concetti fondamentali nel diritto della crisi di impresa : pianificazione

“CONCETTI FONDAMENTALI
NEL DIRITTO DELLA CRISI DI
IMPRESA: PIANIFICAZIONE”
PROF. FABRZIO DI MARZIO

Università Telematica Pegaso
Concetti fondamentali del diritto della crisi di impresa
Indice
1 COMPONENTE AZIENDALE E COMPONENTE GIURIDICA NELLA GESTIONE DELLA CRISI
D’IMPRESA ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3
2 BUSINESS RESTRUCTURING; ASSET RESTRUCTURING E DEBT RESTRUCTURING ---------------- 5
3 OPERAZIONI DI RISANAMENTO E DI LIQUIDAZIONE --------------------------------------------------------- 7
4 PIANIFICAZIONE AZIENDALE E DIRITTO POSITIVO DELLA CRISI D’IMPRESA ------------------- 10
5 PIANIFICAZIONE AZIENDALE E FALLIMENTO ----------------------------------------------------------------- 14
BIBLIOGRAFIA --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 16
Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente
vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore
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Concetti fondamentali del diritto della crisi di impresa
1 Componente aziendale e componente giuridica
nella gestione della crisi d’impresa
La crisi economica ha rinvigorito la prassi delle operazioni di ristrutturazione, offrendo
all’osservatore i materiali di una vasta esperienza. Sotto una prospettiva esclusivamente giuridica,
quando non si concretizza in operazioni concordatarie, essa pare spiegarsi in operazioni contrattuali.
Tutti queste soluzioni sono sempre incentrate sulla ristrutturazione del debito secondo criteri di
sostenibilità prospettica.
Una recente definizione, elborata dall’OIC nell’ambito dei principi contabili su ‘Ristrutturazione del
debito e informativa di bilancio’, dichiara che «per ristrutturazione del debito s’intende
un’operazione mediante la quale il creditore (o un gruppo di creditori), per ragioni economiche,
effettua una concessione al debitore in considerazione delle difficoltà finanziarie dello stesso,
concessione che altrimenti non avrebbe concesso» ( 1 ).
Sotto il profilo funzionale, lo scopo di immediata evidenza della composizione del debito si
inserisce in un più vasto ordine di scopi, sintetizzabile nella soluzione convenzionale della crisi
d’impresa. La realizzazione di tale complesso obbiettivo finale richiede solitamente molteplici
operazioni di valenza operativa, economica, finanziaria e anche giuridica ( 2 ). Ma la complessità del
momento genetico e del momento esecutivo delle soluzioni giuridiche per il superamento della crisi
d’impresa dipende da una altra complessità: a essa sottostante e che essa stessa rivela. Questa è data
dalla strategia aziendalistica di superamento della crisi, la quale prima è stabilita in tutte le sue
( 1 ) Una definizione di credito ristrutturato è nella Circolare della Banca d’Italia 30 luglio 2008, n. 272, ‘Istruzioni per la
compilazione della Matrice dei conti’, che si riferisce alle esposizioni ristrutturate come alle «esposizioni per cassa e
‘fuori bilancio’ (finanziamenti, titoli, derivati, etc.) per le quali una banca (o un pool di banche), a causa del
deterioramento delle condizioni economico-finanziarie del debitore, acconsente a modifiche delle originarie condizioni
contrattuali (ad esempio, riscadenzamento dei termini, riduzione del debito e/o degli interessi) che diano luogo a una
perdita». Ma, per una ricostruzione dogmatica del fenomeno, cfr. G. FERRI JR., Ristrutturazione dei debiti e
partecipazioni sociali, in Riv. dir. comm., 2006, I, 747, ove si pone in chiaro che oggetto di ristrutturazione non può che
essere il complessivo finanziamento dell’attività d’impresa, mentre la soddisfazione dei singoli crediti esprime il valore
giuridico della ristrutturazione dei debiti.
( 2 ) Cfr. H.-F. MÜLLER, Der Verband in der Insolvenz, München, 2002, 261, che definisce la Sanierung come «Summe
aller organisatorischen und finanziellen Massnahmen zur Überwindung einer ungünstigen wirtschaftlichen Situation».
