Eterogestione e responsabilita` nella riforma societaria fra ... - Ipsoa

n NUMERO MONOGRAFICO .RIFORMA DELLE SOCIETÀ
Società per azioni
Eterogestione e responsabilità
nella riforma societaria
fra aperture ed incertezze:
una prima riflessione
di MATTEO RESCIGNO (*)
Ordinario di diritto commerciale internazionale nell’Università CattolicadelSacroCuore
Le regole sulla responsabilità da eterogestione si collocano su quattro livelli, attinenti: a) alla responsabilità
del socio che abbia deciso o autorizzato una atto gestorio dannoso; b) a qualsiasi soggetto che
eserciti una attività di direzione e controllo; c) sempre nell’ambito della responsabilità da eterogestione
di gruppo, a chi, pur non esercitando direttamente l’attività di direzione e controllo, abbia preso parte o
tratto vantaggio dall’atto lesivo; d) all’amministrazione di fatto, nei termini tradizionali nei quali oggi
si identifica l’istituto.
1. La responsabilità per la gestione delle società
L’
approvazione della riforma delle società di capitali,
nel testo oggi noto del 30 settembre 2002,
comporterebbe, certamente, significative e importanti
novità - che, va subito detto, debbono apprezzarsi
positivamente - nelle regole sulla responsabilità per
la gestione delle società, anche con riferimento a ipotesi
di responsabilità a carico di soggetti diversi dagli amministratori.
La prima lettura del progetto, però, nonpuò
non lasciare nell’interprete l’impressione che le scelte
del legislatore finiscano per delineare un sistema incompiuto
nell’individuazione dei presupposti della responsabilità
e nella indicazione delle regole applicative: il che,
indubbiamente, lascerà a giurisprudenza e dottrina un
non lieve compito di supplenza, specie se si intenda valorizzare
e non deprimere il significato delle novità legislative.
Di queste aperture congiunte a incertezze si vuol
brevemente dar conto in questo intervento.
Come è noto, l’attuale diritto delle società di capitali regola
espressamente solo la responsabilità degli amministratori
per negligente gestione: il modello normativo è
fissato negli artt. 2392 ss., che si applica anche alle altre
società di capitali e si riferisce ai comportamenti dei soli
amministratori legittimamente nominati. L’esperienza
dottrinale e giurisprudenziale ha affrontato il tema della
responsabilità per fatti di gestione in capo a soggetti diversi,
con esiti differenti. Così, di recente, la Cassazione
è giunta ad affermare l’estensione agli amministratori di
fatto (e dunque con i limiti che derivano dalla rigorosa
sussistenza dei presupposti della figura) degli artt. 2392
ss.; ancora, con riferimento all’esercizio dei poteri di direzione
unitaria, l’elaborazione della dottrina e della giurisprudenza
- alla luce anche degli interventi normativi
in tema di amministrazione straordinaria delle grandi
imprese in crisi - ha ricostruito forme di responsabilità
(e corresponsabilità) per la capogruppo e i suoi amministratori
per le ingiustificate lesioni al patrimonio delle
controllanti, volta a volta fondate sulla teorica dell’induzione
all’inadempimento da parte degli amministratori
della controllate (e conseguente responsabilità di quest’ultima
ex art. 2049 c.c.), ovvero sulla costruzione di
una responsabilità da controllo o da abuso di direzione
unitaria a matrice legale.
D’altro canto, la struttura proprietaria delle società italiane
è caratterizzata, nelle imprese piccole, ma anche
medio-grandi, da una rilevante concentrazione del pacchetto
di controllo in genere di tipo familiare, e, comunque,
anche nelle società a maggior diffusione del
capitale, ricorrenti sono i patti di sindacato nei quali si
formano spesso le decisione strategiche, anche attinenti
alla gestione; altrettanto consueta è la notazione della
diffusione della struttura di gruppo, in particolare a carattere
piramidale, e così del fenomeno della gestione di
Nota:
(*) Intervento al Convegno di Alba del 23 novembre 2002, La riforma
delle società: corporate governance, principi imperativi ed autonomia statutaria.
