B. BIONDI - Sulla dottrina romana dell' actio arbitraria.pdf

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IIr. 

SUI,LA DOTTRINA ROMANA 

DEI.I,"AC1TIO ARBITRARIA' 

IN'TROI)UZIONE. 

SOMMAITI(, : r. I)imcoltò drc prcscnta I'lstituto dell' 'actio arbitraria'. Secourkr 

I tcstl rlclkr cotupllozlorrc giustinlanea 1' 'actlo arbitraria' pernetteva 

In stlmt dell'ftrtcrcssc locl del convenuto e dell'attore; quest'ultimo sarebbe 

strrtn irrttodotto da latreone e da Giuliano, Opinioni degli scrittori srr tale 

svolgimento. - 2. Questa evoluzione a nostro awiso awenne solo per opera 

di Giustinlano. - 3. Piano e scopo del presente scritto. 

I. - Su vari elementi dell" actio arbitraria', chiamata dagli 

interpreti 'actio de eo quod ceîto loco', regnatuttoragrave 

incertezza ed oscudtà. Non del tutto chiara ed omogenea 

appare la struttura e la funzione dell'istituto, nè ci è dato d'intendere 

appieno ed in maniera non dubbia la nattra e la costruzione 

delf interesse loci dell'attor-e e del convenuto che 

in detta azione veniva valutato. L'evoluzione poi dell'istituto 

nel diritto classico, la ricostruzione della formula, il 

significato di 'arbitrium iudicis' e dell'appellativo di ' actio 

arbilraria ', rappresentano nella abbondante lettetatura antica 

e moderna sull'argomento 1) dei problerìli non ancora ri- 

r) ConN, Die sogenannte actio de co quod cerlo loco, r.877; ntlla 

di interessante reca la d.isseitazione di poco anteriore di Tnrprow, 

Zur Lehre aon dey actio d,e eoquod certo loao, 1875; LpNEr,, Beitrriga 

d,es sogenannte ac- 

rur Kunde des prdtorisohen Edihls. Die formel 

tio de eo quod certo loco und, d,as Wesen dev arbitrariae acl'ienes, pagg. 55roo; 

Das Ed'ictum Pelpeluurn, II Aufl., pagg. 23+-240 ; LEoIvr, nella

2(' BIONDO IJIONDI slll,t,A t)(yl'l'l{tNA R()MANA t)lir.I,'' Ac't'I() AI{ItI',tRARIA 

soluti in nroclo sicuro e definitivo. Tutt'altro che facili e piani 

sorro infirrc i testi della materia : si consideri che nel breve 

titolo clclle Pandette 'de eo quod certo loco dari oportet ', 

XIII, 4, si contengono leggi annoverate sempre ciagli interpreti 

fra le più astruse e contradittorie; specialmente poi 

la 1. B costituì per essi addirittura una 'lex damnata '. 

Ira ragione di tutto ciò, a mio parere, va ricercata nel fatto 

che tutto i'istituto dell' 'actio arbitraria' subì nelle sue linee 

fonclamentali an'alterazione profonda ed essenziale per opefa 

dei commissari giustinianei, e credo quindi che ad essi debbano 

attribuirsi buona parte delle lamentate contradizioni 

ecl incoerenze. 

I.a nuova dottrina giustinianea dell' ' actio arbitraria' 

si fonda su di un elernento sostanziale di cui rnai si è dubitato. 

Si assume infatti concordemente, sulla base dei testi della compilazione, 

che nell' ' actio arbitraria' dovesse valutarsi ugualmentc 

l'interesse del debitore o del creditore ad eseguire od 

ottenere il pagamento nel luogo fissato anzichè nel luogo del- 

I'azione r). Si ritiene zrnzi che in proposito f istituto in esame 

abbia subito uno svolgimento nel diritto classico : fino a Giuliano 

1' 'actio arbitraria' avrebbe compreso solo la valutazione 

dell'interesse del debitore, a cui, più tardi, per opera di 

I,abeone e di Giuliano, si sarebbe aggiunto il nuovo elemento 

dell'interesse del creditore. Un passo delle Panclette dìt notizia 

cli tale svolgimento : 

fr. z $ B D. c1e eo quod certo loco, 13, 4: '... Iulianus I,abconis 

opinioncm secutus ctiam actoris habuit rationem, 

traduz. ctel lib. XIII, tit. 4 tlal Couttnentario all.e I'a.ndette del Gr,uÉcx, 

Ap.pendice prima., pagg. 71y96; NlnEn, Obsevuatiu.ncwlae de iwre 

rotir,ano. Ad formulam actionis arbitraúae, nella Mnemosyne, trova 

series, vol. XXX, pagg. 3tg-3zz; GneoEsrwî2, Aelterc und, neuere 

formula avbitraria, nella-Zeitschrift der Sauign-v Stiftung, Bd. XXIV, 

rom. Abth., pagg. 2.38-z5r; BEstir,ER, Das Edictunt. de co qttod certo 

loco, rgoT; Riccbeowo, nella recensione all'editto perpetuo dci I,I.:NEI,, 

iel Bullettino dell'Istitttto d,i, dívitlo roinano, vol. XX, pztfl. ror e segg. 

I)t'r lau lcl.tcratura anteriore vedi le inclicazioni clel (ìl.urtcr. Contmenlurirt 

cif ., t' rlc'l l,tr;peudiac cit. 

r) l,rr lor-rrrulaziorrc è clel PaccrtroNI, (-ioz.so di dirilto rorn.drto, 

vol. ll, l):ut. .l()1. 

I 

il 

cuius interdum potuit interesse Ephesi recipere : itaclue 

utilitas quoque actoris veniet.... '. 

Questa evoluzione è però raffigurata t'ariamente dagii scrittori. 

Il Lenel 1), cui aderisce il Gradenwitz 2), opinir che Giuliano 

nella sua qualità di redattore dell'editto perpetuo, tenuta 

presente una conforme osservazione cli Labeone, abbia nrodificato 

la formula dell' 'actio arbitraria'in modo che l'interesse 

del creditore potesse pure venire valutato; la ' condemnatio' 

giulianea, secondo la ricostruzione clel Lenel, era concepita 

ne1 modo seguente : ( fr{n f\u Ao Ao decem aut si quicl alterutrius 

interfuit eanr peculliani Ephesi potius quam Rornae solvi, 

tanto pluris minorisve condemna, s. n. p. a.' 3). 

Di diverso avviso è il Naber a) il quale contro la ricostruzione 

leneliana obbietta che difficilmente la formula avrebbe 

contenuto l'espressa menzione 'cluanti alterutrius', c1al rnonrento 

che, come appare dal fr. z $ B h. t., i giuristi trattavano 

e cliscutevano ampiamente sull"officium iudicis' in ordine 

alla valutazione delf interesse delle parti 5); ciò fa supporre al 

Naber che la 'condemnatio' dorreva essere concepita in urodcr 

r) Das Edictttttt, pag. 23r). 

'!) Op. cit., pag. :21j ; in questo senso vecli zrnclte I(IPI', Geschichlc 

dev Quellen-de:s vóm. Rechts,III Aufl., pag. 68. 

$) Analoga è la formula proposta da LrxTEnnor,zNER, Oucllenntcissisc 

Zusamnu:nslelluns der Lelne dcs ròrtt. Rechls ton dev Scltttlduerhciítnissen, 

Bcl. l, pag.ls5. Nello stesso orrline di idee il BESIiI,ER, 

op. cit., pag. 90, suliè òrme clel Ruoonrr, De juris dicliont ed'iclunt, 

pàe. ro6, p-ropone la ' condemnatio' : 'quanti altetntrius iuterfuit 

l..irr rr."ttrri"rri Euhesi uotius cruarrr Ronra'e solti. tarrto pluris núno- 

,isv.,'c. '. I,'equiioco però di qiresta red.aziolte, osservato giustanteute 

lrIoNIX) llTONI)I 

generico : 'quanti id nomen Romae esse arbitraturus eris, 

eius iudex condemnato '. Secondo il Naber, adunque, quello 

svolgimento di cui si fa cenno nel fr. z $ B h. t., si sarebbe compiuto, 

seÍrpre per opera di Labeone e di Giuliano, per via di 

interpretazione dei giuristi in ordine all"officium iuclicis', 

senza alcuna particolare modificazione della formula primitiva. 

z. - Or a rnc sembra che la cansa c'volutiva dell'istituto, 

su cui turrto si è discusso, vada ricercata in altra direzione, e 

chc clui non si tratti cli una lenta evoluzione iniziatasi con Labt'onc 

e ruaturata con Giuliano, ma invece di una profonda 

alf,erazione operata dai compilatori nella costruzione classica 

dell'' actio arbitraria'. 

fl rnotivo di questa riforma giustinianea, a mio awiso, va 

ricercato nelle mutate condizioni del nuovo diritto, le quali 

non avrebbero comportato afiatto la recezione integrale dell'istituto, 

cosi corne era stato plasmato dall'attività del Pretore 

e dei giureconsulti classici. Come si vedrà appresso, infatti, nel 

diritto classico l' 'actio arbttraúa ', in quanto permetteva la 

valutazione delf interesse del debitore, aveva una funzione 

speciale, in peifetta armonia ed intima connessione colr tutto 

il sistema giuridico del tempo. Con Giustiniano, invece, mutate 

le condizioni del diritto, e quindi venuti meno quei presupposti 

necessari per la sua esistenza,l" actio arbitraria' 

dcrvette sembrare una soprawívenza inutile, e perciò i compilatori, 

per accogliere l'istituto nella codificazione, credettero 

opportuno cli ampliarlo, e snatutare quella particolare funzioue 

classica clella stirrra clell'interesse del debitore, ponendovi 

accanto il nuovo elemento delf interesse del creditore. 

3. - Pertanto urr riesame critico cli tutto l'istituto, ricostruendone 

la struttura e la funzione che aveva nel diritto 

classico, studiando il cadere di questa funzione nel nuovo diritto 

e la causa della riforma giustinianea, non sarà del tutto 

lrrivo cl'importarza. 

l,'iltlagine clte iutenclo intraprenclcrc, come si vetle, è rnolto 

coull)lessr ccl irta cli varie clifficoltà ; nra oso sperare che racco- 

J- 

strt,l^ Ito'l"r'|RlN^ RoMANA 3tCI.r.'' Ac:l'Io ARBI_I'R:c.RIA_' :] 

glicnrlo tutto il materiale che ci forniscono le fonti in proposito 

c sottoponendolo ad un rigoroso esame critico, si potrà 

lrervenire ad un risultato plausibile su questo vessatissimo 

istituto dell' 'actio arbitraria' e sulle ardue questioni ad esso 

attinenti che hanno sempre tormentato gli scrittori. 

Iiine del presente lavoro è quello di restituire alla originaria 

perfezione ed armonia 1o stato d.el diritto classico su questo 

punto, sceverandolo.dalle torbide ed afirettate sovrapposizioni 

cli Giustiniano. Dopo questi risultati sostanziali potrà allora 

con maggiore facilità afirontarsi il problema della ricostruzione 

della formula classica. 

Ecco ora il piano del mio esame. 

Nel primo capitolo cercherò di determinare qual fosse la 

funzione dell' 'actio arbitraria ' e della stima clell'interesse del 

24 BIONDO BIONDI 

I. 

SOMùI.q.RIO : 4. I,' 'actio rrrbitraria' nel diritto c'lassico fu intrtxlotta per far evitare 

all'attore La 'pluspetitioloco'.-.5.Concetto formale della'pluspetitioloco' 

e necessità che l"intentio'

zb tlroNDo llIoNt)I 

sunl est utilem actionem in eam rent 

comparafe'. 

Che questa 'utilis actio' nulla sia di diverso dall,,actio 

arbitraria', chiarisce un passo delle Istituzioni giustinianee, 

che di sicuro deve ricondursi allo stesso Gaio 1) : 

$ S: c. IV,6'...ideo autem plus petere intellegitur... 

propter quam causam alio loco pe_ 

tenti arbitraria actio proponitur...l 

la nredesirrra fuuzionc dell' 'actio arbitraria ' trovasi inoltre 

clelineatzr rrclla parafrasi greca clelle Istituzioni : 

IV, 6, 33 '...èrer,Ai ouvéBar,vé oe &nq.r.reio0ar,, oúce èv 

tfr'flgéoor òlà tò pl eúpioxeoìuL oe év aùcfr, oúàè èxcò< 

ri6 'Egéoou òrà clv plus petitiona, roúrou 7.úpr,v ó praétcor 

ènevó1oe .totuitvp èva.yay.fiv. ùóòcoze yàp por è{ouolav 

ei xaí èxròq 6vrt tril1'Egéoou xweiv xurú. oou... xry.ì, 

òr,*gúyco riv 1>lus petitiona...' 2) 

5. - Accertato come 1' 'actio arbitraria ' sia stata introclotta 

per far evitare all'attore il pericolo della ,plus petitio 

loco ', bisogna da questa prendere le mosse per vedere 

in che rnodo cletta azione abbia potuto conseguire lo scopo 

voluto, 

Nel concetto dei giureconsulti classici 'plus petere, equivale 

in ogni caso a 'plus intendere 'B). La causa aclunque per 

_ .) Ctr. Irrnnrxr, Stille fonti delle [stíh.r,zioni di G.i,ustinictno, lel 

Bttlleltirto dell'Isti,hr,to di diritto roilta.no, vol. XIII, pag. r95 ; BnsÉr,nn, 

o1r. cit., Pag 5.3; lf.q.Nc:rLEoxr, Cotttyiútdo alto sttutio clcilc iu,terbola- 

zitnt.i . 

"'...1'te ttniu' -ul. fltrntlc, ncl l;ilan.girrr, r'ol. X-\VJ, y>irt. tìt_r, d. ro. 

11 'l'rrrrl. lrr.r'rirri : ' . . . st'r[ crrrn ilzr. ficrt.t, utt,qo a te ìrriiaouamne_ 

tetc Ptrsstrrr, ('lutr ullll(lniurr. liplrc-si (.ssr.s (lrt:(luc erriur tiphÉsi petère 

potcralr_r, crrrrr-ibi lulrr(lr.riun irrvi.rrit.rrrtrrs (.sscs,^nc(flle extrà Ephàsum. 

ne iu.plusp,t.titiorrerrr.i'rrcirltr-crrr), itlco Pr.aetor haric i'tentiori";;;"1 

posuit, Iacnltatcrrr errirrr rrrihi tlctlit extra Elthesunr (luoque a te^petendi. 

