico melhor delimitado. Onde se permite, a partir
de tratados firmados entre Estados soberanos, extraditar criminoso políticos
visando o melhor interesse de cada país
No período Moderno, a partir do século XVIII, o fenômeno da extradição
transforma-se em instrumento jurídico, principalmente depois do tratado
convencionado entre os Países Baixos e França, que tinha como objetivo listar
os crimes mais comuns à época e fazer a entrega dos indivíduos. Ainda neste
período, Espanha e Portugal, em 1779, alteraram um tratado no sentido de
introduzir uma cláusula de obrigação recíproca de entrega em casos de
deserções e foragidos da justiça. (ARANTES, 2014, p. 14)
Em decorrência destes e de outros avanços históricos, nos deparamos com a
extradição que conhecemos hoje, que continua se adequando as
particularidades da comunidade internacional de cada época e se atualizando
para que tal processo ocorra preservando os direitos da dignidade da pessoa
humana.
Com isso, o conceito de extradição, adotado nos dias de hoje, se baseia no
acordo entre Estados para realizar a transferência de uma pessoa acusada de
cometer um delito para que possa ser julgada e punida em um país diferente
do que ela foi detida.
Em termos formais, ela conceitua-se como o processo pelo qual um Estado
atende ao pedido de outro Estado, rementendo-lhe pessoa processada no país
solicitante por crime punido na legislação de ambos os países, não se
extraditando, via de regra, nacional do país solicitado.
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Assim – encarando-a como um atributo da soberania ou como um
procedimento deduzido em atenção ao interesse de outro país – a extradição
é, seguramente, o principal mecanismo da chamada cooperação
internacional na repressão penal, fazendo com que as fronteiras políticas do
Estado não funcionem como fator de impunidade e de não reparação de leis
perpetradas no locus commissi delcti. (SOUZA, 2013, p. 9)
Sendo assim, como bem disse Souza, tal instituto pode objetivar o pedido de
julgamento de um acusado de cometer um suporto crime como também pode
servir para que um país pleiteia para si a legitimidade de executar a pena de
um indivíduo já condenado.
Para que não haja confusões, é imprescindível a diferenciação de extradição
com expulsão, deportação e repatriação. Já que é comum a inocorrência em
dúvida uma vez que ambos versam sobre a retirada compulsória de
indivíduos do território estatal. Como vemos no art. 47 da Lei 13.445/17.
Art. 47. A repatriação, a deportação e a expulsão serão feitas para o país de
nacionalidade ou de procedência do migrante ou do visitante, ou para outro
que o aceite, em observância aos tratados dos quais o Brasil seja parte.
(BRASIL, 2017)
A repatriação consistem, com base no art. 49 da mesma lei, em uma medida
administrativa de devolução da pessoa que adentra no território nacional de
maneira irregular ou sem autorização para seu país de origem. Para tanto,
deve ser realizada a imediata comunicação à sua autoridade consular e à
Defensoria Pública da União.
Além da observância das exceções do paragrafo 4˚ do referido artigo.
Art. 49. A repatriação consiste em medida administrativa de devolução de
pessoa em situação de impedimento ao país de procedência ou de
nacionalidade. (...)
§ 4o Não será aplicada medida de repatriação à pessoa em situação de refúgio
ou de apatridia, de fato ou de direito, ao menor de 18 (dezoito) anos
desacompanhado ou separado de sua família, exceto nos casos em que se
demonstrar favorável para a garantia de seus direitos ou para a reintegração a
sua família de origem, ou a quem necessite de acolhimento humanitário, nem,
em qualquer caso, medida de devolução para país ou região que possa
apresentar risco à vida, à integridade pessoal ou à liberdade da pessoa.
(BRASIL, 2017)
No que se refere à deportação, ela é uma medida em que, com base no art.
50 do estatuto do estrangeiro (Lei 13.445/17), consiste na “retirada
compulsória de pessoa que se encontre em situação migratória irregular em
território nacional”, respeitando as demais peculiaridades exigidas pela
legislação.
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Por fim, a expulsão seria o meio mais gravoso dentre estes três, uma vez que
a remoção indivíduo irregular do país é conjugada com a expedição de um
impedimento de reingresso por prazo determinado. Pelas causas que prevê o
estatuto do estrangeiro.
Art. 54. A expulsão consiste em medida administrativa de retirada
compulsória de migrante ou visitante do território nacional, conjugada com o
impedimento de reingresso por prazo determinado.
§ 1o Poderá dar causa à expulsão a condenação com sentença transitada em
julgado relativa à prática de:
I - crime de genocídio, crime contra a humanidade, crime de guerra ou crime
de agressão, nos termos definidos pelo Estatuto de Roma do Tribunal Penal
Internacional, de 1998, promulgado pelo Decreto no 4.388, de 25 de setembro
de 2002; ou
II - crime comum doloso passível de pena privativa de liberdade, consideradas
a gravidade e as possibilidades de ressocialização em território nacional.
(BRASIL, 2017)
Pelo exposto, fica nítido as peculiaridades existentes em cada instituto
jurídico e sua diferenciação com o processo de extradição.
Então, como os demais institutos, para que seja implementada a extradição
deve se observar, de forma rigorosa, os diversos requisitos presentes tanto
na legislação de cada país como nos tratados internacionais pelos quais os
mesmos são signatários, que serão melhor detalhados no decorrer deste
trabalho.
2 O DIREITO E A EXTRADIÇÃO
De forma mais teórica e objetiva, se pretende nesse tópico elencar
rapidamente alguns aspectos tidos como universais acerca do direito
extradicional.
Como algumas de suas classificações e seus princípios que se mostram
fundamentais para o entendimento das questões que serão discutidas mais a
diante.
Para que, a partir de tais premissas, se possa aplicar as normas que versam
sobre este assunto de forma mais correta e em consonância com o cenário
mundial.
2.1 CLASSIFICAÇÕES DO DIREITO EXTRADITÓRIO
2.1.1 Extradição ativa e passiva
De início, serão analisadas as extradições ativas e passivas, que estão
associadas com o sujeito ativo do pedido de extradição.
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Sendo assim, entende-se como ativa o pedido de extradição realizado pelo
próprio Estado brasileiro. Ou seja, diante de um crime, o Brasil aciona o pais
de origem do infrator para que ocorra a extradição. Tal modalidade, por ter
caráter meramente administrativo, não é muito usual e não possui dispositivo
expresso no Ordenamento Jurídico brasileiro. (SOUZA, 2013, p. 35)
Já a passiva ocorre quando o pedido de entrega do criminoso ou acusado se
origina do Estado estrangeiro.
A Extradição Passiva consiste na outorga ao Estado requerente de pessoa que
praticou crime naquele país, para que cumpra a pena que lhe foi imposta, ou
seja, o estado requerido receberá o pedido para concessão do instituto,
examinando de acordo com sua legislação, e ainda sendo auxiliado por seu
Poder Judiciário, concedendo ou não tal requisição sobre o pálio da
legalidade. (NERY, 2018)
Ainda segundo Nery, tanto a legitimidade ativa quanto passiva estão
fundamentadas no princípio da territorialidade absoluta da Lei penal, que
deve ser observado em todos os casos.
2.1.2 Extradição instrutória e executória
A classificação da extradição em instrutória e executória se dá pela análise
da condição de acusado ou condenado do sujeito. Como afirma Russomano.
A primeira – extradição instrutória – pede-se a devolução daquele ao qual se
atribuiu a autoria do delito, antes de que pese, sobre ele, o pronunciamento de
sentença judicial. Na segunda – executória – o extraditando já foi executado
e condenado, criminalmente, no foro da infração. (RUSSOMANO, 1981, p.
11)
E a relevância dessa delimitação ocorre pois as situação descritas acima
influenciam o juízo de valor e de admissibilidade de um pedido de
extradição. Uma vez que a situação de réu ou condenado altera o juízo de
provas que devem ser produzidas no processo originário. (SOUZA, 2013, p.
39)
Tanto a extradição instrutória como a executória devem ser implementadas
com base nas normas e tratados internacionais previstos nos ordenamentos
jurídicos de cada pais.
2.1.3 Extradição voluntária, simplificada e reextradição
A extradição voluntária ocorre quando o indivíduo manifesta o interesse de
retornar para país requerente da extradição. Podendo este pedido ser deferido
ou não, de acordo com as normas de cada Estado. (SOUZA, 2013, p. 47)
A extradição simplificada visa a agilização do processo como um todo,
padronizando os instrumentos normativos e deixando os prazos mais
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andos. Objetivando a celeridade dos atos, sem o descumprimento dos
direitos humanos.
Por fim, a reextradição consistem em, segundo Souza, extraditar o
extraditado para um terceiro país, podendo ser motivada pelo delito que
ensejou a primeira extradição ou por delito diverso.
2.2 PRINCÍPIOS DO DIREITO EXTRADITÓRIO
Os princípios elencados abaixo tem a função de nortear o Direito
Extraditório tanto no inicio como ao longo do processo, podendo ter seus
efeitos prolongados mesmo após ter concretizado a extradição.
2.2.1 Princípio da Especialidade
Sendo assim, se inicia este estudo com a análise do Princípio da
Especialidade que, segundo o Tratado-Modelo de Extradição, onde se afirma
que o sujeito extraditado não pode ser julgado ou ter sua liberdade
restringida, no país requerente, por um delito cometido antes da entrega.
Ou seja, só se pode processar e julgar os crimes previstos no pedido de
extradição. Após o pedido, se for verificado que ele cometeu, no passado,
algum crime, mesmo que de gravidade elevada, ele não pode ser julgado por
este pois se encontra fora do pedido de extradição. (SILVA, 2002, p. 232)
Para esta regra existem algumas exceções.
1 - um indivíduo extraditado em razão do presente Tratado não poderá, no
território do Estado requerente, ser processado, condenado, detido ou
reextraditado para um terceiro Estado, nem ser submetido a outras restrições
em sua liberdade pessoal, por uma infração cometida antes da entrega, salvo:
a) se se tratar de uma infração pela qual a extradição tenha sido concedida;
ou b) se o Estado requerido manifestar a sua concordância.
2. Para tal efeito, o Estado Parte requerente deverá encaminhar ao Estado
Parte requerido pedido formal de extensão da extradição, cabendo ao Estado
Parte requerido decidir se a concede. O referido pedido deverá ser
acompanhado dos documentos previstos no parágrafo 4 do Artigo 18 deste
Acordo e de declaração judicial sobre os fatos que motivaram o pedido de
extensão, prestada pelo extraditado com a devida assistência jurídica.
(DECRETO, 2004)
Sendo assim é cabível o entendimento resumido de que o princípio da
especialidade impede que o indivíduo seja julgado por crime diferente do
que fundamentou o pedido de extradição.
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2.2.3 Princípio da Dupla Identidade
Afirma que o delito deve ser tipificado como crime em ambos países. Só
podendo ocorrer a extradição para os delitos que forem enquadrados como
tal na legislação penal do Estado extraditando. (SILVA, 2002, p. 232)
Vale ressaltar que tal identidade normativa não deve ser formal, como bem
salientado pela renomada autora Elizabeth Goraibeb.
É uma garantia ao direito de liberdade, uma vez que impede a violação do
princípio da nulla poena sine lege. Não significa que os crimes devam ser
definidos em ambas legislações com as mesmas palavras. O importante não é
a identidade formal entre os tipos penais mas a verificação de ser considerada
criminosa, em ambos os países, a conduta atribuída ao extraditando.
(GORAIEB, 1999, p. 56)
Dessa forma se assegura o cumprimento algumas das garantias individuais
previstas pelo texto constitucional.
2.2.3 Princípio do Non Bis in Idem
O Princípio do Non Bis in Idem assegura o impedimento da extradição de
um indivíduo que já tenha cumprido a pena do delito ou tenha sido
inocentado por um tribunal nacional através de uma sentença ter transitado
em julgado. (SILVA, 2002, p. 232)
O propósito deste princípio é a garantia da soberania estatal e da segurança
do sistema jurídico do Estado, além da proteção dos direitos fundamentais
do indivíduo. Devendo ser mantido e respeitado por todos os países.
3.2 PROCEDIMENTO DE EXTRADIÇÃO NO BRASIL
Com base na Lei 13.445/17, a extradição é uma medida de cooperação
internacional que deve ser requerida por vias diplomáticas ou pelas
autoridades centrais designadas para este fim com intuito de solicitar ou
conceder a entrega do sujeito que está sendo julgado pela prática de um crime
ou que já foi condenado.
Sua natureza jurídica é mista, uma vez que há o intermédio da esfera do poder
executivo e do poder judicial. Além de compor um dos ramos do Direito
Internacional Público por sua incidência em questões envolvendo nações
distintas.
No que tange as regras processuais se entende que o pedido de extradição
deve ser realizado pelo Estado em que o delito foi praticado, no todo ou em
parte.
Se o crime ocorrer em mais de um país deve ser escolhido pelo critérios das
consequências mais graves, do Estado que formular primeiro o pedido, da
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correspondência com a nacionalidade do extraditando. Essa ordem será
objeto de analise e julgamento do Supremo Tribunal Federal. Conforme
entendimento de Silva.
No caso de crimes praticados em diversos Estados, todos são aptos para pedir
extradição. O critério para resolver qual Estado obterá a extradição é o Estado
onde foi cometido o delito mais grave. Caso os delitos tenham o mesmo grau
de gravidade, prevalecerá o Estado que houver feito o pedido de extradição
primeiro. Caso os pedidos sejam simultâneos, verifica-se a nacionalidade do
extraditando e terá a preferência o Estado de sua nacionalidade. Se o
extraditando tiver dupla ou nenhuma nacionalidade, o critério será o do
domicílio do extraditando. Temos aí uma ordem de competência e que é
analisada pelo Supremo Tribunal Federal. (SILVA, 2002, p. 236)
No Estado brasileiro, de acordo com a Lei de Imigração, não admite a
extradição nos seguintes casos.
Art. 82. Não se concederá a extradição quando:
I - o indivíduo cuja extradição é solicitada ao Brasil for brasileiro nato;
II - o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou
no Estado requerente;
III - o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime
imputado ao extraditando;
IV - a lei brasileira impuser ao crime pena de prisão inferior a 2 (dois)
anos;
V - o extraditando estiver respondendo a processo ou já houver sido
condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o
pedido;
VI - a punibilidade estiver extinta pela prescrição, segundo a lei
brasileira ou a do Estado requerente;
VII - o fato constituir crime político ou de opinião;
VIII - o extraditando tiver de responder, no Estado requerente, perante
tribunal ou juízo de exceção; ou
IX - o extraditando for beneficiário de refúgio, nos termos da Lei no
9.474, de 22 de julho de 1997, ou de asilo territorial. (BRASIL, 2017)
Logo, se o caso não se enquadrar em nenhuma das hipóteses elencadas no
artigo supramencionado pode se instaurar o processo de extradição. Tal
processo deve ser realizado por escrito e mediante via diplomática.
O caminho percorrido deve ser, primeiramente, a via administrativa, onde o
processo vai percorrer um caminho, que tem supervisão do Poder Executivo,
que levará à apreciação do Supremo Tribunal Federal (STF).
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O pedido inicial do processo extradicional, no Brasil, inicia-se com o
requerimento do governo estrangeiro apresentando ao Ministério da Relações
Exteriores, que o transmite à Divisão de Medidas Compulsórias do Ministério
da Justiça. Uma vez analisada a admissibilidade do pedido, nos termos do
tratado de extradição respectivo, se houver, ou com fulcro no Estatuto do
Estrangeiro, o Ministério da Justiça o encaminha, por meio de Aviso
Ministerial, ao Supremo Tribunal Federal. (MAZZUOLI, 2012, p. 743)
Com a chegada na Suprema Corte será realizada um exame de legalidade e
procedência do pedido, em conformidade com o que estabelece a
Constituição Federal.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
g) a extradição solicitada por Estado estrangeiro; (BRASIL, 1988)
Após o julgamento do Supremo, no caso de negatória do pedido de
extradição, o governo deverá comunicar ao Estado requerente a sua posição.
Se for decidido por extraditar o indivíduo, o processo de extradição terá
continuidade, sendo dever do Ministro relator decretar a prisão do
extraditando.
A partir desse momento o extraditando preso fica a disposição do Supremo
até a decisão final do Plenário. Nenhuma extradição pode ser concedida sem
prévio pronunciamento do plenário do STF sobre sua legalidade e
procedência, não cabendo recurso da decisão. (MAZZUOLI, 2012, p. 743)
Logo em seguida, ainda com base na obra supra referenciada, se iniciará uma
nova fase, que, como a primeira, se enquadra na esfera administrativa, onde
o Estado procede à entrega do extraditando ao país requerente.
Considerações finais
Como verificado ao longo do trabalho, o estudo se iniciou de forma mais
genérica, conceituando-se os termos e classificações de maior relevância
para a compreensão da temática.
Após tal fase, foi feito um aprofundamento das peculiaridades do Direito
Extraditório no Ordenamento Jurídico brasileiros à luz da Constituição
Federal e da nova lei de Migração (Lei nº 13.445).
Com o encerramento deste estudo, se mostra nítido a relevância do objeto
em análise pois quando o Supremo defere ou indefere um pedido de
extradição, sua decisão tem reflexos que extrapolam os limites do território
brasileiro.
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Esta decisão gera impactos para toda a comunidade internacional e por isso
deve ser feita de maneira consciente, imparcial e uniforme se baseando nas
normas estatais e nos tratados e não na vontade do jugador.
REFERÊNCIAS
ARANTES, Daniel Baracs. A EXTRADIÇÃO NO DIREITO
BRASILEIRO. 2014. 42 f. Monografia (Especialização) - Curso de
Direito, Universidade Tuiuti do Paraná, Curitiba, 2014.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do
Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. 292 p.
BRASIL. Lei (2017). Lei nº 13.445, de 24 de maio de 2017. Lei de
Imigração. BRASIIA, GO.
CARNEIRO, Camila Tagliani. A extradição no Ordenamento Jurídico
Brasileiro. São Paulo: Memória Jurídica, 2002. p. 24.
DECRETO. Decreto nº 4.975, de 30 de janeiro de 2004. Acordo de
Extradição Entre Os Estados Partes do Mercosul. Basília, GO.
GORAIEB, Elizabeth. A EXTRADIÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO.
Rio de Janeiro: Série Jurídica, 1999.
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público.
6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
NERY, Kedma Carvalho Varão. A legitimidade do procedimento
extradicional passivo. Disponível em:
. Acesso em: 20 mar. 2018.
RUSSOMANO, Gilda Maciel. A Extradição no Direito Internacional e
Brasileiro. 3˚ ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981.
SILVA, Roberto Luiz da. Direito Internacional Público. 2. ed. Belo
Horizonte: del Rei, 2002.
SOUZA, Artur de Rito Gueiros. AS NOVAS TENDENCIAS DO
DIREITO EXTRADICIONAL. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2013.
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Derecho y Cambio Social N.° 55
PRESUNCIÓN DEL DAÑO MORAL EN LOS DESPIDOS
INCONSTITUCIONALES:
¿AVANCE O RETROCESO? 1
Ricardo Corrales Melgarejo (*)
Fecha de publicación: 30/01/2019
Sumario: Introducción. I. El principio tuitivo laboral. II.
Expresión del principio tuitivo en la dimensión procesal. III. Los
sucedáneos de los medios probatorios. IV. La presunción judicial.
V. La presunción plenaria jurisdiccional del daño moral y
refutación de objeciones. - Conclusiones y recomendaciones. -
Referencias Bibliográficas.
Resumen: El autor defiende la posición adoptada por el Pleno
Jurisdiccional Nacional Laboral de Chiclayo 2018, en el tema 3.2
sobre la presunción del daño moral causado por el despido
inconstitucional, y considera un avance en la facilitación probatoria
de este infortunio laboral como expresión procesal del principio
protector del trabajador. Asimismo, cuestiona la tesis que considera
que tal decisión plenaria sería un retroceso jurisprudencial.
Palabras Clave: sucedáneos de los medios probatorios, presunción
judicial, despido inconstitucional, indemnización, daño moral.
(*)
Juez Superior y Presidente de la Sala Laboral Permanente de la Corte de Junín. Abogado por la
UNFV.
1
Este artículo fue publicado, de manera primigenia en SOLUCIONES LABORALES n.° 133,
enero 2019, pp. 121-143 (edición impresa). Editora Gaceta Jurídica. ISSN 1996-3076. La
presente edición tiene cambios y corrección en la referencia bibliográfica.
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Introducción
El contexto de la realidad laboral de este ensayo, en el cual se analiza esta
problemática de los despidos inconstitucionales, alcanza alrededor de un 30%
de la fuerza laboral y se sitúa en el sector formal de nuestra economía, pues:
En el año 2014, se tiene que 7 de cada 10 personas que conforman la PEA
Ocupada trabajan en un empleo informal. En términos absolutos, esto
significaría que alrededor de 11 millones y medio de trabajadores laboran
informalmente sin contar con los beneficios sociales de ley o que trabajan en
empresas que evaden la administración tributaria. 2 Sin embargo, vino la
buena noticia que: La tasa de informalidad laboral total de asalariados se
situó en 46.5% al cierre del 2017, cifra menor en 11.3 puntos porcentuales
respecto al resultado del 2005 (57.8%), según informó el Ministerio de
Trabajo. 3 Ello no obstante, para la gran mayoría de la PEA la temática sobre
el daño moral que nos avoca le es extraña.
Por otro lado, en el escenario laboral se discutió en el último CADE, la
propuesta del MEF, de flexibizar aún más las relaciones laborales y reducir los
“sobrecostos” laborales, a lo que respondió con ponderación el Presidente
Vizcarra que su definición sería institucional y consensuada, empero, afirmó
que: uno de los factores que elevan los índices de informalidad es el alto costo
laboral no salarial, "que duplica y hasta triplica el de nuestros pares de
la Alianza del Pacífico" y "Como consecuencia, el empleador opta por
contratos temporales que desprotegen al trabajador y que además dificultan
la acumulación de experiencia que incide en la mejora de la productividad" 4
2
Informe Anual de Empleo 2014 – MINTRA, p. 67. En:

Debemos agregar, cuya desnaturalización conlleva a los despidos
inconstitucionales y al daño moral, entre otras responsabilidades del
empleador.
Sin embargo, el economista Pedro Francke considera que no existe tales
"sobrecostos" que aludió el Presidente, a saber: Un estudio del año pasado del
BID y la OCDE indica que un trabajador argentino cuesta 27 mil dólares al
año, un brasileño o chileno entre 14 y 15 mil, un colombiano o mexicano
entre 9 y 10 mil, mientras un peruano no llega a 7 mil [...]. En toda
Latinoamérica el promedio del costo laboral total es de 9,800 dólares, casi
50% más que en Perú, mientras que en la OCDE supera los 50 mil dólares al
año (https://bit.ly/2KUetuw). La llamada "cuña fiscal", el porcentaje de la
planilla que se destina a impuestos, contribuciones y demás costos no
salariales, es de 17,5% en Perú frente a 21,7% de promedio latinoamericano
y 35,9% en la OCDE; nuestros "pares de la Alianza del Pacífico" Chile,
Colombia y México todos tienen porcentajes mayores que los del Perú. 5 Y
citamos esta crítica, en razón a que se oyeron voces alegando que las
indemnizaciones en los despidos inconstitucionales también constituyen un
“sobrecosto” laboral que debería eliminarse, no obstante que su resarcimiento
civil alcanza a una minoría de trabajadores, y para NEVES implica: Solo el
5,6% de las terminaciones de las relaciones laborales se deben a despidos. 6 ,
de los cuales un porcentaje aún menor demanda daños.
Luego de este necesario preámbulo para situar el tema en su contexto actual.
Es propósito del presente artículo, defender la posición adoptada por el Pleno
Jurisdiccional Nacional Laboral llevado a cabo en la ciudad de Chiclayo los
días 13 y 14 de setiembre de 2018, en el tema 3.2, que establece la presunción
del daño moral, pues el solo hecho de ser despedido sin justificación merma el
estado emocional y psíquico del afectado 7 .
5
Post 11/12/2018 de Javier Neves Mujica En:
6
Entrevista en el diario La República del 9 Dic 2018. En:
7
En:
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Consideramos que, este acuerdo plenario no implica un retroceso
jurisprudencial como algún crítico 8 aludió, sino por el contrario es un avance
en la facilitación probatoria del infortunio laboral en cuestión, como expresión
procesal del principio protector del trabajador, consagrado en el artículo 23 de
la Constitución Política 9 que nos rige, respaldado por la mejor doctrina
procesal.
Asimismo, con dicho acuerdo debe terminar la jurisprudencia contradictoria
que aún existe sobre su probanza, y contribuye a que se cumpla con la función
preventiva de la responsabilidad civil contractual, en estos casos.
Finalmente, se refuta la tesis de aquel que piensa que esta decisión plenaria es
un retroceso en la construcción jurisprudencial en la solución de este tipo de
conflictos, y se afirma la tesis que el acuerdo jurisprudencial en cuestión es un
avance hacia una justicia predecible, protectora y preventiva.
I. El principio tuitivo laboral
Desde aquellas remotas épocas en que el trabajo era sinónimo de castigo
(tripalio), y obligación de esclavos ante la condena divina de: te ganarás el
pan con el sudor de tu frente (Gn. 3:19), sin embargo, el avance de
civilización trajo la libertad de trabajo, y nos situó con el capitalismo en la
organización laboral, como una contratación civil, en la cual el trabajador
alquilaba su mano de obra al empleador, y con ello era un tercero ajeno del
producto de su trabajo.
Pronto se apreció, graves asimetrías entre los patronos y sus trabajadores,
expresado en condiciones de contratación inhumanas, como fue la extenuante
jornada de trabajo, que motivó la conquista de las 8 horas, no sin antes generar
intensos conflictos sociales. La revolución industrial decimonónica no sólo
trajo innovaciones tecnológicas nunca antes vistas y que marcó un ante y
8
PUNTRIANO ROSAS, César. Presunción del daño moral en caso de despido, inexplicable
retroceso. 28/09/18, La Ley. En:
9
El Estado y el Trabajo
Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado,
el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.
[…]
Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni
desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
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después en todo orden de cosas, sino también profundos resentimientos
sociales en la acumulación y distribución de las riquezas, y que el Papa León
XIII ya advertía “sobre la cuestión obrera” en su Encíclica Rerum Novarum
(1891) 10 .
Con el advenimiento del Siglo XX, lo más avanzado de la modernidad, nos
condujo a la primera gran guerra, en la que los trabajadores tuvieron que pagar
las ambiciones desmedidas de las burguesías europeas por el control de los
mercados, esta vez por la fuerza de las armas y no por la productividad
comercial.
Ante tal desastre y retroceso de civilización, el capitalismo “salvaje” dio paso
al capitalismo con “rostro humano” y produjo su primera gran reforma
sistémica, y al cabo de la guerra, en 1919, se crean tres instituciones claves en
la pacificación mundial: la Sociedad de las Naciones (antecesora de la ONU),
la Organización Internacional del Trabajo (OIT), única institución mundial
tripartita (gobiernos, sindicatos y empleadores), y la Cruz Roja Internacional
pionera del Derecho Humanitario.
La OIT asume la grave responsabilidad de estimular la justicia social en los
centros de trabajo del orbe, labor tesonera pronto a cumplir 100 años, en
impulsar el trabajo decente a través de los Convenios y Recomendaciones
aprobados a lo largo de su historia 11 , los que han fijado principios y reglas en
la humanización y democratización de las relaciones laborales en el mundo, a
fin de cristalizar su ideario fundacional, como es de estimarse en el preámbulo
de su declaración fundamental:
Considerando que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la
justicia social;
Considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado de
injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos, que el
descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonía universales;
y considerando que es urgente mejorar dichas condiciones, por ejemplo, en lo
concerniente a la reglamentación de las horas de trabajo, fijación de la duración
máxima de la jornada y de la semana de trabajo, contratación de la mano de
obra, lucha contra el desempleo, garantía de un salario vital adecuado,
protección del trabajador contra las enfermedades, sean o no profesionales, y
contra los accidentes del trabajo, protección de los niños, de los adolescentes y
10
En:
11
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de las mujeres, pensiones de vejez y de invalidez, protección de los intereses de
los trabajadores ocupados en el extranjero, reconocimiento del principio de
salario igual por un trabajo de igual valor y del principio de libertad sindical,
organización de la enseñanza profesional y técnica y otras medidas análogas; 12
Ciertamente, todo ello conllevó a la creación de una nueva especialidad
jurídica: el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, a partir del
desprendimiento del contrato de trabajo del Derecho Civil. Entonces, el
principio tuitivo laboral fue el centro y fundamento de este nuevo Derecho
Social, encargando al Estado una función reguladora de las relaciones
laborales, y para ello, también, se creó una jurisdicción especializada en la
resolución judicial de los conflictos individuales y colectivos de trabajo.
Desde ese entonces hasta ahora, los avances de civilización, con los sistemas
internacionales de protección de los Derechos Humanos y del Trabajo, la
Justicia Laboral, Arbitral y Constitucional, la Responsabilidad Social y
Ecológica de las empresas, entre otros aportes en la protección y fomento del
empleo, auguran que el trabajo en sus diversas modalidades seguirá siendo la
fuente en el desarrollo y bienestar de las personas, en el progreso de la
humanidad, cuya ética de productores desde aquél mandamiento Inca Ama
Quella: "No seas ocioso" hasta la promesa del “Trabajo decente” de la OIT 13 ,
constituye el sustento y justificación de nuestra travesía hacia el bicentenario
en la construcción de la peruanidad sobre la base del trabajo digno, siempre a
la luz del principio tuitivo laboral, que no es un lastre que hace pesada la
mochila del emprendedor o rígida la legislación, sino por el contrario es un
mandato constitucional central básico de cohesión social de trabajadores e
inversores en el sistema productivo nacional, y que nos enaltece como
República Social al cumplir con los estándares mínimos para ser considerado
un país liberal y civilizado atractivo a las inversiones internacionales, en el
desarrollo del capital humano.
12
En:
13
Trabajo decente es un concepto que busca expresar lo que debería ser, en el mundo globalizado,
un buen trabajo o un empleo digno. El trabajo que dignifica y permite el desarrollo de las propias
capacidades no es cualquier trabajo; no es decente el trabajo que se realiza sin respeto a los
principios y derechos laborales fundamentales, ni el que no permite un ingreso justo y proporcional
al esfuerzo realizado, sin discriminación de género o de cualquier otro tipo, ni el que se lleva a cabo
sin protección social, ni aquel que excluye el diálogo social y el tripartismo.
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II. Expresión del principio tuitivo en la dimensión procesal
El principio protector, tuitivo o de tutela del trabajador, se justifica porque la
persona que se gana el sustento diario sometida a una relación de poder,
representa la condición del contratante débil, subordinado y dependiente del
que detenta el poder de dirección y disciplinario en la empresa. De ahí, que
este principio sea la base de todos los demás, es por ello, que el Derecho del
Trabajo es una consagración jurídica al desarrollo de este principio basal, y
responde en lo fundamental al propósito de nivelar desigualdades entre
empleadores y trabajadores, no sólo en la relación material sino también en la
dimensión procesal.
En nuestro medio, tal principio ingresa al plexo normativo de la Ley N°
29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo (NLPT), en cuyo artículo III de su
Título Preliminar, se encarga al tercero imparcial que: En todo proceso
laboral los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes afecte el
desarrollo o resultado del proceso, para cuyo efecto procuran alcanzar la
igualdad real de las partes.
Por lo demás, el principio tuitivo laboral también se manifiesta en la etapa
probatoria del proceso regido por la NLPT, al conceder al Juez un rol
protagónico premunido de la prueba de oficio y el interrogatorio directo a las
partes en cualquier momento, quien con inmediación y oralidad actúa las
pruebas mensurándolas en el acto y expedir inmediata sentencia al cabo de la
audiencia, también, contribuyen a la facilitación probatoria del trabajador la
presunción de laboralidad, el comportamiento procesal del empleador, la
inversión de la carga de la prueba desde un enfoque dinámico, y los
sucedáneos probatorios.
III. Los sucedáneos de los medios probatorios.
Sobre la finalidad de los sucedáneos de los medios probatorios, el artículo 275
del Código Procesal Civil (CPC), informa que: son auxilios establecidos por
la ley o asumidos por el Juez para lograr la finalidad de los medios
probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o
alcance de éstos. LEDESMA precisa que: Operan cuando el conocimiento de
los hechos que interesan al proceso no puede alcanzarse a través de un medio
de prueba directa que los constate por sí mismo (como sería en caso de la
testimonial, pericia, inspección judicial y documentos) sino indirectamente
mediante la prueba de ciertos y determinados hechos que no están
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constituidos por la representación de estos y a partir de los cuales se los
induce mediante un argumento probatorio. 14
El juez DONAIRES nos recuerda que el concepto sucedáneo, fue establecido
por CARNELUTTI, a fin de diferenciarlo del medio probatorio: Según este
autor clásico, fue la doctrina alemana la que elaboró el concepto de
sucedáneo de prueba en antítesis con el concepto de medio de prueba. En su
opinión, no existe tal antítesis; pues, sostiene, que sólo se trata de dos
concepciones de la prueba. 15
En cuanto, a los tipos de sucedáneos, según los artículos 276 y siguientes del
CPC, son: el indicio, la presunción y la ficción, veamos:
a) El indicio: Antes bien, partiremos de diferenciar la prueba directa de la
indirecta, siendo esta última la que se le conoce como prueba
“indiciaria”, “inferencial”, “conjetural”, “circunstancial” o “crítica”, que
permite a partir de hechos bases o indicios indicantes inferir el hecho
consecuencia, de difícil o imposible probanza directa., gracias a
premisas de enlace o nexo lógico, constituidas por reglas de la
experiencia o conocimientos empíricos y científicos comúnmente
aceptados. El CPC define esta categoría procesal en su artículo 276,
como: El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a
través de los medios probatorios, adquieren significación en su
conjunto cuando conducen al Juez a la certeza en torno a un hecho
desconocido relacionado con la controversia. Por su parte, la NLPT en
su artículo 23.5 también regla que: En aquellos casos en que de la
demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan
presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por
cierto, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes
para demostrar que existe justificación objetiva y razonable de las
medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Los indicios pueden ser,
entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia
14
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. (2008) Comentarios al Código Procesal Civil. Vol. I. Lima:
Gaceta Jurídica, p. 967.
15
DONAIRES SÁNCHEZ, Pedro. (2008). “Los sucedáneos de los Medios Probatorios” en
Compendio Temas de Derecho Laboral. Lima: Editora Jurídica Grijley. pp. 115-125.
Consulta: 8 de noviembre de 2018.
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/be5cd10046ed35679057f8199c310be6/T3-
Derecho+procesal.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=be5cd10046ed35679057f8199c310be6
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de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes.
El nuevo Código Procesal Penal, positiviza en su artículo 158.3 16
precisa del mejor modo los elementos constitutivos de este medio de
prueba.
b) La presunción: Este segundo auxilio del juez, según PETTIT Y
CENTURIÓN es:“…el resultado de una doble operación mental
inductiva y deductiva del razonamiento que, partiendo de hechos
conocidos y probados, que se llaman indicios, infiere conforme a la
experiencia para afirmar la existencia de otro hecho que era
desconocido” 17 . El sucedáneo en cuestión, se divide en presunción legal
y judicial. La primera se subdivide en absoluta 18 o Jure et de Jure (no
admite prueba en contrario) y relativa 19 o Juris Tantum (admite prueba
en contrario). En cambio la presunción judicial u hominis, siempre
admite prueba en contrario.
c) La ficción legal, esto es, cuando la ley da por cierto determinado hecho
sin permitir prueba en contrario, aun cuando sea opuesta a la naturaleza
o realidad de los hechos, y que el Juez inexorablemente debe aplicar al
16
Artículo 158 Valoración.-
[…]
3. La prueba por indicios requiere:
a) Que el indicio esté probado;
b) Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia;
c) Que cuando se trate de indicios contingentes, éstos sean plurales, concordantes y
convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes.
17
PETTIT, Horacio Antonio y CENTURIÓN, Rodolfo Fabián. (2011). Derecho Procesal del
Trabajo. Vol. III. Segunda Edición. Asunción: INTELECTYA Ediciones, p. 157. Citado por
ARÉVALO VELA, Javier. (2013). Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Segunda
Edición. Lima: Editorial Rodhas. p. 188.
18
Presunción legal absoluta.-
Artículo 278.- Cuando la ley califica una presunción con carácter absoluto no cabe prueba en
contrario. El beneficiario de tal presunción sólo ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le
sirve de base.
19
Presunción legal relativa.-
Artículo 279.- Cuando la ley presume una conclusión con carácter relativo, la carga de la prueba se
invierte en favor del beneficiario de tal presunción. Empero, éste ha de acreditar la realidad del
hecho que a ella le sirve de presupuesto, de ser el caso.
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caso concreto, por mandato legal. Comenta PALACIOS que: La ficción
legal tiene en común con la presunción legal absoluta en que no admite
prueba en contrario. Se diferencia de esta en que no se basa en ninguna
regla general de la experiencia ni en la realidad, sino tan solo en la
voluntad del legislador que sabe que la realidad es distinta al hecho
que presume. 20
IHERING definía la ficción como mentiras técnicas consagradas por la
necesidad del derecho. 21 Un claro ejemplo de ficción es el artículo
885.4 del Código Civil, cuando establece que son inmuebles las naves y
embarcaciones, no obstante su naturaleza mueble. Y en materia laboral,
en los casos de despidos nulos previstos en el artículo 29 del Texto
Único Ordenado del D. Leg. 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado por el D.S. 003-97-TR (LPCL), la
ficción legal de considerar como tiempo de servicios efectivo el periodo
en que el trabajador estuvo despedido, por ende, con derecho al pago de
las remuneraciones caídas y CTS según su artículo 40 22 , pese a que no
trabajó en dicho lapso.
IV. La presunción judicial
1. Concepto
Sobre este auxilio del Juez, que fundamenta el acuerdo plenario bajo análisis,
el artículo 281 del CPC, estableció que es: El razonamiento lógico-crítico del
Juez, basado en reglas de experiencia o en sus conocimientos y a partir del
presupuesto debidamente acreditado en el proceso, contribuye a formar
convicción respecto al hecho o hechos investigados. Al comentar este artículo,
LEDESMA aclara lo siguiente: Las presunciones se basan en lo que hay de
ordinario y constante en los fenómenos físicos, síquicos, sociales y morales
20
PALACIOS PAREJA, Enrique. (2010). Comentario al artículo 283 del CPC. CAMARGO
ACOSTA, Johan Coord. Código Procesal Civil Comentado. Vol. II. Lima: Adrus, p. 312.
21
IHERING, Rudolph Von. (1912) El Espíritu del Derecho Romano. Vol. IV. Madrid, p. 329.
Citado por CARRIÓN LUGO, Jorge. (2000). Tratado de Derecho Procesal Civil. Vol. II. Lima:
Grijley, 2000. p. 123.
22
Artículo 40.- Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de
las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los
períodos de inactividad procesal no imputables a las partes.
Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de
servicios y, de ser el caso, con sus intereses.
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(reglas de la experiencia) para inferir lo ocurrido en el caso particular. A esa
regla se llega por un proceso inductivo, que se apoya en la observación de
casos particulares análogos. 23
La presunción judicial es un sucedáneo de la prueba directa 24 , que auxilia al
juez para tener por cierto aquel hecho presumido que es de difícil o imposible
acreditación directa (prueba diabólica). Ello no obstante, la presunción judicial
admite un mínimo de principio de prueba, esto es, que por lo menos debe
quedar perfectamente demostrada la veracidad del hecho base y la credibilidad
de la regla de la experiencia 25 , de la lógica, del conocimiento científico o
práctico a aplicar, a partir de los cuales se presume el hecho consecuencia.
Asimismo, el juez debe motivar la operación inferencial empleada para arribar
desde los indicios al hecho indicado, desde el suceso que conocemos al que
queremos conocer mediante la presunción judicial. El cual –solo o en conjunto
con otros- servirá para fijar los hechos probados a fin de subsumirlo en el
supuesto fáctico de la norma jurídica que pretendemos aplicar, y si calza,
23
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. (2008). Comentarios al Código Procesal Civil. Lima:
Gaceta Jurídica. p. 972.
24
La prueba directa, es el medio probatorio que surge de modo vertical, espontáneo e instantáneo
de la fuente de la prueba, y que el Juez toma conocimiento sin requerir mayor inferencia, gracias a
la claridad de la información probatoria, y por si sola causa certeza y convicción en el juzgador.
25
Desde un enfoque sociológico: Las máximas de la experiencia –estricto sensu- constituyen
generalizaciones de una multiplicidad de casos, hechos o comportamientos que enuncian cierta
frecuencia, regularidad y uniformidad. Son el resultado de una inducción ampliativa o
generalizadora, en donde a partir de una serie de casos particulares se extrae una regla que los
correlaciona, la cual sirve para predecir o explicar futuros acontecimientos. ZAVALETA
RODRÍGUEZ, Roger. (2017). La Justificación racional de los hechos. (Monografía) p. 7.
Consultado: 8 de noviembre de 2018. http://proiure.org.pe/wpcontent/uploads/2016/10/Zavaleta1.pdf
Desde una óptica de la psicología del juez: Las reglas de la
experiencia o llamadas también “máximas de la experiencia”, son el conjunto de conocimientos
acumulados por el juez en el transcurso de su vida, como su denominación lo indica se trata de
“experiencia de vida” (personal, profesional, conocimiento común y especializado) que tiene el
juez que se han ido generando con el transcurso del tiempo. Este cúmulo de conocimientos le ayuda
al juez en la tarea de valoración de la prueba, como en cualquier ámbito de nuestras vidas.
HURTADO REYES, Martín (2012). La casación civil. Una aproximación al control de los hechos.
p. 476. De ahí la importancia en el sistema de libre valoración y sana crítica de la prueba que nos
rige, que el juez justifique en el cuadro probatorio de la sentencia, la regla de la experiencia que
emplea, a fin que las partes y los jueces superiores y de casación, según sea el caso, puedan
controlar su corrección, razonabilidad, racionalidad, entre otros factores que la hagan plausible, y
también si en su formulación existe algún sesgo, prejuicio, estereotipo o ideología, que podría
sobrevalorar, minusvalorar o tergiversar los indicios bases de la presunción judicial a desarrollar en
la fijación, interpretación y calificación jurídica de los hechos.
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entonces, desencadenar su consecuencia jurídica que resolverá el caso
concreto.
2. Clases de presunciones judiciales
Podemos distinguir hasta tres clases: i) la presunción judicial propiamente
dicha, ii) la presunción jurisprudencial, y iii) la presunción plenaria
jurisdiccional. La primera de ellas, es la que construye el juez para resolver
un caso concreto. La segunda según CUADRI: serían las establecidas por la
reiteración de pronunciamientos judiciales en igual sentido, elaboradas por
los jueces a través de una larga gestación, y que constituyen pautas
interpretativas de lo que ordinariamente manifiestan determinadas conductas
del común de los hombres en orden a determinadas circunstancias. 26 En esta
clasificación habría que considerar los Plenos Casatorios. En la jurisprudencia
laboral, a modo de ejemplo, relacionados con el tema podemos presentar las
siguientes:
La Cas. N° 4393-2013 La Libertad, veamos: Sexto: […] por consiguiente, esta
aflicción o sufrimiento es de orden transitorio y no surge de afección
patológica, sino de un acto dañino sufrido en la vida en relación. Es además,
un daño totalmente subjetivo, impreciso, inasible, no posible de medir y, por
lo tanto, de difícil percepción y de aún más difícil cuantificación. Pero que
eso sea así no significa que el referido daño sea deleznable, sino que su
valoración deberá efectuarse por medios distintos a los ordinarios, dando
singular importancia a sucedáneos probatorios y a las máximas de
experiencia. (Destacado nuestro)
La Cas. N° 1594-2014 Lambayeque, estableció la directriz presuntiva
siguiente: Sexto.- […] ante la dificultad de probanza del daño moral esta
judicatura ha optado por presumir, en casos puntuales, la existencia del
mismo. En el caso de autos, correspondía a las instancias de mérito resolver
la controversia de los autos a la luz de esta concepción.
La Cas. Nº 4977-2015 Callao, que continúa dicho criterio: Noveno: La prueba
que acredita la existencia del daño para el caso en concreto, lo constituyen
básicamente el expediente de amparo donde queda establecido que el
demandante fue despedido arbitrariamente.
26
QUADRI, Gabriel H. (2011). La prueba en el proceso civil y comercial: Teoría General. Buenos
Aires: AbeledoPerrot SA. p. 639.
