Les modes alternatifs de règlement des différends dans le ... - Lalive

282 Brown-Berset/Scherer
preuves comme pays accueillant favorablement les arbitrages. La notion du « siège » doit être
distinguée du lieu où les audiences se dérouleront, qui peut être dans un autre lieu que le siège) ;
Nombre, méthode de nomination et éventuellement compétences particulières des arbitres
(éviter des exigences trop restrictives et de nommer des arbitres dans la clause arbitrale) ;
Langue de l’arbitrage ;
Choix du droit applicable au fond ;
• Formalités : s’assurer que toutes les parties qui devront être soumises à l’arbitrage
signent la clause arbitrale (par un représentant dûment autorisé !) Attention en cas de
groupes de société. Il peut être utile de préciser que telle ou telle société du groupe est
ou n’est pas soumise à l’arbitrage, pour éviter/permettre que l’arbitrage soit étendu à des
sociétés du groupe non signataire, mais étant intervenu dans la négociation ou
l’exécution du contrat) ;
En cas de présence d’Etats ou de sociétés d’Etat parmi les parties, exclure leur immunité autant
que faire se peut.
B Clauses de médiation / négociations
Préciser si la médiation/négociation est obligatoire ou facultative ;
Préciser que la médiation doit être menée par des représentants des parties investis des pouvoirs
nécessaires pour signer un accord éventuel ;
Préciser le rôle du médiateur et la place de ses documents/décisions éventuels dans une
procédure ultérieure (confidentialité ou non) ;
Préciser la nature de l’intervention du médiateur. A-t-il le pouvoir/obligation de rendre des
décisions (contraignantes ou non) ou seulement de faire des recommandations ?
Le cas échéant, préciser quel mode de règlement de différend suivra si la décision du DB n’était
pas acceptée par toutes les parties (arbitrage ? tribunaux ? lesquels ?).
Ajoutons que toute partie qui envisage une médiation doit au préalable procéder à une
évaluation neutre et approfondie, un véritable audit 51 de sa position contractuelle et de celle de
sa partie adverse. Elle doit également analyser les avantages et inconvénients de la médiation de
son point de vue et de celui de l’autre partie.
C Clause prévoyant un « Dispute Board » 52
Plusieurs organismes ont publié des règles auxquelles les parties peuvent se référer. Parmi les
points qu’il sied de régler en tout état de cause on rappellera les éléments suivants :
Prévoir la mise en place d’un DB permanent plutôt qu’ad hoc ;
Sélectionner des membres neutres, disponibles et expérimentés en matière de différends de
construction ;
51 Pour Jean-François Guillemin, directeur juridique de Bouygues : « The term “audit” has strong connotations but we
have used it deliberately. Practitioners will agree that failure to conduct an in-depth audit is often the reason for poor
dispute resolution clauses or litigation strategies which prove to be dangerously ineffective ». (in Reasons for
Choosing Alternative Dispute Resolution, in GOLDSMITH, POINTON & INGEN-HOUSZ (dir.), ADR in Business, Practice
and Issues Across Countries and Cultures, 2006 Kluwer Law International, S. 26.
52 BUNNI, Dispute Boards – Dos and Don’ts, Construction Law International 3/2006, p. 10 ; JAYNES, Dispute Boards
– Good News and Bad News: The 2005 „Harmonised“ Conditions of Contract Prepared by Multilateral Development
Banks and FIDIC, Int’l Construction Law Review 2006, p. 102-112.
JDC 2007