Eterogestione e responsabilita` nella riforma societaria fra ... - Ipsoa

NUMERO MONOGRAFICO .RIFORMA DELLE SOCIETÀ n
ne o autorizzazione dell’atto dannoso; violazione dei
principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale
nell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento;
danno conseguente alla violazione); spetterà al convenuto
offrire la prova dell’assenza di colpa e soprattutto
per quel che riguarda la responsabilità da eterogestione
di gruppo la prova della presenza del c.d. vantaggio
compensativo che esclude la responsabilità. Non può
non sottacersi, comunque, che specie nella responsabilità
di direzione e coordinamento sarebbe (stato) opportuna
utilizzare esplicitamente una regola ampia di inversione
dell’onere della prova nel senso che dimostrata la
derivazione di un danno da una operazione avvenuta in
costanza di esercizio di attività di direzione e coordinamento
spetti alla società che esercita tale attività dimostrare
che la stessa corrisponde a principi di corretta gestione
societaria e imprenditoriale. Quanto alla prescrizione
credo debba essere applicata analogicamente la
sua sospensione fintanto che il socio resti tale ovvero il
soggetto eserciti l’attività di direzione e coordinamento.
Sotto il profilo della legittimazione post-fallimentare
credo sia indubbio che essa spetti in via esclusiva al curatore;
e) la coordinata lettura delle norme qui brevemente
tratteggiate mostra come oggi le regole sulla responsabilità
da eterogestione si collochino su quattro livelli:
– il primo attinente alla responsabilità del socio che abbia
deciso o autorizzato una atto gestorio dannoso: responsabilità
che non richiede alcuna sistematicità dell’intervento,
che può ricollegarsi anche ad una attività
episodica di partecipazione alla gestione e che può, ovviamente,
coinvolgere contemporaneamente più soci
che concordemente abbia deciso o autorizzato l’atto di
gestione rivelatosi dannoso;
336 LE SOCIETA’ N. 2bis/2003
– il secondo esteso a qualsiasi soggetto che eserciti una
attività di direzione e controllo, non necessariamente
identificantesi con una sorta di amministrazione sistematica
di fatto ma riscontrabile anche nella costante
avocazione o nell’indirizzo delle scelte strategiche nei
settori chiave per l’attività della società, ogni qualvolta
che tale attività sfoci in una non corretta gestione imprenditoriale
o societaria;
– il terzo, sempre nell’ambito della responsabilità da eterogestione
di gruppo, che tocca anche chi, pur non
esercitando direttamente l’attività di direzione e controllo
abbia preso parte o tratto vantaggio dall’atto lesivo;
– il quarto quello relativo all’amministrazione di fatto,
nei termini tradizionali nei quali oggi si identifica l’istituto
e che peraltro si fa fatica a distinguere da una responsabilità
da eterogestione da direzione e coordinamento,
volta che l’amministratore di fatto ha una intromissione
nella gestione della società di portata che trascende
ampiamente la direzione e coordinamento della
società. Uno spazio autonomo di rilevanza della figura
potrebbe però esser ritrovato nel fatto che comunque
l’amministratore di fatto si sostituisce, in realtà, all’amministratore
e non si affianca allo stesso nell’esercizio di
una attività di direzione e coordinamento: dunque, per
fare un esempio, non sarebbe, a mio avviso meritevole
di fruire dell’esenzione da responsabilità in nome della
sussistenza di vantaggi compensativi che presuppongono
appunto una partecipazione della società ad una direzione
e coordinamento istituzionali e non già ad una mera
eterogestione meramente usurpativa o sostitutiva degli
organi gestori, la cui responsabilità non può che essere
misurata secondo le attuali regole della responsabilità civile
dell’amministratore di fatto.