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Décimo Cuarto: Por otro lado, el daño moral es uno de los múltiples daños
sicosomáticos que pueden lesionar a la persona, al afectar la esfera
sentimental del sujeto en su expresión de dolor, sufrimiento(por lo tanto para
efectos de su cuantificación debe recurrirse a los artículos 1322° y 1332° del
código Civil) que en este caso en concreto resulta evidente que el demandante
ha sufrido la aflicción psicológica causada por el despido como lo siente
cualquier ser humano que se ve privado sorpresivamente de aquello que lo
permite cubrir sus necesidades básicas y las de su familia. 27
Finalmente, la tercera clasificación, según el grado de vinculación o no que le
otorguemos a los Plenos Jurisdiccionales Nacionales y Supremos, ya que para
algunos es un acuerdo de jueces persuasivo y de compromiso moral en
concordar la jurisprudencia y de buena voluntad en contribuir a una justicia
predecible, resolviendo los casos tipos conforme a la regla interpretativa
plenaria adoptada, la cual no es vinculante por no ser fuente de derecho
(CAVANI) 28 ; en cambio, para otros si tiene efecto vinculante para la
judicatura (NINAMANCCO) 29 , y que no podrá el juez apartarse sino mediante
27
Consultado 26/12/18. En:
28
La preocupación de Fort por la predictibilidad es legítima, por supuesto, pero creo que yerra
gravemente en la respuesta: no es necesario defender la vinculatoriedad de un acuerdo plenario para
preferir este y no el criterio de una sentencia casatoria «ordinaria». Partiendo de la premisa que yo
defiendo, que ninguno de tales criterios (del acuerdo plenario y de la sentencia de alguna Sala
Suprema) expresa alguna regla que sea vinculante para futuros casos, la prevalencia de uno u otro
pasa, rigurosamente, por la motivación de las resoluciones judiciales: mientras que el criterio
adoptado por los jueces superiores cuente con mejores argumentos, los jueces, previo debate entre
las partes, tenderían a seguirlo. CAVANI, Renzo. (2018). Todavía sobre los plenos jurisdiccionales
(¿vinculantes?). Lima: La Ley.
Consulta: 6 de noviembre de 2018.
https://laley.pe/art/5645/todavia-sobre-los-plenos-jurisdiccionales-vinculantes-
29
"Los Plenos Jurisdiccionales Civiles sí tienen fuerza vinculante", “Los plenos jurisdiccionales son
producto de las reuniones de los jueces a nivel de corte. Tenemos pleno distrital, pleno regional, y
cuando se unen todas las cortes del país tenemos un pleno nacional. En cada uno de estos plenos se
toman acuerdos de temas polémicos, pero se suele afirman que estos no son acuerdos vinculantes ni
tienen una mayor trascendencia”. Afirma que esta idea es errada, pues la propia Ley Orgánica del
Poder Judicial señala, en su artículo 116, que los plenos jurisdiccionales tienen la función de
concordar la jurisprudencia. "Si los jueces se reúnen, toman acuerdos, pero estos no tienen mayor
fuerza vinculante, no se está ordenando nada, no se está concordando nada”, refiere Ninamancco.
Considera, además, que siendo el Perú un país donde hay problemas de predictibilidad judicial, se
debería apostar por entender mejor o con una mayor eficacia estos acuerdos plenarios. En:
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especial y reforzada motivación. En fin, sea cual fuere la posición que
adoptemos, lo cierto es que, los Plenos Jurisdiccionales han adoptado acuerdos
creando presunciones sobre la base de un hecho probado, para resolver casos
de difícil acreditación directa, lo que tipifica y justifica esta tercera
clasificación, veamos:
La presunción del daño moral establecida en el pleno en comento, que los
jueces civiles de Lima ya advertían desde el año 1997, al acordar en el pleno
jurisdiccional de dicho año, que: dadas las características del daño moral…,
la probanza mediante pruebas directas resulta sumamente complicada sino
imposible…para acreditar el daño moral y su cuantificación basta la prueba
indirecta, de indicios y presunciones 30 . Cabe agregar que, el Pleno
Jurisdiccional Nacional Civil 2017, en el tema 3 Daño Moral, pruebas y
criterios para su cuantificación acordó que: Debe someterse a las reglas de la
carga de la prueba del demandante y evaluarse los elementos de la
responsabilidad mediante medios probatorios directos e indirectos no siendo
suficiente presumir y los criterios de cuantificación deben ser objetivos. 31
Debemos entender que, cuando se aprueba la insuficiencia presuntiva, el pleno
se está refiriendo a que, previamente, el que alega ser víctima de daño moral
debe probar el hecho base o indicio indicador para luego enlazarlo con la regla
de la experiencia aplicable al caso, y presumir el hecho consecuencia o
indicado, esto es, que la validez de la inferencia inductiva de la presunción
judicial, opera siempre que se halla acreditado mediante medios probatorios
directos e indirectos la premisa fáctica del cual vamos a inferir el hecho que
queremos probar indirectamente. MUÑOZ es de la misma opinión: [En] las
llamadas presunciones de hecho,…lo único que queda por hacer en ella,…, es
cuidar de la fijación en autos de dicho indicio, esto es, la prueba del hecho
30
PODER JUDICIAL. PLENO JURISDICCIONAL CIVIL LIMA 1997
Consultado: 2 de octubre de 2018.
http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/..%5C..%5CCorteSuprema%5Ccij%5Cdocum
entos%5C8PLE NOCIV97_060607.pdf
31
En:
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ase de que parte la presunción, el cual ha de probarse como cualquier
hecho, sin ninguna especie de privilegio. 32
Así también, en el VI Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral, en cuyo primer
tema aprobó por unanimidad que: El empleador, como garante de la
seguridad y salud en el centro laboral, siempre será responsable por
cualquier evento dañoso para la vida o salud del trabajador. Esto es, probado
el hecho base: el evento dañoso del accidente laboral del trabajador, se infiere
el hecho consecuencia: se presume la responsabilidad del empleador, enlazado
por la obligación preventiva de garantía del patrono.
Naturalmente, en la medida que los jueces de instancia y casación vayan
aplicando en sus sentencias los acuerdos plenarios jurisdiccionales nacionales
y supremos sobre las presunciones creadas por éstos, entonces, se
consolidarán como presunción jurisprudencial uniforme.
3. Elementos
La estructura de la presunción facti o ad homini, según MUÑOZ tendría los
elementos siguientes:
Una línea basal constituida por un indicio o una serie de indicios (el probatum)
Un haz inferencial basado en la experiencia (vulgar o científica) y en la lógica
cuyas raíces parten de cada indicio y convergen hacia una conclusión expresada
en términos de evidencia (el probandi) […]
Por debajo de la línea basal, una línea de fijación en donde tiene lugar la prueba
singularizada de cada indicio.
Por debajo de la línea de fijación, una línea de verificación, no siempre
necesaria, encargada de la prueba de la prueba, esto es, cuando se pone en
cuestión la fijación del indicio. 33
Para nosotros, los elementos que conforman la inferencia lógica de la
presunción judicial son:
a) Premisa fáctica inicial: Hecho base o indicador probado (mediante
prueba directa o indirecta);
b) Premisa de enlace o nexo lógico: Regla de la experiencia, conocimiento
científico o práctico (plausible);
32
MUÑOZ SABATÉ, Lluís. Curso Superior de Probática Judicial. Cómo probar los hechos en el
proceso. 1ra. Ed. La Ley, Madrid: Diciembre 2012, p. 145.
33
MUÑOZ Ob. Cit. pp. 148 y 149.
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c) Razonamiento lógico crítico (juicio o inferencia); y
d) Conclusión fáctica unívoca: Hecho consecuencia - indicado -
presumido.
Un ejemplo aplicado al tema en comento, cuando no es posible obtener una
prueba directa que acredite el daño moral, es el siguiente:
a) Juan fue despedido inconstitucionalmente (hecho probado con la
sentencia con autoridad de cosa juzgada que lo repone en el trabajo)
b) Regla de la experiencia: El que es despedido inconstitucionalmente
sufre.
c) Se presume que Juan sufrió cuando fue despedido.
Fijado el hecho presumido, se procede a la operación de subsunción: a Juan el
despido inconstitucional le causó daño moral, en consecuencia debe ser
indemnizado por el culpable al amparo de los artículos 1322 y 1332 del
Código Civil 34 .
Otro ejemplo de presunción judicial, que nos propone DEVIS ECHANDÍA,
empero aplicado al caso penal, es la presunción de culpabilidad a partir de la
fuga del procesado, veamos:
En el razonamiento del juez que aplica las presunciones de hombre para valorar
una prueba por indicios, se parte, en cambio, del hecho particular probado o
hecho indicador, que constituye la premisa menor (por ejemplo: está probada la
fuga del sindicado); se procede luego a aplicar la regla general de experiencia
que constituye la premisa mayor en virtud de la cual se deduce cuál es la causa
o efecto ordinario de ese hecho (ordinariamente la fuga es efecto de la
responsabilidad del delito), y, por último, se utiliza la presunción de hombre
que esa regla general suministrada, por obtener la conclusión, en la que se
declara inductivamente o por inferencia la probabilidad o la certeza de que
exista el hecho investigado, según se base en un indicio contingente o necesario
(luego es probable que el sindicado sea el responsable de ese ilícito). Cuando la
conclusión definitiva se obtiene de un conjunto de presunciones judiciales, se
procede de la misma manera; los diversos hechos indicadores forman la
34
Indemnización por daño moral
Artículo 1322.- El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de
resarcimiento.
Valoración del resarcimiento
Artículo 1332.- Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá
fijarlo el juez con valoración equitativa.
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premisa mayor; la regla de experiencia que permite deducir la relación de
causalidad entre cada uno de esos hechos y el delito, constituye la premisa
menor; la conclusión es el resultado de la convergencia de las diversas
inferencias que de cada uno de esos hechos obtiene el juez. El juez utiliza para
su razonamiento el principio de causalidad. 35
4. Motivación de la presunción judicial
Como podrá apreciarse, la presunción judicial se construye del mismo modo
inferencial que la prueba indiciaria, y por tanto, al aplicarla merece la debida
motivación, a fin que las partes puedan controlar la inferencia lógica utilizada
por el juez, asimismo, las premisas empleadas, entre ellas la corrección de la
regla de la experiencia aplicada y el modo cómo se concluye en la presunción
del hecho. Es por ello que, también le resulta válida la crítica y recomendación
que sobre la utilización de la prueba indirecta 36 realizó el Tribunal
Constitucional (TC) en la Sentencia recaída en el Exp. N° 00728-2008-HC
(Caso LLamoja), a saber:
23. […] en el camino a la conclusión no se ha explicitado o exteriorizado las
circunstancias fácticas que permiten llegar a dicha conclusión, esto es, que no
se identifican debidamente las razones o justificaciones en la que se
sustentarían tales premisas y su conclusión, pareciendo más bien, que se trataría
de un hecho atribuido en nombre del libre convencimiento y fruto de un
decisionismo inmotivado antes que el producto de un juicio racional y objetivo.
Y es que, si no se dan a conocer las razones que sustentan las premisas fácticas,
tal razonamiento efectuado se mantendrá en secreto y en la conciencia de sus
autores, y por consiguiente fallará la motivación en esta parte. Siendo así, se
advierte que la sentencia cuestionada incurre en una falta de justificación
externa, y por tanto es pasible de ser sometida a control y a una consecuente
censura de invalidez.
Asimismo, en la inferencia presuntiva debe motivarse sobre la premisa de
enlace o conexión lógica empleada entre la premisa fáctica base y la
conclusión del hecho consecuencia, pues, no basta enunciarlas sino justificar
interna y externamente, como insta el TC, pues: se exige que se haya
explicitado qué regla de la lógica, máxima de la experiencia o qué
35
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. (2002). Teoría General de la Prueba Judicial. Vol. II. 5ta. Ed.
Bogotá: Temis. pp. 682 y 683.
36
La prueba indirecta, llamada también prueba inferencial, indiciaria o circunstancial, es un
conjunto de indicios o hechos bases e indicadores –probados directamente- que permiten al Juez
mediante una inferencia mental concluir en la certeza que el hecho indicado o consecuencia, central
en la controversia, se produjo en la realidad. De este modo, un hecho desconocido, imposible de
probar directamente, es posible probarlo indirectamente.
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conocimiento científico han sido utilizados, y si hubieran varios de estos, por
qué se ha escogido a uno de ellos. 37
Por su parte, LEDESMA comentando a RAFAEL DE PINA 38 , advierte que: la
prueba de presunciones se aprecia más segura que la directa. Raramente hay
que esperar de los indicios el perjuicio, la falsificación, ni la parcialidad o de
la venalidad en el testigo; sin embargo, el único peligro de esta prueba, está
en que la consecuencia que el juez obtenga pueda ser falsa, pues si los hechos
no mienten, pueden en cambio ser mal interpretados; la consecuencia
deducida puede ser errónea; el vicio reside, no en el indicio mismo, sino en el
razonamiento del juez. 39
La motivación de este sucedáneo, no debe limitarse a fundamentar los indicios
que prueban el hecho base, sino también exponer las razones por las cuales los
contra indicios propuestos por la parte que se considera agraviada con la
presunción judicial, no alcanzan el umbral de certeza. Toda vez que, la
presunción invierte la carga de la prueba, pues hemos dicho que la
presunción judicial admite prueba en contrario (Iuris Tantum). Empero, quien
invoca la presunción, debe acreditar los antecedentes, los indicios alegados
para que la presunción opere 40 ; y, el que pretenda destruirla tendrá que
ofrecer la prueba en contrario, o los contra indicios que demostrarían un
resultado distinto a la presunción fáctica esperada.
Entonces, si el demandante propone al juez utilizar este auxilio probatorio
para presumir la existencia de un hecho determinante en la solución del
conflicto, corresponderá al demandado demostrar que tal presunción no será
posible construir porque de los hechos bases que ofrece el actor no cabe
inducir la presunción que propone, y por el contrario de tales hechos se
concluye su falsedad, inexistencia o el hecho presumido es otro, distinto al
alegado por el trabajador demandante.
Así, podemos decir que: “la contraprueba indirecta no pretende refutar
inmediatamente la afirmación considerada probada, sino que se propone
conseguir esta finalidad gracias a otros hechos de los cuales debe deducirse la
37
Fundamento jurídico 27 de la Sentencia recaída en el Exp. N° 00728-2008-HC (Caso LLamoja).
38
DE PINA, Rafael. Tratado de las pruebas civiles, 3" ed., Porrüa, México, 1942, p. 236.
39
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. 1ra. Ed. Gaceta
Jurídica, Julio 2008, T. I, p. 973.
40
Ob. Cit. pp. 973 y 974
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falsedad (o por lo menos el carácter dudoso) de aquella afirmación probada o
la inexistencia de una característica definitoria de la ley […], si la prueba
principal se basa en indicios, la contra prueba […] es indirecta cuando
mediante ella se tiende a demostrar la existencia de otros indicios de los que
ha de resultar la falsedad o la falta de carácter contundente de los primeros
indicios o bien la misma inexistencia de una característica definitoria de la ley.
Estos otros hechos a los que va dirigida la contraprueba indirecta deben
comprobarse positivamente para que puedan constituir el fundamento de la
conclusión” 41 .
En suma, los componentes de la presunción judicial sometidos al
contradictorio, al debate de las partes, si se consolidan y superan los controles
procesales, entonces, el juez hará uso de ella en la calificación jurídica de los
hechos.
5. Control de la presunción judicial
Cuando la presunción judicial parte de un hecho base o utiliza una aparente
máxima de la experiencia, que resultan ser falsos, no probados, espurios,
absurdos, irracionales y la inferencia judicial empleada no respeta los
principios de la lógica o los métodos inductivos y deductivos empleados por el
juez, constituyen afectación al derecho fundamental al debido proceso (STC
N° 6712-2005-HC f.j. 15). La parte agraviada, podrá apelar ante el superior en
grado, a fin que evalúe la corrección de la construcción inferencial presuntiva
realizada por el juez de instancia, ya que la sala está autorizada a revalorar los
medios probatorios y controlar la corrección de los hechos fijados,
interpretados y calificados por éste, lo que incluye los sucedáneos.
Subsecuentemente, el juez superior si haya error en sus premisas o en la
operación inferencial, podrá desecharlo por inútil, sin embargo, si la falla sólo
está en el método inductivo-deductivo aplicado, podrá reconstruirlo si
considera posible, gracias a la acreditación de los indicios bases y dada su
importancia en la decisión final del juicio probatorio, incluso si el sentido del
fallo va en distinta dirección que la arribada por la sentencia apelada.
Contra la decisión del colegiado superior de aplicar la presunción judicial con
errores como los antes indicados en el juicio probatorio, también es recurrible
41
Rosas Castañeda, Juan citando a Rosenberg. En: “Algunas consideraciones sobre la teoría de la
prueba indiciaria en el proceso penal y los derechos fundamentales…”
En:
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en casación, así lo permite el artículo 39, párrafo in fine, de la NLPT, a saber:
En caso de que la infracción normativa estuviera referida a algún elemento de
la tutela jurisdiccional o el debido proceso, la Sala Suprema dispone la
nulidad de la misma y, en ese caso, ordena que la sala laboral emita un nuevo
fallo, de acuerdo a los criterios previstos en la resolución casatoria; o
declara nulo todo lo actuado hasta la etapa en que la infracción se cometió.
(Lo destacado es nuestro).
Ante la pregunta si en sede casatoria es posible controlar los hechos de las
sentencias de instancia, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la
Casación N° 276-2015 La Libertad 42 , respondió que el pedido de
revaloración probatoria es impropio para resolver en sede casatoria, en cambio
es factible cuando se infringen las reglas de la lógica en el examen respectivo.
Sobre dicho control de vértice, HURTADO concluye que: 7. La causal de
casación por sentencia arbitraria implica la inadecuada valoración del
material probatorio por haberse omitido valorar pruebas decisivas, valorar
pruebas ilícitas, sacar conclusiones diferentes a los que arrojan determinados
medios de prueba, porque la valoración quiebra las reglas procesales pre
establecidas sobre la valoración, entre otros supuesto. Es por ello que,
agrega: 9. No es correcta la afirmación que señala que el juez de casación no
se relaciona o no se vincula con la cuestión fáctica, es decir, con los hechos
del proceso. El juez de casación no está aislado a los hechos del proceso. Los
hechos del proceso son el insumo procesal para resolver, inclusive en sede
casatoria. Para la calificación jurídica del caso el juez debe acercarse a los
hechos del proceso, no puede prescindir de ellos. Los hechos siempre acceden
a la casación unidos al derecho. 43
Es más, siguiendo a HURTADO, podemos decir que, las altas cortes incluso
podrían volver a reconstruir la presunción judicial: 14. […],
excepcionalmente, cuando destruye la decisión y le corresponde actuar “en
sede de instancia”, lo que la convierte sólo en este último supuesto como juez
resolutor y no propiamente controlador de la buena aplicación del derecho. 44
En efecto, la función jurisdiccional de la suprema corte no se agota en una
42
Cuarto considerando. En:
43
HURTADO REYES, Martín (2012). La casación civil. Una aproximación al control de los
hechos. p. 496.
44
Ob. Cit. p. 497.
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labor nomofiláctica de la jurisprudencia, sino también, urgido por la justicia al
caso concreto, recurre a su finalidad dikelógica.
V. La presunción plenaria jurisdiccional del daño moral y refutación de
objeciones
El Pleno Jurisdiccional Nacional de Chiclayo 2018, como sub tema 3.2 trató la
cuestión problemática siguiente: ¿En caso de despido incausado y fraudulento
debe presumirse la existencia del daño moral a causa del despido o se
requiere de prueba que lo acredite? Resultando ganadora la primera ponencia,
que afirmativamente respondió: Si, debe presumirse el daño moral, pues el
solo hecho de ser despedido sin justificación merma el estado emocional y
psíquico del afectado, y en consecuencia corresponde aplicar para fijarse el
quantum indemnizatorio el artículo 1332 del Código Civil 45 . Momento
culmen de concordancia de la jurisprudencia que ya diversas salas de las
Cortes Superiores y Corte Suprema venían aplicando la presunción judicial en
comento, y que se reseña en un artículo anterior 46 .
Sin embargo, para PUNTRIANO este acuerdo es un retroceso jurisprudencial,
no obstante que, al analizar el artículo 23.2 de la NLPT 47 , afirmaba que: la
presunción de laboralidad se esgrime como una herramienta de facilitación
probatoria al trabajador con la finalidad que resulte más sencillo poder
demostrar la existencia de una relación laboral, y a su vez pueda exigir los
derechos laborales que le corresponden 48 .
Sobre el principio de la desigualdad compensatoria en materia probatoria en el
proceso laboral, anotaba dicho profesor lo siguiente: Nuestra Ley recoge una
serie de herramientas de facilitación probatoria para la parte trabajadora
[...] debido al supuesto de desigualdad entre las partes, pues el trabajador
45
Valoración del resarcimiento
Artículo 1332.- Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá
fijarlo el juez con valoración equitativa.
46
CORRALES MELGAREJO, Ricardo y otra. (2017) “El Daño Moral por responsabilidad
contractual en los despidos inconstitucionales”. Soluciones Laborales. Lima, 2017, Vol. N° 109.
Gaceta Jurídica. pp. 21 - 34.
47
“…acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia del vínculo laboral a
plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”
48
PUNTRIANO ROSAS, César. La presunción de laboralidad en la Nueva Ley Procesal de Trabajo
en Doctrina y Análisis de la Nueva Ley Procesal de Trabajo. Recuperado de:
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posee difícil acceso a los medios probatorios. […] Se recogen una serie de
herramientas para compensar dicho desequilibrio. Una de esas herramientas
son los sucedáneos de los medios de prueba previstos. Esta distribución de la
carga de la prueba es una manifestación del principio tuitivo propio del
proceso laboral, pues apunta a “reequilibrar la posición de desigualdad
inicial del demandante y garantizar así la paridad de armas 49 .
Sin embargo, con respecto a la probanza del daño moral en los despidos
inconstitucionales, nuestro crítico niega la presunción judicial como
sucedáneo útil para establecer el evento dañoso como hecho probado,
cumpliendo así su finalidad de corroborar, complementar o sustituir el valor o
alcance de los medios probatorios, por lo siguiente:
Primer argumento:
El autor discrepa con el acuerdo del reciente Pleno Jurisdiccional Nacional
Laboral 2018, según el cual debe presumirse el daño moral en los casos de
despido. Se pregunta cuál es la base para haber asumido dicha postura,
cuando el V Pleno Supremo Laboral había sostenido que el daño moral sí
debía acreditarse. 50
Según lo estudiado, precedentemente, toda presunción judicial implica
necesariamente que la parte que se beneficia con ella, debe probar el hecho
base o el juez de oficio lo establezca de las fuentes de prueba mencionadas
por las partes, y en la presunción bajo análisis, tal hecho indicante se acredita
con la sentencia con autoridad de cosa juzgada que ordena la reposición del
trabajador y tipifica de “antijurídico” el despido inconstitucional, a
consecuencia del incumplimiento contractual por parte del dador del trabajo,
el cual se enlaza con la regla de la experiencia referida a que el despedido
inconstitucionalmente sufre, lo que nos permite presumir que la víctima sufrió
daño moral. Entonces, mediante este sucedáneo probatorio se cumple con su
acreditación, ya que serán los medios probatorios los que no sólo demuestren
49
PUNTRIANO ROSAS, Cesar: La prueba de la relación de trabajo en el proceso laboral. A
propósito de la vigencia y la Nueva Ley Procesal del Trabajo. La prueba en el proceso laboral. Guía
Práctica 3. Diálogo con la jurisprudencia. Pág. 44 – 46.
50
PUNTRIANO ROSAS, César. (2018). “Presunción del daño moral en caso de despido,
inexplicable retroceso”. La Ley. Lima. Consulta: 10 de noviembre de 2018.
https://laley.pe/art/6272/presuncion-del-dano-moral-en-caso-de-despido-inexplicable-retroceso
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la ocurrencia del despido inconstitucional, sino también la magnitud y
menoscabo del evento dañoso. Por tanto, en modo alguno el acuerdo plenario
de Chiclayo desconoce o contradice el V Pleno Supremo Laboral 51 .
Al respecto, se parte del error de considerar que la pretium doloris,
únicamente, se acredita con prueba directa, y se olvida los sucedáneos de los
medios de prueba. El daño moral no es uno patológico o trastorno permanente
en la psique de la persona, como para exigirle al trabajador pericia
psicológica, sino que es un sufrimiento pasajero en su esfera afectiva,
emocional o sentimental -considerado socialmente digno y legítimo-, cuyas
huellas se borran con el transcurso del tiempo, por ende, inasible y de difícil
probanza directa, ya que: Ello importa que el “daño moral” no signifique una
lesión física o psicológica a los múltiples aspectos de la personalidad, ni
mucho menos atentado contra el proyecto de vida,…, y queda reducido “al
dolor o sufrimiento experimentado por la persona” 52 , a consecuencia del
despido laboral lesivo de derechos fundamentales.
Entonces, omitir los sucedáneos probatorios e ignorar la norma procesal
expresa en el artículo 23.5 de la NLPT, sobre la utilidad de los indicios para
presumir la existencia del hecho lesivo alegado por el trabajador: el daño
moral, conlleva a una opinión carente de asidero jurídico.
Segundo argumento:
51
3.6. Acuerdo Plenario en Mayoría
En los casos de despido incausado y despido fraudulento, el trabajador tiene derecho a demandar
la reposición en el empleo, además podrá acumular simultáneamente el pago de la indemnización
de los daños y perjuicios sufridos, las que incluyen el daño emergente, lucro cesante y el daño
moral.
La indemnización de daños y perjuicios sustituye cualquier pretensión por remuneraciones
devengadas.
El juez valorará los medios probatorios para determinar la existencia del daño, la relación de
causalidad con el despido, el factor subjetivo de atribución de responsabilidad, y el cálculo de la
suma indemnizatoria, según el petitorio y los hechos; asimismo, en caso se le reconozca al
trabajador un monto indemnizatorio por daños y perjuicios, el juez de oficio ordenará pagar una
suma por daños punitivos, la misma cuyo monto máximo será equivalente al monto que hubiera
correspondido al trabajador aportar al Sistema Privado de Pensiones, Sistema Nacional de
Pensiones o cualquier otro régimen previsional que corresponda. (Lo destacado es nuestro)
52
PODER JUDICIAL (2014) Quinta considerativa de la Cas. N° 4393-2013 La Libertad. Sentencia:
28 de febrero de 2014.
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Antes de analizar el acuerdo Plenario no queremos dejar de advertir que este
tipo de decisiones que generan gran inseguridad jurídica tiene como
antecedente la decisión del Tribunal Constitucional de modificar el sistema de
protección contra el despido existente en nuestro ordenamiento a través de
sus pronunciamientos, ocupando un rol de legislador que no le correspondía.
Recordemos que nuestra legislación laboral señala, desde hace más de 20
años, que ante un despido arbitrario la única manera de resarcir al
trabajador es mediante el pago de una indemnización tarifada […]
Yerra nuevamente nuestro crítico, al aducir que la decisión plenaria adoptada
por los jueces superiores asistentes, genera inseguridad jurídica, cuando por el
contrario al concordar la jurisprudencia contradictoria sobre el particular, la
convierte en predecible y realiza el principio de impartir justicia con igualdad
en la resolución de similares casos judiciales, otorgando seguridad jurídica a
trabajadores y empleadores en el modo uniforme de resolver este tipo de
conflictos en el futuro, y contribuye a la conciliación entre las partes, al
predecir un resultado esperado en sede judicial.
Sobre la crítica, que el TC al reimplantar la estabilidad laboral absoluta en el
Perú, asumió un rol de legislador que no le corresponde, cabe recordar que, en
la emblemática sentencia recaída en el Exp. No. 01124-2001-PA/TC 53 (Caso
Fetratel vs. Telefónica), el supremo intérprete de la Constitución realizó el
control difuso de la estabilidad laboral relativa, y luego perfeccionó su
decisión en la STC N° 0206-2005-PA/TC al considerar optativa la tutela
restitutoria (reposición) o resarcitoria (indemnización) según lo peticione el
trabajador, entonces, el guardián constitucional está habilitado para crear la
regla que considere conforme con la Constitución, pues, es el órgano de
control concentrado de las leyes, según lo establece el artículo 201 de la
53
12. […] el segundo párrafo del artículo 34º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N.° 003-97-TR,
establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización "como única
reparación". No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nutum impone
sólo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de
este Tribunal, por las siguientes razones:
El artículo 34º, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de
contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del
contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el
artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía
totalmente el contenido de este derecho constitucional.
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Constitución. De manera que, también, adolece de fundamento constitucional
tal supuesta usurpación de funciones del TC sobre el Poder Legislativo.
Por último, el articulista utiliza un argumento ad antiquitatem, al apoyarse en
que hace más de 20 años perduraba la indemnización tasada por despido
arbitrario, empero, vuelve a olvidar que la estabilidad laboral absoluta en el
Perú comenzó a regir con la vigencia del Decreto Ley N° 18471, en
noviembre de 1970 hace 48 años, vale decir, que en la tradición legislativa
peruana la continuidad laboral estuvo protegida por la estabilidad de salida, y
que el TC no hizo más que volver a reconocerla, de manera que el factor
temporal no es razón atendible para sostener la posición contraria.
Tercer argumento:
Posteriormente, en la Casación No. 699-2015 LIMA 54 se ordenó el pago de la
indemnización por daño moral a un Gerente que había previamente ganado
judicialmente el abono de la indemnización por despido arbitrario.
Equivocadamente se indicó que el despido arbitrario generaba en automático
el daño moral.
El supuesto automatismo en reconocer el daño moral, no es tal, su probanza
implica la construcción de la inferencia lógico-crítica de la presunción
judicial, debidamente desarrollado en el juicio probatorio de la sentencia.
Puesto que una vez que las partes están de acuerdo con el acaecimiento del
evento dañoso del despido inconstitucional, consienten su calificación o esta
se demuestra en juicio, corresponde al juez recurrir al sucedáneo en cuestión,
como así lo hacen los jueces supremos en dicha casación y que cumplen con
motivar, a saber:
Hecho base probado: Despido incausado del demandante.
Regla de la experiencia: [el] daño moral consiste en el dolor, angustia,
aflicción física o espiritual que sufre la víctima del evento dañoso…el hecho
mismo del despido sin causa justa produce sufrimiento en el demandante,
54
Décimo Segundo.- Finalmente, en cuanto a la pretensión por daño moral, teniendo en cuenta que
éste consiste en el dolor, angustia, aflicción física o espiritual que sufre la víctima del evento
dañoso, en el presente caso, resulta amparable tal concepto peticionado como indemnización, ya
que el hecho mismo de ser despedido sin causa justa produce sufrimiento en el demandante, quien
puede ver un posible deterioro de su imagen ante sus familiares, amigos y la sociedad en general;
por lo tanto, corresponde fijar de manera prudencial el monto indemnizatorio del concepto indicado.
(Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 30 de junio de 2016, p. 78800).
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quien puede ver un posible deterioro de su imagen ante sus familiares, amigos
y la sociedad en general.
Hecho presumido: El demandante sufrió daño moral.
Consecuencia material: [C]orresponde fijar de manera prudencial el monto
indemnizatorio del concepto indicado.
Cuarto argumento:
Dicha Casación tuvo como efecto una catarata de demandas de cobro de
indemnización por daño moral, sin prueba alguna, y con montos irreales.
Muchos Jueces han respondido a esas demandas otorgando las sumas de
manera automática, hecho que ha incentivado a malos abogados a interponer
un sinnúmero de demandas, generándose una excesiva carga judicial.
Debemos de recordarle al autor que, la Casación No. 699-2015 LIMA no es la
pionera en aplicar la presunción judicial del daño moral, sino existen otras
anteriores a ella, como es la Cas. N° 4917-2008 La Libertad 55 que defiende la
aplicación de la presunción judicial en cuestión. Y que venía apoyada por la
mejor doctrina nacional, recordemos que DE TRAZEGNIES con razón decía
que: la jurisprudencia adoptará un criterio razonablemente objetivo para
identificar a la víctima moral: no exigirá una probanza del afecto (lo que
55
OCTAVO.- […], la Sala Revisora, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la entidad
emplazada, revoca la apelada y declara infundada la misma, exponiendo como único argumento
específico vinculado al daño moral: “Que es necesario señalar que pese a que se ha acreditado la
existencia del proceso de amparo, interpuesto por la actora, el mismo que obra como acompañado,
en el cual se declaró fundada la demanda ordenándose su reposición en el cargo del que fue
separada indebidamente; sin embargo en autos no ha acreditado con medio probatorio alguno la
existencia del daño que refiere, no pudiéndose establecer la existencia de relación de la causalidad
entre el supuesto daño existente (no demostrado) y la conducta realizada por los demandados”,
argumentación esta que no contiene la correspondiente motivación jurídica, así como tampoco la
argumentación dirigida a enervar el criterio del A-Quo de que el daño moral: “Basta demostrar las
circunstancias en las que se produjo el hecho dañoso para presumir la existencia del dolor”;
omisiones que conducen a calificar a la sentencia de vista como indebidamente motivada. (Lo
destacado es nuestro).
PODER JUDICIAL (2009). Casación N° 4917-2008 La Libertad. Sentencia: 2 de diciembre de
2009.
Publicado en diario oficial El Peruano del 02/12/2009, p. 26297.
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podría adquirir visos surrealistas) sino una cierta relación objetiva con la
víctima directa. 56
Entonces, no es culpa de la Sala de la Corte Suprema que emitió la Casación
No. 699-2015 LIMA y de los jueces que han aplicado la presunción judicial en
comento, como los causantes de una avalancha de demandas de cobro de
daño moral, generándose una excesiva carga judicial, cuando la única causa
son las decisiones de ciertos empleadores de despedir inconstitucionalmente a
sus trabajadores y esta vez sí asesorados por malos abogados que convalidan
tal reprochable práctica empresarial “antijurídica” que violenta el principio
“pacta sunt servanda”, y con ello además manifiestan una conducta dolosa,
esto es, con conocimiento y voluntad no ejecutan su obligación de dador del
trabajo, causando daños a la víctima con el despido inconstitucional, así
reflexionó la Casación N° 5721-2011 LIMA, en su sexta considerativa: Tal
acción indica un obrar doloso tanto porque ya la norma había sido
cuestionada como porque se había obtenido sentencia favorable…Por
consiguiente, la antijuricidad de la acción y el factor de atribución a título de
dolo queda plenamente acreditado 57 .
Quinto argumento:
Nos referimos a la Casación No. 4385-2015-HUANCAVELICA. La Corte en
esta ilustrativa sentencia señala que compensar el daño moral en atención a
la aflicción psicológica que causa la pérdida de la fuente de ingresos es
incorrecto pues supone dar por sentado que en todos los casos existirá dicho
impacto anímico en el trabajador. En el Pleno bajo comentario los Vocales
han asumido lo contrario. Señalan que “el solo de ser despedido sin
justificación merma el estado emocional y psíquico del afectado”. Frente a
esa afirmación nos preguntamos cuál es la base científica para asumir dicha
situación. ¿Acaso las decisiones judiciales se toman por la mera intuición?
En principio, el razonamiento empleado en la acotada Casación 58 , no fue en
torno a un despido inconstitucional, sino ante el cese de un trabajador
56
DE TRAZEGNIES, Fernando. (2016). La Responsabilidad Extracontractual. Vol. II. 8va. Ed.
Lima: Ara p. 108.
57
PODER JUDICIAL. (2014). Casación N° 5721-2011 LIMA. Sentencia: 28 de febrero de 2014.
58
“DÉCIMO SEGUNDO.- Compensar el daño moral, en sentido estricto, en atención a la aflicción
psicológica, que causa la pérdida de la fuente de ingresos es incorrecto, porque implica dar por
sentado, que en todos los casos tendrá lugar ese impacto anímico en el trabajador; […]”
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considerado cesado irregularmente por la Ley 27803, supuesto distinto al que
estamos tratando. Es por ello, que se emplea una regla de la experiencia
distinta (No en todos los casos de ceses por excedencia o por incentivos a la
renuncia se produjo aflicción psicológica como para suponer daño moral), de
la que los jueces aplicamos en la presunción judicial en estudio, cuya premisa
de enlace es: El despedido inconstitucionalmente sufre. Esta constatación no
es absoluta sino una generalización, pues, el método inductivo (Tenemos que
a 1 es D , a 2 es D , a 3 es D,…, = a n es D) no nos brinda un resultado verdadero sino
probable.
En tal Casación, la regla de la experiencia, consistente en: Compensar el daño
moral, en sentido estricto, en atención a la aflicción psicológica, que causa la
pérdida de la fuente de ingresos es incorrecto, porque implica dar por
sentado, que en todos los casos tendrá lugar ese impacto anímico en el
trabajador, se construye sobre la base del contexto de aquellos trabajadores a
quienes se les incluyó en un programa de incentivo al retiro voluntario o
desaprobaron la evaluación semestral y fueron cesados por la causal de
excedencia en el trabajo que estableció el Decreto Ley N° 26093, en el marco
de una política de Estado de reducción del aparato público en la década del 90
del régimen del Presidente Fujimori; y, luego que el TC comenzó a corregir
dichos ceses, el Congreso de la República expidió la Ley N° 27803 a fin de
reparar los abusos cometidos por el anterior gobierno 59 , siendo el caso que no
todos los solicitantes fueron incorporadas en el Registro Nacional de
Trabajadores Cesados Irregularmente, sino sólo aquellas personas que
aprobaron tal calificación, y por ende, con derecho al goce de cualquiera de
los beneficios previstos en dicha Ley: Reincorporación o reubicación laboral,
Jubilación Adelantada, Compensación Económica, Capacitación y
Reconversión Laboral. A modo de, resarcimiento por los daños y perjuicios
que le hubiese ocasionado su cese irregular.
En tal contexto, es lógico suponer que en no todos los casos en que el
trabajador renunció voluntariamente incentivado por una compensación
económica o quedó demostrada su desaprobación semestral, significó
PODER JUDICIAL (2018) Cas. N° 4385-2015-HUANCAVELICA. Sentencia: 2 de mayo de 2018.
Publicado en el diario oficial El Peruano, el 2 de mayo de 2018, p. 107960.
59
Como fue la sentencia recaída en el Exp. N° 111-2001-AA/TC, en la que encuentra la
vulneración del derecho de defensa en el proceso de evaluación semestral y cese por causal de
excedencia de cierta trabajadora de la Contraloría, entre múltiples casos, que en su momento
justificó una política de Estado de reparaciones a las víctimas.
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sufrimiento, sino la decisión libre de cobrar el incentivo y apartarse del
empleo público para reinsertarse en el sector privado, o la aceptación de no
alcanzar las competencias exigidas para el puesto de trabajo, por descalificar
en las evaluaciones semestrales.
Máxime si en ese entonces, era mayoritaria la crítica de la abultada
empleocracia pública que dejaron los regímenes anteriores, lo que justificó el
redimensionamiento del Estado, y por ende, las políticas de reducción de
personal.
Por ende, recomendamos no descontextualizar el texto de la casación citada,
más aún si la regla de la experiencia en que se apoya está razonada para casos
distintos al que tratamos en el Pleno Jurisdiccional en estudio.
En efecto, la máxima de la experiencia que emplea el pleno es: el solo hecho
de ser despedido sin justificación merma el estado emocional y psíquico del
afectado. Sin embargo, para el articulista esta máxima no tendría base
científica y, por tanto, se funda en la intuición. Sobre el particular, si
convenimos con ZAVALETA que, las reglas o máximas de la experiencia
constituyen generalizaciones de una multiplicidad de casos, hechos o
comportamientos que enuncian cierta frecuencia, regularidad y
uniformidad 60 . Entonces, nos preguntamos, en el común de la experiencia, el
trabajador que es despedido inconstitucionalmente y pierde el sustento diario:
¿sufre, se alegra o es indiferente? Evidentemente, la experiencia nos dice que
es muy probable y en la mayoría de los casos sufre, que le dolerá en su
dignidad de ser humano perder la fuente del desarrollo de su personalidad y el
despliegue de sus energías productivas, tanto más en un país con escasos
puestos de trabajo decente.
Tal padecimiento, naturalmente, se incrementará si el despido lo sorprende en
la enfermedad, es padre o madre de familia, hijos en edad escolar, si tiene
familiares enfermos bajo su cuidado, enfrenta deudas que pagar en el sistema
financiero o garantiza con la hipoteca de su casa, la reinserción en el mercado
laboral es penoso y difícil por su edad o profesión, la extensión del desempleo,
entre otros factores. Por ello, el daño moral es indemnizado considerando su
magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia (Art. 1984,
CC).
60
Zavaleta Rodríguez, Roger. La Justificación Racional de los Hechos. Separata distribuida por su
autor en el curso de especialización en Estado Constitucional y Argumentación, 2017, organizado
por el Instituto Palestra. p. 7.
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De manera que, no es por intuición la regla de la experiencia en cuestión, sino
la viva realidad laboral precaria que tenemos en nuestro país, dado el alto
índice de informalidad que padecemos (7 de cada 10 trabajadores son
informales).
Así lo ha advertido, la Corte Suprema, en la décima cuarta considerativa de la
Cas. 4977-2015 Callao, donde utilizó dicha máxima de la experiencia, a saber:
[…], el daño moral es uno de los múltiples daños sicosomáticos que pueden
lesionar a la persona…el demandante ha sufrido la aflicción psicológica
causada por el despido como lo siente cualquier ser humano que se ve
privado sorpresivamente de aquello que le permite cubrir sus necesidades
básicas y la de su familia. Asimismo, la Cas. Lab. N° 5423-2014 Lima en su
décimo sexta considerativa afirma que: todo despido injustificado, trae
consigo daños a la persona que lo sufre, por cuanto de una manera u otra,
deja de percibir remuneraciones y queda en el desamparo económico; más
aún en un país como el nuestro donde los puestos de trabajo son escasos.
(Lo destacado es nuestro).
Esperamos, que quede claro que ante la falta de prueba directa para acreditar
el daño moral en los despidos incausados y fraudulentos, es de auxilio en el
juicio probatorio del juez, el sucedáneo de la presunción judicial, cuya regla
de la experiencia sí tiene base científica como hemos demostrado,
precedentemente, y no es el resultado de la intuición o decisionismo judicial,
como arguye equívocamente nuestro crítico.
Sexto argumento:
El profesor Felipe Osterling sostuvo con lucidez en uno de sus trabajos que
“el mero estado de inseguridad o el eventual fracaso del interés contractual,
no justifica la reparación de un daño moral. La incertidumbre, molestias y
demás padecimientos que soporte un contratante cumplidor frente al
incumplidor, no son, como dicen algunos, entidad suficiente para
considerarlos como daño moral. Así, se establece como principio general que
en materia contractual el daño moral no se presume, y quien invoque dicho
agravio debe probar los hechos y circunstancias que determinan su
existencia” Añade que, “los jueces deberán en estos casos analizar en
particular las circunstancias fácticas y así poder determinar si los hechos
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tienen “capacidad” suficiente para producir lesión en las afecciones
legítimas del accionante que reclama indemnización”. 61
El autor en comento, esta vez recurre al argumento de autoridad, y luego de
citar a OSTERLING, concluye que: es equivocado sostener que el daño moral
se presume ante un despido, resultando contradictoria la remisión al artículo
1332 del Código Civil que establece la forma de fijar la reparación omitiendo
el artículo 1331 que contempla la exigencia de la prueba de los daños.
El desaparecido jurista: establece como principio general que en materia
contractual el daño moral no se presume, que nuestro crítico se apura en
aplicar automáticamente al Derecho Laboral de Daños, ello implicaría que por
el solo dicho del maestro debemos de acríticamente tener por inaplicable el
artículo 281 del CPC, que autoriza al Juez recurrir al auxilio de la presunción
judicial, y el artículo 23.5 de la NLPT que también le faculta aplicar la prueba
indiciaria y las presunciones judiciales, cuando de probar el daño moral en los
despidos inconstitucionales se trata.
Consideramos lo que el jurista critica, es que no exista probanza alguna para
acreditar el daño moral y sólo el resorte de la presunción como si esta fuera de
fuente legal, más aún, si el incumplimiento contractual no debe ser nimio sino
de una entidad tal que permita estimar significativa lesión en las afecciones
legítimas del acreedor dañado. De lo que estamos de acuerdo, pues, como
hemos dicho tal licencia procesal no se produce en los procesos laborales que
discuten este siniestro, pues, para que resulte fundada la pretensión, la víctima
tendrá que ofrecer los indicios y medios de prueba que demuestren la
certidumbre del hecho base constituido por la demostración del acaecimiento
del evento dañoso del despido inconstitucional, sobre la cual se inferirá su
consecuencia: el daño moral, entre otras responsabilidades contractuales del
empleador.
Reiteramos, la problemática procesal en la probanza del daño moral en los
despidos inconstitucionales, radica en que no es posible su acreditación
mediante prueba directa, porque es un sentimiento humano inasible, pasajero,
y subjetivo. Motivo por el cual, TABOADA se inclinó por la presunción del
daño moral, pero también a partir de hechos probados como es la muerte de
una persona y los causa habientes que deja, a saber:
61
OSTERLING PARODI, Felipe. Indemnización por Daño Moral.