. . ut ita plus petitionern titenr. . . ' 

3) Cfr. KELr.En-\VacH, Dey yòtnisclteCit'ilbyozess. \rl .4.ufl.. r)as.2ro 

Annr..5or, e di reccnte BESÉLER, op. cit., paàg:-ó. A lorto ii Òr,nr-, 

Bettrdge zuv Bearb"iltntg de s ròtn. RecJtts, iteii. "r, IJeber t,tttsl>etilioti. 

pag. 44 e segg., Iiurita


m gr.rt"l,A rxvr"tRiNA RoMANA I)DLI.' ARU:'I-RAR:IA' 

.lcr-to ?2 

Questo risultato è però combattuto dal Cohn 1) il quale 

sostiene invece esser 1' 'intentio ' della formula ' in lokaler 

Beziehung ganz indiffeîent' e nega quindi che nell' 'actio 

arbitraria' sia stata necessaria I'inserzione del 'locus solutionis' 

nell' 'intentio '. 

Ma, a parte la fragilità degli argomenti addotti dal Cohn 2), 

i testi che qui riporto costituiscono la più splendida riprova 

delle induzioni fatte : 

$ E3 c. Inst. IV, 6 : 'Loco plus petitur, veluti cum quis 

icl, quocl certo loco sibi stipulatus est, alio loco petit sine 

comrncmoratione illius 1oci, in quo 

sibi dari stipulatus fuerit: verbi gratia 

BEKKER, D'ie Ahtionen des vòmischen Priuatvechts, Bil. II, pag. r33 

Anm. 8. Ma contro l' ' iatentio in factum', decisive sono le osservazioni 

del f.ENEr., Bei,trcige cit., pag. 65 e segg. ; Das Ed,'ictum, p^9. 234; 

per l" intentio in ius' vedi anchel(aRr,owA, Ròrn. Reclttsgesahichte, 

II, pag. 1366. 

r) Op. cit., pag. z6 e segg. ; Bei,trtige zwr Bearbe'ítttng des rònr.. 

Rechts, Bd. l, Heft L, Uebev Pluspctilion, pag. 55 e segg. 

2) Vedi per una minuta confntazione BESF;LER, op. cit., loc. cit. 

Su d'uno clei principali argornenti conviene ancora irrsistere. Il Conw 

obbietta che se f intentio : ' s. p. Ntt Nn Ao Ao d.ecem clare oportere ' 

fosse uguale a ' s. p. Nn N" Ao Ao decem hoc loco (Romae) oportere ', 

quest'ultima ' intentio ' non potrebbe consurirare l'obbligazione lrasèente 

dalla 'stipulatio' : 'ilecem Ephesi mihi date épondes ? ', 

e quindi il cred.itore avrebbe potuto ripropoÍre l'azione. Ma è stato 

ossèrvato giustamerrte clal BBsÈrBn, op. "i1., pag. 2,.23., she la corsumazione 

si avverava, appunto perche ' Ephesi dare' e 'Romae dare' 

sono 'eadern res '. }I. l(nunCnn però (recensione al Beselet, nella 

Zcilschrift der Sauigny StiJhLng, rom. Abth., Bcl. XXIX, pag. igz e 

seg.) osserva in contrario, che ' Ephesi dare' e 'Romae d.ate' non 

soiro ' caclcnr rcs ', tzurto vero, che se il creditore per il sodisfacirnento 

tli rura obbligaziorre di rlare ccl .Efeso agisce a Iìorna, viene respinto 

pt.r ' lllrrs lx,titio '. I.'olrhieziorre parrrri ch

:ìo 

I]IONDO IJIONDI 

nese'l), dalle prime parole con cui s'inizia il foglio zo7 che 

chiudono la trattazione sulla 'plus petitio loco ' : 'id est non 

adiecto loco'. 

6. - Ma la ragione sostanziale per cui il creditore, agendo 

in un luogo diverso da quello stabilito, incorreva nella 'plus 

petitio loco', consisteva in ciò, che coll'azione ordinaria proposta'alibi', 

si veniva a togliere al debitore quel particolare 

vantaggio, quella speciale 'utilitas ', come si dice nelle fonti, 

che egli si riprometteva di conseguire paganclo la sommadovuta 

nel luogo stabilito. 

Ciò è cletto esplicitamentc nel citato passo delle Istituzioni 

giustinianee : 

$ Sg c. IV, 6 ' . . . ideo autem plus petere intellegitur, 

quia utilitatem, quam habuit promissor, 

si Éphesi solveret, adimit ei 

pura intentione...'. 

Conforme troviamo altresl la Parafrasi: 

'...ei '8è puros,... eio&yera.r. plus petìticon.

, 

i 

32 

BIONI)O AIONDI 

incompetenza del magistrato avente giurisdizione in un luogo 

diverso da quello stabilito dalle parti 1), ed il Cohn 2) credè di 

aver trovato il fondamento della 'plus petitio loco' nella 

limitazione dell' 'officium iudicis' la quale avrebbe vietato che 

il giudice potesse conoscere d.i una obbligazione da eseguirsi in 

un luogo diverso da quello dell'azione. 

I testi sopra riportati e le consiclerazioni fatte ci dispensano 

da una critica particolare cli queste opinioni. 

Z. - Se il fondarnento della ' plus petitio loco ' stava adunque 

in ciò, che il creditore agenclo 'alibi' veniva a togliere al debitore 

il vantaggio ('utilitas ') di pagare nel luogo stabilito, 

è intuitivo che 1' 'actio arbittaria', destinata appunto a far 

evitare la 'plus petitio loco ', doveva essere costruita in modo 

che il debitore non venisse a perdere quella 'utilitas '. Ed in 

realtà la formula dell' ' actio arbitraria 'proposta dal Pretore 

permise che venisse stimata giudizialmente questa 'utilitas ' 

del debitore e dedotta dalla somnra contrattuale s). 

Ciò trovasi enunciato nel modo più chiaro nel $ pitì volte 

citato delle Istituzioni giustinianee e nella parafrasi : 

'... id.eo autem plus petere intellegitur, quia utilitatem, 

quam habuit promissor, si Ephesi solveret, adimit ei pura 

intentione : propter quam causam alio loco petenti a r b itraria 

actio proponitur, in qua scilicet 

ratio habetur utilitatis, quae 

promissori competitura fuisset, si 

illo loco solveret...' 

con maggiore determinatezza il parafraste riferisce : 

_ 1) Cf_r. Sevrcxv, Sistema di diyilto lolna.no attotale, trad.. Scialoja, 

vol. VIII, pag. 216; BEîHMANN-HoLr.wEc, Verswahe ùber einzelnen 

The,íle dey fkeorie der Ciuil,prozcssds, pag. 46; recentemente 

anche _LEoNntno, Erfii,llungsort wid, Schuldoit,,"pa!. ú. 

,) Qp. cit., pag. z1j e segg. 

3) E un mero equivoco quello dell'Acc,lnres (précis dc d,roit 

rotnain, tom. II, n. 86.3 n. r) il quale, a proposito di ouei eiuristi che 

avversavallo la considerazione àell'inte^resie dell'attòre, "scrive che 

essi: 'aboutissaient à un résultat bizarte; c'est que l,actio de eo 

q. c. l. aurait protégé le débiteur bien mieux que le créàncier e t tr o u r _ 

tant c'cst en f aveur de ce d.ernier c1 u',elle 

avait été introduite'!! 

il 

I 

I 

I 

Iilrt,t,A txfl"ltUNA l{()MAN^ l)lil,l,' ' Act'ro Al{IlI'l'l{Àt{I^ .)J 

' ,.. xal où Eei xucuSm&(ea0ocl ei6 tù p vopíoptocta aútòv 

èxr6q rìÉ'Egéoou. 8ei yùp è(ocr,pe0!var, t6v p vopr,opr,cÍcov 

tooocùca, 6oa (1plloùron èxrè,< t!6 'Egéoou xacapotì,óv. 

ru1òv yàp èv tfr 'Pópr,1 cò Xpéo6 xoccaBctleiv uvuyxa.(6prevo(, 

Socruav{ x volt"iop.ata ei6 cò zcepr,zcor,iooct éocutQ clv 

xooótntu, iv èXpiv pr,or So0ivar xai Arù coùto oú xotraStx&(eru 

èu< cù. p, d).ì.' ei< rù.7E...") 

Dopo queste esplicite attestazioni, non metterebbe conto insistere 

sulla funzione della stima dell'interesse del debitore e 

sulla sua esclusiva connessione colla 'plus petitio loco ', se 

ciò non fosse stato disconosciuto di recente dal Beseler. Questo 

scrittore, come si è visto sopra, riconosce giustamente la necessità 

che 1' 'actio arbitraria' menzionasse nell' ' intentio ' 

il luogo di pagamento frssato dalle parti, ma prende uno strano 

abbaglio quanclo ritiene che ad evitare la ' plus petitio loco' 

bastasse solo 1' ' adiectio loci ' rrell' 'intentio', e concepisce 

la stima delf interesse nell' 'actio arbitraria' come qualche 

cosa di inclipendente ed autonomo dalla 'plus petitio loco' '). 

Come si può infatti disconoscere la vera funzione della stima 

delf interesse del debitore, quando essa trovasi scolpita nettamente 

nel pensiero dei giuristi classici, ed è sempre viva ed 

operante nelle loro decisioni ? 

Gaio da cui fu estratto il S S: c. Inst, IV, 6, un testo inso- 

t; îracl. Ferrini : '. . . ncqrle oportet eurn extra ììphesunr in C 

arreos condemnare : a C ergo aureis tantura est deducerrdum, quanti 

eius interest Ephesi solr'ere. forte enim coactus Rontae debitum solvere 

XX aureoS impend-it ad summarn comparandam, (pram mihi dare 

oportebat; et ideo non in C aureos conclemnabitut, sed in LXXX. . . . 

^ t) Op. cit., pag. 68 e seg. Il pensiero del Beseler su ciò si deduce 

chiaralrente, oltre che dalla ricostruzione dell'editto (pag. 67) da 

ouanto scrive a oae. 68 : 'Dnrch z.rvei llomente unterscheidet sich 

d.ìe actio arbitraiia" von der cond.ictio certae pecuniae, tlurch die 

loci in intentione adiectio un

34 

BroNr)o I]roNI)r 

spettabile sotto tutti i punti di vista, e ritenuto quindi a torto 

interpolato dal Beseler 1), ci delinea nettamente il concetto 

della ' plus petitio loco ' in questi termini: 

'...plus petere intellegitur, qui a utilitatem, 

!Iuam habuit promissor, si Ephesi 

solveret, adimit ei pura intentione'; 

ed in stretta connessione, come di causa ad effetto, continua 

immediatamente glopo : 

'propter quam causarn... arbitraria actio proponitur, 

in qua scilicet ratio habetur utilitatis, 

quae promissori competitura 

fuisset, si illo loco solveret'. 

Inoltre i giuristi, anche posteriori a Gaio, riguardo all'applicazione 

dell' 'actio arbitraria ' sono sempre guidati unicamente 

dal criterio della esisteîza o meno dell'interesse del 

debitore e de1la possibilità che esso venga valutato. 

Cosi nel fr. z $ z h. t., Ulpiano, lib. XXVII ad ed., in 

caso di stipulazione alternativa, decide che il creditore : 

'...non debet detracto altero loco experiri, n e a u f erat 

loci utilitatem reo. 

E Paolo, lib. XXVUI ad ed., nel fr. z7 D. tz,6 nega l'applicabilità 

dell' 'actio arbitraria ' alla 'indebiti solutio' con 

questa motivazione : 

non enimexi sti mati onem solventi s eadem 

species repetitionis sequitur .' 

Lo stesso ci attesta Ulpiano, lib. XXVIII ad ed., nel fr. g, 

pr. D. 13, 6 in orcline ai giudizi di buona fede per la ragione che 

'offi.cioiudicisinest, u t r at i o n e m I o c i h a b e a t'. 

1) Op. cit., pag. .53 e seg. Non è possibile ammettete, come vorrebbe 

if Bnsnr,En, che Gaiò abbia scritto 'ea intentio proponitur 

in qua loci mentio fit...': a parte la strana singolarità della proposizione 

di una 'intentio ', Gaiocertamentenon potèavere scritto: 

î ea 'intent'ío proponiturin qua. . .inquatatio habdturutilitatis. . .' 

La parafrasi, a cui si richiama il Beseler, a mio avviso, conferma 

pienamente la classicità clel passo; è strano però corne il Fnnnrrcr, 

traduca la frase ènevó1oe ror,arltr;v Évayorl{v per ' hanc inten tionem 

proposuít'. 'Evory

36 

lroNIX) llroNt)r 

debatur agendi facultas competere... ideo visum est 

utilem actionem in eam rem comparare'. 

fr. 3 h. t. Gaius, lib. IX ad ed. prov. : 'Ideo in arbitrium 

iudicis refertur haec actio, quia scimus, 

quam varia sint pretia r e r u m per singulas civitates...' 

fr. 5 h. t. Paulus, lib. XXVIII ad ed. : 'Si heres a testatore 

iussussitcerto loco quid d a re, a r b i tr aria 

actio competit'. 

îr. 7 h. t. Paulus, lib. XXVIII ad ed. : ' In bonae frdei 

iudiciis, etiamsi itr contrahendo convenit, ut certo loco 

qui d p raestetur, ex empto vel vendito veldepositi 

actio competit, non arbitraria actio'. 

S r: 'Si'tamen certo loco traditurum se quis 

stipulatussit, hac actione utendum erit'1). 

Or nulla prova che questi frammenti siano stati alterati 

dai compilatori a fi.ne di ricomprendere nell'ambito dell' 'actio 

arbitraria ' anche I'azione'de certa re', e che i giuristi abbiano 

scritto invece, come vuole il Beseler, 'ea intentio proponitur 

in qua loci mentio fit ', oppure 'adiecto loco in intentione 

agendum' e simili. 

Non 1o provano affatto quei due testi su cui il Beseler costruisce 

la sua congettura 2), e che qui bisogna prendere brevemente 

in esame : 

fr. 4 D. 13, 3, Gaius lib. IX ad ed., prov. : ' Si merx aliqua 

quae certo die dari debebat, petitasit, veluti vinum oleum 

frumentum, tarfti litem aestimanclam Cassius ait, quanti 

fuisset eo die, quo dari debuit : si cle die nihil convenit, 

quanti tunc, cum iucliciun acciperetur. idemque iuris in 

loco esse, ut primum aestimatio sumatur eius loci, quo 

dari debuit, si de loco nihil convenit, is locus spectetur, 

quo peteretur. [quod et de ceteris rebus iuris est Tribi 21. 