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direttrici e poi è attuata nei contratti o nelle procedure concorsuali necessari alla sua realizzazione
( 3 ).
( 3 ) Per le indagini aziendalistiche cfr., essenzialmente, GUATRI, Indagine sulle caratteristiche economiche delle
«sistemazioni stragiudiziali», in Riv. dott. comm., 1975, 1031; BELCREDI, Le ristrutturazioni stragiudiziali delle aziende
in crisi nei primi anni ’90, in AA.VV., Gli strumenti per la gestione delle crisi finanziarie in Italia, a cura di Caprio,
Milano, 1997, 213; BERTOLI, op. cit., 93 ss., nonché i contributi raccolti in AA.VV., Banche e risanamento delle imperse
in crisi, a cura di Forestieri, Milano, 1995; KRYSTEK, MOLDENHAUER, Handbuch Krisen- und
Restrukturierungsmanagement, Stuttgard, 2007; CRONE, WERNER (Hrsg.), Handbuch modernes
Sanierungsmanagement, München, 2007. Per indagini sulle concrete modalità operative cfr. INSITUT FÜR DIE
STANDARDISIERUNG VON UNTERNEHMENSSANIERUNGEN (Hrsg.), Mindestanforderungen an Sanierungkonzepte (MaS),
Heidelberg, 2008; Linee-guida per il finanziamento delle imprese in crisi, a cura dell’Università di Firenze, Assonime,
CNDCEC, 2010.
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2 Business restructuring; Asset restructuring e Debt
restructuring
Se si osserva Se si osserva l’attività d’impresa organizzata strategicamente per il superamento
della crisi nella sua estensione effettiva emerge che le operazioni di ristrutturazione si articolano
concettualmente intorno a tre fondamentali aree tematiche, che si concretizzano in apporti di
variabile importanza nei casi che si presentano: i) riassetto industriale, o della formula
imprenditoriale (Business restructuring); ii) interventi sul capitale investito (Asset restructurung) e
iii) ristrutturazione della debitoria (Debt restructuring) ( 4 ).
Per necessità pratica, le operazioni contrattuali o concorsuali di superamento della crisi d’impresa
non possono prescindere dalla coerente riorganizzazione dell’assetto aziendale (sotto il profilo
finanziario, patrimoniale ed economico) alla quale deve razionalmente seguire la attuazione
giuridica, generalmente culminante nei contratti sulla composizione del debito o nella proposta di
concordato sottoposta ai creditori concorsuali ( 5 ).
Se la composizione del debito costituisce attuazione di un segmento soltanto della strategia
complessiva di superamento della crisi d’impresa senza assorbirla per intero, nondimeno assume
importanza centrale. Come anticipato, la crisi d’impresa assume rilievo giuridico quando si
accompagna all’insolvenza dell’imprenditore. Come dimostra la stessa definizione legale di stato di
insolvenza, quale impotenza a soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, la strategia
imprenditoriale diviene direttamente rilevante nel diritto della crisi d’impresa soprattutto sotto il
profilo finanziario e non anche sotto il profilo operativo, pur essendo quest’ultimo inscindibile dal
primo. Benché la strategia d’impresa sia giuridicamente rilevante nella sua interezza, essa è assunta
dal diritto nell’ottica e secondo lo schema della esecuzione del rapporto obbligatorio.
( 4 ) La strategia complessiva di risanamento è naturalmente data dalla sinergia delle scelte strategiche ricadenti in una o
più delle menzionate aree, secondo una combinazione che risulta variabile in rapporto alla tipologia di crisi da
affrontare. Inoltre, mentre quasi sempre scelte di Business restructuring implicano azioni di Asset restructuring, queste
ultime non richiedono necessariamente interventi di Business restructuring (cfr., esaustivamente, MOTTA, La
dimensione economico-finanziaria della crisi d’impresa: alcune riflessioni, in AA.VV., Il nuovo diritto della crisi
d’impresa, cit., 514 ss.).
( 5 ) Cfr. BERTOLI, op.cit., 213 ss.; più recentemente, MOTTA, op.cit., 513 ss. Nella recente giurisprudenza, cfr. Trib.
Roma 5 novembre 2009, in Corr. giur., 2010, 241.
