Bad lever Option finance - DS Avocats

Entreprise et expertise Juridique
Juridique Entreprise et expertise
Peut-on toujours utiliser les clauses
de «bad leaver» ?
Les clauses de «bad leaver» (littéralement
«mauvais partant») ont pour objet de
sanctionner le départ fautif d’un associé
en organisant la cession de ses actions au
profit des autres associés par l’exercice
d’une promesse de vente moyennant
un abattement conséquent sur la valeur
des actions cédées par rapport à une
valorisation dite de marché. Elles figurent
généralement dans le pacte d’associé ou
dans les statuts de la société.
Ce type de clause est également utilisé pour
sanctionner le salarié bénéficiant d’un
système d’intéressement tel des stockoptions
en lui interdisant d’exercer l’option
dont il bénéficie pour devenir actionnaire en cas de
cessation fautive de ses fonctions de salarié.
L’efficacité de ces clauses semble aujourd’hui mise à
mal par la jurisprudence récente de la Cour de cassation,
et la doctrine dénonce, à raison, l’insécurité juridique
qui en résulte.
Faut-il donc s’attendre à ce que les clauses de «bad
leaver» soient privées d’effet dans le cadre de contentieux
judiciaires ultérieurs ?
Pour répondre à cette question, Il convient de faire le
point sur la jurisprudence en la matière (1) puis de
s’interroger sur les éventuelles parades à mettre en
œuvre pour retrouver une sécurité juridique nécessaire
(2).
1. Etat de la jurisprudence : un voile d’insécurité
sur les clauses de «bad leaver»
1.1. Le spectre de l’article 1843-4 du Code civil
L’article 1843-4 du Code civil, qui est d’ordre public,
dispose que «dans tous les cas où sont prévus la
cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de
ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée,
en cas de contestation, par un expert désigné,
soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles,
par ordonnance du président du tribunal statuant en
la forme des référés et sans recours possible».
Initialement, le champ d’application de l’article 1843-4
se limitait aux cessions ou rachats de droits sociaux
prévus par la loi (refus d’agrément, retrait). Toutefois,
Par Arnaud
Burg, avocat
associé,
et Isabelle Pichard,
DS avocats
le périmètre a été récemment étendu aux cessions
ou rachats prévus par les statuts (1.1.1). La question
essentielle pour les praticiens et non résolue à ce jour
est de savoir si cet article doit également s’appliquer
aux cessions ou rachats prévus par un pacte extrastatutaire
(1.1.2).
1.1.1. Le sort des clauses statutaires : un débat
aujourd’hui tranché
Depuis ses deux arrêts des 4 décembre 2007 et 5 mai
2009, la Cour de cassation a adopté une position tranchée
et très claire : l’article 1843-4 s’applique même
lorsque le retrait obligatoire résulte non pas de la loi
mais des statuts. En d’autres termes, l’article 1843-4
l’emporte sur les clauses d’«exclusion statutaire», de
telle sorte que les modalités d’évaluation des droits
sociaux de l’associé prévues par ces clauses sont écartées
et laissent place à celles qui seront proposées par
l’expert.
Il faut toutefois noter que le périmètre d’application
de l’article 1843-4 est limité par la formule «en cas
de contestation». L’intervention de l’expert de l’article
1843-4 doit donc avoir lieu uniquement si les
parties ne parviennent pas à s’accorder sur le prix.
Cette condition, difficile à apprécier, a conduit la
jurisprudence 1 à distinguer les cessions «forcées»
des cessions spontanément voulues par les parties,
ces dernières excluant toute contestation. Ainsi,
l’article 1843-4 est applicable lorsque la cession se
trouve imposée par des règles législatives, statutaires
ou extra-statutaires, et non dans l’hypothèse d’une
promesse de vente librement consentie selon un prix
déterminable sur des éléments objectifs.
Précisons toutefois que selon la position de la Cour
de cassation 2 , la simple stipulation dans les statuts des
modalités d’évaluation des droits sociaux ne suffit pas
à considérer toute contestation exclue.
1.1.2. Le sort des clauses extra-statutaires en question
Le texte de l’article 1843-4 est, a priori, assez général
pour englober les cessions prévues par des actes extrastatutaires,
et la Cour de cassation, dans son arrêt du
4 décembre 2007, ne délimite pas le champ d’application
de sa solution, laissant imaginer qu’elle a voulu
poser un principe général.
La question avait suscité de nombreux débats doctrinaux,
la plupart des auteurs estimant que ce texte ne
pouvait s’appliquer aux cessions d’actions prévues
dans les pactes extra-statutaires sauf à constituer une
atteinte grave à la liberté contractuelle des parties.
Cette analyse a été mise à mal dans l’arrêt rendu par
la Cour de cassation
le 24 novembre 2009 3 .
L’efficacité de ces clauses
semble aujourd’hui mise à mal
par la jurisprudence récente
de la Cour de cassation, et la
doctrine dénonce, à raison,
l’insécurité juridique qui en
résulte.
