Rechtbank te Amsterdam Meervoudige strafkamer Zittingen ... - Nrc

Rechtbank te Amsterdam
Meervoudige strafkamer
Zittingen van 10-13 april 2005
inzake:
Drs. Cornelis Harry van der Hoeven
Parketnummer 13/993222-04
Pleitnotities van mrs. M. Wladimiroff, A. Verbruggen en J.T.C. Leliveld

Inleiding
1. De maatschappelijke dynamiek van sommige gebeurtenissen is opmerkelijk.
Waarom ontwikkelen sommige dingen zich snel tot kwesties met het karakter
van een hype. Een hype van glorie of een hype van verguizing. Wat
stuurt deze dynamiek, is het de media als aanjager, of is publiciteit niet
meer is dan de reflectie van hetgeen in de samenleving speelt. Het is moeilijk
te doorgronden, zeker als men erbij betrokken raakt.
2. De kwestie Ahold is zo'n hype. De bewierookte 'president' van ooit, Cees
van der Hoeven, wordt nu verguisd. Ineens wil niemand meer weten welke
bijdrage mensen, zoals cliënt, hebben geleverd voor de opbouw van een
wereldconcern. Na de schok in februari 2003, heeft het openbaar ministerie
het stokje overgenomen en afgelopen dinsdag hebben we kunnen vernemen
hoe slecht het allemaal was.
3. Het openbaar ministerie bekritiseert de kern van het ondernemersklimaat in
Nederland, groei van een onderneming is niet goed, maar slecht, evenals
sturing op 'shareholders value'. De focus op groeicijfers en in mindere mate
op organisatorische, juridische of accountingtechnische gevolgen van de
groei, wordt door het openbaar ministerie (OM) gepresenteerd als dè reden
waarom er een cultuur zou zijn ontstaan waarin - volgens het OM - de groei
de maatstaf was, en alles wat groeitargets in de weg zat, niet werd gezien
of weggeredeneerd 1 .
4. Deze typering door het OM past eerder in de context van een hype, dan dat
deze voorstelling van zaken recht doet aan de werkelijkheid van destijds. 2
Maar hoe het ook zij, deze zienswijze doet mij sterk denken aan de successen
bij de opsporing van drugsdelicten en de ontsporingen die bij de
parlementaire enquête boven water kwamen. Ook toen ontstond een hype
over de cultuur, waarin opsporing tot elke prijs opgeld deed. Ofwel - mag ik
oneerbiedig de officier van justitie parafraseren - een cultuur, waarin de opsporing
de maatstaf was, en alles wat opsporingtargets in de weg zat, niet
werd gezien of weggeredeneerd.
1
De opmerking bij requisitoir (p. 6) dat cliënt ter zitting gezegd zou hebben “Het interesseerde mij
niet wat de control letter in juridische zin betekende. Ik heb het altijd vanuit de feitelijke werkelijkheid
gezien. Het ging mij niet om de juridische werkelijkheid” is verkeerd geciteerd en bovendien
uit verband gelicht. Hetzelfde geldt voor de suggestie (p. 121) dat cliënt de control letter of
de side letter als van nul en generlei waarde zou hebben gekenschetst.
2
Het OM heeft zich kennelijk laten leiden door het PwC rapport, zonder acht te slaan op hetgeen
bij de klacht tegen PwC is vermeld.
2

5. De interessante vraag is intussen hoe op dit soort kwesties wordt gereageerd
en met name de vraag hoe justitie reageert op dit soort kwesties.
Destijds was het antwoord geen strafvervolging, of zelfs maar ontslag, men
volstond met een functie carrousel. Maar eigenlijk hoeven we helemaal niet
zover in de tijd terug te gaan, want de affaire met de Schiedammer parkmoord
leert dat justitie sancties in eigen huis nog steeds ongepast vindt.
Maar laat ik, in plaats van justitie de spiegel voor te houden, weer terugkeren
naar de kwestie Ahold en constateren dat zich bij Ahold wel grote veranderingen
in de personele sfeer hebben voor gedaan, dat er wel sancties
zijn gevolgd, ook in de financiële sfeer, zoals inleveren over 2000 en 2001
van bonussen en verlies van opties.
6. De val van de top van Ahold is een combinatie van een aantal factoren, die
in de kern er op neer komt dat na de tegenvallende winst in 2002 (2 winstwaarschuwingen),
de enorme fraude bij US Foodservice ($ 800 miljoen), de
ontdekking van de side letters de genadeslag was. Maar ja, Amerika is ver
weg en het hoofdkantoor van Ahold is dichtbij. In Nederland wordt de consolidatiekwestie
het gezicht van de kwestie Ahold.
7. De stichting Sobi, U weet wel van de heer Lakeman, toch bepaald niet een
proponent van het bedrijfsleven, ziet dat anders en schrijft later op haar
website:
In april 2003 meldde Ahold aan justitie dat zij haar omzet te hoog
had weergegeven door een Zweedse joint venture (ICA) geheel te
consolideren. Dit vergrijp had overigens geen invloed op de winst en
het eigen vermogen van Ahold. Ahold is er met deze eigen aangifte
in geslaagd het Openbaar Ministerie op het verkeerde been te zetten
en de aandacht van haar veel kwalijker praktijken inzake Disco en
US Foodservice af te leiden. Er loopt tegen Cees van der Hoeven
slechts een strafzaak wegens het relatief onbelangrijke consolidatievraagstuk.
8. Wat doet het OM? Inderdaad het slaat aan op de aangifte en zet een groot
strafrechtelijk onderzoek op. We hebben bij requisitoir kunnen vernemen
hoe breed werd ingezet en welke toeters en bellen werden opgetuigd: eigen
accountants van de Fiod, een begeleidingscommissie, eigen adviseurs zoals
Prof Langendijk van Nijenrode (inmiddels ook bekend als het veredelingsinstituut
van de Fiod), en - hoe modieus - "tegenspraak" van het kantoor van
3

de landsadvocaat (dat ook de huisadvocaat is van de Vereniging van Effectenbezitters
(VEB). Inderdaad, de hype heeft ook bij justitie toegeslagen.
9. Uitgangspunt voor het onderzoek is de rapportage van mrs. Eisma en Van
Dijk. Deze advocaten van het kantoor De Brauw Blackstone Westboek (DB-
BW), de huisadvocaat van Ahold, waren aanvankelijk ingeschakeld om ten
behoeve van Deloitte & Touche (D&T) te onderzoeken hoe het zat met de
side letters inzake ICA. Cliënt had liever onafhankelijke onderzoekers 3 ingeschakeld,
maar Van Tielraden adviseerde de Raad van Commissarissen
(RvC) sterk het kantoor van huisadvocaat DBBW (waar Van Tielraden ook
zelf vandaan kwam) in te schakelen. Later veranderde de rol van Eisma en
Van Dijk en ging het meer om Ahold ten opzichte van de SEC te positioneren.
10. De Fiod krijgt van Ahold stukken ter beschikking 4 , bestudeert deze, hoort de
vier verdachten en anderen, maar het OM besluit de accountants van D&T
niet te horen, omdat dit niet zou kunnen. Een opmerkelijk standpunt, want
waarom opent men dan geen gerechtelijk vooronderzoek (GVO)? Ik heb
daar ook om gevraagd maar dat vond het OM niet opportuun. De accountants
werden niet gehoord, net zo min als alle functionarissen van Ahold,
die bij de consolidatie betrokken waren geweest.
11. In plaats daarvan wordt gekozen tot snelle dagvaarding op basis van een
beperkt onderzoek dat bewust buiten de verdediging om werd gevoerd. Uw
rechtbank heeft dit gelukkig niet geaccepteerd, waarna een omvangrijk onderzoek
onder leiding van de rechter-commissaris volgde waarbij de verdediging
wel betrokken was. Daarom kunnen we naast het "oude testament"
nu gelukkig ook beschikken over het "nieuwe testament" 5 .
12. Vanwaar deze werkwijze, deze haast? De hype, of was het de wens het
nieuwe onderdeel van justitie, het Functioneel Parket, na de teleurstellende
3 Kantoor Freshfields te Amsterdam.
4 Daarbij bevindt zich onder meer ‘het oordeel’ van de door Eisma ingeschakelde Prof. Klaassen, op
wiens oordeel, en overigens ook op dat van Prof Langendijk, bij requisitoir zo zwaar wordt geleund.
Bedacht moet worden dat Prof. Klaassen niet meer van de feiten wist dan wat hem door
Eisma was meegedeeld en dat Prof. Langendijk alleen weet wat de Fiod hem had meegedeeld.
Beiden waren volslagen onbekend met het complete dossier dat Prof. Van de Poel wel heeft kunnen
bestuderen. Prof. Klaassen en Langendijk waren bovendien partijdeskundigen. Prof. Van den
Poel is als onafhankelijke deskundige door de RC benoemd.
5 De term "oude testament" is op de zitting ontstaan en duidt op het resultaat van onderzoek vóór
de eerste regiezitting, terwijl de term het "nieuwe testament" de resultaten van al het nadien verrichtte
onderzoek aanduidt.
4

Clickfondsaffaire, neer te zetten als een daadkrachtig onderdeel van het
OM, of heeft de profilering van mr. Biemond als financial crime fighter 6 een
rol gespeeld? We weten het niet 7 en eigenlijk doet het ook niet toe, want
waar het wel om gaat is dat dagvaarden zonder verdenkingen eerst grondig
en evenwichtig te onderzoeken, riskant is en dat is na het nieuwe testament
wel gebleken. 8
13. De snelheid waarmee het OM heeft gekozen voor vervolging wegens consolidatie
heeft ongetwijfeld te maken gehad met de deconsolidatie van de
deelnemingen en de restatement te dier zake voor het verleden door Ahold
na februari 2003. Het OM moet vanwege deze beslissing van Ahold gedacht
hebben dat de onjuistheid van de consolidatie een gelopen race was, te
meer omdat de Fiod ook beweerde dat consolidatie van de deelnemingen
fout was. Wat het OM niet wist was dat de deconsolidatie een overhaaste
(onjuiste) beleidsbeslissing van Ahold was geweest en niet het resultaat van
inhoudelijke toetsing 9 .
14. U hebt ongetwijfeld gelezen welk pandemonium zich in de nacht van 23 op
24 februari 2003 heeft afgespeeld. Dat de advocaten, vooral de Amerikanen,
die nacht tot deconsolidatie en restatement hebben besloten, niet op
basis van een grondige analyse van de relevante feiten en omstandigheden,
maar op basis van de maatschappelijke perceptie van het probleem. Bij die
beslissing was niemand van de Raad van Bestuur (RvB) van Ahold aanwezig.
De advocaten schreven het persbericht en de RvC heeft dat bericht vervolgens
voor haar rekening genomen.
15. Er is dus, zoals ik al zei, haastig gedagvaard en dat komt ook naar voren
ten aanzien van cliënt. Tijdens zijn verhoor door de Fiod, bereikte mij het
bericht dat het OM zelfs dat niet had afgewacht, maar alvast had besloten
tot dagvaarding. Ik heb nog getracht het OM ervan te overtuigen dat dagvaarding
van cliënt voorbarig was. Het heeft niets geholpen want het OM
had haar mening al klaar. Cliënt moest en zou voor alles gedagvaard worden.
6 Interview in NRC-Handelsblad van 4 december 2004.
7 Of misschien wel, zie RC-verklaring Van Dijk van 22 november 2005 en 31 januari 2006.
8 Opmerkelijk is dat de vervolgingsbeslissing ook volgens het OM is genomen (in overleg met de
begeleidingscommissie) vóórdat het Fiod onderzoek was afgerond en vóórdat de verhoren bij de
RC hadden plaatsgevonden. Met andere woorden op basis van het “oude testament”.
9 RC-verklaring Wakkie van 11 november 2005.
5