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Potrebbe dunque affermarsi che nella prospettiva giuridica Business restructuring e Asset
restructurung rilevino non in se stesse ma in funzione della Debt restructuring. Tuttavia,
l’obbiettivo finale è dato non dalla semplice composizione del debito, bensì dalla stabile
composizione del debito (dunque, dalla sua sostenibilità prospettica), necessaria scongiurare la
revocatoria: ed è nell’aggettivo che traspare l’importanza di Business restructuring e Asset
restructuring.
La centralità della composizione del debito non giustifica la svalutazione della reale complessità
della strategia e della sua attuazione giuridica (infatti la condivisibilità del disegno di debt
restructuring dipende dall’adeguatezza strategica delle scelte di ristrutturazione industriale
ipotizzate). Illuminante, in tal senso, anche la critica rivolta alla prassi aziendale di trattare il
fenomeno della crisi d’impresa attraverso la distinta pianificazione degli aspetti industriali da un
lato e degli aspetti finanziari dall’altro. L’artficiale scomposizione della soluzione nel piano
industriale e nel piano finanziario (dovuta alle diverse professionalità richieste per la composizione
di ciascuno di essi e all’oggetto della interlocuzione con le banche, limitata al piano finanziario)
mortifica la rilevante interconnessione che si instaura tra problematiche industriali e finanziarie ( 6 ).
( 6 ) Cfr. BRUGGER, op.cit., 2309 ss.
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3 Operazioni di risanamento e di liquidazione
Scopo oggettivo delle operazioni per il superamento della crisi d’impresa può essere di
recuperare il perduto equilibrio finanziario (la solvenza dell’imprenditore) oppure di liquidare un
patrimonio incapiente distribuendo i sacrifici tra i creditori ( 7 ).
Come anche emerge dall’osservazione fenomenologia, e dalla constatazione della netta prevalenza
statistica delle operazioni di liquidazione rispetto alle operazioni di ristrutturazione, queste ultime
manifestano complessità e difficoltà di gran lunga superiori ( 8 ).
Nelle operazioni di ristrutturazione l’accordo (o il concordato) non è a esecuzione istantanea ma
consta di un vincolo obbligatorio la cui esecuzione si protrae nel tempo. La composizione del debito
(obbiettivo finale) si raggiunge con il recupero della capacità economica e finanziaria e alla
condizione della prosecuzione dell’attività d’impresa. L’adempimento dell’impegno è reso
concretamente possibile dalla generazione dei flussi di cassa derivanti dalla prosecuzione
dell’attività ( 9 ).
( 7 ) La ristrutturazione del debito è sovente concepita come scarsamente compatibile con la cessazione dell’impresa e la
liquidazione dell’attività. Nella Circolare della Banca d’Italia 30 luglio 2008, n. 272 si precisa che non rientrano nella
nozione di ‘esposizione ristrutturata’ « le esposizioni nei confronti di imprese per le quali sia prevista la cessazione
dell’attività (ad esempio, casi di liquidazione volontaria o situazioni similari)». Tuttavia, i principi contabili su
‘Ristrutturazione del debito e informativa di bilancio’, per una espressa autolimitazione, non si applicano alle
«operazioni di ristrutturazione del debito che hanno finalità liquidatoria dell’impresa debitrice» ( essendo la fattispecie
disciplinata dal principio contabile OIC 5, ‘Bilanci di liquidazione’). Il che induce a ritenere che già nell’ottica
aziendalistica ristrutturazione del debito e liquidazione dell’impresa non siano fenomeni incompatibili; e che dunque la
ristrutturazione possa prevedere o anche esaurirsi in una strategia di liquidazione.
( 8 ) Circa l’importante settore delle imprese di grandi dimensioni, e in materia di amministrazione straordinaria, il
risultato emerge con schietta evidenza nella ricerca empirica di DANOVI, MONTANARO, L’amministrazione
straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza; primi spunti di verifica empirica, in Giur. comm., 2010, I,
245, 245 ss.