Il testo del decreto attuativo della riforma è stato, nelle more della stampa,
approvato e pubblicato (D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, in G.U. 22
gennaio 2003, n. 17, suppl. ord.).
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una società tramite l’esercizio, in forme diverse, della
c.d. direzione unitaria.
In una parola può dirsi frequente nell’attuale situazione
un’allocazione del potere di assumere le scelte di gestione,
quantomeno di quelle strategiche, sintetizzabile - è
stato osservato - nell’aforisma inverso a quello che dovrebbe
descrivere la realtà delle società a capitale diffuso:
«strong owners, weak managers».
È evidente dunque che la posizione di regole sulla responsabilità
per mala gestio dei soggetti che, senza essere
amministratori, concorrono alle scelte di amministrazione
di una società è un problema che deve essere affrontato
in modo esplicito ed efficiente in una riforma complessiva
del diritto delle società di capitali: tanto più
che uno dei segni forti della riforma che si annuncia è
l’abolizione di ogni ostacolo sostanziale alla fruizione del
beneficio della responsabilità limitata, anche da parte
dei soci unici, sia per le società per azioni, sia per le società
a responsabilità limitata. Ne viene dunque accresciuta
l’esigenza che le regole sulla responsabilità, tassello
di ultima istanza, ma non per questo meno importante,
di un efficiente equilibrio fra sicurezza e controllo
della gestione, abbiano la capacità di assicurare, nella situazione
di ingiusta lesione patrimoniale alla società, alla
società, aisocidiminoranzaeaiterzi(inparticolarei
creditori), uno strumento efficace e indirizzabile verso
tutti i soggetti che effettivamente abbiano «gestito»
non correttamente e non diligentemente la società.
2. L’eterogestione della società
Il progetto di riforma ha il merito di affrontare in
due luoghi esplicitamente il problema dell’eterogestione
della società: il che rappresenta già un guadagno
ermeneutico di non poco momento. La fattispecie
esce, infatti, dall’ambito della ricostruzione derivante
dai principi generali per acquisire una dignità specifica
nell’ambito del diritto societario, aprendo così la strada
a ricostruzioni interpretative più attente alla realtà degli
assetti organizzativi societari e più vicine alle esigenze di
tutela che la normativa sulla responsabilità è chiamata
ad assolvere. Nel contempo, però, gli specifici interventi
del legislatore appaiono, almeno a prima vista, non
coordinati fra loro, inducendo alla tentazione di leggerli
come interventi settoriali, applicabili solo nello specifico
ambito di operatività e privi di una valenza sistematica
generale: valenza che, per converso, credo debba esser
riconosciuta, in linea di principio, alle regole che fissano
parametri di responsabilità.
I due luoghi dove il progetto di riforma prende in considerazione
l’eterogestione sono:
a) l’art. 2476, quinto comma, in tema di responsabilità
limitata, ove si prevede che «sono solidalmente responsabili
con gli amministratori, ai sensi dei precedenti commi, i
soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento
di atti dannosi per la società, isocioiterzi»;
b) l’art. 2497 (ma, in realtà, l’intero capo IX) in tema
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di direzione e coordinamento di società, che prevede
che «Chi, esercitando a qualsiasi titolo attività di direzione e
coordinamento di società, agisce in violazione dei principi di
corretta gestione societaria e imprenditoriale di queste, è direttamente
responsabile nei confronti dei loro soci per la lesione
cagionata al diritto all’utile ed al diritto alla valorizzazione
della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei
creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio
della società». Viene inoltre specificato che l’azione
così descritta «non pregiudica il diritto della società al risarcimento
del danno ad essa cagionato e non è pregiudicata
dalla rinuncia o transazione da parte della società».