En:
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Como se podrá comprender fácilmente la categoría del daño moral presenta dos
grandes problemas: el primero de ellos referido a la forma de acreditarlo o
probarlo y el segundo referido a la manera de cuantificarlo. Se entenderá
también con facilidad que la prueba del daño moral será a veces muy difícil,
dado que no todas las personas expresan sus sentimientos o emociones, o como
sucede también es fácil a veces para algunas personas simular sufrimientos o
lesiones a los sentimientos sin que existan realmente. Además sucede en
muchos casos que los sufrimientos severos son resistidos con fortaleza sin
ninguna alteración en la salud o aspecto físico del sujeto. Ante esta enorme
dificultad, la jurisprudencia peruana ha optado por presumir que en los casos de
fallecimiento de una persona, el cónyuge y los hijos sufren necesariamente un
daño moral. […], lo saludable de esta presunción es que se trata de una manera
ingeniosa de evitar las dificultades en la probanza del daño moral. 62
Entonces, la acreditación del daño moral incluye los sucedáneos probatorios,
en cuanto prueba indiciaria y presunciones judiciales, los cuales no nos llevan
a decisiones intuitivas sino a construcciones inferenciales lógicas en la
actuación racional de los sucedáneos, y deben estar suficientemente motivadas
en la sentencia. Con acierto MUÑOZ advierte que:
A la presunción se suele degradar invocando in genere el indicio, de la cual
constituye precisamente su “hecho base”. Bien por confusión cultural, bien por
pura táctica no son raras las expresiones como ésta de un abogado que tuve la
oportunidad de escuchar en un debate: “No existe ninguna presunción que
avale esta prueba sino solo indicios”. Hay quienes todavía asimilan el indicio a
la conjetura o a la sospecha cuya inhabilidad para estructura una presunción es
harto patente.
Dicho autor cita la jurisprudencia española, a la sazón paradigmática sobre el
valor probatorio de la presunción judicial, a saber:
Las presunciones judiciales que regula el art. 1253 CC tienen como
característica esencial el estar y ser necesarias dentro del área de la prueba en
toda clase de procesos, y siendo una actividad esencialmente de raciocinio
humano que afecta al juez, partiendo de un dato firme dirigido a crear un dato
presunto, y remontando ciertas vacilaciones jurisprudenciales, ha de llegarse a
estimar que esta prueba de presunciones tiene un nivel similar a las otras clases
de medios de prueba (TS Sala 1. a , 28 noviembre 1996)
Finalmente, es un error considerar que el Pleno de modo contradictorio se
remite al artículo 1332 del CC 63 que establece cierto criterio para liquidar la
62
TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Elementos de la Responsabilidad Civil. 2da. Edición, Grijley
Lima: 2003, pp. 66 y 67.
63
Valoración del resarcimiento
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eparación, y habría omitido su artículo 1331 que contempla la exigencia de la
prueba de los daños. Sin embargo, debemos decirle que ambas reglas son
concordantes con el acuerdo plenario. Pues, la probanza del daño moral,
incluye los sucedáneos y con ello los indicios y la presunción judicial. Luego
para su cuantificación, la víctima también podrá presentar los medios
probatorios para acreditar su magnitud y el menoscabo producido a ella y a su
familia, vale decir, la partida de matrimonio y las actas de nacimiento cuando
tiene un cónyuge e hijos que mantener, constancia de estudios de la prole, la
escritura pública de constitución de la hipoteca de su casa, el certificado
médico de la enfermedad que padece él o familiar bajo su cuidado, entre otros,
todos los cuales serán valorados por el Juez, y para su liquidación tendrá que
justificar estos criterios, como quiera que no establecen su monto preciso,
deberá fijarlo con valoración equitativa.
Conclusiones y recomendaciones
No existe contradicción entre el Pleno Jurisdiccional Laboral Nacional 2018 y
el V Pleno Supremo Laboral, en cuanto a la exigencia de probanza del daño
moral, que incluye los sucedáneos probatorios, entre ellos, los indicios y la
presunción judicial, por el contrario se complementan.
Dicha decisión plenaria no es un retroceso en la solución de este tipo de
conflictos, por el contrario es un avance hacia una justicia predecible, tuitiva y
preventiva.
Los plenos jurisdiccionales cumplen una función clave en la unificación y
concordancia de la jurisprudencia, contribuye a que los jueces resuelvan con
igualdad conflictos similares, superando el caos que trae las resoluciones
contradictorias en la probanza del daño moral.
La presunción judicial del daño moral en los despidos incausados y
fraudulentos, tiene base doctrinaria, jurisprudencial y normativa, siempre que
los jueces motiven debidamente esta operación inferencial practicada en el
juicio probatorio de la sentencia, a fin de fijar, interpretar y calificar
jurídicamente los hechos.
Por ello, proponemos a la Corte Suprema considere en su próximo Pleno
Laboral el tema de la presunción del daño moral en los despidos
inconstitucionales, y cierre el debate.
Artículo 1332.- Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá
fijarlo el juez con valoración equitativa.
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Finalmente, sobre si la indemnización por daños y perjuicios causados por
despidos inconstitucionales, entre otros derechos laborales y aportes sociales,
constituyen “sobrecostos” laborales, o en realidad el costo laboral de: un
peruano no llega a 7 mil [...]. En toda Latinoamérica el promedio del costo
laboral total es de 9,800 dólares, casi 50% más que en Perú, mientras que en
la OCDE supera los 50 mil dólares al año. Sobre este particular, mi
sugerencia a Soluciones Laborales para que convoque a los expertos y
contribuyan en esclarecer el tema, a fin de colaborar en el debate que se abre
sobre una nueva reforma laboral de la que todos estamos de acuerdo, en pos
de mejoras de un trabajo decente mitigando la informalidad, y abone a elevar
la productividad y competitividad del sistema económico nacional integrado a
un mundo globalizado de lucha incesante por los mercados, por el bien del
Perú.
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Derecho y Cambio Social
ESTUDIOS CRIMINOLÓGICOS CONTEMPORÁNEOS (IX)
LA LABOR DEL CRIMINÓLOGO:
CRÍTICA A SU FALTA DE IMPLEMENTACIÓN LABORAL
EN ESPAÑA
Sergio Cámara Arroyo 1 Fecha de publicación: 01/01/2019
Resumen: Este breve artículo se estructura en dos partes
diferenciadas, aunque sin solución de continuidad dada la
temática unitaria: la primera parte constituye una crítica a la
escasa implementación de la profesión del criminólogo en
España; la segunda parte se encuentra dedicada al estudio de las
posibilidades de inserción laboral del criminólogo en diferentes
ámbitos, desde su participación en el proceso penal como perito,
hasta sus posibles competencias en el ámbito de la empresa
privada o su conjunción con otras ciencias como la Criminalística
y el Derecho penitenciario.
Palabras clave: criminólogo, profesión, criminología, mercado
laboral, salidas laborales.
Abstract: This brief article is structured in two different parts,
however, it is not a solution of continuity of the unitary theme:
the first part becomes a criticism of the criminologist profession
in Spain; the second part is dedicated to the study of the
possibilities of the criminologist's labor insertion in the different
areas, from the participation in the criminal process as the expert,
to the best competences in the private enterprise area or in
1
Profesor Ayudante Doctor. Departamento de Derecho penal y Criminología - Universidad
Nacional de Educación a Distancia –UNED.
scamara@der.uned.es
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conjunction with sciences such as Forensic Science and Prison
law.
Keywords: criminologist, profession, criminology, labor market,
job opportunities.
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Las opciones de futuro profesional: el gran dilema. No es necesario ahondar
demasiado en la difícil situación del mercado laboral que actualmente
atraviesa España, para comprender que una de las principales
preocupaciones del ciudadano sea el paro laboral. Según el barómetro del
CIS (noviembre 2018), el paro es el principal problema para la población
española (58.5 puntos), seguido desde una prudencial distancia por la
corrupción y el fraude (29.4 puntos) y los problemas de índole económica
(22.4 puntos). No debe extrañar, por tanto, que cualquier decisión atinente a
la formación orientada a cubrir las exigencias del mercado laboral sea
medida con suma cautela por el ciudadano. Elegir bien nuestra carrera
profesional será clave para afrontar el duro reto de la búsqueda de empleo.
Y ante esta tesitura se encuentra el esforzado criminólogo.
Puede caerse en la tentación de considerar la Criminología como una ciencia
accesoria al Derecho penal, más focalizada en el estudio estéril de la realidad
criminológica y que, por consiguiente, su falta de implementación laboral
pudiera deberse a la escasa demanda del mercado laboral en nuestro país.
Nada más lejos de la realidad. La labor del criminólogo no solamente
complementaría, como trataré de exponer a continuación, el trabajo de
nuestros jueces y tribunales; sino que, además, cubriría toda una serie de
demandas que actualmente carecen de una adecuada respuesta en el sistema
de justicia penal español: mayor individualización y proporcionalidad en
cada caso concreto; una mayor atención a las victimas desde una perspectiva
no vindicativa; la configuración de una mejor política criminal que dote de
eficacia, racionalidad y humanismo al control social del delito; creación y
evaluación de planes nacionales y autonómicos de prevención del delito; y,
sobre todo, una mayor información al ciudadano en relación a la
criminalidad.
Por otra parte, el fenómeno criminal y el delincuente siempre ha preocupado
a los españoles. Tales inquietudes, en muchas ocasiones de cariz puramente
emocional, también se traducen, aunque de manera mucho más modesta, en
las estadísticas del CIS. Así, existe cierta inquietud de la ciudadanía por la
acción de la Administración de Justicia en España (3.8 puntos), la violencia
contra la mujer (2.1 puntos), el terrorismo internacional (0.2 puntos) y la
inseguridad ciudadana (3.9 puntos). Ni siquiera podríamos hablar, conforme
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a los datos recogidos en el CIS, de una verdadera preocupación generalizada
por el asunto de las excarcelaciones –a pesar de que los medios de
comunicación han sido especialmente incisivos en este tema tras la
derogación de la Doctrina Parot o algunos casos de reincidencia-, que en
muchas ocasiones ni siquiera llegan a tener presentación estadística.
Lo primero que puede observarse consultando estas estadísticas, es que el
fenómeno criminal está ciertamente sobredimensionado en los medios de
comunicación. El interés del ciudadano español en las cuestiones criminales
existe, el grado de intensidad de este no muestra alarmismo alguno. Otros
problemas -lo que evidencia que España no es un país donde proliferen los
crímenes graves o especialmente sangrientos- copan los intereses del
residente español. Sin embargo, el mismo abismo existente entre la
percepción de los ciudadanos, el tratamiento de las noticias que nos envían
desde los mass media y los datos de preocupación de las encuestas del CIS
son la prueba irrefutable de la necesidad de la labor del criminólogo en
España: algo no cuadra en este desbarajuste cuantitativo/cualitativo.
Se ha especulado mucho acerca de las escasas salidas laborales que tiene la
Criminología en España. Como ha anotado LAURA GÓMEZ –profesora de
Coaching para criminólogos, trabajadora en una de las recientemente
creadas Oficinas de Atención a las Víctimas y co-fundadora del Observatorio
de Criminología Vial- existe una corriente de pensamiento pesimista y
negativo acerca de las pobres expectativas profesionales que le esperan al
criminólogo tras obtener el diploma de graduado. Una mentalidad agorera,
unida a la actual situación de crisis del mercado de trabajo, puede resultar
contagiosa. Nada más lejos de la realidad.
Es cierto que el criminólogo puede tener dificultades para ubicarse entre las
demandas neo-mercantilistas actuales, pero, por otra parte, ¿no las tendría
también un ingeniero, un trabajador social o un jurista? Copar las
expectativas profesionales es una tarea ardua para cualquiera hoy en día. El
criminólogo no es una excepción, ni en el sentido positivo ni en el negativo.
El principal problema es que en España la Criminología es una ciencia aún
en expansión. La población está muy desinformada acerca de la labor del
criminólogo (pero podemos informarles, véase: SECCIF, 2008: 24 y ss.;
LARRAURI, 2013) y vinculan su actuación a los clichés de las películas o
series de televisión a menudo confundiendo la Criminología –ciencia
multidisciplinar que estudia el delito en sentido amplio, al delincuente y los
medios de control prevención del delito- y la Criminalística –compendio de
ciencias forenses y técnicas periciales de investigación en materia de prueba
y escenas del crimen-. No obstante, nada impide que ambas ciencias
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mantengan un marco común y puedan hermanarse en búsqueda de una mayor
especialización. Tal vez estos sean los primeros obstáculos a superar: en
primer lugar, una mayor visibilidad e información sobre el papel del
criminólogo; y, en segundo lugar, la búsqueda de una mayor
interdisciplinariedad en Criminología, de tal modo que, sin renunciar a la
autonomía de la ciencia, se pueda sumar abandonando los pretéritos
puritanismos dogmáticos que “sectorializan” el conocimiento holístico del
fenómeno delictivo.
Lo han expresado con cristalina claridad IBÁÑEZ Y VARONA (2015: 2): “La
criminalidad, la victimización y el control social no son procesos aislados,
simples o estáticos. Al no ser monopolio de una única disciplina, la
criminología ofrece un soporte donde plasmar la amalgama de perspectivas
y metodologías aplicables al estudio de esos procesos, contribuyendo al
conocimiento con una mirada más amplia y transdisciplinar. En un momento
de crisis de muchas de nuestras instituciones, la educación universitaria no
sólo debe preparar a futuros profesionales, sino formar a personas que sepan
definir en toda su complejidad los problemas que nos afectan y plantear
alternativas de solución”.
Aún restaría salvar un importante escollo: la escasa atención institucional
mostrada por la Criminología. En los últimos años hemos vivido una intensa
y tortuosa secuencia de reformas legislativas, muchas de las cuales, como
tendré ocasión de exponer, afectan a las salidas profesionales el criminólogo.
Sin embargo, mostrando cierta ignorancia sobre el marco de competencias
del criminólogo, el legislador parece haber orillado en muchas ocasiones la
inclusión del término “criminólogo” en áreas de reciente regulación y que le
son naturales. Veamos algunos ejemplos:
• Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la
Responsabilidad penal de los Menores y su Reglamento (RD.
1774/2004, de 30 de julio; en adelante RLORRPM): dentro de la
composición de los Equipos Técnicos que van a servir como
auxiliares de los Juzgados de Menores y del Ministerio Fiscal podría
haberse hecho plena mención al criminólogo. Sin embargo,
solamente recoge de manera expresa a “psicólogos, educadores y
trabajadores sociales”. Paradójicamente, conforme a lo dispuesto en
la Disposición Final Cuarta de la normativa penal de menores, se
exige la especialización de los operadores jurídicos en materia de
delincuencia juvenil. Siendo esencial tal grado de especificación y
reconociéndose que el Equipo Técnico es una pieza fundamental en
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materia de Justicia Juvenil, ¿por qué no se ha exigido la inclusión del
criminólogo en los equipos multidisciplinares?
• Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad
ciudadana: la norma, desde su exposición motivadora, hace alusión a
la necesidad de conformar un equipo de Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad “eficaces en la prevención y persecución de las
infracciones”. Siendo las principales funciones de este organismo la
indagación y prevención de las infracciones administrativas y los
delitos (art. 3 LOPSC), los estudios relacionados con el campo de la
Criminología resultan prácticamente obligados.
• Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada: regulando las
profesiones de detective privado y de Director de seguridad, la
normativa podría haber incluido alguna mención a la profesión de
criminólogo. Siendo, además, un sector privado con funciones
complementarias a la función pública en determinados casos (“la
relación especial que mantiene la seguridad privada con las Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad, auténticos garantes del sistema de libertades
y derechos que constitucionalmente protegen, se hace necesario
avanzar en fórmulas jurídicas que reconozcan el papel auxiliar y
especialmente colaborador desempeñado por la seguridad privada”),
en el que “han de estar permanentemente presentes en el desarrollo
de las actividades privadas de seguridad, conociendo la información
trascendente para la seguridad pública que en las mismas se genera y
actuando con protagonismo indiscutible, siempre que tales
actividades detecten el acaecimiento de hechos delictivos o que
puedan afectar a la seguridad ciudadana”, la exigencia de los estudios
en materia criminológica deberían –y, en el fondo, si uno observa los
temarios relativos a las profesiones de Detective Privado y Director
de Seguridad, lo son- ser de carácter obligatorio.
• Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito: reza
el art. 3 de la disposición que “toda víctima tiene derecho a la
protección, información, apoyo, asistencia y atención, así como a la
participación activa en el proceso penal y a recibir un trato
respetuoso, profesional, individualizado y no discriminatorio desde
su primer contacto con las autoridades o funcionarios, durante la
actuación de los servicios de asistencia y apoyo a las víctimas y de
justicia restaurativa, a lo largo de todo el proceso penal y por un
período de tiempo adecuado después de su conclusión, con
independencia de que se conozca o no la identidad del infractor y del
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esultado del proceso”. Pata dar cobertura a estas necesidades, el art.
30 LEV señala la necesidad de formación en los principios de
protección de las víctimas en Jueces y Magistrados, Fiscales,
Secretarios judiciales, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, médicos
forenses, personal al servicio de la Administración de Justicia,
personal de las Oficinas de Asistencia a las Víctimas y, en su caso,
funcionarios de la Administración General del Estado o de las
Comunidades Autónomas que desempeñen funciones en esta
materia. No menciona, sin embargo, a quienes ya están previamente
formados para el desempeño de la tarea encomendada: los
criminólogos. No obstante, nada impide entender incluido al
criminólogo dentro del ya citado “personal al servicio de la
Administración de Justicia” o del “personal especializado en la
asistencia a víctimas” (art. 109 LEV). Por otra parte, el Real Decreto
1109/2015, de 11 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley
4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, y se
regulan las Oficinas de Asistencia a las Víctimas del Delito (en
adelante, RLEV), desarrollando lo dispuesto en la LEV, regula el
organigrama principal de las nuevas Oficinas de Atención a las
Víctimas, “que estarán integradas por personal al servicio de la
Administración de Justicia, psicólogos o cualquier técnico que se
considere necesario para la prestación del servicio” según su
Exposición de Motivos. La asistencia de las Oficinas se presta “por
personal especializado, sometido a formación continua y actualizada,
que trabaja de forma interdisciplinar y coordinada” que, además,
desarrollaran competencias en materia de procesos restaurativos. La
norma, como puede apreciarse, parece hecha a medida para el
criminólogo (DE LA CUESTA ARZAMENDI Y VARONA MARTÍNEZ,
2015: 606 y ss.) que, sin embargo, no aparece mencionado en el art.
18 RLEV: “Las Oficinas de Asistencia a las Víctimas estarán
atendidas por profesionales especializados, entre los que podrán
encontrarse, psicólogos, personal al servicio de la Administración de
Justicia, juristas, trabajadores sociales y otros técnicos cuando la
especificidad de la materia así lo aconseje”. La puerta, al igual que
ocurría en el caso de la Justicia Juvenil no se cierra, puesto que
existen clausulas abiertas que incorporan al criminólogo como
personal técnico, pero parece que al legislador le cuesta reconocer su
área específica de trabajo.
• Código penal: con la reforma operada por la LO 5/2010 el legislador
introdujo en nuestro sistema la medida de seguridad de libertad
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vigilada, en la que se requiere un seguimiento, vigilancia y control
del liberto sometido a las obligaciones prescritas en el art. 106 CP.
No se recoge en la nueva regulación de la libertad vigilada mención
alguna acerca del agente de libertad vigilada. Podemos definir al
agente de libertad vigilada como aquel profesional encargado de
llevar un seguimiento de la ejecución de la medida de libertad
vigilada, garantizar el cumplimiento de las obligaciones y
prohibiciones que componen la medida, y emitir los informes
pertinentes acerca del estado de peligrosidad de sujeto (probation
report). Como queda patente en esta definición, en realidad no
compete al agente de libertad vigilada realizar labores de
«vigilancia» como tal, sino de información, seguimiento,
supervisión, pronóstico y asistencia sobre el sujeto (CÁMARA
ARROYO, 2012). Idóneamente, podrán ejercer esta labor aquellos
profesionales vinculados a los campos de la psicología o la
Criminología (MAGRO SERVET, 2008: 1649; MAGRO SERVET, V., Y
SOLAZ SOLAZ, 2010: 226; VÁZQUEZ GONZÁLEZ, 2012: 262).
• Legislación penitenciaria: la normativa de ejecución penal de adultos
ha designado en el Reglamento Penitenciario (art. 281 RP 1981)
como “jurista-criminólogo” al profesional encargado de “estudiar
toda la información penal, procesal y penitenciaria recibida sobre
cada interno, realizando la valoración criminológica necesaria para
la clasificación y la programación del tratamiento, emitiendo los
informes propios de su especialidad que ha de presentar a las
reuniones del equipo”. Se trata, en parte, de una fusión de las tres
disciplinas atinentes a la realidad delictiva: el Derecho penal y
penitenciario (jurista) y la Criminología. No obstante, mientras que
se reconocen expresamente las profesiones de psicólogo, pedagogo
y sociólogo no se menciona con carácter exclusivo la de criminólogo.
Con todo, podemos decir que en el ámbito de las salidas
profesionales la normativa penitenciaria introdujo una nomenclatura
bastante visionaria y adelantada a su tiempo.
Como reacción a este “ninguneo institucional”, la Federación de
Asociaciones de Criminólogos de España (FACE) recientemente ha
reclamado al Gobierno el reconocimiento de su especialidad profesional y su
incorporación a la Administración pública en igualdad de condiciones, a fin
de favorecer tanto la prevención de acciones delictivas como la mejora de la
convivencia social, muy en particular en el ámbito penitenciario.
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Por otra parte, tampoco deja de ser cierto que en España no existe una
tradición criminológica asentada pues, a pesar de haber sido pioneros
europeos en la creación de una Escuela de Criminología durante el siglo XIX
–de la mano de GINÉR DE LOS RÍOS y SALILLAS (SERRANO GÓMEZ, Y
SERRANO MAÍLLO, 2004; SANZ DELGADO, 2012)- y contar con excelentes
criminólogos, durante prácticamente todo el siglo XX la ciencia criminal se
ha encontrado eclipsada por el Derecho penal.
El principal problema es que en España la Criminología es una ciencia aún
en expansión. Es un área de conocimiento que hemos rescatado tras un
periodo de letargo auto-inducido. La población está muy desinformada
acerca de la labor del criminólogo.
Así, mientras que en el ámbito anglosajón todo lo relativo al hecho delictivo
es Criminología, en España pudiera parecer que se trata de una mera ciencia
auxiliar del Derecho penal. Aunque sea paradójico que precisamente un
penalista –la especialización llegó después de mi paso por las aulas de la
Facultad de Derecho- realice estas afirmaciones, lo cierto es que el resultado
de tal reducción del estudio del fenómeno criminal al Derecho penal es
altamente contraproducente. En primer lugar, porque el jurista no se
especializa exclusivamente en el estudio del delito y, cuando lo hace,
solamente retiene un concepto formal de los tipos penales. Falta la necesaria
dimensión humana: el estudio del delincuente. Carece de la visión
pragmática: sabe cómo se castigan los delitos, pero no cómo prevenirlos.
Ignora las cuestiones técnicas: puede defender ante el juez a un presunto
delincuente, pero desconoce el funcionamiento de los medios de control
formal que le serán de aplicación en caso de una efectiva condena. Tiene en
mente los requisitos de los tipos penales, pero no sabe dónde ubicarlos:
trabaja con pruebas cuyo procedimiento de confección desconoce. Se
encuentra ciego ante las necesidades de la víctima: puede ejercer la
acusación particular en un Juzgado, pero no procurarle la atención necesaria
a la víctima. Opera desde el conflicto y su labor se agota en él: desconoce las
técnicas o procesos restaurativos y de mediación penal entre víctima y
agresor. En definitiva, comprende la ley penal pero no el fenómeno delictivo
al completo. Actualmente, comienza a resonar entre los propios penalistas
una frase que viene a ser el reconocimiento de nuestras propias carencias:
“Menos Derecho penal y más Criminología”.
Por ello, no han faltado prestigiosos juristas –tanto en el ámbito académico
como práctico- que han calificado la relación entre el Derecho penal y la
Criminología como una “colaboración necesaria” (TÉLLEZ AGUILERA, 2015:
66 y ss.).
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El papel del criminólogo es también fundamental en la creación de una
política criminal sólida e informada. Como ha expresado claramente GARCÍA
VALDÉS (2014), “la humanización del castigo procede del legislador culto”
y, para que puede tildarse con tal adjetivo su labor, será necesario tal y como
han expuesto RIVACOBA Y RIVACOBA (1982: 257 y ss.), SERRANO MAÍLLO
(2009: 36) o LAUB y sus colegas (1995: 91 y 2001) entre otros, lo ideal es
que una política criminal adecuada estuviera basada en teoría y en hechos,
de modo que las políticas inteligentes en materia punitiva se encuentren
apoyadas por una investigación criminológica previa. En este sentido, podría
relacionarse esta reflexión con la denominada Criminología humanística
defendida por BIRBECK (2004: 399), que expone que solamente podrá
llevarse a cabo una verdadera prevención del delito si se conoce algo acerca
de sus causas y de los hechos empíricos relacionados con el mismo, llevando
a cabo una intervención reflexiva por parte de los poderes públicos.
A tenor de los resultados de las últimas reformas penales (CÁMARA ARROYO,
2015), se evidencia perfectamente que el trabajo del criminólogo no se ha
tenido en consideración. Mientras tanto, nuestras estadísticas de
criminalidad dejan mucho que desear (tanto en el ámbito de la delincuencia
de adultos como en la de menores; véase, al respecto, DIEZ RIPOLLÉS, Y
CEREZO DOMÍNGUEZ, 2001; SERRANO GÓMEZ, 2011; CÁMARA ARROYO,
2013), mientras que el ámbito de prevención del delito y las políticas sociales
anti criminógenas mantienen fisuras desde hace décadas (BUENO ARÚS,
2008; si bien debo advertir que no me adscribo a todas las conclusiones del
citado autor).
Por ello es necesario hacer hincapié en el imprescindible trabajo que el
criminólogo tiene por delante en los siguientes años. No es que España deba
despertar a la Criminología. Es la Criminología la que hará, tarde o
temprano, despertar a nuestros políticos y gestores públicos. Ello se
comprueba cuando, a pesar de lo anteriormente relatado, el Grado en
Criminología es actualmente uno de los más demandados. En efecto, junto
con las clásicas Ciencias de la salud y jurídicas, carreras universitarias del
ámbito de la biotecnología, robótica y Criminología están ganando interés
entre la población española (RADA, 2016). Competimos por los primeros
puestos con grados consagrados provenientes de las ciencias y letras puras
nada menos. No debe extrañar al lector. La Criminología es una ciencia
empírica –aunque su imprescindible base teórica es sólida- y
multidisciplinar, por lo que puede atraer a las mentes inquietas de todo el
espectro de conocimientos.
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En este sentido, cabe reproducir la crítica realizada por WAEL HIKAL (2012:
3): “El caos consiste hoy (y desde hace tres décadas) en una repetición
persistente y en ocasiones patológica donde parece que “nada funciona”
escondido en promesas futuristas que no llegan o lo hacen a paso
extremadamente lento; los directores de las escuelas de Criminología-
Criminalística suelen ser los mismos tras los años o las administraciones son
muy inestables (estos en mucho más de la mitad no son criminólogoscriminalistas
naturales de licenciatura, siendo de otras áreas ¿afines? A éstas
y/o posgraduados en el área); los libros clásicos se reimprimen
recurrentemente; los autores son los mismos, abusando en momentos de su
consolidación lograda; el peor de las situaciones es que las escuelas públicas
no han tenido interés en crear la profesión a nivel licenciatura, quienes han
tomado el liderazgo han sido las privadas, sin las cuales, ésta profesión sería
un fantasma; la participación política ha sido invisible, por lo que a éste
profesionista se le consulta para nada: el criminólogo-criminalista no tiene
impacto en las políticas públicas; también, éste está a la casi exigencia de
que alguien más haga todo lo pendiente que queda por hacer: mejorar sus
planes de estudio, emplearles en algo de alto nivel, modificar las leyes, hacer
los libros, impartir las cátedras, mejorar las escuelas, amentar el nivel de
infraestructura e interminables suplicas. Incluido el fanatismo, la hipocresía
y la corrupción de la ciencia”.
Antes de exponer las áreas en las que el criminólogo puede encontrar su
marco de trabajo, conviene hacer un llamamiento a los docentes de los
Grados en Criminología. Formamos a los futuros profesionales en el estudio
del fenómeno delictivo, por lo que la especialización y la transferencia de
conocimientos deben ser consecuentes con el desempeño de su labor
profesional. No debemos perder la perspectiva práctica de la ciencia
criminológica, transmitiendo al alumnado, con sinceridad y realismo, las
opciones profesionales que tiene por delante. De nada sirve, en definitiva,
adscribirnos a una riada de pesimismo por la situación actual del mundo
laboral. Al fin y al cabo, nosotros mismos hemos conseguido ganarnos
dignamente la vida con la Criminología. Es una reflexión que, por sí misma,
rompe con la tónica de pensamiento derrotista. Somos el mejor ejemplo para
nuestros estudiantes. No debemos dejar de formarnos, innovar, investigar y
compartir nuestro conocimiento. Gracias a los medios online, incluso,
podremos crear fuertes redes entre nosotros, construyendo una telaraña de
conocimientos, compartiendo nuestras investigaciones y estando atentos al
estado de la ciencia más allá de nuestras fronteras. En efecto, alrededor del
ámbito de actuación de la Criminología se ha creado una importante
estructura y entramado asociativo (la unión hace la fuerza, y para muestra un
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otón: SEIC, SECCIF, FACE, ACC, CRIMAD, APCV, CRIGA, CRIMEX,
EIPC, UPV/EHU, ANICFFE, ACRA, ANPC, ASCOLCRIM, ACCM, etc.;
y de estudiantes: SIEC) e, incluso, ya existe una iniciativa colegiada
representada por los Colegios profesionales: Ilustre Colegio Oficial de
Criminólogos de la Comunitat Valenciana (www.icoc.es) y el Colegio
Oficial de Criminólogos de Asturias (www.criminologos.as).
Respecto a las salidas profesionales de la Criminología en nuestro país
existen más opciones de las que a simple vista pudiera parecer.
Fundamentalmente, podemos dividirlas en las siguientes áreas laborales:
• Investigación y docencia universitaria: como ya he tenido
oportunidad de recalcar, el principal vehículo para la expansión y
visualización de la Criminología comienza en las aulas
universitarias (por todos los adeptos a este “mundillo” es bien
conocida la obra académica de GARCÍA PABLOS, HERRERO
HERRERO, GARRIDO GENOVÉS, SERRANO GÓMEZ, SERRANO
MAÍLLO, SERRANO TÁRRAGA, BERNUZ BENEITEZ, DÍEZ RIPOLLÉS,
REDONDO ILLESCAS, TÉLLEZ AGUILERA, ALBA ROBLES, RECHEA
ALBEROLA, BERISTAÍN IPIÑA, GIMÉNEZ I COLOMER y un largo
etcétera –me disculparán los no mencionados expresamente por
razones de espacio- que han dotado a nuestra ciencia criminológica
patria del más alto nivel). El criminólogo orientado a la
investigación puede continuar con su formación (Máster,
Doctorado) en aspectos teóricos y prácticos, dedicándose a realizar
informes criminológicos (SUBIJANA ZUNZUNEGUI, 1997: 141 y ss.),
desarrollar nuevas teorías sobre la etiología del delito, los perfiles
criminales, tipologías delictivas, realizar investigaciones empíricas
en los distintos sectores de la criminalidad y la prevención al delito,
etc., con la intención de transmitir y aportar nuevos hitos en la
ciencia. La transferencia del conocimiento criminológico a la
comunidad social tendrá un impacto directo en el diseño de las
políticas públicas de prevención de la delincuencia, los medios de
control social, el tratamiento de la delincuencia y la confección de
una política criminal informada y eficaz. La conformación de
Comisiones legislativas en la redacción de nuestras normas penales
y de seguridad ciudadana deberá esperar a tiempos más aperturistas,
pero es una consecuencia inevitable del desarrollo de la ciencia y
una exigencia a los poderes públicos no podrá demorarse ad
aeternum.
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Cada vez son más las publicaciones científicas –en formato papel y
online- que tienen secciones de Criminología en sus índices como
resultado de las aportaciones de este sector de la doctrina. Algunos
ejemplos útiles para el investigador serían los siguientes: REIC:
Revista Española de Investigación Criminológica; RECPC Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología; Revista de derecho
penal y criminología; Anuario de Derecho penal y Ciencias Penales;
Boletín Criminológico; ReCrim; Indret; La Ley Penal; Quadernos
de Criminología; Revista Derecho y Cambio Social; Tema’s;
Eguzkilore; Revista Derecho & Criminología; y un extenso etcétera
imposible de reproducir aquí.
• Seguridad pública: las oposiciones a Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad del Estado son, quizás, uno de los destinos preferidos por
los estudiantes de Criminología. Sin lugar a dudas, los actuales
Grados en Criminología, si están bien confeccionados, copan los
requisitos fundamentales para el acceso a la profesión policial y la
propia promoción interna dentro de los estamentos de seguridad
ciudadana, local y nacional o guardia civil. En el caso de acceso a
las Fuerzas Militares el estudio de la realidad criminológica no es
baladí, puesto que también áreas como la seguridad nacional y el
fenómeno del terrorismo o la cooperación transnacional en la lucha
contra determinados tipos de delitos quedan dentro de nuestra
disciplina.
• Seguridad privada: un campo abierto y de gran demanda laboral,
desde el conocimiento de los modernos sistemas de seguridad
informática y video-vigilancia, sistemas de alarma, técnico en las
agencias de seguridad privada, hasta la propia dirección de
empresas de seguridad privada. Recordemos, en este punto, que los
jefes y directores de seguridad (competencias en el art. 36 LSP),
están obligados a la obtención bien de un título universitario oficial
de grado en el ámbito de la seguridad que acredite la adquisición de
las competencias que se determinen, o bien del título del curso de
dirección de seguridad, reconocido por el Ministerio del Interior.
Otro campo bastante demandado en el ámbito profesional es el de
detective privado –que conlleva los mismos requisitos- cuyas
competencias en materia de investigación vienen delimitadas en el
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art. 37 LSP, si bien “no podrán investigar delitos perseguibles de
oficio, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad
competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su
conocimiento, y poniendo a su disposición toda la información y los
instrumentos que pudieran haber obtenido hasta ese momento”. No
obstante, en su función de auxiliar a las FCSE, pueden constituirse
como la antesala de la persecución formal del hecho delictivo.
• Administración de Justicia: no sólo porque abre el acceso a las
oposiciones y promoción interna de los técnicos de la
Administración de Justicia, sino porque permite ejercer de asesor y
perito criminológico en los Tribunales de Justicia. Una cuestión
especialmente importante, y que ha sido pasada por alto cuando se
hace revisión de las posibles salidas profesionales de la
Criminología, es la inclusión del criminólogo en los Equipos
Técnicos de la legislación penal de menores (GARCÍA HERNÁNDEZ,
2013: 8). El propio Reglamento de la LORRPM, a pesar de no
reconocer de manera expresa al criminólogo entre los componentes
de los equipos técnicos, a reglón seguido indica que “podrán
también incorporarse de modo temporal o permanente a los equipos
técnicos otros profesionales relacionados con las funciones que
tienen atribuidas, cuando las necesidades planteadas lo requieran y
así lo acuerde el órgano competente” (art. 4.1 RLORRPM). La
dependencia de los Equipos Técnicos viene determinada en la
misma norma: “orgánicamente del Ministerio de Justicia o de las
comunidades autónomas con competencias asumidas y estarán
adscritos a los juzgados de menores”.
Una práctica muy poco extendida en nuestro país es la labor que puede
realizar el criminólogo en el propio proceso penal. En una
conferencia en el V Congreso Internacional de Criminología y
Criminalística celebrado en Madrid en el año 2017 tuve la
oportunidad de pronunciarme de manera crítica sobre esta cuestión,
bajo el título de “El papel del criminólogo en la Justicia penal: una
propuesta de mejora”. En aquel Foro ya anotaba que la tarea del
criminólogo podía circunscribirse desde una perspectiva
cronológica a todo el marco temporal del fenómeno criminal: prelegislativo
(política criminal), preventivo, intra-procesal, extraprocesal,
post-procesal, durante la ejecución de la pena y en el
entorno penitenciario, etc.
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En el marco del proceso penal, es posible y deseable la utilización de la
Criminología orientada a la aplicación, esto es, el suministro al
operador judicial de conocimientos científicos sobre el crimen, el
delincuente, la víctima y el sistema de control social (KAISER,
1992). El principal vehículo para realizar este trabajo será el
informe criminológico (SUBIJANA ZUNZUNEGUI, 1997; CLIMENT
DURÁN, GARRIDO GENOVÉS & GUARDIOLA GARCÍA, 2012) o
informe social pre-sentencia (LARRAURI PIJOÁN, 2012).
El informe criminológico es un documento de carácter técnico con una
estructura formal que debe exponer por escrito, de forma inteligible
para los legos, las circunstancias observadas en el examen de la
cuestión que se considera, con explicaciones detalladas que
certifiquen lo expresado. Es un instrumento orientado a
proporcionar al órgano jurisdiccional conocimientos empíricos
sobre aspectos no normativos.
El contenido del informe criminológico, además de la descripción del
objeto del mismo y la relación detallada de todas las operaciones
practicadas por el perito criminólogo y de su resultado, incluirá las
conclusiones a las que el perito criminólogo haya llegado de forma
motivada (art. 478 LECrim).
Sin embargo, como expone GERMÁN MANCEBO (2013), “el informe
criminológico no es un informe psicológico -sobre el infractor o la
víctima-, tampoco se trata de un informe sobre la credibilidad de
alguno de ellos, ni consiste en un informe médico-forense.
Tampoco sustituye a estos informes periciales. El informe
criminológico tiene su propia entidad y espacio en el ámbito
judicial, lo que no impide que pueda completar aquellos informes,
al objeto siempre de facilitar al Juez la adopción de determinadas
decisiones, proporcionándole los conocimientos de los que éste
pueda carecer”.
En concreto, el informe criminológico puede ofrecer un auxilio técnico
al Juez o Tribunal penal en tres dimensiones generales:
a) Conocimiento holístico sobre los hechos probados.
b) Informe sobre las circunstancias, carencias y aptitudes de sus
protagonistas.
c) Formas de control social (castigos) y reparación del daño a las
víctimas.
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Como es bien sabido, el Criminólogo puede ser un perito en un proceso
penal, puesto que elabora un informe sobre un hecho para cuyo
entendimiento son necesarios determinados conocimientos
técnicos. Los peritos pueden estar presentes en el proceso, pues los
informes que realicen han de ser examinados conjuntamente en el
juicio oral cuando deban declarar sobre unos mismos hechos,
contestando a las preguntas que las partes les dirijan (art. 724
LECrim).
El perito criminólogo es un profesional que suministra al juez
conocimientos científicos sobre cuestiones extra-normativas,
alejadas, por tanto, del área conceptual del juzgador, y que son
precisas para valorar algún hecho o circunstancia relevante para
delimitar.
El perito criminólogo, en tanto que experto titulado oficial, debe
guardar el debido secreto profesional cuando por designación en el
ámbito del proceso, puesto que en este caso criminólogo debe
comunicar al particular (victimario o víctima) su condición de tal,
así como el papel que desempeña en el proceso, razón por la cual
todo desvelamiento que se realice en éste ámbito de información
privada supondrá un legítimo ejercicio dispositivo por parte de su
titular.
Por otra parte, toda prueba en un procedimiento penal es entendida
como un proceso racional de carácter inferencial (SHOEMAKER,
2014), mediante un razonamiento inductivo (lógica de la prueba).
El informe criminológico es científico en el sentido de sistemático,
motivado e informado por unos conocimientos técnicos previos.
Asimismo, es analítico pues procede descomponiendo, pasa del
todo a las partes. Por último, puede ayudar al carácter probatorio o
probabilístico y tener una gran utilidad como medio informativo o
medio de cognición auxiliar para el juzgador.
El informe pericial, por ejemplo, puede ayudar en la conformación de
una prueba indiciaria (STS 03/03/2006; requisitos ATS 1671/2007,
de 18 de octubre):
Primer elemento: hechos básicos acreditados, plurales, concomitantes e
interrelacionados.
Segundo elemento: enlace preciso y directo entre los hechos probados
y el hecho necesitado de prueba.
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• Empresa privada: con el reconocimiento de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas (art. 31 bis CP), se hace necesaria la
participación de los criminólogos en la prevención de la
delincuencia económica corporativa (CÁMARA ARROYO Y VEGA
GUTIÉRREZ, 2016), el diseño del corporate compliance (“modelos
de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y
control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para
reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”) y la
dirección de los departamentos de seguridad interna (dando
cumplimiento a lo dispuesto en la legislación penal: “supervisión
del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención
implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con
poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga
encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los
controles internos de la persona jurídica”). Por otra parte, no debe
dejar de destacarse algunas áreas de especialización, como la
incidencia del criminólogo en materias como el espionaje industrial,
la detección y prevención de los delitos contra la propiedad
industrial o el abuso de información privilegiada. Finalmente, la
creación de oficinas, observatorios y despachos especializados en
Criminología (DACRIM, DETELIA, Laboratorio pericial forense,
Sociedad de Conocedores del Crimen, etc.) fomenta el
asesoramiento a las PYMES sobre los medios de prevención,
vigilancia y control de los delitos.
• Mediación penal y penitenciaria: los nuevos procesos restaurativos
no se agotan con la mediación penal (DOMINGO DE LA FUENTE,
2013), pero tal vez esta sea la más reconocida de todos. Y es que las
nuevas respuestas “evolucionadas” al fenómeno delictivo se han
abierto paso –aunque tardíamente- en nuestra legislación penal. La
Justicia Restaurativa puja por convertirse en una nueva Ciencia
Penal y su relación con la Criminología está fuera de toda duda,
pues el conocimiento del delito, el delincuente y la víctima serán
fundamentales en los procesos de resolución de conflictos
complementarios o alternativos al proceso penal formal. Las
posibilidades dentro de la Justicia Penal Juvenil son muy prolijas
(art. 19 LORRPM), aunque nuestro Código penal ha abierto de
manera oficial tras la reforma operada por la LO 1/2015 –a la espera
de un mayor desarrollo en nuestra anquilosada y decimonónica
LECrim- la puerta a la mediación penal en delincuentes adultos
(cuestión, por lo demás, meramente simbólica por cuanto era una
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práctica que ya se estaba realizando) como una modalidad de
suspensión de la pena ex art. 84.1.1º CP.
• Instituciones penitenciarias: donde lleva tiempo implementada la
figura del jurista-criminólogo, un puesto de trabajo en el que era
requisito imprescindible estar en posesión del título de
Criminología, si bien es cierto que desde los años 90 el puesto puede
ser desempeñado simplemente por un jurista a secas (si bien no se
altera el temario de gran enjundia en materia criminológica),
cuestión hartamente criticada por la doctrina criminológica más
especializada que considera que, de este modo, se burocratiza y
simplifica la labor de esta figura (MARTÍNEZ LARBURU, 1997: 118
y ss.). La labor del criminólogo en la ejecución penal abarca la
clasificación penitenciaria, el diseño del tratamiento penitenciario y
los modelos de intervención social y educativa con el delincuente.
• Atención a las víctimas: la creación de las Oficinas de Atención a
las Víctimas ha nacido huérfana en materia criminológica. No
obstante, se hace evidente que la labor desempeñada por el
criminólogo será fundamental para el entendimiento del delito, la
participación en procesos restaurativos, la información
victimológica y la evitación de procesos de re-victimación o
victimación secundaria. El estudio de la víctima es esencial en el
campo de la Criminología desde los años 80, hasta el punto de haber
desarrollado su propia ciencia anexa conocida como la
Victimología. Pese al olvido del legislador, al no incluir el término
“criminólogo” en la norma, el papel del criminólogo queda fuera de
toda duda dentro de la fórmula genérica de “personal técnico y
especializado en la atención a las víctimas”. Actualmente se deben
implementar las oficinas de atención a las víctimas en nuestra
geografía, por lo que la demanda de criminólogos no se hará esperar
demasiado. Por otra parte, la atención a las víctimas ya quedaba
recogida en los ámbitos de la victimología juvenil, delincuencia vial
y en los supuestos de violencia contra la mujer en los que la labor
del criminólogo especializado en procesos de victimación lleva
años dispensándose.
• Peritaje judicial y ciencias forenses: la Criminalística, aún con las
diferencias en el objeto de estudio y los requerimientos técnicos que
conlleva respecto a la Criminología, es una ciencia unida
intrínsecamente al fenómeno delictivo. Los modernos planes de
estudio de los Grados en Criminología conllevan el estudio de las
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denominadas Ciencias forenses y los planes de estudio comienzan
a entender que su práctica conjunta es necesaria para la ampliación
de los conocimientos del criminólogo. En definitiva, ambas ciencias
pueden hermanarse en la labor de auxilio a los Tribunales de
Justicias, tal y como ha expresado MORENO GONZÁLEZ (S/F: 203):
“Si HANNS GROSS, el padre de la criminalística contribuyó a que los
encargados de procurar e impartir justicia cuenten con una
disciplina que les permita acercarse, con todo el rigor científico al
conocimiento de la verdad histórica de los hechos sometidos a
consideración; CÉSAR LOMBROSO, el padre de la criminología,
irradió la verdad de humana justicia, acercándose, con amor
científico, a los abismos de todas las miserias morales”. Dentro de
esta rama específica pueden encontrarse multitud de salidas
profesionales, dependiendo de la especialidad de investigación a
seguir: desde el clásico peritaje en investigación de incendios,
balística, dactiloscopia, técnicas de observación en la escena del
crimen, documentoscopia o grafología, entomología forense, hasta
las modernas técnicas de peritaje informático, dispositivos móviles,
simulación virtual del hecho delictivo o genética forense, pericial
de arte, etc.
