La médiation en construction - Barreau du Québec

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Le dossier de préparation d’une cause estsecret jusqu’à la fin du litigeLouis Baribeau, avocatL’avocat et son client bénéficient d’une zone de protection privée dans laquelle ils peuvent enquêteret préparer leurs arguments sans crainte d’être forcés de dévoiler leurs moyens à la partie adverse.Cependant, cette protection cesse dès que prend fin le litige, a décidé la Cour suprême du Canadadans l’affaire Blank c. Canada 1 .Ainsi, une fois réglé un litige entre le gouvernement fédéral et un justiciable, cedernier peut faire une demande d’accès à l’information pour obtenir une copie de tousles documents relatifs à la façon dont la cause a été menée contre lui.La saga judiciaire conduisant à cette décision a commencé en 1995 quand le Ministèrepublic a porté des accusations pour des infractions réglementaires à la Loi sur lespêches contre Sheldon Blank et la compagnie qu’il administre, Gateway Industries.Après l’annulation des chefs d’accusation, le Ministère en porte de nouvelles en 2002,pour ensuite ordonner l’arrêt des procédures avant le procès. Sheldon Blank intentealors une action en dommages et intérêts contre le gouvernement fédéral pourexercice abusif des pouvoirs de la poursuite.Demande d’accès au dossier de poursuiteLe justiciable fait des demandes répétées d’accès à l’information pour obtenir lacommunication de tous les documents relatifs à la façon dont le Ministère a mené lespoursuites contre lui. L’accès à la plupart des documents lui est refusé par le ministèrede la Justice au motif qu’ils sont protégés par l’article 23 de la Loi sur l’accès àl’information prévoyant que « le responsable d’une institution fédérale peut refuser lacommunication de documents contenant des renseignements protégés par le secretprofessionnel qui lie un avocat à son client ». C’est ce litige sur l’accès à ces documentsque la Cour suprême est chargée de trancher.Le ministère de la Justice prétend que l’expression « secret professionnel » utilisée àl’article 23 regroupe deux composantes : d’une part, le secret professionnel en tantque tel, qui protège les communications confidentielles échangées entre l’avocat etson client et, d’autre part, le privilège relatif au litige protégeant l’enquête et lesdocuments concernant la préparation de la cause. Selon le ministère, le privilègerelatif au litige bénéficie de la même protection que le secret professionnel, et demanière permanente.Le secret est levé à la fin du litigeFinalement, Sheldon Blank pourra consulter les documents qui font partie du dossierde poursuite du ministère. Le juge Morris J. Fish de la Cour suprême du Canada, avecl’accord de quatre autres juges sur un total de sept, estime en effet que le ministère dela Justice ne peut invoquer l’article 23 de la Loi pour refuser la communication desdocuments, car le litige a pris fin, ce qui a éteint le privilège relatif au litige. « Lesdossiers auxquels l’intimé (Sheldon Blank) tente d’avoir accès concernent desprocédures pénales qui sont terminées depuis longtemps, écrit le juge Fish. Ensollicitant une réparation civile pour la façon dont se sont déroulées ces procédures,l’intimé ne leur a insufflé ni une nouvelle vie, ni une existence posthume etparallèle. »Sa décision s’appuie sur la prémisse que l’expression « secret professionnel » utiliséedans la Loi sur l’accès à l’information englobe le privilège relatif au litige. Cependant,ce sont deux privilèges distincts ayant un fondement différent. Le secretprofessionnel a été institué parce que l’efficacité du système judiciaire repose sur unecommunication complète, libre et franche, entre les personnes ayant besoin d’unéclairage juridique et leur avocat. Le privilège relatif au litige existe pour accorder à lapartie impliquée dans le processus judiciaire une zone protégée lui permettantd’enquêter et de préparer ses arguments en privé, sans crainte de devoir dévoiler sesmoyens à la partie adverse.Par ailleurs, les deux privilèges ont des champs d’application différents. Le privilègedu secret professionnel s’applique à toutes les communications entre le client et sonavocat qui sont confidentielles. Alors que le privilège relatif au litige s’applique auxcommunications qui ne sont pas de nature confidentielle entre l’avocat et les tiersqu’il contacte pour préparer sa cause. La partie qui se défend seule, sans l’aide d’unavocat, en bénéficie dans ses communications avec des tiers.Les deux privilèges se distinguent aussi par leur durée. Le privilège relatif au litige esttemporaire, contrairement au secret professionnel qui est permanent. Lorsque le litigeprend fin, la nécessité d’une zone de confidentialité protégée pour préparer le litigen’est plus nécessaire. Le privilège perd alors son objet concret et sa raison d’être.