1) Sulla genuinità o rleno di questo frammento ved.i però oltre. 

- 2) Nou è.serio I'argomento.che il BBsnr,DR, op. cit., pag. 53, vuol 

ricavarc ,"lolla c. un. C. 3, 18. 

3) Cfr. I{rccr)BoNo, nello scritto citato alla nota seguente. 

ri 

suì.f,^ txtt'fltlNA I{oMANA tlr':1,r," lcîro ARlllTRARra JI 

fr. zz D. rz, t, J:ulianus lib. IV ex Minicio : ' Vinum, 

quod mutuum datum erat, per iudicem petitum est : quae' 

situm est, cuius temporis aestimatio fieret, utrum cum da' 

tum esset an cum litem contestatus fuisset an cum res 

iudicaretur. Sabinus respondit, si dictum esset quo tempore 

redderetur, quanti tunc fuisset, cum petitum esset. interrogavi, 

cuius loci pretium sequi oporteat' respondit, si 

convenisset ut certo loco redderetur, quanti eo loco esset, 

si dictum non esset, quanti ubi esset petitum' 1). 

Questi frammenti distinguono due ipotesi : una in cui è 

stato determinato dalle parti il ' locus solutionis ', l'altra in cui 

nulla su ciò si sia stabilito. Riguardo alla prima, i1 Beseler 

sostiene che l'azione intentata 'alibi', che in quei testi si 

plesuppone, non poteva essere l"actio arbitratia ', mainvece 

la comune'condictio 'coll' 'adiectio loci 'nell' 'intentio '. 

Or questa alternativa presentata da1 Beseler importa che 

duplice o con diversa caratteristica dovesse essefe 7'azione pte' 

supposta nelle due ipotesi fatte da quei testi: l" actio arbitraria' 

o la ' condictio certae rei ' coll' 'adiectio loci' 

qualora fosse stato determinato il 'locus solutionis', e 

la semplice 'condictio' nel caso inverso. Ma l'identitàr as' 

soluta dell'azione risulta eviclente. Nel fr. 22, cotne pure nel 

fr. 4, si ammette come premessa generale : 'Vinum, quod mutuum 

d.atum erat, per iudicem petitum est...' ; e solo in ordine 

alla questione ' cuius temporis aestimatio fieret ' e ' cuius loci 

pretium sequi oporteat', Minicio riferisce il responso di Sabino 

che distingueva le due ipotesi 'si dictum esset' e 'si 

dictum non esset'. Se questo era ad.unque l'ordine di idee 

clel giurista, vuol dire che assolutamente identica doveva essere 

l'azione nelle due ipotesi 'si convenisset ut certo loco 

rcclderetur', 'si dictum non esset', e che quindi questa distinzione, 

come la precedente sulla determinazione o meno 

rl A torto uuesto frammento è stato collocato a capolista delle 

Irrrrr,',sr' 'lt'gcs dàmrratae': cfr. RrccoBoNo. Studi cvitici -sulle fonti del 

liritto rorn'rhto, :nel Bulleltino delt'Ist. di dir.rcm., vol. VIII, pag,232.


del 'tempus quo redderetur', rifletteva unicamente l,interpretazione 

della 'condemnatio ' nella . condictio certae rei , 

in ordine alla 'aestimatio ' della cosa dovuta ). Nè il .locus 

solutionis ' fi.ssato delle parti avrebbe potuto avere efficacia 

per la determinazione del luogo dell'azione, dapoichènel caso 

esaminato dai giuristi in quei frammenti, come ci attestano 

le espressioni c1i indubbio significato da essi adoperate 2), il 

luogo di pagarnento anzichè forrnare parte integrante del con_ 

ttatto , era stato fissato mediante ' conventio , priva d i forma B) , 

la quale se poteva avere efficacia, secondo la d.ecisione 

di Sabino e di Cassio, in ordine alla stima della cosa d.ovuta, 

certarnente no' sarebbe stata di ostacolo a che il creditore 

agisse in un luogo diverso. 

9. - Riguardo alla natura della stima dell,interesse nell, , actio 

arbitraria', il Beseler opi'a che il giuclice dovesse cond.annare 

in una somma avente 1o stesso valore obbiettivo di quella 

dor,'uta nel luogo stabilito a). 

Questa costruzione è però campata in aria e prescinde dai 

dati più sicuri che noi abbiamo dell'istìtuto 6). 

Se, come si è cercato sopra di mettere in evidenza, l,,actio 

arbitraria ' fu introdotta per evitare il pericòlo della'plus petitio 

loco', e con questa particolare funzioneconnettevasiesclu_ 

sivamente, fino agli ultimi giuristi classici, la stirna dello inte- 

- t) gò non era irrfrequerrte rrei giuristi: vedi fr. sq D. ai. r : 

fr. óo D. eod. ; fr. 3 D.13,3 (su di e"sso cfr. peròftancúí. ""ntl':Sia; 

1.n onorc di Vittorio Scialoja, vol. I, pag. r j3) ; per la,"cndita védi 

anche fr. 3 D. 19. r. 

.. .r.) Fr. r.3 cit. : . . . si de die nihil convc nit. . . si de loco 

ntl_rl_Icoltvcnit; ir. z: ci1.:'... si ùictrrur csset ouotemtore 

redderetur... si clicturn rron esset... si co"uèrìl .r;;T; 

certo loco redderetur... si d.ictur' nonesset'. ni r.àul" a à"iste 

espressioni si comPrend.ono affatto 

'on 

i dubbi t. 

I-(quocUn, recensione cilatq, pag. 496 ; certanrente, " cred.o, ".itu"7Jààr ;";1;; 

di$coltà nel fr. 13 tluel 'daii deuujt ;, it cui ;È;i"-;H".i;; 

dalle parole seguenti 'si de die nihil convenit, ";i";; 

. t) ln q_uesto senso ve

40 

BIONDO BIONDI 

presso rnutilato dai compilatori, inizia una speciale trattazione 

sull' 'officium iudicis' nell" actio arbitraria', la quale 

doveva essere molto particolareggiata ecl estesa, come lasciano 

supporre le prime parole introduttive : 'Nunc de officio iudicis 

huius actionis loquendum est... '. 

ro. - Dalf indagine fatta sin qui si può concludere che 

l' 'actio arbitraria ' fu introdotta nel diritto classico perfare 

evitare all'attore il pericolo della 'plus petitio loco' e che a 

tal fine constava di due elementi caratteristici : l'' adiectio ' 

del 'locus solutionis ' nell" intentio' e la deduzione dalta 

somma clovuta dcll'interesse del debitore ad eseguire la prestazione 

nel luogo stabilito anzichè in quello dell'azione. I-,a 

stima delf interesse del debitore, aclunque, in tanto giustificavasi 

in quanto aveva la funzione essenziale di far evitare 

la 'plus petitio loco '. 

II. 

SOIII{^.\RIO : rr. Iivoluzir:ne tlclf istituto. Scorruessione e clisarnronia in cui viene 

a ttovarsi f interessc tlcl crccìitore col precerlentc stato tli tliritto. - r:. Nel diritto 

giustinianeo cleve suplnrsi rura rnorlificazionc nei priucipi clell' 'actio arbitraria' 

a cansa (Ìel lenir nreno tlel cotrcetto r: degli effetti dcller 'pltts petitio ' classica. 

,A.rgonrento che si ricara rìal $ 33 Inst. IV, 6. - r3. I'interesse del creclitore 

non fu introdotto da l,abeone. !ìsame (lel fr. 15 I). 16, z. - 14. Difficilmente 

potè essere introdotto tla Giuliano: I'aolo (fr, z7 D. ra, (r) ecl tl$iano (tr. z $ z 

D. h. t.) mostrano cf iqnorarlo completamente.- 15. I frarnrnenti r e 3 D. h. t. 

ed il 33 c. Inst. I\r, 6, airpartenenti a Gaio attestauo che 1a formola dell'editto 

"s perpetuo anlnettcva la stima clel solo interesse del debitole. --- ró. Conclusione 

su questi testi.- 17. 11 îr.8 h. t. e la sua iltelpolazione. Valore rÌi essa. 

18. Il fr. z - 

1rr. h. t. non è che una fonmtlazione generale ilei compilatori.- 

r9. IlsaÌrc del fr. : S 1l h. t. Ricostruzione rlella prirna parte. - 

zo. I.,-satne della 

secorrdn partt'. I'irrtervento r'lei conrlriliìtori. -- 2r. hr.dizi rli fonuir. -- 22.Iilemerrti 

ricaviLti dalla sostrurza. .\rgonrclto rÌecisivo conlro le classicità rlelf interesse 

rìcl crcrìitorc. l,rr citazionc rli lalrconc e rii (iiuliauo ù unar courplcta falsi6caziorre 

dci cornpilirtori. * 23. I.u riprovir rlclla eszìtta ricostrnziole della prima 

parte clel fr. z g E e dcllzr intcqrolazione tli tutto il resto siiha nel sunto dei Basilici.-24. 

Interpolazionerlcllac.un.C.3,18.-25.In tretestidellePandette 

si pre-supporre come ligcnte nell"actio atbitraria' I'iuteresse del creclitore. 

Si pone lir tesi che essi siano stati adattati a ciò clai compilatori. - zC). Esame 

clel fr. ro Lt. t. - 27. Del fr. .z "s 7 h. t. - 28. Del Ir. 4 1,r. h. t. 

rr. Sulla base clei testi della cornpilaziorre cli Giustiniano, 

- 

si assume clagli sclittori che ia dottrina deil' 'actio arbitraria', 

l)cr ol)cra di I,abeone e cii Giuliano, dovette subire un anrplia- 

!i(Il,t,^ I)()'l"l'tìtNA fìolfÀNA I)ÉLI,, . ACTIO ARBITRARIA 

ur('nl(t ttotc'vtllc tìcterminato dalla introduzione del nuovo 

t'lt'utt'ttt

42 


tore 1), e corlle mai il Pretore, secondo la formula proposta 

dal l,enel (' cluanti alterutrius interfuit'), ed i giuristi nei 

loro scritti abbiano potuto accomunare sotto unico concetto 

ed unica espressione (' alterutrius ' 'utriusque ') elementi sì 

disparati. 

Si aggiunga inoltre, che mentre la concezione originaria 

delf istituto balza limpida e ben netta dai testi riportati nel capitolo 

precedente, e s'incardina perfettamente con i principi 

processuali vigenti nel diritto classico, invece la concezione 

dell'istituto clopo Ia presunta iturovazione giulianea appare torbida 

ed incoercibile per una ricostruzioncorganicaccl unitaria. 

Ecl invero, quclla clisparità. cli prcsupposti c c1i nornre regolatrici 

dei due interessi, testè messa in evidenza, rende un tal 

compito poco agevole, e pertanto i vari tentativi fatti in 

proposito devono riputarsi falliti. Così il sommo Cuiacioz), 

volendo unifi.care tutto f istituto sotto il concetto della mora, 

ammise che I'interesse del creditore dovesse essere valutato 

in caso di 'rnora solvcndi ', e c1uello del clebitore nel caso di 

' mora accipierr

44 

rlIoNl)() IrIoNl)I 

niano appurto nel $ 33 Inst. IV, 6, copiando sostanzialmente 

c1a Gaio, tratta clegli efietti della ' plus petitio' classica come 

cli norme non più vigenti a1 suo tempo : 

'Si qui agens in intentione sua plus complexus fuerit, 

quam adeum pertinet, causa cadebat id est rem 

amittebat, nec facile in integrum a praetore 

restituebatur... 

Nello stesso $ si parla della ' plus petitio loco ' e clelf introduzione 

c1ell" actio arbitraria': 

' ... proptcr qrlallt causanr alio loco pctcnti arbitraria 

actio proponitur, irr rlua scilicet ratio habctur utilitatis, 

quae prom,issora compctitura fuissct si illo loc

,lr ) IIIONIX) JII()NI)I 

I,a lezionc ' Titii ' al posto di 'tua ', che si trova nella 

Vulgata r) certaruente va respinta ; anzittttto, perchè il testo 

in tal rnodo verrebbe a comprendere nella 'causa crediti ' 

per una obbligazione di dare in un luogo stabilito solo l'interesse 

del creditore, in secondo luogo, è avversata dal passo 

corrispondente dei Basilici, il quale ci attesta come ladecisione 

di Giavoleno riferivasi solo all'interesse del debitore 2). 

Che nel testo non sia tutto in ordine, è provato da quell'assoluta 

non corrispondenza del 'quoque' : nessun giurista a 

cui fosse stato richiesto'an hoc quoque pensandum sit 

quanti nlea interf uit', avrcbbc supinamente risposto'earn 

quoque l)ccuniant, clua"nl ccrto 

loco promisit in cornpensationem clcduci oportet': 

ed inelegante riesce poi la frase'an hoc...!truanti mea 

interfuit'. 

Ora il responso di Giavoleno, la cui indiscutibile integrità 

ci è confermata dai Basilici, dimostra come ben diversa doveva 

essere la questione sottoposta al giurista. Nel responso 

la valutazione delf interesse ha un'importanza del tutto 

accessoria, dipendente dalla decisioneprincipale :' eam quoque 

pecuniam... in compensationem deduci oportet' ; il giurista 

decide che anche quel credito può compensarsi, ma, tenendo 

presente i principi dell" actio arbitraria', si affretta asoggiungere 

che il credito deve essere compensato ' cum sua causa', 

cioè tenendo conto delf interesse del debitore 'certo loco '. 

Quindi probabilmente il clubbio del richiedente verteva 

appunto su ciò, se ancheilcredito' certoloco' potessecompen- 

sarsi e la 'quaestio' presso a poco doveva essere formulata 

così : ' an hoc quoque peusanclum sit [quanti mea inter- 

fuit certo loco dari 'l 3). 

1) Ved.i anch.e Scnur,TrNG, Nolde ad Digesta, ad h. l. 

2) Bas. XXIV. ro, 5 ; Eleimb. III, 46. 

s) Cfr. anche Busr:rBn, op. cit., pag. 92. Il prononre ' ltoc ' si riferiva, 

comè risulta senza alcuna ambiguità dal cbntesto, al credito ccrto 

loco da oppotsi in compensazióne. Il periodo chiuso itr parcntesi 

rluadra "i,frre manifeétamente insiti'cio ; f intrusione ^proviene 

lirol;abilmèite cla clualche studioso che avesse poco o nulla ctrmpreso 

rrel tcsto di Giavoleno. 

illll.l,A 

lrlrl I l

46 

IJIONI)O I}IONI)I 

è vero non si parla direttamente della valutazione d'interesse 

nell" actio arbitraria ', ma è chiaro che se al tempo di Paolo 

detta azione avesse compreso anche la stima dell'interesse del 

creditore, sicuramente il giurista, comentando I'edittol), non 

avrebbe datounaragione così unilaterale (' non enim existimationem 

solaentis eadem species repetitionis sequitur ') per negare 

l'applicazione dell' 'actio arbitraria' alla 'indebiti solutio'. 