• Comunicación y transparencia: actualmente los mass media
acaparan la atención de la ciudadanía. Tenemos más información,
pero su gestión en ocasiones no es la adecuada. En una cuestión tan
delicada como es el hecho criminal, la labor periodística exige un
rigor conceptual y un bagaje de conocimientos que difícilmente
puede alcanzarse sin el asesoramiento del criminólogo. Muchos
programas de televisión han incorporado a sus tertulias y programas
de divulgación a criminólogos para realizar el seguimiento de casos
delictivos de actualidad. Tal es el caso de JAVIER DURÁN Graduado
en Ciencias Criminológicas y de la Seguridad que comprende el
Grado en Criminología y las titulaciones superiores de Director de
Seguridad Privada, Detective Privado y Diploma Superior en
Criminalística, en su colaboración con RTVE. Por otra parte, con la
incorporación de la responsabilidad penal los partidos políticos a
nuestro ordenamiento penal tras la reforma operada por la LO
7/2012, se hace imperativo que los partidos políticos y sus
organismos internos busquen el asesoramiento de criminólogos
para prevenir supuestos de corrupción. Una cuestión, sin lugar a
dudas, de rabiosa actualidad en nuestro país conforme a las
encuestas realizadas por el CIS.
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• Pedagogía y asesoramiento: la labor del criminólogo como asesor
para el tratamiento y prevención de la violencia en menores
(bullying y cyberbullying) en los colegios, violencia intra-familiar,
mediación familiar y violencia de género, etc., ya se ha convertido
en un requisito indispensable en muchas instituciones. En otras
áreas es igualmente importante la labor de asesoramiento
criminológica: prevención situacional (diseño urbanístico),
prevención del delito y seguridad ciudadana en Ayuntamientos,
prevención del delito en la estructura asociativa de los Municipios,
etc.
Advertirá el lector que en muchas de las categorías listadas –que, dicho sea
de paso, se apoyan en necesidades y demandas sociales, laborales y
normativas- mantienen conexiones con otras áreas de estudio: ciencias de la
salud, periodismo y comunicación, pedagogía, psicología, derecho,
sociología, ciencias políticas, trabajo social, física, química, ingenierías, etc.
No debemos llevarnos a engaños. Como he mencionado, en España siempre
se ha mirado a la Criminología por encima del hombro, desde la atalaya
consagrada de otras disciplinas que la han considerado un complemento
formativo (durante mucho tiempo fue un segundo ciclo de Derecho) o una
segunda carrera. Actualmente, la relación es completamente bilateral. Desde
hace tiempo Criminología es defendida como una ciencia autónoma por la
mejor doctrina española (GARCÍA-PABLOS, 1988), pero también es
multidisciplinar, por lo que se nutre de muchas otras áreas de estudio. Un
criminólogo tiene un conocimiento holístico del delito, el delincuente, la
víctima y los medios de prevención y control del hecho criminal, por lo que
deberá acudir a distintas perspectivas y observar estos objetos de estudio
desde la óptica de múltiples prismas. No debe extrañar, por tanto, que el
criminólogo acuda posteriormente a su formación básica a distintas
especializaciones para orientar su carrera profesional y viceversa, un
enfermero que atienda en los servicios de urgencia a las víctimas de un hecho
delictivo, un médico que quiera formarse como perito judicial, un psicólogo
que trabaje en una junta de tratamiento, un periodista dedicado a la sección
de sucesos, un abogado penalista, etc., desearán conocer en profundidad
todos los elementos que enseña la ciencia criminológica para mejorar en su
ámbito profesional.
En conclusión, como puede apreciarse, el mercado laboral no mantiene sus
puertas cerradas a la especialización en Criminología. Más bien, las que han
mantenido su tozuda cerrazón han sido esas corrientes pesimistas y
desinformadas que han relegado al desahucio –antes de tiempo- a una
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disciplina con mucho futuro en España. Desgraciadamente, los poderes
públicos son lentos a la hora de actuar y la oscura sombra de la crisis
económica ha escarchado todas las posibles reformas en el ámbito laboral
que favorezcan una mayor visualización de la Criminología como carrera
profesional. No obstante, cunde el ejemplo: en todas las categorías antes
anunciadas es posible encontrar –reconocido o no por los poderes públicos
por su nombre- al esforzado criminólogo o criminalista.
Entonces, para finalizar solamente restaría plantearnos la siguiente cuestión:
¿Qué es lo que hace falta para que el criminólogo alcance el necesario
reconocimiento y conseguir su plena inserción en el mercado laboral
español? Aquí expongo algunas cuestiones que considero fundamentales,
aunque puedan ser tachadas de generalistas:
PRIMERO. Acabar con la escasa atención institucional mostrada por la
Criminología en España: reconocer la profesión es una cuestión fundamental
y no me refiero a la adecuada –y afortunada- implementación de los Grados
en Criminología, sino a lo que viene después. En este sentido, sería necesaria
la creación de un estatuto deontológico del criminólogo, un estatuto jurídico
y un estatuto institucional: la creación de un Observatorio nacional o estatal
de Criminología, desvinculado de los proyectos particulares de las
Universidades públicas y privadas de nuestro país, pero que trabaje en
connivencia con ellas. En este sentido, la implementación de un lugar en el
marco del empleo público para el criminólogo es una mera cuestión de
voluntad política.
SEGUNDO. Reconocimiento de la Criminología como área de estudio
autónoma e interdisciplinar, al margen de la Sociología, la Psicología y el
Derecho penal pero relacionada intrínsecamente con ellas.
TERCERO. Regulación e inclusión de la profesión en las normativas donde
pueda tener un papel relevante. No solamente es necesaria la creación de
Colegios profesionales -que también- sino que se precisa un reconocimiento
legal.
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Derecho y Cambio Social N.° 55
GRAFITI:
¿UN VEHÍCULO PARA LA REINSERCIÓN EN NUESTRA
SOCIEDAD?
Jorge Armas Pérez 1
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumario: Introducción. I. Prevención primaria a través del
grafiti. II. Prevención secundaria a través del grafiti. III.
Prevención terciaria a través del grafiti. – A modo de conclusión.
– Bibliografía.
Resumen: El grafiti es una tendencia cada vez más extendida
entre la subcultura juvenil. Casi se podría decir que no hay un
barrio que no tenga una pared decorada con este tipo de pinturas.
En muchos casos estas prácticas se suelen relacionar con el
vandalismo y son muchas las quejas que reciben las
administraciones públicas. Por tanto, la pregunta que se plantea
es cómo la sociedad y los elementos jurídicos deben encarar el
grafiti para encauzar esta actividad y convertirlo en una
herramienta de reinserción social.
Palabras clave: Criminología, grafiti, prevención, reeducación,
reinserción social.
GRAFFITI: A VEHICLE FOR REINSERTION IN OUR
SOCIETY?
Summary: Introduction. I. Primary prevention through graffiti.
II. Secondary prevention through graffiti. III. Tertiary prevention
through graffiti. – In conclusion. – Bibliography.
1
Criminólogo. España.
crimiarmas@gmail.com
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Abstract: Graffiti is a growing trend among the youth subculture.
You could almost say that there is not a neighborhood that does
not have a wall decorated with these types of paintings. In many
cases these practices are usually related to vandalism and there
are many complaints received by public administrations.
Therefore, the question that arises is how society and legal
elements must face graffiti to channel this activity and turn it into
a tool for social reintegration.
Keywords: Criminology, graffiti, prevention, re-education,
social reintegration.
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INTRODUCCIÓN
Hay muchos tipos de delitos y muchos tipos de delincuentes. La
Criminología es la ciencia encargada de dar luz acerca de las mejores
herramientas para conocer a este tipo de sujetos y aplicar las medidas
necesarias para reducir las infracciones. O, lo que es aún más eficaz en
términos económicos para una comunidad y de bienestar social, evitar que
estos lleguen a producirse. Cuando nos referimos al delito de las pintadas
urbanas o grafiti este tema puede alcanzar cotas de éxito elevadas. El motivo
es que no se trata de un delito de consecuencias graves (más allá del daño a
la propiedad en cuestión) y que suele tratarse de jóvenes con estudios y nada
marginales como se suele reflejar en la mayoría de contenidos de ficción:
libros, series, películas, videoclips musicales…
Dentro de las herramientas de las que dispone la Criminología y las fuentes
jurídicas ante cualquier hecho delictivo, la prevención no solo puede
conseguir que los infractores no se separen de la sociedad, sino que aporten
valor a la misma.
La Real Academia Española recoge siete acepciones para el término
“prevención”. Relacionadas con el ámbito de la Criminología me parece
interesante destacar dos. La primera de ellas, la define como: “Acción y
efecto de prevenir”. Aunque, considero que la segunda entrada es más
adecuada para nuestro enfoque: “Preparación y disposición que se hace
anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar algo”. Es decir, que las
instituciones u organismos implicados deberán buscar todas las herramientas
a su alcance para evitar el problema que se esté tratando y constituir así un
plan de prevención.
Una vez establecida esta definición, voy a hacer una breve distinción entre
los tres tipos de prevención y me centraré en analizar un poco más en
profundidad la primaria. La prevención primaria se define en las acciones
enfocadas a corregir la conducta de un niño, mientras que la secundaria se
centra en la protección de posibles víctimas o delincuentes potenciales y la
terciaria se concentra en el control judicial y extrajudicial de las
instituciones.
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I. PREVENCIÓN PRIMARIA A TRAVÉS DEL GRAFITI
Múltiples estudios de la Criminología del desarrollo 2 acogen la idea de que
la edad para delinquir comienza en la primera adolescencia. Las causas que
propician esta iniciación son muy variadas y pueden fluctuar desde el fracaso
escolar, el ausentismo, los problemas económicos, una familia
desestructurada, amistades inapropiadas… En lo que sí se está avanzando
desde distintas ciencias, como la neurología, es lo que pasa en el niño antes
de llegar a esta edad y que le influirá en su maduración posterior.
Es en este espectro de los primeros años de edad del sujeto, hasta los 12 años,
donde está la clave para intentar arraigar el respeto por la propiedad ajena
haciendo uso de la prevención primaria y contando con el apoyo de la
familia, de la escuela y de otras instituciones educativas. Una vez superada
esta edad, si el sujeto ya se ha iniciado en el ejercicio del grafiti de forma
ilegal, se deberá utilizar otro tipo de prevención, como la secundaria y
terciaria para reconducir esta forma de ocio.
En concreto, el doctor RODRÍGUEZ FERRÓN 3 opina que hasta los seis años las
neuronas del cerebro de un niño se mielinizan, es decir, “desarrollan la
sustancia que las recubre y permite que establezcan conexiones unas con
otras. Sin mielina el impulso eléctrico no funciona bien, resume”. Esto no
significa que el cerebro termine su crecimiento ya que “sigue adquiriendo
habilidades pero sobre una estructura anatómica definida” 4 . Pero es en estas
edades donde se producen la mayoría de las conexiones neuronales que un
ser humano desarrollará en su vida.
Es por ello que, desde mi punto de vista, en esta primera etapa de la vida se
debe prestar mucha atención a la educación y, en especial, al aprendizaje en
el seno de la familia tanto a nivel intelectual como, sobre todo, a nivel
emocional. Durante estos seis primeros años de vida, que MARÍA
MONTESSORI define como de “mente absorbente”, el niño es capaz de
interiorizar todo lo que existe a su alrededor, ya sea bueno o malo, porque
todavía no es capaz de establecer esta distinción. Una de las maneras más
eficaces que tiene la mente absorbente de un niño para aprender es a través
del modelado, es decir, que conoce a través de los modelos que le ofrece su
2
MOFFITT, 1993; FARRINTON, 2006.
3
RODRÍGUEZ FERRÓN, 2012.
Doctor Emilio Rodríguez Ferrón, jefe del servicio de Pediatría del Hospital Perpetuo Socorro de
Alicante en el año 2012.
4
VALERIO SAINZ, 2012.
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familia 5 . Así, por ejemplo, comienza a hablar y a andar, pero también
interioriza poco a poco las pautas, costumbres y normativa social que le
ayudarán en los primeros estadios de la vida. Estos conocimientos también
aportarán los argumentos para afrontar los primeros conflictos originados en
su grupo de iguales. Y prepararán a los jóvenes para el desarrollo de su
adolescencia.
En este sentido, me gustaría resaltar un estudio longitudinal realizado en
Estados Unidos que comenzó en 1962 llamado “The High/Scope Perry
Preschool Project” (HSPPP). En él se trabajó con ciento veintitrés
afroamericanos de alto riesgo de exclusión social, es decir, de fracasar en la
escuela por tener un bajo nivel socioeconómico y un coeficiente de
inteligencia entre los 70 y 85 puntos sin deficiencias orgánicas. De este
grupo, se escogieron cincuenta y ocho niños de edades comprendidas entre
los tres y cuatro años para el programa, mientras los otros sesenta y cinco
representarían al grupo de control del experimento. Los grupos fueron
clasificados por edad, coeficiente, nivel económico y sexo. Es importante
resaltar, criminológicamente hablando, que no se tuvieron en cuenta entre
los grupos si los infantes pertenecían a una familia monoparental, ni el nivel
de estudios de los padres, el tamaño de la familia, la densidad de población
o el orden de nacimiento.
El estudio se viene realizando desde entonces con los mismos protagonistas,
lanzando distintas olas cada cierto tiempo. En concreto ya se obtienen
resultados de cuando los sujetos tenían entre los cuatro y siete años, entre los
catorce y diecinueve y, por último, a los veintisiete. Los datos que voy a
exponer corresponden al trabajo realizado en esta última franja de edad, entre
los años 1986 y 1991 6 .
El objetivo principal del programa HSPPP era que todos los sujetos
consiguieran empatizar los unos con los otros. Para ello se trabajó en sus
aulas de lunes a viernes dos horas y media al día durante dos años. Además,
un profesional realizaba una visita semanal a sus hogares de hora y media
para trabajarlo en el seno familiar. Por último, se organizaban pequeñas
reuniones mensuales entre los padres.
Después del tiempo de estudio, los resultados confirmaron que los sujetos
que habían participado en el programa tenían mejores conductas cívicas, es
decir, menos peleas y reacciones violentas, realizaban menos daños a la
5
MONTESSORI, 1986:17 y ss.
6
PARKS, 2000: 1 y s.
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propiedad y tenían menos contacto con las autoridades policiales, que los del
grupo de control. Este dato criminológico se obtuvo cuando los jóvenes
cumplieron la edad de los diecinueve años.
Otros datos del estudio que me parecen interesantes mencionar es que un
17% más de los jóvenes del programa concluyeron sus estudios secundarios
con respecto al grupo de control. En relación con la estabilidad económica,
el 29% de los componentes del estudio ganaban dos mil dólares o más frente
al 7% del grupo de control. Además, el 36% de los estudiados pudieron
comprarse una casa frente al 13% del grupo de control. Por último, el 15%
de los componentes recibieron menos ayudas públicas, en comparación con
el 32% de los del control que sí las solicitaron 7 .
En la última ola del estudio de 2005 (cuando los sujetos cuentan con más de
cuarenta años y viven el 97% de los que comenzaron), se concluye que por
cada dólar invertido en este proyecto se ha devuelto a la administración, en
concepto de lo que los jóvenes han producido, doce dólares con noventa
centavos. Es decir, que con los 15.166 $ de coste del proyecto la
administración ha obtenido 195.621 $ de beneficio, de los cuales 171.473 $
son en concepto de ahorro en conductas criminales 8 .
Desde mi punto de vista, tras este ejemplo en el que he podido comprobar
cómo se puede mejorar una sociedad si se toman las medidas educativas
adecuadas, creo que la Criminología moderna debe tener presente la relación
que existe entre juventud y delito para poder prevenir este último a edades
tempranas. Otro ejemplo de la relación entre educación primaria y baja
delincuencia con el consiguiente beneficio social es lo acaecido en Tokio en
2016. En concreto, los habitantes de la capital japonesa entregaron 3.670
millones de yenes, que equivale a unos casi treinta millones de euros, a la
Policía Metropolitana en sus comisarias entabladas a lo largo de la ciudad.
Esta ayuda desinteresada tiene su origen, por un lado, en la formación ética
y moral intensa que reciben desde niños los ciudadanos japoneses mediante
técnicas de empatía y, por otro lado, en las leyes que favorecen la devolución
de objetos perdidos recibiendo recompensas 9 .
Además, dentro de las medidas de la prevención primaria también podemos
encontrar el Ordenamiento Jurídico que trata de establecer una prevención
general a los ciudadanos con la amenaza de la sanción si se incumple la regla
7
PARKS, 2000: pp. 2 y ss.
8
HIGHSCOPE Organización.
9
GESTION, 2017.
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establecida. Por tanto, dicha normativa ejerce un poder de disuasión a la
comisión delictiva. Además, esta prevención genera dos vertientes. Por un
lado, la positiva que restablece la confianza de la sociedad en las
instituciones y, por otro lado, la negativa que permite a la sociedad castigar
al delincuente.
II. PREVENCIÓN SECUNDARIA A TRAVÉS DEL GRAFITI
La prevención secundaria es el conjunto de intervenciones destinadas a
evitar, en la medida de lo posible, que un sujeto adquiera predisposición a
delinquir. En el caso del mundo de los grafitis, se trataría de poner medidas
para que un menor que ya ha cometido una infracción realizando una pintada
en un espacio público, no lo vuelva a repetir.
Para que las medidas de la prevención secundaria sean efectivas es preciso
definir claramente una serie de pautas. En primer lugar, una vez delimitada
la conducta, se deben definir los elementos que generen la base de la
conducta antisocial, es decir, saber por qué el menor pinta en sitios sin
autorización. En segundo lugar, se deben neutralizar esos elementos que
causan la conducta antisocial e intentar reconducirlos para que el menor
realice las pintadas en muros autorizados o, por lo menos, en zonas que no
tengan valor histórico. Por último, se debe incidir en las personas afectadas
por los factores de riesgo, es decir, en sus compañeros de aula, por ejemplo,
a través del fomento de debates sobre el tema en los que se deje patente su
opinión en cuanto a lo ocurrido.
Las tácticas de prevención secundaria que se han comprobado efectivas para
la prevención de cualquier delito en los últimos años han sido la prevención
situacional y ambiental, la prevención social y la prevención comunitaria. En
los siguientes párrafos, intentaré describir someramente los tres tipos de
prevención enfocados a la subcultura del grafiti.
En primer lugar, la prevención situacional está basada en las teorías del
crimen surgidas desde los años setenta. En un principio, destacan las teorías
que consideran que se debe modificar el ambiente físico para poder prevenir
el delito. Entre ellas se incluyen la prevención criminal basada en la
modificación del ambiente físico de JEFFERY 10 ; la prevención del crimen
mediante el diseño ambiental; y la teoría del espacio defendible de
NEWMAN 11 . También existen las técnicas de policía orientadas a la solución
10
JEFFERY, 1971.
11
NEWMAN, 1972.
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de conflictos de GOLDSTEIN 12 . Y, por último, nacen las teorías de prevención
situacional del delito: la teoría de actividades rutinarias de COHEN y
FELSON 13 , la teoría de la elección racional de CORNISH y CLARKE 14 y la teoría
del patrón delictivo de BRANTINGHAM y BRANTINGHAM 15 . En concreto, la
prevención situacional es, en palabras de CLARKE, una estrategia práctica y
efectiva para reducir problemas delictivos específicos 16 .
Según SUMMERS, todas estas teorías tienen en común que consideran que la
prevalencia del delito ocurre en lugares y periodos específicos y no se
exterioriza de forma fortuita en el espacio o en el tiempo. Por tanto, es
importante que se tengan en cuenta los factores ambientales y el contexto en
que se produce un delito en concreto porque estas dos dimensiones pueden
variar 17 . Es decir, que se pueden aplicar perfectamente al grafiti.
Del mismo modo, SUMMERS analiza las técnicas de prevención situacional
que proponen los autores CORNISH y CLARKE. Ambos dividen en cinco
grupos sus soluciones de prevención según el objetivo que deseen alcanzar:
aumentar el esfuerzo, aumentar el riesgo, disminuir las ganancias, reducir
provocaciones y eliminar excusas 18 . Bajo estas cinco premisas, en mi
opinión, se pueden plantear estrategias para evitar o disminuir la
proliferación de pintadas ilegales en nuestra sociedad. Por ejemplo, para el
primer principio, con el objetivo de reducir el número de posibilidades que
tiene un escritor de hacer un grafiti y así tener que aumentar sus esfuerzos,
una idea de técnica de prevención puede ser el solicitar el nombre a los
menores que adquieran pintura en espray. También podría ser de utilidad
acondicionar las fachadas con barniz protector anti grafiti.
Por otro lado, un ejemplo para el segundo principio de CONISH y CLARKE de
aumentar el riesgo, puede ser dotar de mejor vigilancia e iluminación las
zonas donde se producen las pintadas. También se podría evitar construir
recovecos o pasajes innecesarios en edificios de nueva construcción.
12
GOLDSTEIN, 1979.
13
COHEN y FELSON, 1979.
14
CORNISH y CLARKE, 1986.
15
BRANTINGHAM y BRANTINGHAM, 1984; BRANTINGHAM y BRANTINGHAM,
1993.
16
VOZMEDIANO SANZ y SAN JUAN GUILLÉN, 2010: 176.
17
SUMMERS, 2009: 396.
18
SUMMERS, 2009: 397 y ss.
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A partir del tercer principio de disminuir los beneficios y del cuarto de
reducir las provocaciones, se podrían eliminar las pintadas cuanto antes para
que los escritores no puedan presumir de ellas y para que no generen
imitadores.
Y para el quinto principio de eliminar excusas, se puede pedir la
documentación para comprar pintura en espray, hacer campañas en contra de
las pintadas ilegales, poner carteles de prohibido pintar, fomentar lugares
donde sí se puedan realizar estas actividades, etc.
Existen diferentes estudios alabando las bonanzas del uso de las teorías
situacionales y ambientales para la prevención de delitos. Uno de ellos se
recoge en un libro de los autores FARRINGTON y WELSH donde plasman
conclusiones basadas en pruebas científicas 19 .
Otro de estos estudios es el que se basa en la reducción de desórdenes en una
prisión británica para jóvenes de dieciocho a veintiún años, “Glen Parva”.
En este centro, tras tomar medidas sobre las conductas intimidatorias entre
los reclusos, gritos entre celdas cuando eran encerrados por la tarde o evitar
que tiraran el agua hirviendo sobre los guardas cuando estos le ofrecían un
termo antes de dormir para prepararse un té antes de dormir, se obtuvieron
grandes adelantos 20 .
Otro estudio que ratifica las teorías situacionales y ambientales es el
programa “Program Profile: Hot Spots Policing” que se llevó a cabo en el
municipio de Lowell, en el estado norteamericano de Massachusetts, y
obtuvo resultados efectivos. Para ello, se usó el estudio de BRAGA y
BRENDA 21 donde definen que hay que combinar dos técnicas para que un
programa sea efectivo. Por un lado, se deben supervisar los puntos calientes
del crimen dentro del municipio. Es decir, que es necesario poner más énfasis
en el control de las zonas donde más avisos de ciudadanos se reciban por
algún tipo de delito. Por otro lado, tras acotar la zona, se aplicaba la teoría
de las ventanas rotas 22 cuyo objetivo principal radica en atajar los crímenes
menores para que no surjan crímenes mayores.
Un último ejemplo de estudio que avala el uso de las teorías del crimen que
me gustaría reflejar es el “Program Profile: Operation Cul-de-Sac”. Aquí,
LASLEY, tras estudiar una manera de reducir en índice de criminalidad en
19
FARRINGTON y WELSH, 2009.
20
WORTLEY y SUMMERS, 2005.
21
BRAGA y BOND, 2008: 577–607.
22
KELLING y WILSON, 1982.
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ciertos barrios de Los Ángeles, pensó en colocar barreras o puertas para
limitar la circulación de vehículos por estas zonas. Sorprendentemente, con
una mínima inversión de aproximadamente 100 $ para cada barrera de
hormigón y unos 2.000 $ para cada puerta más específica, logró reducir el
crimen en un 8% el primer año y un 37% el segundo año de implantación de
las medidas. Además, se logró incrementar la asistencia a clase de unos
doscientos estudiantes cuando se peatonalizaron las calles 23 .
Sin embargo, también hay estudios y programas que han afirmado la
inefectividad de estas medidas de las teorías situacionales y ambientales.
Este es el caso del “Program Profile: Broken Windows/Public Order
Policing in High Crime Areas (CA)”. Este programa se propuso para tres
ciudades cercanas a Los Ángeles con el objetivo de comprobar la efectividad
que las actuaciones de la policía producían sobre el crimen. Una de las
actividades que se desarrolló en el programa consistió en la formación a los
agentes de policía para que, además de velar por la seguridad diaria, no
desatendieran los incidentes físicos o sociales de las zonas indicadas. En
concreto, se les explicó cómo deberían resolverse estas situaciones mediante
consejos, negociaciones o advertencias antes de proceder a efectuar una
denuncia si se repetían los actos. Los agentes patrullarían específicamente
por esas áreas tres horas más de lo que lo hacían habitualmente. El resultado
no obtuvo diferencias significantes previas a la aplicación de las medidas e,
incluso, generó preocupación ciudadana por el aumento de la presencia
policial en estas zonas y, por consiguiente, incrementó la percepción del
crimen en estos vecindarios 24 .
Por estos y otros motivos, la crítica principal que se le puede achacar a las
teorías de prevención situacional y ambiental es que, por norma general,
suelen desplazar el delito a otro sitio, pero no reducen la tasa total de la
criminalidad. Es decir, que pese a ser efectivas en los lugares concretos
donde se aplican no reducen la tasa total del crimen e, incluso, en ocasiones,
aumentan la percepción delictiva en la zona. Así que se deduce que la mejor
solución es combinar ciertas teorías, técnicas y tácticas para que la
efectividad contra la lucha de la criminalidad sea más efectiva a corto, medio
y largo plazo.
Si llevamos estas medias al mundo del grafiti, puede resultar que, al poner
vigilancia, por ejemplo en el casco histórico de una ciudad para evitar que
proliferen deslucimientos en sus monumentos, los escritores dejen de pintar
23
LASLEY, 1996.
24
WEISBURD, HINKLE, FAMEGA y READY, 2011: 297–320.
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en esa zona al no compensarles el riesgo que asumen por dejar su huella.
Pero, lo más seguro, es que sigan realizando sus pintadas en otras zonas con
menor vigilancia. De esta forma, se acaba haciendo uso de la teoría de la
elección racional antes mencionada. Normalmente, este tipo de decisiones
relegan a los escritores a ejercer su pasatiempo favorito en fábricas
abandonadas, muros cercanos a vías, polígonos industriales o puentes donde
existe el ecosistema perfecto para realizar una pintada.
La segunda de las tácticas más eficaces de prevención secundaria es la
prevención social. Desde que somos pequeños, en la mayoría de las familias,
se nos inculca que no se debe pintar en las paredes. Esta medida de
prevención social condiciona a que cuando llegamos a la adolescencia
estamos predispuestos negativamente a pintar en una pared. Por tanto, quien
realiza una pintada es un asocial.
En este sentido, me parece interesante recordar la propuesta de la sociedad
japonesa en la transmisión de valores. Esta buena educación en valores de
civismo y empatía les ha reportado grandes beneficios. Estos resultados se
pueden observar en cómo la gente deja ordenadamente en el punto indicado
los cartones en paquetes bien atados para el camión de recogida. También
cuando depositan los envases de reciclaje, separados de diferente manera
incluso existiendo un hueco para depositar las tapas. Por último, y tal vez el
más llamativo, es que los niños de entre nueve o diez años suelen ir solos al
colegio en metro y casi siempre lo hacen leyendo un libro 25 . Aunque no todo
es perfecto, en Japón también se pueden encontrar grafitis, sobre todo
ubicados bajo puentes, en zonas abandonadas o en puntos específicos de la
ciudad 26 .
Tras interesarme por si la subcultura del grafiti estaba arraigada en los
ciudadanos japoneses me ha sorprendido que exista, pero de una forma
diferente a la que conocemos en la cultura española. En Japón, se conoce al
grafiti como “RackGaki” este se practica de una forma más ordenada y toma
como referencia la ciudad de Tokio. Esta gran urbe es el centro neurálgico
del país y sus ciudadanos suelen están influenciados por las tendencias más
actuales del momento. Por esta razón, me sorprende para bien que no se
parezca a otras ciudades con menos habitantes y más grafiti estilo “vandal” 27 .
25
TODOJAPANESE, 2014.
26
TODOJAPANESE, 2013.
27
Grafiti vandálico.
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Con ejemplos como la inversión cultural que reciben los japoneses desde la
infancia o con el antes citado HSPPP, se puede comprobar que si se invierte
en educación, los beneficios reportados son grandes. Así que, si desde las
administraciones se realizara una inversión educativa con buenos programas
escolares y familiares, el éxito se vería reflejado en toda la sociedad. Es decir,
que a un niño que le gusta expresarse pintando en las paredes no se le debe
prohibir hacerlo, ya que esto puede generar un interés por el mero hecho de
quebrantar la norma. Tan solo se le debe educar en qué paredes debe hacerlo.
Por supuesto, para que esto sea efectivo los ayuntamientos deben
proporcionar sitios para poder ejercer este tipo de ocio con unas normas
preestablecidas. Sin el apoyo de todos es difícil educar.
Por último, la tercera táctica de prevención secundaria enfocada en que el
delito disminuya es la prevención comunitaria. Si con la prevención social
se trataba de involucrar a las administraciones educativas y a la familia, en
esta ocasión se trata de involucrar al resto de ciudadanos. Por tanto, si se
combinan técnicas educativas, orientativas y persuasivas con la acción
comunitaria, donde se involucren todo tipo de profesionales para que apoyen
la prevención y educación de los menores, es más probable que, al final, cada
céntimo invertido sea devuelto con creces. Para ello, seguramente, se
necesiten cambios en la reglamentación y en las costumbres de los
ciudadanos. También habría que tener en cuenta la voz del escritor e intentar
borrar así los prejuicios que estigmatizan esta subcultura.
Ya existen varios ejemplos en nuestra sociedad en los que se están llevando
a cabo este tipo de iniciativas para arraigar comunidades. “Boa Mistura” 28 ,
un grupo de cinco apasionados del arte “cinco cabezas, diez manos, un solo
corazón”, como ellos mismos se definen, me han transmitido parte de su
implicación en este tipo de trabajos. El grupo se conoció haciendo pintadas
en las paredes de su barrio cuando tenían quince años. Su máxima
actualmente es que “si su obra no mejora el soporte donde intervienen,
entonces no actúan sobre él”.
28
Del portugués: buena mezcla. Es un grupo compuesto por cinco miembros: Javier Serrano
Guerra. Arquitecto por la ETSAG, especializado en Paisaje en la IUAV de Venecia. Estratega y
repartidor de juego; Juan Jaume Fernández. Licenciado en Bellas Artes por la Universidad
Complutense de Madrid y especializado en Artes de la Imagen en la Universität Der Künste de
Berlín. Los ojos que hay detrás de las cámaras; Pablo Ferreiro Mederos. Licenciado en Bellas
Artes por la Universidad Complutense de Madrid, especializado en Diseño Gráfico en la Aalto
School of Design de Helsinki. Calígrafo y freaky de la tipografía; Pablo Purón Carrillo.
Ilustrador y Licenciado en Publicidad y Relaciones Públicas por la URJC de Madrid. Mano y
Filósofo del equipo; Rubén Martín de Lucas. Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos por la
UPM de Madrid y padre feliz de dos niños preciosos. Actualmente desarrolla su trabajo en
solitario como Artista Plástico. Recuperado de http://www.boamistura.com/about-us.html
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“Boa Mistura” ha desarrollado sus proyectos a lo largo de todo el mundo.
Algunos de ellos, como “Velokhaya” en Ciudad del Cabo, Sudáfrica,
consiguieron mejorar el aspecto de una escuela de ciclismo para animar a
más jóvenes a inscribirse en ella y seguir inculcando los valores humanos a
través del deporte. Otra de sus obras la llevaron a cabo en San Paulo, Brasil,
donde convirtieron cinco callejuelas, que son los conectores entre la parte
alta y parte vieja de la ciudad, en su lienzo para escribir las palabras
“BELLEZA”, “FIRMEZA”, “AMOR”, “DOÇURA” y “ORGULHO”. Con esta
performance, los artistas perseguían conseguir el mejor retrato de una favela
consolidando de esa manera el proyecto “Luz nas vielas” (Luz en las calles).
Por nombrar solo un ejemplo más de las muchas performance que están
desarrollando “Boa Mistura”, me gustaría citar uno que hizo reaccionar a
mucha gente y sirvió para humanizar un poco las ciudades de Madrid y
Barcelona. Se trata del concepto “Te comería a versos” que constaba de
treinta y tres frases ingeniosas pintadas junto a los pasos de peatones para
que fueran leídas por los viandantes 29 .
En la entrevista que tuve ocasión de realizarles, me comentaban que para
ellos el grafiti es “una buena herramienta para valorar el estado de salud de
una comunidad porque si la gente no se expresa libremente, no puede ir
bien”. Del mismo modo, bajo su experiencia de actuaciones en barrios
conflictivos, expresaban que “[…] el hecho de ser autores de una obra en su
barrio les hace creer que es posible cambiar su entorno y las condiciones en
las que viven”.
Por otro lado, los integrantes de “Boa Mistura” también se pronunciaron
sobre la criminalización aduciendo que el grafiti está cambiando la forma en
la que la gente percibe el arte urbano. En este sentido, consideran que las
autoridades están aprendiendo a entenderlo y verlo como una parte muy
valiosa de sus ciudades y, por ello, reflexionan sobre la posibilidad de que
las entidades públicas promocionen el grafiti 30 .
Otro grupo que también ha desarrollado proyectos de prevención
comunitaria fue el “Project M/3” realizado en Berlín, en 2014. Los objetivos
de este plan eran revitalizar un barrio, aumentar la creatividad e incrementar
la conexión entre la gente mediante el arte urbano. Para ello, se usaron los
escaparates vacíos de un negocio cerrado para colgar las obras de diferentes
escritores de grafiti y de otro tipo de artistas. El resultado que se obtuvo con
esta experiencia, desde mi punto de vista, fue una exposición de arte urbano
29
BOA MISTURA, 2011, 2012 y 2014.
30
Entrevista realizada a BOA MISTURA, 2017.
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a la vista de todos en lo que antes era un posible foco de vandalismo en
locales abandonados 31 .
Otros ejemplos de aplicación de la prevención comunitaria con el objetivo
de crear una comunidad entre sus convecinos, se han basado en el uso de los
muros de sus edificios como lienzos para plasmar su historia a la vista de sus
ciudadanos y visitantes. De esta manera, de forma colateral, se ha conseguido
atraer un gran volumen de turismo interesado en admirar estas pintadas. Así
ha sucedido con los cientos de murales, de carácter político en su mayoría,
que decoran la ciudad de Belfast en Irlanda del Norte 32 . También en el pueblo
de Orgosolo, en Cerdeña, donde se empezaron a plasmar momentos
históricos desde los años setenta 33 . Y, por supuesto, en el famoso Muro de
Berlín, en el que sus ciudadanos dejaron pintadas sus reivindicaciones,
anhelos y deseos. Hasta tal punto se convirtió en un referente y en un modelo
de la cohesión social que trozos del muro se han vendido en todo el mundo.
También en nuestro país encontramos ejemplos de este tipo de iniciativas.
Por ejemplo, en el pueblo de Fanzara, Castellón. Aquí se creó en 2013 un
proyecto de creación de murales en el entorno urbano que va camino de su
quinta edición. Se denomina “Museo Inacabado de Arte Urbano” (MIAU) y
ya es conocido internacionalmente. Esta actuación ha ayudado a crear una
comunidad más sólida entre sus vecinos y se ha convertido en una potente
arma de transmisión de valores 34 .
Para terminar, me gustaría resaltar como conclusión que la realización de un
mural en una pared de un municipio puede consolidar esa comunidad, es
decir, puede generar una nueva seña de identidad y vínculos de unión entre
sus vecinos.
III.
PREVENCIÓN TERCIARIA A TRAVÉS DEL GRAFITI
El último tipo de intervención que se puede producir para contrarrestar la
criminalidad es la prevención terciaria. Este tipo de prevención consiste, una
vez cometido el delito, en el conjunto de actuaciones destinadas a evitar la
reincidencia del infractor. En palabras de GARCÍA-PABLOS la prevención
terciaria es una intervención tardía e insuficiente 35 ya que el delito ya ha sido
cometido.
31
ROM, 2014.
32
G. PALOMO, 2013.
33
Recuperado de http://www.visitaorgosolo.it/murales-orgosolo
34
Recuperado de http://miau32.wixsite.com/miaufanzara-2016
35
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, 2009: 907.
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Como norma general, la prevención terciaria debe realizarse en los contextos
judiciales y extrajudiciales. En estos términos, el sujeto es perfectamente
identificable y se le pueden aplicar las medidas adecuadas en cada caso,
según las características del sujeto y del delito cometido.
Hay muchos modelos de medidas en la prevención terciaria. Según la
tipología del delito serán más adecuados unos u otros. En el caso del contexto
del grafiti, algunos ejemplos de medidas de prevención terciaria pueden ser
poner a disposición de los padres al menor involucrado en el deslucimiento
de un bien o realizar círculos restaurativos para buscar soluciones mediante
un dialogo abierto. Otra opción puede ser intentar integrar al escritor en la
justicia restaurativa, a través de la mediación y la reparación del bien, como
alternativa, siempre de forma voluntaria, a la sanción económica.
Igualmente, es posible que el menor comparezca ante un Tribunal integrado
por otros menores o, también, confiar a los menores a instituciones
especializadas. Del mismo modo, se podrían realizar programas específicos
sobre el grafiti en centros de menores. En definitiva, todas estas propuestas
están basadas en el principio de que es fundamental educar o reeducar para
evitar la reincidencia delictiva.
Dentro de la prevención terciaria hay muchas medidas que se pueden aplicar
para evitar la reincidencia en un delito. Centrándonos en el objeto de este
trabajo de la subcultura del grafiti, considero que la herramienta más
adecuada para que cualquier escritor de grafiti no vuelva a pintar en lugares
no autorizados y, más si este es un menor de edad, es la mediación. Para
emitir este juicio, me he basado en la opinión de la experta en justicia
restaurativa VIRGINIA DOMINGO 36 que considera que con esta media se
obtienen una serie de beneficios mutuos entre infractor y perjudicado.
Una de las principales ventajas de la mediación es que la víctima se siente
escuchada porque es una parte activa del proceso. En concreto, el sujeto
perjudicado tiene la oportunidad de expresar sus necesidades, tanto
materiales como emocionales, a través del diálogo directo con el menor
infractor. De esta manera, puede establecer su posición frente a los perjuicios
recibidos.
Por otro lado, creo que es muy interesante que la mediación requiera al
menor infractor realizar un esfuerzo de empatía tanto emocional como de
forma práctica. Concretamente, el menor debe asumir la confrontación
36
Entrevista a Virginia Domingo, experta en justicia restaurativa y mediación penal y presidenta
de AMEPAX. Recuperado de http://sermediador.com/entrevista-virginia-domingo-experta-enjusticia-restaurativa-y-mediacion-penal-y-presidenta-de-amepax
[Acceso 22 de mayo de 2017].
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delictiva de forma directa, el daño y las consecuencias que esto acarrea para
la víctima.
La última ventaja que creo que aporta la mediación para evitar la reinserción
de un sujeto, es que con la positiva resolución de un conflicto entre las dos
partes, infractor y perjudicado, también se beneficia a la comunidad y a la
justicia.
En relación con la esfera jurídica, la mediación penal juvenil se refleja en el
apartado trece de la segunda exposición de motivos de la Ley Orgánica
Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LORRPM). En
concreto, en este epígrafe se recoge que la mediación consiste en la
reparación del daño y la conciliación del delincuente con la víctima. Además,
se remarca que esta medida se realiza siempre de forma voluntaria. El
objetivo de la mediación es que ambos protagonistas deben llegar a un
acuerdo en la negociación asistida por el equipo técnico. Fruto de esta
negociación se puede no incoar, sobreseer el expediente o, incluso, poner fin
al cumplimiento de una medida impuesta. En la LORRPM también se
subraya que al menor infractor se le exige que pida disculpas y se arrepienta
de lo ocurrido de forma sincera. Por su parte, la víctima debe aceptar estas
disculpas. Por otro lado, a la víctima también se le debe recompensar el daño
ocasionado mediante trabajos a la comunidad o cualquier acción que sea
beneficiosa para la víctima. Por último, si el menor cumple lo acordado se
termina el conflicto jurídico iniciado 37 .
Todas estas acciones recogidas en la LORRPM se caracterizan por estar a
favor del principio de intervención mínima, la reinserción efectiva, la
reeducación y el superior interés del menor. Además, todas estas medidas
están amparadas por diferentes artículos de la Ley Orgánica. En este sentido,
por poner algún ejemplo, el artículo 18 LORRPM recoge el desistimiento de
la apertura de expediente conforme al principio de insignificancia penal y
formula un sustitutivo al proceso penal llevándolo al ámbito civil de
protección y asistencia educativa. Por otro lado, en el artículo 19 LORRPM
se propone el sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación
entre el menor y la víctima. Por último, los artículos 7 y 51 LORRPM
presentan medidas alternativas a la privación de libertad.
Relacionando con estas medidas jurídicas en el ámbito de la subcultura del
grafiti, se me ocurre que, para evitar que un menor escritor vuelva a pintar
37
Apartado trece de la segunda exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de
enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
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en sitios no autorizados, el escritor debe conocer por sí mismo lo que cuesta
retirar sus pintadas. Es decir, si pinta en la fachada de una comunidad de
vecinos debe ser él quien, tras pedir perdón por lo sucedido, se haga cargo
de la limpieza. Desde mi punto de vista, considero esta medida
ejemplarizante, además de ser restaurativa y efectiva, porque, de esta forma,
el menor valorará el esfuerzo de tiempo y dinero que se necesita para
eliminar sus pintadas. El único inconveniente que puede plantear la
aplicación de esta medida es que es necesario el consentimiento del menor
para poder imponerla ya que, de ninguna manera, se le puede obligar.
Además de las medidas de mediación, existen otras herramientas de
prevención terciaria que también pueden ser interesantes para los escritores
de grafiti. Por ejemplo, los círculos restaurativos, que van en la misma línea
que la mediación. En concreto, se trata de una reunión entre personas afines
al conflicto que se sientan en círculo para exponer sus diferentes puntos de
vista e intentar llegar a un consenso. Esta medida me parece adecuada en los
primeros estadios de la desviación normativa o cuando los daños ocurridos
son mínimos. Una de las ventajas del ejercicio de esta medida es que me
parece muy positivo ya que se evita la judicialización del hecho.
Tanto en la mediación como en los círculos restaurativos, se debe hacer
reflexionar al menor para que tenga la oportunidad de expresarse. Por ese
motivo, el círculo debe estar formado por los implicados en el conflicto y
miembros de su entorno social próximo. De esta manera, se consigue generar
un ambiente propicio para el dialogo y el entendimiento. Es importante para
evitar la reincidencia que el menor escuche de boca de la víctima cómo se ha
sentido a raíz de sus acciones. Solo así se podrá en marcha la maquinaria de
la empatía que permitirá al escritor de grafitis pensar en los otros antes de
infligir la ley.
Otra opción restaurativa, dentro de la prevención terciaria, que se podría
aplicar en la subcultura del grafiti cuando el escritor menor ya ha entrado en
un centro de menores por sus acciones sería, por ejemplo, encauzar sus
acciones hacia la elaboración de cuadros, camisetas, gorras o el arte en
mural. Todo ello entablado dentro de la legalidad. De este modo, el joven
seguirá desarrollando su pasatiempo preferido a la vez que se le reeduca
hacía la posibilidad de montar un negocio, por ejemplo. También se puede
incentivar al menor para que colabore con sus conocimientos en dibujo o
pintura para compartirlos con sus propios compañeros internos ya que, desde
mi punto de vista, la pintura puede usarse como una terapia social para
exteriorizar los sentimientos.
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A MODO DE CONCLUSIÓN
La importancia de las medidas prevención radica en encontrarnos con sujetos
con un alto potencial a los que podamos integrar en la sociedad incluso antes
de que vayan a delinquir (prevención primaria). Por tanto, se trata de una
cuestión fundamental de educar y criar sujetos útiles para la sociedad que
contribuyan al bien común. Eso sin ahondar en las ventajas económicas
derivadas del ahorro en los costes que implica el vandalismo y en los de la
inversión de instituciones reeducativas.