Le due norme pongono, con chiarezza, regole di responsabilità
da (cattiva) gestione a carico di soggetti diversi
dagli amministratori delle società; la prima, addirittura,
fissa una regola di responsabilità solidale dei soci con gli
amministratori. Naturalmente le due norme non coprono
la stessa fattispecie, ed anzi il loro coordinamento sistematico
è già una prima sfida per l’interprete; peraltro
se un trait d’union vuol ravvisarsi sta appunto nel fatto
che esse offrono un importante spunto per la ricostruzione
di un sistema generale della responsabilità di gestione
a carico dei soggetti che, non essendo amministratori,
influiscono però sulla gestione della società.
Conviene dunque, pur nei limiti di una prima riflessione,
svolgere anzitutto qualche considerazione sulle due
disposizioni isolatamente considerate, per poi provare a
svolgere qualche ipotesi di ricostruzione sistematica.
3. Responsabilità deisocidis.r.l.chepartecipano
alla gestione
L’
art. 2476, quinto comma, si inserisce certamente
nel quadro generale della riforma del tipo
s.r.l.: non è infatti difficile ravvisare nella disposizione
un ideale pendant della possibile apertura, in via
statutaria, a competenze di tipo gestorio affidate ai soci,
sia intesi collettivamente e così in sede assembleare (v.
art. 2479, n. 5), sia per virtù dell’attribuzione di diritti
particolari ex art. 2468. Peraltro tale collegamento non
deve essere sopravvalutato: infatti, la regola di responsabilità
funziona anche in assenza dell’esercizio dell’autonomia
statutaria nell’ambito dell’allocazione in capo ai
soci di poteri in tema di amministrazione della società.
Ciò impone di attribuire alla norma una valenza più generale
e così - se proprio si vuol ravvisare una spiegazione
tipologica al suo inserimento - di riconoscerle il ruolo
di risposta generale ad un fenomeno, comune e sentito
nelle piccole e medie imprese, costituito dall’ingerenza
dei soci nelle scelte gestionali; ingerenza sistematica
nell’ipotesi di società unipersonali, di cui si è già rammentata
l’assoluta liberalizzazione in sede di costituzione.
In realtà, la regola appare come la prima chiara espressione
normativa dell’esistenza di un dovere fiduciario
del socio verso la società intuttiicasiincui,difatto,
eserciti un’influenza nella gestione; dovere fiduciario - e

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questo è altro dato chiaro contenuto nella norma - assimilato
a quello degli amministratori, con i quali sono
solidalmente responsabili. Di poi la norma è sufficientemente
netta nel fissare il presupposto della responsabilità
nel fatto che il socio abbia assunto la decisione dell’atto
dannoso ovvero l’abbia autorizzata: mentre l’avverbio
«intenzionalmente» appare del tutto pleonastico
nell’identificazione del presupposto della fattispecie (essendo
una decisione o un’autorizzazione sempre intenzionale
e non potendosi seriamente, pena la vanificazione
della norma, intendersi l’intenzionalità come riferita
ad un animus nocendi), la norma non richiede alcuna serialità
o sistematicità dell’attività gestoria del socio, potendo
la sua responsabilità essere ricollegata anche ad
un solo atto dannoso. Un primo risultato che può,
quindi, trarsi dal tenore della norma sta nel fatto che
oggi appare del tutto superfluo ricorrere alla figura dell’amministratore
di fatto per attrarre il socio nell’ambito
della responsabilità da mala gestio, potendo l’attore in responsabilità
limitarsi a dimostrare che il socio decise o
autorizzò l’atto dannoso.
Va, per converso, subito segnalato che la norma non
chiarisce una serie di punti rilevanti per la concreta applicazione
della regola. E così:
a) non è espressamente estesa alla responsabilità del socio
la disciplina sulla legittimazione prevista per l’azione
sociale di responsabilità verso gli amministratori. La solidarietà
nella responsabilità elasostanzialeassimilazione
fra socio e amministratore con riguardo ai presupposti
della responsabilità impone a mio avviso l’estensione
della regola della legittimazione individuale del singolo
socio alla proposizione dell’azione di responsabilità contro
il socio: altrimenti detto il socio potrà certamente
agire in responsabilità, per far valere la loro responsabilità
risarcitoria verso la società, congiuntamente contro
gli amministratori e il socio (o i soci) che abbiano deciso
o autorizzato l’atto dannoso;
b) non sono previste regole in tema di prescrizione ovvero
di onere probatorio gravante sull’attore in responsabilità.
