entretien : de la stabilite fiscale des contrats petroliers - carpem

Centre Africain de Recherche sur les Politiques
Energétiques et Minières
CARPEM
93, rue des maillets, Résidence Clos Margot, 72 000 Le Mans France
ENTRETIEN : DE LA STABILITE FISCALE DES CONTRATS PETROLIERS EN
AFRIQUE
Claude Sylvain NGNEBA WANDOP : Monsieur Stéphane ESSAGA, vous avez soutenu en juin 2008
un mémoire de D.E.S.S en Administration fiscale à l’Université de Douala au Cameroun qui a connu
un réel retentissement au sein de cette institution. Le thème de votre étude était « La clause de
stabilité fiscale dans les contrats pétroliers au Cameroun ».
Pouvez-vous dévoiler à l’attention de nos lecteurs ce que c’est que la clause de stabilité fiscale ?
Victor Stéphane ESSAGA : Nous avons en effet travaillé sur la clause de stabilité fiscale dans les
contrats pétroliers au Cameroun, avec de nombreuses percées comparatives à travers l’Afrique et le
monde. La clause de stabilité fiscale est une disposition contractuelle insérée dans un contrat pétrolier
(les contrats d’Etat en général), édictant que l’Etat s’engage à ne pas modifier les termes fiscaux du
contrat au cours de son exécution.
L’Etat renonce à faire appliquer dans le futur les nouvelles dispositions fiscales qu’il prendra sûrement
et tout à fait légitimement, mais qui seront inapplicables inter partes.
C.S.N.W : La nécessité de l’insertion d’une clause de stabilité fiscale dans les contrats pétroliers peut
aisément se comprendre lorsque l’on considère la crainte légitime des opérateurs pétroliers d’évoluer
dans un environnement fiscal captif de la souveraineté fiscale et partant, des seuls intérêts de l’Etat.
Qu’avez-vous concrètement voulu démontrer à travers votre analyse ?
V.S.E : Nous ambitionnions à travers ce mémoire de démontrer que le mode de stabilité fiscale
adopté par le Cameroun et ceci depuis les indépendances est un mode flexible, considéré comme
étant moderne par la doctrine, dans la mesure où il ne s’agit pas d’une chloroformisation des termes
initialement arrêtés, mais d’un mode de stabilité dynamique sans jeu de mots, évolutif selon le
contexte.
Malheureusement, il y a un hiatus entre le principe législatif et la pratique où les modulations ou
adaptations rendues nécessaires par l’évolution de la conjoncture internationale n’ont pas toujours été
initiées.
C.S.N.W : Le Cameroun a quand même plus de quatre décennies de pratique des conventions
pétrolières.
Comment le chercheur en droit pétrolier que vous êtes arrive-t-il à s’expliquer une telle retenue de la
part de l’Etat ?
V.S.E : Nous pensons avec un certain recul que par ordre d’importance, deux raisons justifient cet
immobilisme fiscal et cette momification contractuelle :
- une connaissance insuffisante de la thématique de stabilité : soucieux de respecter ses
engagements contractuels et surtout d’adopter et entretenir une politique de promotion du domaine
minier national, le Cameroun comme de nombreux pays africains considère qu’une modification des
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termes initialement arrêtés serait forcément un indicateur négatif par rapport aux investisseurs
pétroliers internationaux. Ils absolutisent le principe international de droit pacta sunt servanda, suivant
lequel les engagements contractuels pris entre parties doivent être exécutés de bonne foi et surtout
respectés…
C.S.N.W : L’on peut imaginer que le sacro-saint principe de la bonne foi ainsi magnifié par le
Cameroun dans ses rapports contractuels le soit à la grande satisfaction des investisseurs du secteur
pétroliers. Dites-nous, l’Etat n’est-il pas par trop soucieux de respecter ses engagements contractuels
en matière pétrolière ? Les lignes de la stabilité fiscale en matière pétrolière sont-elles à ce point rigide
?
V.S.E : Pas tant que ça. Certes, de nombreuses sentences arbitrales ont confirmé le « binding
caracter » de telles dispositions, leur opposabilité et ont sanctionné les Etats qui les ont violé aussi
allègrement qu’inséré dans les accords pétroliers (Par exemple la très célèbre et connue sentence
Agip contre la République Populaire du Congo en 1979).
Cependant à ce principe de droit international se joint un autre presque méconnu et autant valable qui
est rebus sic stantibus : il s’agit du principe émanant de la doctrine administrative française (Conseil
d’Etat, Compagnie Générale de Bordeaux, rec.125, concl. Chardenet, mars 1916) qui veut qu’en cas
de survenance de circonstances extrinsèques au contrat le déséquilibrant, les parties soient tenues de
chercher à la rééquilibrer. C’est l’équivalent de la doctrine de frustration en common law, et relève de
la thématique de la force majeure, de l’imprévision en droit français. Il existe même des clauses
prévoyant expressément un tel réaménagement contractuel, qu’on appelle les clauses de hardship.