Por último, aunque no es el objeto de este artículo, me gustaría recalcar la
importancia del cambio de percepción social, del apoyo de las instituciones
públicas e, incluso, una legislación favorable para que las medidas de
prevención den sus frutos. Hoy en día todavía hay muchas personas que
etiquetan erróneamente a los escritores de grafitis, hay ayuntamientos que no
apoyan escenarios culturales que les incluyan y algunas medias legislativas
no se corresponden con la gravedad del delito cometido. Todo este abono es
necesario para que las medidas de prevención para escritores de grafiti
florezcan.
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Derecho y Cambio Social N.° 55
A IMPORTÂNCIA DO ESTUDO DA CIÊNCIA FORENSE NA
IDENTIFICAÇÃO DE ADOLESCENTES AUTORES DE ATOS
INFRACIONAIS:
A BUSCA POR PADRÕES PROBATÓRIOS NA CORRETA
APLICAÇÃO DO DIREITO
Tatiana Pinho Alves Ribeiro 1
Diogo Severino Ramos da Silva 2
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumário: Introdução. 1. Menor Infrator. 2. Responsabilidade
Civil de Menores. 3. Medidas Socioeducativas (ECA). 4.
Identificação do Menor Infrator. – Considerações finais –
Referências.
Resumo: O trabalho tem como objetivo a análise de crimes
cometidos por adolescentes através de uma perspectiva da
Ciência Forense, visando o estudo dos caracteres forenses
abordados por essa parte da ciência, presentes na autópsia da
vítima, como a intensidade da força aplicada contra o agredido, a
altura do agressor, entre outras, que nos levem a perceber o
envolvimento de menores infratores, a fim de que tenhamos, de
maneira inequívoca, tal identificação, para que lhes sejam
aplicadas as devidas diretrizes legais contra os adolescentes em
conflito com a lei, encontradas no Estatuto da Criança e do
Adolescente do nosso Estado (ECA). Como fontes de referências
1
Bacharelanda em Direito pela Faculdade Imaculada Conceição do Recife (FICR). Recife,
Pernambuco, Brasil.
tatipinho7@gmail.com
2
Advogado e Professor de Direito da Faculdade Imaculada Conceição do Recife (FICR).
Recife, Pernambuco, Brasil.
diogoramos.adv@gmail.com
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para base teórica, foram utilizados artigos de periódicos, além de
dados eletrônicos capturados no Google Acadêmico e Scielo, bem
como em livros que tratam do tema, contribuindo para formulação
correta do conteúdo proposto para análise.
Palavras-chave: Antropologia. Antropologia Forense. Autópsia.
Caracteres. Estatuto da Criança e do Adolescente. Menores
Infratores.
Abstract: The purpose of this article is to analyze crimes
committed by adolescents through a Forensic Science
perspective, aiming at the study of the forensic traits addressed by
this part of science, present in the autopsy of the victim, such as
the intensity of the force attacked against the aggressor, the height
of the aggressor, among others to understand the involvement of
minor offenders, so that we have, unequivocally, such
identification, so that they apply the appropriate legal guidelines
against adolescents in conflict with the law, found in the Child
and Adolescent Statute of our State (ECA).
Keywords: Anthropology. Forensic Anthropology. Autopsy.
Characters. Child and Adolescent Study. Minor Offenders.
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INTRODUÇÃO
Por ser a Ciência Forense o estudo do leva as autoridades responsáveis à
elucidação de crimes, ela pode, em um grande número de casos, realizar a
identificação do indivíduo agressor, como no que diz respeito, ao sexo, à sua
faixa etária, destreza manual, estatura, entre outros (VELHO, GEISER e
ESPÍNDULA, 2017). O que pode trazer às autoridades competentes, mais
facilidade e importantes conclusões probatórias sobre a identificação de
casos onde existe um menor infrator envolvido, uma vez que, esses têm
tutela diferenciada no nosso Estado, regida pelo ECA, ao se observar o
número, cada vez maior da delinquência juvenil no nosso país, dar-se-á
importância do estudo desses casos no que se refere à identificação de crimes
que foram cometidos por crianças e adolescentes a fim de que lhes sejam
aplicadas as devidas providências (BOCATO, 2013; VELHO, GEISER e
ESPÍNDULA, 2017).
O procedimento se iniciaria com o estudo do local do crime, a autópsia da
vítima e o estudo dos seus caracteres a fim de se obter uma informação
eficiente sobre a faixa etária do seu agressor. Tal estudo se iniciaria com
identificação das causas da morte ou lesão da vítima através da identificação
através da medicina legal dos indícios do crime: espécie de agressão, sangue,
balística, da raça da Vítima e agressor (tipos étnicos fundamentais); sexo,
idade da vítima, estatura e alguns sinais individuais que sejam importantes
esclarecedores de detalhes do delito. Seguindo-se do estudo das lesões
aplicadas no corpo da vítima, como as ações por ordem mecânica que vão
desde armas até os mais diversos meios imagináveis, podendo ser, essas
lesões: perfurantes, cortantes, contundentes, perfuro cortantes, perfuro
contundentes, corto contundentes; tais quais produzem as feridas que podem
ser: puntiformes, cortantes, contusas, perfuro cortantes, perfuro contusas e
corto contusas (FRANÇA, 2017; TOCCHETTO, 2018).
Ao dar-se o estudo de todo esse conjunto de informações no corpo da vítima
partir-se-ia para o estudo dos efeitos reais que tais revelações poderiam
trazer, como a altura do agressor, força aplicada no golpes, a idade, o sexo,
tudo através do estudo dessa mecânica de agressões presentes no corpo, a
fim de se descobrir a real idade do assassino e se o mesmo se trata de um
adolescente, sendo esse o objetivo do nosso trabalho, estudar a agressividade
juvenil, suas motivações e até onde estaria o adolescente inserido nas
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estatísticas de crimes de homicídio e lesão corporal no nosso Estado
(NUCCI, 2014).
1. MENOR INFRATOR
1.1 Definição e aspectos gerais
Define-se menores infratores, aquelas crianças e adolescentes que se
envolvem em atos infracionais, ou seja, roubo, violência, posse de drogas,
furto, entre outros atos que são considerados igualmente crime na vida
adulta, também sofrem uma pena, chamada sansão, porém, não sob a pena
de prisão, e sim passam por programas para que possam se reestruturar, e
não cometer o erro novamente. A criança e o adolescente que cometem atos
infracionais demonstram problemas individuais, na própria família, na
sociedade, nas escolas, no emocional, etc. Esses problemas, de acordo com
a psicanálise, são expressos pelo corpo. O infrator, quanto menor for menos
terá consciência do que está fazendo, já o infrator com a consciência em fase
final de desenvolvimento, tem maior conhecimento do que está fazendo, por
isso o seu tratamento especial (JANSSEN, 2012).
Esses problemas, segundo Ponte et al (2016) e Janssen (2012), advêm da
falta de responsabilidade dos que se obrigam da educação, seja a a família,
escola, a sociedade ou o Estado, sendo a ausência ou a omissão desses
responsáveis o que causaria a marginalização dessas crianças e adolescentes.
Santana (2006) acrescenta que desde os tempos mais remotos na história da
humanidade, a delinquência praticada por menores ocupa um lugar de
destaque na sociedade, o que vêm acorrendo com uma frequência, cada vez
mais, assustadora, e de maneira desordenada de maneira que se observam
mais requintes de crueldade em tais atos, sendo isso devido ao
desenvolvimento dos povos, uma vez que, o homem em uma vida em
sociedade sempre trará consigo uma triste e inevitável consequência da
evolução: o delito. Assim, como o desenvolvimento do próprio homem, e
devido ao fato de ser a adolescência uma fase geradora de inúmeros conflitos
na vida do indivíduo e como o adolescente tem uma “visão de mundo” bem
diferente daquela que têm os adultos, visão esta, que pode ser atribuída ao
fato dele ter uma personalidade ainda em formação e que, por isso, muitas
vezes vê o mundo e as situações de forma destorcida, fator que pode ser
gerador de conflitos psicológicos e de revolta com a sociedade em que vive,
desenvolveram-se também os atos considerados como ilícitos, em especial
aqueles praticados por menores, os quais integram a delinquência juvenil.
Impressionante, quanto ao agravamento da criminalidade juvenil, é a
incidência do uso e tráfico de entorpecentes. Números da Fundação Casa
(ex-Febem) sobre a população de menores infratores revelam que a
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participação dos adolescentes no tráfico de drogas tem aumentado
vertiginosamente a cada ano, a ponto de se transformar no principal motivo
das internações. Os jovens atuam, em sua maioria como mediadores entre os
interessados pelas drogas e os distribuidores. Travam um contato fugaz,
apreensivo e vigiado com os interessados, recebendo em essência o dinheiro
que repassam aos seus superiores hierárquicos. Os jovens são recrutados
desde os tenros anos de idade. A flagrante inversão de valores e o
desprestígio da boa conduta fomentam o anseio por poder como forma de
imposição de suas vontades e satisfação de seus desejos de consumo. De
fato, a indústria do narcotráfico detectou que o vazio existencial de uma
cultura essencialmente materialista é facilmente preenchido pela
participação efetiva em um projeto, ainda que criminoso (SAAB, 2017).
O adolescente infrator pode ser caracterizado, pelo ato de violação das
normas estabelecidas no Código Penal. A conduta do adolescente, quando
revestida de ilicitude, repercute no contexto social em que vive, com isso,
também sofrem uma pena (RAFAELA, 2017).
A Lei 8069/90, que dispõe do ECA, traz em seu artigo 3º e 4º:
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais
inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta
Lei, assegurando-se lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades
e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral,
espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder
Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos
referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária. (BRASIL, 1990).
Ainda segundo Izquierdo (1980) apud Trindade (1993) podemos classificar
os menores infratores em algumas categorias, pois seus perfis são variáveis.
São elas: inadaptados sociais, associais, pré-delinquentes e delinquentes.
INADAPTADOS SOCIAIS: Como o próprio nome diz, os Inadaptados
Sociais são aqueles incapazes de adaptação ao meio social, que não dirigem
seu comportamento de modo a respeitar as normas da convivência social. As
razões desta situação se devem ao fato de não terem se identificado e
socializado, e acabam por substituírem as normas e valores por regras
próprias, que vão contra o estabelecido pelas leis.
ASSOCIAIS: Como adolescentes associais podem-se destacar os que, devido
a sua estrutura, perturbam e danificam os interesses da comunidade como tal
e de seus membros, uma vez que não podem ou não querem se subordinar à
ordenação social que lhes é imposta.
PRÉ-DELINQUENTES: Na classe dos pré-delinquentes, estão inseridos
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aqueles indivíduos que, não tendo chegado a uma idade que costuma coincidir
com a maioridade penal, ainda não cometeram um delito, porém, podem ser
considerados anti-sociais, tendo em vista que, muito provavelmente, irão se
converter em delinquentes declarados, se não forem submetidos a um
tratamento preventivo, pois suas ações encontram-se no limite da
delinqüência.
DELINQUENTES: Por fim, chega-se aos delinquentes propriamente ditos.
Estes sujeitos são aqueles que estão numa situação associal da conduta
humana, mas no fundo, numa ruptura de possibilidade normal da relação
interpessoal. Devido à sua inadaptação familiar, escolar ou social, este, pode
ser considerado um sociopata. A incapacidade de adaptação apresentada pelo
adolescente delinqüente é relacionada à integração social (IZQUIERDO,
1980 apud TRINDADE, 1993, p. 39).
Desta maneira, analisando-se as particularidades inerentes a cada um destes
grupos de adolescentes, percebe-se o quão difícil é estabelecer definições
únicas acerca da personalidade deste indivíduo que, desde tão cedo, passam
a integrar o rol dos cometedores de condutas delitivas contra a sociedade, o
rol dos fora da lei.
Saab (2017) ainda acrescenta que a crescente prática de delitos graves, sem
conotação patrimonial, por menores de classe média e alta, afasta totalmente
a tese de que o menor compelido pela necessidade de sobrevivência digna
ou simplesmente desassistido por falta de infra-estrutura familiar é levado a
delinqüir. As causas da marginalidade entre os adolescentes são, pois, muito
amplas e desconhecidas, não se restringindo unicamente à ausência de poder
aquisitivo. Tende ainda pelo lado das más companhias, formação de bandos,
agrupamentos excêntricos, dependência química, irreverência religiosa ou
moral e vontade dirigida para o crime, de forma que a ilimitada transgressão
normativa perpetrada por menores deve ser compreendida através de
reflexões interdisciplinares, em contexto com a entidade familiar e a
organização social nas quais estamos inseridos.
1.2 O critério da idade
Segundo Janssen (2012) e de acordo com a Lei Federal nº 8.069 de 13 de
julho de 1990, do Estatuto da Criança e do Adolescente, considera-se
criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade
incompletos, e adolescentes aquela entre doze e dezoito anos de idade.
E no Código Civil, onde diz no Art. 5º que “a menoridade cessa aos dezoito
anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da
vida civil” (JUSPODIVM, 2018).
No Código Penal Brasileiro, estes são chamados de inimputáveis, como diz
o Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis,
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ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial (redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (JANSSEN, 2012, p. 196).
A Lei 8.069/90, que dispões do Estatuto da Criança e do adolescente, traz
em seu artigo 2º:
Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de
idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Parágrafo Único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente
este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. (BRASIL,
1990).
Esta denominação implica, na prática, em questões como a de se definir a
competência da Vara da Infância e da Juventude em relação à Vara da
Família. Há a necessidade de análise do alcance que tem o parágrafo único
do artigo 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente (SANTANA, 2006).
O surgimento da Lei nº 8069/90, ou simplesmente Estatuto da Criança e do
Adolescente, trouxe grandes avanços para a responsabilidade menoril,
tentando aproximar-se da realidade social desfrutada pelo Brasil, que é das
mais amargas face ao vertiginoso crescimento da marginalização de
menores. Promotores e Juizes da Infância e da Juventude são categóricos ao
afirmar que tal Diploma determinou critérios bem mais rígidos de punição,
ao mesmo tempo em que criou medidas de recuperação aplicáveis aos
menores que ainda possuem condições para tal (OLIVEIRA, 2003).
2. RESPONSABILIDADE CIVIL DE MENORES
A palavra responsabilidade tem sua origem no verbo latino responder, pois,
significa a obrigação que alguém tem de assumir com as consequências
jurídicas de seus atos. Com base nisto, o menor infrator é caracterizado,
pelo ato de violação das normas estabelecidas no Código Penal (ato
infracional), contudo, o ordenamento busca através de seus dispositivos
assegurarem a devida proteção à criança e ao adolescente, mas não deixa
de determinar suas responsabilidades, assim como as obrigações de seus
cuidadores, cada qual com a devida observação à matéria afetada almejamse,
portanto, que o menor ingresse na maioridade penal recuperado com tais
responsabilidades a retornar ao caminho correto do crescimento pessoal
(RAFAELA, 2017).
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Por todo o exposto, pode-se afirmar que responsabilidade civil é o instituto
jurídico que, na ocorrência de “ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, que violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral”, buscará a restituição da vítima ao “statu quo ante”,
(por meio de fixação de indenização proporcional à lesão. Cabe ressaltar o
significado de ato infracional, que veio discriminado em lei, como uma
conduta que se enquadre como crime ou contravenção penal (art. 103), dessa
forma o menor comete um ilícito penal (fato típico + ilícito). Nesse caso por
exclusão legal os menores de 18 anos são tidos como inimputáveis e dessa
forma serão responsabilizados penalmente por uma legislação especial, art.
27, CP, os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis,
ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. Ainda sendo
importante salientar que o Estatuto buscou, com essa redação, penalizar com
o dever de restituir o dano causado, o menor que cometesse qualquer das
figuras típicas previstas na legislação material. Desse modo a
responsabilização tem um caráter sancionatório, típico das penas, assemelhase
a pena de multa, embora com essa não se confunda (VIEIRA, MELO e
BARBOSA, 2017, p. 6).
Assim como o Estado os pais são os principais responsáveis pela criação dos
filhos, e em muitos casos, esta criação influencia na personalidade dos filhos,
tendo então uma relação intrínseca com seu comportamento, por isso
algumas vezes os pais sãos culpados mesmo que subjetivamente pelos atos
ilícitos cometidos por seus descendentes menores, já que os mesmos são
considerados absoluta ou relativamente incapazes. Segundo Rodrigues
(2003), “o mero fato de o menor ter praticado o ato ilícito talvez demonstre
que ou não foi educado convenientemente ou não foi vigiado como era
preciso” (RODRIGUES, 2003 apud BARBOSA, 2015, p. 66).
O abandono social é um dos motivos que fazem a marginalização alcançar
altos níveis, além de vícios como álcool e drogas, que para serem sustentados
levam ao roubo, e outros atos ilícitos, daí parte uma concepção de
responsabilidade geral tanto do Estado, da Sociedade como civilmente da
Família (BARBOSA, 2015).
Como podemos ver na Constituição Federal de 1988:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta propriedade, o direito à vida, à saúde,
à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988).
Com relação à capacidade absoluta e relativa devemos nos ater ao que diz o
Código Civil em seus artigos 3º e 4º:
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Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida
civil: I- os menores de dezesseis anos.
Art.4º. São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos (JUSPODIVM, 2018).
2.1 Responsabilidade civil dos pais de menores infratores
Segundo Souza (1998, p. 184) “sempre que os filhos causarem prejuízos a
alguém, os pais são responsáveis pelos danos e seus patrimônios responderão
pelo ressarcimento dos prejuízos causados”.
Assim fala a respeito o Código Civil em seus artigos 932 e 933:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em
sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas
mesmas condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e
prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se
albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes,
moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime,
até a concorrente quantia.
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda
que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos
terceiros ali referidos (JUSPODIVM, 2018, p. 241).
Responsabilizar os pais pelos atos ilícitos cometidos por seus filhos menores,
não significa apenas punir na tentativa de corrigir o erro, porém tem como
principal função garantir o direito de a pessoa que sofreu o dano seja
ressarcida. Trata-se de uma obrigação solidária pelo fato de que os pais,
conjuntamente são devedores solidários nesta obrigação de ressarcimento.
Trata-se de obrigação solidária, a classificação de um tipo de obrigação em
que se tem sujeitos múltiplos, os quais podem ser sempre mais de um devedor
ou mais de um credor, e até mesmo devedores e credores de uma mesma
obrigação (BARBOSA, 2015).
O Código Civil trata a obrigação solidária:
Art. 264. Há solidariedade, quando numa mesma obrigação concorre mais de
um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à
dívida toda. Então os pais são devedores solidários na obrigação de indenizar
o credor do dano que é o prejudicado (JUSPODIVM, 2018, p. 243).
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2.2 Responsabilidade do Estado para com os menores
O poder familiar assume, hoje em dia, a feição de um poder-dever, como já
exposto acima, de um direito-função, situando-se numa posição
intermediária entre poder e direito subjetivo. Trata-se de munus público dado
ao interesse social envolvido, ao qual deve o Estado manter-se atento,
fixando seus limites de exercício. A autonomia da família consiste em
pensar, agir e decidir sem influência externa, impedindo intervenção estatal
com o fito de proteção ao indivíduo. Não podemos partir da premissa da
imutabilidade de princípios, assim, é sim possível a intervenção do Estado,
devendo sua atuação ser de caráter subsidiário, jamais, absoluta. Percebe-se
a aplicação, para a discussão levantada, a aplicação direta dos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade, já consagrados em nosso Direito
pátrio. Existem situações em que a presença do Estado é extremamente
necessária, como nos casos citados no art.1635 do Código Civil. Nesses
casos, se o Estado abster-se do interesse de agir, estaríamos diante de uma
situação de não mais ameaça à direitos fundamentais da Criança e do
Adolescente, mas, sim, uma verdadeira ofensa a estes (GARCEZ, 2012).
Com relação a proteção do Estado, também podemos citar a “ Teoria da
Proteção Integral”, que ganhou forças com a ascensão da Constituição
Federal de 1988, e posteriormente com a Lei n 8.069/1990. Textos esses,
que tratam da segurança da criança e adolescente em todos os meios que
vive. Segundo Liberati (2002):
(...) a Doutrina da Proteção Integral preconiza que o direito da criança não
deve e não pode ser exclusivo de uma “categoria” de menor, classificado
como “carente”, “abandonado” ou “infrator”, mas deve dirigir-se a todas as
crianças a todos os adolescentes, sem distinção. As medidas de proteção
devem abranger todos os direitos proclamados pelos tratados internacionais
e pelas leis internas dos Estados (LIBERATI, 2012 apud KINCHESCKI,
2016).
Ainda segundo Kinchescki (2016), existem alguns princípios basilares,
baseados no dispositivo 227 da nossa CF/88 que devem ser seguidos pelo
Estado para poder aplicar da melhor forma as medidas protetivas a que se
destinam às crianças e adolescentes, são eles:
- Princípio da Prioridade Absoluta: como visto no artigo em questão, é
dever de todos assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, e isso com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, etc. Ou seja,
deve-se antepor as necessidades destes que estão em desenvolvimento às
de quem já é considerado como “desenvolvido”, plenamente capazes, os
adultos. Por constantemente carecerem de cuidados especiais, a criança
e o adolescente necessitam que estes interesses estejam sempre em
destaque. Não obstante, o Estatuto da Criança e do Adolescente trás, em
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seu Art. 4, um conceito ainda mais específico. Não basta apenas priorizar
a criança e o adolescente, mas sim fazer com que esta primazia tenha
resultados, de fato, efetivos.
- Princípio do Melhor Interesse: este princípio tem sua origem no direito
anglo-saxônico, no parens patrie, no qual o Estado assumia uma postura
paterna, responsabilizando-se pelos indivíduos considerados
juridicamente limitados - à época, as crianças e os loucos. Tendo-o por
preceito, este torna-se o orientador tanto para o legislador quanto para o
aplicador do ordenamento jurídico, já que determina a prioridade das
necessidades infanto-juvenis frente à criação, interpretação e aplicação
das normas jurídicas.
- Princípio da Cooperação: estabelece que todos têm o dever de cuidar,
zelar e guardar os direitos da criança e do adolescente, lutando contra sua
violação.
- Princípio da Municipalização: a Constituição Federal trouxe, no
Art. 204, e seguindo a mesma linha de raciocínio, o Estatuto da Criança
e do Adolescente, em seu Art. 88, a municipalização do atendimento à
criança e adolescente, fazendo com que o contato entre órgão estatal
protetivo e direito fundamental seja mais estreito e próximo
(KINCHESCKI, 2016).
3. MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS (ECA)
3.1 Conceito
De acordo com o artigo 112 do Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA), as medidas socioeducativas são providências cabíveis
a adolescentes infratores. Embora sejam aplicadas em resposta a um delito,
tais medidas socioeducativas têm um caráter educativo e não de punição.
Adolescentes com idades entre 12 e 18 anos são passíveis de receber tais
medidas. No entanto, segundo o artigo 2º do ECA, as medidas também
poderão ser aplicadas aos jovens de até 21 anos incompletos. As medidas
socioeducativas somente serão aplicadas após que a sentença de um juiz da
infância e da juventude seja proferida. Cabe ao juiz analisar se o
adolescente infrator está apto a cumprir as medidas (EXAME DA
OAB.COM, 2016).
Com o advento da Lei nº 8.069/90, cujas fontes formais foram os
Documentos de Direitos Humanos das Nações Unidas, introduziu-se no
Brasil os princípios garantistas do chamado Direito Penal Juvenil. Ela
reconheceu o caráter sancionatório das medidas sócio-educativas,
enfatizando, ainda, o seu aspecto predominantemente pedagógico. Tal Lei
ressaltou também que as medidas sócio-educativas somente podem ser
aplicadas dentro da estrita legalidade e pelo menor espaço de tempo possível.
Aplicando aos casos de delinqüência juvenil estas medidas sócio-educativas,
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de caráter estritamente pedagógico, em vez da severidade das penas
criminais, o Estatuto da Criança e do Adolescente afastou dos menores os
males encontrados no sistema carcerário dos adultos. Tendo como finalidade
corrigir o adolescente infrator e como pressuposto a prática de um ato
infracional (SANTANA, 2006).
Verifica-se no Art. 112 do ECA, tal redação:
Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente
poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:
I - advertência;
II - obrigação de reparar o dano;
III - prestação de serviços à comunidade;
IV - liberdade assistida;
V - inserção em regime de semiliberdade;
VI - internação em estabelecimento educacional;
VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.
§ 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de
cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.
§ 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de
trabalho forçado.
§ 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão
tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições
(BRASIL, 1990).
Importante salientar o conceito de Ato Infracional que cita o Art. 112 do
ECA. No entendimento de Oliveira (2003) “o ato infracional nada mais é do
que a conduta descrita como tipo ou contravenção penal, cuja denominação
se aplica aos inimputáveis”. Sendo assim, a conduta delituosa praticada por
um adolescente é definida como ato infracional e abrange tanto o crime
quanto as contravenções.
Tomás (apud TRINDADE, 1993, p. 41), acredita que,
para a determinação da conduta delitiva, existem três correntes doutrinárias
consideradas fundamentais.Na primeira delas encontra-se um ponto de
vista rigorosamente restritivo, na qual o delito é considerado tão somente a
manifestação ou conduta dos menores correspondente à descrição objetiva
que é feita das leis penais. Na segunda corrente, já um pouco mais abrangente,
a estimativa é de que a delinqüência juvenil não pode ser definida apenas em
termos jurídicos. Deve, todavia, incluir tanto as condutas tipificadas nas leis
quanto os comportamentos anormais, irregulares ou indesejáveis, inerentes
ao indivíduo. Por fim, a terceira corrente doutrinária, inclui termos ainda mais
amplos. Nesta, a delinquência deve ser interpretada no sentido de abarcar não
somente condutas delituosas ou comportamentos irregulares, mas todos os
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menores em circunstâncias ou condutas que inspirem cuidado, proteção ou
reeducação, sejam elas advindas de negligência dos pais ou da própria
sociedade (TOMÁS apud TRINDADE, 1993, p. 41).
É importante destacar que, enquanto no Direito Penal o delito constitui ação
típica, antijurídica, culpável e punível, no direito de menores, leva-se em
consideração todos os aspectos inerentes à sua vida, tais como sua saúde física
e emocional, os conflitos próprios da idade, as condições econômicas e
familiares nas quais vive este adolescente. Porém, mesmo sendo necessária a
observação de todos estes fatores, é inegável que estes menores são
responsáveis por problemas sociais extremamente graves e, muitas vezes,
assustadores, mesmo sendo considerados pessoas em desenvolvimento
(VIEIRA, 1999, p. 15).
Santana (2006) ainda menciona que quanto às medidas socioeducativas em
si, se torna necessário salientar que elas não são penas, são providências
judiciais cujo principal objetivo é proteger o adolescente e,
conseqüentemente, promovendo a ele um desenvolvimento pleno e sadio.
Até mesmo algumas medidas consideradas um pouco mais hostis como a
restrição parcial ou a privação da liberdade do infrator não podem ser vistas
como penas, haja vista que estas medidas são tomadas para que o adolescente
possa ser tratado, reeducado e reintegrado à vida social.
Liberati (2002) explica que
as medidas socioeducativas são aquelas atividades impostas aos adolescentes
quando considerados autores de ato infracional. Destinam-se elas à formação
do tratamento tutelar empreendido a fim de reestruturar o adolescente para
atingir a normalidade da integração social. Os métodos para o tratamento e
orientação tutelares são pedagógicos, sociais, psicológicos e psiquiátricos,
visando, sobretudo, à integração da criança e do adolescente em sua própria
família e na comunidade local (LIBERATI, 2002, p. 82).
Conforme o entendimento de Volpi (1997),
A aplicação das medidas socioeducativas não pode acontecer isolada do
contexto social, político e econômico em que está envolvido o adolescente.
Antes de tudo é preciso que o Estado organize políticas públicas para
assegurar, com prioridade absoluta, os direitos infanto-juvenis. Somente com
os direitos à convivência familiar e comunitária, à saúde, à educação, à
cultura, esporte e lazer, e demais direitos universalizados, será possível
diminuir significativamente a prática de atos infracionais cometidos por
adolescentes (VOLPI, 1997, p. 42).
Pereira (1996) complementa explicando que as medidas, enumeradas no art.
112 do ECA, serão aplicadas exclusivamente pelo juiz da Infância e
Juventude, o qual levará em conta a capacidade (do adolescente) de cumprila,
as circunstâncias e a gravidade da infração (...). Devem ser analisados,
primordialmente, os aspectos pessoais e subjetivos que levaram o
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adolescente ao cometimento do ato infracional.
3.2 Eficácia
De acordo com o dicionário, eficácia significa: qualidadede eficaz;
capacidade de produzir um efeito; eficiência (PORTO EDITORA, 2018).
Diante disso, a medida socioeducativa tanto pode produzir um efeito
satisfatório, reeducando o adolescente, como também o tornando
reincidente, vindo a cometer novas infrações (ALVES, 2006).
A análise da eficácia das medidas socioeducativas da legislação atual é
urgente para que se possa aferir se estão sendo eficientes para ressocializar
o adolescente infrator, ou estão lhes oferecendo chances reiteradas de
persistir na criminalidade dada a sua relativa brandura. Na verdade, o direito
do menor decorre do famigerado direito penal, essencialmente repressivo,
mas que devido a sua falibilidade, vem tornando-se mais recuperativo,
contudo essa política ainda é pouco utilizada, mesmo porque não tem
demonstrado resultados positivos e tem recebido muitas críticas
(OLIVEIRA, 2003).
Gusmão apud Paula (1989) justifica:
(...) o Juiz fará a aplicação das medidas segundo a sua adaptação ao caso
concreto, atendendo aos motivos e circunstâncias do fato, condições do
menor e antecedentes. A liberdade, assim, do magistrado é a mais ampla
possível, de sorte que se faça uma perfeita individualização do tratamento. O
menor que revelar periculosidade será internado até que mediante parecer
técnico do órgão administrativo competente e pronunciamento do Ministério
Público, seja decretado pelo juiz a cessação da periculosidade, assim, é um
traço marcante no tratamento de menores. Toda vez que o juiz verifique a
existência da periculosidade, ela lhe impõe a defesa social e ele, está na
obrigação de determinar a internação (GUSMÃO apud PAULA, 1989, p.
469).
Oliveira (2003) conclui que as medidas socioeducativas aplicadas como
reprimenda aos atos infracionais praticados por menores servem para alertar
o infrator à conduta antissocial praticada e reeducá-lo para a vida em
comunidade. Se o jovem deixa de ser causador de uma realidade alarmante
para ser agente transformador dela, porque esteve em contato com situações
que lhe proporcionaram cidadania, a finalidade da medida estará cumprida.
Estão aqui, pois, rompidos os liames com a família e a sociedade. As
possibilidades de restauração despencam e os jovens, sem projetos, sem
oportunidades, expostos a verdadeiras “faculdades” do crime, não se
recuperam. A volta para o seio da sociedade mostra-nos um cidadão muito
pior, ainda mais violento e antissocial. Daí a excepcionalidade da medida,
que, não obstante, tem sido muito aplicada dada a periculosidade dos
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infratores. Conclui-se, por conseguinte, que a redução da imputabilidade
penal, o aumento do tempo de internação, o rigor excessivo das punições não
recuperam. Só o tratamento, a educação, a prevenção são capazes de
diminuir a delinquência juvenil. Para combater a que já existe, o que se pode
afirmar é que a segregação não recupera, ao contrário, degenera. Rigor não
gera eficácia, mas desespero, revolta e reincidência. E isso é justamente o
que não se espera para os nossos jovens.
Ponte et al (2016) afirma que as medidas socioeducativas estão distantes de
alcançar a finalidade para que foram criadas, já que no nosso cotidiano
constatamos que os adolescentes recebem essas medidas e logo cometem
outro ato infracional, não se conscientizando do ato que cometeu. Esta
finalidade só se alcançará quando a medida aplicada através de sua
reinserção social, familiar e comunitária, garanta ao adolescente um projeto
de vida que o liberte do submundo do crime e da marginalização, através da
família, da comunidade e da escola. No Brasil, não existem muitos
programas sociais capazes de reeducar e ressocializar o adolescente, onde
nem mesmo a família não dá importância ao trabalho realizado pelos
profissionais especializados para executar tais medidas. Entende-se,
portanto, que a defeito advém do despreparo das instituições para a execução
das medidas socioeducativas e não da normatização do sistema. Desta
maneira, o Estatuto da Criança e do Adolescente não propõe a aplicação de
sanções aos atos infracionais, mas sim, apresenta meios de reeducar o
infrator. Para isso, é necessário que o Estatuto seja utilizado corretamente,
observando a realidade do menor infrator.
O caráter pedagógico que deve nortear a punição do menor, raramente se
verifica como determina a lei. Isto porque, há pouca diferença entre as
condições desumanas dos estabelecimentos prisionais e das unidades
reservadas aos adolescentes infratores. Disso decorre a necessidade de
aperfeiçoamento das instituições, afastando-se qualquer possibilidade de
referidos menores virem a cumprir as sanções que lhes forem impostas
juntamente com os delinquentes adultos, de forma que sejam executadas em
estabelecimentos especiais, onde o tratamento ressocializador, efetivamente
individualizado, fique sob a responsabilidade de técnicos especializados
comprometidos com a educação dos internos (SAAB, 2017).
Saab (2017) e Ponte et. al. (2016), concordam no que concerne à falta de
eficiência dessas medidas: as medidas socioeducativas enumeradas na
legislação menorista expressam a imprescindibilidade de um sistema
educacional protetivo para atendimento do adolescente autor de ato
infracional. A sua eficácia, porém, não transparece ao conjunto da sociedade
porque obstruída por uma realidade permeada por graves omissões na
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operacionalização de tais medidas. Denota-se, portanto, que as medidas
socioeducativas estão sendo ministradas ao revés dos parâmetros fixados
pelo ECA. Não há que se falar em reforma estrutural do Estatuto sem a
implementação de toda a rede necessária e prioritária de tutela e prevenção,
indeclinável à eficácia de suas disposições. Surge a imprescindibilidade de
uma atuação racional e eficaz do Estado, ao qual compete a realização do
bem comum, ativando de maneira positiva seus instrumentos no sentido da
consecução prática de seu dever, efetivando com absoluta prioridade os
direitos e interesses assegurados à criança e ao adolescente. Com efeito, as
medidas estatutárias, se executadas em observância à doutrina da proteção
integral, no cumprimento de sua finalidade educativa e ressocializadora,
inegavelmente surtirão os efeitos práticos almejados, materializando
resposta proporcional e efetiva à conduta antissocial perpetrada.
Demonstrou-se que o sistema de aplicação atual das medidas
socioeducativas esbarra na falta de vontade política em se cumprir o disposto
em lei, sendo que as medidas chamadas intermediárias surtem relativo efeito
positivo devido ao esforço de Ministério Público e Juízes, que conseguem
moldar a letra legal de acordo com a situação do infrator confrontada no meio
social em que vive. No entanto, quando se refere à medida privativa de
liberdade, nota-se que não surte o efeito desejado por não possuir estrutura
material, educacional e social (ALVES, 2006).
Todos, dessa maneira, concordando com a falta de eficiência das medidas
socioeducativas e com a urgência de atenção que lhes é necessitada, devido
ao grande número de crianças e adolescentes incidentes.
4. IDENTIFICAÇÃO DO MENOR INFRATOR
A identificação de um menor infrator se dá por uma gama de pareceres
técnico-científicos, estudados pelas Ciências Forenses com seus peritos, a
partir de um determinado crime, que identifiquem que o menor estaria
presente na hora do ilícito, sendo ele o autor do mesmo. Diversas são as
formas de fazer tal identificação uma vez que as Ciências forenses nos
permitem ter inúmeras informações no que diz respeito ao trajeto da bala e
seus vestígios, a altura de que ela foi lançada, no caso de crimes com arma
de fogo, assim como em lesões corporais podem se mensurar a força do
indivíduo que as tenha cometido e etc.
4.1 As Ciências Forenses
São as Ciências Forenses, o caminho que nos permitem desenvolver algumas
habilidades que possam identificar o infrator de um determinado delito com
a ajuda de pessoal especializado para tal investigação, sendo essa bancada
especializada de várias searas profissionais e com a ajuda essencial de um
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perito forense. Modernamente o Estado racional exerce o poder com o
monopólio da violência legítima e, no âmbito da justiça, exige do juiz. Nesse
contexto o Perito Criminal apresenta papel fundamental, utilizando-se de
conhecimentos gerados pelas Ciências Forenses, eles realizam análises
científicas de vestígios de crimes que dão origem à prova material. A
Criminalística se desenvolveu, em especial, no último século e meio, no seio
da polícia judiciária, levando a um pensamento comum de que essa matéria
seria de interesse especificamente policial, sendo esse raciocínio
completamente equivocado, uma vez que é a Justiça a destinatária final. Aos
operadores do direito não cabe somente apreciar a prova, mas questioná-la,
exigir novos exames, apontar vícios, fortalecer ou descartar determinada
prova, de maneira tal que garanta que o conjunto probatório seja o mais
completo e correto possível, impedindo assim com que haja a dúvida e até
mesmo a falsa condenação de um indivíduo. Como já sabemos, muitos
menores são condenados erroneamente por alguns crimes uma vez que os
mesmos, por exemplo, já fazem parte de uma facção criminosa e essa resolva
ser melhor botar a culpa em um menor “laranja”, que sofrerá medidas
socioeducativas, na sua maioria já comprovadamente ineficientes, do que
colocar a culpa em um de seus membros adultos que detenham mais
importância dentro da facção e que sofreria penas mais duras, impostas do
Código Penal.
Por muito tempo teve-se a Medicina como a única das ciências que veio a
contribuir, de forma sistemática com a justiça, desenvolvendo técnicas
específicas às demandas legais, de forma a gerar o corpo de conhecimentos
hoje conhecido como “Medicina legal”, nascendo daí o termo “Médicos
legistas” sendo eles os verdadeiros inventores da Criminalística moderna.
Desenvolveram técnicas como a interpretação dos vestígios no local do
crime, a balística (visando à compreensão da dinâmica de um disparo de
arma de fogo), a identificação humana, entre outras, fazendo uso de análises
químicas, físicas e biológicas e empregando seus conhecimentos científicos
a favor da lei, desenvolvendo essa ciência para atender demandas judiciais.
Hoje contando com várias subdivisões, além da Medicina legal, entre elas a
Antropologia forense, Psicologia e Psiquiatria Forense, entre outros
(VELHO, GEISER e ESPÍNDULA, 2017).
Dessa forma o conceito de medicina legal não atenderia mais a numerosa
gama de profissionais que vieram, com seus conhecimentos, aplicá-los
visando integrar e melhorar o atendimento das demandas judicias que
estavam cada vez maiores. Trocou-se então o termo “Medicina Legal” por
“Criminalística” uma vez que essa nomenclatura tornaria o termo mais
amplo abrangendo a nova gama de profissionais que a ela integraram. Hoje
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ainda haveria um certo distanciamento entre as duas, devido a não aceitação
dos que antes atendiam apenas pela nomenclatura de “Medicina legal”, tal
situação prejudica a evolução e o crescimento das Ciências Forenses no
Brasil.
Segundo França (2017), a Medicina legal é uma ciência de largas proporções
e de extraordinária importância no conjunto dos interesses da coletividade,
porque ela existe e se exercita, cada vez mais, em razão das necessidades da
ordem pública e do equilíbrio social. Não chega a ser propriamente uma
especialidade médica, pois aplica os conhecimentos dos diversos ramos da
Medicina às solicitações do Direito. Mas pode-se dizer que é ciência, técnica
e arte ao mesmo tempo pois ela exige qualidades instintivas para demonstrar
de forma significativa, por exemplo, a sequência lógica do resultado
dramático da lesão violenta, tudo isso sujeitado à ciência-uma arte
forçosamente científica. O fazer da Medicina Legal é técnico e científico a
exigir recursos e práticas, mas a montagem da diagnose é puramente arte.
A medicina legal se relaciona com praticamente todos os ramos das
especialidades médicas mas também com outras áreas profissionais não
menos importantes como a Química, a Física, a Odontologia, Sociologia,
Filosofia, informática, Engenharia e etc., até mesmo com as Ciências
Jurídicas e sociais em diversas áreas do Direito como o Direito civil (teste
de paternidade), Penal obviamente, Administrativo (avaliando funcionários),
Direito processual Civis e penal no estudo da psicologia das testemunhas, do
infrator e da vítima, Direito trabalhista (no que diz respeito a acidentes de
trabalho), Direito Penitenciário, entre outros. Dessa maneira é de se perceber
a imensa e ampla área de atividades da Medicina Legal com relação às outras
áreas profissionais, que trabalhando juntas conseguem dar amplo apoio ao
sistema jurídico do país, mas para tal elas teriam que se relacionar
harmonicamente e sem brigas de egos o que prejudicaria a sua evolução.
Qualquer ciência aplicada para responder questionamentos jurídicos ou
passível de utilização para fins legais está inserida como um ramo das
Ciências Forenses. É, assim importante frisar que Ciências Forenses são um
grupo de diversas áreas que convergem em um mesmo fim. Não é uma
ciência única e visa, em última instância, atender às demandas judiciais. Não
se pode falar em uma estrutura ou método específico para as Ciências
Forenses, visto que cada campo do conhecimento tem seus próprios métodos
(VELHO, GEISER e ESPÍNDULA, 2017).
4.2 Perito/Perícia
De acordo com o Dicionário Porto da Língua Portuguesa, “Perito” seria
aquela pessoa que tem perícia, experiência, que é um hábil conhecedor
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versado. Indivíduo que tem muita prática e/ou conhecimento de determinada
matéria; especialista. Aquele nomeado judicialmente para fazer um exame,
vistoria ou uma avaliação. Ou seja, seria o especialista prático, sabedor de
determinado assunto, que detenha certos conhecimentos técnicos e
científicos em sua área (PORTO EDITORA, 2018).
Já Perito Criminal, tem que ter nível superior e quando oficial é pertencente
aos cargos do Estado como versa a lei Lei 12030/09:
Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais para as perícias oficiais de natureza
criminal.
Art. 2º No exercício da atividade de perícia oficial de natureza criminal, é
assegurado autonomia técnica, científica e funcional, exigido concurso
público, com formação acadêmica específica, para o provimento do cargo de
perito oficial.
Art. 3º Em razão do exercício das atividades de perícia oficial de natureza
criminal, os peritos de natureza criminal estão sujeitos a regime especial de
trabalho, observada a legislação específica de cada ente a que se encontrem
vinculados.
Art. 4º (VETADO)
Art. 5º Observado o disposto na legislação específica de cada ente a que o
perito se encontra vinculado, são peritos de natureza criminal os peritos
criminais, peritos médico-legistas e peritos odontolegistas com formação
superior específica detalhada em regulamento, de acordo com a necessidade
de cada órgão e por área de atuação profissional.
Art. 6º Esta Lei entra em vigor 90 (noventa) dias após a data de sua publicação
(BRASIL, 2009).
Segundo essa lei, é exigido que o perito tenha formação superior específica
e detalhada na sua área de atuação, sendo necessário concurso público com
formação acadêmica específica para o seu ingresso nos quadros de
funcionários do Estado, tendo autonomia técnica, científica e funcional,
devendo o mesmo ter um bom conhecimento da cultura de forma que possa
ajudar na seara judicial e podendo buscar ajuda entre os profissionais
especialistas em assuntos que não estão sob seu domínio, devendo ele ser
bom conhecedor da legislação que o rege.
Define-se Perícia Médico-legal como um conjunto de procedimentos
médicos e técnicos que tenha como finalidade o esclarecimento de um fato
de interesse da justiça. Ou como um ato pelo qual a autoridade procura
conhecer, por meios técnicos e científicos, a existência ou não de certos
acontecimentos, capazes de interferir na decisão de uma questão judiciária.
A perícia pode ser sobre o fato a analisar (peritia percipiendi), onde o perito
é chamado para conferir técnica e cientificamente um fato sob uma óptica
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quantitativa ou qualitativa; ou sobre uma perícia já realizada (peritia
deducendi), o que para alguns, constitui-se em um Parecer, que é realizada
sobre fatos pretéritos com os quais possa existir contestação ou discordância
das partes ou do julgador. Existem ainda, em ambas as perícias, o que se
chama de parte objetiva (objecti) e parte subjetiva (subjecti). A objetiva é
aquela representada pelas perturbações ou alterações encontradas nos danos
avaliados, baseadas em elementos palpáveis e mensuráveis, vistos por todos
e não podem mudar, essa parte é realçada na descrição e pode levar no seu
conjunto, a raciocínios divergentes e contraditórios, como, por exemplo, em
se determinar a causa jurídica de morte (homicídio, suicídio ou acidente), e
onde possam surgir conceitos e teorias discordantes. Essa parte subjecti é
sempre valorizada na discussão (FRANÇA, 2017).