Èprevedibile il futuro affannarsi degli interpreti
sulla tradizionale querelle in ordine alla natura contrattuale,
legale o extracontrattuale della responsabilità del
socio; l’elemento della solidarietà è significativo ma non
decisivo ai fini della qualificazione della responsabilità
del socio come contrattuale, conoscendo i principi civilistici
la possibilità della solidarietà a diverso titolo nell’obbligazione
risarcitoria; conduce invece alla qualificazione
in chiave contrattuale della responsabilità l’accenno
sopra svolto ad una sorta di dovere fiduciario del socio
che partecipi, a qualsiasi titolo, alla gestione come
fonte della responsabilità prevista dalla norma, che dunque
troverebbe le sue radici nel contratto di società e
nel fascio di diritti e obblighi che fanno capo al socio
in ragione della sua partecipazione alla società, enon
tanto ad una sua veste di «terzo» il cui comportamento
potrebbe esser qualificato solo come illecito civile. Se
questa dovesse esser la ricostruzione preferibile potrebbe-
ro certamente applicarsi l’art. 2949 c.c. e le regole sull’onere
della prova in materia di responsabilità; piùproblematico
sarebbe il coordinamento con le regole sulla sospensione
e sull’esercizio in sede fallimentare di tale
azione di responsabilità, anche se mi sembra indubbio
che se anche il legislatore non coordinasse l’art. 146
l.fall. con le nuove regole in tema di responsabilità degli
amministratori il trasferimento integrale in capo al curatore
della legittimazione al promuovere tali azioni dovrebbe
essere affermato dall’interprete.
4. Responsabilità per l’esercizio di attività
di direzione e coordinamento
La regola dell’art. 2497 pone anch’essa una previsione
volta a sancire la responsabilità da eterogestione
nell’ambito del gruppo di società. Laformulazione
della norma è opportunamente ampia quanto
ai presupposti soggettivi di applicazione: essa infatti
non pone alcun limite soggettivo all’estensione della responsabilità
riferendosi a chiunque e a qualsiasi titolo
eserciti una attività di direzione e coordinamento di società.
Da questo punto di vista può immediatamente osservarsi
come il legislatore mostri di voler superare una nozione
di responsabilità ancorata allo status di «controllante»,
per concentrarsi sull’effettivo compimento di una
attività di direzione e controllo. I soggetti «controllanti»
ex art. 2359, o i soggetti tenuti al consolidamento vengono
presi in considerazione solo ai fini della posizione
di una presunzione relativa di esercizio di attività di direzione
e coordinamento, ma non esauriscono certo il
novero dei soggetti suscettibili di ricadere nella responsabilità
in questione.
Ciò implica anzitutto che la relazione di partecipazione,
diretta o indiretta, al capitale della società eterodiretta o
coordinata non è affatto un presupposto della responsabilità
fissata nell’art. 2497; che non v’è alcuna limitazione
della ricorrenza di tale figura alle sole persone giuridiche,
ma che essa può esser ravvisata anche in capo a
soggetti persone fisiche; che non v’è alcuna ragione per
postulare una necessaria - mi sia passato il brutto termine
- «solitarietà» dell’esercizio di tale attività lasciando
invece la formulazione della norma intendere che la
stessa possa esser congiuntamente esercitata da più soggetti.
Ipotesi questa che, intuitivamente, è suscettibile
di trovare applicazione a fattispecie di estremo interesse,
come ad esempio la possibilità di ravvisare esercizio di
attività di direzione e coordinamento in capo ai partecipanti
di un patto di sindacato di controllo di una società
(questodatoègià stato sottolineato in un recente intervento
dell’economista Messori), ovvero in capo a
amministratori o anche grandi manager della società
controllante preposti appunti all’attività di direzione e
coordinamento delle controllate o di taluna di esse, potendo
coesistere responsabilità nella società controllante
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NUMERO MONOGRAFICO .RIFORMA DELLE SOCIETÀ n
e del soggetto suo amministratore che materialmente
ponga in essere tale attività.
