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278 Brown-Berset/Scherer Les DB sont en passe de devenir un outil important dans le règlement des différends en matière de construction, notamment ceux basé sur un contrat FIDIC. 44 Il est manifeste que l’existence d’une autorité investie d’un pouvoir de décision, même provisoire, peut avoir des effets bénéfiques de deux ordres : d’une part, il permet de soumettre des différends ou de simples controverses à un panel de spécialistes conformément à une procédure préétablie. En cas de controverse, les parties connaissent la manière de procéder et n’ont pas besoin de déclencher une procédure longue et coûteuse, qui risquerait de nuire irrémédiablement à leurs rapports et de mettre en péril le bon achèvement du projet. D’autre part, l’existence d’un DB décourage l’instrumentalisation d’un différend à des fins purement dilatoires. Le demandeur invoquant des arguments fallacieux ne peut pas espérer gagner beaucoup de temps. En effet, même si le DB ne peut pas rendre de décision finale, il peut et doit examiner rapidement le bienfondé de la réclamation, ce qui lui permettra, le cas échéant, d’exposer rapidement l’éventuelle absence de sérieux d’une réclamation. e) Les formes hybrides Il existe de nombreuses variantes combinant plusieurs processus de règlement de différends, soit au sein de la même procédure, soit de manière successive, par étapes (ce que les anglais appellent « tiered », ou « multi-tiered proceedings »). C’est le cas, par exemple, des processus dits de « Med-Arb », dans lesquels un tiers neutre est d’abord médiateur et si les parties ne parviennent pas à s’entendre au terme de la médiation, prend le rôle d’arbitre et rend une sentence. f) Synthèse La plupart des clauses de règlement des différends que l’on trouve dans les contrats portant sur des projets de construction importants prévoient des procédures en deux étapes ou plus. Les ADR, c’est-à-dire les procédures qui responsabilisent les parties sans aboutir à une décision exécutoire sont devenues un véritable outil de management des différends. 45 Le tableau ci-après tente d’illustrer les caractéristiques essentielles des procédures que nous venons d’évoquer : Procédure Soumission à un tiers Négociation Non Peu Partnering Mini-Trial JDC 2007 Non Peu Degré de Formalisme Non Moyennement Pouvoir/obligation du tiers de décider Caractère exécutoire de la décision Médiation Oui Peu Non Non (sauf si le résultat de la médiation intervient pendant 44 Voir KOCH, p. 54, qui rapporte que la Fondation des Dispute Resolution Board (DRBF) montre une augmentation considérable du nombre de DB. S’il a été reporté en 1988 seulement 19 projets incluant un DB, la DRBF en a reporté 1.062 en 2003. 45 Le terme est utilisé par le directeur juridique de Bouygues, dans sa contribution à un récent ouvrage consacré aux ADR (GUILLEMIN, Reasons for Choosing Alternative Dispute Resolution, in GOLDSMITH, POINTON & INGEN-HOUSZ (dir.), ADR in Business, Practice and Issues Across Countries and Cultures, 2006 Kluwer Law International, p. 22). Non Non Non
Dispute Boards Les modes altérnatifs de règlement des différends dans le domaine de la construction 279 Oui Moyennement Oui pour le « Dispute Adjudication Board » une procédure d’arbitrage et est entériné dans une sentence). Contraignante jusqu’à décision de l’autorité compétente au fond Expertise-arbitrage Oui Moyennement Oui Contraignante mais pas exécutoire Med-Arb Oui Élevé (pour l’arbitrage) Oui pour l’arbitre Sentence exécutoire Arbitrage Oui Elevé Oui Sentence exécutoire Arbitrage avec exclusion de tout recours contre la sentence (Art. 192 LDIP : possible en cas d’arbitrage international seulement) Oui Elevé Oui Sentence exécutoire, sans possibilité de s’opposer à son exécution. IV. Les coûts d’une procédure ADR Quels sont les coûts liés à la mise en œuvre de ces processus ADR ? Il s’agit tout d’abord des coûts directs, donc les coûts de la procédure concernée (qui n’est pas nécessairement suffisante pour résoudre le différend de manière définitive). On pensera notamment aux frais des participants (donc, selon le cas, les parties, leurs avocats, le(s) médiateurs/arbitres/experts/membres d’un « Dispute Board ». Le coût du « management time » est difficile à évaluer et souvent sous-estimé, car il constitue en pratique un facteur important. Une société de construction partie à une procédure d’arbitrage ou à un procès doit se préparer de manière efficace. Pour ce faire, elle est obligée de mettre son personnel, souvent haut placé, à disposition de ses avocats, lesquels prépareront le dossier des réclamations, et, le cas échéant, les témoignages écrits (« witness statements »). Le temps investi par les participants est le facteur le plus important pour les coûts. Une procédure plus souple ne prend pas forcément moins de temps qu’une procédure judiciaire de première instance ou un arbitrage. Une bonne préparation pour une audience de médiation exige un investissement en temps important. Si, en plus, le médiateur doit émettre un avis ou une recommandation motivé(e), les parties souhaiteront en principe lui soumettre des mémoires écrits. La médiation est-elle moins chère que l’arbitrage ou le procès devant un tribunal étatique ? Tout est affaire de circonstances. Cela dit, la médiation a prouvé qu’elle était un outil de management JDC 2007
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