16. Alvorens op elk van de aan cliënt gemaakte verwijten gedetailleerd in te
gaan, geef ik eerst een samenvatting van de kern van de zaak en vervolgens
gaan mijn medepleiters en ik in op een aantal algemene aspecten
daarvan. Daarbij wordt eerst aandacht besteed aan de organen van Ahold
en personen die bij de consolidatie betrokken waren en vervolgens aan de
loop der gebeurtenissen met betrekking tot de consolidatie, ingedeeld per
jaar en daar waar nodig naar deelneming.
17. Daarna komt de weerbarstige materie van Dutch GAAP en US GAAP in normatieve
zin aan de orde en worden als inleiding op de aan cliënt ten laste
gelegde feiten de criteria van strafrechtelijke aansprakelijkheid van feitelijke
leidinggevers besproken. Tegen deze achtergrond worden tenslotte elk van
de ten laste gelegde feiten aan de orde gesteld.
De zaak Van der Hoeven
18. De meeste aan cliënt gemaakte verwijten komen er op neer dat hij betrokken
is bij het vals opmaken en gebruiken van stukken. Volgens het OM
werd de werkelijkheid niet juist weergegeven en werd ten onrechte geconsolideerd
en daarom zouden allerlei stukken vals zijn en de accountants zijn
misleid. Het OM heeft er voor gekozen dit verwijt maximaal uit smeren over
8 tenlasteleggingen. De jager op wild weet dat de kans op treffen bij één
gericht schot klein is en prefereert daarom het schot hagel.
19. Als men iemand verwijt dat een document vals is opgemaakt, bedoelt men
niet dat er vergissingen zijn begaan of dat een en ander op basis van verkeerde
beoordelingen aan het papier is toevertrouwd. Nee, men bedoelt dat
er welbewust aperte onwaarheden zijn opgetekend. Dat maakt het verschil
uit tussen een civielrechtelijke beoordeling van verwijtbare missers en het
verwijt dat de strafwet is overtreden. De delicten waar het hier om gaat,
zouden daarom pas in het geding komen wanneer er in het kader van het
consolidatievraagstuk sprake zou zijn geweest van een buiten twijfel staande
onjuistheid, waarvan men zich bewust was. Dat is natuurlijk wel wat anders
dan wat er blijkens het nadere onderzoek in werkelijk is voorgevallen.
20. De kennelijk bestaande verschillen van inzicht tussen professoren Klaassen,
Langendijk en Van den Poel maken duidelijk dat consolidatie niet een leerstuk
is van digitale waarheden. Dat maakt voldoening aan het opzetcriterium
vrijwel onmogelijk. Als de geleerden het nu niet weten hoe konden de
6

leden van de RvB destijds dan opzettelijk fouten hebben gemaakt met betrekking
tot het consolidatieleerstuk. Dat moet het OM toch eens uitleggen.
21. Er is kort gezegd geconsolideerd als uitkomst van discussies, beoordelingen,
en extern overleg, vooral met D&T en met instemming van alle betrokkenen.
Daarbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen de gevolgen
daarvan in de respectieve door het OM aan de orde gestelde documenten
en de 2 e side letters. Dat onderscheid is cruciaal in de zaak Van der Hoeven.
Cliënt stáát voor de consolidatie op basis van hetgeen hij daarvan wist en
na lezing van het dossier inmiddels weet. Hij wist niet van de 2 e side letters
in relatie tot de control letters en het feit dat de 2 e side letters niet aan D&T
waren gegeven. Op een gegeven moment wist hij dat wel en dát en niets
anders is de zaak Van der Hoeven.
22. Waar het in de zaak Van der Hoeven om draait is niets anders dan een analyse
en beoordeling van zijn wetenschap ten aanzien van de kwestie van de
2 e side letters. Het OM heeft bij requisitoir door het bijeen schrapen van vele
details pogen aannemelijk te maken dat cliënt wel berispelijke wetenschap
gehad moet hebben. In dit pleidooi wordt uitgelegd waarom dit niet
aangetoond is en waarom de aan cliënt ten laste gelegde feiten in dit opzicht
niet tot een veroordeling kunnen leiden.
23. De zaak Van der Hoeven gaat niet over persoonlijk gewin. Dat moet ook het
OM toegeven. Bovendien hingen de bonussen en optieverlening tot 2002 af
van de winst per aandeel groei en daarna van een Economic Value Added
berekening, die niet beïnvloed wordt door consolidatie. Zoals gezegd heeft
cliënt zijn bonussen ingeleverd.
24. Waar de zaak Van der Hoeven niet om gaat is een "verkeerde groeicultuur"
waadoor er ten onrechte geconsolideerd zou zijn. Misschien is het het OM
niet kwalijk te nemen dat het niet begrijpt dat consolidatie in casu geen effect
had op de ranking van de grootste supermarktbedrijf ter wereld. Ahold
stond daarin als nr. 3, na de bedrijven Walmart en Carrefour. Zonder consolidatie
van de deelnemingen zou dat nog steeds nr. 3 zijn geweest.
25. Consolidatie heeft niets te maken met inkoopkracht. Overigens, gezamenlijke
inkoopkracht is een bewijs van feiteljike zeggenschap. Die kracht wordt
allereerst ontleend aan marktpositie in een bepaald land/regio. Voorzover
inkoopkracht een land/regio overstijgt (bijvoorbeeld met global brands, zo-
7

als Nestlé, Unilever, Procter and Gamble etc.) hangt dit voornamelijk af van
de aanpak. Met andere woorden gemeenschappelijk inkoop op het niveau
van continenten en/of wereldwijd. Als dit goed is georganiseerd en dat was
het, dan levert dit geld op. Het zal de leveranciers worst zijn of dat nu bij
een geconsolideerd ICA of een gedeconsolideerd ICA gebeurt. Ik dacht dat
cliënt dat op de zitting goed had uitgelegd, maar het OM luistert niet of begrijpt
het niet.
26. Wat de groeidoelstellingen betreft is het het OM kennelijk ontgaan dat in
alle jaarverslagen autonome groeidoelstellingen, die dus onafhankelijk zijn
van acquisities en het consolidatievraagstuk, zijn te vinden. Dat er in de
doelstellingen altijd van nieuwe acquisities is geabstraheerd. Daarbij werd
gezegd dat acquisities weliswaar werden nagestreefd, maar nooit met een
target erbij. Voorts dat voor het geval de acquisities van deelnemingen
en/of 100% dochters al waren gerealiseerd, zij in de groei-indicaties werden
meegenomen.
27. En in alle gevallen rapporteerde Ahold autonome groei, daar is geen discussie
over, te meer omdat dit was waar de analisten naar keken. Mede omdat
ook daar de targets lagen. In alle gevallen dat er een deelneming werd genomen,
werd het percentage daarbij uitdrukkelijk vermeld, zoals bijvoorbeeld:
"Ahold neemt een belang van 50% in ICA". In alle jaarverslagen
werd dit deelnemingspercentage in de tekst en ook nog op een aparte pagina
expliciet vermeld.
28. Met andere woorden de gedachte dat Ahold zich groter wilde voor doen, dat
er een "groeimegalomanie" zou hebben bestaat alleen in de brein van het
OM en getuigt van weinig inzicht van de materie. Het is maar goed dat Prof.
Van de Poel dit deel van het requisitoir niet heeft gehoord.
Belangrijkste data
29. Voor de bespreking van de aan cliënt ten laste gelegde feiten is het nuttig
nog even een samenvatting te geven van de belangrijkste data met betrekking
tot de wetenschap van cliënt. Uitgangspunt daarbij is dat hij wel in het
algemeen van het bestaan van de "control letters " wist, ofschoon hij de
tekst niet kende. Men gebruikte slechts zelden de term "control letter "
maar sprak over side letters. Dat heeft voor veel verwarring gezorgd.
8

30. De wetenschap van cliënt ten aanzien van de 2 e side letters is ontstaan op
de hierna volgende data:
1999:
Ergens in november: cliënt ondertekent routinematig op verzoek van Meurs
een reeds door Meurs getekende side letter inzake Bompreço.
2002
Eind augustus/begin september: cliënt hoort voor het eerst dat met betrekking
tot ICA een kwestie met side letters speelt.
Maandag 7 oktober: Cliënt hoort van Smit iets in het algemeen over een issue
met side letters bij ICA.
Maandag 21 oktober: Smit en Van Tielraden vertellen cliënt dat de kwestie
met betrekking tot de side letter bij ICA ernstig is en dringen aan op actie.
Woensdag 23 oktober: cliënt belegt een bijeenkomst met Meurs, Andreae,
Van Tielraden, Smit en Verhelst, waar Meurs vertelt over het bestaan van
een 2 e side letter naast een control letter inzake ICA en óók het niet inlichten
van D&T over de 2 e side letter.
Donderdag 24 oktober: cliënt licht De Ruiter, de voorzitter van de RvC in en
besluit dat Meurs D&T moet inlichten.
Zaterdag 26 oktober: telefoongesprek cliënt en Van der Driest over de 2 e side
letter ICA.
Zaterdag 16 november: Meurs belt cliënt en informeert hem dat er naast
ICA ook 2 e side letters zijn inzake Disco, Paiz en Bompreço én dat deze 2 e
side letter niet aan de accountants zijn gegeven.
Zondag 17 november: Meurs belt cliënt weer en het besluit wordt genomen
de informatie niet bekend te maken, omdat het achterhaald is.
Woensdag 30 november: Meurs herinnert cliënt aan de drie jaar geleden
getekende 2 e side letter Bompreço.
9

2003
Zaterdag 22 februari: cliënt informeert RvC, White & Case (W&C) en D&T
omrent het bestaan van de 2 e side letters inzake Disco, Paiz en Bompreço.
Zondag 23 februari: cliënt neemt ontslag.
31. De zaak Van der Hoeven gaat dus om het tijdvak 16 november 2002 - 22
februari 2003, oftewel om zijn beslissing het bestaan van de andere 2 e side
letters niet bekend te maken, omdat het naar zijn oordeel voor de consolidatie
niet meer relevant was. Het "hoe en waarom" van dit oordeel komt
verderop in dit pleidooi aan de orde.
32. Eerst is het nuttig de algemene aspecten van consolidatie en de betrokken
organen en functionarissen bij Ahold te bespreken.
Consolidatie
33. Uitgangspunt is dat de rapportage van Ahold dient te voldoen aan de algemeen
aanvaarde grondslagen voor waardering en presentatie naar Nederlands
(jaarrekeningen) recht, en waar nodig, naar het recht van de Verenigde
Staten.
34. Het jaarverslag werd vanzelfsprekend overeenkomstig Dutch GAAP opgemaakt.
Dat geldt ook voor de Form 20-F, waarin slechts voor de berekening
van bepaalde onderdelen (het resultaat na belastingen/netto winst, het eigen
vermogen en de netto winst per gewoon aandeel) de cijfers naar Dutch
GAAP werden "gereconcilieerd " naar US GAAP; door uw rechtbank terecht
een "aansluiting " genoemd. Ahold was niet verplicht de totale omzet onder
US GAAP weer te geven, maar ter wille van de transparantie koos Ahold
daar wel voor.
35. Elk jaarverslag van Ahold bevatte een overzicht van deelnemingen. Ten
aanzien van de deelnemingen JMR, Bompreço, Disco Ahold (Disco), Paiz
Ahold (Paiz) en ICA Ahold (ICA) werd telkenmale in de toepasselijke jaren
expliciet – volstrekt in overeenstemming met de feiten - vermeld dat voor
respectievelijk 49 en 50% in het kapitaal werd deelgenomen. Daarenboven
werd in de jaarverslagen – ter wille van de transparantie - telkenmale expli-
10