Insomma, almeno stando alla formulazione letterale della
norma non si ravvede alcun limite soggettivo alla responsabilità
in questione, se non quella della prova per
cui quel soggetto abbia effettivamente esercitato (ovvero
si presuma abbia esercitato nei casi previsti dall’art.
2497 sexies) l’attivitàdi direzione e coordinamento.
Del resto se mai qualche dubbio potesse residuare nell’interprete
su una lettura così allargata dei soggetti nei
cui confronti può essere esperita l’azione di responsabilità,
esso viene fugato subito dal secondo comma della
norma che pone la responsabilità solidale di chiunque
abbia preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio
conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio:
formula questa che rivela l’intenzione ferma del
legislatore di coinvolgere nella responsabilità chiunque
abbia, in modo lesivo per la società, partecipato all’eterogestione
di gruppo.
Naturalmente la portata della regola di responsabilità da
eterogestione di gruppo si misurerà proprio sulla lettura
che in sede applicativa verrà data a questa locuzione: se
l’ormai inequivoca posizione di una regola di responsabilità
non indurrà aletturepiùrestrittive, essa non necessariamente
dovrà ravvisarsi in una sorta di gestione
di fatto estesa ad ogni momento dell’amministrazione
della società, ma si identificherà con l’assunzione delle
scelte decisionali strategiche nei settori chiave della gestione
sociale; con l’aggiunta, a mio avviso, che la responsabilità
potrà concretizzarsi anche in caso di esercizio
di direzione e coordinamento a carattere settoriale
(penso ad esempio alla centralizzazione delle funzioni di
tesoreria o finanziarie di gruppo) ovviamente legando la
valutazione della violazione dei principi di corretta gestione
societaria ed imprenditoriale allo specifico settore
incuisièconcretizzata l’attività di direzione e coordinamento
di società.
Inconsueta, inoltre, sempre per restare ai presupposti del
promuovimento di tale responsabilità l’identificazione
della violazione sanzionata e cioè «la violazione dei
principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale».
A parte la notazione evidente ma significativa che
la regola fuga ogni dubbio sul, peraltro già riconosciuto
in giurisprudenza, principio del Konzernleitungspflicht, necessario
corollario di una scelta legittimante l’attività di
direzione e coordinamento spinta al punto di dare dignità
normativa ed esimente da responsabilità ai c.d.
vantaggi compensativi, vi è da chiedersi se tale locuzione
- con una innovazione che sarebbe invero assai significativa
- rappresenti qualcosa di differente dal tradizionale
presupposto della responsabilità da negligente
gestione, se cioè l’interprete oggi abbia a che fare con
(e correlativamente abbia il dovere di ricostruire i termini
di) una responsabilità da «scorretta» gestione che
sia qualitativamente diversa dalla negligente gestione e
che conservi, tale nuova espressione, l’eco dell’ormai
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antica presunzione di «conflitto di interessi» delle scelte
di gruppo
Infine va notato che le norma sulla direzione e coordinamento
di società sono trasversali a tutti i tipi di società,
non essendo probabilmente lecita neppure una limitazione
del soggetto leso alle società di capitali, potendo
- ove accadesse per ipotesi remota - ipotizzarsi che soggetto
leso da una non corretta gestione societaria e imprenditoriale
sia una società di persone, o una società
cooperativa o un consorzio.
