Eterogestione e responsabilita` nella riforma societaria fra ... - Ipsoa

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NUMERO MONOGRAFICO .RIFORMA DELLE SOCIETÀ n e del soggetto suo amministratore che materialmente ponga in essere tale attività. Insomma, almeno stando alla formulazione letterale della norma non si ravvede alcun limite soggettivo alla responsabilità in questione, se non quella della prova per cui quel soggetto abbia effettivamente esercitato (ovvero si presuma abbia esercitato nei casi previsti dall’art. 2497 sexies) l’attivitàdi direzione e coordinamento. Del resto se mai qualche dubbio potesse residuare nell’interprete su una lettura così allargata dei soggetti nei cui confronti può essere esperita l’azione di responsabilità, esso viene fugato subito dal secondo comma della norma che pone la responsabilità solidale di chiunque abbia preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio: formula questa che rivela l’intenzione ferma del legislatore di coinvolgere nella responsabilità chiunque abbia, in modo lesivo per la società, partecipato all’eterogestione di gruppo. Naturalmente la portata della regola di responsabilità da eterogestione di gruppo si misurerà proprio sulla lettura che in sede applicativa verrà data a questa locuzione: se l’ormai inequivoca posizione di una regola di responsabilità non indurrà aletturepiùrestrittive, essa non necessariamente dovrà ravvisarsi in una sorta di gestione di fatto estesa ad ogni momento dell’amministrazione della società, ma si identificherà con l’assunzione delle scelte decisionali strategiche nei settori chiave della gestione sociale; con l’aggiunta, a mio avviso, che la responsabilità potrà concretizzarsi anche in caso di esercizio di direzione e coordinamento a carattere settoriale (penso ad esempio alla centralizzazione delle funzioni di tesoreria o finanziarie di gruppo) ovviamente legando la valutazione della violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale allo specifico settore incuisièconcretizzata l’attività di direzione e coordinamento di società. Inconsueta, inoltre, sempre per restare ai presupposti del promuovimento di tale responsabilità l’identificazione della violazione sanzionata e cioè «la violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale». A parte la notazione evidente ma significativa che la regola fuga ogni dubbio sul, peraltro già riconosciuto in giurisprudenza, principio del Konzernleitungspflicht, necessario corollario di una scelta legittimante l’attività di direzione e coordinamento spinta al punto di dare dignità normativa ed esimente da responsabilità ai c.d. vantaggi compensativi, vi è da chiedersi se tale locuzione - con una innovazione che sarebbe invero assai significativa - rappresenti qualcosa di differente dal tradizionale presupposto della responsabilità da negligente gestione, se cioè l’interprete oggi abbia a che fare con (e correlativamente abbia il dovere di ricostruire i termini di) una responsabilità da «scorretta» gestione che sia qualitativamente diversa dalla negligente gestione e che conservi, tale nuova espressione, l’eco dell’ormai 334 LE SOCIETA’ N. 2bis/2003 antica presunzione di «conflitto di interessi» delle scelte di gruppo Infine va notato che le norma sulla direzione e coordinamento di società sono trasversali a tutti i tipi di società, non essendo probabilmente lecita neppure una limitazione del soggetto leso alle società di capitali, potendo - ove accadesse per ipotesi remota - ipotizzarsi che soggetto leso da una non corretta gestione societaria e imprenditoriale sia una società di persone, o una società cooperativa o un consorzio. La norma, inoltre, si segnala per la pluralità di soggetti legittimati a far valere la responsabilità in questione e per la pluralità di presupposti che, a quanto pare, a seconda dei soggetti legittimati ad agire, varia. E così, se mal non si intende la lettera della norma abbiamo: a) l’azione promovibile dalla società la cui esistenza è indubbiamente scolpita nell’art. 2497, terzo comma, ove si precisa che l’azione individuale dei soci e dei creditori sociali non