Vous voyez qu’au principe pacta sunt servanda il faut toujours ajouter le principe rebus sic stantibus !
C.S.N.W : N’est-il pas contradictoire d’affirmer la pleine effectivité de la clause de stabilité en
envisageant parallèlement une modification des termes contractuels par l’insertion des clauses de
hardship ?
V.S.E : Le Professeur suisse Lalive est de ce point de vue qu’il considère comme universel. Permettez
moi de contester cette vision des choses. D’abord, les clauses de stabilité et de hardship ne sont pas
antagonistes, mais complémentaires, voire indissociables. Edgar Morin aurait dit qu’elles entretiennent
un rapport « dialogique ».
Ensuite, l’enjeu de l’équilibre contractuel induit une adaptation des termes contractuels initiaux
lorsqu’au cours de l’exécution du contrat, des facteurs imprévisibles, irrésistibles et extérieurs à ce
contrat le déséquilibrent. Ce qui doit être stable, c’est l’équilibre, pas les termes initiaux. C’est tout le
sens et la pertinence des clauses de hardship ou de renégociation, systématiques dans tous les
accords pétroliers camerounais sans exception.
Nous vous faisons remarquer enfin après l’ancien vice- président de la Chambre de
Commerce International de Paris Piero Albertini, qu’alors que la clause de stabilité n’est valable que si
elle figure dans le contrat, le principe de renégociation peut être exigé aux parties même si une telle
clause n’y figure pas.
C.S.N.W : Vous évoquiez tantôt deux raisons s’agissant de l’immobilisme contractuel. Quelle en est la
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seconde ?
V.S.E : La deuxième raison est le déficit de robustesse du pilotage du « bargaining power » des Etats
africains, notamment en matière pétrolière. On se rend à l’évidence que les réorientations exigées par
certains Etats sont moins fonction des dispositions législatives régissant cette activité que de
l’inspiration opportune et fortement motivée par ceux-ci de devoir rééquilibrer les rapports
économiques préexistants entre les parties.
En Amérique latine qui est une province pétrolière très importante et où les accords pétroliers
sont systématiquement couverts par des traités bilatéraux de protection des investisseurs
internationaux, les crises entre parties sont pourtant endémiques et débouchent sur des résultats très
positifs pour les Etats-hôtes.
Près de nous au Tchad, le Président de la République a demandé au Parlement le 26 août
2006 la renégociation des contrats pétroliers signés avec le consortium constitué des américains
Exxon et Chevron ainsi que du malaisien Petronas, ceci devant le Gouvernement et l’Assemblée
nationale réunis. En considération de ce qu’au second semestre 2006 les cours du pétrole n’ont cessé
d’augmenter, le manque à gagner pour l’Etat a été évalué à 250 milliards de FCFA (558 millions de
dollars), l’Etat Tchadien n’ayant reçu que 500 millions de dollars pendant que les compagnies ont
réalisé un chiffre d’affaires de 5 milliards de dollars, soit dix fois plus ! L’Etat tchadien est parvenu à
ses fins.
C.S.N.W : Revenons à la clause de renégociation. Quelles sont les circonstances qui selon vous
devraient conduire à une modification des termes fiscaux ?
V.S.E : La hausse des prix des hydrocarbures est la principale. Le cours du brent est passé de 11,93
dollars en moyenne en 1998 à 71, 60 dollars en 2007, pour être durablement au-dessus de 100
dollars parfois, quelque soit le marché pétrolier considéré ! Or le prix du brent, qui est le brut de
référence de l’International Petroleum Exchange (IPE) de la bourse internationale des pétroles de
Londres, est un élément central de l’activité pétrolière toute entière.
Pour faire simple, les clauses initialement arrêtées dans un accord pétrolier sont fonction d’un
calcul de rentabilité précis fait par l’investisseur pétrolier étranger et validé par l’Etat-hôte. Or la
rentabilité implique un calcul des prix de vente des hydrocarbures à un certain cours, qui est
largement en deçà de la réalité du marché. Du moment où les concessions accordées ont été fonction
d’une rentabilité moindre que celle qui existe en réalité, l’Etat se sentirait spoliée si on ne revoyait pas
à la hausse ses recettes fiscales, en termes absolus.
Il y a aussi l’évolution du cours du dollar, et l’importance progressive de la prospectivité des
champs exploités. .
C.S.N.W : Y a-t-il des exemples dans le monde d’une telle modification des termes initiaux pour cause
de hausse des prix des hydrocarbures ?
