MODULO 2: ELEMENTI ESSENZIALI DI DIRITTO COMMERCIALE
MODULO 2: ELEMENTI ESSENZIALI DI DIRITTO COMMERCIALE
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<strong>MODULO</strong> 2: <strong>ELEMENTI</strong> <strong>ESSENZIALI</strong> <strong>DI</strong> <strong>DI</strong>RITTO<br />
<strong>COMMERCIALE</strong><br />
1) Il diritto commerciale: oggetto e fonti (95, 96, 97)<br />
Il diritto commerciale è quella parte del diritto privato che ha per oggetto l’attività delle imprese.<br />
Con riferimento alle fonti, la base costituzionale è rappresentata dall’art. 41, secondo il quale<br />
“L’iniziativa economica privata è libera, ma non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in<br />
modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana.”<br />
La principale fonte legislativa è costituita dal codice civile del 1942; in particolare<br />
nel libro quarto trovano disciplina, fra l’altro, i contratti inerenti all’esercizio delle imprese<br />
commerciali e i titoli di credito<br />
nel libro quinto è contenuta, fra l’altro, la disciplina dell’impresa in generale, del lavoro<br />
subordinato e autonomo (classe quinta), delle società (lucrative e cooperative)<br />
Vi sono poi numerose leggi complementari fra le quali particolare interesse rivestono<br />
- il R.D. 1669/1933 (c.d. legge cambiaria)<br />
- il R.D. 1736/1933 (c.d. legge sull’assegno)<br />
- il R.D. 267/1942, riformato dai D. Lgs. 5/2006 e 169/2007 in materia di fallimento e<br />
altre procedure concorsuali<br />
2) L’imprenditore: nozione giuridica ed elementi (97, 98)<br />
La nozione giuridica di imprenditore è fornita dall’art. 2082 (LIBRO 5°) secondo il quale “E’<br />
imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della<br />
produzione o dello scambio di beni o di servizi”<br />
Gli elementi che qualificano e distinguono l’attività imprenditoriale sono<br />
l’attività economica, ovvero un’attività finalizzata alla creazione di valore.<br />
NB Il concetto di attività economica non richiede necessariamente il perseguimento del profitto; per<br />
quanto esso sia l’obiettivo della maggior parte delle imprese; ne esistono alcune (ad esempio le<br />
cooperative) che hanno altri obiettivi, comunque vincolati alla copertura dei costi con i ricavi (si<br />
parla al riguardo di attività svolte secondo criteri di economicità)<br />
la professionalità: deve trattarsi di una attività abituale e continua; non occorre che sia anche<br />
esclusiva e ininterrotta (è imprenditore chi gestisce uno stabilimento balneare per 5 mesi all’anno e<br />
negli altri mesi svolge un altro lavoro)<br />
l’organizzazione: l’attività d’impresa è effettuata con l’impiego di persone e/o di mezzi (intesi<br />
come beni strumentali); non sono quindi imprenditori quei lavoratori autonomi che si avvalgono<br />
solo della propria opera (ad esempio chi va a registrare fatture presso terzi con partita IVA)<br />
la destinazione al mercato (alla vendita) dei beni o servizi prodotti; non è imprenditore un ente di<br />
beneficenza che prepara e distribuisce gratuitamente pasti ai bisognosi
3) I diversi tipi giuridici di imprenditore (99…102)<br />
Il nostro ordinamento giuridico prevede i seguenti tipi di imprenditore<br />
imprenditore agricolo: secondo l’art. 2135 è tale “Chi esercita una delle seguenti attività:<br />
coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse”<br />
NB E’ attività connessa ad esempio la produzione di olio con le olive del proprio fondo.<br />
imprenditore commerciale: secondo l’art. 2195 è tale “Chi esercita<br />
1) un’attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi<br />
2) un’attività intermediaria nella circolazione dei beni (commercianti)<br />
3) un’attività di trasporto per terra, per acqua o per aria<br />
4) un’attività bancaria o assicurativa<br />
5) altre attività ausiliarie delle precedenti (ad esempio agente di commercio o<br />
spedizioniere)”<br />