pregiudica il diritto al risarcimento del danno ad essa cagionato e non è pregiudicata dalla rinuncia o transazione della società. Formula nella quale, pur tacendosi della legittimazione formale alla promuovibilità di tale azione di responsabilità, sembra abbastanza chiaro che chi, esercitando a qualunque titolo attività di direzione e coordinamento di società, agiscein violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale di queste è tenuto al risarcimento del dannocheadessaneconsegue; b) l’azione promuovibile da ogni singolo socio, con gli stessi presupposti di quelli previsti per l’azione sociale, ma limitata al recupero del danno derivante dalla lesione del diritto all’utile e al diritto alla valorizzazione della partecipazione sociale; c) l’azione dei creditori sociali, sempre basata sugli stessi presupposti e riferita ai danni derivanti dalla lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società (con regole che difficilmente riesco a distinguere dal risarcimento che potrebbe chiedere la stessa società). La norma tace su una serie di problemi applicativi, peraltro già in parte richiamati trattando della responsabilità del socio di società a responsabilità limitata. Silente, ed ovviamente, sulla natura della responsabilità da direzione e coordinamento, la norma nulla dice sull’allocazione dell’onere della prova, sulla prescrizione, sull’esercitabilità in sede fallimentare di questa azione, specie con riguardo all’azione del singolo socio di cui potrebbe postularsi una permanente legittimazione individuale (così come oggi si afferma per la responsabilità per le obbligazioni sociali verso il diretto creditore da parte dell’amministratore che contravviene al divieto di compiere nuove operazioni), alla luce del fatto che l’ultimo comma dell’art. 2497 rende esplicito il trasferimento in capo al curatore solo per l’azione dei creditori della società soggetta ad altrui direzione e coordinamento. Pure si è detto sul silenzio del legislatore sulla legittimazione ad agire per l’azione sociale di responsabilità. Silenzidal
n NUMERO MONOGRAFICO .RIFORMA DELLE SOCIETÀ cui riempimento, è facile comprenderlo, può derivare l’effettività reale delle nuove regole di responsabilità da eterogestione. 5. Conclusioni Se l’analisi delle due norme prese in considerazione ne ha rivelato principalmente i segni di apertura e novità, i silenzi appena menzionati vanno annoverati fra le incertezze del legislatore; e, pervero, queste non si arrestano a tali silenzi. In particolare deve considerarsi l’assenza di una norma identica all’art. 2476, terzo comma, per le società per azioni, quasi a voler dire che il socio di s.r.l. che decida o autorizzi una atto dannoso per la società è responsabile in solido con gli amministratori e il socio di s.p.a. che faccia altrettanto vada esente da ogni responsabilità. Di poi, unito al silenzio sulla legittimazione ad agire per responsabilità da eterogestione, deve rammentarsi che nella s.r.l. scompare l’azione di responsabilità, anche verso gli amministratori, ad opera dei creditori sociali (oltre alla segnalazione sul piano generale dell’asimmetria fra legittimazione individuale del socio all’azione di responsabilità e transigibilità o rinunziabilità con il voto che non abbia la contrarietà del dieci per cento del capitale sociale). Infine va registrata, sempre sul piano generale, la possibile attenuazione del parametro generale di responsabilità per violazione del divieto di nuove operazioni in caso di scioglimento della società dovuto alla congiunta considerazione dell’ambigua formulazione della norma in tema di operatività delle cause di scioglimento di cui è dubbia la sopravvivenza del principio dell’efficacia di diritto e dell’apertura del concetto di nuove operazioni ammissibili, principi la cui attuale importanza nel sistema delle azioni di responsabilità, specie in sede fallimentare, incentrati quasi sistematicamente sulla violazione dell’art. 2449 c.c., è appena il caso di sottolineare. Naturalmente, anche le incertezze generali rifluiscono sulla portata delle regole sulla responsabilità da eterogestione, specie