De acordo com os Princípios e elementos de um laudo pericial, no âmbito do
direto Penal, a Criminalística busca através da perícia, responder três
questões fundamentais: 1) O que aconteceu? 2) Quem? (quem cometeu o
crime) 3) Como? (modus operandi do suspeito). Sendo o Laudo Pericial o
documento emitido pelo Perito onde ele expõe toda sua pesquisa científica e
exame dos fatos, com um roteiro de todas as técnicas e métodos empregados
explanando sua conclusão sobre o resultado do assunto abordado, sendo ele
um documento técnico-formal.
O Perito Criminal é o principal personagem capaz de atuar na identificação
do agente cometedor de um crime (Quem?), sendo ele capaz, através da sua
ciência e expertise, e da identificação dos vestígios no local do crime, de
forma objetiva ou subjetiva, ou no corpo da vítima, poder descrever
características do agressor de maneira a saber, por exemplo, sua estatura,
força ou até mesmo identificar se se trataria de uma criança, adolescente ou
adulto, através de uma análise psicológica e psiquiátrica do réu, não
deixando, assim, que pessoas inocentes sejam condenadas por crimes que
não cometeram mesmo que estes o tenham confessado. O dever de um perito
é dizer a verdade, no entanto, para isso será necessário primeiro encontrá-la
para poder dizê-la, sendo, assim, o primeiro um problema científico, já o
segundo um problema (dever) moral.
Um perito, independentemente, de trabalhar como perito oficial, como perito
da parte ou como assistente técnico, sempre terá o mesmo dever, o mesmo
compromisso: dizer a verdade com base em elementos técnicos e científicos.
Se distorcer a verdade, estará mentindo, e outros peritos poderão mostrar,
demonstrar e provar cientificamente que a verdade foi distorcida. A verdade,
mesmo que tardiamente, sempre prevalecerá (TOCCHETTO, 2018, p. 4).
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4.3 Vestígio/ Evidência/ Indício
Vestígios são todos os objetos, sinais ou marcas encontradas na cena do
crime e que servirão para detectar o verdadeiro agressor, caso eles tenham
relação com o crime que estaria sendo investigado. É o material bruto que o
perito venha a encontrar no local do crime ou que o integra.
Para que o vestígio exista, é necessário que haja o agente provocador,que
seria quem produziu ou contribuiu para a produção do vestígio; o suporte,
que é o local onde foi produzido o vestígio, já que ele é material; e o vestígio
em si, que nada mais é do que o produto da ação do agente provocador, ou
seja, é tudo que encontramos no local do crime e que, depois de estudado e
interpretado pelos peritos, possa vir a se transformar – individualmente ou
associado a outros – em prova. Sendo assim todos os vestígios encontrados
no local do crime, em um primeiro momento, são importantes e necessários
para elucidar os fatos, podendo uns serem detectados a olho nu e outros
dependerem de equipamentos específicos ou outros métodos para serem
percebidos. (VELHO, GEISER e ESPÍNDULA, 2017).
Evidência, conforme o dicionário, é a “qualidade daquilo que é evidente, que
é incontestável, que todos veem ou podem ver e verificar, certeza manifesta”
(PORTO EDITORA, 2018).
No âmbito da criminalística, a expressão evidência representa o vestígio
que, após analisado pelos peritos, se mostram diretamente relacionado com
o delito investigado. Observamos que as evidências, por decorrerem dos
vestígios, são elementos exclusivamente materiais e, por conseguinte, de
natureza puramente objetiva (CRIMINALÍSTICA FORENSE, 2018).
Podemos entender, dessa forma, que o vestígio é o material bruto encontrado
no local do crime, já a evidência seria o vestígio depois que esse fosse
devidamente analisado, tratado, se tornando uma prova por si só ou em
conjunto, ajudando a se esclarecer o ilícito que foi praticado naquele
determinado local.
Essas duas nomenclaturas (vestígio e evidência) tecnicamente são usadas no
âmbito da perícia. No entanto, tais informações tomam o nome de Indícios
quando tratadas na fase processual. É claro que nessa definição legal de
indício estão, além dos elementos materiais, outros de natureza subjetiva, ou
seja, todos os demais meios de prova. A palavra Indício também está muito
próxima das outras quanto ao seu significado vernacular, considerando a
aplicação na Criminalística: Sinal aparente que revela alguma coisa de uma
maneira muito provável. Por causa dessa compreensão muitos peritos
empregam a palavra indício no lugar de vestígio ou evidência (VELHO,
GEISER e ESPÍNDULA, 2017).
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4.4 Noções de Corpo de Delito
Denomina-se materialidade a prova da existência do crime. Para haver
condenação, é imprescindível a prova da materialidade e da autoria.
Algumas infrações penais deixam vestígios reais, ou seja, rastros que podem
ser visualizados (ex.: o cadáver, no crime de homicídio).Por isso, quando o
delito deixar esse tipo de vestígio material é indispensável o exame de corpo
de delito (art. 158, CPP). Ocorre que há uma confusão gerada na doutrina
acerca das denominações, que implicam coisas diversas. Corpo de delito é a
materialidade do crime. Exame de corpo de delito é a perícia que se faz para
apontar a referida materialidade. Logo, não são sinônimos. Surge, então, o
corpo de delito direto e o indireto. De forma direta, realiza-se por perícia, a
forma científica mais próxima de se atestar a existência ou inexistência de
algo (ex.: drogas). De forma indireta, o corpo de delito advém da prova
testemunhal (art. 167, CPP). Não é a forma correta e ideal, mas um escape
para evitar a impunidade de certos delitos (ex.: testemunhas veem o agente
desferir vários tiros na vítima, jogando-a, depois, de um penhasco nas águas
do mar, onde desaparece). A possibilidade de atestar a morte de alguém por
testemunhas é capaz de gerar erro, mas, conforme o exemplo dado, o
percentual é muito baixo. Diante disso, aceita-se o corpo de delito indireto
para a condenação.Quando se está cuidando do exame de corpo de delito
(perícia), ele também pode realizar-se de duas formas: direto e indireto.
Quando o perito analisa pessoalmente o objeto da perícia (ele vê o cadáver,
abre e faz a autópsia), cuida-se da modalidade direta. Porém, por vezes, o
perito oficial precisa analisar dados colhidos por um profissional da sua área,
mas que não é perito. Exemplo disso é a verificação nas fichas clínicas de
um hospital, assinadas por um médico, que assevera ter atendido a paciente
Fulana, que acabou de praticar auto-aborto. Fez o exame na
modalidade indireta, atestando ao juiz ter ocorrido aborto. A mescla desses
conceitos é prejudicial ao entendimento dos operadores do Direito, razão
pela qual, reiteramos, são quatro partes a guardar: corpo de delito direto,
corpo de delito indireto, exame de corpo de delito direto e exame de corpo
de delito indireto (NUCCI, 2015).
Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de
corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do
acusado.
Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito
quando se tratar de crime que envolva: (Incluído dada pela Lei nº 13.721, de
2018)
I - violência doméstica e familiar contra mulher; (Incluído dada pela Lei nº
13.721, de 2018)
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II - violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência.
(Incluído dada pela Lei nº 13.721, de 2018)
[...]
Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem
desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta
(JUSPODIVM, 2018, p. 602-603).
A importância do exame de corpo de delito é de suma importância uma vez
que, levará a nulidade do processo a sua falta ou omissão (Art. 564, III, b do
CPP):
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o
disposto no Art. 167 (JUSPODIVM, 2018, p. 630).
Em suma, corpo de delito direto é a base residual do crime, sem o que ele
não existe. Quando o exame de corpo de delito não for feito, de maneira
direta ou indireta, em crimes que deixam vestígios, o processo pode ser nulo.
Sendo assim, corpo de delito direto é aquele realizado pelos peritos sobre
vestígios de infração existentes, e corpo de delito indireto, quando não
existindo esses vestígios materiais, a prova é suprida por informação
testemunhal. A denominação de corpo de delito indireto não deixa de ser
imprópria, pois o corpo de delito existe ou não existe, e não existindo,
constitui apenas um fato testemunhado. Todavia em nossa jurisprudência, há
referências sobre o uso de prova documental existente nos autos como meio
de suprir o corpo de delito direto (FRANÇA, 2017).
4.5 Uma breve abordagem sobre alguns métodos periciais
4.5.1 Papiloscopia, Datiloscopia e Revelação de impressões digitais
O entendimento e o uso das impressões digitais como identificação é quase
tão antigo quanto a sociedade humana. Desde os mais remotos tempos
existem exemplos do uso das impressões digitais (Datiloscopia) e até mesmo
das impressões palmares (Papiloscopia) e ainda das impressões plantares
(Podoscopia), como garantia do conhecimento de individualidade. Segundo
a maneira como correntemente no Brasil são realizados os diversos exames
periciais requisitados, adota-se o conceito que Papiloscopia é a área da
criminalística que trata do estudo das impressões formadas pelas projeções
da pele nos dedos (digitais), mãos (palmares) e nas plantas dos pés
(plantares), fazendo parte de dois grupos de atividades: o exame pericial na
cena do crime e o exame pericial laboratorial (VELHO, GEISER e
ESPÍNDULA, 2017).
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Ainda hoje sabemos que não é só da Papiloscopia que se vive a perícia das
impressões digitais sendo elas também podendo se identificadas pelas pregas
palatinas, oriundas do palato, comumente conhecido como “céu da boca”,
havendo ainda, uma mais recente, a Queiloscopia, identificação feita através
dos sulcos labiais, essas podendo ser feitas por um perito especializado em
Odontologia Legal e ainda existindo, também, nessa imensa gama, a
identificação realizada através das marcas de orelha (ear identification).
Observamos aqui que além da multidisciplinaridades de profissionais
estudiosos nesse assunto, também temos uma gama imensa e variada onde
todas as elevações da pele e do corpo são consideradas na hora da
identificação seja da vítima ou do agressor, o que nos leva a crer que a
evolução não só do uso das impressões digitais mas dessas novas técnicas
partindo da identificação de criminosos, reincidentes ou não, vem ocorrendo
de forma natural, criando profissionais mais confiantes na hora da revelação
da identidade de um infrator.
4.5.2 Balística Forense
A Balística Forense é uma disciplina, integrante da criminalística, que estuda
as armas de fogo, sua munição e os efeitos dos tiros por elas produzidos,
sempre que tiverem uma relação direta ou indireta com infrações penais,
visando esclarecer e provar sua ocorrência. (informação obtida através do
site da Secretaria de Estado da Segurança Pública- instituto geral de Perícias)
Armas de fogo são artefatos mecânicos que utilizam, como força motriz,
expansão de gases resultantes da combustão de substâncias ou misturas
explosivas para a impulsão de projéteis em direção e sentidos determinados.
Para seu funcionamento são necessários três elementos: 1) Aparelho
arremessador ( que irá receber a carga de projeção do projétil, causar a
inflamação da carga de projeção quando acionado pelo atirador e orientar o
deslocamento do projétil enquanto o mantém sob a ação dos gases em
expansão o suficiente para imprimir-lhe velocidade inicial adequada aos seus
propósitos); 2) Carga de projeção, substância ou mistura explosiva; 3)
Projétil, agente cuja energia dá causa aos efeitos vulnerantes da arma e cuja
capacidade de fazê-lo depende, primordialmente, da sua massa e da
velocidade que atinge o ponto de impacto. (VELHO, GEISER e
ESPÍNDULA, 2017).
Como visto acima existe uma certa necessidade de que o indivíduo tenha
para poder manipular armas de fogo, e devido a extrema variedade das
mesmas, essa capacidade é variável de um tipo de arma para outro. A ciência
da balística torna os profissionais capazes de estudar as armas de fogo
quanto: à alma do cano (raiamanto no interior do cano), o sistema de
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carregamento (colocar a munição), quanto ao sistema de inflamação
(culminando com o disparo), quanto ao funcionamento das armas de fogo
(classificadas em de tipo unitário e de repetição) e ainda quanto a mobilidade
do uso (podendo serem necessários mais de um operador em alguns casos).
Sendo assim, podemos concluir que essa ciência é bastante eficaz e rica em
informações sobre o funcionamento das armas de fogo e é completamente
capaz de identificar, no caso estudado, se um menor seria capaz de manipular
determinada arma ao se avaliar, a estrutura corporal em contraste com o tipo
de arma, no caso de pessoas ainda em desenvolvimento ou se foi um adulto.
Importantíssimo, pois, os casos de flagrantes de menores portadores de arma
de fogo após o cometimento de um crime é bem comum nos dias de hoje.
Mas será que esse menor teria a habilidade e a capacidade de manipular
determinada arma na hora do crime??? Contamos com o estudo da Balística
para evitar que tais tipos de flagrantes acabem culminando com a
condenação de um menor inocente e o tornando um verdadeiro infrator no
futuro.
4.5.3 Química Forense
No Brasil, a Química foi uma das primeiras especialidades, depois da
medicina, a ser requisitada pela investigação criminal, visando suprir a
demanda do processo criminal. Defendendo a necessidade de emprego de
uma aparelhagem científica especializada na realização das perícias, um
perito médico (também formado em química) destaca a importância dessa
ciência no processo:
[...] Falar em técnica policial é falar em química, escreveu o nosso eminente
BRITO ALVARENGA; e sabemos todos, falar em química é referir teorias,
métodos e processos que continuamente, se transformam e evoluem
(VILLANOVA, 1950 apud VELHO, GEISER e ESPÍNDULA, 2017, p. 187).
A Química tem sua grande importância na ciência da Criminalística uma vez
que ela é a responsável pela identificação de certas substâncias que podem e
são usadas para se cometer crimes como venenos , outros produtos tóxicos e
até mesmo a adulteração de produtos, assim como é capaz, também, de
identificar se o infrator na hora do crime estava fazendo uso de alguma
substância que seria proibida no caso concreto, como no caso de um
motorista alcoolizado ou que tenha ingerido outro tipo de droga ilícita, que
atropela e mata ou lesiona alguém. Sendo hoje uma área de destaque na
Criminologia com amplo campo de atuações estando completamente
consolidada como Química Forense, que se manifesta suas atividades desde
o local do crime até exames laboratoriais.
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Continuam Velho, Geiser e Espíndula (2017), que a Química Forense é a
área da Criminalística que se encarrega da análise, classificação e
identificação dos elementos ou substâncias encontradas nos locais de
ocorrência de um delito ou que podem estar relacionadas a este.
Segundo a professora Adriana Okuma – numa entrevista concedida durante
o evento do Pint of Science –, a química forense trabalha na identificação de
substâncias relacionadas a crimes. Por exemplo: identificação de manchas
de sangue, vestígios de impressão digital, de pólvora em disparos de armas
de fogo, bebidas contaminadas, alimentos, envenenamentos, adulteração de
combustíveis e desastres ambientais, tendo sua importância na resolução de
crimes usando tecnologia. A identificação de DNA, a identificação de
criminoso por alguma arma, por algum movimento que ele fez e documentos
que estão envolvidos em crimes. Isso chama a atenção do espectador ao
tentar desvendar o crime e tentar acompanhar o raciocínio de um perito
forense (LAGES, 2018).
4.6 Simulação
A avaliação psicológica dentro do contexto forense investiga e clarifica
situações e fatos controversos decorrentes de conflitos judiciais. Nesta
modalidade de avaliação, pode ocorrer eventos de simulação e dissimulação.
A simulação é compreendida pela forma que o indivíduo tenta fingir
sintomas que não existem (sintomas falsos), estando sempre relacionada a
um incentivo externo. Por outro lado, a dissimulação, ou simulação negativa,
ocorre quando se procura esconder ou amenizar os sintomas que realmente
existem (ato de apresentar-se como normal, ou seja, simular que não tem
sintomas) e está relacionada com a tentativa de evitar uma privação de
direitos. Isso indica a importância de se realizar uma avaliação sistemática
sobre como a simulação e dissimulação na perícia psicológica tem sido
mensurado pelos pesquisadores brasileiros. Martins (2006) corroborando
com França (2017), onde esse ainda acrescenta a possibilidade de
metassimulação, ou seja, o exagero de sinais e sintomas realmente existentes.
O Psiquiatra Forense, como todo médico em geral, não pode perder de vista
que a simulação não é um fato tão excepcional nas suas atividades
profissionais, principalmente na função de perito. Por tal razão devemos
sempre considerar a motivação que leva o indivíduo ao exame, a história
clinica atual e pregressa, seus comemorativos, a observação de prontuários
de tratamentos anteriores e atuais, relatos de familiares mais próximos, e
dispor de um tempo razoável para observar e analisar o comportamento do
examinado. Pode-se dizer que é na Perícia Psiquiátrica que a simulação é
mais comum. Sendo também de suma importância que o perito conheça a
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existência de transtornos mentais que podem ser confundidos com a
simulação (FRANÇA, 2017).
Dessa maneira vê-se a necessidade de um profissional especialista bem
preparado, a fim de que ele e, consequentemente, o sistema jurisdicional não
acredite nas tentativas de simulações e prejudique, assim, o andamento da
justiça. Sempre se deve desconfiar de comportamentos diferentes,
dissimulados, exagerados, ameaças de suicídio ou até mesmo de invenções
de alucinações, ou de se convencer que se trata o acusado de um viciado em
drogas ou alcóolatra. Firmando de maneira bem rígida suas observações
quanto aos menores que possam estar sendo coagidos a confessar crimes que
não cometeram, sempre se atendo ao seu histórico familiar, observar o
ambiente em que o menor anda inserido, se anda envolvido com drogas,
traficantes, se frequenta a escola corretamente, enfim, todas as suas
atividades atuais e pregressas, a fim de se realizar um correto diagnóstico do
menor em questão.
4.7 Menores e a Criminalidade
Segundo Carvalho (1975) apud França (2017),
As reações antissociais que hoje espocam em todo o mundo caracterizam-se
pela ausência de motivação compreensível, inopinadamente violentas, de um
vandalismo feroz; organizando-se para a maior eficácia quanto ao exercício
do mal, às vezes se completam pelo saque, pelo abuso sexual, pelas drogas,
pelos slogans de surrado conteúdo político-demagógico, em nome da
liberdade que negam, e em nome da humanidade que lesam e insultam
(CARVALHO, 1975 apud FRANÇA, 2017, p. 519).
O texto acima nos faz refletir que não é de hoje que se vem observando a
crescente onda de violência em todo o mundo. Aqui o que mais nos assusta
são os altos índices de Criminalidade entre os menores que lotam a Fundação
Casa (antiga FEBEM). Seria isso herança da humanidade, onde a história do
crime tenha começado com o próprio homem como um fato eminente e
social da própria convivência coletiva? Ou esses menores andam sendo
realmente recrutados, e muitos até forçados, para responder por crimes não
cometidos por eles ou até mesmo cometer tais crimes? Alguns desses crimes
chocantes, já vistos nas notícias por todo o país, com um índice tão alto de
crueldade que nos faz pensar o que levaria, o que faz uma criança ou
adolescente ter obtido tal fúria. A verdade é que nossas crianças estão
crescendo em um mundo abarrotado de atrocidades, o que em grande parte,
as fazem ver tais aberrações como mera parte do seu cotidiano,
principalmente aquelas criadas em áreas de comunidades menos abastadas,
fazendo-as inverter seus valores e fazendo-as começar a admirar e a achar
que é certo o mundo de crime que as rodeiam.
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Embasando o que foi falado acima, França (2017) ainda complementa:
Deve-se entender também que a pessoa humana é dotada de um poder de
arbítrio, capacitada para determinar-se sobre a vontade de sua própria
natureza e, sobre isso, uma multidão de fatores biológicos e sociológicos
influenciando essa personalidade que pode agir de forma antissocial. Daí,
dizer-se que o arbítrio ne sempre é livre. Esses fatores criminogenéticos
surgem da própria constituição do indivíduo infrator ou são oriundos do meio
em que ele vive, podendo-se afirmar que em toda ação delituosa existiram
fatores que a motivaram, que foram capazes de minar a resistência individual,
permitindo que o arbítrio se tornasse cúmplice da ação antissocial, rompendo
o dique repressor das manifestações delitivas do indivíduo. Esse sistema
intimidativo está representado pelos fatores crimino repelentes, entre eles a
educação, o sobrenatural e o senso ético – forças capazes de manter o
equilíbrio e evitar a explosão delituosa (FRANÇA, 2017, p. 519).
Compactuando com o texto supracitado temos que, quanto mais se investir
em educação, em cultura e políticas normativas que mantenham a atenção e
o interesse dos menores longe das zonas de criminalização, melhores
resultados se obteriam com relação ao gigantesco número de menores
infratores em todo o mundo.
Esse sistema de dominação, marcado pela violência simbólica e difusor dos
interesses das classes hegemônicas, se institucionaliza e se reproduz graças à
construção sócio-histórica da desigualdade e da exclusão dos dominados, por
meio do trabalho de agentes e instituições específicos, tais como a Família, a
Igreja, a Escola e o Estado. A Família, a Igreja e a Escola atuam
coordenadamente e focalizam, sobretudo, a formação de estruturas
inconscientes calcadas em saberes ditos indispensáveis para uma inserção
adequada nas relações sociais que cerceiam a reflexão e o questionamento
sobre o menor. A Família, em especial, cumpre o papel determinante na
reprodução da ordem social, fundando de modo duradouro sentimentos
dirigidos para a integração e persistência da realidade em que se insere a
criança desde o início e sua vida. A Igreja inculca explicitamente uma moral
familiarista determinada por valores patriarcais e modela estruturas históricas
do inconsciente por meio do simbolismo presente nos textos sagrados, da
liturgia, do espaço e do tempo religiosos. A Escola difunde o arbítrio cultural
e colabora para a continuidade das relações entre os grupos ou as classes,
perpetuando o preterimento das classes dominadas e a legitimidade das
classes dominantes. E o Estado, como principal responsável pelo
estabelecimento de categorias oficiais, reforça a conformidade dos sujeitos às
formas organizativas sociais hegemônicas utilizando-se de meios, materiais e
simbolismos que garantam o conformismo lógico e moral, que propiciará a
adesão às maneiras de compreender e construir o mundo em consonância com
os interesses dominantes (BOURDIEU, 1975; 1996; 2003; BONNEWITZ,
2003 apud BICALHO e PAULA, 2009, p. 4-5).
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Termino o meu artigo com uma importante observação de França (2017),
que não poderia deixar de citar:
Para se entender o ser humano, é necessário penetrar nos esconderijos de sua
mente, invadindo-lhe a intimidade. Quanto mais nos aprofundamos, mais
descobrimos segredos e os conflitos do seu “eu”, os motivos de suas
diferentes reações. Vê-se, por exemplo, que a má reação, na maioria das
vezes, é uma maneira de protestar, quer contra uma forma de vida, quer contra
os dramas do próprio relacionamento humano. Sente-se que em cada um de
nós processa-se uma luta silenciosa e íntima, mas que ela pode vir à tona. Há
sempre em um indivíduo, por mais justo que seja ele, um lastro, mesmo
ínfimo, de criminalidade. O julgador tem que ser, antes de tudo, um cientista
do comportamento humano. O julgador não pode ser apenas um frio executor
de decisões contra atividades antissociais, prendendo infratores da lei. Julgar
um homem sem conhecê-lo é uma forma indisfarçável de “charlatanismo
jurídico”, simplesmente porque cada delinquente é tão diferente dos outros
como desiguais e complicadas são as suas próprias infrações. Mais importante
do que os homens conhecerem a Justiça é a Justiça conhecer o homem
(FRANÇA, 2017, p. 519-520).
Tomemos como “homem”, todos os meninos, infratores ou não, que vivem
nesse nosso mundo marginalizado.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A questão dos menores infratores vem crescendo em números extremamente
alarmantes, e a questão aqui a ser observada é, exatamente, até onde vai o
real número de Crianças e Adolescentes que se encontram inseridos no
Mundo do Crime, ou até onde serão condenados infratores juvenis inocentes,
podendo esses até já terem sido aliciados por facções Criminosas e estarem
sendo coagidos pelas mesmas, mas que ainda não chegaram a certo nível de
Criminalidade podendo ser salvos por políticas mais educativas e sociais
dentro de seu contexto de vida livre, e não só em instituições que prometem
uma reabilitação desse menor através de medidas sócio-educativas que,
diante do decorrer do nosso trabalho, se mostraram, na sua maioria,
ineficazes não contribuindo para a melhora do menor que nelas ingressam.
Para isso se faria necessário um maior comprometimento do Estado para com
essas crianças e suas famílias.
Facções Criminosas são conhecidas por comumente usar menores como
“laranjas” no cometimento de crimes por seus integrantes adultos, uma vez
que as medidas socioeducativas aplicadas a eles pelo ECA são bem mais
brandas das que seriam aplicadas aos adultos que seguiria as regras do nosso
Código Penal. Quantos menores são presos em flagrante por estarem
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portando armas de fogo que nem sequer teriam a habilidade e capacidade de
usar?
As Ciências Forenses, como demonstradas no presente artigo, tem inúmeras
estratégias, profissionais especializados treinados e medidas científicas de
pesquisa, com equipamentos de ponta que prometem e são capazes de
identificar os reais infratores, fazendo com que a justiça, de fato, seja obtida.
Com a verdadeira descoberta da autoria dos crimes cometidos por adultos,
que fazem uso de menores para se proteger das penas que seriam impostas a
eles, com a devida identificação desses usurpadores da infância e da
juventude, se tornaria possível perceber a real proporção que anda tomando
a Criminalidade juvenil, e dessa maneira, com estatísticas verdadeiras e
condizentes com a realidade desses menores no nosso país, o Governo estaria
apto a tomar as devidas providências e criar melhores programas para
combatê-la, com ajuda psicológica necessária, e evitar que menores
infratores se afundem mais e mais no mundo do crime ou que inocentes
sejam condenados, o que apenas coopera para o aumento dos números, já
absurdos, dos meninos na Fundação Casa (antiga FEBEM).
REFERÊNCIAS
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segundo a doutrina Brasileira. 2006. 89 f. Trabalho de Conclusão de
Curso (Direito)–Centro de Ciências Jurídicas, Políticas e Sociais,
Universidade do Vale do Itajaí, Itajaí, 2006.
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Acesso em: 15 nov. 2018.
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Simbólica: uma Leitura a partir da Teoria Crítica Frankfurtiana. In: II
ENCONTRO DE GESTÃO DE PESSOAS E RELAÇÕES DE
TRABALHO, 2009, Curitiba. In: Anais EnGPR 2009. Disponível
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BOCATO, Vinícius. Quatro razões a favor da não redução da maioridade
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Derecho y Cambio Social N.° 55
METODOLOGÍA JURÍDICA DIGITAL:
CONCEPTUALIZACIÓN Y PROBLEMÁTICAS PARA SU
CONSTRUCCIÓN
Ana Luz Ruelas Monjardín 1
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumario: Impactos de las TIC en el derecho. Desarrollos
tecnológicos y lo jurídico. Etnografía digital y etnografía
tradicional. La evidencia electrónica. La entrevista a abogados u
operadores del derecho. A manera de colofón. Bibliografía.
Resumen: El artículo discute aspectos fundamentales de la
metodología jurídica digital que emergen por la recurrencia de
fenómenos socio jurídicos que son originados, marcados e
impactados por su ocurrencia en el ambiente electrónico, en las
redes sociales o Internet. Consideramos que la investigación
jurídica en México está emplazada a adoptar las herramientas
digitales desarrolladas a partir de las ciencias sociales y
humanidades, o bien las que han sido adaptadas concretamente al
ámbito jurídico-legal. Aquí se ponen a consideración algunos
conceptos atingentes a la investigación jurídica digital como la
inteligencia artificial, los algoritmos, las huellas digitales, las
bases de datos masivas (big data) e Internet de las Cosas. En
particular explicamos dos técnicas de investigación que se pueden
adaptar a la investigación jurídica: la entrevista y la encuesta en
línea.
1
Profesora de la Universidad Autónoma de Sinaloa. Investigadora Nacional nivel III de México.
Este artículo fue redactado durante la estancia de investigación (agosto de 2017 a julio 2018)
en la Universidad de Arizona, en el Department of Mexican American Studies, y bajo los
auspicios del Conacyt y de la Universidad Autónoma de Sinaloa.
aruelas@uas.edu.mx
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Palabras clave: TICs y Derecho, metodología digital, huellas
digitales, datos masivos.
DIGITAL LEGAL METHODOLOGY: TOWARDS THE
CONSTRUCTION OF A CONCEPT
This article discusses fundamental aspects of digital legal
methodology that emerge from the recurrence of socio-legal
phenomena that are originated, marked and impacted by their
occurrence in the electronic environment, on social networks or
the Internet. We believe that legal research in Mexico is set to
adopt the digital tools developed from the social sciences and
humanities, or those that have been specifically adapted to the
legal-legal environment. We review some concepts related to
digital legal research such as artificial intelligence, algorithms,
fingerprints, big data bases and the Internet of Things are put to
consideration. We explain two research techniques that can be
adapted to legal research: the interview and the online survey.
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Introducción
La metodología de estudio de prácticamente todas las disciplinas científicas
se ha visto impactada por la omnipresencia de las tecnologías de información
y comunicación (TIC). Son un cisma para la ciencia, para la docencia, para la
práctica de la medicina, para la comercialización, para el periodismo, para la
industria del turismo, para la seguridad nacional, para el entretenimiento, la
comunicación misma, las relaciones interpersonales y, desde luego, para la
investigación científica y/o académica, y un largo etcétera.
En este contexto, una preocupación que persiste por el crecimiento
desenfrenado del mundo digital es el poderío que tienen los corporativos de
TIC en la mercantilización de la información que siembran los usuarios en las
distintas plataformas por lo cual debemos entender los conceptos que se han
extendido entres algunas disciplinas científicas y que también están
impactando al derecho. Aunque se ensayan mecanismos para controlar el uso
irrestricto de la información, hasta hoy el freno sobre ellos está en la ley. De
hecho, no se ha inventado otra defensa más efectiva que recurrir a la ley,
junto a la participación ciudadana.
El descrédito por el que atraviesa el corporativo de Facebook desde 2017,
proviene de tres hechos: el incumplimiento de reglas sobre el manejo de
bases de datos, la violación de datos personales, o bien la competencia
tecnológica. Lo oscuro de la operación de los navegadores y sus
aplicaciones, de recomendaciones, de escarbar en los perfiles, de recolectar
datos, de empotrarse donde sea a través de los algoritmos, se contrarresta con
la transparencia, la difusión, la acción social y el ejercicio de los derechos.
Fue hasta 2017-2018 cuando se despertó un amplio interés popular por saber
cómo funcionan las redes digitales, cómo almacenan la información de sus
usuarios y para qué la usan. El exrector de la UNAM, Juan Ramón de la
Fuente, escribió en marzo de 2018 (De la Fuente, 2018) sobre inteligencia
artificial, aludiendo al desconocimiento de nombres de empresas, domicilios,
falta de contacto con ellas, etc., pues “nadie sabe a ciencia cierta —dijo—
todo lo que ofrecen, donde se ubican, y como es que saben tanto acerca de
cada uno de nosotros”, señaló. Los especialistas lo han analizado desde hace
años, pero su difusión solo se dio en círculos estrechos, en sus publicaciones,
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euniones o congresos. Por ello, es importante conocer cómo se gestan los
datos, qué se hace con ellos y sus impactos sociales.
Para referirnos a los impactos de las TIC en la investigación jurídica,
utilizaremos los términos de Internet, metodología digital o etnografía
digital, de manera indistinta; precisando brevemente en primer lugar la
diferencia sustancial entre Internet y la web.
La web, como una parte de Internet, que contiene inconmensurables
volúmenes de información, no es el único camino para compartir
información, también se utilizan el correo electrónico, la mensajería
instantánea, los grupos de noticias y la transferencia de archivos.
Desde el punto de vista de la etnografía digital, Internet se toma como “el
lugar” o intermediario entre los sujetos de investigación, ya sea mediante
observaciones, entrevistas o encuestas, y añade efectos particulares a la
técnica, aunque se considera una tecnología “menos visible”, como mediador
de la vida social. A medida que crece, según Hine (2015), se introduce o
empotra en el día a día, a través de las diferentes plataformas, reta los
enfoques que se tienen sobre construcción de la identidad, relaciones, cultura
y la estructura social. Así, literalmente satura desde hace dos décadas “cada
parte de nuestras vidas cívica, profesional y social” (Markham & Baym,
2016).
Impactos de las TIC en el derecho
Las TICs impactan al derecho en diferentes facetas: en la impartición de
justicia, para el resguardo de la jurisprudencia y actuaciones judiciales, para
la evidencia o prueba procesal, para la transparencia de la institución judicial
y las instituciones públicas en general, para la educación legal y, por
supuesto, para la investigación jurídica en sus dos variantes metodológicas
más importantes: la investigación empírica-cualitativa y la cuantitativa.
De hecho, varios textos jurídicos, o de introducción al derecho, hacen alusión
al sacudimiento que han provocado las tic en los diferentes campos o
actividades relacionadas con el derecho, tanto para transformar y copiar
vastas cantidades de información a formatos electrónicos digitales;
almacenar los textos legales históricos y actuales, así como acceder con
extrema rapidez a la legislación que se requiera en los tribunales o por los
aplicadores del derecho o para docencia e investigación. Lo que
anteriormente existía en microfilms o fichas de papel resguardadas
físicamente ahora se han descartado para hacer fáciles los sistemas de
búsqueda en bases de datos organizadas y ordenadas para diversos efectos.
Incluso con el cómputo móvil, laptops o teléfonos celulares, la labor de
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litigantes, jueces y profesores se optimiza y, a la vez, es un reto para estos
últimos, pues los estudiantes pueden poner en duda fácilmente información
manejada por sus profesores. Los jueces prácticamente pueden tener una
biblioteca portátil de leyes, tratados, tesis y jurisprudencia.
La tecnología ha desafiado los esquemas rígidos que caracterizan las
mentalidades y sistemas jurídicos arraigados por milenios. Tanto los de la
ley común (common law) como los de la ley civil, “con litigantes renuentes
a cambiar los patrones de operación y conductas establecidos, y que no
siempre ven hacia adelante”, como dicen Calvi y Coleman (2017) se han
visto sacudidos por la era del cómputo y la ubicuidad que brindan
computadoras personales y portátiles, teléfonos celulares, tabletas. Hoy los
abogados utilizan correos electrónicos, mensajería instantánea o textos,
construyen sus páginas personales y, en las redes sociales, anuncian servicios
o asesoran clientes. Pero también las salas de los juzgados y tribunales están
equipadas con circuitos cerrados y conexiones en red para grabar y transmitir
audiencias, o bien para acceder a expedientes en línea. La tecnología
electrónica es un elemento omnipresente en las salas de juicios orales.
Las actuaciones judiciales se favorecen por los sistemas de notificación y
publicación de acuerdos en línea y sobre todo se ha abierto la esperanza de
desechar los voluminosos expedientes de papel cuyo almacenamiento es un
problema administrativo descomunal. Además, los litigantes pueden dar
seguimiento puntual a sus casos sin tener que acudir a los estrados. La
Suprema Corte de Justicia de la Nación de México acertadamente dispone
desde mayo de 2005 un canal de televisión restringida que actualmente se
transmite en alta definición a través de todos los concesionarios como Canal
Judicial.2 Dispone en línea de un conjunto de información sobre sentencias
y datos de expedientes, estadística judicial, el Semanario Judicial de la
Federación, una biblioteca digital, la consulta de información electoral, el
sistema de consulta de información en materia de comercio exterior, la
consulta de información sobre el sistema penal acusatorio, sentencias
relevantes del pleno, un catálogo de expedientes históricos (1898-1928), la
lista de acuerdos de juzgados y tribunales, entre otros 3 .
2
A la fecha amplió su programación para transmitir además de las sesiones del pleno de la
Suprema Corte, las sesiones del Tribunal Electoral del Poder Judicial, y también “series, películas
y programas nacionales e internacionales relacionados con el derecho, la cultura, la ciencia y las
disciplinas sociales”. http://bit.ly/2FD4RSp, Consultado el 26 de febrero de 2018.
3
Véase http://bit.ly/2EWYIPL, accesado el 26 de febrero de 2018.
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El uso de software e inteligencia artificial para el litigio y para llevar a cabo
investigación jurídica en México es tardía. Ello se explica en parte por la
resistencia al cambio tecnológico del gremio. Según Tarrin Wills (2017), de
la Universidad de Sidney, Australia, adoptar una tecnología dominante para
realizar investigación tarda entre cinco y quince años, de acuerdo a “la
historia de las humanidades digitales en los campos tradicionales”. Pero
también, existen restricciones financieras para adquirir la tecnología o tener
acceso a ella. Hoy con los diseños más amigables del software y con
interfaces muy manejables, los investigadores jóvenes y los consagrados
pueden manejar con más soltura la tecnología sin un entrenamiento previo.
Inteligencia artificial y abogados
La inteligencia artificial se puede aplicar en softwares y repositorios
especializados, ya sea como facilitadora en el manejo de archivos, o bien en
la clasificación de documentos, aunque hasta hoy se usa solamente en los
grandes despachos de abogados que cuentan recursos para ello. En Estados
Unidos, se utiliza para realizar actividades propias de ese poderoso gremio,
como es la revisión de miles y miles de resúmenes legales, archivos de casos
para presentar a los tribunales los antecedentes aplicables. Ello ha
desplazado la mano de obra dedicada a esos menesteres, mediante algoritmos
de aprendizaje automático, construidos para analizar enormes montos de
información, que en “cuestión de segundos [los algoritmos] revisan
documentos que normalmente lleva unas 360 000 horas completar a
asistentes legales humanos” 4 .
CaseMine, prestadora de servicios de tecnología legal en India, puede, por
ejemplo, sugerir “cambios a un informe legal para que la redacción adquiera
un tono duro o ´autoritario´”, o bien proponer consultar “documentos
adicionales que ayuden a fortalecer los argumentos” (Winick, 2017).
También Kira Systems desarrolla plataformas con tecnología de aprendizaje
automático para identificar y extraer información de contratos de
arrendamiento” y ofrece cincuenta modelos de éstos. Además, si se requiere
revisar información adicional o inusual, “el sistema identifica virtualmente
cualquier cláusula deseada”, reduciendo drásticamente el tiempo dedicado a
esas tareas. También maneja virtualmente carteras de clientes
proporcionando información sobre proyectos de manera personalizada.
Un obstáculo que deben superar los desarrolladores de software, de
algoritmos y plataformas para servicios legales es la difícil accesibilidad a
4
JPMorgan anunció a principios de 2017 que utilizaba el software llamado Contract Intelligence
(Coin) para esos efectos.
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datos 5 e informes que generan las instituciones públicas gubernamentales, en
las que se requiere alta inversión para digitalizar los que aún están en
documentos de papel e impulsar que las nuevas actuaciones en todos los
niveles de gobierno se almacenen digitalmente, con estándares de
confiabilidad, seguridad y calidad.
Aunque los abogados no se distinguen por adoptar inmediatamente la
tecnología, Ziegler 6 anticipa un ineludible interés: “Creo que el hecho de que
los clientes saben que la tecnología puede llevar a cabo muchas de las tareas
repetitivas los hará cada vez más reacios a que los abogados se encarguen de
ese trabajo” (Winick, 2017). En Estados Unidos, durante 2016, había más de
1 300 000 abogados con licencia para litigar y 200 000 técnicos paralegales.
Y se estimaba que el 22 por ciento del trabajo de un abogado y el 35 por
ciento de los paralegales podían automatizarse, por lo que los ajustes en las
carreras de Leyes, no debían esperar mucho.
Desarrollos tecnológicos y lo jurídico
Internet originalmente se tomó como una red de computadoras para
compartir trabajo, pero pronto cambió para incorporar “diferentes
tecnologías, capacidades, usos y espacios sociales (Markham & Stavrova,
2016). Hoy, uno dice estoy en línea o estoy en Internet para designar una
actividad que puede significar mensajear, ver videos o escuchar música. O
puede uno decir también que hizo una encuesta por Internet. Sin embargo,
esto conlleva compartir varias facilidades digitales, de redes de
comunicación, de desarrollos o innovaciones en software, de comprar
servicios de encuestas en línea, etc., a la vez que implica que dejamos huellas
digitales que se almacenan en grandes bases de datos y luego se
comercializan, y nos catalogan o forman perfiles de usuarios.
A partir de Internet y la web, se han hecho desarrollos tecnológicos fabulosos
que parecen no tener límites. Aquí nos vamos a referir a una serie de
aplicaciones recientes que vienen transformando la forma como se conservan
los archivos, como se comparte el trabajo, como se realiza trabajo de campo
y sus implicaciones para el derecho.
La nube y la regulación
5
Legal Robot manifestó que, para “entrenar su programa, un equipo de desarrolladores construyó
su propia base de datos de términos y condiciones mediante la recopilación de ejemplos de las
principales páginas web. Pero eso no fue suficiente: la empresa también necesitó cerrar acuerdos
con bufetes de abogados para obtener acceso a sus repositorios privados” (Winick, 2017).
6
Adam Ziegler es el director del Laboratorio para la innovación de la Escuela de Leyes de
Harvard.
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Entre los desarrollos tecnológicos en línea más recientes, que han tenido un
impacto tremendo en la administración de justicia, está la conocida nube,
donde tecnologías y derecho pueden interconectarse en aspectos, 7 como:
a) Regulación de aspectos técnicos y acuerdos de prestación de
servicios.
b) Privacidad y seguridad en la prestación de servicios en la nube.
c) En manejo de Internet de las cosas para efectos de auditorías,
recepción de amenazas o riesgos, fincar responsabilidades y otros
asuntos que detonan lo legal.
d) Aplicaciones del cómputo en la nube en sectores regulados.
e) Regulación de sistemas y servicios de infraestructura de cómputo
en la nube.
f) Interacción entre la nube y las tecnologías de Internet de las cosas,
big data y mecanismos de aprendizaje.
g) Aspectos de descentralización, contenidos, etcétera, del cómputo en
la nube (cloudlets, droplets).
h) Compatibilidad de regulaciones sobre la implementación técnica.
i) Violencia, proliferación de basura (spam), phishing 8 , ataques
cibernéticos en la nube e Internet de las cosas.
j) Encriptación y seguridad.
k) Vigilancia a través de la nube.
l) Derechos humanos, discriminación, privacidad y ejercicio de poder
en la nube.
m) Interacción en la nube entre consumidores y prestadores de
servicios (empleo).
n) Decisiones tomadas a través de algoritmos y sistemas
automatizados.
En materia de política regulatoria adquieren relevancia los desarrollos
tecnológicos también relacionados con aspectos jurídicos. Así surgen
7
IEEE 3rd International Workshop on legal and technical issues in Cloud Computing and the
Internet of Things 2017, de http://www.claw-workshop.org, Recuperado el 11 de febrero de 2018.
8
Es una práctica truculenta de enviar mensajes a correos electrónicos usando nombres de
instituciones reputadas para inducir a las personas a revelar información personal como claves
para acceder a tarjetas de crédito.
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preocupaciones sobre cómo se ha dado la convergencia entre medios de
comunicación tradicionales como la radiodifusión y la prensa con los medios
digitales que retan los marcos normativos; o bien cómo los grandes
intermediarios digitales, como Google, Yahoo, Facebook y Amazon, son
actores centrales en asuntos de privacidad, seguridad, manejo de datos
personales, etcétera.
De particular interés es la seguridad digital con implicaciones jurídicas por
el manejo individual de las redes sociales y su regulación. Nos referimos a
las noticias falsas que influyeron en la elección presidencial de Estados
Unidos en 2016-2017. Sus implicaciones son de dos tipos: para la cultura de
los usuarios de Internet en el manejo de su privacidad y para la regulación
jurídica. En materia legal se detonaron procedimientos trascendentes, pues
ante el diferendo de tal envergadura, el recurso jurídico puede dar certeza y
confiabilidad, interviniendo en 1) aspectos de la violación de las reglas de
privacidad de Facebook; 2) la contratación de firmas forenses digitales para
determinar si los datos recopilados 9 de las personas y usados con propósitos
de influenciarlos se habían borrado o no; 3) la investigación por parte de la
Comisión Federal de Comercio de Estados Unidos sobre si Facebook había
quebrantado un acuerdo de consentimiento de 2011 sobre privacidad de
datos de usuarios. Además, la fiscalía general de Massachusetts abrió una
investigación al respecto, mientras el Comité de Comercio del Senado
solicitó a Facebook una explicación de cómo se recopilaron los datos. 10
Cabe señalar que el origen de este caso y su investigación criminal provienen
del Departamento de Justicia, la Cámara de Representantes y el Oficina
Federal de Investigación sobre lo ocurrido en las elecciones para presidente
de Estados Unidos en 2016 11 .
9
En 2015 por el profesor Aleksandr Kogan de la Universidad de Cambridge y entregados a
Cambridge Analytica.
10
El 10 y 11 de abril de 2018, Mark Zuckerberg de Facebook, compareció ante el Congreso
estadounidense. También, el Comité de Asuntos Digitales, Cultura, Medios de Comunicación y
Deportes de la Cámara de los Comunes británica solicitaron también a Zuckerberg que
compareciera ante el Parlamento para evaluar si Facebook había comprometido la privacidad de
sus usuarios.