piccolo imprenditore: secondo l’art. 2083 “ Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del<br />
fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale<br />
organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”<br />
l’impresa artigiana: la legge-quadro per l’artigianato (L. 443/1985) definisce come artigiana<br />
l’impresa che presenti entrambi questi requisiti<br />
lo scopo della produzione di beni o della prestazione di servizi<br />
l’esercizio personale del titolare che deve svolgere il proprio lavoro, anche manuale,<br />
nel processo produttivo<br />
NB Possono esserci anche dei dipendenti, purché in numero non superiore a limiti prefissati<br />
(variabili a seconda dell’attività, 10 ad esempio nelle imprese edili) e diretti personalmente<br />
dall’artigiano.<br />
l’impresa familiare: l’art 230 bis considera tale l’impresa nella quale prestano il loro lavoro in<br />
modo continuativo i familiari dell’imprenditore, ovvero coniuge, parenti entro il terzo grado<br />
(zio/nipote) e affini entro il secondo (cognato). Affinché vi sia impresa familiare occorre però che<br />
fra il familiare e l’imprenditore non via sia altro tipo di rapporto (di lavoro subordinato, di società<br />
…)<br />
4) Lo statuto dell’imprenditore commerciale (103 …109)<br />
L’imprenditore commerciale è destinatario di una peculiare disciplina (c.d.. statuto<br />
dell’imprenditore commerciale), in parte propria e specifica, in parte comune agli altri imprenditori.<br />
I punti fondamentali dello statuto dell’imprenditore commerciale sono:<br />
la capacità ad esercitare un’impresa commerciale: dal combinato disposto degli articoli 320, 424<br />
e 425 emerge che minori, interdetti e inabilitati, previa autorizzazione dell’A.G,. possono<br />
continuare (non iniziare) l’esercizio di un’impresa commerciale (logicamente tramite genitori,<br />
tutori e curatori).
Il minore emancipato, invece, se autorizzato dall’A.G., può sia iniziare, sia continuare l’esercizio<br />
dell’impresa, anche senza l’assistenza del curatore. (397) l’obbligo della iscrizione dai principali<br />
dati relativi all’impresa presso il registro delle imprese (2188) tenuto dalle Camere di commercio.<br />
L’art. 2193 attribuisce alla pubblicità nel registro delle imprese un’efficacia positiva e un’efficacia negativa<br />
- i fatti iscritti si presumono noti ai terzi, e sono quindi ad essi opponibili, senza che possano eccepire di<br />
averli ignorati (presunzione assoluta)<br />
- i fatti non iscritti si presumono ignoti ai terzi e quindi non sono ad essi opponibili a meno che non si provi<br />
che, nonostante la mancata iscrizione, ne abbiano avuto conoscenza<br />
La tenuta delle scritture contabili, imposta dall’art. 2214 ; esse sono<br />
- il libro giornale, dove vanno annotate cronologicamente le operazioni dell’impresa 2216<br />
- il libro degli inventari, “contenente l’ indicazione delle attività e delle passività relative<br />
all’impresa, nonché delle attività delle passività dell’imprenditore estranee alla<br />
medesima; l’inventario si chiude con il bilancio …” 2217<br />
Per eventuale approfondimento sul bilancio vd 2423<br />
- le altre scritture contabili richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa 2214<br />
NB L’art 2220 impone altresì la conservazione per 10 anni della corrispondenza e della<br />
documentazione commerciale.<br />
La soggezione, in caso di insolvenza, alla procedure concorsuali, delle quali quella<br />
statisticamente più frequente è il fallimento. Esso presenta i seguenti caratteri distintivi<br />
- l’universalità, in quanto colpisce tutti i beni del debitore<br />
- la concorsualità, in quanto è dichiarato nell’interesse di tutti i creditori<br />
- l’ufficialità, in quanto si svolge sotto la direzione dell’A.G.<br />
5) Il contratto di società: nozione giuridica ed elementi (140, 141)<br />
Un’attività economica può essere esercitata da un imprenditore individuale o da una società.<br />
Questa è definita dal codice civile nel titolo quinto del libro quinto, laddove l’art. 2247 afferma che<br />
“Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune<br />
di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili.”<br />
Gli elementi essenziali del contratto di società sono:<br />
la pluralità dei soci, salvo eccezioni (2272, 2325, 2362, 2462)<br />
il conferimento di beni o servizi (socio d’opera)<br />
l’esercizio in comune di un’attività economica (commerciale, agricola o professionale)<br />
la divisione degli utili; esistono tuttavia società che non hanno come scopo il profitto: si tratta<br />
delle società cooperative e delle mutue assicuratrici, regolate nel titolo VI<br />
6) Le classificazioni delle società (142, 143)<br />
Secondo lo scopo che perseguono le società si distinguono in lucrative e mutualistiche<br />
le prime hanno come scopo il profitto e sono disciplinate nel titolo quinto: ss, snc, sas, spa, sapa,<br />
srl<br />
le seconde hanno come scopo far conseguire ai soci un vantaggio economico (ad esempio la<br />
possibilità di procurarsi beni o servizi a prezzi più vantaggiosi rispetto a quelli di mercato oppure di<br />
ottenere migliori condizioni di lavoro) e sono disciplinate nel titolo sesto del libro quinto: società<br />
cooperative e mutue assicuratrici
Secondo il tipo di attività economica esercitata si distinguono<br />
società non commerciali: svolgono attività agricola o professionale; sono tali le ss<br />
società commerciali: svolgono le attività previste dall’art 2195 (vd. punto 3); sono tali tutte le<br />
società escluse la semplice<br />
Secondo il grado di autonomia patrimoniale si distinguono<br />
società dotate di autonoma patrimoniale perfetta (che sono quindi persone giuridiche); sono dette<br />
società di capitali e vi rientrano spa, sapa, srl, società cooperative e mutue assicuratrici<br />
società dotate soltanto di autonomia patrimoniale imperfetta; sono ss, snc e sas<br />
NB Rivedere appunti di terza (mod 1/1) e ripasso quarta<br />
7) La società semplice: amministrazione (e rappresentanza) e responsabilità dei soci (143..146)<br />
Abbiamo già visto che la ss può essere utilizzata solo per svolgere attività non commerciali (ad<br />
es. agricole); essa tuttavia è importante perché le norme che la regolano costituiscono il<br />
riferimento anche per le altre società di persone: per snc (2293) e sas (2315) i relativi articoli<br />
contengono solo le disposizioni diverse rispetto alla ss.<br />
L’art 2257 afferma che “Salvo diversa pattuizione, l’amministrazione della società spetta a ciascuno<br />
dei soci disgiuntamente dagli altri”. In pratica il contratto sociale potrebbe prevedere anche ad<br />
esempio l’amministrazione congiuntiva oppure riservare l’amministrazione solo ad alcuni soci.<br />
NB L’amministrazione disgiuntiva richiede grande fiducia reciproca, in quanto ogni socio<br />
amministratore può compiere gli atti sociali separatamente e individualmente.<br />
Con riferimento alla rappresentanza, l’art 2266 stabilisce che “In mancanza di diversa pattuizione,<br />
spetta a ciascun socio amministratore” In pratica il contratto sociale potrebbe anche riservare ad<br />
esempio la rappresentanza soltanto ad alcuni soci amministratori.<br />
Con riferimento alla responsabilità dei soci, essa è illimitata (si estende anche al patrimonio<br />
personale) e solidale (il singolo socio può essere chiamato a pagare l’intero debito sociale, salvo<br />
poi farsi dare dagli altri soci la loro parte, se ci riesce). Essa tuttavia opera solo nel caso di<br />
insufficienza del patrimonio sociale. Al riguardo, infatti, l’art. 2268 stabilisce che “Il socio richiesto<br />
del pagamento dei debiti sociali può domandare la preventiva escussione del patrimonio sociale,<br />
indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi”.<br />
In pratica, il socio al quale è richiesto il pagamento di un debito sociale, può evitare di pagarlo<br />
indicando al creditore beni sociali su cui sia possibile agire agevolmente.