Nello stesso ordine di idee troviamo altresì Ulpiano il 

quale nel fr. z $ 2 h. t., estratto dal lib. XXVII ad ed., a proposito 

di stipulazione alternativa 'Dphesi decern aut Capuae 

honrinem clari ', clecide chc il creclitore : 

'nonclebetdetracto altero lclco cxperiri, ne auf e - 

rat loci utilitatem reo'2). 

Di fronte a questi frammenti rispecchianti ancora nella fi.ne 

del periodo classico quella concezione delf istituto che sopra 

ho cercato d.i ricostruire, riesce ben difficile ammettere che 

essa si sia potuta mutare ed ampliare al tempo di Giuliano ; 

e pertanto, sorge grave il sospetto che non ai classici debba 

ricoirdursi quella lluova figura dell' 'actio arl>itraria ', che si 

affaccia ora nei testi de1la compilazione giustinianca. 

1) Nel lib. XXVIII Paolo comentava l'editto 'de eo quod certo 

loco dari oportet' : cfr. LENEL, Palingencsia, vol I, col. rozr. Ed 

il fu. z7 faieva parte di una rnirruta Irattazione intorno ai singoli 

casi di applicazione dell"actio arbitraria', come ci attestano iJr.i 

5 D. 13, 4 e 7 pr.,g r D. eod.. 

':) 

11 principio contenuto in questo g lungi dall'essere annientato 

dal successivo S:, court. si ò preteso, (cfr. Gr,unt'x, op. cit.,846, 

tra.J. it., l)lrgg. r zz-rz5) ricevr: rla csso solo rrna rlLgiortwolc limitazione 

lcl seuso chc la facoltà

5o 


Il silenzio assoluto di Gaio sulla innovazione di Giuliano è 

spiegato dal I,enel 1) ritenendo che ivi I'istituto dell" actio 

arbitraria' sia considerato, non nel suo insieme, ma solo come 

il mezzo per evitare la 'plus petitio loco', e perciò ilgiurista 

s'intrattiene solo sulf interesse del clebitorc trascurando del 

tutto la innovazione giu.lianea. 

Or se ben si guardi, questo rilicvo

jj.? 

ÙIONDO IJIONDI 

qualc iruportanza poteva, i'fatti, avere per il creditore la cli_ 

versità clel tasso delle . usurae , nei vari iuoghi ? fnvéce ciò 

riguarclava esclusivamente il debitore: suppongasi che questi, 

convenuto a Roma, mentre erasi obbligato a pagare acl Efeso, 

è costretto a prendere a prestito nel luogo ilelr'azione ra somma 

cla pagare ; ora, se nel luogo clell,azione il tasso clelle . usurae , 

è uraggiore che ar1 Efeso, si comprencle bene corne questa differenza 

possa costituire 

' suo int"r".se loci da dedursi clatel 

solnnìa dovuta 1). 

E lc stessc parore cri Gaio; . pecu'iarur,... .riis locis faci_ 

lius et levibus usuris invcriorrtur, alìis rliflìcilius et 

gravibus usuris ', lireserrta'o lr|1lu'to alla noslra nrcltc l,idea 

di un debitore che, convenuto in un luogo cliverso cla quelio 

stabilito, va a farsi prestare la somma clovuta ed è costretto 

acl impegnarsi per .usurae , maggiori di quelle consuete nel 

luogo in cui erasi obbligato u pug-". 

Adunclue Gaio tanto nelle , res cottidianae , quanto nel 

comento all'edittoprovinciale conosce come vigente nell, .ac_ 

tio arbitraria' solo la stinra clell,interesse del debitore; e ciò 

rnentre fa cadere la spiegazione clel Lenel sul ,if"rrrio ìfi 

Gaio nel $ SS c intorno all,interesse del creclitore, esclude al_ 

tresì che tale silenzio possa spiegarsi ammettencì.o che quel 

giurista anche qui, come spesso 2), si mostri ignaro del rnovi_ 

mento giuridico del suo tempo perchè segue un antico mo_ 

clello s). 

_ - t) Questo caso trovasi configurato, come 

i:t$,ffi :i?drit1=r;a-.'i,'i'''i*-itii**i# 

F^:r_,: &;;:ft;{ù';;? eaur

17. - Qualsiasi 

lIIONI)O I}IONL)I 

clubbio intorno all'origine giustinianea dello 

intercsse clel creclitore dovrà svanire di fronte al fr. B h. t. 

chc, opportullamente sceverato dalle alterazicni tribonianee, 

inostrlr c1uali siauo state le norme vigenti nel diritto classico 

in ordine alla stirna delf interesse nell' ' actio arbitraria'. 

Africanus, lib. III quaestionurn: ' Centum Capuae dari 

stipuiatusfideiusscrem accepisti: ea pecunia ab eo sinriiiter 

ut ab ipso promissore peti ciebebit, id est ut, si alibi 

cluam Capuae petantur', arbitraria agi clebeat lisclue tanti 

aestiructtrr, cluariti cius ucl actoris interftierit cam summaru 

Capuac potius tluam rrlibi solvi. nec oportcbit,

5r) 

DIONDO BIONDI 

clire: ' lisque tanti aestimetur quanti e'ius et debitoris interfuerit...' 

Riguardo alla seconda parte clel testo, nessun aiuto ci fornisce 

il passo dei Basilici. Però come ho rilevato nel citato 

lavoro, è impossibile che Africano, come fa il testo delle Pandette 

avesse menzionato solo l'interessc cleli'attore : 

'offi.cium iudicis tale esse clebcat, nt aestimet quanti 

actoris intersit...'. 

Infatti, se f interesse dcl debitorc, tlala Lt sua funzionespeciale, 

doveva sernprc valutarsi ncll" actio urbitraria ', è 

chiaro che tzrle intercssc clovcva sictrnnrcntc csscre nrenzionato 

da Africano; clcve amntettcrsi,

5li IltoNl)o rrloNl)I 

Quiu

III()NJX) IìI()NUI 

lstrruírcf at lacl excedere ael] minuere quantitatem [in_ 

tcrrtionis Ulp.'l debeat, ut si interfuisset rei Ephesi po_ 

tius solvere quam co loci quo conveniebatur, iatio e]us 

haberetur'. 

Questa ricostruzione concorda già pienamente con l,intona_ 

zione cli tutto il frammento, quale risulta clai $$ 2 e 3 t), 

con l'ordine di idee da'cui muovono paolo (fr. z7n.,r, Oj, 

Gaio (g 33 c fnst., IV, 6 ; fr. r e 3, h. t.) cc1 Africano (ir. 'B 

h. r) nei testi sopra esaminati, c, colnc si vedrà più oltre, 

trova sicura confcrnra 'er str't. grcco corrscrvato rei Basilici. 

20' - ulpiano 'el conrcrrt' arllr 'co'cler''atio ,

(t.t 


per fortuna 11or1 lnancano gli elementi sicuri ed abbonclanti che 

svelano la 'bellissima machinatio ' dei cornpilatori. 

Già una circostanza, da nessuno rilevata, sernbrami che 

traclisca in modo evidente le preoccupazioni c l'intervento dei 

cornmissari giustinianei nel fr. z $ 8. 

Sarebbe strano che Ulpiano, dovcnrlo courentare in quel 

testo la 'condemnatio ' della formrrla, fossc stato così minuzioso, 

anzi prolisso, riguarclo all'intt'rcssc del creditore, e 

avesse tol.lrhucnte diurcnticato cli tr:rttarc clclf interesse clel 

ciebitore ; cir) srrrcblrc stato vclrrucirlt' irrtpcr-

(,.1 ttoNl)o BIONI)t st,l,t,A t)()'l"lt{lNr\ N()MANA r)tir,t,'' AC',t'I() ARI}l'fl{All.tA' 65 

tcrpolazioue nel fr. z $ B in esame. Riporto qui in due colonne 

i cluc tcsti perchè il lettore giudichi a vista: 

îr. 3 D. rz, 3 

' Nummis depositis judicem 

non oportet in litem iusiurandum 

deferre, utiuret quisque 

quocl sua interfuit, curn certa 

sit numrnorum aestinratio [nisi 

forte cle eo quis juret, tpod sua 

interfuit nulnrnos sibi sua clic 

redditos esse: quicl enint., si 

sub poena pecuniant, debuit ? 

aut sub pignore, quod, quia 

deposita ei pecunia adnegata 

est, d,istracturn est ?f '. 

fr.zgBht. 

' ...quid utiur, si traiccticiam 

pecuniam dederit Iiphesi recepturus, 

ubi szró poena debebat 

pecuniam ael sub p,ignoribus, 

et d'istracta pignora sL4nt...' 

L'interpolazioue del fr. 3 nella parte segnata in parentesi, 

già avvertita dal Iìabro t), pu,) ritcnersi come sicura z) ; il 

giurista nella prina parte è così rcciso contro la clcferibilità 

del giuramento e la motivazione così assoluta, che il seguito del 

testo cucito con uno dei soliti 'nisi forte' 3) appare una evidente 

intrusione. 

Adunque, anche il î.r, z $ B non può non avere la stessa 

origine del corrispondente ft. 3 ; e data la vicinanza della 

sede, non è improbabile che i compilatori abbiano riportato 

.-7) Coniecturac, lib.-XVI c. r3 (Lugduni 166r), pag. 587; Deenoribus.pragmaticorwm, 

dcc. r7 err. q (I,ugduni ró58j, -pag.'z3r e seguenti. 

2) Ne dubita il BEntor,rNr, Il giwramento nel d,it'itto friuato ro- 

,nano, pagg. 237-240. Ma l'interpolazione avvertita dall'àcutissimo 

Fesno è troppo conforme allo -stile ed. alle tendenze tli Giustiniano 

per potersi respingere; sulla terrdenza del nuovo diritto ad 

esterrdere l'applicabililà -dcl giuramento, vedi ora Sor.tzzr, Deil,iusiurandum 

in litem, neTl'Archiuio giurid,ico, vol. LXV, pag. r53 e 

seguenti. 

. 3) Cfr. .-ErsEr,n, Bgitydge, nw Eyhenntniss der Digesteninterpolat_r91ten, 

nella Zeitschrift der-Sau. Stift., Bd.. X, pag. 3ó3 e segg.i fd. 

XI, pag.- z6; Bd. XIiI, pagg. r5z-í54; Sncxni, ÍIeiynanns"frandteticon, 

ad h. v. 

I 

h 

cou rlnirlche ampliazioue a proposito delf interesse dell'attore 

nt.ll''actio arbitraria' quanto sopra avevano scritto in matcria 

rli giurarrrento 

Assai siugolare infine appare la citazione di Giuliano nel 

uostro fr. z $ B. Il l,ene1 1) ammette che qui Giuliano sia 

citato non come sernplice autorità, ma conle redattore dell'eclitto 

perpetuo, in quanto in tal qualità avrebbe modifi.cato 

la fornrula primitiva c1e11' ' actio arbitraia ' ; ed invero quella 

frase ben determinata: 'Julianus... etiam actoris habuit ratioriem', 

non ammette interpretazione cliversa. Ora si può constatare 

che le innovazioni apportate nell'editto perpetuo sono sempre 

riferite dai giuristi senza ruai citare il nome di Giuliano2). 

Raccolgo qui qualche esempio: 

Fr. r $ r D. 49, 14, Callistratus lib. I cle iure fisci : 

'... Labeo scribit... secl contra sententiam 

eius edictutn pcrl)ctuurn scriptum est...' 

I,'r. r S r l). 13,6, IJlpianus lib. XXVIII as ed. '... unuÍr 

solummondonotandum,quod qui ec1 ictum conc 

e p i t commodati fecit mentionem, culn Paconius 

utencli fecit mentionenl...' 

Fr. r D. 4,z,Ulpianuslib. XI ad ec1.: ' Ait Praetor: 

Quocl netus causa gesturn erit,.. o 1i m ita edicebatur 

1) Das lldiclutit, pag. zt6. 

2) I.'unica eccezione, che io sapltia, trovasi nel fr. 3 D.Zz,8, ltarcellus 

lib. IX dig., in cui a proposito del nuovo eclitto ' de coniungendis 

curn emancipato liberis èiuS ' si d.ice : ' . . . sinrul cum eo boiorun 

possessionem accipere posset propter id caput edicti q u o d. a Iuliano 

introcluctum est, id est ex nova clausola 

In cpresta stessa materia pero Ulpiano nel comento ali'eclitto (lib, 

XLI) scive: fr. r g 13 D. D. 37, gt'. . . namque natus solet patri ex 

novo edicto iungi...'; 10 stesso Ulpianonessuna indicazione 

aggiunge iniziando il suo comento al nuovo editto nel fr. r { r D. r7, 

B :' Hoc edictum aecprissinmm est. . .' ; analogaruentc ltónrporiiò, 

lib. IV ad Sab.:fr. 5 pr. D. .18, 6. Il corrfrolto ora corr rluesti-passi, 

l'uso costante dei giuristi rlocrrrncutrrlo rrcl tc.sto, la fórma stessa 

del riportato fr.3 D.37,8, in cui tluclla citazione interrompe malamerrte 

e senza alcun motivo la claborata tlecisione di l\Iarcello, fanno 

fortemente sospettare che quella inopportuna citazione di Giuliano 

che ivi si legge sia dovuta a qrralche glóssa, mentre il giurista probabilnrente 

doveva esprimersi in maniera analoga a quella di Ulpiano 

ncl cltato lr. I S t3 -D. 3;, 9. 

5

nI()Nl)o rìIoNt)l 

quod vi lnetusvecausa... sed postea detracta 

est vis mentio..'t). 

Qucsto rilievo deve perlomeno persuadere il lettore a 

diffidare della relazione dei Digesti sulla innovazione apportata 

da Giuliano alla dottrina dell' ' a.ctio arbitraria' . 

22. - Questo quanto alla forma ; l'esame poi sostanziale 

del testo ci porterà ad attaccare nella sua essenza tutta la 

dottrina dell'interesse del creditore. 