ciet verwezen naar de consolidatiegrondslagen en de toepasselijke bestuurlijke
verantwoordelijkheden.
36. De RvB merkte in de rapportages telkenmale voornoemde deelnemingen in
overleg met de RvC en met goedkeuring van D&T aan als "groepsmaatschappijen
". Dit bracht een wettelijke consolidatieplicht mee, oftewel: alle
activa en passiva van de groepsmaatschappijen werden voor 100% in de
geconsolideerde jaarrekening van de holding opgenomen, ook al was de
groepsmaatschappij geen 100% participatie. De werkelijke gerechtigdheid
tot het vermogen van de deelneming werd uiteraard vermeld.
37. De deskundigen zijn het er over eens dat de integrale consolidatiemethode
het meeste inzicht biedt in de toepasselijke cijfers. Immers, integrale consolidatie
laat de consoliderende vennootschap zowel alle baten als alle lasten
zien. Tevens worden dan alle activa en passiva getoond. Bij de vermogensmutatiemethode
is wat dat betreft slechts één post in de balans en de
winst- en verliesrekening zichtbaar en bij proportionele consolidatie is hoogstens
naar evenredigheid het belang in een deelneming zichtbaar. Mede
dankzij de rapportage en uitleg van professor Van de Poel is duidelijk geworden
waarom voor proportionele consolidatie weinig ruimte bestaat.
38. Hoewel bij consolidatie (naast meer kosten ook) een meer omzet wordt
gepresenteerd, heeft de deskundige Van de Poel er terecht op gewezen dat
de (zeker professionele) belegger zich niet van de wijs laat brengen door de
geconsolideerde presentatie van de omzet. Voor het presenteren van de
winst maakt het al dan niet consolideren niets uit.
39. Het mag na de rapportage van Prof. Van de Poel en zijn toelichting ter zitting
duidelijk zijn dat naar Dutch GAAP aan de hand van feiten en omstandigheden
("substance ") met het oog op het inzichtvereiste beoordeeld
diende te worden of een deelneming aangemerkt moest worden als
"groepsmaatschappij ". Het economische begrip "groep " was daarbij van
doorslaggevende betekenis.
40. Ahold kende als geen ander de feitelijke gang van zaken hechtte voor de
beoordeling van het consolidatievraagstuk het meeste belang aan die feitelijke
verhoudingen. Ahold oordeelde bovendien dat consolidatie vanwege de
transparantie het beste inzicht bood in de gang van zaken. Met beide as-
11

pecten waren de accountants van D&T het blijkens hun verklaringen eens,
bovendien tekenden zij daarvoor. De deskundige onderschrijft dit.
41. Voor US GAAP leek het formele bewijs ("form") van belang, maar de deskundige
heeft ook duidelijk gemaakt dat het per saldo toch gaat om een
boekhoudkundige vraag, namelijk de vraag of "substance over form" gaat,
dan wel "form over substance". Prof. Van de Poel neigt er toe substance
ook naar US GAAP belangrijker te vinden. De nader overgelegde gegevens
van de Amerikaanse deskundige maken duidelijk dat inderdaad ook naar US
GAAP de feiten uiteindelijk doorslaggevend zijn.
42. Er is geen discussie over het feit dat US GAAP – op zich – integrale consolidatie
accepteerde ingeval de ene maatschappij over de andere maatschappij
een bepaalde mate van "control " had. Hierover vond van begin af aan
sinds 1992 overleg plaats tussen Ahold en D&T. Daarnaast vond overleg
plaats met de Amerikaanse huisadvocaten W&C, meer in het bijzonder met
Maureen Brundage. De beoordeling en toepassing van US GAAP in dit verband
zijn dus niet pas van de laatste jaren.
43. Net zoals bij Dutch GAAP, hechtte Ahold ook bij US GAAP aantoonbaar het
meeste belang aan de feitelijke verhoudingen, de "substance". Omdat Ahold
op een groot aantal terreinen de gang van zaken binnen de deelneming bepaalde
of in overwegende mate beïnvloedde, werd er ook naar US GAAP
geconsolideerd. Naar het oordeel van de deskundige Van de Poel was deze
consolidatie niet verkeerd, maar een "close call ".
44. Niet blijkt dat het bewijs van "control " al vanaf de jaarrekening 1992 een
obstakel voor Ahold zou hebben gevormd voor de Form 20-F. Evenmin blijkt
dat D&T destijds - toen alleen nog JMR speelde - (nader) bewijs nodig had
van de feiten en omstandigheden die redengevend waren om JMR naar
Dutch GAAP als "groepsmaatschappij " te kwalificeren en naar US GAAP de
vereiste "control " 10 aan te nemen. Niet voor niets volgde een goedkeurende
verklaring.
10 De kwestie van "materialiteit ” in verband met de consolidatie van JMR zou pas een rol kunnen
spelen ingeval D&T gebreken vastgesteld zou hebben en vervolgens geoordeeld zou hebben dat
deze gebreken "materieel ” geweest zouden zijn voor een oordeel over het vermogen en het resultaat
van Ahold alsmede de getrouwheid van de jaarrekening. Uit niets blijkt dat D&T gebreken
vast stelde dan wel een materieel beletsel zag. Dat speelt wel veel later.
12

45. Zoals hierna nog aan de orde zal komen begonnen de Amerikaanse accountants
van D&T, na het aanvankelijk akkoord, op een gegeven moment te
twijfelden en dat mondde uit in eisen, die naar het inzicht van Prof. Van de
Poel als te streng moeten worden beoordeeld. In de opvatting van D&T US
over de boekhoudkundige betekenis van het begrip "form" naar US GAAP
moest er een control letter komen. Of deze opvatting juist was, kan inmiddels,
met Prof. Van de Poel en mede in het licht van de nader Amerikaanse
gegevens, sterk betwijfeld worden.
46. Nu al wordt opgemerkt dat control letters dus slechts betrekking hadden op
de vervulling van de boekhoudkundige vereisten van US GAAP, zoals de
Amerikaanse accountants van D&T dat beoordeelden. Het was evident dat
de control letter niets beoogde te veranderen in de juridische verhoudingen
tussen de aandeelhouders in de deelnemingen. Zoals hierna nog aan de orde
al komen stond de strekking van de 2 e side letter waarschijnlijk buiten
deze boekhoudkundige context en beoogde deze brief slechts de onveranderde
juridische verhoudingen te bevestigen.
47. De Nederlandse accountants van D&T gingen niet in discussie met hun
Amerikaanse collega’s over de noodzaak van een control letter, maar vertaalden
de Amerikaanse visie eenvoudigweg naar Nederlandse maatstaven.
Van de Poel bekritiseerde deze gang van zaken in sterke bewoordingen,
maar hoe het ook zij, destijds Ahold ging hierin mee, omdat zij niet beter
wist.
48. Bij een en ander ware in aanmerking te nemen dat de problematiek van
"control letters" in geen enkel jaar ooit enige relevantie had voor Dutch
GAAP. Prof. Van de Poel zegt over Dutch GAAP:
"De beoordeling berust in alle gevallen op een de facto toets (…) De
diverse eerste side letters (liever aan te duiden als control letters om
verwarring te voorkomen) zijn formeel niet van invloed op de toepassing
van Nederlandse voorschriften (…). " 11
49. Uit de beoordeling van Prof. Van de Poel volgt dat het te beoordelen belang
zich beperkt tot een "close call" ten aanzien van US GAAP. Niet blijkt wat de
bevoegde autoriteiten in de USA, waaronder de SEC, destijds van deze "clo-
11 Antwoord op vraag 22.
13

se call" vonden. Slechts de toenmalige visie van D&T USA is bekend. Niet
staat vast of voortzetting van integrale consolidatie zonder "control letters"
naar US GAAP niet mogelijk zou zijn geweest.
50. Voorts kan het geen kwaad er - wellicht ten overvloede - op de wijzen dat
voor de reconciliatie van het netto resultaat en het eigen vermogen naar US
GAAP de "control letters" geen betekenis hadden. Het belang beperkte zich
dus tot de vrijwillige consolidatie van de omzetcijfers in de form 20-F. Voor
geen enkel boekjaar tot en met 1998 was in dat kader het bestaan van een
"control letter" vereist om tot een goedkeurende accountantsverklaring te
kunnen komen.
51. Voorts roep ik graag in herinnering dat volgens Prof. Van de Poel het belang
van de beleggers niet in het geding was, want
"Zelfs indien de consolidatie in de onderhavige zaak niet zou voldoen
aan de geldende voorschriften, kan geen enkele belegger volhouden
misleid te zijn geweest. Je moet als belegger wel erg dom
zijn om te beweren dat je door Ahold's consolidatie misleid bent." 12
en
"Wat de financiële resultaten betreft, kan men niet volhouden dat
hetgeen ten laste is gelegd van doorslaggevende invloed is geweest
op de beurswaarde van Ahold. Er is geen aantasting van financiële
resultaten ontstaan door het consolidatiebeleid, noch kan er sprake
van zijn dat de vooruitzichten voor de strategie van acquisitie en integratie
slechter zijn geworden. Alle relevante informatie maakte
deel uit van de jaarrekening (met inbegrip van de toelichting) en iedere
attente belegger kon deze informatie tot zich nemen en er het
zijne van vinden." 13
52. Bij gebreke van invloed op de netto winst ontbrak elk persoonlijk belang
voor cliënt om de jaarrekening en het jaarverslag telkenmale anders voor te
stellen dan conform de werkelijkheid. Dat erkent ook het OM.
53. De werkelijkheid bestond slechts uit een boekhoudkundige interpretatie
van, zakelijk weergegeven, "control " naar US GAAP, maar ingeval "control "
naar US GAAP niet zou zijn aangenomen dan zou een onbegrijpelijke situa-
12 Hoofdstuk 3.
13 Antwoord op vraag 37.
14

tie zijn ontstaan. Deze is door Van den Dries namens de controlerend accountants
als volgt verwoord 14 :
"Ik denk dat wij ook zonder control letters naar Dutch GAAP akkoord
zouden zijn gegaan met consolidatie, maar dan ontstaat wel de
merkwaardige situatie dat je naar Dutch GAAP en naar US GAAP verschillende
cijfers zou krijgen, in de orde grootte van HFL 70 miljard
omzet naar Dutch GAAP, en HFL 60 miljard naar US GAAP."
54. Gelet op het inzichtvereiste mag worden aangenomen dat een dergelijke
situatie niet in het belang van het beleggend publiek was. Bovendien is niet
gebleken, gelijk al is gezegd, dat een belegger zich bij het nemen van zijn
investeringsbeslissing in Ahold zich ooit heeft laten leiden door de boekhoudkundige
interpretatie van Ahold.
55. Tot slot wil ik in verband met de consolidatie nog opmerken dat de voorkeur
van het OM voor de heren Klaassen en Langendijk natuurlijk hun goed recht
is, maar dat dit niet wegneemt dat beiden niet, zoals Prof. Van de Poel als
deskundige in onderhavige zaak zijn benoemd, ook niet via artikel 151 Sv.
Bovendien moet bedacht worden dat beiden een beperkte kennis van het
dossier hadden. Prof. Klaassen zelf een zeer beperkte kennis. 15 Hoe het ook
zij, de RvB en cliënt kenden hun mening vanzelfsprekend in de tijd van de
gebeurtenissen natuurlijk niet en D&T heeft zich nooit op vergelijkbare zin
uitgelaten.
56. Laten we tegen deze achtergrond eens kijken hoe het bij de eerste consolidatie,
JMR, is gegaan en daarna meer in het bijzonder de bij consolidatie
betrokken organen en functionarissen van Ahold bespreken.
Consolidatie van JMR
57. Ahold heeft in overleg met D&T vanaf 1992 de deelneming JMR volledig
geconsolideerd in haar jaarrekeningen. Buiten twijfel staat dat Ahold in deze
deelneming een belang had van 49%. De zeggenschap was volgens de op
29 juli 1992 gedateerde deelneming overeenkomst formeel gelijkelijk verdeeld.
58. Toenmalig Senior Vice President (SVP) Administratie Cor Sterk rapporteerde
destijds (naar Dutch GAAP) dat JMR kon en mocht worden gekwalificeerd
14 RC-verklaring Van den Dries van 23 augustus 2005.
15 Zie noot 4.
15