Élargissement du privilège aux litiges connexesPar ailleurs, le juge Fish est favorable à l’élargissement du privilège aux situations oùun litige connexe subsiste ou est appréhendé. Le « litige » peut être défini en termesplus larges que la seule procédure ayant donné lieu au privilège. Selon le juge, unedéfinition élargie comprend à tout le moins « les procédures distinctes qui opposentles mêmes parties ou des parties liées et qui découlent de la même cause d’action (ousource juridique) ou d’une cause d’action connexe ». Seraient également visées lesprocédures soulevant des questions communes avec l’action initiale et ayant le mêmeobjet fondamental.Cette définition élargie de « litige » devrait être appliquée dans de nombreuses causesimpliquant le gouvernement et où la partie adverse cherche à obtenir desinformations sur la stratégie gouvernementale par le biais de la Loi sur l’accès àl’information. On peut penser, par exemple, aux litiges semblables à celui qui aopposé le gouvernement à des propriétaires de maisons au sujet de l’isolation à lamousse d’urée-formaldéhyde. Les parties et les détails des réclamations n’étaient pasles mêmes, mais les questions de responsabilité étaient identiques partout au Canada.Dans ce genre de cause, la zone protégée de l’avocat continuerait de s’appliquer auxquestions de responsabilité tant que toutes les demandes individuelles n’ont pas ététranchées. Après cette expiration du privilège, le gouvernement ne peut pluss’opposer à ce que soient divulgués, en vertu de la Loi sur l’accès à l’information, àses adversaires ou à toute autre personne, certains aspects de ses opérations ou de sesstratégies générales d’instance.Le juge Fish insiste sur l’importance, dans l’examen de chaque cas d’espèce, de serappeler que « la durée et la portée du privilège relatif au litige sont circonscrites parson objet sous-jacent, soit la protection essentielle au bon fonctionnement duprocessus contradictoire ».En l’espèce, les deux litiges ne découlent pas de la même cause d’action ou d’une caused’action connexe. Le ministre revendique un privilège relatif aux poursuites pénalesintentées contre Sheldon Blank, alors que l’action de ce dernier vise l’obtention dedommages et intérêts pour la manière dont le ministre a mené le processus pénal.Le privilège ne tient pas dans les cas d’abusDe toute façon, le privilège relatif au litige ne peut protéger contre la divulgationd’éléments de preuve démontrant un abus de procédure ou une conduiterépréhensible de la part de la partie qui le revendique, estime le juge Fish. « Il ne s’agitpas d’un puits sans fond duquel la preuve que l’on s’est mal conduit ne pourra jamaisêtre extraite pour être exposée au grand jour, explique-t-il. Même lorsque desdocuments seraient autrement protégés par le privilège relatif au litige, l’auteur d’unedemande d’accès peut en obtenir la divulgation, s’il démontre prima facie que l’autrepartie a eu une conduite donnant ouverture à action dans le cadre de la procédure àl’égard de laquelle elle revendique le privilège. Peu importe que le privilège soitrevendiqué dans le cadre du litige initial ou d’un litige connexe, le tribunal peutexaminer les documents afin de décider s’il y a lieu d’ordonner leur divulgation pource motif. »Le juge Michel Bastarache de la Cour suprême du Canada a livré des motifsconcordants à ceux du juge Fish, avec l’accord de la juge Louise Charron, égalementde la Cour suprême du Canada.1 2006 CSC 39.Quand survient la fin du litige ?Mais quand peut-on dire qu’un litige est terminé dans le vrai sens du terme ? Le jugeFish répond que le litige continue d’exister tant que « les parties au litige ou desparties liées demeurent engagées dans ce qui constitue essentiellement le mêmecombat juridique. Sauf, lorsqu’un tel litige connexe persiste, il n’est ni nécessaire, nijustifié de protéger contre la communication quelque élément que ce soit qui aurait pufaire l’objet d’une divulgation forcée, n’eût été la procédure en cours ou prévue enraison de laquelle il est protégé ».32 Février 2007 Le Journal Barreau du Québec
La garde partagéeUne solution d’adultes ?Rollande ParentLes enfants en garde partagée sont-ils vraimentdans une situation de vie optimale ? Ne seretrouvent-ils pas plutôt dans un système qui jouitd’une grande estime dans la population adulte,sans égard aux impacts sur les enfants euxmêmes?M e Michel Tétrault, de Sherbrooke, se posesérieusement la question. La garde partagée n’est-ellepas trop souvent une solution d’adultes, autant desjuges et des parents en crise et en rupture que destravailleurs sociaux et des médiateurs ? Sonquestionnement mérite d’être écouté, lui qui œuvredepuis plus de 15 ans en droit de la famille, qui a écriten l’an 2000 un premier volume sur la question et quivient d’en publier un second sous le titre : La gardepartagée et les tribunaux : une option ou une solution ?paru aux Éditions Yvon Blais il y a à peine trois mois.D’entrée de jeu, l’auteur avance que les tribunaux ontcréé à toutes fins utiles une présomption voulant que lagarde partagée constitue LA modalité à retenir. « C’estl’évidence. On ne peut pas expliquer autrementcertaines décisions. Les magistrats ont un préjugéfavorable à l’égard de la garde