11
La Oficina Federal de Investigaciones (Federal Bureau of Investigation o FBI), la Agencia
Central de Inteligencia (Central Intelligence Agency, CIA) y la Agencia Nacional de Seguridad,
“concluyeron que el gobierno ruso fue responsable de hackear al Partido Demócrata mediante el
envío de miles de correos electrónicos y otros documentos para dañar la campaña de Clinton”.
Ello, hasta hoy, ha afectado a la administración pública del presidente Donald Trump por los
despidos y responsabilidades asignadas a funcionarios y una inestabilidad permanente en el
equipo de gobierno de ese país.
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Y, aunque no son una rama de los poderes públicos, la labor de los periódicos
fue crucial para activar esos procedimientos. The New York Times y Canal 4
del Reino Unido realizaron investigaciones dadas a conocer en febrero de
2018. 12 .
El uso de los robots para desestabilizar naciones enteras es preocupante y
refleja la evolución perversa en el manejo de las redes digitales a escala
transnacional. Un robot de Internet (web bot o simplemente bot) es una
aplicación de software que lleva a cabo tareas automáticamente (scripts) en
la red que se despliegan de manera estructural a velocidades mucho más altas
que las que puede desarrollar una persona. Se usan principalmente mediante
los rastreadores web (web crawler), en los que un guion automatizado
recupera, analiza y ordena información localizada en los servidores web. De
hecho, más de la mitad del tráfico en la web la llevan a cabo los robots 13 .
Ahora abordaremos los conceptos indispensables de la metodología social
en línea, para posteriormente analizar las técnicas de investigación más
importantes para el derecho y que se han adaptado al ambiente digital.
Metodología social digital
Para la metodología social digital son válidas las técnicas de la metodología
social tradicional como la observación participante, la entrevista, la encuesta,
la etnografía, las bases de datos, con el distintivo de que los fenómenos o
conductas investigadas son mediadas por las tecnologías de comunicación
digital. En un recuento de 2017 sobre la metodología digital, el autor Keith
Hampton (2017) se hace cuatro preguntas para distinguirlas de la
metodología tradicional:
1. Si la metodología basada en tecnologías digitales ¿se refiere
solamente a la observación y a las técnicas de investigación
tradicionales en línea?
2. ¿Cómo medir la exposición a las tecnologías en línea?
3. ¿Si las encuestas pueden ser reemplazadas por las bases de datos
masivos (big data) o huellas en los datos (trace data)? y
12
Informaron de la revelación de Facebook sobre evidencias de la interferencia rusa, concretada
a través de propaganda comprada, enfocada a parámetros de raza, derechos de los homosexuales,
control de armas e inmigración, misma que se diseminó entre junio de 2015 y mayo de 2017 y
fueron relacionadas con 470 cuentas catalogadas como falsas. Shane, Scott y Goel, Vindu, “Fake
Russian Facebook accounts bought $100,000 in political ads”, The New York Times, 6 de
septiembre 2017, https://nyti.ms/2f4Q0nB
13
Google.docs, 2018, enero 3, tomado de https://bit.ly/1lQGJzj
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4. ¿Cuál es la validez de los experimentos en línea? Es decir, si son
tan válidos como los realizados fuera de línea.
En el desarrollo del artículo, esclareceremos éstas y otras preguntas.
Los académicos mexicanos, podríamos utilizar la etnografía digital, tal como
hicieron los primeros “experimentadores” de la vida en línea (online) y fuera
de línea (offline), quienes analizaron, con participantes de carne y hueso, las
diferencias que tenían sobre la percepción de la identidad de género y
pertenencia a la raza en espacios análogos y físicos, así como las diferencias
de interactuar en un lugar no físico o virtual (Hampton, 2017), es decir,
investigaciones que eran una extensión natural de la tradición etnográfica de
los antropólogos y sociólogos
Etnografía digital y etnografía tradicional
El referente de la etnografía tradicional siempre está presente en la etnografía
digital. Por lo que es preciso establecer sus diferencias, siguiendo al mismo
Keith Hampton.
La práctica de la etnografía tradicional se enfoca preponderantemente en la
investigación de campo, donde el investigador observa y participa de manera
abierta o encubiertamente, tomando información de múltiples fuentes tanto
de individuos como de instituciones 14 . Se busca conocer experiencias y
entender el fenómeno social en sus manifestaciones in situ (Madden, 2010).
Una característica propia de la etnografía es la cercanía y prolongación del
contacto entre el investigador y su objeto de investigación. Esta es la
diferencia principal entre ambas.
Por su parte, la etnografía en línea (o ciberetnografía, etnografía en red,
etnografía virtual) refieren a una adaptación de la etnografía tradicional al
medio virtual. De hecho, el factor digital, además de figurar como un
intermediario o mediador entre el objeto observado y el observador, le
adhiere connotaciones que surgen por el hecho de la intermediación digital.
14
Para autores de textos escolares sobre el sistema jurídico estadounidense como Calvi y
Coleman, las fuentes primarias de una investigación jurídica son la constitución nacional y la de
los estados, las reformas legislativas, las decisiones escritas tomadas en las cortes, las
regulaciones administrativas, las reglas procedimentales, y cualquier estatuto constitucional que
provenga del common law inglés. Se advierte que todas las jurisdicciones de Estados Unidos,
excepto la del estado de Luisiana, que tiene una fuerte ascendencia de la ley civil, han adoptado
el common law como la base de su jurisprudencia. Ésta es la tradición jurídica desarrollada en
Inglaterra, donde la ley se constituye a base de las decisiones tomadas por los jueces en ausencia
de una ley escrita. Tales decisiones sirven como precedentes convirtiéndose en “comunes” para
todo el Reino Unido (Calvi y Coleman, 2017, p. 387).
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Así, el espacio virtual, influye o modifica la percepción del observado o
entrevistado; percepciones a las que el investigador no puede abstraerse.
Realizar investigación etnográfica y/o cualitativa es una necesidad
inaplazable para los académicos del derecho para así dar cuenta
integralmente de los fenómenos sociales convulsos que impactan al derecho
en México. No hay que olvidar que el derecho es una disciplina humanista
que se nutre de y a la vez incide en la cultura de un país, de sus cotidianidades
y tendencias que pueden afianzar las instituciones públicas o bien socavarlas.
Ello obliga a escrutar al derecho en su accionar con las metodologías y
herramientas digitales novedosas: la encuesta en línea, los registros o datos
digitales judiciales, los archivos de instituciones públicas, las evidencias
generadas a través de artefactos electrónicos, la entrevista mediada
electrónicamente, entre otras.
Las bases de datos masivos (big data) como objeto de la etnografía
digital
A partir de la explosión de datos masivos, los archivos documentales han
adquirido preeminencia en la investigación reciente. Para el análisis
etnográfico de mensajes electrónicos, deben hacerse registros diarios o de
ciertos momentos significativos en los que se escriben. Para Evans y Aceves
(2016), sin embargo, “cuando se adopta el enfoque hacia el documento,
texto, video o fotografía, o sea que no es revisado en tiempo real, cesa el
enfoque etnográfico y se puede adoptar el análisis del discurso, la
conversación o contenido, que son métodos con su propia tradición y
principios”.
Cualquier método digital debe tomar en cuenta que las conductas
observadas, los entrevistados o los encuestados son sujetos de interacciones
duales: en línea y fuera de línea.
Las bases de datos masivas han provocado un sisma en la investigación
científica. Son el equivalente a los archivos o fuentes para la investigación e
implican un reto tremendo para la investigación cuantitativa, por la
generación de enormes cantidades de datos por las actividades en línea: los
mensajes escritos y grabados, los videos, los comentarios, los likes, tuits, las
fotografías, los memes, etc. Es decir, nos encontramos frente a datos masivos
e información que pareciera ser inconmensurable, lo que obliga a
segmentarla y trabajar a veces con hipótesis con mayor grado de
generalización.
Un aspecto a cuidar ante las bases de datos masivas es la validez de la
información. Para ello existen aplicaciones en la web que proporcionan a la
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investigación social medios de verificación confiables para detectar,
almacenar y codificar información para los académicos que a veces requieren
alguna intervención personal. Por ejemplo, para armar una base de datos
extraída de la World Wide Web, de Facebook, de Twitter, Instagram,
Youtube, de la nube, etc., se pueden contratar los servicios de compañías
especializadas en validar información, ya que son profesionales que explotan
los datos, escarbando en la World Wide Web cualquier tipo de información
que haya quedado sembrada en diversos formatos que se convierten luego en
fuentes de información 15 .
A quienes hacen esto también se les denomina escrutadores de la red (web
scraping), es decir, se trata de una técnica para extraer automáticamente
datos de los sitios web usando un software apropiado para esta labor. Los
hay, generalmente para que no se necesite realizar la codificación. Estas
herramientas pueden leer y extraer datos de las páginas web con mayor
rapidez que cualquier persona, por lo que se requiere tener cuidado para que
no afecten el desempeño de los servidores o de la banda ancha. También cada
sitio web debe respetar los derechos de autor y consignar los términos de uso
(sobre cómo se pueden accesar y utilizar los datos), y respetar la privacidad,
que es un asunto polémico en la actualidad.
En una publicación de advertencia a los usuarios de habla hispana, María
Rubal Thomsen (2018) enseña cómo Facebook registra cada movimiento de
cada usuario, “guarda fotos, comentarios, likes, clics y cualquier cosa que se
escriba o se comparta en la red, incluso la actividad que se lleva a cabo
offline”. Gracias a las cookies, señala, se graban “información variada sobre
la lista de amistades, recopila publicaciones en el muro y el historial de posts
y anuncios sobre los que se hace clic”. Después, Facebook convierte la
información en dinero. Aunque los servicios son gratis para los usuarios, la
red explota económicamente la información que recopila y luego la vende a
anunciantes o para investigaciones académicas. Con los datos que se
almacenan automáticamente, se segmenta la información de acuerdo con: a)
localización, b) genero, c) nivel de formación, d) edad, e) ingresos, f) ideales
políticos, g) intereses y muchas otras variables de acuerdo con cada perfil
(Rubal, 2018).
La práctica comercial de escrutar en la web ha traído consigo problemas
legales por el uso de datos para competir comercialmente e incluso para
15
Por poner un ejemplo, PromptCloud se anuncia como un extractor de datos de múltiples fuentes,
sin importar que contengan datos estructurados o sin estructurar. Tomado de
http://bit.ly/2oIFq9Y, 28 de febrero de 2018.
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ealizar inversiones financieras. Se convierte en un asunto sensible si, por
ejemplo, se realizan correlaciones de los tuits y las defunciones por infartos
para las compañías de seguros médicos y de vida. Hay servicios para checar
los cambios de precios de los productos, monitorear la liquidez, extraer
información automáticamente sobre precios a gran escala, usar datos en
tiempo real para la toma de decisiones en los negocios; controlar ventas o
descuentos a productos no autorizadas, dar seguimiento a sitios web que
venden productos piratas, o hacen envíos a países no autorizados (Data
Extraction Service). También se ha convertido en una herramienta invaluable
para la estadística, la búsqueda de información y el análisis científico.
Por lo pronto, se puede decir que las preocupaciones legales sobre su
utilización dependen de cada contexto específico de hechos (Snell &
Menaldo, 2018). Retomamos aquí un esquema construido ad hoc para
extraer información o datos digitales (véase figura 1), donde se aprecian las
fases que se siguen para tal fin (Geuna, et al., 2015). Encontramos desde las
fuentes primarias de los datos (la www, Scopus, Wok, CiteSeer y PubMed),
luego sigue la etapa heurística donde los investigadores o personas que
construyen la base de datos estudian, hacen mayores búsquedas 16 y adecuan
la información; en la tercera etapa o capa se extraen datos de fuentes en línea
específicas acordes a la naturaleza de la investigación que se trate y también
se someten los datos a un análisis de textos; y la última etapa es cuando se
pone a disposición en línea o para los usuarios la información procesada.
Figura 1. Secuencia para extraer datos digitales
Fuente: tomado de Geuna, Aldo, et al. (2015, p.1647)
16
El “crawler” es un motor que hace búsquedas sistematizadas en la ‘www’ para crear índices de
datos.
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Una guía para saber qué tipo de información podemos utilizar en las
investigaciones es la tipología nominal de los usos de internet, que aunque
aún está en construcción, existen adelantos para ubicar el terreno donde se
pueden utilizar las herramientas digitales para la investigación: a)
entretenimiento, b) comercio, c) búsqueda de información, d) socialización,
e) uso el correo electrónico, f) contar con un blog o weblog, g) usos similares
a los medios de comunicación tradicionales: noticias, deportes, eventos, etc.,
h) educación, i) trabajo, y, j) adicciones o vicios (pornografía, apuestas).
Pero también se pueden tipificar a los usuarios de acuerdo con sus
habilidades digitales y las plataformas de preferencia (Facebook Snapchat,
Twitter). O bien, de acuerdo con tres dimensiones:
1. cantidad o número de horas de dedicación en términos generales a
Internet.
2. variedad de aplicaciones específicas como correo electrónico,
videos, y
3. tipos de uso (Hampton, 2017, p. 176).
Las huellas en Internet. Insumos para estudiar
Las huellas en Internet son rastros que deja el uso de medios digitales y a
partir de los cuales se generan datos de manera automática. La operación que
permite detectar y almacenar rastros y datos son los algoritmos. De tal suerte
que cualquier actividad en la red, el correo electrónico, el blog, la búsqueda
en cualquier plataforma como Facebook, YouTube, Netflix, Uber,
mensajería instantánea, llamadas telefónicas tradicionales, uso de GPS,
mapas, etc.; registra aspectos de la personalidad del usuario: preferencias,
intereses, interacciones, cualidades. Cada clic o búsqueda es un rastro.
La investigación social digital en la actualidad tiene un soporte metodológico
clave en los mecanismos o sistemas de información donde se forman, se
colectan y almacenan datos para ser interpretados y aplicados. Los
instrumentos para realizar esas tareas pueden catalogarse como comerciales,
o sea de proveedores que venden la información, o a través de plataformas
disponibles abiertamente, como la de Google Analytics. Los primeros se
pueden encontrar según la la naturaleza de la información que se requiera.
Por ejemplo, si queremos datos de audiencias de música o televisión, está
Nielsen, que checa los tamaños de la audiencia, la exposición de géneros
musicales, los productores, los intérpretes, etc. Históricamente se basaban en
el fetiche de los números, que hoy se ha innovado hacia los big data.
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Es fundamente entender que en Internet, como dice Nancy Baym (2013), el
involucramiento deja huellas detectables. Los usuarios se conectan a través
del tiempo y el espacio, sostienen grupos de discusión, crean repositorios de
información, construyen redes de distribución entre ellos; y en esa medida
se vuelven identificables para la industria. Así, con las tecnologías más
avanzadas, la medición va más allá de número y porcentajes, se profundiza
en las emociones a través de técnicas de reconocimiento fácil, monitoreo de
latidos del corazón, análisis de las reacciones de la piel, encuestas, medición
de las ondas cerebrales (Napoli, 2011), que eventualmente tienen efectos
jurídicos para la administración de la justicia o la investigación jurídica. Es
decir, se trata de darle sentido a los datos (Boyd & Crawford, 2012), para lo
que se necesita capacitación, recursos humanos y software. Pero también se
han creado sistemas de información personales que se combinan con los
sistemas comerciales. Y al convertirse en grandes bases de datos pueden ser
un punto de partida para aplicar encuestas o complementarlas.
Pero veamos ¿cómo se “siembran” las huellas digitales? O de qué fuentes se
pueden obtener. Las más conocidas son los que están adherido o empotrados
en las computadoras o son interfaces de programación (Hampton, 2017, p.
180);
1. El buscador o scraping, que es una especie de guion adherido en las
computadoras para recolectar secciones de una página web y
almacenar la información en bases de datos (Wesler, Smith, &
Gleave, 2008).
2. Las interfaces de programación o herramienta de programación son
proporcionados por una compañía de medios o de software que
permite interactuar con el sistema de la computadora (Application
Programming Interface, o API).
Como hemos dicho, lo más sensible es que a través de las huellas o trazos de
datos y por el uso frecuente de algunas plataformas, se pueden construir
perfiles de las personas, determinar preferencias políticas, la personalidad,
estados de ánimo inferidos por el discurso, sentimientos, conductas, etcétera
(Golbeck, Robles, & Turner, 2011).
En la industria de la música por ejemplo hay compañías de medición y
análisis de información como Musicmetric, que agrega, almacena y analiza
vastos montos de actividad sobre artistas y bandas en línea. Hay, asimismo,
sistemas de información creados por personas individualmente conocidos
como DIY (do it yourself) que se construyen para organizar datos a la
medida, guardarlos y analizarlos.
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Las plataformas proporcionan herramientas para realizar mediciones que no
requieren especialización y que comúnmente son visibles en las interfaces
de sus sitios y se pueden activar para dar seguimiento, aprobar (con un like),
reenviar, etc., cualquier información. No es una concesión graciosa de las
grandes corporaciones de medios, sino que son sus estrategias para
contabilizar, enganchar a los usuarios y hacer crecer la audiencia o
seguidores.
Un ejemplo del avance en herramientas digitales para la investigación es el
mapeo sobre el crimen en más de 50 países. Lo que se inició a principios de
los ochenta, utilizando un software para el análisis de datos en estudios
cualitativos, hoy ha avanzado hacia innovaciones de herramientas de
investigación en línea a escalas continentales.
Por su importancia metodológica nos referiremos aquí a un estudio realizado
por una universidad finlandesa en colaboración con investigadores de otras
instituciones. Xingan Li, de la Universidad de Tallinn, Estonia, junto con
Henry Jousijoki, Jorma Laurikkala, Martin Juhola (Li, Joutsijoki,
Laurikkala, & Juhola, 2015), de la Universidad de Tampere, hicieron un
mapeo de gran alcance espacial sobre la situación del crimen en cincuenta y
tres países utilizando las grandes bases de datos generadas en cada uno de
éstos entre 2004 y 2008. Los datos fueron procesados por el programa SOM
(Self-Organizing Map) asistido por un conjunto de métodos y estadísticas
que posibilitaron mapear y comparar la incidencia de los crímenes en esos
países. Lo relevante para los estudios sociojurídicos es la jerarquización de
los países por la incidencia del crimen, un fenómeno crítico
internacionalmente. Pero los datos organizados a gran escala son la parte
metodológica crucial. La información que organizaron provino de datos
demográficos sobre estructura de la población (desempleo, población
urbana), calidad de vida (alfabetismo, gastos en salud, mortalidad infantil,
esperanza de vida, tasas de crecimiento poblacional, tasas de mortalidad) y
dinámica poblacional (tasa de nacimientos, de muerte, fertilidad, migración
neta, densidad poblacional). Las fuentes de información fueron las bases de
datos del Programa para el Desarrollo de Naciones Unidas y las Estadísticas
de Finlandia. 17 Ello es ejemplo de los avances obtenidos con el manejo de
datos para conocer fenómenos sociales muy sensibles a escala global.
17
Véase Li, Xingan et al., op. cit., p. 10. En los cinco clusters clasificados (véase figura 2), el de
color más fuerte (rojo) corresponde a valores más altos, mientras que los tonos bajos (amarillo y
azul) corresponden a valores bajos. Ahí podemos apreciar que México se localiza en el color rojo
fuerte, que es el cluster de trece países donde están Azerbaijan (AZ), Tailandia (TH), Indonesia
(ID), Uruguay (UY), Arabia Saudita (SA), Qatar (QA), México (MX), Turquía (TR), Jamaica
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Figura 2. Clusters de países según prevalencia del crimen, 2015
La evidencia electrónica
La evidencia electrónica no es sólo la generada por computadoras, sino la
creciente variedad de materiales como textos, imágenes y datos ubicados en
teléfonos móviles, así como las imágenes y sonidos grabados por las cámaras
corporales donde quedan sembradas huellas o rastros de conductas y
actitudes humanas. En los tribunales judiciales, la evidencia electrónica es
ya crucial para el desenlace de los juicios. Significa un gran reto para jueces,
defensores y fiscales que deben capacitarse o auxiliarse de técnicos que
resuelvan los problemas que involucran.
Hasta el momento, han surgido ideas para que los documentos públicos en
México cuenten con un código susceptible de ser escaneado para generar la
certidumbre deseada y prescindir del testigo, el perito o el acusado para que
los reconozcan o informen sobre ellos, y su desahogo sea exclusivamente
por medio de esa lectura. Así se evitarían dilaciones por falta de
comparecencia de servidores públicos o testigos para reconocer o informar
acerca de los documentos y, por supuesto, se evitaría la desatención de las
funciones de los órganos del Estado mexicano (Moreno, 2018).
Tratar estos temas requiere una comprensión tanto de doctrinas legales que
se desarrollaron en un contexto y de una variedad de tecnologías de
(JM), Costa Rica (CR), Colombia (CO), Chile (CL) y España (ES); mientras que los colores
amarillo y azul se encuentran Canadá, Estados Unidos junto con Japón, Nueva Zelanda, Gran
Bretaña, Francia, Nueva Zelanda, del clúster tres
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econocimiento facial, grabación de sonido e imágenes, fotografías,
sensores, drones y, las más recientes, que combinan todas éstas y les dan
sentido o interpretación a los datos a través de algoritmos. En general, Mason
y Seng (2017), junto con los otros colaboradores del libro Electronic
Evidence, hacen un excelente trabajo explicando los tecnicismos y
poniéndolos en perspectiva.
En una investigación financiera sobre el corporativo inmobiliario Homex,
radicado en Culiacán, Sinaloa, llevada a cabo a partir de 2012 por el órgano
regulador del mercado bursátil en Estados Unidos, la Comisión de Bolsa y
Valores, se descubrió con tecnología satelital que la constructora cometió
fraude o engaño, ya que las fotos desde satélites arrojaron que las viviendas
reportadas, no existían, y que en realidad eran terrenos planos sin casas
edificadas (Sicairos, 2018). Esa fue la evidencia para castigar a la empresa,
auxiliada por los satélites.
Asimismo, equipos multidisciplinarios, en los que participan ingenieros,
arquitectos, cineastas, codificadores, arqueólogos, diseñadores y psicólogos,
que son especie de detectives sociales que colaboran con organizaciones pro
derechos humanos como Amnistía Internacional y Human Rights Watch,
realizan indagaciones forenses altamente especializadas. Se trata de Forensic
Arquitecture, de la Universidad de Londres, que ayuda a investigar
asesinatos mediante el examen de videos, las publicaciones en redes sociales,
software de representación arquitectónica, fotogrametría, imágenes, bandas
sonoras, etc. A través de softwares elaborados especialmente, pueden
determinar o encontrar evidencias de mentiras, crímenes, violaciones de
derechos humanos, etcétera.
Las huellas digitales como evidencia judicial
Las huellas digitales más conocidas son las encontradas en dispositivos
móviles digitales como los teléfonos inteligentes por ser la tecnología de
comunicaciones mayormente masificada, y devienen en pruebas por
excelencia para asuntos judiciales. Sin embargo, su reconocimiento oficial
ha estado plagado de complejidades. Los casos se repiten sobre todo por el
uso de dispositivos inalámbricos inteligentes que graban, toman fotografías,
videos que se transmiten en tiempo real.
Un caso histórico es el del FBI contra Apple. En 2017, la Agencia de
Inteligencia de Estados Unidos le solicitó a la empresa una “llave maestra”
para acceder a la información del iPhone de uno de los atacantes del tiroteo
de San Bernardino del 2 de diciembre de 2015, por el cual se armó un litigio
casi interminable, al cual la compañía se negó sistemáticamente a abrir.
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Fuera de aspectos criminales, existen actividades que tienen que ver con
prestación de servicios cuyo insumo es el conocimiento y su aplicación en
línea y que dan lugar a contratos civiles, operaciones mercantiles y
financieras que demandan la intervención de abogados y tribunales
judiciales. Ahí encontramos un campo de conocimiento que pronto rebasará
al alcanzado por la ciencia previa al advenimiento de Internet.
En muchos países, las pruebas que aporta el celular son clave para reconstruir
hechos. En Argentina, la evidencia contenida en los celulares tiene validez
cuando la ordena un juez. “Se hace por pedido judicial. Si el Juez no lo
ordena y no envía el teléfono no se puede hacer”. El aparato se manda con
un oficio a una Dirección de Inteligencia para que procedan a extraer la
información (Zagalsky, 2018). Al menos desde 2009 los tribunales se ponían
a prueba por el uso de evidencias electrónicas. Pero en 2011, causó revuelo
que un mensaje de correos con contenido erótico no se aceptara como prueba
de “que hubiera existido una relación ni mucho menos infidelidad”. De
acuerdo con la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en
Argentina, “La infidelidad virtual en tanto no pase a 3D, no llega a consumar
el encuentro carnal que configuraría el adulterio” (Himitian, 2014). No
obstante que se informó que más del 70 por ciento de los casos de divorcio
que llegan a tribunales se inician con pruebas informáticas como mensajes
de texto. 18 ,
En Colombia, la validez probatoria de una evidencia digital debe cumplir
con requerimientos documentales para su admisión en un procedimiento
legal. Por la importancia, cada día hay más leyes y normativas que regulan
actividades relacionadas con la informática y el uso (o mal uso) que se haga
de ella. Según la Corporación de Seguridad Legal y Forense de ese país, “el
80 por ciento de las evidencias de cada día, pruebas, notificaciones en los
procesos administrativos y judiciales son correos electrónicos, grabaciones
digitales, mensajes de texto, páginas de Internet, videos multimedia, sim
card, entre otros muchos que se encuentran en formatos digitales” (ADALID,
18
También, en la ciudad de Buenos Aires, se condenó en febrero de 2018 “a una mujer a 150
horas de trabajos sociales por haber calumniado e injuriado a un hombre en la red social Twitter”
siendo la primera sentencia de este tipo que tuvo lugar. “Se acreditó que la mujer, inventó una
cuenta falsa desde la que acusó a un hombre de haber cometido varios delitos, lo que motivó su
denuncia meses después de que estos tuits fueran ampliamente difundidos”.Redacción La
Vanguardia, “Primera condena en Argentina a una mujer por insultar en Twitter”, La Vanguardia,
17 de febrero 2018, https//bit.ly/2xNkjaU
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2016), por lo que se ha legislado la admisión de la evidencia digital ante una
instancia judicial. 19 .
En suma, la petición, aporte, decreto, práctica y valoración de la evidencia
digital en el marco de un proceso judicial o administrativo es especialmente
importante para confirmar la existencia de la infracción y responsabilidad de
los infractores, como también lo son para la investigación jurídica
especializada. Sin duda, con la tecnificación de la delincuencia, las
tecnologías digitales son herramientas necesarias en el auxilio de la
administración de justicia, el esclarecimiento del delito y la persecución del
delincuente.
A propósito del uso de Periscope como evidencia de violación de normas
jurídicas de buen gobierno, Irene Levy introdujo una discusión con
elementos muy completos sobre el uso de una tecnología digital para
inculpar personas. En la ciudad de México, a finales de 2015 un funcionario
transmitió en vivo videos a través de Periscope de ciudadanos que cometían
infracciones de tránsito o de normas urbanas. Al ser una transmisión del
momento, en vivo, la autora cuestiona desde el punto de vista moral el hecho
de que “la sola aparición de una imagen, un video o un audio en las redes
sociales que denuncia a una persona que actuó “mal”, nos haga presumir su
culpabilidad” (Levy, 2017).
Ante ello, lo que se pone en juego son la presentación de fenómenos jurídicos
renovados por el uso de las tecnologías. La misma observadora se pregunta,
poniendo en juego la hipótesis de colusión de diversos derechos, si
¿Es legal que la autoridad transmita en vivo videos de ciudadanos infractores?
¿Qué fin se persigue con ello: ¿sancionar, obtener pruebas, disuadir a otros
de cometer conductas negativas, hacer propaganda política, transparentar su
actuación? ¿Es lo mismo jurídicamente que un particular divulgue datos
personales de terceros a que lo haga la autoridad? ¿Es justiciable la
vulneración de la privacidad frente al valor de la transparencia —suponiendo
que este fuera— en el actuar de los funcionarios o de la exhibición pública
del mal ciudadano? ¿Están las autoridades, en dicho papel, ejerciendo su
derecho a la libertad de expresión? ¿Se plantea una colisión de derechos
válida? (Levy, 2017, pp. 8-9).
De la misma manera, así como Anonymous y WikiLeaks llevaron a pensar
que Internet es un espacio de libertad casi absoluta, también, la realidad
19
E instan a “los profesionales en Derecho, así como los entes de investigación mantenerse a la
vanguardia del conocimiento, de la aplicación de la legislación y de las técnicas para el correcto
manejo de la evidencia digital y la admisibilidad legal de la evidencia digital en situaciones
judiciales” (ADALID, 2016).
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virtual, plantea serias polémicas legales de garantías y derechos con nuevas
connotaciones por reivindicar. Los millones de personas a cuya costa se
generan los datos masivos que a su vez dan poder económico y financiero a
las corporaciones de negocios virtuales pueden tarde o temprano dar lugar a
acciones legales de mayor alcance que exija a los corporativos una
recompensa por los datos utilizados, la privacidad vulnerada, los contenidos
generados a través de Internet, las redes, los blogs y las múltiples plataformas
que son alimentadas por los usuarios.
Internet de las cosas y las leyes como recurso secundario
La ubicuidad y movilidad de las tecnologías de información y comunicación
o Internet se ha impulsado por el afán de comercialización desmedido. La
generación de datos es de tal magnitud que podemos decir que “El mundo
físico en sí mismo se está convirtiendo en un tipo de sistema de
información”, de ahí la denominación genérica de Internet de las cosas. A
cada objeto de cualquier dimensión o material, desde carreteras hasta
marcapasos cardiacos, se le empotran sensores y se les conecta a redes
alámbricas e inalámbricas para monitorear movimientos de órganos
humanos o de flujo de automóviles, a menudo utilizando el mismo Protocolo
de Internet (IP) que conecta Internet. Estas redes generan enormes
volúmenes de datos que almacenados en computadoras se transforman en las
grandes bases de datos para su tratamiento.
Cuando los objetos pueden percibir el entorno y comunicarse, dice
McConville y Chui (2007), se convierten en herramientas para comprender
la complejidad y responder a ella rápidamente. Lo revolucionario de todo
esto es que los sistemas que activan la información física se empezaron a
implementar incluso sin intervención humana aparente.
La Internet de las cosas surge por la incrustación de censores en los objetos
de manera estratégica:
a) en los objetos o artefactos portados por las personas,
b) en los medios de transporte convencionales,
c) en cada espacio que pueda ser enlazado a una red de comunicación.
Los objetos o las cosas dan pie a la generación de datos a escala masiva que
se almacenan y posibilitan la conversión a información valiosa para distintos
efectos. Es decir, no es necesario la acción intencionada de las personas
como, por ejemplo, realizar movimientos bancarios, pagos de servicios en
línea, poner mensajes en Facebook, enviar mensajería móvil, compras en
tiendas comerciales o en línea, transferencias bancarias móviles, etc., sino
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que de manera involuntaria con el simple accionar de un interruptor de
aparatos domésticos se van registrando secuencias de huellas digitales.
La generación de datos automáticos por excelencia es la que tiene lugar con
la manipulación de artefactos computarizados y conectados a redes digitales
como las computadoras, laptops, teléfonos inteligentes, televisores,
impresoras, donde las personas van dejando huellas de cada búsqueda, de
cada imagen que ven, de cada música que escuchan, de cada clic que dan a
imágenes que envían los proveedores o navegadores de Internet y que dan
lugar grandes bases de datos ordenadas mediante los algoritmos sobre las
preferencias, sentimientos, deseos, intenciones, proclividades, como hemos
dicho.
Figura 3. ¿Cómo se genera Internet de las cosas?
Fuente: Tomada de Pelechano, Vicente (2014) el 1 de septiembre de 2018.
En una alusión inusitada por el alud comercial de la Internet de las cosas y
el negocio global en que se ha convertido para las grandes plataformas, el
jefe de la oficina de tecnología de IBM (International Business Machines
Corporation), Bruce Scheneier, preocupado por la caída de Internet en 2017,
encontró que una solución a esas vicisitudes cada vez más riesgosas está en
la ley, es decir, “revertir la tendencia a conectar todo a Internet”, que parece,
por otra parte, ir en contra de la vorágine de su crecimiento (Schneier, 2018).
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Sin embargo, esa preocupación parece imposible de realizarse. Veamos
hacia dónde ha avanzado la Internet de las cosas o Internet de todo: está
incrustada en nuestra cotidianidad, pues cada cosa es una computadora
(Schneier, 2018). Es decir, ya no tenemos cosas con cómputo incrustado a
ellas. Tenemos computadoras con cosas incrustadas a ellas.
• El refrigerador moderno es una computadora que mantiene las cosas
frías.
• El horno de cocinar es una computadora que hace las cosas
calientes.
• El cajero bancario automático es una computadora con dinero
adentro.
• El automóvil “ya no es un dispositivo mecánico con algunas
computadoras adentro; es una computadora con cuatro ruedas y un
motor. En realidad, es un sistema distribuido de más de 100
computadoras con cuatro ruedas y un motor”.
• Los teléfonos son computadoras de uso general desde 2007, cuando
se introdujo el iPhone.
Pero también, mediante las computadoras empotradas:
• Se rastrea la actividad física con los dispositivos habilitados para tal
fin.
• El rastreador por excelencia es el teléfono inteligente con
localizador porque se carga a todos lados siempre.
• Las casas tienen termostatos inteligentes, electrodomésticos
inteligentes, cerraduras de puertas inteligentes e incluso encendido
de luces inteligentes.
• En las oficinas los dispositivos inteligentes se conectan en red con
cámaras de CCTV, y sensores que detectan los movimientos de los
clientes y todo lo demás.
• Las ciudades se arman de sensores inteligentes en las calles, el
alumbrado público, el riego de los jardines.
• Las carreteras tienen sensores para vigilar, medir el flujo de
transporte, reportar accidentes a policías, cuerpos de rescate y
hospitales. Son vigiladas en cualquier tramo por satélites.
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Después de exponer algunos temas de relevancia para entender la nueva
metodología de investigación digital, explicaremos dos técnicas de
investigación jurídica y sus aspectos más importantes.
La entrevista a abogados u operadores del derecho
El objetivo primordial de la entrevista como técnica de investigación social
es obtener información, opiniones, percepciones de una persona de manera
personal o directa. La interacción cara a cara es nodal. En ella el contacto
personal permite al entrevistador percibir reacciones, gestos, animosidades
del sujeto, y hay oportunidad de profundizar en asuntos de la entrevista.
Puede hacerse una caracterización basada en la cercanía, la cual difícilmente
permite otro tipo de técnica. Incluso si se trata de entrevista estructurada o
semiestructurada.
Ventajas, barreras y desventajas
La entrevista como técnica de investigación jurídica es el instrumento por
excelencia para obtener información sensible y muy escasa, incluso en los
medios de comunicación tradicionales. Aunque se afirma que puede ser
utilizada para cualquier segmento de la población, por aquello de las
inequidades alfabéticas, se tiene que adaptar a cada segmento poblacional,
en nuestro caso a los operadores del derecho que tiene características
peculiares a tomarse en cuenta para planear la entrevista.
Incluso por la naturaleza de la academia de juristas mexicanos, con
tendencias a la secrecía en asuntos legales públicos o privados, la entrevista
adquiere connotación de obligatoriedad bajo el enfoque de la sociología
jurídica para tratar de romper la monotonía de los textos acartonados y
repetitivos, y despertar el interés por el conocimiento más allá de leyes y
códigos.
Entonces las ventajas de la entrevista es que a través de ella:
Barreras
a) Se puede obtener información confiable y suficiente para los
intereses de la investigación.
b) Se puede obtener información original.
c) Se pueden estudiar fenómenos que comúnmente no están abiertos a
la observación, como son las actitudes, sentimientos, opiniones y
reacciones. Como dicen quienes realizan entrevistas para
seleccionar empleados: a través de la entrevista se puede conocer el
pasado, el presente y el futuro de una conducta.
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El entrevistador tiene que disponer de tiempo suficiente para realizar
entrevistas tanto a personas que si acceden a hablar como a las que no tienen
tanta disposición. Pues estas últimas complican la entrevista o mejor dicho
ponen a prueba la capacidad de quien la realiza de obtener información
profunda. Para llegar al meollo o el interés del asunto, a veces resulta difícil
e incluso infértil, y los asuntos duros a veces no llegan a conocerse. También
el entrevistador debe esforzarse por hacer a un lado ideas preconcebidas o
prejuicios, y estar abierto a recibir diversidad de opiniones y tratos.
Resulta costoso si se trata de entrevistas a personajes importantes o
encumbrados por las necesidades de traslados constantes y que pueden ser
infructuosos. Ante estos la comunicación digital es irrelevante.
También puede ser subjetivo. A veces el hecho de no poder tomar notas o
grabar la entrevista, predisponen al entrevistado y el entrevistador tiene que
hacer uso de su memoria en el momento de tomar notas posteriores. El
entrevistador necesita saber manejar las emociones, sentimientos,
preferencias y prejuicios del entrevistado, sobre todo en asuntos que tocan lo
político.
Sugerencias para realizar entrevistas apropiadas a operadores del derecho 20 :
a) Crear una atmósfera amigable, ser cortes. Presentar las credenciales
personales y de la investigación motivo de la entrevista.
b) Asegurar la confidencialidad de la información.
c) Hacer una introducción breve, casual y positiva.
d) Procurar no desviar la plática del asunto principal.
e) Entrar al tema lo más pronto posible, y procurar no despertar
sospechas o suspicacias del entrevistado
f) No ser ni muy efusivo ni muy severo
g) Debe observar un interés por las opiniones del respondiente y nunca
divulgar las propias
h) Si se le pregunta su opinión, debe desviarla y retomar la pregunta
de su interés.
i) Debe mantener la dirección de la entrevista, descartar
conversaciones irrelevantes y conservar al respondiente en el
asunto.
20
Véase capítulo 8 de Tracy, Sara J. Qualitative research methods. Collecting evidence, crafting
analysis, communicating impact, Oxford, Wiley-Blackwell, 2013.
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j) Saber sortear evasivas o respuestas sin sentido de parte de los
operadores del derecho.
El entrevistador requiere informarse previamente sobre cada entrevistado
para conducir lo más apropiadamente posible la entrevista. Se debe tener
presente que algunos de los operadores del derecho son personas que cuidan
mucho la confidencialidad por ser funcionarios públicos o porque se
desenvuelven en ámbitos similares y están convencidos de que deben tener
una actitud cauta por ocuparse de muchos asuntos privados, o ser ellos
mismos personas públicas que tienen que cuidar su prestigio o presencia
social.
La encuesta en línea
Las encuestas en línea son ya una herramienta estandarizada para la
investigación empírica social, como lo son para el mercadeo, para calificar
la obtención de un servicio vía telefónica o automáticamente, o bien para
obtener estadísticas oficiales.
En los países que lograron alta densidad telefónica, las encuestas telefónicas
se remontan a los años sesenta, aunque en la actualidad en México aún se
practican sobre todo para obtener opiniones sobre preferencias electorales; y
las encuestas online para asuntos coyunturales no las han superado. Le
siguieron en los ochenta las encuestas asistidas por cómputo que han
evolucionado tremendamente con la comercialización o provisión de
servicios de encuestamiento en línea.
No debemos olvidar que hechas vía Internet con sus variantes son la suma
de una serie de avances tecnológicos en los procesos de transmisión en red
(hasta llegar a la banda ancha), evolución de la web y la estandarización de
los buscadores web, el desarrollo de los correos electrónicos, la
interactividad y flexibilidad que brindan los lenguajes como Java, Javascript.
Las encuestas en línea se empezaron a utilizar desde finales de los ochenta
en Estados Unidos (Sproull & Kiesler, 1986). Su diseño ha experimentado
un gran desarrollo, hasta llegar a ser comercializado como un servicio en
línea o servicios de administradoras que se especializan en prestar esos
servicios.
Hoy en día existe una floreciente industria para proveer servicios de
encuestas. De acuerdo con el Consejo Americano de Encuestas de
Investigación (Council of American Survey Research Organizations), el 76
por ciento de las organizaciones que las realizan ya participaban en el Data
Collecton Trends Survey en 2006, y para el 32 por ciento de ellas ese tipo de
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encuestas por Internet ya representaba el primer lugar de sus ingresos (Lozar
Manfreda , Bosnjak, Berzelak, Haas, & Vehovar, 2008).
A la par de la técnica de la encuesta, tenemos que tomar en cuenta para la
investigación digital, el conjunto de avances tecnológicos que han
revolucionado no solamente esta herramienta de investigación académica,
sino a industrias enteras de cualquier ramo: las huellas en Internet, los data
minning (el proceso de generación de los datos), los big data (el
almacenamiento o bases de datos gigantescas).
Consisten en muestras no probabilísticas que pueden hacerse a conveniencia
y tener sesgos en la selección, aunque no apoyan la inferencia estadística. Si
bien hay formas de reducir los sesgos gracias a la aplicación de muestras en
red y utilizando métodos para ajustarlas (Hampton, 2017, p. 186).
En 2018, se ven patentemente los sesgos que llegan a tener los datos
generados en las redes sociales o aquéllos creados por los errores de las
plataformas.
Fue muy criticado en Estados Unidos, que a raíz del asesinato de 17
estudiantes de la escuela secundaria Stoneman Douglas de Parkland en
Florida el 14 de febrero de 2018, los administradores de la plataforma de
YouTube, cometieron graves errores en moderar los contenidos que fluían
en esa red. Como dijo Louise Matsakis (2018),
queda claro que no tienen una idea real de cuál es su línea cuando se
trata de moderar el contenido, pues empezaron a desactivar cuentas
que difunden engaños, lo que fue visto con buenos ojos, sin embargo,
los Lineamientos de la comunidad de YouTube no prohíben la teoría
de la conspiración, o los videos teñidos directamente, haciendo
aparecer a los moderadores como deshonestos por eliminar videos que
mencionaban armas pero que no parecían violar ninguna regla (párr.).
El problema no es nuevo, precisa la analista, “durante años, los
usuarios de YouTube se han quejado de políticas de moderación
inconsistentes. A veces, la compañía vigila videos principalmente en
respuesta a las protestas públicas, lo que hace que sus decisiones sean
inherentemente caóticas y potencialmente maleables”, escribe
Matsakis. “Es una tarea descomunal tratar de moderar un sitio en el
que se cargan cientos de horas de video por minuto, pero es aún más
difícil si no tienes reglas claras y consistentes sobre lo que está
permitido” (Matsakis, 2018, párr.).
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Cómo operan los encuestadores en línea
Son proveedores de servicios de encuestamiento. Ellos se encargan de
distribuir cuestionarios en línea a personas donde quiera que se encuentren
distribuidos geográficamente, de manera rápida y relativamente a bajo costo.
Tienen la particularidad de identificar conductas susceptibles de
contabilizarse y ayudan a reclutar participantes válidos. Los mas conocidos
en la actualidad son
Aunque existen bastantes servicios para participantes no comerciales que
utilizan las industrias y organizaciones de profesionistas, los que más se
frecuentan para reclutar participantes válidos son: SurveyMonkey Audience
(SMA), Qualtrics y Amazon’s Mechanical Turk. La importancia de estos es
su flexibilidad y la posibilidad de acceso a la población requerida (Duane ,
Long, Loraas, Mueller-Phillips, & Vansant, 2014).
El Amazon Mechanic Turk permite conducir de principio a fin experimentos
en línea acerca de “conductas”, cuya “experiencia es muy similar a la que se
lleva a cabo en un ambiente de computo simulado”. Al parecer, son
experimentos muy confiables sobre los que se han realizado estudios para
poner a prueba su validez. Se les denomina también experimentos en línea o
laboratorios virtuales que se practican desde mediados de los noventa.
Sus ventajas son el bajo costo para reclutar participantes, la manipulación
automática, reducen la intrusión del interesado y aumentan la velocidad de
las interacciones (Hampton, 2017, p. 185). La infraestructura electrónica en
línea que facilita la experimentación se ha hecho más accesible y a bajos
costos. Tal es el caso de la AMT (Amazon Mechanical Turk) (Hampton,
2017). Ellos cuentan con procedimientos de validación de datos
demográficos. Por ejemplo, utilizan el domicilio de IP para verificar el país
de residencia de los sujetos AMT”, encontrando en sus casos una certeza de
“97 por ciento de respuestas ciertas”. En otra prueba realizada se comparó
“la consistencia de las variables demográficas de sujetos de dos diferentes
estudios, obtenienndo un acuerdo de entre el 81 y el 98 por ciento” (Rand,
2011, p. 172).
A través del procesamiento de cuestionarios con tecnología de cómputo y la
aplicación vía Internet, se agiliza una labor que demanda mucho tiempo y
esfuerzos de coordinación de equipos de ayudantes, mejorando
enormemente el tradicional cuestionario de papel: las respuestas obtenidas
son almacenadas inmediatamente en una base de datos de cómputo, se
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procesan con un software (como el SPSS 21 ), y se elaboran gráficas con las
que se realizan análisis estadísticos.