La norma, inoltre, si segnala per la pluralità di soggetti
legittimati a far valere la responsabilità in questione e
per la pluralità di presupposti che, a quanto pare, a seconda
dei soggetti legittimati ad agire, varia. E così, se
mal non si intende la lettera della norma abbiamo:
a) l’azione promovibile dalla società la cui esistenza è
indubbiamente scolpita nell’art. 2497, terzo comma,
ove si precisa che l’azione individuale dei soci e dei creditori
sociali non pregiudica il diritto al risarcimento del
danno ad essa cagionato e non è pregiudicata dalla rinuncia
o transazione della società. Formula nella quale,
pur tacendosi della legittimazione formale alla promuovibilità
di tale azione di responsabilità, sembra abbastanza
chiaro che chi, esercitando a qualunque titolo attività
di direzione e coordinamento di società, agiscein
violazione dei principi di corretta gestione societaria ed
imprenditoriale di queste è tenuto al risarcimento del
dannocheadessaneconsegue;
b) l’azione promuovibile da ogni singolo socio, con gli
stessi presupposti di quelli previsti per l’azione sociale,
ma limitata al recupero del danno derivante dalla lesione
del diritto all’utile e al diritto alla valorizzazione della
partecipazione sociale;
c) l’azione dei creditori sociali, sempre basata sugli
stessi presupposti e riferita ai danni derivanti dalla lesione
cagionata all’integrità del patrimonio della società
(con regole che difficilmente riesco a distinguere
dal risarcimento che potrebbe chiedere la stessa società).
La norma tace su una serie di problemi applicativi, peraltro
già in parte richiamati trattando della responsabilità
del socio di società a responsabilità limitata. Silente,
ed ovviamente, sulla natura della responsabilità da direzione
e coordinamento, la norma nulla dice sull’allocazione
dell’onere della prova, sulla prescrizione, sull’esercitabilità
in sede fallimentare di questa azione, specie
con riguardo all’azione del singolo socio di cui potrebbe
postularsi una permanente legittimazione individuale
(così come oggi si afferma per la responsabilità per le
obbligazioni sociali verso il diretto creditore da parte
dell’amministratore che contravviene al divieto di compiere
nuove operazioni), alla luce del fatto che l’ultimo
comma dell’art. 2497 rende esplicito il trasferimento in
capo al curatore solo per l’azione dei creditori della società
soggetta ad altrui direzione e coordinamento. Pure
si è detto sul silenzio del legislatore sulla legittimazione
ad agire per l’azione sociale di responsabilità. Silenzidal

n NUMERO MONOGRAFICO .RIFORMA DELLE SOCIETÀ
cui riempimento, è facile comprenderlo, può derivare
l’effettività reale delle nuove regole di responsabilità da
eterogestione.
5. Conclusioni
Se l’analisi delle due norme prese in considerazione
ne ha rivelato principalmente i segni di apertura
e novità, i silenzi appena menzionati vanno
annoverati fra le incertezze del legislatore; e, pervero,
queste non si arrestano a tali silenzi.
In particolare deve considerarsi l’assenza di una norma
identica all’art. 2476, terzo comma, per le società per
azioni, quasi a voler dire che il socio di s.r.l. che decida
o autorizzi una atto dannoso per la società è responsabile
in solido con gli amministratori e il socio di s.p.a.
che faccia altrettanto vada esente da ogni responsabilità.
Di poi, unito al silenzio sulla legittimazione ad agire per
responsabilità da eterogestione, deve rammentarsi che
nella s.r.l. scompare l’azione di responsabilità, anche
verso gli amministratori, ad opera dei creditori sociali
(oltre alla segnalazione sul piano generale dell’asimmetria
fra legittimazione individuale del socio all’azione di
responsabilità e transigibilità o rinunziabilità con il voto
che non abbia la contrarietà del dieci per cento del capitale
sociale).
Infine va registrata, sempre sul piano generale, la possibile
attenuazione del parametro generale di responsabilità
per violazione del divieto di nuove operazioni in caso
di scioglimento della società dovuto alla congiunta considerazione
dell’ambigua formulazione della norma in tema
di operatività delle cause di scioglimento di cui è
dubbia la sopravvivenza del principio dell’efficacia di diritto
e dell’apertura del concetto di nuove operazioni
ammissibili, principi la cui attuale importanza nel sistema
delle azioni di responsabilità, specie in sede fallimentare,
incentrati quasi sistematicamente sulla violazione
dell’art. 2449 c.c., è appena il caso di sottolineare.