( 9 ) Ogni azienda può essere interpretata come una combinazione di attività e passività - la cui somma algebrica
determina il patrimonio netto - costruita secondo una determinata formula imprenditoriale e idonea a generare
componenti positivi e negativi di risultato che, a seconda della logica di analisi adottata, avranno: natura reddituale (o
economica), quando l’analisi mira a ricostruire il risultato dell’attività sulla base della convenzione contabile del
principio di competenza; natura finanziaria quando la logica di analisi mira a ricostruire e rappresentare i fenomeni
gestionali intercorsi nell’esercizio (o frazione dello stesso) sulla base del principio di cassa, ossia valutando l’effetto che
i vari fenomeni aziendali hanno determinato in termini di entrate ed uscite monetarie (c.d. cash flow analysis). Ciò che
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Recupero economico-finanziario e prosecuzione dell’attività si pongono quali condizioni di
eseguibilità del contratto (ne determinano il sinallagma funzionale) o del concordato. Per ulteriore
conseguenza, il finalismo negoziale assume notevole complessità, essendo integrato non solo
dall’obbiettivo finale (composizione del debito) ma anche da due obbiettivi strumentali (recupero
finanziario e prosecuzione dell’attività). Tale finalismo resta inevitabilmente compromesso dal
mancato perseguimento degli obbiettivi strumentali rispetto al primo e fondamentale: il perdurante
squilibrio finanziario cagiona normalmente la cessazione dell’attività e la dichiarazione di
fallimento dell’imprenditore, ossia il procedimento di liquidazione che l’accordo o il concordato
tendevano a evitare.
Diversamente, gli accordi e i concordati di liquidazione non richiedono il raggiungimento di
obbiettivi ulteriori rispetto alla composizione del debito, e non sono in alcun modo costruiti intorno
alla acquisizione di utilità future di incerta verificazione e dunque di incerta ponderazione (come la
riorganizzazione di flussi finanziari e il recupero di redditività in misura sufficiente alle esigenze
adempitive) ma restano fattualmente condizionati soltanto dalla effettiva considerazione della
posizione di ogni singolo creditore dell’impresa in crisi. In particolare, per le soluzioni di natura
contrattuale, la liquidazione convenuta del patrimonio deve realizzarsi in modo da soddisfare tutti i
creditori dell’impresa in crisi: alle condizioni stabilite per chi le accetta; alle condizioni originarie di
adempimento per chi resta estraneo all’accordo. La mancata soddisfazione di qualche creditore
concretizza invece la possibilità della dichiarazione di fallimento: e dunque il mancato
perseguimento, o la vanificazione, degli obbiettivi primari e tipici dell’accordo sulla crisi d’impresa.
Per esperienza pratica, questa schematizzazione non soffre eccezioni. Di solito, soprattutto quando
la crisi ha concause di natura strategico-industriale, la ristrutturazione del debito si inserisce in un
processo molto più complesso di riorganizzazione dell’attività d’impresa (c.d. turnaround), il cui
conta soprattutto evidenziare è che l’interconnessione tra prosecuzione nell’attività d’impresa, recupero della capacità
economico-finanziaria e sostenibilità attuale e prospettica del debito (valutata ex ante ed ex post rispetto alla
riqualificazione del debito ipotizzata), impone un’attenta valutazione della strategia di ristrutturazione dal punto di vista
finanziario, al fine di valutare se i flussi finanziari in entrata e in uscita associati alle varie opzioni strategiche adottate
nell’ambito delle diverse aree di gestione nell’orizzonte temporale considerato siano ragionevolmente idonei a produrre
le condizioni materiali di eseguibilità del contratto. Cfr., esaustivamente, BRUGGER, L’analisi della dinamica
finanziaria dell’impresa, Milano, 1980; ID., La gestione aziendale nell’ottica finanziaria, in Finanza Marketing
Produzione, 2/1983, 77 ss.; BREALEY, MYERS, SANDRI, Principi di finanza aziendale, trad. it., Milano, 1999 5 , (con
riguardo alla pianificazione, v. 783 ss.). Cfr. anche, in una prospettiva operativa, MOTTA, Valore d’impresa e operazioni
di acquisizione, in AA.VV., Manuale delle acquisizioni di imprese, a cura dello Stesso, Milano, 2003, 4 ss.