Estas herramientas tienen las ventajas de
a) reducir los costos que implica contratar encuestadores y sufragar
gastos de traslados y manutención si son ayudantes de investigación
o estudiantes;
b) tienen un amplio alcance independientemente de los espacios
geográficos donde se localicen los encuestados;
c) se reducen los errores al transcribir o capturar los datos;
d) los cuestionarios computarizados usan interfaces gráficas de la
World Wide Web, diseños atractivos, sugerencias para saltar
preguntas, y otras facilidades;
e) hoy los respondientes pueden acceder y contestar los cuestionarios
interactuando con el navegador de su preferencia y utilizar las
herramientas que éstos proporcionan;
f) Pueden dar sensación de privacidad y motivar a contestar
objetivamente;
A la vez tienen ciertas desventajas que deben buscar minimizarse:
a) La más importante para nuestro contexto es que la accesibilidad a
plataformas digitales en línea se reduce a ciertos segmentos de la
población que en primer lugar obedecen a la división digital
primaria por carencia de acceso de Internet a los hogares 22 ;
b) el analfabetismo digital,
c) la brecha generacional, a la cual nos hemos referido cuando
explicamos sobre la aplicación de nuestra encuesta a investigadores
mexicanos del área de ciencias jurídicas.
21
SPSS (Statistical Package for the Social Sciences), es un programa estadístico informático muy
común para las ciencias sociales y aplicadas, y las empresas de mercadeo. Brinda capacidad para
trabajar con voluminosas bases de datos y una sencilla interfaz para realizar análisis de estos. Hoy
este software se anuncia como una plataforma de IBM SPSS que ofrece análisis estadístico
Avanzado, una vasta biblioteca de algoritmos para el aprendizaje automático, análisis de textos,
integración con los big data, entre otras aplicaciones. Se anuncia como fácil de usar, flexible y
con plataformas escalable, que mejora la eficiencia y minimiza los riesgos” (IBM Analytics,
https://ibm.co/2zcKWYS, 27 de febrero de 2018).
22
La brecha digital en México para 2016 era según la ENDUTIH del 53 por ciento de los hogares
sin conexión, aunque el 59.5 por ciento de la población se declaró usuaria de Internet (INEGI,
2017).
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d) evasión fácil del encuestado, ya que no hay compromiso del
encuestado por responder, y se puede escudar en el anonimato;
e) desconocimiento sobre el manejo de las fronteras “líquidas” entre
lo privado y lo público en un ambiente en línea.
El procedimiento para encuestar online, demanda preparativos de
investigación similares a las encuestas tradicionales, es decir, la elaboración
del cuestionario o las preguntas que ayuden a comprobar las hipótesis de
trabajo, tener en cuenta el nivel socioeconómico y educativo de las personas
a encuestar, prever el tiempo que requiere contestar el cuestionario, atender
las normas de ética, preservar el anonimato de los respondientes,
A través de los métodos de investigación en línea, se requiere asegurar que
la fuente de la información llene los criterios de calidad. Se dice que aseguran
la calidad, ya que se basan en datos documentados, es decir, corresponden a
información cierta de personas que tienen registros o que han sido
corroborados con sistemas propios de los navegadores o plataformas como
Facebook, Twitter, Google, etc. Son los denominados metadatos o paradatos,
o bien los datos producidos durante el proceso de recolección (Fielding, Lee,
& Blank, 2008) como son el tiempo de inicio y finalización de cada
cuestionario, el tiempo que toma responderlo, la ubicación del cuestionario
cuando se suspende o abandona. Esto es información valiosa para elaborar
subsecuentes encuestas sobre la preparación y monitoreo del proceso que
lleva la aplicación, así como estudiar los efectos de las diferentes preguntas,
las reacciones que pueden despertar o las actitudes ante ellas (Lozar
Manfreda, et al., 2008). Hay metadatos básicos y avanzados (Berzelak, Lozar
Manfreda, Slavec, & Vehovar, 2012).
Los metadatos básicos son los que registra cada servidor que hospeda un
cuestionario en la web: el domicilio IP, el software de la plataforma, veces
que se ve una página, ruta que sigue el cuestionario.
Los metadatos avanzados son recolectados por la computadora que usa cada
entrevistado: tiempos de respuesta a nivel de pregunta, detección de cambio
de respuesta, visibilidad de cada pregunta en la página, seguimiento de
eventos, etc. (Berzelak, et al., 2012).
La muestra y la calidad
Dos aspectos metodológicos cruciales para el curso y resultados de la
investigación académica tienen que ver con la muestra y la calidad de
información que se recaba con la encuesta en línea.
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La representatividad es algo sumamente cuestionado en los métodos en línea,
ya que la selección de la población está sujeta a factores de accesibilidad a
Internet, las brechas digitales por generación, por nivel de educación, y la
propia de cada país (que en México no alcanza al 50 por ciento de la
población), entre otros. En ciertas condiciones es complicado seguir las
reglas del muestreo probabilístico y se tienen que buscar atenuantes y
recurrir al muestreo no probabilístico, es decir a la selección por
conveniencia. Se puede decir, que son aproximaciones al estudio de la
realidad que resulta válida y que tiene una representación dependiendo de la
idoneidad y alcance de los integrantes de una muestra, no obstante, habrá
que tener cuidado de indicar que no pueden hacerse inferencias estadísticas
del mismo rigor que una muestra probabilística. En ciencias sociales no
podemos fetichizar la matemática, y el análisis tendrá profundidad y
pertinencia en la medida en que las premisas, la coherencia y el aparato
conceptual utilizado sean los adecuados.
Se recomienda utilizar invitaciones por correo electrónico que requieren
acceder a listas de correos o integrarlas a un grupo ad hoc, por ejemplo, usar
algunas que estén en listas de instituciones o de grupos que comparten ciertos
intereses.
En la eslovena Universidad de Liublana, sostienen que la encuesta que utiliza
correos electrónicos puede constituir una muestra probabilística, cuando las
listas de dichos correos participantes elegibles estén disponibles y sean
invitados individualmente, o bien que se invite a visitar de manera directa a
un determinado link donde fueron seleccionados al azar (Lozar Manfreda, et
al., 2008). Esto último usualmente se implementa usando ventanas pop-up o
elementos de flash que contienen una invitación general a la encuesta web y
que solo ven los visitantes seleccionados.
Por otra parte, el correo electrónico considerado un mecanismo imperfecto
para reclutar muestras de población en línea, es recomendable combinarlo
con otros métodos como el teléfono tradicional para obtener una muestra
adecuada de los participantes, aunque es aceptable, como señalan Lozar
Manfreda, et al. (2008), una tasa de respuesta del 10 por ciento, tal como
ocurre con las encuestas telefónicas. También, el investigador puede optar
por enviar mensajes personalizados a grupos de encuestados.
¿Qué eventualidades, además de las propias de la encuesta, se deben
contemplar en la tasa de no respuestas a un cuestionario en línea con
invitación por correo electrónico?
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Además de las motivaciones personales, errores en el diseño del
cuestionario, analfabetismo en computo o carencia de habilidades para
moverse en Internet, preocupaciones por la privacidad o anonimato,
podemos mencionar las siguientes: La negativa tácita de los encuestados o
desinterés en participar; Iniciar y no concluir las respuestas; Falta de interés
por seguir un link para completar el cuestionario; que haya errores en las
direcciones de correo electrónico; que se canalicen como spam; y, falta de
tiempo
Esto se acentúa cuando se tiene una población significativamente diferente
o con perfiles muy diversos. Por ello la tasa de respuestas en las encuestas
electrónicas es generalmente baja y varía considerablemente cuando se trata
de encuestas comerciales.
Lo anterior, lleva a plantear la combinación de métodos de investigación
social, o sea los denominados métodos mixtos de investigación, utilizando
métodos cuantitativos y cualitativos, teniendo entre estos últimos a la
etnografía, los grupos de enfoque, la entrevista profunda. Aunque
históricamente se les ha confrontado, cada vez es más común que se
combinen, en cualquier secuencia, ya sea que primero se apliquen encuestas
y luego se realizan entrevistas cara a cara o viceversa. Incluso se afirma que
al combinarse los cuestionarios suministrados en la web con las entrevistas
profundas se puede obtener alta validez y poder explicativo sobre los datos
recolectados (Lozar Manfreda , et al., 2008).
A manera de colofón
Por último, diremos que hay dos sesgos al menos que se integran al momento
de diseñar los algoritmos. Uno, por la métrica de los medios sociales
digitales, que se genera precisamente por el diseño del algoritmo que da
primacía a algunos mensajes y usuarios sobre otros a través de
recomendaciones automáticas, de los alimentadores y de los editores. Por
ejemplo, un tema en Facebook recibe mas vistas o comentarios por la
jerarquización que se hace de él, de tal forma que se convierte en un patrón,
que se exacerba por el hecho de que entre más post o usuarios reciben
comentarios, likes o seguidores, el algoritmo lo hace más visible a otros
usuarios, mientras opaca a otros 23 . El segundo sesgo proviene de que los
medios sociales son diseñados para reflejar mayormente los afectos
positivos, o sea las aprobaciones… “que es parte de la economía de los
likes”.
23
Baym, Nancy, op. cit.
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Finalmente diremos que la metodología jurídica digital en México tiene un
camino largo que recorrer: en principio se debe incorporar a la curricula de
las facultades de derecho donde aún no se inicia; incorporar a los profesores
especialistas a formar a los investigadores para que la adopten y que sea en
los posgrados en derecho una exigencia inaplazable. En esa medida
podremos revertir el déficit de la investigación jurídica del país y su
concentración asfixiante en la Ciudad de México y en unos cuantos centros
de investigación.
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Derecho y Cambio Social N.° 55
A TEMÁTICA AMBIENTAL COMO ARENA POLÍTICA E DE
AFIRMAÇÃO DE GÊNERO:
UMA ANÁLISE DO ECOFEMINISMO 1
Daniel Moreira da Silva 2
Tauã Lima Verdan Rangel 3
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumário: Introdução; 1 Os debates ambientais como arena
política; 2 Os movimentos socioambientais e a busca pela
representatividade na arena do debate: uma análise do
ecofeminisno; 3 O paradigma humano-ambiental e os princípios
ecofeministas; Considerações Finais. Referencias.
1
Artigo vinculado ao Projeto de Iniciação Científica intitulado "Os influxos de Pacha Mama
Andina para a formação de um Estado Socioambiental de Direito Brasileiro: uma análise das
influências do neoconstituiconalismo latino-americano no Supremo Tribunal Brasileiro, no
período de 2005-2015”.
2
Discente do Quinto Período do Curso de Direito do Instituto de Ensino Superior do Espírito
Santo (IESES) – Unidade Cachoeiro de Itapemirim.
danielmoreira.er@gmail.com
3
Professor Orientador. Doutor (2015-2018) e Mestre (2013-2015) em Ciências Jurídica e
Sociais pela Universidade Federal Fluminense. Especialista Lato Sensu em Gestão Educacional
e Práticas Pedagógicas pela Faculdade Metropolitana São Carlos (FAMESC) (2017-2018).
Especialista Lato Sensu em Direito Administrativo pela Faculdade de Venda Nova do Imigrante
(FAVENI)/Instituto Alfa (2016-2018). Especialista Lato Sensu em Direito Ambiental pela
Faculdade de Venda Nova do Imigrante (FAVENI)/Instituto Alfa (2016-2018).
Especialista Lato Sensu em Direito de Família pela Faculdade de Venda Nova do Imigrante
(FAVENI)/Instituto Alfa (2016-2018). Especialista Lato Sensu em Práticas Processuais Civil,
Penal e Trabalhista pelo Centro Universitário São Camilo-ES (2014-2015). . Projeto de
Iniciação Científica "Os influxos de Pacha Mama Andina para a formação de um Estado
Socioambiental de Direito Brasileiro: uma análise das influências do neoconstituiconalismo
latino-americano no Supremo Tribunal Brasileiro, no período de 2005-2015”.
taua_verdan2@hotmail.com
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Resumo: O escopo do presente artigo é analisar, a partir do
conceito de arena política, a problemática ambiental sob a ótica
da sociedade moderna, tendo como base que o ambientalismo é
fruto de aceitação da existência de dignidade para além dos seres
humanos, em uma relação de interdependência, implica, deste
modo, uma mudança profunda no paradigma antropocêntrico no
qual a sociedade moderna está arraigada, com a gênese do
pensamento Ecofeminista, na qual incorpora a luta feminista a
seara da proteção ao meio ambiente. O axioma a ser esmiuçado,
está atrelado o meio ambiente como vetor basilar da sadia
qualidade de vida, ou seja, manifesta-se na do bem-estar e
condições mínimas de existência de todas as espécies.
Igualmente, o sustentáculo em análise se corporifica também na
higidez, ao cumprir os preceitos de ecologicamente equilibrado,
salvaguardando a vida em todas as suas formas (diversidade de
espécies). Verifica-se que o meio ambiente ecologicamente
equilibrado assumiu proeminente papel de corolário a sustentar
os ideários de solidariedade entre o gênero feminino. Neste
sentido, o presente propugna uma reflexão, dos fundamentos mais
importantes do ecofeminismo, escola de pensamento que tem
orientado organizações ecologistas e feministas de vários países
desde a década de 70, buscando entender as contribuições e os
limites que esta abordagem traz para a prática social no Brasil, em
particular para os movimentos que tentam articular as lutas das
mulheres com as lutas ambientais. O recorte teórico pautou-se na
utilização de Paulo Bonavides, José Joaquim Gomes Canotilho,
Celso Antônio Pacheco Fiorillo, Paulo Affonso de Leme
Machado, Édis Milaré e Ingo Sarlet. A metodologia empregada
na construção do presente está pautada no método dedutivo e
sócio-crítico, auxiliada de pesquisa bibliográfica e revisão de
literatura sistemática como técnicas de pesquisa.
Palavras-chave: Ecofeminismo. Arena Política. Ambientalismo.
Meio Ambiente. Ecologia.
Abstract: The scope of the present article is to analyze, from the
concept of political arena, the environmental problematic from
the point of view of modern society, based on the fact that
environmentalism is the fruit of acceptance of the existence of
dignity beyond human beings, in a The relationship of
interdependence thus implies a profound change in the
anthropocentric paradigm in which modern society is rooted, with
the genesis of Ecofeminist thought, in which the feminist struggle
incorporates the area of protection of the environment. The axiom
to be explored, is linked to the environment as the basic vector of
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healthy quality of life, that is, manifested in the welfare and
minimum conditions of existence of all species. Likewise, the
support in analysis is also embodied in the hygiene, in complying
with the precepts of ecologically balanced, safeguarding life in all
its forms (diversity of species). The ecologically balanced
environment has assumed a prominent role as a corollary to
support the ideologies of solidarity between the feminine gender.
In this sense, the present proposes a reflection of the most
important foundations of ecofeminism, a school of thought that
has guided ecological and feminist organizations in various
countries since the 1970s, trying to understand the contributions
and limits that this approach brings to social practice in Brazil, in
particular for movements that try to articulate women's struggles
with environmental struggles. The theoretical clipping was based
on the use of Paulo Bonavides, José Joaquim Gomes Canotilho,
Celso Antônio Pacheco Fiorillo, Paulo Affonso de Leme
Machado, Édis Milaré and Ingo Sarlet.The methodology used in
the present construction is based on the deductive and sociocritical
method, aided by bibliographic research and systematic
literature review as research techniques.
Keywords: Ecofeminism. Political Arena. Environmentalism.
Environment. Ecology.
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INTRODUÇÃO
Houve seguramente, de qualquer modo em sua percepção, uma grande
evolução com a passagem do crescimento econômico a qualquer custo para
as formas de desenvolvimento menos agressivas ao meio. As estruturas
políticas, sociais e econômicas tornaram-se insensíveis à degradação
generalizada do mundo natural. Contudo, o sistema jurídico é uno e interrelacionado,
devendo ser interpretado de maneira indivisível, respeitados os
princípios e a hierarquia das normas.
Ao longo das últimas duas décadas vêm crescendo na sociedade em geral e
nos meios científicos e políticos em particular uma aguda preocupação com
os rumos do desenvolvimento, ganhando força a noção de desenvolvimento
sustentável. A mudança de rumo propugnada por setores decorre da
descoberta de que os modelos e estratégias de desenvolvimento até agora
recomendados e adotados foram incapazes de resolver graves problemas da
humanidade, como a miséria e a fome, ao passo que geraram outros, não
menos preocupantes, como a degradação ambiental e o aumento acentuado
das externalidades negativas incontroláveis e socioambientalmente
indesejáveis.
A recente configuração do pensamento ecológico é tributária de um ideário
filosófico e político gestado pelos movimentos que defendiam a
transformação do pensamento social, da ordem cultural e do sistema político
das sociedades avançadas no contexto político resultante do após Segunda
Guerra Mundial (BARROS, 2012). Apesar da pluralidade de vertentes há um
escopo político geral que reúne referentes simbólicos comuns que levaram o
pensamento ambiental a se tornar um movimento planetário, com ampla
visibilidade. Estabelece como ícone de novas escolas de pensamento que
fideliza diversos adeptos em todo o mundo, o Ecofeminismo. Neste sentido,
o ecofiminismo pode ser definido como uma escola de pensamento que tem
orientado movimentos ambientalistas e feministas, desde a década de 1970,
em várias partes do mundo, procurando fazer uma interconexão entre a
dominação da Natureza e a dominação das mulheres.
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1 OS DEBATES AMBIENTAIS COMO ARENA POLÍTICA
Como premissa, o processo de incorporação da problemática ambiental no
seio a sociedade brasileira, se deu na medida em que o modelo de
desenvolvimento econômico, sobretudo impulsionado pelo capitalismo,
culminou na exploração dos recursos naturais de maneira acentuada,
colocando, por vezes, em risco o frágil equilíbrio ambiental em prol do
discurso do lucro e do acúmulo de riquezas. Neste cenário, interessante
destacar que esse contexto de degradação ambiental culminou no
fortalecimento da interdependência entre as nações, que, por meio de
instrumentos como tratados, convenções e acordos, têm buscado formas de
cooperação e entendimento para a preservação do Planeta Terra (MILARÉ,
2013, p.1582). Deste modo, o meio ambiente foi elevado como objeto de
observação e debate de preocupações e práticas associadas à preservação e o
desenvolvimento sustentável. De forma cristalina, a lição basilar que se
depreende os debates políticos é a de que, embora haja obstáculos, o Brasil
apresenta um cenário propício para a emergência e incorporação da temática
ambiental no contexto indispensável da política brasileira. Concomitante a
este pensamento, Fuks promove, de forma entusiasmada, o argumento de
que, de fato, o ambientalismo no Brasil, deixou de ser monopólio de um
grupo restrito para tornar-se objeto de domínio público. (FUKS, 1998)
Neste sentido, como destaque, o Brasil através do programa de pesquisa "O
que o brasileiro pensa da Ecologia 4 ” fomenta a assimilação da questão
ambiental por parte da sociedade brasileira. De modo geral, a pesquisa
mostra o interesse de parcela significativa da população em relação ao meio
ambiente. Porém, o que mais surpreende é que o brasileiro, independente de
seu nível de renda e escolaridade, revela não apenas preocupação com a
questão ambiental, mas também uma forte adesão a valores ambientalistas,
inclusive aqueles considerados mais radicais, e a preferência por estes
quando comparados com valores materiais.
E, prosseguindo neste sentido, o campo das ciências sociais, a condição
possibilitadora para tornar o debate público campo legítimo de investigação
reside no resgate da argumentação como característica essencial de seu
objeto de estudo. Isso implica conceber a vida social e política como arena
4
Em 1992 a Pesquisa foi publicada com o título O que o Brasileiro pensa da Ecologia – O
Brasil na Era Verde, pelo MAST/MMA/ISER/CNPq. Coordenaram a pesquisa e a publicação,
respectivamente Samyra Crespo e Pedro Leitão. Os estudos são compostos de uma pesquisa
quantitativa, tipo survey, realizado com a população brasileira e um estudo qualitativo, realizado
junto à lideranças e formadores de opinião. Para melhor aproveitamento de seus resultados eles
forampublicados separadamente.
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argumentativa, onde os partidos políticos, os grupos organizados e o governo
participam de um permanente processo de debate. (FUKS, 1998)
Cabe, neste momento, evidenciar o "sistema de arenas públicas" que se
baseia no decurso das atividades reivindicatórias de grupos, o trabalho da
mídia, a criação de legislações especiais, a divulgação de descobertas
científicas, os litígios e a definição de políticas públicas. Nota-se, portanto,
que o sistema de arenas públicas constitui-se, simultaneamente, em espaço
de ação e de debate. Na dinâmica que envolve a complementaridade dessas
duas dimensões, ocorre o processo de definição dos problemas sociais e dos
temas emergentes e salientes. O sistema de arenas públicas, em suma, é
utilizado pelo autor Mario Fuks, que adotando esse ponto de vista, apresenta
um número crescente de estudos no campo das políticas públicas e,
principalmente, na área da definição de agenda, concebe o debate público
como espaço específico de manifestação do conflito social e os recursos
argumentativos, em associação com um repertório de atividades, como os
instrumentos próprios desse tipo de disputa.
Seja ela vista em termos do conflito que definirá a policy image que se tornará
dominante, do desdobramento de "atividades reivindicatórias" por parte de
grupos organizados, da "política de definição de problemas" ou do embate
entre os "pacotes interpretativos" que constituem a cultura de um assunto
público, a dinâmica social em torno da definição de problemas sociais
configura-se como fenômeno de grande relevância no desdobramento da vida
política (FUKS, 1998, s.p.)
Trata-se, neste sentido, sugestionar a saliência dos assuntos que circulam no
seio da sociedade. Supõe-se, preliminarmente, a visibilidade das ações e dos
debates, entendendo o meio ambiente como assunto ainda em via de se
consolidar, nas quais se faz possível identificar "ensaios" no âmbito da ação
coletiva e a formação de argumentos a respeito do meio ambiente enquanto
problema social e solidário. Os conflitos ambientais definem essas arenas e
os argumentos apresentados pelos atores envolvidos expressam alguns dos
"pacotes interpretativos" emergentes.
Desta forma, o debate público em torno do meio ambiente enquanto
problema social é atravessado pela polaridade universal/particular. Esta
polaridade expressa as tensões e articulações possíveis entre, de um lado, a
atribuição de universalidade ao interesse em relação ao "problema
ambiental" e, de outro, a inserção "local" das visões em disputa (FUKS,
1998).
Nesta linda de exposição, é atribuído ao ambientalismo enquanto fenômeno
social, um importante papel na formação de pensamentos e apoio em todas
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as classes da sociedade. Corroborando neste sentido, pode ser identificado
este papel em diversas manifestações, como, por exemplo, na teoria social e
nas formulações jurídicas relativas à questão ambiental. Vista desse ângulo,
a singularidade do ambientalismo é atribuída à sua base social virtual, tão
ampla quanto à própria humanidade. O interesse e a participação na luta pela
defesa do meio ambiente não estariam, portanto, circunscritos nem a
vínculos de classe, e tampouco a vínculos de identidade mais amplos, como
aqueles definidos por etnia ou gênero.
Desta forma, a qualidade de “bem público” que o ambiente é envolto se
traduz em proteção indispensável para a humanidade. No âmbito do direito
internacional, o meio ambiente vem sendo considerado, desde a década de
70, um "bem comum da humanidade" e vem evoluindo no sentido de se
referir ao "interesse comum da humanidade".
Diante da perspectiva alcançada, a definição de meio ambiente enquanto
problema social não é apenas resultado de uma universalidade
conceitualmente deduzida, mas depende, igualmente, de disputas localizadas
que, em condições ideais, envolvendo uma participação socialmente difusa,
apontam para uma universalidade socialmente construída.
2 OS MOVIMENTOS SOCIOAMBIENTAIS E A BUSCA PELA
REPRESENTATIVIDADE NA ARENA DO DEBATE: UMA
ANÁLISE DO ECOFEMINISMO
O discurso da sustentabilidade do meio ambiente tem se tornado
hegemônico, permeando desde mentes altruístas em defesa da conservação
da natureza e da melhoria das condições de vida humana até aquelas que se
utilizam desse mesmo discurso para se mostrarem simpáticas à opinião
pública e, dessa forma, tirar proveitos próprios. Neste sentido, que
organizações internacionais constatam que é grande e crescente o número de
pessoas, movimentos, empresas e governos que buscam alternativas de
atuação em conformidade com a sustentabilidade em suas diversas
dimensões, resultantes dos movimentos de reformas sociais e políticas que,
nas décadas de 1960 e 1970, questionaram as bases que sustentam a
sociedade atual. (YUNUS, 2010, p. 263)
As alterações dos padrões climáticos possuem distintas fases. Conforme a
literatura, com frequência, as variáveis climáticas contém períodos de secas,
que se alternam com períodos chuvosos e que resultam em distintos fatores
como a redução da água, dos alimentos e aparecimento de doenças. Essas
alterações normalmente são extremas, portanto agora a preocupação consiste
em como dar respostas a estas novas condições climáticas (ULLOA, 2008).
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As questões das mudanças climáticas e o impacto delas nas mulheres
começaram a ser incorporadas de forma mais efetiva na discussão a partir da
década de 1970, com a introdução do ecofeminismo.
O ecofeminismo é uma corrente de pensamento que passou a destacar
aspectos antes esquecidos, como o impacto das atividades econômicas nas
condições de vida das mulheres, das populações tradicionais, como as
indígenas (SILIPRANDI, 2000, p. 62). O ecofeminismo pode ser definido
como uma escola de pensamento que tem orientado movimentos
ambientalistas e feministas, desde a década de 1970, em várias partes do
mundo, procurando fazer uma interconexão entre a dominação da Natureza
e a dominação das mulheres.
De maneiro ofuscante, o pensamento ecofeminista entende que a exploração
da natureza tem marchado de mãos dadas com a das mulheres e essa antiga
associação liga a história das mulheres com a história do meio ambiente.
(CAPRA, 2011, p. 27) A interligação existente entre a mulher e a natureza
ganha respaldo na medida em que se observam as dinâmicas de opressão
sofridas por ambas ao longo da história. Nesse sentido, esclarece Regina
Célia Di Ciommo:
Há muitas razões pelas quais a ligação mulher-natureza pode constituir-se em
questão central para o feminismo. Um dos motivos está na compreensão de
que essa é uma conexão essencial para a permanência da dinâmica do
tratamento que as mulheres e a natureza recebem na sociedade
contemporânea. Se por um lado essa questão pode levar a uma importante
revelação sobre o modelo de humanidade na qual as mulheres se inserem, por
outro tem sido uma preocupação do ecofeminismo, que pode iluminar os
temas que estão no centro do feminismo como um todo, acerca da
"masculinidade da cultura" da natureza da dominação do masculino sobre o
feminino e possíveis rotas para se escapar dessa dominação. (DI CIOMMO,
2003, p. 426)
O ecofeminismo pode ser examinado sob três enfoques. O primeiro é
o ecofeminismo clássico, que defende que a ética feminina de proteção ao
meio ambiente se opõe à agressividade masculina, as mulheres teriam uma
tendência natural à paz, ao contrário dos homens mais tendentes ao conflito
e a destruição. O segundo é o ecofeminismo do “terceiro mundo”, segundo
o qual a sociedade patriarcal e dominadora acaba gerando um processo de
violência contra as mulheres, portanto assume uma postura crítica ao
sexismo e ao racismo. Por fim, um ecofeminismo construtivista, que
assevera que a relação das mulheres com a natureza está associada não às
características próprias do feminino, por essência, mas pela responsabilidade
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da mulher na economia familiar, criadas por meio da divisão do trabalho, do
poder e da propriedade (ANGELIN, 2006).
O ponto de partida para analisar a relação entre ecofeminismo e a
sustentabilidade ambiental de comunidades nasce do pressuposto de que a
existência de práticas sustentáveis está na base da organização e da dinâmica
da ecovila, e do pressuposto de que os princípios que norteiam as ações do
movimento ecofeminista estão em estreita sintonia com a sustentabilidade
do meio ambiente. A ideia de sustentabilidade, por sua vez, traz consigo a
noção de duração no tempo: o desenvolvimento que não esgota os recursos
para o futuro (BRUNDTLAND, 1991, p 430). Prosseguindo com o exposto,
o Ecofeminismo busca pôr fim à cultura patriarcal, de submissão da mulher
frente ao homem e aos governos, busca uma relação de parceria, de igualdade
e melhoria de condições de vida. Na defesa do meio ambiente, busca a
valorização de todos os seres e da vida, como um bem a que todos têm
direito. Existem pelo mundo várias definições e ações ecofeministas,
algumas mais radicais, outras mais flexíveis. Todas tem em comum a união
do movimento feminista com o movimento ecológico, a articulação entre
ações de luta por direitos iguais entre homens e mulheres e ações em prol da
sustentabilidade na defesa do meio ambiente.
A dinâmica da defesa da natureza alinhada ao desenvolvimento de uma vida
sustentável estabelece o elo que muitas mulheres estão encontrando para não
apenas melhorar as condições de vida de sua família e da sua comunidade,
mas, também, mostrar sua capacidade, competência, força e coragem para
obter liderança e conquistas em sociedades opressoras, discriminadoras e
violentas. Independentemente de Ecofeministas declaradas ou não, as
mulheres têm ocupado a vanguarda na defesa da preservação do meio
ambiente.
No entanto, as muitas críticas que o pensamento Ecofeminista recebe, dirigese
à ideia de que esta identificação viria do fato das mulheres encarnarem um
chamado “princípio feminino”, cuja origem está nas tradições hindus
trazidas à tona em 1988, com a publicação do livro “Staying alive: women,
ecology and survival”, de Vandana Shiva (1991). O “princípio feminino”
seria uma forma “essencialista” de ver essas relações, já que traz uma visão
de “essência humana imutável e irredutível” (GARCIA, 1992, p. 164),
associada às mulheres, que as coloca fora de qualquer relação econômica,
política ou social, construída historicamente.
Avançando um pouco além das discussões ideológicas, Vandana Shiva
(1991) fez uma análise, em 1988, de como a violência contra as mulheres e
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a Natureza, na Índia e também em outros países do terceiro Mundo, tinha
origem em bases materiais. A autorna relaciona as formas de dominação
sobre os povos desses países, através das quais se orientavam os programas
de “desenvolvimento”, com a destruição da Natureza, cuja consequência
principal foi a destruição das condições para a própria sobrevivência das
mulheres. A visão de base feminista de Vandana Shiva enfoca a necessidade
de um movimento ativo por parte das mulheres para serem ouvidas, para
participarem das instâncias de decisão com o intuito de contraporem-se a
essa visão de desenvolvimento, considerada predatória, violenta, não
sustentável e fonte de opressão sobre as próprias mulheres.
Do ponto de vista ecológico, o pensamento traz uma visão de defesa da
biodiversidade e de questionamento do paradigma “produtivista” do
desenvolvimento. Desta forma, as posições trazem também uma forte
vertente “terceiro-mundista”, à medida que questionam as relações entre os
países que dominam a ciência contemporânea e aqueles que sofrem mais de
perto as suas consequências. Corroborando neste pensamento, no campo do
Brasil atual, Pacheco (1997) apresenta outra visão sobre as relações de
gênero e meio ambiente. Para esta autora, a utilização do conceito de sistema
de produção poderia ajudar a dar uma maior visibilidade para o trabalho das
mulheres na agricultura e na conservação ambiental. Partindo do trabalho
que hoje é feito pelas mulheres, dando importância para o que hoje é
desprezado, se poderia trazer as mulheres para as lutas sociais/ambientais,
incorporando as suas preocupações e os seus conhecimentos nas propostas
de mudanças.
3 O PARADIGMA HUMANO-AMBIENTAL E OS PRINCÍPIOS
ECOFEMINISTAS
O crescimento da consciência ecofeminista trata de uma perspectiva de
maior atenção para o movimento ecológico e feminista em todo o mundo,
concerne neste sentido uma análise da crise ecológica na gênese de sua
formação, estabelecendo padrões na busca por conexão entre a exploração
da terra de forma sustentável e definição e tratamento sexista sofrido pelas
mulheres. Faz-nos notar que a teoria e a prática feminista têm de incluir uma
perspectiva ecológica e as soluções dos problemas do meio ambiente,
opondo duras criticas ao modelo patriarcal a qual a sociedade se
desenvolveu. Neste sentido, o ecofeminismo atinge seu propósito ao colocar
uma forte ênfase na relacionalidade e na interdependência entre todos os
seres, como princípio absolutamente fundamental para a manutenção da vida
das presentes e futuras gerações.
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É importante dar crédito às atitudes femininas ao longo dos séculos a fim de
reconhecer o papel fundamental que as mulheres sempre desempenharam em
relação ao resguardo da natureza e da própria conjuntura micro social (entes
familiares) e na macrossocial (comunidades tradicionais). Importante
salientar, que o que se busca aqui não é naturalizar, tão pouco
supervalorizar/estigmatizar as atitudes femininas. As criativas, singulares e
dinâmicas atividades tradicionais femininas precisam ser visualizadas por
meio de uma ótica multidimensional holística, ou seja, deve-se afastar do
caminho os princípios baseados numa ciência mecanicista e reducionista que
inviabiliza o entendimento dos saberes tradicionais. (BRAGA, p. 21, 2015)
Os princípios do ecofeminismo questionam não somente a composição
hierárquica do mundo, as organizações e as igrejas, mas também as
filosofias, as antropologias e as teologias que fundamentam essa
estruturação. (CÉSPEDES, 2010, s.p.). Nesse trajeto, o ecofeminismo
radical insiste na vinculação entre as mulheres e a natureza, a um nível
biossocial e histórico, assinalando que, em ambos os casos, a origem da
exploração e da opressão provém da sujeição à ordem patriarcal estabelecida.
O ecofeminismo liberal embasa sua teoria no feminismo da igualdade e na
teoria conservacionista da natureza. Estabelece que o modelo economicista
implantado pelo homem não atende às repercussões perniciosas que este
ocasiona sobre a natureza. Rechaça que as diferenças biológicas entre
mulheres e homens levem a condutas distintas a respeito do meio ambiente.
O ecofeminismo socialista fundamenta sua teoria em torno do patriarcado e
do capitalismo, os quais responsabilizam pela exploração do meio ambiente
para possibilitar o desenvolvimento econômico (CAPRA, 2011). Deve-se
acrescentar que o patriarcado, o imperialismo, o capitalismo e o racismo são
amostras da dominação exploradora e antiecológica.
Desta forma, o ecofeminismo é encarado como uma escola especial de
ecologia social, uma vez que também aborda a dinâmica de dominação social
dentro do contexto do patriarcado. Entretanto, sua análise cultural das muitas
facetas do patriarcado e das ligações entre feminismo e ecologia vai muito
além do arcabouço da ecologia social. As ecofeministas veem a dominação
patriarcal de mulheres por homens como o protótipo de todas as formas de
dominação e exploração, a exploração da natureza, em particular, tem
marchado de mãos dadas com a das mulheres, segundo o pensamento
ecofemisnista que, a antiga associação entre mulheres e natureza liga a
história das mulheres com a história do meio ambiente. Maria Mies e
Vandana Shiva complementam:
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Esta nova imagem da mulher não foi um resultado ocasional das
transformações sociais que tiveram lugar no século XVIII. Ela foi, como
demonstrou Leiselotte Steinbrugge, uma construção deliberada pelos
filósofos do Iluminismo, que empreenderam um discurso extensivo sobre a
natureza da mulher. Particularmente Diderot e Rousseau, entre outros,
desempenharam um papel chave na construção da nova mulher como o
gênero moral, a maternidade, de uma proximidade à natureza. Esta mulher
tinha de ser excluída do âmbito da política e da economia, da arena pública,
governado pela razão (masculina). Tinha de ser naturalizada e ao mesmo
tempo privatizada numa sociedade que, de acordo com Steinbrugge, excluíra
certos sentimentos do seu código de interação social pública, principalmente
a consideração da misericórdia, da piedade, da qualidade humana e até as
considerações morais. A mulher torna-se o “gênero moral”. A feminilidade
transforma-se no princípio feminino (MAIES; SHIVA, 1993, p.193)
Os princípios e valores que orientam o ecofeminismo em favor do ambiente
sustentável encontram suporte empírico em manifestos em todo o mundo
que, por sua vez, se apresenta como uma organização social alternativa, de
baixo impacto sobre os componentes naturais e de novos valores de bemestar
social. Princípios do ecofeminismo e práticas de uma ecovila
apresentam-se consonantes com a tentativa de mitigar impactos antrópicos
sobre o meio ambiente, em diferentes dimensões, em nível local, e
/questionar padrões culturais dominantes.
Prosseguindo com o exposto, originariamente, o princípio observado através
da busca pela descentralização e de não hierarquização é caracterizado na
ordem simbólica patriarcal que estabelece por igual uma situação de
dominação e exploração para as mulheres e para a natureza. Neste sentido, a
sustentabilidade ecológica e social, baseada em relações de
irmandade/fraternidade para com a natureza e seres humanos, supera-se
neste ponto a existência de convergência entre a forma como o pensamento
ocidental hegemônico vê as mulheres e o meio ambiente (ANGELIN, 2014).
O pensamento ecofeminista se opõe à apropriação patriarcal tanto da
natureza como das mulheres – consideradas objetos de dominação para o
crescimento do capital – e ao modelo dominante de desenvolvimento,
baseado no crescimento, no lucro e na sua estratégia de modernização, que
tem tido como resultado a destruição da diversidade biológica e cultural. Um
dos traços fundamentais do ecofeminismo é que percebe a interconexão entre
todas as formas de opressão e violência que afetam as mulheres e a natureza.
Assim, quer se opor à apropriação masculina da agricultura e da reprodução
(fertilidade da terra e fecundidade da mulher), que não é mais que uma
consequência do desenvolvimentismo ocidental de tipo patriarcal e
econômico. A referida apropriação se manifesta especialmente nos dois
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efeitos perniciosos para a natureza e para as mulheres: a superexploração da
terra e a mercantilização da sexualidade feminina, cuja expressão mais
degradante é constituída hoje em dia pelo tráfico de meninas e mulheres.
Prosseguindo nesta seara, um segundo principio estaria relacionado no apoio
à economia de subsistência. O respeito e a preservação da diversidade
biológica e cultural no meio de um sistema que busca a uniformidade e a
destruição das diferenças para o ecofeminismo, o pensamento ocidental
identifica, do ponto de vista político, a mulher com a Natureza e o homem
com a cultura, sendo a cultura (no pensamento ocidental) superior à
Natureza. Decorre neste momento, a visão do ecofeminismo de que as
mulheres teriam especial interesse em acabar com a dominação da Natureza,
porque a sociedade sem exploração da Natureza seria uma condição para a
libertação da mulher. (SILIPANDRI, 2000, p.63)
Em outro tipo de cultura, em uma nova utopia ecológica, a diferença antes
desvalorizada, que não servia aos propósitos do modelo vigente, pode ser
necessária, considerada insubstituível e valorizada. No modelo alternativo
de desenvolvimento sustentável, proposto pelo Ecofiminismo, homens e
mulheres deverão buscar valores essenciais que deem sentido à civilização.
No pensamento de Regina Di Ciommo (2003), é a busca pelo feminismo que
luta pela igualdade econômica, na esperança de novas relações com afetos
de responsabilidade para com o presente e o futuro, não só das gerações
humanas, mas de outras gerações de seres vivos.
Por derradeiro, cabe destacar um terceiro principio alicerçado na busca de
tecnologias suaves, não agressivas ao meio ambiente, a participação e a
comunicação nas relações sociais e nas formas de governo, inspiradas na
democracia como valor a ser vivido em todos os níveis de vida. As políticas
científicas e tecnológicas que têm orientado o desenvolvimento econômico
moderno são políticas que reforçam essa visão, não sendo “neutras” do ponto
de vista de gênero ou ambientais. A própria forma de pesquisar a história tem
seguido esses princípios e, portanto, não tem evidenciado como se deu a
exclusão das mulheres do mundo do conhecimento “científico” e como a sua
visão de mundo (de integração com a Natureza) foi sendo subjugada pela
idéia de dominação.
O ecofeminismo concorda, em termos gerais, com o biocentrismo da
Ecologia Profunda; no entanto, aborda a raiz do problema ambiental
enquanto um problema “intra” espécie humana, que se reporta às sociedades
patriarcais e a questões sociais e não apenas a um problema existente “entre
espécies”, questionando o androcentrismo mais do que o antropocentrismo.
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De fato, este movimento, social e acadêmico, estabelece uma relação entre o
gênero e o problema ambiental e, mais concretamente, uma ligação entre a
opressão à mulher e a opressão ao mundo natural. A opressão social e
ambiental encontra a sua gênese nos dualismos hierarquizantes, tais como
“mente/corpo, razão/emoção, masculino/feminino e humano/natureza”, que
atribuem e fomentam o domínio por parte do primeiro termo e desvalorizam
o “outro”. O ecofeminismo visa uma dupla consciencialização e
transformação, em que os seres humanos se reconheçam numa posição
paritária, independentemente do gênero, raça, e contexto socioeconômico e
cultural e, da mesma forma, que se reconheçam enquanto uma espécie entre
as outras espécies dos ecossistemas (BRUM, 2017, p. 55).
Ao admitir-se uma essência da mulher mais próxima da natureza, admite-se
uma essência do homem mais racional e, consequentemente, mais apta a
decidir. Não obstante, o ecofeminismo ocidental também se reporta a
importantes iniciativas ativistas. O ativismo ecofeminista mais prolífico é
oriundo dos países pouco desenvolvidos economicamente ou de economias
emergentes, e afirma a existência de uma relação essencial da mulher à
natureza, enquanto mães e enquanto tendo uma relação privilegiada com a
natureza, devido ao trabalho realizado na lavora. Não obstante, o
ecofeminismo nestes países também se reporta a um importante trabalho
teórico.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A problemática ambiental alcança as arenas de ação e debate públicos,
consolidando práticas de desenvolvimento sustentável e fomentando novas
escolas de pensamentos ambientais, o "nós" universalista associado à
proteção ambiental é redimensionado, permitindo tanto a expressão de
demandas, assuntos e valores socialmente localizados, como a elaboração
das visões correspondentes a respeito do meio ambiente. Isso significa que
as demandas e os argumentos que organizam os conflitos ambientais definem
o perfil do meio ambiente enquanto problema social.
O ecofeminismo, como uma corrente de pensamento, procura incorporar a
visão das mulheres às discussões ambientais, na medida em que pode trazer
ao campo das políticas públicas diversas contribuições inovadoras.
Estabelece-se dado o fato que chama a atenção para aspectos que não
costumam ser considerados nas políticas de desenvolvimento, tais como as
implicações que determinadas atividades econômicas têm sobre as condições
de vida e trabalho das mulheres, assim como sobre outros segmentos da
população, formada por minorias da sociedade. Neste sentido, ao dar
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importância para o que não era “economicamente relevante”, tais como a
cultura local, a qualidade de vida, os valores das populações-alvo dessas
políticas, que passam despercebidos nas estatísticas oficiais, ajuda a
questionar visões de desenvolvimento baseadas unicamente em critérios
como renda, produção e produtividade. O ecofeminismo parece recolocar
com originalidade antigas tensões entre igualdade e diferença. Não apenas
aceita a diferença, mas afirma a especificidade e a valorização da mulher de
forma inter-relacionada com a ecologia.
O pensamento ecofeminista considera o conceito de gênero como uma
categorização estruturante das sociedades, que integra os diferentes
comportamentos que a sociedade espera que mulheres e homens adotem nas
interações que estabelecem entre si. Consideram-no como sistema de
significados construídos socioculturalmente ao longo da história, que se
reporta a uma manipulação simbólica de dados biológicos referente ao sexo,
de forma a assegurar uma hierarquização e desigualdade social entre
mulheres e homens. Esta desigualdade é cristalizada historicamente por via
de uma retórica social, a justificar a superiorização masculina, através das
representações sobre os gêneros. Os feminismos têm vindo a desconstruir
esta retórica, identificando os estereótipos associados às mulheres e aos
homens que, quando analisados individualmente, em nada refletem as
diferenças biológicas
Ideologicamente, não se pode olvidar que a lógica do modelo de produção
capitalista tem se demonstrado incompatível com as exigências ecológicas
para a sustentabilidade da vida no planeta e para a inclusão social das
pessoas, garantindo qualidade de vida para todos, independente do gênero.
Deste modo, tanto a solução da crise ambiental, quanto da opressão das
mulheres não devem ser tratadas como problemas isolados. A humanidade
encontra-se em momento singular e repleto de crises sistêmicas. Salutar se
faz perceber que a salvação das diversas formas de vida no planeta, assim
como a emancipação não só das mulheres como de todos os seres humanos,
depende do rompimento da visão estrutural e organizacional da sociedade
onde os moldes do capitalismo patriarcal sejam substituídos por relações de
parceria e solidariedade. Neste interim, imprescindível se faz que a
humanidade através da ética, em todos os meios, e arrolados desde os seres
humanos, alcançando os animais e toda a biodiversidade do planeta seja
encarado como desafio de todos.
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