8) La società in nome collettivo: amministrazione (e rappresentanza) e responsabilità dei soci<br />
(146, 147)<br />
Per quanto riguarda rappresentanza ed amministrazione valgono le norme previste per la ss: se il<br />
contratto non dispone diversamente, tutti i soci sono disgiuntamente amministratori e hanno la<br />
rappresentanza della società.<br />
Con riferimento alla responsabilità dei soci, anche qui è illimitata e solidale; tuttavia, come afferma<br />
l’art. 2304, “i creditori sociali non possono pretendere il pagamento dai singoli soci se non dopo<br />
l’escussione del patrimonio sociale”.<br />
In pratica il creditore deve prima agire sul patrimonio della società. Poi, se questo risulta<br />
insufficiente, può rivolgersi ai soci.<br />
9) La società in accomandita semplice: amministrazione (e rappresentanza) e responsabilità dei<br />
soci (148, 149)<br />
La sas costituisce una variante della snc, in quanto ad essa, come previsto dal 2315, si applicano le norme dettate per<br />
quest’ultima (e dunque anche le norme dettate per la società semplice richiamate dal 2293) e si caratterizza per l’esistenza<br />
di 2 categorie di soci (2313)<br />
gli accomandatari che rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali<br />
gli accomandanti che rispondono limitatamente alla quota conferita<br />
L’amministrazione e la rappresentanza della società sono riservate ai soci accomandatari, i quali,<br />
come disposto dal 2318, hanno i diritti e gli obblighi dei soci della snc.<br />
Gli accomandanti, invece, “non possono compiere atti di amministrazione, né trattare o concludere<br />
affari in nome della società , se non in forza di procura speciale per singoli affari. L’accomandante<br />
che contravviene a tale divieto assume responsabilità illimitata e solidale verso i terzi per tutte le<br />
obbligazioni sociali e può essere escluso dalla società.”<br />
10) La società per azioni: responsabilità dei soci e organi (149 ..157)<br />
Gli artt.. 2325 e 2327 stabiliscono che “Nella spa per le obbligazioni sociali risponde soltanto la<br />
società con il suo patrimonio; esso non può essere inferiore a 120.000 Euro”<br />
Come stabilito dall’art. 2346 la partecipazione sociale è rappresentata da azioni; esse sono titoli di<br />
credito e attribuiscono ai titolari diversi diritti, fra i quali il diritto agli utili (2350) e il diritto di<br />
voto nelle assemblee (2351)<br />
La spa, in quanto persona giuridica, svolge la propria attività per mezzo di organi.<br />
Nel sistema organizzativo tradizionale abbiamo<br />
l’assemblea che costituisce l’organo deliberativo (approva il bilancio, nomina e revoca gli<br />
amministratori …2364)<br />
gli amministratori (amministratore unico o consiglio di amministrazione) ai quali compete la<br />
gestione dell’impresa (2380 bis)<br />
il collegio sindacale che vigila sull’osservanza della legge e dello statuto, nonché sul rispetto dei<br />
principi di corretta amministrazione (2403)
La riforma del diritto societario effettuata con il D.Lgs. 6/2003 ha introdotto altri 2 sistemi<br />
organizzativi:<br />
il sistema dualistico che prevede<br />
- l’assemblea: in questo caso ha competenza ridotta (nomina e revoca i consiglieri di<br />
sorveglianza 2364 bis)<br />
- il consiglio di gestione al quale compete “la gestione dell’impresa” (2409 novies)<br />
- il consiglio di sorveglianza al quale spettano sia compiti deliberativi (nomina e revoca<br />
dei componenti del consiglio di gestione) sia compiti di controllo (2409 terdecies)<br />
il sistema monistico che prevede<br />
- l’assemblea con compiti deliberativi (vd sistema tradizionale)<br />
- il consiglio di amministrazione (2409 septiesdecies) a cui spetta le gestione dell’impresa<br />
- il comitato per il controllo sulla gestione (2409 octiesdecies) nominato dal consiglio di<br />