Naturalmente, anche le incertezze generali rifluiscono
sulla portata delle regole sulla responsabilità da eterogestione,
specie nel caso in cui questa venga costruita come
responsabilità solidale con gli amministratori.
Credo peraltro - e naturalmente con l’apoditticità eproblematicità
che può caratterizzare un intervento di prima
riflessione - che qualche interessante spunto di riempimento
dei silenzi delle incertezze del legislatore possa
proprio venire da una considerazione sistematica delle
due ipotesi di responsabilità da eterogestione sopra brevemente
tratteggiate. In particolare va rilevato che:
a) in entrambe le ipotesi la relazione fra socio «gestore»
esocietàesoggettocheesercital’attivitàdi direzione e
coordinamento di una società esce dal piano della relazione
extracontrattuale per entrare a pieno titolo dell’ambito
di una responsabilità anaturacontrattualee
comunque basata sulla sussistenza di un dovere fiduciario
dei soggetti responsabili allorquando essi valichino
la soglia della partecipazione alle scelte di gestione, vuoi
come socio vuoi nell’esercizio di direzione e coordinamento
di una società di non compiere atti lesivi della
società o contrari alla corretta gestione societaria e imprenditoriale.
Mi sembra cioè che si assista della presa
d’atto da parte del legislatore del fatto che il socio o chi
esercita l’attività di direzione e coordinamento di società
non possano esser considerati, nella connotazione della
struttura e delle regole di responsabilità come un «accidente»
esterno paragonabile ad un qualunque comportamento
illecito di un terzo; nel momento in cui, con
sicurezza lecitamente per l’ipotesi di direzione e coordinamento,
ma in realtà anche per quel che concerne la
partecipazione del socio, l’attività gestoria venga svolta
o influenzata da questi soggetti dagli stessi si esige lo
stesso standard di comportamento degli amministratori
ecosìlo stesso trattamento in chiave di responsabilità.
Venga essa qualificata responsabilità contrattuale ovvero
responsabilità «legale» credo che essa comunque discenda
dal rapporto sociale, inteso in senso allargato alla
realtà di gruppo;
b) la veloce riflessione ora svolta credo possa avere non
trascurabili conseguenze sul piano interpretativo. Credo,
così, che tale riflessione che possa rappresentare una solida
base per affermare che non v’è ragione di non
estendere anche alle società per azioni la regola dell’art.
2476, terzo comma, non riuscendosi a ravvisare alcuna
ragione giustificativa della differenza di trattamento fra
un socio di s.r.l. e un socio di s.p.a. e del fatto che nella
s.p.a. non debba ravvisarsi l’insorgere di un dovere fiduciario
del socio verso la società nelmomentoincuisia
il socio a decidere o autorizzare un atto di gestione che
si riveli dannoso e suscettibile di comportare responsabilità
in capo agli amministratori. Il tutto senza contare
che la generale regola dell’art. 2497 si applica certamente
anche ai soci della società sottoposta a direzione e
coordinamento così che il socio di s.p.a risponderebbe
della violazione della sua attività gestoria compiuta nell’ambito
dell’attività di direzione e coordinamento, ma
non degli specifici atti di gestione da lui decisi o autorizzati;
ciò invece graverebbe sul socio di s.r.l.;
c) se è corretta la ricostruzione delle regole sull’eterogestione
sopra indicata ritengo possa discenderne l’applicabilità
anche a tale azione di responsabilità delle stesse
regole di legittimazione ad agire previste per l’azione sociale
di responsabilità verso gli amministratori. E così la
legittimazione individuale o dei soci di minoranza a seconda
del caso che si tratti di atto di gestione deciso o
autorizzato da socio di s.r.l. o di s.p.a., ovvero a seconda
chelasocietàsoggetta ad attività di direzione e coordinamento
sia una s.r.l. o una s.p.a;
d) la ricostruzione in termini di responsabilità derivante
dal contratto sociale in capo al gestore esterno nei casi
ora evidenziati consente una allocazione degli oneri probatori
coerente con i parametri della responsabilità contrattuale.