V.S.E : Les exemples sont légion. En décembre 2005, la Grande Bretagne a relevé l’impôt des
compagnies pétrolières évoluant en mer du Nord à 60%, contre 30% avant 2002, où il avait déjà été
relevé de 10% . Le motif essentiel avancé en 2005 a été que la rentabilité par baril est passé à 40%
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contre 13 % il y avait quelques temps. Aux Etats-Unis en 2006, la Chambre des Représentants a
autorisé le plan de renégociation des contrats de concession dans le Golfe du Mexique.
C.S.N.W : Quid des pays africains producteur de pétrole ? Aucun pays africain n’a-t-il à ce jour réalisé
une telle renégociation ?
V.S.E : En matière pétrolière, je n’ai connaissance d’aucune entreprise de la sorte, d’envergure totale.
De nombreux pays l’ont explicitement souhaité ces dernières années ( Guinée Equatoriale, Côte
d’Ivoire et Gabon plus récemment), sans que les résultats en soient connus.
Par contre, une dynamique lourde consiste ces dernières années à procéder à la révision des contrats
miniers par onze pays africains, motivée par la hausse durable également des cours de ces matières
premières. Cette renégociation a été au centre de discussions en février 2008 à la fois au cours d’une
conférence internationale consacrée au secteur minier (Mining INDABA) au Cap en Afrique du Sud, et
d’un forum sur la malédiction des ressources et les obstacles à la société ouverte, organisée par
l’Open Society Institute (OSI) du milliardaire Georges SOROS au Sénégal.
C.S.N.W : Comment expliquer une telle différence de réactivité entre la renégociation des contrats
miniers et celle relative aux contrats pétroliers alors que la problématique de révision est de part et
d’autre la même ?
V.S.E : Humblement, je n’arrive pas à me l’expliquer, même si j’ai une hypothèse que j’ai commencé à
étudier.
C.S.N.W : Pouvez-vous nous la dévoiler ?
V.S.E : Les onze pays africains résolument engagés dans ces renégociations sont de majorité anglosaxonne.
Il s’agit du Libéria (qui a lancé le coup d’envoi en 2005 s’agissant du fer), la Zambie qui a
directement attaqué la problématique de la fiscalité, de l’Afrique du Sud (80% de la production
mondiale de la platine), du Ghana, du Nigéria, de la Tanzanie, de Sierra Leone, enfin de la
République Démocratique du Congo, de la Guinée, Madagascar et du Niger.
Les mécanismes institutionnels, sociaux et internationaux de suivi de ces activités extractives sont
beaucoup plus avancés dans les pays anglophones que francophones. Rappelons-nous qu’une
initiative promouvant la transparence et regroupant une multitude de partenaires dont les pays
producteurs, des gouvernements, les ONG, les IFI, l’ONU et l’OCDE, l’Initiative pour la Transparence
dans les industries extractives (ITIE), a été initiée par la Grande Bretagne.
Il est possible que ces Etats soient plus exposés et sensibilisés aux thématiques
développementalistes en la matière que les Etats francophones en général. Cela pose tout l’intérêt de
la société civile, des centres de recherche et de formation dans ces secteurs hautement stratégiques.
C.S.N.W : Justement, quelles sont les solutions que vous proposez ?
V.S.E : Elles sont deux ordres :
- à l’échelle interne, trois actions sont nécessaires et liées : il faudrait d’abord nécessairement avoir
l’intelligence d’auditer les accords pétroliers existant sous le prisme de l’actualité, et sans pression
particulière. Ensuite, il y aura manifestement nécessité de procéder à la révision de certains d’entre
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eux, dans le sens d’une plus grande simplicité, solidité et fluidité des rapports entre les parties. Enfin,
il faut s’investir dans la communautarisation des politiques énergétiques.
Nous avons noté avec satisfaction pendant que nous bouclions notre travail que notre compatriote
Elisabeth TANKEU, réélue commissaire de l’Union Africaine en charge de l’industrie et du commerce
en début d’année 2008 lors du dixième sommet de cette institution, a fixé dans sa feuille de route la
conception d’un code minier africain. C’est là un bon signe que les enjeux sont connus.
- Enfin, il faut investir dans les formations et la recherche dans ce continent. Si c’est valable pour toute
politique de développement, ça l’est en particulier dans cette industrie essentiellement occidentale du
point de vue de l’ingénierie nécessaire. Si les moyens financiers et technologiques sont de l’apanage
des pays occidentaux, les moyens intellectuels s’entendant de tout l’appareil théorique, juridique,
institutionnel et stratégique doivent être partagés, pour une meilleure défense des intérêts individuels
et collectifs des Etats africains.
Interview publiée dans www.afritaxes.com, Lettre de la semaine, le 11 août 2008.
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