als "groepsmaatschappij ". 16 Op grond van de hem bekende feitelijke situatie
in die tijd oordeelde cliënt, destijds CFO, dat JMR inderdaad geconsolideerd
moest worden.
59. Dat was in overeenstemming met de wettelijke maatstaf. Immers van een
groepsmaatschappij was (en is) naar de wettelijke omschrijving sprake ingeval
van "een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen
organisatorisch zijn verbonden ". Dit is dus in overwegende mate
een economisch criterium binnen een juridisch kader. De beoordeling van
de feitelijke situatie was en is daarvoor doorslaggevend. Maar let wel, net
zoals rechtsgeleerdheid is boekhouden geen exacte wetenschap: "cash is a
fact, profit is an opinion ".
60. De vereiste organisatorische verbondenheid zou volgens Sterk in ieder geval
ontstaan ingeval Ahold meer wilde zijn dan "financier ". Zijn juridische collega
Jeanette Bos ondersteunde deze visie:
"Ook al had Ahold een belang van 49%, zij voegde wel know how en
financiële middelen toe aan JMR. Daardoor kon toch gezegd worden
dat het vergelijkbaar was met een meerderheidsbelang. Op basis
daarvan werd volledig geconsolideerd. Dat werd door vele mensen
binnen Ahold gezegd, zeker bij administratie in de persoon van Cor
Sterk, en ook bij juridische zaken." 17
61. De kwalificatie "groepsmaatschappij " leverde en levert, zoals Prof. Van de
Poel in zijn rapport samenvatte, een consolidatieplicht op:
"De vraag waar alles om draait is economische macht. Wie die
macht heeft, dient verslag te doen over alle dochters, deelnemingen
en activiteiten waarover die macht kan worden uitgeoefend, als ware
het allemaal van hem, ook al is dat juridisch niet zo." 18
62. In dit kader wil ik er alvast op wijzen dat Prof. Van de Poel in zijn rapportage
heeft aangetoond dat de integrale methode het meest geëigend was
voor het opstellen van geconsolideerde overzichten. Deze methode biedt
immers het meeste inzicht in de boekhoudkundige cijfers voor het vormen
van een verantwoord oordeel omtrent het vermogen en het resultaat van
16 Sterk maakt wel een opmerking over US GAAP.
17 RC-verklaring Bos van 11 januari 2006.
18 In dit opzicht maakte hij wel een uitzondering voor JMR.
16

de rechtspersoon. Ik zou zeggen, wat wil men als belegger nog meer om
een dergelijk oordeel te vormen?
63. Het is daarom begrijpelijk dat Ahold een voorkeur had voor integrale consolidatie:
het bood de meeste transparantie, hoewel de keuze "groepsmaatschappij
" een digitale besluitvorming vereist: óf je merkt een rechtspersoon
c.q. vennootschap aan als "groepsmaatschappij " óf niet. Een beetje zwanger
bestaat niet.
64. Dit laat onverlet dat ook ingeval van eventuele twijfel Ahold in ieder geval
diende te handelen volgens het door Van de Poel benadrukte "inzichtvereiste
". Hij concludeerde terecht:
"Het inzichtvereiste leidt in het geval van Ahold tot integrale consolidatie
als de beste manier om informatie te verstrekken aan gebruikers
van de verslaggeving. Integrale consolidatie – mits goed toegelicht
– geeft alle informatie die een belegger nodig heeft om de
groepsrelaties te doorgronden. Andere consolidatiemethoden zouden
in dit geval minder goed informeren."
65. Op grond van overeenkomstige vaststellingen en conclusies opteerde Sterk
dan ook voor integraal consolideren. De specifieke redengeving om JMR als
"groepsmaatschappij" te beschouwen was naar zijn overtuiging:
"De werkelijkheid was dat Ahold veel meer was dan de houder van
een pakket aandelen. JMR was geen belegging voor Ahold, Ahold
was operationeel bezig in Portugal. Ahold liep daarnaast grote financiële
risico’s. Ahold wilde dan ook weergeven in de jaarrekening dat
Ahold operationeel bezig was. Hierbij sluit consolidatie beter aan. De
vermogensmutatiemethode zou geen juiste weergave zijn van deze
situatie onder Dutch GAAP. " 19
66. Dit is, ook achteraf, een verstandige en verantwoorde visie geweest. De
feiten, kwalificatie, conclusie en aanbeveling van Sterk werden kennelijk
gedeeld door zijn staf en door cliënt als CFO. Cliënt heeft daarover het volgende
verklaard:
19 G25/1.
"Het memo van Sterk, dat hebben wij toen in mijn herinnering besproken
in een stafvergadering. We, als groep, hebben toen gezegd
dat volledige consolidatie van JMR de beste transparantie en weergave
van de feiten geeft zoals we die op dat moment kenden. Daar
17

is in mijn herinnering Sterk mee op pad gegaan en die heeft het met
de accountant besproken." 20
67. Uitgangspunt is dat de gehele RvB de balans alsmede de winst- en verliesrekening
met de daarbij behorende toelichting en derhalve de jaarrekening
opstelt en het jaarverslag produceert. Deswege heeft de RvB een gemeenschappelijke
verantwoordelijkheid voor de inhoud van de jaarstukken,
waaronder de daarin tot uitdrukking komende consolidatie. Sterk bevestigt
dat de inhoud van zijn rapportage de grondslag van de besluitvorming binnen
de RvB vormde. 21 Feit is dat de gehele RvB met de consolidatie van
JMR heeft ingestemd.
68. Het Reglement/Taakverdeling RvB voorzag in een deugdelijke informatieverstrekking
aan de RvC. Niet blijkt dat het Reglement niet deugdelijk is nageleefd.
Vast staat dat de Audit Committee (AC) namens de RvC specifiek
toezicht hield op alle zogeheten "Audit zaken ", waaronder de wijze waarop
financiële rapportage plaats vond. Consolidatie vormde daar onmiskenbaar
een onderdeel van. Sterk bevestigt ook dat de inhoud van zijn rapportage
de grondslag vormde van de besluitvorming binnen het AC.
69. Aangezien Ahold tot 2001 een structuurvennootschap was, stelde de RvC de
jaarrekening vast, zodat kan worden vastgesteld dat de RvC ten aanzien
van JMR ondubbelzinnig instemde met de kwalificatie "groepsmaatschappij
" en dus met de integrale consolidatie.
70. Kortom, de beslissing tot integrale consolidatie van JMR is bewust en weloverwogen
genomen door alle relevante organen van Ahold.
71. Sterk merkt op dat zijn rapportage tevens dienstbaar was voor de controle
door D&T. Niet blijkt dat de controlerend accountants van D&T beletselen
zagen. Integendeel D&T had de wettelijke plicht om te onderzoeken of de
jaarrekening een zodanig inzicht bood dat een verantwoord oordeel gevormd
kon worden over het vermogen en het resultaat van Ahold. Daarnaast
had D&T de wettelijke plicht om de uitslag van zijn onderzoek weer te
geven in een verklaring omtrent de getrouwheid van de jaarrekening. Vast
staat dat D&T tot een goedkeurende verklaring kwam.
20 V2/6.
21 G25/1.
18

72. De jaarstukken over 1992 zijn in 1993 tijdig openbaar gemaakt en niet is
gebleken dat een aandeelhouder vragen over de integrale consolidatie van
JMR had.
73. Deze gang van zaken ten aanzien van JMR is gecontinueerd in de daaropvolgende
jaren. Alvorens de jaren, die voor de ten laste gelegde periode
van belang zijn, te bespreken, besteed ik eerst aandacht aan de vraag wie
allemaal bij de consolidatiekwestie betrokken waren. Ik doe dat omdat het
OM bij requisitoir het beeld heeft opgeroepen dat het in wezen een aberratie
van de top van Ahold was, die voort zou zijn gekomen uit een - volgens
het OM - foute aandacht voor groei en shareholders value.
Structuur en functionarissen
74. Na het vertrek van Sterk volgde Bert Verhelst hem op. Daarmee nam hij als
SVP de leiding over van de stafdienst Administratie. Deze stafdienst was hierarchisch
georganiseerd en bestond uit vier afdelingen. Twee daarvan waren
respectievelijk de afdeling Corporate Controlling en de afdeling Consolidation
and Reporting 22 .
75. Annelies Bouma rapporteerde als VP Corporate Controlling aan respectievelijk
Sterk en Verhelst. 23 Regionale controllers rapporteerden op hun beurt
aan Bouma. Deze controllers werden ondersteund door bedrijfsanalisten.
Het hoofd van de afdeling Consolidation and Reporting rapporteerde aanvankelijk
rechtstreeks aan de SVP, maar dit wijzigde in 1997. Leon Mulder
van deze afdeling rapporteerde vanaf begin 1997 eveneens rechtstreeks
aan Bouma.
76. Niet blijkt dat iemand binnen Administratie zich niet kon verenigen met integrale
consolidatie van de deelnemingen. Van hoog tot laag werd integrale
consolidatie dus kennelijk als passend en geboden gezien. 24
77. Alle groepsmaatschappijen van Ahold rapporteerden op dezelfde wijze aan
Corporate Controlling, en wel conform interne richtlijnen die later zijn vastgelegd
in de accounting manual. Daarin stonden modellen en timetables
voor het indienen van de begroting, forecasts en dergelijke. Het is komen
22 V5/1.
23 RC-verklaring Verhelst van 17 november 2005.
24 RC-verklaring Bouma van 17 nvoember 2005.
19

vast te staan dat D&T met de inhoud en werkwijze bekend was. Uit de inhoudsopgave
blijkt dat het een "levend document " was. 25
78. Niet is gebleken dat de deelnemingen bezwaar hadden tegen de consolidatie
door Ahold. Overigens merkt Prof. Van de Poel terecht op dat de mening
van de deelnemingen in dit opzicht irrelevant zijn.
79. Corporate Controlling rapporteerde per vier weken aan de RvB en destijds
zoveel vaker als nodig aan cliënt als CEO en Meurs als CFO. Wekelijks was
er, zoals bekend, een werkoverleg met de CFO; het zogenaamde "maandagochtendgebed
". Daarnaast was er regelmatig stafoverleg.
80. Het was Corporate Controlling dat op basis van de beschikbare cijfers telkenmale
het Nederlandse jaarverslag en de Form 20-F concipieerde. Na het
opstellen ervan door de RvB woonde Verhelst als SVP Administratie jaarlijks
samen met Meurs als CFO de vergadering van de AC bij, alvorens het jaarverslag
door de RvC werd vastgesteld. 26
81. De missie van Ahold was de "beste food retailer " (later "provider ") ter wereld
te worden. Die missie vertaalde zich in een lange termijn strategie
waarbij het ging om gewenste c.q. haalbare groei, marktaandeel, winst en
dergelijke. De strategie werd met iedere groepsmaatschappij, de voltallige
RvB en Verhelst besproken. 27 De conclusies vertaalden zich in begrotingen,
die in het najaar door de groepsmaatschappijen werden ingediend.
82. Bij het opstellen van de begroting werd overleg gevoerd tussen de Liaison
Officer (LO) en de betreffende groepsmaatschappij. Ter zitting heeft cliënt
de posities in dit opzicht verduidelijkt: de LO stond in beginsel gelijk aan de
aandeelhouder c.q. chairman van de deelnemingpartner. Cliënt stond erboven
en gaf leiding, al dan niet bij wege van een "Salomon’s oordeel ".
83. Er was ook een getrapt verband naar de CFO, die primair verantwoordelijk
voor de stafdienst Administratie. Deze stafdienst beoordeelde onder leiding
van Verhelst de begroting voordat deze aan de RvB werd gestuurd. Dat was
geen cijfermatige beoordeling doch een beoordeling op inhoudelijke consis-
25 De voor Uw Rechtbank beschikbare versie betreffende “definitions” dateert van 5 juli 2001 en
verwijst naar de International Accounting Standards (IAS)25, hetgeen in 1997 nog niet aan de
orde was.
26 V3/1.
27 RC-verklaring Verhelst van 1 februari 2006.
20