amministrazione al suo interno a cui compete la vigilanza sull’amministrazione e<br />
l’organizzazione<br />
NB E’ previsto anche un controllo contabile che deve essere effettuato o da un revisore contabile o<br />
da una società di revisione (2409 bis). Lo statuto delle spa di minori dimensioni che adottano il<br />
modello tradizionale può prevedere che il controllo contabile sia effettuato dal collegio sindacale;<br />
ciò non è invece possibile per le società che si avvalgono degli altri 2 sistemi (2409 quinquiesdecies<br />
e 2409 noviesdecies)<br />
11) Le altre società (159 .. 163)<br />
Società in accomandita per azioni: si contraddistinguono per la presenza di 2 categorie di soci:<br />
secondo il 2452 “ i soci accomandatari rispondono solidalmente e illimitatamente per le<br />
obbligazioni sociali e i soci accomandanti sono obbligati nei limiti della quota di capitale<br />
sottoscritta.”<br />
Conseguentemente “i soci accomandatari sono di diritto amministratori (2455)”<br />
“Alla sapa sono applicabili le norme relative alla spa, in quanto compatibili con gli articoli da 2451<br />
a 2561” (2454)<br />
Società a responsabilità limitata: sono società di capitali utilizzate per l’esercizio di attività<br />
produttive di dimensioni inferiori rispetto alla spa, per cui è più semplice la loro disciplina<br />
giuridica.<br />
Il capitale sociale minimo è di 10.000 € (2463).<br />
“Per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio.” (2462)<br />
Società cooperative: come abbiamo già visto non hanno come obiettivo primario il profitto, ma il<br />
fine mutualistico. (unità 6)<br />
Esse operano in diversi campi, fra i quali consumo, lavoro, costruzioni, edilizia .
L’art 2512 (titolo 6°) definisce il carattere della mutualità prevalente, importante per usufruire di<br />
agevolazioni fiscali, mediante i seguenti indicatori:<br />
svolgono la loro attività prevalentemente in favore dei soci<br />
si avvalgono prevalentemente delle prestazioni lavorative dei soci<br />
si avvalgono prevalentemente degli apporti di beni o servizi da parte dei soci (si pensi alle cooperative<br />
agricole)<br />
L’art 2519 stabilisce che ad esse ”per quanto non previsto dal titolo 6°, si applichino le disposizioni<br />
sulla spa”; in particolare il 2518 afferma che “ per le obbligazioni sociali risponde soltanto la<br />
società con il suo patrimonio”<br />
Mutue assicuratrici, regolate dagli articoli 2546 e 2547.<br />
Il primo ribadisce che i debiti della società sono garantiti dal patrimonio sociale e afferma il<br />
principio che la qualifica di socio e di assicurato soni inscindibili.<br />
Il secondo, relativo alle norme applicabili, dice che “sono regolate dalle norme stabilite per le<br />
società cooperative , in quanto compatibili con la loro natura”<br />
Domande<br />
1) Presenta l’oggetto del diritto commerciale e le principali fonti normative.<br />
2) Presenta la definizione di imprenditore e illustrane gli elementi.<br />
3) Descrivi i diversi tipi giuridici di imprenditore.<br />
4) Spiega i punti fondamentali dello statuto dell’imprenditore commerciale.<br />
5) Presenta la nozione giuridica di società e indicane gli elementi.<br />
6) Presenta le più significative classificazioni delle società.<br />
7) Spiega perché sono importanti le norme sulla società semplice.<br />
8) Illustra le regole della ss relative all’amministrazione e alla rappresentanza.<br />
9) Illustra le regole della snc relative all’amministrazione e alla rappresentanza.<br />
10) Confronta la responsabilità dei soci nella ss e nella snc<br />
11) Illustra gli aspetti specifici della sas<br />
12) Spiega che cosa sono le azioni e come si configura la responsabilità degli azionisti.<br />
13) Illustra il sistema organizzativo tradizionale delle spa<br />
…