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obbiettivo è di modificare stabilmente la formula imprenditoriale ( 10 ); specie in simili evenienze
può accadere che ristrutturazione e liquidazione si articolino in un disegno complessivo; inoltre, è
frequente l’intervento nella operazione economica di soggetti terzi apportatori di finanza o di
collaborazione nell’attività d’impresa riorientata. La liquidazione convenuta transita a volte per la
riallocazione dell’azienda o di suoi rami sul mercato (soddisfacendosi i creditori con il ricavato
dell’operazione di cessione) e non di rado prevede l’intervento di terzi finanziatori interessati a
vario titolo (specialmente, per appartenere al gruppo di imprese in cui si colloca quella insolvente).
Tuttavia, in ogni caso la finalità complessiva della operazione è alternativamente rinvenibile o nella
ristrutturazione del debito o nella liquidazione convenuta del patrimonio dell’imprenditore: sempre
al fine del superamento della crisi d’impresa.
( 10 ) Sullo specifico argomento cfr., tra gli aziandalisti, GUATRI, Turnaround, cit., spec. 203 ss.; BERTOLI, op.cit., 173 ss.
Sul concetto di ‘formula imprenditoriale’ cfr. CODA, L’orientamento strategico dell’impresa, Torino, 1988, 72 ss.
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4 Pianificazione aziendale e diritto positivo della
crisi d’impresa
La specifica strategia d’impresa avente a oggetto il superamento della crisi è descritta in un
programma o piano, che ne rappresenta la formalizzazione quantitativa. In generale, il termine
‘piano’ (o progetto o programma) designa una enunciazione dettagliata di ciò che si vuole fare,
rispondente a una attuazione prevalentemente tecnica. Svolgere attività d’impresa implica, nella
pratica, un continuo esercizio di pianificazione: dalla situazione di start up (in cui alla nuova
impresa può esser richiesta la redazione di un business plan per le più diverse finalità, come attrarre
investitori specializzati oppure ottenere finanziamenti bancari) e per tutto l’arco dell’attività
d’impresa: non solo in costanza di modello di business ma anche in tutti i casi di modificazione del
modello (con il lancio di nuovi prodotti o l’ingresso in nuovi mercati, o nell’ipotesi di aggregazione
aziendale o di altre operazioni straordinarie). In effetti l’attività d’impresa, poiché si svolge in un
contesto d’incertezza, presuppone sempre una strategia, il cui livello di formalizzazione può variare
sulla base delle dimensioni e delle caratteristiche organizzative ( 11 ).
Dopo le riforme degli ultimi anni il ‘piano’ può legittimamente essere considerato non soltanto uno
strumento della prassi, ma anche una figura del diritto positivo d’impresa, che pure richiede in
determinati casi atti e documenti che implicano una sottostante attività di pianificazione ( 12 ). Ma è
proprio nel settore del diritto sulla crisi d’impresa (sia contrattuale che procedurale) che il piano
aziendale assume un rilievo centrale.
Le iniziali previsioni, costantemente ribadite, si annoverano nelle discipline della amministrazione
straordinaria, dove sono previsti piani di ristrutturazione e di liquidazione che concernono o il
superamento della crisi tramite ristrutturazione economica e finanziaria oppure la cessione dei
complessi aziendali, e non – immediatamente - la liquidazione in senso proprio e stretto dei beni e
( 11 ) Come è stato efficacemente osservato «Non è neppure concepibile che un’iniziativa imprenditoriale, se appena
implica interessi di qualche rilevanza ed è proposta da soggetti dotati di ragionevolezza e di adeguate conoscenze,
venga intrapresa senza stabilire alcuni obiettivi fondamentali (strategici) e senza tradurre in un ‘progetto’ (il tipico
business plan) le vie e le modalità proposte per la loro realizzazione. Il collegamento strategia-pianificazione è, in linea
di principio, naturale e irrinunciabile. Lo stesso si può dire ogni qualvolta, come spesso accade nel corso della vita di
un’impresa, il progetto imprenditoriale sia assoggettato a rimeditazione e debba essere corretto, o semplicemente
aggiornato» (GUATRI, SICCA, Strategie, leve del valore e valutazione delle aziende, Milano, 2000, 21 ss.).
( 12 ) Si pensi all’art. 2501 bis c.c. in tema di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento.