tentie: is de begroting compleet, zijn posten op de juiste wijze verwerkt
etc. 28
84. In het najaar werd telkenmale de begroting aan de hand van een presentatie
door de groepsmaatschappijen met de RvB besproken. Verhelst was
daarbij ook aanwezig. Nadien gingen kopieën van de presentaties naar Corporate
Controlling. Tevens werden ze in de RvB besproken. Het bestuur
hakte vervolgens knopen door of schoof onderwerpen door naar de zogeheten
Dichtraming 1. Daar werd dan gesproken over de stand van zaken van
het lopende jaar.
85. Eind mei/begin juni van ieder jaar vond de bespreking van Dichtraming 1
plaats. De groepsmaatschappijen presenteerden dan de stand van zaken op
basis van de eerste maanden van het jaar aan de voltallige RvB. Een Dichtraming
2 vond telkenmale plaats in oktober van ieder jaar, zodat iedere
groepsmaatschappij gedwongen werd elk halfjaar naar haar prestaties te
kijken. De tweede dichtraming werd tegelijkertijd met de begroting voor het
nieuwe jaar ingediend.
86. Daarnaast bekeek de RvB iedere week de omzetten van de groepsmaatschappijen.
Een ander blijk van control was dat de RvB de investeringen
van alle groepsmaatschappijen, dus inclusief de 50% deelnemingen, beoordeelde,
die een bepaald drempelbedrag overschreden.
87. Ongeveer twee keer per jaar kwam de zogenoemde Sounding Board bij
elkaar, bestaande uit: alle CEO's van de grote groepsmaatschappijen, de
RvB, de SVP's en de deelneming partners. In de Sounding Board werden de
grote corporate strategy issues besproken (de individuele groepsmaatschappij
overstijgend): strategie, groei, positionering, overnames, etc.
Verhelst zegt daarover:
"In het kader van deze bijeenkomsten, die werden gehouden in het
voorjaar (bij Dichtraming 1) en het najaar (bij Dichtraming 2 en
budget) werd door de RvB, met name Van der Hoeven, gepresenteerd
wat naar zijn mening de ontwikkelingen waren in de retailwereld,
met betrekking tot markten, marges, verschuivingen in productcombinaties
etc. Het was de bedoeling dat de representanten
van de werkmaatschappijen in een open discussie daarop rea-
28 RC-verklaring Bouma van 17 november 2005.
21

geerden. Dat waren dus de CEO’s van de grote groepsmaatschappijen."
29
88. Voor de realisatie van de missie was een strakke en gestructureerde bedrijfsvoering
nodig waaraan alle groepsmaatschappijen zich dienden te onderwerpen.
Al de besproken "checks and balances " in de bedrijfsvoering
verzekerden Ahold ervan dat zij daadwerkelijk in "control " kon zijn. Tevens
maken deze "checks and balances " volstrekt begrijpelijk waarom Ahold de
betreffende werkmaatschappijen en deelnemingen beschouwde als
"groepsmaatschappijen ".
89. Iedere groepsmaatschappij had daarenboven een eigen audit committee
alsmede een eigen interne en externe accountant. Dit om te verzekeren dat
aan de RvB gepresenteerde cijfers juist en gecontroleerd waren. De hele
rapportage cyclus was voor alle deelnemingen en dochters hetzelfde.
90. Vast staat dat de deelnemingen zich als groepsmaatschappijen aan dit alles
onderwierpen. Reeds dit doet "economische macht " en "control " op z’n
minst vermoeden.
91. Naast de stafdienst Administratie functioneerde, zoals bekend, de relatief
onafhankelijke stafdienst Interne Accountants Dienst (IAD), waarvan respectievelijk
Paul Ekelschot en Thijs Smit SVP waren. Gelijk de SVP Administratie
rapporteerde de SVP IAD aan de CFO in de RVB. Een vertegenwoordiging
van de IAD nam telkenmale deel aan het "maandagochtendgebed ".
92. Vast staat dat de IAD de verschillende groepsmaatschappijen vanuit zijn
eigen verantwoordelijkheid volgens een eigen structuur controleerde. Zo
bezocht Ekelschot naar zijn zeggen tweemaal per jaar Bompreço. Op basis
van deze bezoeken stelde hij zelf vast dat Mendonça weliswaar de dagelijkse
operatie leidde, maar dat hij op bestuursniveau in de deelneming erg afhankelijk
was van adviezen en opinies van Ahold.
93. Over de taak van de IAD verklaarde Meurs:
"Het taakgebied van de IAD zag ook op het controleren of de (buitenlandse)
werkmaatschappijen volgens de Ahold accounting principes
(ook wel Ahold GAAP genoemd) hun boekhouding voerden. Met
29 RC-verklaring Verhelst van 1 februari 2006.
22

de Ahold accountant principes wordt bedoeld de manier van rapporteren,
wijze van boeken van posten e.d..." 30
94. Voorts verscheen er twee keer per jaar een gezamenlijke rapportage van de
interne en externe accountants.
95. Niet blijkt dat iemand binnen de IAD zich niet kon verenigen met de integrale
consolidatie. Ware dat anders geweest dan had dat rechtstreeks aan
Meurs gecommuniceerd kunnen worden. De verslagen van de maandagochtendgebeden
laten echter geen enkel afwijkend standpunt van de IAD ten
opzichte van Administratie zien ten aanzien van de consolidatieproblematiek.
96. Het is duidelijk geworden dat Administratie en de IAD, daar waar nodig,
samenwerkten met de stafdienst Juridische Zaken. Tot 1999 fungeerde Paul
Butzelaar als SVP. Hij werd opgevolgd door Ton van Tielraden. De SVP Juridische
Zaken rapporteerde aan de CEO. Elke woensdag was er stafoverleg
en elke vrijdag staflunch. Een vertegenwoordiging van Juridische Zaken
nam daarnaast deel aan het "maandagochtendgebed ". Vast staat dat Juridische
Zaken structureel gebruik maakte van externe advocaten, waaronder
van De Brauw Blackstone Westbroek (DBBW) en White & Case (W&C).
97. Ook voor Juridische Zaken geldt dat niet blijkt van een afwijkend oordeel
ten aanzien van de consolidatieproblematiek. 31
98. De gedachte - zoals het OM betoogt bij requisitoir - dat door de cultuur aan
de top er meerdere werkelijkheden zouden zijn ontstaan, brengt met zich
mee dat alle zo-even besproken betrokkenen in die schizofrenie moeten zijn
terechtgekomen, namelijk een van de juridische en accountingtechnische
werkelijkheid afwijkende economische werkelijkheid. Ik vrees dat het OM
met deze beeldspraak de werkelijkheid voorbij is gerend.
99. Laten we de werkelijkheid, zoals die uit het onderzoek naar voren is gekomen,
eens nader bekijken.
30 V3/1.
31 RC-verklaring Bos van 11 januari 2006.
23

Gebeurtenissen in 1996
100. In de eerste helft van 1996 moest Ahold naast de Form F-20 daarenboven
de nodige boekhoudkundige documentatie in een zogeheten Form F-3 bij
de SEC laten registreren in het kader van een emissie ten behoeve van de
acquisitie van Stop & Shop. Betrokken waren niet alleen Ahold, D&T Nederland,
maar ook D&T USA en W&C en vermoedelijk ook de banken.
JMR
101. Vast staat dat de SEC vragen stelde over de jaarrekening van Ahold en de
bedrijfsvoering van groepsmaatschappijen, waaronder JMR vanaf 1992. Expliciet
bevestigde D&T jegens de SEC de "consolidated balance sheets " van
Ahold en de "related consolidated statement of earnings, stockholders equity
and cash flows " naar Dutch GAAP en US GAAP gecontroleerd en akkoord
bevonden te hebben. Niet blijkt van een afwijkend oordeel door de SEC. De
integrale consolidatie kon dus kennelijk de kritische toets van de SEC doorstaan.
102. Behandelend audit partner Peter Wennink van D&T zegt:
"JMR was een deelneming die reeds geconsolideerd werd toen ik
mijn werkzaamheden voor het Ahold dossier begon. Die consolidatie
had plaats gevonden onder meer op basis van managementovereenkomsten
en financieringsovereenkomsten en was in principe
een voldongen feit." 32
103. Zo ook zijn collega Karel Bakkes:
"Het management van Ahold gaf aan dat zij in control waren over de
entiteiten die zij overnamen. Op het moment dat het belang werd
gekocht werd er veelal management van Ahold in de deelneming
geplaatst om de manier van werken van Ahold te implementeren.
Ahold werd dus zeer nauw betrokken bij de gang van zaken in de
joint ventures. Dat gold volgens mij ook voor JMR (…) Voor zover ik
mij kan herinneren zijn er geen belangrijke wijzigingen geweest in
de periode dat ik op het Ahold account werkzaam was, in elk geval
onvoldoende om ons standpunt met betrekking tot de consolidatie
van JMR te herzien." 33
32 RC-verklaring Wennink van 21 maart 2005.
33 RC-verklaring Bakkes van 10 februari, 6 en 12 april 2005.
24

104. Lead client service partner Van den Dries die in 1996 bij D&T begon en vervolgens
de verantwoordelijk accountant Coster opvolgde verklaart:
"Consolidatie moet naar Nederlandse grondslagen plaatsvinden als
er sprake van operational of de facto control. Ahold had voor ons
aantoonbaar invloed op zaken als het winkelconcept, op het ITsysteem,
keuze van auditgrondslagen, keuze van internal auditor
binnen deze deelneming (…) We zijn (…) in Portugal geweest voor
een review (…) Zelf ben ik er geweest samen met Aholds hoofd Internal
Audit, de heer Smit. Bij dit soort bezoeken hadden wij gesprekken
met het management, in elk geval met de financiële man.
Wij bespraken dan de algemene stand van zaken, toekomstige ontwikkelingen,
status van automatisering, dat soort onderwerpen. Internal
audit bezocht op rotatiebasis telkens de verschillende deelnemingen
en deed daar dan een eigen audit. De uitkomsten daarvan
werden dan in het betreffende audit committee besproken. Ik zat
daar dan bij als toehoorder.Uit dit soort gesprekken bleek mij dat
Ahold een enorme operationele betrokkenheid had bij de deelnemings
(…) " 34
105. Een en ander is in grote lijnen bevestigd door Bouma. 35
BOMPREÇO
106. Voorts veranderde in 1996 het aantal deelmeningen. Na onderhandelingen
met Joao Carlos Paes Mendonça, werd ook de 50% deelneming met Bompreço
aangegaan. Ten behoeve van zijn mandaat verzocht de RvB expliciet
toestemming aan de RvC om 50% van de aandelen van Bompreço te verwerven.
Deze toestemming werd verleend en op 4 november 1996 volgde
een letter of intent. De onderhandelingen resulteerden in het shareholders
agreement.
107. Deze deelneming paste in de zo-even besproken groeistrategie van Ahold,
om daar waar in ontwikkelende markten groei bereikt kon worden door
middel van een deelneming een gezamenlijk "format " tot stand te brengen.
Aldus werd door middel van het leveren van significante financiële ondersteuning
en gespecialiseerde kennis en kunde van "retail ", een groepsmaatschappij
gevormd.
108. Consistent ten opzichte van JMR werd Bompreço door de functionarissen
van de Administratie eveneens aangemerkt als een "groepsmaatschappij ".
34 RC-verklaring Van den Dries van.22 en 23 augustus 2005.
35 RC-verklaring Bouma van 17 november 2005.
25