En l’espèce, le pourvoi
invoquait l’application
de l’article 1843-4
à un cas de cession
prévue par un pacte
extra-statutaire. La
Cour de cassation a
rejeté ce pourvoi sur
l’unique fondement
que la contestation
des cédants relative au
prix de cession était
intervenue trop tard
si bien que la cession
était déjà conclue. Certains auteurs soutiennent que,
a contrario, si la contestation était intervenue plus tôt,
l’article 1843-4 aurait été applicable. La Cour aurait
donc implicitement reconnu la vocation de cet article
à s’appliquer aux cessions prévues dans des pactes
extra-statutaires.
Comme certains auteurs beaucoup plus mesurés 4 ,
nous pensons que cet arrêt de rejet n’a pas de portée de
principe et n’apporte aucun élément en faveur de l’extension
de l’article 1843-4 aux pactes extra-statutaires.
Au contraire, la Cour de cassation, en rappelant de
manière insistante dans son attendu, que le prix n’avait
fait l’objet d’aucune contestation préalablement à
la cession laisserait à penser qu’une clause fixant les
modalités financières de la cession de manière claire et
non équivoque dans un pacte extra-statutaire ne pourrait,
conceptuellement, faire l’objet d’une contestation
préalablement à sa levée d’option et échapperait de ce
fait à l’article 1843-4, et sous réserve toutefois qu’elle
ne soit pas affectée d’un vice de droit commun.
Il n’en demeure pas moins qu’il serait souhaitable
que la Cour de cassation puisse se prononcer rapidement
et de manière positive sur l’applicabilité de l’article
1843-4 aux pactes extra-statutaires de manière à
dissiper les doutes créés par cet arrêt.
1.2. L’article L. 1331-2 du Code du travail et les clauses
de «bad leaver»
Dans un arrêt du 21 octobre 2009, la Cour de cassation
a cassé par un moyen relevé d’office l’arrêt qui avait
débouté un salarié de sa demande en paiement au titre
des stock-options en affirmant que la clause prévoyant
la privation de la faculté d’exercer les stock-options par
le salarié en cas de licenciement fautif constitue une
sanction pécuniaire, prohibée par l’article L. 1331-2 du
Code du travail 5 .
La portée de cette décision mérite notre attention. En
effet, comme le relève avec pertinence le commentaire
d’un auteur 6 , cet arrêt dépasse le cadre des seuls plans
de stock-options et pourrait s’appliquer à des dispositions
similaires figurant dans un plan d’attribution
d’actions gratuites ou aux conditions d’exercice des
bons de souscription de parts de créateurs d’entreprise
assorties d’une caducité en cas de faute du salarié, voire
même à l’exercice d’une promesse de vente consentie
par un salarié à un prix décoté en cas de licenciement
pour faute grave, constitutif d’un «bad leaver».
Néanmoins, au regard du contexte de cet arrêt, rendu
sans débat et sur un moyen relevé d’office par la Cour
de cassation, il faut se garder de lui donner une interprétation
extensive.
La chambre sociale de la Cour de cassation a simplement
voulu sanctionner la rédaction d’une clause d’un
plan de stock-option ayant créé un lien de causalité
entre la rupture du contrat de travail et la perte d’un
avantage financier pour le salarié, non prévue par un
texte.
2. Les bonnes pratiques à envisager
2.1. Bannir toute référence à l’article 1843-4
dans la rédaction des clauses de «bad leaver»
Pour se prémunir contre l’insécurité juridique liée à
l’article 1843-4, il convient d’éviter toute référence
à cette disposition dans les modalités de fixation du
prix de cession des promesses de vente figurant dans
les pactes extra-statutaires et de recourir, si les parties
ont souhaité faire appel à un expert pour déterminer
le prix ou trancher les difficultés nées de l’application
d’une formule de prix, à celui prévu par l’article 1592.
L’article 1592 7 encadre le recours à une expertise
souhaitée par les parties pour la détermination
d’un prix de vente. Il permet donc tout comme l’article
1843-4 d’anticiper les situations de désaccord sur
le prix entre les parties. Toutefois, l’avantage fondamental
de l’article 1592 est de permettre aux parties
d’imposer à l’expert les méthodes d’évaluation qu’elles
ont définies contractuellement. Ainsi les parties
peuvent contraindre l’expert prévu par l’article 1592,
tandis que la jurisprudence récente a clairement
affirmé l’indépendance de l’expert de l’article 1843-4.
24 Option Finance n° 1186 - Lundi 3 septembre 2012 Option Finance n° 1186 - Lundi 3 septembre 2012 25

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2.2. Recourir à la SAS
Généralement appréciée des praticiens pour sa grande
souplesse, la SAS présente encore un avantage conséquent
: elle n’est pas affectée par les décisions récentes
de la Cour de cassation. En effet, selon l’article
L. 227-18 alinéa 1 du Code de commerce consacré aux
SAS, «si les statuts ne précisent pas les modalités du
prix de cession des actions lorsque la société met en
œuvre une clause introduite en application des articles
L. 227-14, L. 227-16 et L. 227-17, ce prix est fixé par
accord entre les parties, ou, à défaut, déterminé dans
les conditions prévues à l’article 1843-4 du Code civil».