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delle attività (artt. 27 d.lgs. 8 luglio 1999, n. n. 270; 4 l. 18 febbraio 2004, n. 39). Di seguito si è
trascorsi non solo alle esplicite disposizioni in materia di contratti (con la figura del ‘piano attesto’,
art. 67, comma 3, lett. d) l. fall.) ma anche alle regole in tema di concordato: nel concordato
preventivo è stabilita la predisposizione di un piano da presentare nella domanda del debitore (art.
160 l. fall.); anche nel concordato fallimentare la domanda si fonda su di un piano (art. 124 l. fall.).
Persino con riguardo al fallimento, è oggi sancita la predisposizione di un programma di
liquidazione (art. 104 ter l. fall.).
Più diffusamente, può osservarsi che in tema di amministrazione straordinaria delle grandi imprese
in crisi l’art. 27 d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270 dispone che le imprese dichiarate insolventi a norma del
precedente articolo 3 sono ammesse alla procedura di amministrazione straordinaria quando
presentino concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico delle attività imprenditoriali.
Il generico riferimento al risanamento dell’impresa assume consistenza attraverso la indicazione
delle modalità alternativamente stabilite per tale risultato. Dispone infatti l’art. 27 in esame che la
ristrutturazione può conseguirsi, in via alternativa, tramite la cessione dei complessi aziendali sulla
base di un programma di prosecuzione dell’esercizio dell’impresa di durata non superiore ad un
anno (c.d. “programma di cessione dei complessi aziendali”) o tramite la ristrutturazione economica
e finanziaria dell’impresa sulla base di un programma di risanamento di durata non superiore a due
anni (c.d. “programma di ristrutturazione”). Con riguardo al programma di cessione, a seguito del
d.l 28 agosto 2008, n. 134 conv. in l. 27 ottobre 2008, n. 166, va aggiunto che per le società operanti
nei servizi pubblici essenziali la cessione può riguardare complessi di beni e contratti sulla base di
un programma di prosecuzione dell’esercizio dell’impresa di durata non superiore ad un anno (c.d.
“programma di cessione di complessi di beni o contratti”). Tali indicazioni vanno completate con il
richiamo al precedente articolo 1 che fissa, per l’obiettivo della conservazione del patrimonio
produttivo, le possibili vie della prosecuzione, della riattivazione e della riconversione delle attività.
Nel diritto contrattuale e nei concordati il piano assume un ruolo assorbente ( 13 ). In tale ambito la
pianificazione rimane sottratta a ogni automatismo e a ogni predeterminazione che non valgano
anche per l’esercizio dell’autonomia negoziale. Come quell’esercizio è libero, così è aperto alla
libera determinazione dei privati la possibilità contenutistica del piano ( 14 ). Proprio l’ampiezza dello
( 13 ) Di «centralità» del piano nelle soluzioni concordatarie della crisi d’impresa discorre GUERRERA, Le soluzioni
concordatarie, in AA.VV., Diritto fallimentare. Manuale breve, Milano, 2008, 133.
( 14 ) Non accade lo stesso in altre fattispecie, come il fallimento: dove non soltanto la pianificazione è assoggettata a una
finalità stringente e prestabilita nella legge, data dalla liquidazione del patrimonio del debitore, ma deve anche seguire
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spazio determinativo e la sottrazione a ogni vincolo di tipicità oltre che a qualsivoglia
predeterminazione contenutistica sostanziano l’importanza del piano in questi contesti operativi,
dove le possibilità di successo dell’operazione dipendono proprio dalla qualità e dalla efficienza
della soluzione proposta nel piano. Come sempre accade, l’ampiezza della libertà è direttamente
proporzionale alla estensione del rischio. Perciò, a tutela di coloro che aderiscono alla
pianificazione – creditori ma anche terzi finanziatori e acquirenti di asset – il legislatore si
preoccupa alquanto della efficienza e della solidità del piano: stabilendo regole che, salvaguardando
la libertà determinativa dei privati, mirano tuttavia ad assicurare la veridicità dei dati aziendali di
partenza e la ragionevolezza e fattibilità del programma medesimo ( 15 ). Anche a causa dell’elevato
rischio connaturato a simili operazioni, un carattere del piano certamente non necessario - ma
nondimeno ricorrente - è la dimensione plurisoggettiva della sua elaborazione. Un carattere del
piano teoricamente eventuale - ma sempre attuale in pratica - è nella necessità che alcuni o tutti i
suoi punti siano oggetto di condivisione. Ciò accade quando nel piano siano coinvolti soggetti
diversi dai redattori e di cui si chiede in qualche modo la partecipazione ( 16 ). In questi casi - e sono i
casi considerati nelle disposizioni della legge ‘fallimentare’ - il piano, quale formalizzazione di una
strategia di superamento della crisi d’impresa, costituisce il dato aziendale su cui si articola una
complessa attività giuridica di matrice negoziale finalizzata a realizzare nel mondo del diritto
risultati corrispondenti a quella programmazione tecnica. E può fin d’ora anticiparsi: il piano (sulla
crisi d’impresa) costituisce la ragione del contratto (anch’esso sulla crisi d’impresa) e del
concordato.