Questo int.eresse viene raffigurato come il pieno inclennizzo 

dei danni e dci iucri in dipenclcnza rirlkL nrora dcl

(rlr ttl()NIX) ltt()Nl.)f 

Itr. .i.l l). 19, 5, Africanuslib. XIII quaestionum: '...resporrdit 

l)ccLluiiìe quidem cretlitae usuras nisi in stipulaliotrc'ur 

7o 


redclendo moram adhibuit... usuras quoque eum praestare 

clebere Labeo ait, sed non quasi usuras sed 

quòc1 socii intersit moram eum non adhibuisse... ' 

Nel concetto di l,abeone la equivalenza doveva essere perfetta 

fra le 'usurae ' e il ' quod socii intersit motam eum non 

adhibuisse ', giacchè tutto f interesse del creditore è valutato 

solamente alla stregua delle 'usurae ' 1). 

Quali siano invece le idee di Giustiniano in ordine agli effetti 

della mora mostra il fr. 3 D. r.z, 3, la cui interpolazione 

feci rilevare sopra ($ zr in fine) : 

' Nummis depositis iudicem non oportet in liteur iusiurandum 

deferre... [nisi forte de eo quis iuret, quod sua 

interfuit nummos sibi sua die redditos esse : quicl enim, 

si sub poena pecuniam debuit ? aut sub pignore, quod, 

quia deposita ei pecunia adnegata est, distractum est ?]' 

Come risolvere ora la patente antinomia fra questi testi, 

cioè tra ilfr. z $ B ecl il fr. 3 D. T2,3 da un parte, ec1 i fr. zo 

(rg) D. rB, 6'e zr, 3D. 19, r dall'altra, su cui c1a tempo si è 

rivolta la pazienza e I'ingegno degli ihterpreti 2) ? Come spiegare 

che Paolo nel fr. zr $ 3 nega recisarnente quelf iudennizzo 

dei lucri che poi il suo contemporaneo Ulpiauo arnmette 

sic et simpliciter nel fr. z $ B ? 

Il principio generale del diritto classico secondo cui la 

mora per le obbligazioni di cose fungibili aveva per effetto 

nei ' iu

7z 

I'IOND() I]IONI)I 

ria ' solo lir ' stipulatio ' pel capitale ' circa cuius exsecutionenr 

aestirnatiorris ratio arbitrio iudicis committitur'. 

Il


È stato dimostrato mirabilmente dal Riccobono che i 

coevi cli Giustiniano, adattando per le loro raccolte di diritto, 

antichi sunti fatti in oriente nel periodo pregiustinianeo dai 

maestri greci sui iesti genuini dei giuristi, per ridurre gli efementi 

classici in armonia coi nuovi detta.mi di Giustiniano ripetevano 

sui testi greci quanto i commissari giustinianei avevano 

operato per la compilazione ufficiale. I sunti greci cosl 

rimaneggiati presentano ad.unque clue strati : uno derivante 

direttamente dal diritto classico, l,altro rtffazzonato in conformita 

ale modificazioni apportate cla ,lriboniano nei testi 

genuini r). 

Questi due strati appunto, il classico ecl il giustinianeo, 

sono ben distinti nella summa clell,Anonirno sul fr. z $ B 

(Bas. XXIV, Q, 2, B; Heim.IV,45). Riporto qui in clue colonne 

il testo greco e quello latino clelle pandette : 

'Eùv òr,agépet có èvayogr,évco 

xdrdBu)'eív évOa ouvéòole xai 

pf évOa èvd..yerut pleroùrar, rò 

èzrepot{Oev rócov.2) 

iKai fuèp còvvóp.rpov .cóxov, 

où ycùp Vóvr1q (r)pla

76 


niam obligat, si solutioni satis non fecerit, arbitraúa 

. actione et in alio loco potest conveniri: in qua venit 

aestimatio, qru.od al,terufu,íus L) interfuit suo loco potius 

quam in eo in quo petitur solvi'. 

La costituzione genuina, riferentesi certo alla ' plus petitio 

loco' 2) a mio parere sicuramente doveva dire : 'in qua venit 

aestimatio qrod sua interfuit... 

25. - In tre testi delle Pandette, cioè nei fr, . z S Z ,4 pr. , ro, h. 

t.,si accenna indirettamente all'interesse del creditore secondo 

l' 'actio arbitraria ', odinvario modo si presuppone come vigente 

3). Ma dopo aver cercato di climostrare come la clottrina 

delf interesse del creditore è tutta creazione di Giustiniano, 

si presenta ora sommamente probabile f ipotesi che i compilatori 

con opportuni ritocchi abbiano adattato quei testi 

alla materia delf interesse del creditore. L'esame da istituire 

adunque su questi frammenti, la cui interpetrazione ha presentato 

agli scrittori serie difficoltà, consisterà nel cercare cli 

mettere in chiaro questo lavorio di adattamento e di ricostruire, 

almeno approssimativamente, il contenuto genuino 

dei testi medesimi. 

26. - t'esempio più cospicuo di simili adattamenti, a mio 

awiso, è fornito dal fr. ro h. t. : 

Paulus, lib. IV quaestionum : 'Si post motam factam, 

1) La ,sola volta che incontriamo 'altetutrius ' è in" questa costitnzione, 

da cui il LENDL, Das Ediclunt, pag. 236, l'assime per la 

ricostruzione della 'condemnatio '. Altrè volte nei testi si -trova 

'utriusque' (Ír. z pr. h. t.), 'eiu5 1'e1 actoris' (fr. 8 h. t.). Se la formula 

diceva, comc perrsa il I.nur.)L, ' alterutrius', come si spiega 

tale diversità di espiessiorri ? ' Alterutrius ', poi, è sostanz.ialmente 

d.iverso cla 'utriusque' ; sul valorc di quest'irltirno vedi ora Wr.essar, 

Vi,nd,ihation und, Vind,ihationslegat, nella Zeitschrift d,er Saa. Stift., 

rom. Abt., Bd. XXXI, pag. 3o2 e seg. 

,) Notisilafrase: '... arbitraria actione etinalioloco potest 

coú'tteniri...' 

' 3) Credo superffno far notare che Papiniano nel fr. 43 D s, r colle 

parole: . . .' quocumque loco agere possè i n i d. q u o d. in t e re s t 

constat ' non allu.d.e afiatto all'interesse d.el crecLitore; I'azione, infatti, 

che ivi si ptesuppone non è 1' ' actio arbitraria ', ma la comune 

' l,ctio ex stipulatu 'è quind,i quell' ' id quod interest ' si riferisce 

setrtpliccmctrtc ai

76 I}IONDO BIONDI sULLA DorrRrNA RoMANA DÉr,L' 'acrro ansrTnAnre' 79 

scnte'tia iudicis accedere potest 'e tutta la questione giuridica 

cher su cli essa si poggia, sarebbe un non senso, dato che l,azi''e 

che si voleva pfoporre fosse stata l' 'actio arbitraria ,. 

L' 'inscriptio del frammento, a mio avviso, ci indica la via 

per risolvere questa difficoltà : 1a ' quaestio ' cli paolo fuestratta 

dal lib. rv che nell'opera genuina costituiva la secle materiae 

dei 'iudicia bonae fidei ' r), mentre il giurista clorreva 

trattare dell''actio arbitraria ' 'el lib. rrr a proposito cleli'editto' 

de rebus creditis'2). Dopo questo rilievo, si presenta 

come sonulranrentc probabile f ipotesi che il testo genuiilo 

no' si riferisse, conrc ora fn credere la lcggc clelle pa,dette, 

all' ' actio arbitraria ', r'a invece acl u' 'iuclici'm bonae fidei ' 

in cui appunto era possibile che al capitale acceclessero . usu_ 

rae 

" vari inclizi confermano questa ipotesi. r termini , accedere 

pecunia' t), 'poena' n), , esse in obligationem , solro 

tecnici per le ' usurae '. Come c1,altra parte i rimaneggiame'ti 

che il testo subì per essere adattato arla materia dell' . actio 

arbitraria' si tradiscono facilmente. 

Il frammento, così come si trova nelle pandette, appare 

staccatoclalla sua originaria connessione: quella .rrror" qoo 

rninus Capuae solveretur ' presuppone, specie in una ..1u""stio 

', elementi di fatto di cui non si ha traccia nel testo crei 

Digesti ; io reputo assai probabile che i dati di fatto premessi 

da Paolo siano stati eliminati dai compilatori, i quali cre_ 

clettero cli rabberciare alla meglio il testo, trasportanclo c1i peso 

la frase 'quominus Capuae solvatur , clal vicinissino fr. E. 

.. t-). si te'ga prese*tc chc r)aolo ribri 'quaestiorrurn, 

l'ordine. 

sesue 

rtetlèditto : cfr. l,Ex-*r,, t,r t 'ci lì,irilrii,.,'ói. i, ;;i. "iisr' iÌi 

aat ifi*i,-' "È,,' 

t ii gi i rì ;, rài] ì,'?;Ì: 

^'z) Ciò è. stato bene rr89 n. r, il qualc 

.rilevato 

credé- necessario di-.il"ttaur""t; ì"J"iióìió" JÉi 

te,sto per cottócarlo ".t. tuogo -ópp;rt,il-a;iì;-b;udift:;5:'i,, i;: 

scriptio' a mio avvi'so è esatta èiiceve conferma dalle osser'azioni 

fatte nel testo. 

3) Dello stesso paolo.vedi acl esempio : îr. 4o D. rz, t,lib. III 

r;rrir,t,st. ; lr. tz D. ?.s. ll! 14 acl ed. ;'vedi anòhe fr.-óà"ú.- ir,^ì, 

,1.'ornlxrnirrs, lib. IIi éx ptauiio; -fr.ii bB)'i 

rir, .i. ji"ììj :';. ";l:' 4, 32, Diocletial,us et il"j#;,ffJ.phoniirus, 

d) Vt.rti fr.. so. q D,:i,-r, .pautus, iiu.-iv i;;p.li;'r4, 14 D. 

;r', ,, I tlf i:urrrs,'iili. V na"iiómriris.-""i 

I 

.L 

I 

i 

I 

L'incisò ' cum arbitraria vellet agere ', che costituisce ola 

la pietra angolare del testo delle Panclette, è sicuramente insiticio 

: il 'vellet' è senza soggetto. 

Anche l'altro inciso 'vel si Capuae petatur ' è una sciatta 

intrusione dei compilatori : esso, inîatti, stona con tutto l'ordine 

di idee del giurista e col seguito del testo in cui non si 

contempla affatto questa ipotesi. 

Quella inelegante proposizione, poi, 'arbitrium iudicis cesset' 

difficilmente può essere stata scritta da Paolo per clire 

che-non possa domandarsi quella solxrna che poteva accedere 

'ex arbitrio iudicis ' ; evidentemente questa proposizione 

era indispeusabile ai compilatori per adattare il testo genuino 

ali' 'actio arbitraria ' ed al relativo interesse del creditore. 

In conclusioue, credo che il testo c,li Paolo vacla ricostruito 

presso a poco r.rcl mo

8o BIONDO BIONDI 

che, dato il carattere'bonae fidei'del giudizio, si sarebbero 

potute aggiudicare al. creditore se l'azione si fosse proposta. 

Ire parole di Paolo : 'videamus, ne ea pecunia, quae ex 

sententia iudicis accedere potest, non debeatur nec sit in obligatione', 

alludono sia al debitore che al ficleiussore ; ma le 

due ipotesi nel concetto del giurista sono per cosl dire concentriche. 

I-re ' usurae ' le quali potevano essere aggiudicate se l'azione 

si fosse proposta, pagato il capitale, non sono dovute dal debitore 

1). Esse infatti nòu sono 'in obbligatiorre', non costituiscono 

un obbligo per sè stante e cou azione separata, rna derivano 

solo 'ex officio iuclicis' ; ed essenclo quincli matcrialmente 

e formalmente dipendenti dall'obbligo principale, estinto 

questo per la 'solutio', nessun diritto si ha più di domandarele 

' usurae ' 2). Paolo però previene un'obbiezione (' nisi si quis dicat 

') : dato che il creditore, se si fosse proposta l'azione, avrebbe 

potuto conseguire rzo (cioè roo pel capitale e zoperinteressi), 

il pagamento di roo potrebbe considerarsi come fatto per una 

quota di capitale più gl'interessi corrispondenti, in modo che 

resterebbe ancora la 'petitio' dell'altra parte di capitale con 

gf interessi relativi. Questo ragionamento in quanto tende ad 

ammettere la sussistenza dell'azione per una quota del capitale, 

viene a rimuovere quella difficottà per la prestazione 

delle 'usurae ' derivante clalla estinzione dell'obbligo principale 

; ma Paolo 1o combatte ('quod non puto admittendurn ') 

scrrKE, loc. cit., vorrebbe introdurre nelle Panclette: ii é6 pr,óvov ró 

xegd.).r,ov 'o èvocyópr,evo( xa,ta8t,xao0fr [vel si in sortem tantum 

reus cond.emnatus sit]; a parte la banalità del coutenuto, esso costituisce 

una stonatura nel tèsto in cui si suppone sempre che L'azione 

non si fosse proposta. 

r) Su questa questione vedi il îr.49, r D. 19, r, Hermogenianus, 

lib. II iuris epit. La frase di Paolo nel testo che abbiamo in esame: 

'vid.eamus nè . . . ' contiene in sè la clecisione; con questa forma e 

dello stesso giurista vedi acl esempio: fr. 98, 6 D. a6,.3; frag. Vat. 

S 5r, lib. f-manualiqm. Che la décisione doveva essere negàtiva è 

provato poi dai Basilici. 

- -,') So Questo principio ved.i quanto scrive egregiamente ii Faooe, 

nella Riuisla italianaper le scienze giuridiche, vol. III, pag. 16 e segg.; 

cfr. pure Pn*ozzr, nella traduz. d.el Gr.uncx, lib. XXII , nota o, 

pag. 38o e seg.; BoNrLNIa, Istituzioni, IY ed., pag. 384. 

( 

SULLA DOTTRTNA ROMANA DEI,L, . ACTIO ARBITRARIA I 8r 

adducendo la presunzione di rinunzia da parte del creditore 

che ha accettato il pagamento di roo, qioè del capitale. 

Ora tutto. ciò costituisce la base per escludere alttesl che 

quelle ' usurae ' che potevano aggiudicarsi qualora il giudizio 

si fosse proposto, siano dovute dal fi.deiussore : di nessun rilievo 

è il fatto che il fideiussore è intervenuto ' eius actionis nomine ', 

la qual cosa farebbe supporre una obbligazione incerta del 

f.d.eiussore, comprendente cioè tutto quello che poteva aggiudicarsi 

in quel giudizio se I'azione si fosse proposta; Paolo, 

escludendo la responsabilità anche del fideiussore per le 'usurae 

', opera evidentemente con un altro principio fondamentale 

di diritto : cioè, che il fid.eiussore non può essere tenuto in 

'duriorem causam', vale a dire in più di quanto il debitore 

sia tenuto r). Come si vede, adunque, le ipotesi clel debitore e 

del fideiussore sono interdipendenti, giacchè la decisione della 

priura costituiscc la. base della seconda. 

