Azione di mero accertamento - Dipartimento di Giurisprudenza

filo delle opinioni espresse dalla giurisprudenza sul tema che qui si affronta; allo stesso modo appare
conveniente, sia per la connessione esistente tra gli argomenti analizzati dalle pronunce, sia perché il
tema dell’interesse ad agire rischia di apparire, per così dire, inafferabile, se non lo si cala nella
concreta esperienza giurisprudenziale, allargare l’analisi alle altre sentenze ricordate sopra, che
affrontano il tema dell’interesse ad agire nel rapporto di lavoro anche in fattispecie diverse da quella
ora in esame.
Cominciamo con lo sgomberare il campo da un’obiezione rivolta all’ammissibilità dell’azione di
accertamento della legittimità del licenziamento da Trib. Milano 4 giugno 1981, cit., per il quale è
puramente astratto l’interesse del datore di lavoro ad accertare che si siano verificati in concreto i
presupposti del potere di licenziamento, dato che la sentenza dichiarativa non può apportargli il
vantaggio, che egli si ripromette, di evitare una successiva azione giudiziaria una volta esercitato il
diritto potestativo. Osserva il tribunale che «se anche fossero accertati i fatti prospettati dal datore di
lavoro, il dipendente non perderebbe il diritto di impugnare il provvedimento adottato nei suoi
confronti», dal momento che «il licenziamento non può essere ritenuto legittimo o efficace solo per il
fatto che si è verificata una corrispondenza tra l’ipotesi astratta prevista dal contratto collettivo e la
fattispecie concreta». Questa considerazione, in sé abbastanza ovvia, non ci sembra tuttavia risolutiva
ai fini della sussistenza o meno dell’interesse ad agire, poiché, come sopra si osservava, la pronuncia
di accertamento è tutt’altro che inutiliter data, se vale a rendere incontestabile, nell’ambito della
procedura di licenziamento prevista dall’art. 7 l. 300/70, quantomeno la situazione giuridica accertata
dal giudice (id est l’esistenza del potere sostanziale del datore di lavoro).
Più stringente appare l’obiezione sollevata da App. Roma 6 giugno 1988, cit., che si è pronunciata
sull’ammissibilità dell’azione del datore di lavoro per l’accertamento dell’inesistenza dell’obbligo di
assumere invalidi (e quindi in un settore diverso da quello che qui interessa), la cui motivazione
tuttavia si attaglia anche al caso in esame. Osserva la corte che la domanda è inammissibile perché
finalizzata ad ottenere un anticipato accertamento dei limiti della soggezione dell’istante all’obbligo,
penalmente sanzionato, di far luogo a richieste di assunzione di lavoratori invalidi e ciò al fine di
scongiurare, in via preventiva, una paventata denuncia ed una conseguente imputazione in sede di
giurisdizione criminale (così come, nella fattispecie oggetto della sentenza in epigrafe, ammettere
l’azione del datore di lavoro equivale per qualcuno a creare una contraddizione nel sistema normativo
il quale, da un lato, si premurerebbe, in forza dell’art. 18, 2° comma, statuto dei lavoratori, di
appesantire gli obblighi in capo al datore di lavoro che abbia illegittimamente licenziato e, dall’altro,
autorizzerebbe la più comoda scappatoia per evitargli il peso di quegli obblighi, alla sola condizione
che si faccia attore in giudizio prima dell’esercizio del potere di recesso: in questi termini,
CARBONARI, Provvedimenti d’urgenza, cit., 1603).
È proprio di fronte ad argomentazioni del genere, tuttavia, che si avverte l’ampio margine che la
materia lascia alle opzioni valutative dell’interprete: difatti, è possibile, semplicemente rovesciando il
ragionamento seguito da questa giurisprudenza e da questa dottrina, ritenere che, al contrario, siano
proprio l’esposizione al rischio di un’incriminazione o la previsione di un risarcimento vincolato, nella
misura minima, alle cinque mensilità di retribuzione, a determinare una situazione di incertezza
concreta ed oggettiva, che giustifica il ricorso all’autorità giudiziaria (in questo senso, cfr. App. Roma
16 gennaio 1989, nonché la sentenza in epigrafe).
III. - Riassumendo il contenuto delle altre pronunce in cui è sorto il quesito dell’ammissibilità
dell’azione di accertamento della legittimità di un licenziamento non ancora intimato, si osserva che in
esse finiscono per giocare essenzialmente i due fattori che si richiamavano supra:
1) la natura più o meno preventiva dell’accertamento richiesto (ha escluso l’interesse ad agire del
datore di lavoro, a motivo della preventività dell’accertamento, Pret. Bologna 23 gennaio 1974, cit.; v.
anche, sia pure in una fattispecie rovesciata, Pret. Desio 29 gennaio 1987, cit.);
2) la possibilità di correlare la tutela giurisdizionale a un diritto soggettivo vero e proprio, anziché
a meri fatti (si vedano, sul punto, le osservazioni di CARBONARI, Provvedimenti d’urgenza, cit.,
1601, per il quale non possono entrare in gioco né la posizione soggettiva del datore di lavoro, che non
si è ancora formalmente materializzata in un atto giuridicamente apprezzabile – il licenziamento –, né
le posizioni soggettive del lavoratore – il diritto al posto, al lavoro –, che allo stato delle cose sono
ancora soddisfatte, o comunque non lese).
Ora, cominciando da questo secondo punto, se è vero che, nel caso di licenziamento già intimato,
può essere difficile individuare la situazione sostanziale cui correlare la richiesta di tutela
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