partagée. C’est tellementvrai que la Cour d’appel a dû rappeler à trois ou quatrereprises que le principe fondamental est l’intérêt del’enfant et qu’il n’existe pas une présomption en faveurde la garde partagée dans notre droit. Quand un parentréclame la garde exclusive, il n’est pas rare que letribunal lui demande pourquoi la garde ne serait paspartagée. La question montre que le juge a une idéepréconçue, avant même d’avoir entendu la preuve. Lejuge doit avoir une page blanche devant lui. Danscertains cas, l’introduction est déjà inscrite. »Selon M e Tétrault, la conclusion qui s’impose est que lesjuges ont un préjugé favorable à l’égard de la gardepartagée et déplore que certains s’adonnent ainsi à « lapensée magique » et adhèrent « au monde de WaltDisney » en optant pour la garde partagée, malgré lespreuves démontrant que les parents devant eux sontsouvent incapables de communiquer et s’haïssent àmort. Ces juges-là nourrissent la conviction que les deuxparents vont être en mesure de ranger leurs armes etabandonner agressivité et rancœur « pour l’amour deleur enfant ». Mais M e Tétrault ne croit pas aux miracles.Un exercice exigeantDemander à deux adultes en crise de s’entendresereinement sur la modalité de garde idéale en regard del’intérêt de leur enfant est un exercice drôlementexigeant, au point où M e Tétrault se demande s’il n’yaurait pas lieu d’y aller graduellement, d’élargir lesdroits d’accès de façon progressive jusqu’à ce qu’onaboutisse à une garde partagée, une avenue que les jugespourraient selon lui davantage explorer.M e Tétrault a vu un cas où les deux experts, l’un retenupar la mère et l’autre par le père, concluaient que le pèren’était pas prêt à assumer une garde partagée, n’ayantpas les capacités parentales voulues. Le juge n’a pastenu compte de ce consensus sur l’incapacitéparentale du père. La garde partagéecomportait dans ce cas un fort potentield’échec.Outre l’éclairage fourni par les parentseux-mêmes et des experts, le juge peutpuiser dans la littérature scientifique afinde se préserver de décisions arbitraires etsources de problèmes.À cet égard, l’auteur rappelle les conditionsminimales pour que fonctionne la garde partagée : uneproximité des domiciles, des capacités parentalescomparables et une communication fonctionnelle.M e Tétrault se demande à quoi rime la garde partagéedans le cas où l’un des parents commence sa journée detravail très tôt de sorte que la semaine où il a la garde, ildoit faire lever son enfant à 6 h 30 pour aller lereconduire chez son ex où il ira le reprendre en début desoirée. « Un juge a changé une semblable situation.Depuis la nuit des temps, les tribunaux disent qu’il n’y arien de plus important pour les enfants que la stabilité,voire la routine, la disponibilité et l’implication réelle. »Pour éviter le cafouillage, le juge a tout le loisir des’enquérir comment les choses se passaient durant la viecommune afin d’évaluer à quel point les activitésprofessionnelles de l’un et de l’autre permettent demaintenir un lien privilégié avec l’enfant, suggèreM e Tétrault. « Pour que la coparentalité soit possible,pour qu’il y ait échange des parents relativement auxdécisions importantes concernant l’enfant, unecommunication minimale est requise. À cet égard, lamise en place d’un cahier de communication peut aider,dans bon nombre de cas. Le cahier peut cependantservir d’outil d’agression. Il faut lire ce qui s’écrit làdedans. Dans certains cas, on se livre à un véritablelavage de linge sale. Quand les parents sont prêts àspolier leur patrimoine, à se rendre en Cour d’appel, ilne faut pas compter que le temps va arranger les choses,par amour de leur enfant », explique l’avocat.M e Tétrault signale quedes études démontrent que dans 50 %des cas, ce qui commence par une garde partagée setermine par une garde exclusive à la mère. « Ce quim’amène à penser que la garde partagée est unesituation transitoire. À un moment donné, quand il esttanné de faire ses valises, de ne pas voir ses amis,l’adolescent en garde partagée se fixe à un endroit. Desados en garde partagée, il n’y en a pas des tonnes. Dansles cinq ans de l’attribution, 50 % se retrouvent avecleur mère. »En fin de compte, M e Tétrault considère qu’il importe dese presser lentement. « Il ne faut pas escamoter lesévaluations et se fier uniquement à ce que les parentsvont dire qu’ils veulent faire. Il faut comprendre quel’enfant va se nourrir de concret et de ce qu’il va vivre.Tous les vœux pieux que les parents vont faire devantun juge ne vont pas nécessairement tenir deux semainesplus tard. »Il demeure difficile de connaître la proportion descouples séparés qui vivent sous le régime de la gardepartagée. Dans les dossiers contestés, on parle d’environ22 % à 25 %, voire 30 %.Pour sa part, M e Tétrault va continuer à en suivrel’évolution, comme avocat et comme professeur à l’Écoledu Barreau de Sherbrooke ainsi qu’à la faculté de droitde l’Université de Sherbrooke.Le Journal Barreau du Québec Février 2007 33
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