Questa a me pare che sia stata la vera portata della questione 

esposta d.a Paolo, e l'ordine di idee da cui muoveva il 

giureconsulto nella sua decisione. 

I1 testo delle Pandette, come si è visto, fu adattato dai compilatori 

alla materia dell' ' actio arbitraria' ; e pertanto, 

per d.iritto giustinianeo bisogna riferire tutto quanto abbiamo 

esposto alf interesse del creditore secondo 1' 'actio arbitraria'. 

zZ. - Un altro testo ritoccato dai compilatori in relazione 

alf interesse del creditore, è il fr. 2 S Z h. t., estratto da Ulpiano, 

lib. XVII ad ed. : 

' Idem Iulianus tractat, an is, qui Ephesi sibi aut Titio 

daii stipulatus est, si alibi Titio solvatur, nihilo minus 

possit intend.ere sibi dari oportere. et Iulianus scribit 

liberationem non contigisse latque ideo />osse petó quod 

'interest]. Marcellus autem et alias tractat et apud lulia- 

1) Questo principio richiamò, già, sebbene molto vagamente, il 

Curecro, Opera, loc. cit.; cfr. anche IVIecNvs, Rat. et different. iuris 

aiail,is, in Nouus Thesaurus di MnÉnruax, tom. III, pag. zS e segg. 

6

8z BIONDO SIONDI 

nunt notat posse dici et si mihi alibi solvatur, liberationem 

contigisse, quamvis invitus accipere non cogaf i plane 

si non contingit liberatio, dicendum ait superesse petitionem 

integrae summae, quemadmodum si quis insulam 

alibi fecisset quam ubi promiserat, in nihilum liberaretur. 

lsed, miki udd,etur surnrnae sol,utio d,istare a labrica ínsulae 

et ideo quod, 'interest sol,urn petendum)' . 

Le due proposizioni segnate in parentesi quadre, a mio av' 

viSo, appartengono ai compilatori e sono tali da intorbidare 

tutto il testo rendendolo non poco arduo e difficile. 

Quell' 'atque ideo ' che si ripete in maniera stereotipata 1) 

non depone certo per la loro classicità ,). Ec1 inoltre un giurista 

che scriveva sotto l'impero del processo formulare non 

avrebbe certo mancato di indicare quello che praticamente più 

interessava il cittadino romano, cioè quale formula doveva 

richiedersi a1 Pretore per ottenere questo 'id quod interest'. 

Nè i giuristi in proposito potevano senz'altro riferirsi all" actio 

arbitraria', come si ritiene generalmente 3), giacchè, anche 

volendo ammettere per classico l'interesse dell;attore, è certamente 

esatta I'osservazione del Beseler a), che cioè coll' 'actio 

arbitraria' potesse domandarsi la somma dovuta aamentata 

dalf interesse dell'attore, ma non solo questo interesse. Ma è 

insostenibile d'altra parte f ipotesi del Beseler che nella prima 

1) Come è risaputo, i compilatori non furono alieni dall'usate 

spesso delle particelle ' atque id,eo ', ' et ideo ', ' id.eorlue ' per condurre 

a conseguenze sversate le decisioni dei giuristi : cfi. Dr Menzo,. 

in Studi in onore di. V. Scialoja, vol. II, pag. 58 ; ; Sfcrfy, Heurnanns 

Handelexicon, ad. h. v. 

2) Ad. ammettere l'emblema non osta che la decisione è resa, 

con un 'mihi vicletur' ; i compilatori, infatti, non rifuggirono dall'usare 

nelle loro decisioni formè di opinamento perfettàù.ente clasclassiche 

: esempio evidente si ha neÎ 'puto' : ófr. Rrccosowo, in. 

Stud,i in onoye A,,i V. Scialoja, vol. I, pa!. 5g7 rr. r; ecl in generale 

Pertpar,oNr, nell'Arch'iaio Àituidico, vól LV, pag. so4 n. rs ; e sulle 

forme classiche adoperate"dai compilatori'vèdi lé èsatte" ósser.razioni 

clello Scra1o;ejnel Bultettino àelt'Ist. di dir. yom., vol. XI, pagtDa 

66 n. 7. 

:r). C{r. I,BNBr,, Das Edictun, pag. 234; Beitrdge, pag.69; Conw, 

84 tsIONDO BIONDI 

l'aziorre pet l'intero credito, cioè dell'azione comune se il creditorc 

agissc nel luogo stabilito, dell, ,actio arbitraria, se 

altrove. 

Inaspettata, quindi, arriva la proposizione che segue: 

' atque ,ideo posse peti quod interest '. 

Questa proposizione può comprendere l,esercizio dell,azione 

o cumulativamente per f intera somma e per l,interesse, oppure 

solo per quest'ultimo. I.a prima interpretazione non può 

sostenersi perchè non si saprebbe giustificare questo risarcimento 

di danni : giacchè, se il debitore non è liberato, il creditore 

ha certo facoltà di domandare l'intera somma, e se mai, qualora 

avesse proposto l"actio arbitraria,, stand.o alla dottrina 

comune su questa azione, sarebbe stato possibile questo risarcimento 

di danni, ma allora il giurista non avrebbe trascurato 

questa circostanza e non avrebbe scrittto semplicemente 

quell" atque,id.eo...'. Si potrebbe intendere quella proposizione 

conformemente all'altra della chiusa del testo, nel senso di domanda 

del solo risarcimento di danni; ma ciò non si accorda 

con quell'assoluto 'liberationem non contigisse ,: dappoichè, 

se il creditore non può agire per l'intera somma, è chiaro che 

il debitore resta liberato, sebbene sussidiariamente responsabile 

per 1' 'id quod interest '. 

In ogni senso, adunque, quella proposizione consequenziale 

' atque ideo .,.' appare una sversata intrusione. 

La prova poi che essa era completamente estranea a Giu_ 

liano si ha nella nota di Marcello il quale, come consegu enza naturale 

ed indiscussa della non liberazione del debitore che 

ha pagato in un luogo diverso, ammette semplicemente la 

facoltà di domandare I'intera somma d.ovuta : 

' ... plane si non contingit liberatio dicendum ait 

superesse petitionem integrae sum_ 

mae...'. 

Marcello avrebbe mai avuto tanta sicure zza se preced.entetucrrtc 

ncl testo da lui annotato difiorme fosse stata la decisione 

girrlirrru'ir ? Acl un dissenso in proposito fra i due giuristi è 

itrrl'ssilril. l)c'sarc, poichè Marcello, come sempre, lo avrebbe 

suLI.A Dorrr{IN^ RoMANA DDr,L' 'Acrlo aRnTTRARTA' 85 

fatto rilevaré chiaramente. Aggiungasi che in maniera del 

tutto conforme a Marcello, e senza alcuna ombra di dubbio 

decide aicora Scevola, lib. XXVII dig., nel fr. tzz pt. D. 

45, f: 'Qui Romae mutuam pecuniam acceperat solvendam 

in longinqua provincia per menses tres eamque ibi dari 

stipulanti spopondisset, post paucos dies Romae testato 

creditori dixit paratum se esse Romae eam numeîare detracta 

ea summa, quam creditori suo usurarum nomine 

dederat. quaesitum est, cum in integrum 1) summam, qua 

stipulatione obbligatus est,optulerit, an eo loco, in quo 

solvenda promissa est, sua die integra petit posset. respondit 

posse stipulatorem sua die ibi ubi, solvendam sti' 

pulatus est, petere' 2). 

Possibile adunque che quella singolare decisione di Giuliano 

del nostro fr. z $ 7 non abbia lasciato alcuna traccia nella 

gigrispruclenza posteriore, tanto che Marcello, annotando la 

medesima decisione di Giuliano, e Scevola riproducono ancora 

tranquillamente la dottrina comune ? 8). 

Dopo tutto ciò non è azzardato concludere che quella 

singolare decisione 'atque ideo posse peti quod interest' 

non proviene da Giuliano ma dai compilatori. 

Identica decisione i compilatori attribuirono poi ad IIIpiano 

nella chiusa del testo in esame: 

'sed mihi videtur summae solutio distare a fabrica 

insulae et ideo quod interest solum petendum'. 

Bisogna riprendere per poco la nota di Marcello a cui questo 

brano mostra di essere in opposizione. 

r) 'Nec integram'MouIrrsEN, ad h. l. 

z) Inesatta è a mio awiso l'esegesi di questo testo fatta clal ConN, 

op. 'cit., pagg. 96-99. Accettando-anche ia riferita emendazione d.ei 

Mourr,rsEw, uno deeli elementi, se non il più importante, per la d.ecisione 

d.el giurista -di sicuro era costituitd clal fàtto che I'ofierta era 

awenuta ln un luogo diverso da'quello stabilito: cfr. per tutti WrNpscEED, 

Pandette, g z8z, trad.. it., vol. II, p. I, pag. ro8 e seg. n. 3; 

SlvrcNv, Le d.voit des obli,gations, trad. Gèrard.in, tom. II, pag. t27 

nota i. 

r) Ved.i anche la c. 9 C. 8, $ ($).


Marcello, annotando Giuliano, presentava un'altra ipotesi 

(' et alias tractat ') ; cioè, se il debitorè paga in un luogo di- 

verso al creditore (' et si mihi alibi solvatur ') col suo consenso 

('quamvis invitus accipere non cogar') ), il debitore è liberato 

in base al principio secondo cui il pagamento fatto 'alibi ' 

ha efiicacia liberatoria qualora vi consenta il creditore 2). 

Al caso inverso riferivasi poi il giurista in seguito : 

'plane si non contingit liberatio, dicendum ait superesse 

petitionem integrae sunmae, quemadmod.um si 

quis insulam alibi fecisset quam ubi promiserat, in nihilum 

liberaretur'. 

L'ipotesi posta dal 'si non contingit liberatio ' doveva logicamente 

essere rappresentata dal1a maîcaÍLz& di quell'elemento 

per cui il giurista più avanti aveva ammesso la'liberatio', 

cioè il consenso del cred.itore a che la somma dovuta 

fosse pagata 'alibi '. In tal caso, secondo l'opinione di Marcello, 

il debitore non resta liberato nello stesso modo ('quemadmodum') 

che non sarebbe liberato se, trattandosi di 

promessa di fabbricare un" insula' in un dato luogo, il promittente 

l'avesse fabbricato 'alibi' ; l'analogia è abbastanza 

forte, poichè, come scrive Paolo in un caso simile, ' nemo enim 

dixit facto pro facto soluto liberationem contingere' 3). 

A questo argomento analogico si sarebbe riferita la presunta 

critica di Ulpiano: 

'sed mihi vid.etur summae solutio distare a fabrica 

insulae et ideo quod interest solum petend"um'. 

Ora io comprenderei che Ulpiano confutando l'analogia invocata 

da Marcello pervenga logicamente ad una decisione 

opposta a quella di quest'uftimo giurista che si era servito 

1) Atorto sembrami che il NesBn, op. cit., pag. 32r, abbia ritenuto 

interpolate queste due proposizioni; esse, infatti, presentano 

I'clcnrento di fatto la prima, la ratio decid.endi I'altra, le quali apprurto 

facevano d.iversíficate l'ipotesi e la decisione di l\{aicello da 

rlrrr:llt di Giuliano. 

r) Cfr. fr. rfi g r D.46, r,Iulianus, lib. LIII dig.; fr. r22pt. D.45, r, 

Scnt,volir, lilr. XXVIII dig.; fr. 9 D. h. t. Ulpianus, lib. XLXIII ad Sab. 

It) ltr. t1t3, tt D. 46,3, Paulus, lib. XV quaestionum 

SULLA I).,'.1.RINA ROMANÀ DELL'' ecîro ARBITRARIA' 

di quella analógia, cioè alla liberazione del debitore 1), ma 

non si comprende come mai il giurista pervenga, si noti come 

conseguenza diretta e necessaria, alla inopinata conclusione 

' et ódeo quod, interest solum petendum 

" 

Quindi non ad Ulpiano ma ai compilatori deve ascriversi 

questa decisione ; ed invero, avendo Giustiniano sancito il 

principio che il creditore possa richiedere il risarcimento dei 

darrrri in seguito al mancato pagamento nel luogo stabilito, 

nulla di strano se il legislat ore bizantino decida che ove il pagamento 

sia fatto'alibi' senza volontìr clel creditore, questi, anzichè 

l,intera somma, debba domandare so10 il suo interesse 2). 

28. _IJn accenno ind.iretto all'interesse del creditore si trova 

infine nel fr. 4 pr. D. h' t', estratto da Ulpiano, lib' XXVII 

aded: 

'Quod si Ephesi petetur, ipsa sola summa petetur, 

nec amplius quid', nis'i si, quid' esset st'ípul'atus uel' s'i tem' 

pori,s uti,litas interaen'it 

Questo brano, infatti, quand,o dice che nell'azione istituita 

nel luogo stabilito non si può d-omandare di póu della somma 

pattuita, lascia evidentemente supporle che, agendo in un 

luogo diverso coll'actio arbitraria' ,il creditore avrebbe diritto a 

domand.are qualche cosa d,i più, vale a dire il suo interesse loci. 

Se non che questo accenno indiretto all'interesse del creditore 

appartieme a Giustiniano, poichè laproposizione 'nec 

amplius... intervenit' deveritenersi interpolata come giìr avvertl 

vagamente il Naber 3). 

Riguardo a1la forma, è degno d'i nota l'uso inesatto ed irregolare 

dei modi e d'ei tempi: ' nisi si... asseú stipul'atus, vel 

rì Dico losicamente perchè a ciò in realtà non potev,a per-venire 

il siirista: ví sarebbe slato tli ostacolo il principio assoluto formuiat? 

in teimini generali dallo stesso Ulpiano (fr'^ t h-' t') secondo cur 

il oasamento fa{to ' alibi ' ha efficacia liberatoria sol quanclo vr conseàtí 

it cred.itore. 

zì In ouesto senso credo che debba interpretarsi la_ precedente 

aeciéione àello stesso frammento: 'atque ideo posse peti quod rnterest' 

. 