De RvB kwalificeerde Bompreço inderdaad dienovereenkomstig, hetgeen resulteerde
in volledige consolidatie. De RvC was het daarmee eens bij de
vaststelling van de jaarrekening 1996. Het jaarverslag bericht daarover:
"In de consolidatie zijn begrepen Koninklijke Ahold nv en alle tot de
groep behorende maatschappijen. (…) De op 23 december 1996
verworven participatie (50% van de stemgerechtigde aandelen in
Bompreço SA Supermercados do Nordeste (Bompreço) in Brazilië is
per balansdatum in de consolidatie opgenomen."
109. Cliënt was het eens met deze consistente besluitvorming:
"De consistentie zag erin dat de accountant JMR had goedgekeurd
en volledig op de hoogte was van de situatie bij JMR en dat Bompreço
in wezen nog een beter perspectief bood dan JMR. Meer economisch
belang en nog betere intentie om tot de groep te behoren. U
vraagt mij waar zich dat in uitte. Dat uitte zich in allerlei details van
samenwerking. Daar was een hele lijst van, van gedetailleerde samenwerking
(…)." 36
110. Accountant Wennink merkt op dat de toetsing ten aanzien van JMR marginaal
zou zijn geweest, omdat hij de consolidatie tenslotte als een gegeven
beschouwde. Daarom zou slechts ingeval zou zijn gebleken van veranderde
feiten of omstandigheden een heroverweging op zijn plaats zijn geweest
(daarvan bleek overigens niet). 37 Maar ten aanzien van Bompreço moest uit
de aard van de omstandigheden een nieuwe afweging zijn gemaakt.
111. Uit niets blijkt dat D&T aanvullende documentatie nodig had van de feiten
en omstandigheden die redengevend waren om ook Bompreço naar Dutch
GAAP als "groepsmaatschappij " te kwalificeren en volgens US GAAP de
vereiste "control " aan te nemen. Behandelend accountant Bakkes zegt
daarover dat "Ahold meende in control te zijn over Bompreço." 38
112. Van den Dries zegt over Bompreço:
"U vraagt mij of ik ook in Brazilië ben geweest. Ja, weer samen het
de heer Smit (…) U vraagt mij hoe de gesprekken tijdens dit soort
reizen doorgaans verliepen. Vaak hadden we een introductiegesprek
met de lokale CEO, waar meestal de lokale CFO bijzat. Dan volgde
meestal een gesprek met die CFO, al dan niet in aanwezigheid van
36 V2/6.
37 RC-verklaring Wennink van 21 maart 2005.
38 RC-verklaring Bakkes van 10 februari, 6 en 12 april 2005.
26

de lokale controller of lokale interne accountantsdienst. Daarna volgde
de vergadering van het lokale audit committee die wij bijwoonden.
Na afloop bezochten wij dan nog een of twee winkels. Per
company besteedden wij op deze wijze een dag (…) Tijdens dit soort
gesprekken ging het niet over de control zelf, wel over aspecten van
betrokkenheid van Ahold (…) De conclusie omtrent control trokken
wij echter ook op basis van wat ons op corporate niveau bekend
werd (…) " 39
113. Ook dit is bevestigd door Bouma. 40 De controle van D&T resulteerde erin
dat een goedkeurende verklaring werd afgegeven.
114. Aldus zijn de jaarstukken over 1996 openbaar gemaakt en werd op grond
van de hiervoor besproken maatstaven een Form 20-F gedeponeerd.
De gebeurtenissen in 1997
115. De gebeurtenissen die zich in de nu te bespreken jaren met betrekking tot
consolidatieaangelegenheden aan de orde komen, worden besproken op
basis van het dossier en met een retrospect voorbehoud, omdat cliënt na
zijn terugtreden als CFO niet meer met de dagelijkse gang van zaken met
betrekking tot consolidatie aangelegenheden betrokken was. Hij bleef
slechts op beleidsniveau op de hoogte.
116. Begin 1997 achtte Ahold het opportuun om nader overleg te voeren met
D&T over de consolidatie van deelnemingen, hoewel bij reconstructie niet
van een concrete, directe aanleiding bleek. Wellicht was de aanleiding gelegen
in de door uw rechtbank gesignaleerde ontwikkelingen in de USA op
het gebied van handhaving van beursregels, maar dat zou dan alleen zien
op US GAAP en niet op gewijzigde regelgeving als zodanig.
117. Bakkes meende zich te herinneren dat het Sterk was die D&T verzocht terzake
te adviseren. Sterk zou meer in het bijzonder aan Sander van Dam gevraagd
hebben wat volgens D&T de "ground rules " waren om deelnemingen
in de jaarrekening te (blijven) verwerken. Van Dam zou deze vraag
vervolgens doorgeleid hebben aan zijn opvolger Bakkes die samen met zijn
collega’s Marco van der Vegte en Wennink een memo opstelde. Dit memo is
gevoegd bij een aan Verhelst gerichte brief, gedateerd 5 september 1997,
waarin D&T letterlijk als volgt adviseerde omtrent Dutch GAAP:
39 RC-verklaring Van den Dries van 22 en 23 augustus 2005.
40 RC-verklaring Bouma van 17 november 2005.
27

Integrale consolidatie
"Integrale consolidatie is (…) aan de orde in het geval de deelneming
door een partner wordt aangemerkt als een groepsmaatschappij.
Hierbij zijn de volgende factoren van belang:
- begrip economische eenheid en
- organisatorische verbondenheid.
In de literatuur worden een aantal aanwijzingen gegeven voor het
bestaan van een economische eenheid zoals onder meer complementariteit
van economische activiteiten, gemeenschappelijkheid van
financieel en economisch beleid en beheer, fiscale verbondenheid en
aansprakelijkstellingen over en weer.
(…)
Indien uit de joint-venture niet blijkt dat één van de partners de
doorslaggevende invloed heeft op het beleid, maar deze invloed uit
de feitelijke situatie blijkt, betekent dit dat de ‘joint-venture’ door de
partner geïnterpreteerd kan worden als groepsmaatschappij.
De interpretatie of er sprake is van een groepsmaatschappij op
grond van de feitelijke omstandigheden, dient gemaakt te worden
door iedere partner afzonderlijk. De mening van de andere partner is
in dit verband niet relevant. Het kan zelfs zo zijn dat beide partners
van mening zijn dat de joint-venture als groepsmaatschappij wordt
aangemerkt en daarom door beide zal worden geconsolideerd."
118. Deze inhoud kan, achteraf bezien, niet anders opgevat worden dan een
bevestiging van de deugdelijkheid van de eerdere besluitvorming en het
gemotiveerde standpunt van de controlerend accountants, gebaseerd op
wet- en regelgeving. Dutch GAAP stond dan ook verder niet ter discussie.
Immers, aannemelijk is dat er ten aanzien van JMR en Bompreço om de
aangegeven reden nog steeds sprake was van op z’n minst complementariteit
van economische activiteiten, gemeenschappelijkheid van financieel
en economisch beleid alsmede gemeenschappelijkheid van beheer in de bedrijfsvoering.
In de termen van Van de Poel: "economische macht ". Evenals
Van den Dries 41 , bevestigde Van der Vegte:
"Het memo is een weergave van ontwikkelingen omtrent verslaggeving
voor deelnemingen, zowel onder Amerikaanse als Nederlandse
41 RC-verklaring Van den Dries van 23 augustus 2005.
28

egels. Het (…) heeft betrekking op voorwaarden waaraan voldaan
moet worden om te kunnen consolideren." 42
119. De advisering sloot naadloos aan bij de wetsgeschiedenis van artikel 2:24b
BW. Immers deze beperkte zich tot de ruime en open definitie van "economische
eenheid " en "organisatorische verbondenheid ", maar gaf aan dat
ook het element "centrale leiding " van belang was om het economische
begrip "groep " en "groepsmaatschappij " aan te nemen.
120. Prof. Van de Poel bevestigt op zijn beurt dat de inhoud van de brief de
gangbare gedachten in de accountancy weergaven. Hij vatte samen:
"Het criterium is feitelijke zeggenschap (de facto control). Het is (…)
niet een kwestie van mogen, maar van moeten. De voorschriften
spreken van consolidatieplicht. Integraal consolideren is verplicht
voor degene die het voor het zeggen heeft, er is geen keuze toegestaan
van een andere wijze van boekhouden." 43
121. Verhelst concludeerde dan ook naar aanleiding van de brief van D&T:
"Uit deze brief blijkt dat onder Dutch GAAP je zelf kunt vaststellen of
je voldoende control hebt om te kunnen consolideren. Als er sprake
is van een groepsmaatschappij moet je consolideren onder de Nederlandse
regels. (…) De interpretatie of er sprake is van een
groepsmaatschappij op grond van de feitelijke omstandigheden dient
gemaakt te worden door iedere partner afzonderlijk.
Het feit dat er sprake is van een groepsmaatschappij blijkt uit de
operationele invloed. Door Ahold werden de joint ventures behandeld
als een groepsmaatschappij. Dit betekende dat ze aangesloten
waren op het Ahold netwerk en ze participeerden in de strategie
meetings die een hoogst vertrouwelijk karakter hadden. Het Ahold
netwerk bevat ook hoogst vertrouwelijke informatie op het gebied
van marketing, inkoop-, financiële zaken en logistiek. De personen
die bevoegd waren het netwerk te raadplegen zijn hiervoor speciaal
geselecteerd. Dit soort informatie is dermate vertrouwelijk dat je dit
niet zomaar met iedereen deelt. Dit wordt alleen gedeeld indien het
een groepsmaatschappij betreft. Verder was het zo dat een lid van
de Raad van Bestuur verantwoordelijk was voor de deelneming. Er
was een directe rapportagelijn tussen de deelneming en Ahold. Alle
joint ventures werden niet anders behandeld als Albert Heijn en elke
andere dochtermaatschappij. Op alle gebieden moesten de joint ventures
zich houden aan de Ahold regels en procedures. Als voorbeeld
42
RC-verklaring Van der Vegte van 11 en 18 februari 2005.
43
Antwoord op vraag 1.
29