nel caso in cui questa venga costruita come responsabilità solidale con gli amministratori. Credo peraltro - e naturalmente con l’apoditticità eproblematicità che può caratterizzare un intervento di prima riflessione - che qualche interessante spunto di riempimento dei silenzi delle incertezze del legislatore possa proprio venire da una considerazione sistematica delle due ipotesi di responsabilità da eterogestione sopra brevemente tratteggiate. In particolare va rilevato che: a) in entrambe le ipotesi la relazione fra socio «gestore» esocietàesoggettocheesercital’attivitàdi direzione e coordinamento di una società esce dal piano della relazione extracontrattuale per entrare a pieno titolo dell’ambito di una responsabilità anaturacontrattualee comunque basata sulla sussistenza di un dovere fiduciario dei soggetti responsabili allorquando essi valichino la soglia della partecipazione alle scelte di gestione, vuoi come socio vuoi nell’esercizio di direzione e coordinamento di una società di non compiere atti lesivi della società o contrari alla corretta gestione societaria e imprenditoriale. Mi sembra cioè che si assista della presa d’atto da parte del legislatore del fatto che il socio o chi esercita l’attività di direzione e coordinamento di società non possano esser considerati, nella connotazione della struttura e delle regole di responsabilità come un «accidente» esterno paragonabile ad un qualunque comportamento illecito di un terzo; nel momento in cui, con sicurezza lecitamente per l’ipotesi di direzione e coordinamento, ma in realtà anche per quel che concerne la partecipazione del socio, l’attività gestoria venga svolta o influenzata da questi soggetti dagli stessi si esige lo stesso standard di comportamento degli amministratori ecosìlo stesso trattamento in chiave di responsabilità. Venga essa qualificata responsabilità contrattuale ovvero responsabilità «legale» credo che essa comunque discenda dal rapporto sociale, inteso in senso allargato alla realtà di gruppo; b) la veloce riflessione ora svolta credo possa avere non trascurabili conseguenze sul piano interpretativo. Credo, così, che tale riflessione che possa rappresentare una solida base per affermare che non v’è ragione di non estendere anche alle società per azioni la regola dell’art. 2476, terzo comma, non riuscendosi a ravvisare alcuna ragione giustificativa della differenza di trattamento fra un socio di s.r.l. e un socio di s.p.a. e del fatto che nella s.p.a. non debba ravvisarsi l’insorgere di un dovere fiduciario del socio verso la società nelmomentoincuisia il socio a decidere o autorizzare un atto di gestione che si riveli dannoso e suscettibile di comportare responsabilità in capo agli amministratori. Il tutto senza contare che la generale regola dell’art. 2497 si applica certamente anche ai soci della società sottoposta a direzione e coordinamento così che il socio di s.p.a risponderebbe della violazione della sua attività gestoria compiuta nell’ambito dell’attività di direzione e coordinamento, ma non degli specifici atti di gestione da lui decisi o autorizzati; ciò invece graverebbe sul socio di s.r.l.; c) se è corretta la ricostruzione delle regole sull’eterogestione sopra indicata ritengo possa discenderne l’applicabilità anche a tale azione di responsabilità delle stesse regole di legittimazione ad agire previste per l’azione sociale di responsabilità verso gli amministratori. E così la legittimazione individuale o dei soci di minoranza a seconda del caso che si tratti di atto di gestione deciso o autorizzato da socio di s.r.l. o di s.p.a., ovvero a seconda chelasocietàsoggetta ad attività di direzione e coordinamento sia una s.r.l. o una s.p.a; d) la ricostruzione in termini di responsabilità derivante dal contratto sociale in capo al gestore esterno nei casi ora evidenziati consente una allocazione degli oneri probatori coerente con i parametri della responsabilità contrattuale. L’attore dovrà provare il comportamento previsto dalla norma perché si abbia responsabilità (decisio- LE SOCIETA’ N. 2bis/2003 335
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