'*"il bp cit., pag. 3zr. Anche. il Brser,rn, .oP. cit', pag'98' sospetta 

di ciuèsio brório,"seúza però dirne le ragioni' 

87

fJtÌ 1IIONDO I]IONDI 

si... intcructr.it' , addirittura insopportabile specie in una brevissinra 

proposizione ; ed il verbo 'esset stipulatus ' dovrebbe 

averc per soggetto un ipotetico stipulatore che si trovava solo 

nella nreqte dei compilatori. 

Sostanzialmente, poi, quelbrano non può appartenere ad Ulpiano. 

Sarebbe stato invero troppo banale scrivere che non si 

può domandare di più della somma pattuita, a meno che non 

si sia stipulato qualcosa di più. E la proposizone' vel si temporis 

utilitas intervenit ' t; in bocca ad un giurista classico sarebbe 

una vera eresia, dappoichè, come è noto (vedisopra$zz), 

in uno 'iudicium strictum', a cui evidentemente si riferisce 

il testo in esame, non potevano essere aggiudicate 'usurae' 

senza un'apposita stipulazione. 

Il giureconsulto nel testo genuino, malamente troncato dai 

compilatori, colle parole 'ipsa sola summa petetur' senza dubbio 

intendeva solo dire che per agire nel luogo stabilito non 

occorreva 1''actio arbitraria '. fn sostanza sarebbe lo stesso 

concetto che esprime Gaio, cui appartiene il $ 33 c. Inst. 

IV, 6 : ' si quis tamen Ephesi petat, id est eo loco petat quo 

ut sibi detur stipulatus est, pura actione recte agit' 21. 

1) 

Questa innocente proposizione di îriboniano fomì la base 

al Curecro, Obera,tom. l, c1ol. rz8o, per sostenere che l" adiectio 

temooris ' così tome l' ' adiectio loci ' trasformasse l'azione d.a ' stricta' 

in 'àrbitraria ', ammettenclo in tal modo la possibilità di un' ' actio 

de eo quod. certo tempore' accanto all' 'actio de eo quod certo loco '. 

La corrgettura, credo, non ha bisogno di confutazíone; nessuna necessità, 

infatti, avrebbe potuto giustificare l'esercizio clell'azione prima 

del tem' o fissato; per la letteratura 'in proposito vedi Gr,uEcr, 

op. cit., pagg. 

- t26-t27. 

zi Di Îrolte a questa patente testinronianza di Gaio, non si comprende 

come il CouN, o1i. cit., pagg. 159-162, ammetta la possibi- 

Iità di esercitare l'' actio arbitraria' nel 'locus solutionis' ; evidentemente 

sarebbe stato un non senso l'esercizio d.ell' ' actio arbitraria' 

nel luogo fissato. 

4>. 

I 

sur,r,A r)()'l"l'r{INA R()lvIANl ur)r.r,' ' .tctro anuTRAlua' B9 

III. 

SO flfARIo : zq, Cause tleterminanti nel diritto giustinianeo l'ampliazione della 

struttura e clella funzione classica dell' 'actio arbitraria'. - 3o. I,'assetto conceto 

dato da Giustiniano alf interesse del creditore e la ulteriore elaborazione 

deifistitutonelclirittoconlune.-1r.!'interpolazionedelfr.4$rD.h.t. deve 

nettersi in rapporto colla innovazione di Giustiniano, Esame di rltlesto teito. 

29. - La causa della innovazione giustinianea relativa 

alla stima delf interesse dell'attore, dopo quanto si è cercato 

di dimostrare precedentemente, appare ben chiara e precisa : 

fu infatti la scomparsa nel nuovo diritto della funzione classica 

dell' 'actio arbitraria ' che non permise ai compilatori 

di accogliere integralmente questo istituto così come era stato 

elaborato dall'attivitèr del Pretore e della giurisprudenza. 

La furrzionc unica ecl essenziale dell' ' actio arbtttaria' , 

come si è visto, nel diritto classico consisteva nel far evitare 

all'attore il pericolo della 'plus petitio loco' mediante la 

stima e la deduzione delf interesse del debitore dalla somma 

dovuta 1). 

Ora questi principi dovevano necessariamente esser travolti 

a causa del nuovo ordinamento vigente al tempo di Giustiniano 

in materia di 'plus petitio' : infatti, se il rimedio generale 

fissato dal legislatore bizantino per owiare alla 'p1us 

petitio' fu quello di tenere responsabile l'attore del triplo 

delle maggiori spese giudiziali 2), si comprende assai agevolmente 

come la funzione speciale dell' ' actio arbitraria ' ed 

i principi di diritto ad essa relativi dovessero venir meno. 

Tuttavia Giustiniano credè che quei rapporti sostanziali determinati 

nel diritto classico dall' 'actio arbitraria ' potevano 

ancora essere uLtilizzati per un nuovo assetto da dare 

alf istituto. Ma è facile comprendere come quei rapporti consistenti 

ne1 diritto classico nella stima e cleduzione delf inte- 

t1 Verlisopra$6eseg. 

z1 Vedi sopra g re.

9o 

I]IONDO I}IONDI 

rcssc (lcl

1l.! 

I'IONt)O J}IONDI 

lnoriÌ (lcl

9.{ 

BIONDO tsIONDI srrI,I.A ì)()'r'îl{rNn ROMÀNA DELL' ' actro AngrrnAnla' 95 

cotrfusitxre per la esatta ricostruzione della formula dell' ' actio 

lrrllit,rariir ,, è il fr. + S r h' t., attribuito nelle Parrdette acl 

Ulpiano: 

' Interdum iudex, qui e1 hac actione cognoscit, cum sit 

arbitra:':ia, absolvere reum debet cautione ab eo exacta 

de pecunia ibi solvenda ubi pronissa est' quid enim si ibi 

vel oblata pecunia actori dicatur vel deposita vel ex 

facilisolvenda?nonnedebebitinterdumabsolvere? 

in summa aequitatem quoquc atrte oculos habere debet 

iudex, qui huic actioni acldictus est ' t)' 

VocabolielocuzionipropriecliTribonianocluitrorrmancano. 

' Interd.um'che si ripete ben due volte, corne è risaputo' è 

assai spesso di origiue giustinianea z;' Queil'ablativo assoluto 

'cautione ab eo exacta' posto in fine del periodo' 

come si sa, è una particolaritàr dello stile tribonianeo 3)' 

Ira forma interrogativa ' quid enim si"' ' è molto sospetta a)' 

I1 verbo 'debebit' è senza soggetto' Le due locuzioni 

'iudex clui ex hac actione cognoscit ' e 'iudex qui huic 

actioni aclclictus est', richiamano troppo da vicino quel 

famigerato 'competens iudex' 5), perchè si possano attribuire 

ad Ulpiano; si noti inoltre che nel linguaggio dei giuristi 

classici il . cognoscere ' da parte del giudice è riferito sempfe 

1l L'interpolazione rla ' vel ex facili solvenda ' in poi è stata già 

.ntrdttltu it"i sesnrrn, Das Edictttm cit',-.P1cg 76-.77',qa senza 

sufEciente d.imostrazione, specie dal punto d1 vlsta sostanzlale' e cer- 

;ffiilii;i"".t"i"-it" ii testó in motlo assai infelice'^ora p"tÈ,qt::19 

r"iittot" ritiene interamente interpolato tutto tl $ senza del resto 

;ìi;;;.s;;iii, 

atitragt zur h.ri.tik d.cs votn; Rechtsquel.lert: l'"8; -6{; 

i,lì"ìi".ii dei 6.ubbi sulÉ genrrinità di qualch,e_proposlzlone anche,rl 

DE RucclDrìo, Nole sul cosidello deposilo pubb.ltco o.gtt.rdt?xat'e lnra7' 

iiiio ,orr., negli Sftrdi economico-giuríd.ici-.puhltlicatt Òer cu/& detta 

t"ióu,i'ii'iiiiirpi,,ar,,rài"[."u"iiài'iìà-cli'casliari, i\nno l' P"8s' 

t"il'3ir. Sncxrr,, Heunranns Handlexicon, ad h' v' 

.i òi;: É;úi; 7ii nios"oyih tlev Interpolatiortnt in den-Dig-e-sta' 

,,,,,t' i,i' òolli,"iíil 2t iliií ift der sau. sti/t., Roma Abth " Bil' vrr, 

l)irl1. 2.1 ('segg. 

' {) ('ir. Ilt.:sEr,h;R, Beitvrjee cit., pagg. 6r-69: Loxco, Vocabolario' 

ìn tirtlltilitt,,, I'ol. X, atl v. 'enim '' 

r) ('lt. (ìt

9l; 

BIONDO I}IONDI 

Qualc rrcccssità. giustifica l'assoluzione del convenuto, se 

egli 1>ronrctte di pagare nel luogo stabilito ? Se il debitore 

avcssc avuto un interesse a prestare nel luogo fissato, egli, 

secondo i principi dell' 'actio arbifraria ', avrebbe potuto dedurre 

dalla somma dovuta tale interesse, ma è assurd.o pensare 

che l'esistenza di tale interesse avrebbe potuto legittimare 

una d.ilazione nel pagamento ; tanto più che questo 

sistema di assoluzione dietro promessa di pagamento potrebbe 

continuare un numero indefinito di volte e sarebbe, come 

scrive argutamente il Cohn, 'eine Schraube ohne Ende'1). 

Già il Fabro 2) aveva attribuito ai compilatori quella parte 

del testo che si riferisce a1la 'cautio ' osservando : ' cluid magis 

contrarium est quam absolvi reum et condemnari ut caveat 

? ' L'osservazione, a dire il vero, 11011 convince troppo e 

porge i1fi.anco a1la giusta critica del Glùck 3) il quale obbietta 

che la prestazione del1a 'cautio' è necessaria appunto per 

mantenere in vita tn'azione da esercitarsi dal creditore dopo 

che l'azione principale coll'assoluzione del convenuto si è 

consumata. 

In tutto ciò parmi chc i termini della questione siano spostati. 

fl difetto della decisione in esame consiste non già. nella 

necessità. o meno della 'cautio' qualora i1 convenuto venga 

assolto, ma nella assoluta ingiustificabilità di tale assoluzione. 

Con ciò credo che venga meno altresì quell'argomento 

che il Glùck trae da molti testi delle fonti per concludere non 

essere insolita nel diritto romano la prestazione di una ' cautio ' 

ove il convenuto sia assolto. In questi frammenti citati, infatti, 

fra cui anzi qualcuno proviene dai cornpilatori a), si afferma 

r) Op. cit., pag. 136 

2) Rationali.a ìn Paid,ectas, ad h. 7. ; Coniecturae iuris oiuilis, llb, 

XV c. .r, T,u€íduni 166r, pag. 495. 

3) Op. cit., S BtZ n.16, trad. it., pag. r5-1. 

a) Così ad. esempio fu . 5, z D. rz, 4 e éu di èsso cfr. Gn.loEwwrtz, Die 

Interfolalionen, pag. 146; anche nel fr. zr D. 5, r, a cui si richiama 

per analogia F. IloilrnrsEN, Be,îtrrige cit., Die Lehre uon d,er Mora, 

pag. 4rl Anrn. B, I'inciso 'cum cornpetenti cautela' è clei.conrpilatori: 

cfr. ()trrrorllvwrîz, nella Zeitschift'der Sau. Sll1., Rom. Abth., Btl. 

Vll, lratu. (14-65. Ed in generale sulla frequenza ili Giustiniano ad 

inrlxrrrr '

-T 

(ls NIONDO I]IONDI SI]I.T,A I)O'I'1'IìINA ROMANA DI.:I,L, . ACTIO ARBI'I'RARIA' 99 

ttrrz.a in clucl modo tauto superficiale ed assiomatico : ' quid 

crrinr si ?... rronne debebit interdumabsolvere?'. Sostanzialrrrcnl.cr 

poi questa decisione si appalesa del tutto difiorme dai 

priucipi vigenti nel diritto classico. 

Se I'offerta ed il deposito di cui tatta il nostro testo fossero 

stati compiuti prima della 'litis contestatio', non si 

comprende come mai il giurista possa richiamarsi vivamente 

all'equità del giudice, quando invece vigeva assoluto il principio 

che I'offerta validamente fatta produceva la liberazione 

del debitore o 'ipso iure ' 1) od 'ope exceptionis ' 2). 

Si dovrebbe ritenere, e l'intonazione del testo 1o fasupporre, 

che I'ofierta ed il deposito fossero stati fatti dopo la 'litis 

contestatio '. Ma allora questa decisione urta eviclentemente 

col principio assoluto del diritto classico, secondo cui l'ofierta 

ed il deposito in tanto avevano efficacia liberatoria in quanto 

1a prestazione fosse stata offerta o depositata prima che la 

'litis contestatio' avesse estinto il contenuto della originaria 

obbligazione 3). Questo principio ci viene attestato in termini 

recisi da Paolo in clue notissitrri framnrenti : 

fr. 84 D. 54, r (lib. I,XXIV ad ed.) : 'Si insulam fi.eri 

stipulatus sim et transierit tempus, cluo potueris facere, 

quamdiu litem contestatus non sim, posse te facientem 

lib. X quaest.; f imperatore Caracalla in un caso simile ammetteva 

l'intervento del Preside: c. ó. C. -1, 32. 

1) Fr. ro5 D. 45, r, favolenus, lib. II cp.; îr. 7z pr. D. 4ó, 3 

I\'Iarcellus lib. XX dig. ; fr. 9 $ r D. 46, 3, Ulpianus, lib. XXIV ad. 

Sab.; fr. 3o D. eod., Ulpianus.lib. LI ad ed.; per il deposito, vedi 

cli recente DE RuccrEno, op. cit., pag. r45 e sgg. 

2) Fr. 84 S : D. So, Iulianus lib. XXI(III dig.; fr. 6D. ++,4, Gaius 

lib. XXX ad ecl. prov. ; k. 73, $ z, D. 45, r, Paulus lib. XXIV ad ccl. 

3) Cfr. per tutti MADAT, D'íe Lehre uond,ey Mora,pag.492 e segg.; 

FEnnrNr, Obbligaziotrc,nella Encicloped,ia giwr. italiana, pag. 6zr e 

sgg. Non si cornprende I'opposizione del Wrxpscuerr, Pandette, 

g z8r n. z, e degli Scrittori ivi citati, alla dottrina che scaturisce limniclameute 

dai testi rioortati e che risoonde in maniera oerfetta al 

i'trattere della ' litis còntestatio ' nel diritto classico. Nè può rrrenorrr:urrcnte 

invocarsi ouella dottrina Sabiniana che ' omnia iirdicia esse 

rrbsolrrtotia', giacchè questa, se fu accolta da Giustiniano (g z Inst, 

lV, r.:), cortre risulta dai testi riportati, non ebbe certo la prcvalenza 

rrcl 1x,ri

I (X) IìfONDO T]IONDI 

offrerxlo o rlcpositando la somma anche dopo la 'litis conte' 

stutio ' sarc'bbe mancata di qualsiasi giustificazione. 