L’attore dovrà provare il comportamento previsto
dalla norma perché si abbia responsabilità (decisio-
LE SOCIETA’ N. 2bis/2003 335

NUMERO MONOGRAFICO .RIFORMA DELLE SOCIETÀ n
ne o autorizzazione dell’atto dannoso; violazione dei
principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale
nell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento;
danno conseguente alla violazione); spetterà al convenuto
offrire la prova dell’assenza di colpa e soprattutto
per quel che riguarda la responsabilità da eterogestione
di gruppo la prova della presenza del c.d. vantaggio
compensativo che esclude la responsabilità. Non può
non sottacersi, comunque, che specie nella responsabilità
di direzione e coordinamento sarebbe (stato) opportuna
utilizzare esplicitamente una regola ampia di inversione
dell’onere della prova nel senso che dimostrata la
derivazione di un danno da una operazione avvenuta in
costanza di esercizio di attività di direzione e coordinamento
spetti alla società che esercita tale attività dimostrare
che la stessa corrisponde a principi di corretta gestione
societaria e imprenditoriale. Quanto alla prescrizione
credo debba essere applicata analogicamente la
sua sospensione fintanto che il socio resti tale ovvero il
soggetto eserciti l’attività di direzione e coordinamento.
Sotto il profilo della legittimazione post-fallimentare
credo sia indubbio che essa spetti in via esclusiva al curatore;
e) la coordinata lettura delle norme qui brevemente
tratteggiate mostra come oggi le regole sulla responsabilità
da eterogestione si collochino su quattro livelli:
– il primo attinente alla responsabilità del socio che abbia
deciso o autorizzato una atto gestorio dannoso: responsabilità
che non richiede alcuna sistematicità dell’intervento,
che può ricollegarsi anche ad una attività
episodica di partecipazione alla gestione e che può, ovviamente,
coinvolgere contemporaneamente più soci
che concordemente abbia deciso o autorizzato l’atto di
gestione rivelatosi dannoso;
336 LE SOCIETA’ N. 2bis/2003
– il secondo esteso a qualsiasi soggetto che eserciti una
attività di direzione e controllo, non necessariamente
identificantesi con una sorta di amministrazione sistematica
di fatto ma riscontrabile anche nella costante
avocazione o nell’indirizzo delle scelte strategiche nei
settori chiave per l’attività della società, ogni qualvolta
che tale attività sfoci in una non corretta gestione imprenditoriale
o societaria;
– il terzo, sempre nell’ambito della responsabilità da eterogestione
di gruppo, che tocca anche chi, pur non
esercitando direttamente l’attività di direzione e controllo
abbia preso parte o tratto vantaggio dall’atto lesivo;
– il quarto quello relativo all’amministrazione di fatto,
nei termini tradizionali nei quali oggi si identifica l’istituto
e che peraltro si fa fatica a distinguere da una responsabilità
da eterogestione da direzione e coordinamento,
volta che l’amministratore di fatto ha una intromissione
nella gestione della società di portata che trascende
ampiamente la direzione e coordinamento della
società. Uno spazio autonomo di rilevanza della figura
potrebbe però esser ritrovato nel fatto che comunque
l’amministratore di fatto si sostituisce, in realtà, all’amministratore
e non si affianca allo stesso nell’esercizio di
una attività di direzione e coordinamento: dunque, per
fare un esempio, non sarebbe, a mio avviso meritevole
di fruire dell’esenzione da responsabilità in nome della
sussistenza di vantaggi compensativi che presuppongono
appunto una partecipazione della società ad una direzione
e coordinamento istituzionali e non già ad una mera
eterogestione meramente usurpativa o sostitutiva degli
organi gestori, la cui responsabilità non può che essere
misurata secondo le attuali regole della responsabilità civile
dell’amministratore di fatto.