noem ik de accounting manual, investerings- en budgeteringsprocedures.
Op het operationele gebied waren de Europese joint ventures aangesloten
bij het European Competence Center en maakten zij gebruik
van (…) European Sourcing. Dit is de centrale inkoop.
Met Deloitte en Touche werd met betrekking tot Dutch GAAP (…)
aan de hand van vorenstaande voorbeelden aangetoond dat er sprake
was van een groepsmaatschappij. Daarnaast beoordeelden zij dat
ook zelf. Deloitte en Touche had inmiddels een jarenlange ervaring
met Ahold dus konden dat ook zelf beoordelen." 44
122. Ten aanzien van de Amerikaanse verslaggevingvoorschriften (US GAAP) gaf
D&T in het memo aan dat consolidatie in hoofdzaak afhankelijk was van het
bestaan van "substantive control ". De beoordeling van de vraag of dergelijke
"control " bestond, diende volgens D&T ook gemaakt te worden aan de
hand van relevante feiten en omstandigheden. Het bestaan van deze "control
" was in beginsel gegeven bij eigendom van meer dan de helft van de
aandelen, aldus D&T. Tenzij er anderszins geen sprake was van feitelijke
"control ".
123. Daarentegen kon bij eigendom van minder dan de helft van de aandelen
eveneens sprake zijn van feitelijke "control ". Vergelijk JMR, tenzij voldoende
zeggenschap ontbrak. Vetorechten ("protective" en "participating
rights ") konden, maar behoefden volgens D&T niet aan feitelijke "control "
in de weg te staan. Prof. Van de Poel vertaalde "protective rights " naar kapitaalbescherming
en "participating rights " naar rechten omtrent de beraadslagingen
en besluitvorming. 45
124. Ook deze observaties sloten aan bij het onderlinge overleg en de goedkeurende
verklaringen van de controlerend accountants. Van der Vegte sprak
zelfs van "veelvuldig overleg " tussen zijn collega’s en Ahold "over deelneming
accounting ". 46 Dat wekt ook geen verbazing, want D&T had haar eigen
ruimte in het hoofdkantoor van Ahold en medewerkers van D&T waren
zelfs gedetacheerd bij Corporate Controlling van Ahold. Bos zegt daarover:
"Deloitte & Touche had iemand bij Ahold gedetacheerd (…) bij de
afdeling controlling, om die afdeling te versterken. Hij werkte los van
44 V5/4.
45 Antwoord op vraag 8.
46 RC-verklaring Van der Vegte van 14 juli 2005.
30

het team van Deloitte & Touche dat een eigen ruimte had in de kelder
van het hoofdkantoor in Zaandam. Hij had rechtstreeks toegang
tot de dossiers van Ahold (…) Bakkes was de belangrijkste man van
de medewerkers van Deloitte & Touche die intern bij Ahold in het
souterrain van het hoofdkantoor in Zaandam gehuisvest waren. Hij
stuurde de anderen aan en hij hield zich bezig met de jaarverslaggeving
en met de Form 20-F. " 47
125. Met ander woorden, D&T wist uit eigen wetenschap en waarneming hoe de
feitelijke verhoudingen van Ahold met haar deelnemingpartners lagen.
126. Hoogstens resteerde naar US GAAP de vraag naar voldoende "indicaties "
van bepaalde zeggenschapsrechten, indien men meer waarde hecht aan de
"form ", het formele bewijs van "control ". Maar ook ten aanzien van US
GAAP kon de conclusie niet anders luiden dan dat het besluit om al dan niet
te consolideren in belangrijke mate afhankelijk was van een beoordeling
c.q. inschatting van relevante feiten en omstandigheden. Daarmee was
eveneens een zekere marge gegeven. Van de Poel zegt op vragen van uw
rechtbank:
"Integrale consolidatie wordt in de Amerikaanse praktijk niet anders
geïndiceerd dan in het Nederlandse regime, maar de bewijsvoering is
gebaseerd op de jure control, zoals in hoofdstuk 5 is aangegeven.
Principes die de facto control relevant achten worden genoemd in de
voorschriften, maar de praktijk is behept met de onuitroeibare behoefte
aan de jure maatstaven." 48
127. In ieder geval sloot een afweging ten faveure van (voortzetting van) consolidatie
naar de overtuiging van Verhelst en de onder zijn leiding werkzame
medewerkers, waaronder Bouma en Mulder kennelijk aan bij de realiteit zoals
die destijds binnen Ahold en D&T werd beleefd, te weten dat de deelnemingen
JMR en Bompreço feitelijk opereerden als "groepsmaatschappijen
" van Ahold en dat Ahold in de praktijk "control " had over de
deelnemingen.
128. Er is ook geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat D&T van andere
feiten dan Ahold uitging. Van de Poel zegt daarover:
"De accountant dient af te gaan op feitelijkheid: (de facto) omstandigheden
en praktijken. Hij dient mededelingen en op schrift gestel-
47 RC-verklaring Bos van 11 januari 2006.
48 Antwoord op vraag 3.
31

de beschrijvingen van de facto control die de onderneming verschaft,
te controleren op juistheid, zoals hij iedere andere relevante
bewering van de onderneming moet controleren. (….)." 49
129. Ten aanzien van de controle is D&T niets in de weg gelegd. Wennink bevestigde
bij de RC 50 hetgeen hij bij de SEC had verklaard:
"(…) at that time we wrote a letter to Ahold explaining the ground
rules, after consultation with the Dutch national office and also consultation
with our US audit partner what the rules were. And we put
it into a letter and explained to Ahold under what conditions the
consolidation could occur."
130. Verder bevestigde zijn collega Bakkes bij de SEC dat het overleg niet alleen
met Verhelst, maar ook met Bouma gevoerd werd:
"They said by knowing what is necessary to consolidate, they felt
that they had enough evidence to prove that they could consolidate
the joint ventures.(…)." 51
131. Naast de stafdienst Administratie werd ook de stafdienst Juridische Zaken in
het overleg betrokken. Verder kwamen ook andere deelnemingen dan JMR
en Bompreço aan de orde, waaronder Disco. Zo blijkt uit een op 27 oktober
1997 gedateerd memo van onder andere Bos:
"We have to make clear, after our discussions with D&T, whether we
are able to consolidate Newco, Disco and Santa Isabelle under both
Dutch and US GAAP (…)."
132. Op gelijke datum werd een en ander in de RvB besproken, zij het dat Meurs
toen kennelijk rekening hield met de mogelijkheid om de integrale consolidatie
te wijzigen in partiële consolidatie. Dat wilde de RvB echter niet. Het
idee was Disco in navolging van JMR en Bompreço "volledig te consolideren
". Cliënt zegt daarover:
"In zijn algemeenheid hielden wij bestendige gedragslijnen aan. Die
vloeiden voort uit de consolidatie van eerdere joint ventures. Wij
hadden een voorkeur voor een bestendige gedragslijn en grotere
transparantie, uiteraard binnen de mogelijkheden die er waren. Als
er een mogelijkheid tot integrale consolidatie was, kozen wij daar-
49 Antwoord op vraag 2.
50 RC-verklaring Wennink van 21 maart 2005.
51 D/5039.
32

voor. U vraagt mij wat ik bedoel met grotere transparantie? Dat lijkt
mij helder. In het geval van integrale consolidatie worden alle lijnen
van de verlies- en winstrekening en van de balans meegenomen. Dat
geeft een veel grotere transparantie dan toepassing van de equity
methode. Dan is er maar één lijn. De transparantie is dan dus veel
geringer." 52
133. Conclusie: hoewel niet blijkt van een concrete en directe aanleiding adviseerde
D&T expliciet over consolidatie naar niet alleen Dutch GAAP, maar
ook naar US GAAP. Het nettoresultaat was dat er kennelijk alle aanleiding
was integrale consolidatie voort te zetten. Van een "dissenting opinion "
door wie dan ook, blijkt niet.
134. Gesteund door de visie van D&T zette Ahold de bestendige, transparante
lijn dan ook voort. Sterker nog, het was verplicht naar Dutch GAAP omdat
de deelnemingen als "groepsmaatschappijen " kwalificeerden.
135. De contractuele verantwoordelijkheid van D&T lag vast in een op 15 september
1997 gedateerde "Engagement letter ". Als lead client service partner
diende Van den Dries ervoor te zorgen dat Ahold van de Nederlandse
"partnership Deloitte & Touche Registeraccountants " (D&T NL) "quality
service " ontving, meer in het bijzonder ten aanzien van de "auditing " en
"reporting " van "financial statements ", waaronder die betreffende het
boekjaar 1997.
136. Daartoe werd Van den Dries geassisteerd door niet alleen Wennink, Bakkes
en hun Nederlandse collega’s, maar ook door coordinating partner David
Herskovits en zijn Amerikaanse collega’s. Het was echter D&T NL met wie
de contractuele relatie bestond, zodat Ahold per saldo alleen met D&T NL te
maken had.
137. Bij deze stand van zaken lijkt het mij toe dat de CFO geen reden had tot
een ander oordeel te komen dan Verhelst, Bouma, Mulder of wie dan ook
bij Administratie, mede tegen de achtergrond dat de IAD en Juridische Zaken
geen afwijkende visies hadden. Daarom waren er ook geen redenen af
te wijken van de eerdere besluitvorming van RvB en RvC, te minder nu D&T
NL (ook na de kritische toets van de SEC) zich met dat oordeel op basis van
haar eigen advisering en controle verenigde. Er waren geen feiten en omstandigheden
die tot een ander oordeel noopten.
52 RC-verklaring Van der Hoeven van 9 februari 2006.
33

138. Het was dan ook volstrekt redelijk dat de RvB tot het besluit kwam de jaarrekening
over 1997 wederom geconsolideerd op te (doen) stellen, waarna
deze conform de eerdere jaarrekeningen is vastgesteld door de RvC.
139. Niet onbelangrijk: in de op 3 maart 1998 gedateerde managementletter van
D&T aan de RvB en RvC van Ahold over 1997 is niets afwijkends opgenomen
over de consolidatie van JMR en Bompreço. 53 Wel staat in de brief expliciet
dat zich gedurende het jaar 1997 geen belangrijke wijzigingen voordeden
in de grondslagen of de toepassing daarvan op het gebied van "accounting
". Het is aannemelijk dat deze managementletter besproken is in
de RvB en de AC alvorens de jaarrekening en de Form 20-F over 1997 op
10 maart 1998 werden vastgesteld.
140. De goedkeurende verklaring van D&T is van gelijke datum. Blijkens de inhoud
was D&T zonder voorbehoud expliciet van oordeel dat de jaarrekening
voldeed aan de wettelijke bepalingen zoals opgenomen in Titel 9 van Boek
2 BW.
141. Onder de gegeven omstandigheden kon en mocht cliënt zonder voorbehoud
de op de jaarstukken betrekking hebbende LOR, die reeds de reeds door
Verhelst en de CFO was ondertekend, vervolgens ook ondertekenen. Naar
zijn overtuiging was er immers sprake van een "fair presentation " van de
relevante financiële gegevens en aanwijzingen voor het tegendeel ontbraken.
142. Misschien kan het geen kwaad in dit stadium van het pleidooi al te wijzen
op het oordeel van de deskundige Van de Poel. De betekenis van de LOR is
vooral de behoefte bij de accountant zich in te dekken deze mogelijke aansprakelijkheid.
Prof. Van de Poel zegt daarover:
"Een LOR zorgt ervoor dat de accountant achteraf kan zeggen dat hij
niet alle en/of slechts misleidende informatie heeft gekregen van de
cliënt en daarom niet aansprakelijk gesteld kan worden als het management
zich niet houdt aan de afspraak." 54
143. Enfin, nu ik het toch over Prof. Van de Poel heb. Zijn kritiek op het functioneren
van de RvB ziet dan ook niet op 1997, maar op de periode daarna
53 D/292.
54 Antwoord op vraag 21.
34