Lrvece, se si tien presente che fu appunto Giustiniano a 

sancire il principio che il debitore debba indennizzare l'avversario 

dei danni e dei lucri clipendenti clal rnancato pagarnento 

nel luogo stabilito, non sembrerà strano che i compilatori 

deciclano che la responsabilità clel clebitore venga meno 

ove egli presti una ' cautio ' c1i pagare nel luogo stabilito, o dichiari 

in ogni caso che la somma ir.i trovasi offerta o depositata. 

A Giustiniano dovctte seurbrarc irrirluo che in certi 

casi il debitore dovessc subire tllla grave c

oz BIONDO BIONDI 

zione come provenienti tutti clal periodo classico. Oltre a ciò, 

l'appellativo di ' actio arbitraria ' ha traviato gran parte degli 

scrittori portancloli a conclusioni spesso assurde e per giunta 

cozzanti colle più chiare ed esplicite attestazioni delle fonti : 

infatti, gli scrittori si sono sforzati cli ricostruire la formula 

clell' 'actio arbitraria ' sul tipo clelle ' actiones arbitrariae ' 

e di dare all' 'arbitrium iudicis ' nell' 'actio de eo q. c. l. ' 

un contenuto ed un significato identico a quello delle 'acticlnes 

arbitrariae '. 

Ora io creclo fermamente che questo metoclo aprioristico 

nel ricostruire la 'condeurnatio'

)1,ì"L"' 

l()4 BIONDO BIONDI 

speciale dell' ' actio de eo q. c. 1. ', delineando la natura e la 

funzione dell' 'arbitrium iudicis ' in questi termini : 

' ... hic autem qpa pecuniae creditae est, ci rca cuius 

exseòutionem aesti mationis ratio arbitrio 

iudicis committitur...' 

Identica concezione troviamo infinc anche in Ulpiano nel 

fr. z $ 8 in cui ilgiurista, trattando ampiamente dell" officium 

iudicis'nell"actio de eo q. c. l.', attesta comelaformuladia 

potere al giudice di diminuire l'ammontare della somma dovuta 

in modo che ' si interfuisset rei Ephesi potius solvere quam 

eo loci quo converliebatur ratio eius haberetur' 1). 

Il concetto che l' ' arbitriunr iudicis ' denoti una ampliazione 

dei poteri del giudice in ordine alla stima ecl alla deduzione 

dell'interesse del debitore, come si vede, è nettamente scolpito 

nei testi riportati e trova inoltre una splendida riconferma sol 

che si tenga presente la sfera di applicazione dell''actio de 

eo q. c. 1.'. Questa, infatti, applicavasi per quei crediti generanti 

uno 'iudicium strictum ' ,), itr cui la limitazione rigorosa 

dei poteri del giudice non avrebbe permesso affatto la 

stima e la decluzioue dell'interesse del debitore. Invece era 

del tutto superfluo applicare l" actio arbitraria ' a quei crediti 

generanti un giudizio in cui il giudice avesse i poteri 

sufrcienti per stimare e dedurre tale interesse. 

Così per le azioni 'in factum', la 'condemnatio' 'quanti 

ea res erit' bastava per escludere l'applicazione dell''actio 

arbitraria ' a) ; nel fr. 5 pr. D. 13, 6, che si riferiva certo al 

1) Per la ricostruzione di questo testo vedi sopra $ r9. 

z; 'Stipulatio : ît. =, r D. h. t., Ulpianus, Ub. XXVII ad ed.. ; 

fr. r'D. filt;, Gaius, lib. IX acl ed. prov. ; fr. 7, r D. h. t., Paulus, 

lib. XXVIII ad. ecl.; quest'ultimo testo però è corrotto dai compila- 

tori: cft.fBÈTnrvrexrv-Hor,r,wÉc,Vevsuche i,ibev e'inz. Thei.le der Theovie 

des Ciuilirozessas, pag. 43 Anm. 97, 9d. ota BÉ^sEr,ER, op. cit., pag. 67 . 

- MUjrio: fr. 6 D. h. t., Pomponius, lib. XXII ad Sab. - I.egaÍo 

per fd-arnnationem ': fr. '5 D. É. t., Paulus, lib. XXVII ad ed. - 

- s1 l,'tipplicabilità al ' constitutum ' è molto d.iscussa : cfr. Gr.uDcr, 

op. cit., póg. 136 e l'Appendice del LEoNr, pag. 90; ConN, op. ci,t., 

.tsEslir,ER, op. cit., pag. ro4 e segg. Il solo testo che tratta tlella 


Questo canpo di applicazione dell' ' actio arbitraria' chiarisce 

meglio e conferma stupendamente le prececlenti considerazioni 

intorno al carattere dell'' arbitrium iudicis' nell'' actio 

cle eo q. c. l. '. 

34. - Una ulteriore determinazione del concetto cli 'arbitrium 

iudicis' è ora necessaria, nel senso di precisare nettamente 

i limiti e la estensione di quei poteri speciali che la 

formula dell' 'actio de eo q. c. l. ' attribuiva al giudice. 

fl concetto tradizionale che ci proviene clagli antichi interpreti 

e che si ripete anche da recenti scrittori r), costruisce in 

modo latissimo l' 'arbitrium iudicis ' nell' r actio de eo q. c. l. ', 

raffigurando questa azione come essenzialmente regolata clall'equità 

ed in cui il giudice avesse i pitì ampi poteri. 

Questo concetto, a mio avviso, se rispecchia lo stato del 

diritto giustinianeo, è però ben lungi dall'esser vero per il 

diritto classico. Infatti, tatt'alfua è la conclusione che deve ricavarsi 

dai testi immuni da alterazioni tribonianee. Io credo 

che per diritto classico nella semplice stima e deduzione dell'interesse 

del debitore si esaurisse tutto l' ' officiurq iudicis ' 

nell' 'actio de eo q. c. 1. '. 

Nel fr. 3 h. t. e nel fr. B h. t. Gaio ed Africano, come si è 

visto nel paragrafo precedente, niente altro comprendono nell' 

' arbitrium iudicis ' se non la stima e la deduzione dell'interesse 

del debitore. Di peculiare importanza dal nostro 

punto di vista è poi il fr. z $ B h. t., in cui Ulpiano, comentando 

la ' condemnatio ' della formula, inizia una lunga ttattazione 

empto vel ...vel ...'non possono provenire dal giurista, Manon 

posso consentire col LOucochequi il siufista abbíanarlato dell'.ac- 

[io depositi in factum' e che siaio staii i conrpilatoria generaTizzare. 

Inlatti, nulla d.i strano che Paolo occupand.oii nel sud comento dei 

vari casi d.i applicazione dell' ' actio ar6itraria ' (fr. s h. t.: lesato: 

Ir. 7,r h. t. : stìpulaziote; tu. z7 D. rz, 6: 'indebiti solútio ') abbia negato 

in generale l'applicazione dell' ' actio arbitraria' aí giudizi di 

buona fed.e. A mio avviso l'interyento dei comoilatori in ouel testo 

dovctte essere puramente formale, o come spesio, ditucidajtivo. IvIa 

la classicità def contenuto, in quanto s'inquadra perfettamente con 

I'orrlirrc cli idee che espongo nel-testo, per rire è indiscutibile. 

r) ( )rr^DrtNtvrî2, nella Zeilschrìft dey Sau. Stift., Bd. XXIV. Das. 2 io : 

Wr,.rssrx, in Paulys Real-Encyclopridic, ad r..-'actio' pag 3ò91 

r 

J 

tolj I]IONI)O I]IONDI 

chiusa clel fr. 4 $ r h. t., si può concludere che la forrnula 

dell' ' actio cle eo q. c. 1. ' ampliò i poteri del giudice solo lim,itatamente 

alla stima dell'interesse del debitore. Ma non 

basta ; clevesi ancora aggiungere che 1" actio arbitraria' per 

tutto il resto ebbe il carattere di uno 'iudicium strictum', 

e per conseguenza tutti quei principi peculiari dei' iudicia 

stricta ' trovavano in essa la loro integrale applicazione. 

Ecco un assunto che a qualcuno il quale concepisca le 

'actiones arbitrariae' come qualche cosa di antitetico ai 

'iudicia sctricta ' r), potrà sentbrare una contraclizione in ter. 

nrini ocl una irrsana eresia. Ma I'crcsia, se così vuol chiamarsi, 

riguardo all' ' actio de eo q. c. l. ', ci vienc attestata proprio 

dagli stessi giuristi classici. 

Nel fr. B h. t., estratto da Africano lib. III quaest., si trova 

applicato dal giurista con tutta naturalezza quel principio 

caratteristico dei 'iudicia stricta ', secondo cui affinchè vengano 

in giudizio 'usurae ' anche moratorie, è necessaria una 

apposita stipulazione : 

' ... l1ec oportebit, quod forte per reum steterit, quo mi: 

nus tota centum Capuae solverentur, obligationem fideiussoris 

augeri : neque enim haec causa recte comparabitur 

obligzrtioni usurarum: ibi enim duae stipulationessunt, 

hic autem una pecuniae creditae est, circa cuius exsecutionem 

aestimationis ratio arbitrio iudicis cornmittitur... ' 

t) Cfr. Narntt, Obseyt'atittncu,lae dc iute romano, tella Xt[neutosyne, 

rrova scries, vol. XXIV, pagg. 55-.58, al quale aderisce ora il Pnpózzt, 

Lslitttziotti, vol. II, pag. 68. Urra conrplèta parifr.cazione delle 'actiones 

arbitrariae'ai'iu

I l{) IIIONIX) IJIONDI 

lio ràlorischen Ediltls, pag. .58, il rluale non esita a 

..1ualificarla come 'eirre unbegreifflicher lritlium' ;-cd il Cons, Die 

sogenatcmte actio ecc., pag. r35 e se.q., osserva eiustamente cl-re il sistenra 

ploposto dal Savigny uelle sue attuazioni pratiche sarebbe 

stato 'eine Schraube ohne Enùe' . 

_ 1) VoIGî, Das jus maturale ae(lxturi.L et bonum u,nd, jws genti.mz, 

Bd. III, pag. 9r9: WAECHI'ER, ErórtertLngen.,Helt II,pag. 60; vAN 

WETTER, Le s obligations ed dyoit yotmain, tom. I, pag. 34; PuNrscHART, 

recensione al CosN, rrella Griinhuts Zeìtschl7ft, Bc1. VII, 

pag. 6zo; LEoNgenp, Instíl.utionen des ronz. Rechts, pag. 48o. 

5) Ròm. Rechtsgesclrichte, Bd. II, pag. r3ó9. 

6) Anche su questa opinione vedi I,Éxr,)L, op. cit., pag. 59 e seg. ; 

I)as Edicltntt, pag. 238 ; ConN, op. cit., pag. {^-.19 cì segg. 

7) ZTNIMTIRN, Gesclt'ichÍe des ròm. I'rit'atrtchl;, Ikl. lIl, l)Ír.i

tl2 I}IoNI)O ÙIONI)I 

Si consirlcri, difatti, che se nella formula dell" actio de eo 

11. c. l. ' fossc contenuta una clausola del tipo 'neque arbitrio 

tuo... ', c se c1a ciò derivasse l'appellativo tecnico di 'arbitrtria 

', necessariamente noi dovremmo trovare riferito nei 

testi della materia l' 'arbitrium iudicis ' e I'appellativo di 

' arbitraria ' allo 'iussus ' del giuclicc, appunto come si riscontra 

sempre per 1' 'actiones arbitrariae ' 1). 

Ora è faciie constatare che 'arbitriunr iudicis' nei testi 

relativi all' ' actio cle co q. c. l. ' si riferisce, come ho rilevato 

sopra ($ z3 e seg.), ad ulra ampliaziorrc dei poteri del giudice; 

tale da rendere possibilc' la stinra c la

.l 

BIONI)O ]IIONDI 

I,ir

d,ell'attore, costituisce tale assurdítà che uon può afiatto attríbuirsi 

a nessnn legislatore o giurista del mondo. - impossibile è la redazione 

della-'condemhàtio' 'quanti ea îes est'i se I'actio arbitraria' 

fu introtlotta col pteci3o scopo di penrrettere la valutaa.ione 

dell'interesse tlel debitore] come nfai il Pretore avrebbe prooosto 

tale 'condemnatio " cosl ind.eterminata ed. incolore ? -'tnàstenibile 

è La conge*tua del D. (paeg. 66t-66s1 la buale anmetterebbs 

che fino al ll;ec. I'interesse àef-crediiore-ilovedse valutarsi in ma-. 

niera pura^mente obbiettiva, mentte che nel III sec. avrebbe compreso 

ogni risarcimento di danni e di lutti : infatti, ilessun siutista 

romano awebbe potuto mettere avanti l'eresia che danni é lucri 

dovessero iudennízzarsi in sezuito alla àora nell,'actio arbitraria' 

il cui earattere tli 'iudiciùn strictrrm ' è a,fferu.ato tra I'altro 

sic et simpliciter ttallo stesso D. (p. 66s). - Per non dilunsar.mi 

troppo, rilevo un'ultima inesattezza'i. tl l, (p.s. 66q n. r) -crede 

che le parole d.i Africano del fr. 8 h. t. ' quanti èius .I . inteifuerit , 

alludano all'interesse del debitore princibale, e sossiurree : . voir 

aussi B. Biontli, Bul,l. d,i D. Rom., réro, pàe. àz+, q!í"taoiroche ce 

fragment des Basiliques, 24, 9, où I'iutéré-t suliieótif au frdeiusseur 

est pris en consid.ération'. I,'equivoco iu cui inborre il D. è rnanifesto: 

qudl' ' eius ' d.el.fr.8 senza dubbio si riferisce al fid.eiussore convenuto, 

e d.'altra parte io in quel lavoro cercai di dimostrare che il giu- 

_ rista ivi tloveva parlare acc^a.trto alf interesse del fid.eiussore an"che 

d.ell'interesse del-debitore prrncipale, e che quest'ultimo fu sostituito 

dai compilatori coll'iúteres6e del credito?e. oromettendo aopunto. 

di dimoitrate in altro lavoro come la doitrlna clell,intere$e 

del cred,itore appartenga a Giustiniano

B. BIONDI - Sulla dottrina romana dell' actio arbitraria.pdf

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