L’article 1843-4 ne s’appliquera donc qu’à titre subsidiaire.
Ces dispositions qui dérogent au droit commun
restituent toute leur force aux clauses de détermination
de prix de cession d’actions.
2.3. Rédiger avec prudence les clauses de «bad
leaver» en présence d’associés salariés
L’intrusion de l’article L. 1331-2 du Code du travail
dans le champ du droit des sociétés impose de revoir
la rédaction des clauses de «bad leaver».
Les clauses de présence n’étant pas remises en cause
par l’arrêt du 21 octobre 2009 8 , elles devraient se généraliser.
Dans les nouvelles rédactions, il conviendra
d’exclure toute clause stipulant la perte du droit
d’exercer une option en cas de licenciement fautif et
de formuler uniquement une clause de présence du
salarié dans la société à titre de condition d’exercice
des options bénéficiant au salarié.
En conclusion, on perçoit aisément tous les enjeux
pratiques attachés à cette question : ces clauses sont
faites pour dissuader les associés managers ou cadres
dirigeants d’avoir un comportement contraire aux engagements
pris lors de la mise en place des accords fondateurs
et de manière plus générale contraire à l’éthique
des affaires. Or si la sanction est incertaine, c’est tout
l’effet dissuasif qui est remis en cause avec en prime une
insécurité juridique forte pour tous les pactes préexistants
à ces mouvements jurisprudentiels. n
1. CA Versailles 10 septembre 2009, n° 05-01.862.
2. Cass. com., 7 décembre 2007.
3. Cass. com., 24 novembre 2009, n° 08-21.369.
4.Recueil Dalloz 2009 p 2924 note Alain Lienhard.
5. Article L. 1331-2 du Code du travail : «Les amendes ou autres
sanctions pécuniaires sont interdites.
Toute disposition ou stipulation contraire est réputée non écrite».
6. Droit des sociétés fév. 2010, commentaire Dorothée Gallois Cochet.
7. Article 1592 du Code civil : «Il peut cependant être laissé à
l’arbitrage d’un tiers ; si le tiers ne veut ou ne peut faire l’estimation,
il n’y a point de vente.»
8. Cass. soc., 20 octobre 2004, n° 02-41.860 ; Cass. soc., 2 février
2006.
L’ACTUALITÉ JURIDIQUE EN BREF
Comment empêcher les actionnaires d’une catégorie d’actions de souscrire aux actions d’une
autre catégorie dans le cadre d’une augmentation de capital ?
Par Arnaud
Langlais, avocat,
DS Avocats
Les raisons qui peuvent
pousser à la création de catégorie
d’actions sont diverses
et variées, droit d’information
complémentaire, majorité
renforcée, droits pécuniaire ou
politique particulier, etc., mais
toutes sont motivées par la
volonté claire d’attacher des droits préférentiels à une catégorie d’action
afin de répondre à des besoins précis.
Aussi est-il très courant que, pour le maintien des équilibres sociaux,
les associés ne souhaitent pas que le titulaire d’actions d’une catégorie
puisse détenir des actions d’une autre catégorie.
Comment donc empêcher les actionnaires d’une catégorie d’actions de
souscrire aux actions d’une autre catégorie dans le cadre d’une augmentation
de capital ? Ce point, simple en apparence, a cependant été soumis
récemment à l’ANSA (Comité juridique du 7 mars 2012).
En effet, lors d’une augmentation de capital, l’article L. 225-132 du Code
de commerce prévoit que les actionnaires ont, proportionnellement au
montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des
actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital.
Ainsi, chacun des actionnaires pourrait souscrire des actions de l’une ou
l’autre des catégories. Dans un tel cas, les équilibres sociaux pourraient
être rompus ce qui pourrait aboutir à une remise en cause du pacte social.
Plusieurs solutions ont été confirmées par l’ANSA récemment.
La première serait de procéder à des augmentations de capital distinctes
pour chaque catégorie d’actions avec suppression du droit préférentiel
de souscription (« DPS ») au profit de personnes dénommées ou d’une
catégorie de personnes.
L’inconvénient de cette solution est que les bénéficiaires de la suppression
du DPS seraient exclus du vote de cette résolution. Ainsi, les autres
actionnaires voteraient seuls l’augmentation de capital réservée à ceux
d’une autre catégorie.
Par ailleurs, on comprend que les suppressions de DPS sont interdépendantes
les unes des autres et que l’une ne saurait être votée sans que les
autres le soient. Il est donc nécessaire de prévoir qu’une augmentation
de capital ne sera effective que sous réserve de l’adoption des autres,
l’ensemble formant un tout.
Une autre solution serait de procéder à une augmentation de capital avec
maintien du DPS et la mise en place de modalités d’échange et/ou de
cession de ces droits entre actionnaires afin de maintenir l’équilibre entre
catégorie d’actions.
Quelle que soit la solution retenue, celle-ci devra donner lieu à des discussions
et négociations préalables à la prise de décision, et sera d’autant
plus simplifiée que le nombre de catégorie d’actions est réduit.
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