Se, inoltre, si pone mente al contesto in cui si svolge l’impresa, e cioè al mercato; se si riflette sulla
dinamica relazionale costitutiva del mercato stesso; se si considera che l’insolvenza commerciale
assume una dimensione spiccatamente relazionale (pregiudicando la relazione commerciale in
essere, e cioè il rapporto obbligatorio in esecuzione) allora non solo si rimane ulteriormente
persuasi che il piano sulla crisi dell’impresa è funzionale, oltre che a riposizionare strategicamente
l’impresa, anche a ristrutturare o definire relazioni commerciali, ossia (e prevalentemente) rapporti
regole conformative tuttora alquanto rigide (e così, per es., in tema di vendite, da organizzarsi secondo criteri di
competitività).
( 15 ) Cfr. le espressioni, varie ma sufficientemente assimilabili nel contenuto precettivo essenziale, degli artt. 67, comma
3, lett. d); 161, comma 3, 182 bis, comma 1, l.fall.
( 16 ) Cfr., sul punto, la ricostruzione di GALLETTI, I piani di risanamento e di ristrutturazione, in Riv. trim. dir. proc. civ.,
2006, 1195 ss.
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obbligatori; ma si comprende anche come mai proprio il Debt restructuring sia oggetto di primaria
considerazione nella legge. Per questo decisivo profilo emerge che il piano, mentre può essere
progettato dal debitore in solitudine, invece non può essere praticamente attuato che nella
condivisione degli obbiettivi perlomeno tra quel debitore e i suoi creditori (compresi nel gruppo
anche gli obbligazionisti, gli investitori e i finanziatori). Se nel piano si prevede la ristrutturazione
del debito o la liquidazione convenzionale del patrimonio, la praticabilità del piano stesso è
condizionata dalla adesione dei creditori interessati alle modificazioni giuridiche di atti e rapporti
richieste dal piano. Senza l’approvazione del piano da parte dei creditori le cui posizioni sono in
esso ristrutturate - e dunque senza l’accordo di ciascun creditore sulla singola posizione per come
ristrutturata nel piano stesso da attuarsi contrattualmente, e senza la condivisione del piano
concordatario da parte dei creditori esprimenti le maggioranze richieste dalla legge perché la
proposta del debitore divenga vincolante per i dissenzienti - il programma di ristrutturazione non è
realizzabile giacché il debitore resta obbligato alle condizioni originarie e ostative alla
ristrutturazione o liquidazione per come pianificata. Pertanto, una volta delineato, il piano deve
essere presentato ai creditori; superato il vaglio dei creditori può credibilmente aprirsi ad altre
partecipazioni, eventualmente indispensabili: come quella degli apportatori di capitale di rischio nel
soggetto collettivo, dei terzi finanziatori dell’operazione, degli acquirenti dell’azienda o di suoi
rami, e così via ( 17 ).
( 17 ) Cfr. ROE, Corporate reorganization and Bankruptcy (legal and financial materials), New York, 2000, 38 ss.; 106
ss.
Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente
vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore
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5 Pianificazione aziendale e fallimento
Anche nel fallimento rileva la pianificazione. Proprio in tale ultimo àmbito la novità si mostra
effettiva. Nella relazione illustrativa si legge (sub art. 104 ter) che il programma di liquidazione
rappresenta una novità assoluta, tesa a semplificare e razionalizzare la fase di liquidazione
dell’attivo.
Al contrario di quanto previsto nelle discipline sulla amministrazione straordinaria, nella legge
fallimentare il programma è espressamente definito di liquidazione.
In tal senso, si apprezza certamente una novità. Che origina, tuttavia, una domanda generale di
portata teorica sulla compatibilità – e se affermata, in quali limiti - del concetto di ‘programma’
(che implica una enunciazione su ciò che ci si propone di fare; un piano di lavoro) con quello di
‘liquidazione procedimentale’ (che richiama piuttosto la proceduralità dell’azione giurisdizionale).
Altro è la pianificazione in accordi e concordati (fatto aziendale connaturato agli stessi) altro è il
programma di liquidazione fallimentare (che vale, alquanto modestamente, quale organizzazione
della liquidazione) ( 18 ).
Con la precisazione ora svolta, e riallacciandosi alle precedenti considerazioni di carattere generale,
può concludersi che la pianificazione degli interventi sulla crisi d’impresa ha assunto anche nel
nostro ordinamento l’importanza già conseguita in altri ordinamenti vicini.
La predisposizione di piani è facoltà usualmente concessa ai protagonisti della crisi d’impresa nelle
procedure di insolvenza vigenti in ordinamenti affini: basti citare gli esempi tedesco e statunitense,
maggiormente presi di mira dal legislatore in occasione della riforma. In particolare, circa
l’ordinamento tedesco, per comune opinione il piano di regolazione dell’insolvenza (Insolvenzplan)
di cui ai §§ 217 ss. InsO costituisce il punto centrale della riforma, avendo la relativa disciplina
sostituito quella che precedentemente definiva i concordati, preventivo e fallimentare. ( 19 ).
( 18 ) Sul tema cfr., in generale, il saggio di FIMMANÒ, ESPOSITO, La liquidazione dell’attivo fallimentare, Torino, 2006,
spec. 204 ss., dove il programma di liquidazione è presentato come modalità razonalizzatrice del procedimento di
liquidazione efficiente alla conservazione del valore aziendale.
( 19 ) Cfr. esemplificativamente, tra le opere dedicate, oltre a quelle già citate, HERZIG, Das Insolvenzplanverfahren,
Frankfurt a.M., 2001; FISCHER, Die unternehmerischen Mitwirkungsrechte der Gläubiger in der Überwachungsphase
des Insolvenzplans, Köln, 2002; FRANK, Die Überwachung der Planerfüllung, Köln, 2002; HESS, OBERMÜLLER,
Insolvenzplan. Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz, Heidelberg, 2003 3 ; SMID,
RATTUNDE, Der
Insolvenzplan, Stuttgard, 2005 2 ; v. inoltre OBERMÜLLER, in OBERMÜLLER, HESS, InsO. Eine systematische Darstellung
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des neuen Insolvenzrechts, Heidelberg, 2003 4 , 47 ss.; EIDENMÜLLER, in KIRCHHOF, LWOWSKI, STÜRNER (Hrsg.),
Münchener Kommentar. Insolvenzordnung, II, München, 2008, 1631 ss. Circa l’ordinamento statunitense, il rinvio è
alla notissima disciplina del Chapter 11 del Bankruptcy Code, che ha suscitato decisiva influenza sugli altri ordinamenti
occidentali. Cfr., in generale, BLUMBERG, The Law of Corporate Groups. Bankruptcy Law, Boston, Toronto, 1985; più
recentemente, BLUM, Bankruptcy and debtor/creditor, New York, 2006, 500 ss.; BAIRD, The elements of Bankruptcy,
New York, 2006, 207 ss.; ROE, op.cit. Infine, sul plans de salvaguarde et de redressement secondo la disciplina,
rispettivamente, degli artt. L. 620-1 e 631-1 code comm. cfr., per tutti, ROUSSEL GALLE, Réforme du droit des
enterprises en difficulté, Paris, 2005, 220 ss.
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Bibliografia
Si rinvia alla bibliografia generale e alle note.
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