wanneer het volgens hem voor een ieder "duidelijk " moest zijn dat D&T
USA niet meer bereid en in staat zou zijn om de SEC te bewegen akkoord te
gaan met integrale consolidatie onder US GAAP zonder aanvullende "control
letters ". 55
De gebeurtenissen in 1998
144. Nadat de jaarstukken over 1997 waren opgesteld, vastgesteld en goedgekeurd,
vond opnieuw overleg plaats tussen Ahold en D&T. Aannemelijk is
dat dit geschiedde in het kader van nieuwe aandelenemissies ter financiering
van de nieuwe acquisities Zuid-Amerika en de Verenigde Staten.
145. De inmiddels uitgeleverde tijdregistratie 56 leerde dat Wennink in 1998 eenentwintig
maal overleg c.q. besprekingen voerde inzake Ahold. Voor Van
den Dries was dat 52 maal. Van den Dries registreerde in 1998 in totaal 466
uur. Hij was kennelijk wekelijks, zo niet dagelijks met Ahold bezig. Tegenover
de enquêteurs verklaarde hij als "lead partner " destijds circa 40% van
zijn tijd aan Ahold te besteden 57 . Zijn verklaring in de strafzaak zou overigens
anders kunnen doen vermoeden. 58
146. Een probleem in het onderzoek vormde de omstandigheid dat de accountants
van D&T nauwelijks meer beschikten over hun aantekeningen, omdat
deze niet werden bewaard. Er zijn dus maar een beperkt aantal vastleggingen
van D&T beschikbaar. Prof. Van de Poel zegt daarover:
"Accountants dienen hun bevindingen vast te leggen in een dossier.
Over de wijze van vastlegging in technische zin heb ik geen informatie,
maar het is evident dat zoiets schriftelijk gebeurt. Het kan ook
digitaal, ingesproken op tapes, met kleitabletten en – mijn persoonlijke
voorkeur – gehouwen in stenen tafelen." 59
147. Ahold legde wel het nodige vast. Zo bevestigden Bouma en Bos in het memo
van 13 maart 1998 aan Verhelst de redengeving van de consolidatie:
"Ahold’s strategy is to ultimately achieve a majority shareholding in
all of its current joint ventures. (…) The joint venture agreements
55
Samenvatting van de conclusies onder sub 2.
56
D/658.
57
Rapportage randnummer 101.
58
RC-verklaring Van den Dries van 22 en 23 augustus 2005.
59 Antwoord op vraag 14.
35

that Ahold has concluded in a formal sense attribute 50% of the decision
power to each of the joint venture partners. This is often unavoidable
due to local legislation, that prohibit[s] foreign majority
ownership. In practice, however, given the limited resources of the
joint venture partner, Ahold is the dominant partner." 60
148. Per deelneming werkte Bouma in samenwerking met Bos de daaraan ten
grondslag liggende feiten en omstandigheden gemotiveerd uit. 61
JMR
149. Ten aanzien van JMR werd benadrukt
BOMPREÇO
๐ dat JMR geen specifieke kennis van de "food retailing business " had.
๐ dat JMR volledig afhankelijk van Ahold voor "operational and strategic
decisions ".
๐ voor JMR was een acquisitie geïnitieerd en mogelijk gemaakt door
Ahold: "having the knowledge and funds available ".
150. Ten aanzien van Bompreço somden Bouma en Bos (zakelijk weergegeven)
het volgende op: 62
o Ahold initieerde en financierde de in de stukken genoemde Supermar
acquisitie, hetgeen zonder inbreng van Ahold niet mogelijk geweest
zou zijn;
o Ahold was zeer actief betrokken bij de distributie- en logistieke systemen
van Bompreço alsmede de verbetering ervan;
o Anders dan de familie Mendonça verwierf Ahold aanvullende preferente
aandelen in Bompreço;
o Ahold introduceerde het mentorschap van genoemde dochteronderneming
Stop & Shop;
o Ahold voorzag Bompreço van additionele "intercompany " financiering.
o (Last but certainly not least:) Het Braziliaanse onroerend goed was
aan Ahold overgedragen.
151. Het is aannemelijk geworden dat dit alles een juiste weergave van de werkelijkheid
was. Kortom, Ahold had telkenmale aantoonbaar het initiatief, de
kennis en de (financiële) inbreng: wie betaalt, bepaalt! Niet blijkt dat D&T
aan de vaststellingen twijfelde. Prof. Van de Poel zegt er over:
60 D/277.
61 RC-verklaring Bos van 11 januari 2006.
62 D/277.
36

"Het memo (…) van 16 maart 1998 (D/277) vind ik acceptabel als
onderbouwing van consolidatie volgens Nederlandse voorschriften,
zij het dat ik het persoonlijk wat uitgebreider en meer gedetailleerd
had willen hebben." 63
152. Afschriften van het memo werden blijkens het voorblad aan enerzijds Ekelschot
van de IAD en anderzijds aan Wennink van D&T gestuurd. Verhelst
zegt daarover:
"[Ik] heb (…) mijn medewerkster Annelies Bouma opdracht gegeven
om nog eens op een rijtje te zetten waarom Ahold consolideerde. In
Amerika waren er nieuwe regels voor consolidatie gekomen waaruit
bleek dat alles wat stricter zou worden onder US GAAP vanaf 1998.
Ik denk dat de opdracht aan Annelies Bouma een gevolg is geweest
van gesprekken met Deloitte & Touche." 64
153. Wennink leidde de gegevens dan ook door naar zijn collega’s in de VS,
maar deze keken nogal kritisch naar US GAAP en wel ten aanzien van de eis
dat Ahold "exclusive decision-making authority " over "ongoing, major or
central operations " ten aanzien van de deelnemings moest hebben c.q.
aantonen. Dat aantonen zou volgens deze collega’s dan kunnen door middel
van "contracts or other written agreements that provide control elements ".
Niet is duidelijk geworden dat dit ook zo aan Ahold is doorgegeven.
154. De Nederlandse accountant namen het wel zonder meer over en Wennink
stelde voor het overleg met Ahold te continueren, meer in het bijzonder ten
aanzien van de verdere toepassing van US GAAP, hetgeen inmiddels bevestigd
is door Bouma 65 , Bos 66 en Verhelst 67 . Oftewel, hoe zou Ahold naar US
GAAP "control " kunnen aantonen door middel van "other written
agreements that provide control elements ".
155. Prof. Van de Poel achtte het genoemde memo echter voor US GAAP onvoldoende:
"Het is al met al een te slordig stuk waar je niet mee kan scoren bij
Deloitte US, laat staan de SEC. (…) Het memo kan gezien worden als
een eerste concept dat ter discussie en verdere verrijking aan anderen
wordt gegeven om daarna metterdaad grondiger op poten te
worden gezet.(…) Het is mij niet bekend of er vanwege Deloitte NL
een reactie op gekomen is waarin een soortgelijk oordeel als het
63
Antwoord op vraag 18.
64
V5/4.
65
RC-verklaring Bouma van 17 november 2005.
66
RC-verklaring Bos van 11 januari 2006.
67
RC-verklaring Verhelst van 1 februari 2006.
37

mijne wordt gegeven. Dat had wel gemoeten. (…) Deloitte US zal
zich wel op het standpunt gesteld hebben dat het in eerste instantie
de taak van de cliënt was om met een nadere onderbouwing te komen
en in tweede instantie de Nederlandse collega die daarbij had
kunnen helpen.(…)." 68
156. Deze opvatting van Prof. Van de Poel zal mede gebaseerd zijn op de verslaglegging
van het "maandagochtendgebed" van 29 juni 1998 waarin specifiek
aandacht werd gevraagd voor de verdere consolidatie van Bompreço
naar US GAAP:
"4. Latin America
(…) Brazil: 2 issues will be discussed with M. Silva. Consolidation of
Bompreço (D&T says under US GAAP we can not consolidate because
we do not have control) and recapitalization of Bompreço. On
July 13, AB, JJB, PHF, LAPAV and AAM will have a discussion with
D&T. PHF will investigate also."
157. De secretaresse van Verhelst vervaardigde de notulen 69 . Na goedkeuring
van het concept door of namens Verhelst werden ze verstuurd aan de deelnemers
van de betreffende stafdiensten. Derhalve moet worden aangenomen
dat alle direct betrokkenen binnen Ahold vanaf medio 1998 in ieder
geval op de hoogte waren van de zich ontwikkelende problematiek ten aanzien
van US GAAP. Niet bleek echter dat de problematiek onoverkomelijk
was en inderdaad concludeert Prof. Van de Poel achteraf dat de situatie
naar US GAAP bepaald niet hopeloos was. Hoewel niet blijkt dat Ahold de
interne consultatie binnen D&T ooit ter kennis is gebracht, constateerde
Prof. Van de Poel, dat de National Office "wel heel streng" was:
"(…) op vrijwel alle punten voldoet Ahold en er is maar één punt
waarover men zou kunnen twisten hoewel ook die score een echte
close call is (…)." 70
158. Dat ene punt betreft dus het hebben van "exclusive decision-making authority
on ongoing major and central operations" naar US GAAP daar waar de
"economische macht" naar Dutch GAAP niet ter discussie stond. Deze boekhoudkundige
"close call" naar US GAAP blijkt, achteraf bezien, de kern van
de onderhavige zaak te zijn geworden.
68 Antwoord op vraag 18.
69 RC-verklaring Bos van 11 januari 2006.
70 Antwoord op vraag 18.
38

159. De follow up kwam aantoonbaar wederom van Bouma in samenwerking
met Bos volgens het memo van 10 juli 1998 met als onderwerp "Consolidation
of JV’s under US GAAP". Geadresseerden waren enerzijds Meurs, Paul
Freischlag, Andre Buitenhuis, Verhelst en anderzijds Wennink en senior manager
Bakkes van D&T. Bos zegt hierover:
"Freischlag was (…) werkzaam bij Ahold Treasury. Het zou goed
kunnen dat hij bij het overleg betrokken werd vanwege zijn kennis
over US GAAP. Er waren echter nog wel meer mensen bij Ahold die
daarover kennis bezaten, zoals Stewart Brown van investor relations.
Hij was Amerikaan en was vroeger in dienst bij Deloitte & Touche
geweest. Hij is er bij betrokken geweest." 71
160. Het memo besprak expliciet de vraag "whether an entity can establish a
controlling financial interest in another entity through a contractual management
agreement without having ownership of a majority of the outstanding
voting equity instruments ". Het voorblad bevestigde dat het memo
diende ter bespreking met D&T op 13 juli 1998.
161. Vast staat dat deze bespreking doorgang vond, hoewel niemand van de
gehoorde accountants zegt zich het overleg te kunnen herinneren. Uit de
tijdregistratie blijkt echter dat Wennink in de bewuste week aan overleg/besprekingen
inzake Ahold 5,5 uren noteerde. In dezelfde week noteerde
Van den Dries 6 uur voor overleg/besprekingen. In de agenda van Meurs
stond op woensdag 13 juli: "4.00 PF + JB D&T inz. cons. j.v. (…) ".
162. Nadere reconstructie blijkt mogelijk met behulp van de handgeschreven
aantekeningen van Bos 72 en de op schrift gestelde materialiteitstest van 13
juli 1998. Aan de hand van een en ander is aannemelijk geworden dat toen
met name tussen D&T en Ahold gesproken is over Bompreço en JMR, maar
dat ook wederom aandacht is besteed aan de inmiddels gevormde deelneming
Disco. Bos zegt daarover:
"Ik kan me vaag iets herinneren over een bijeenkomst op de kamer
van Bert Verhelst, zoals alle besprekingen met Wennink en Van den
Dries. Het ging over de consolidatie van de joint ventures. Van Deloitte-zijde
werd er gezegd dat er een probleem was. Ik kan me hier
verder geen details van herinneren. U vraagt mij hoe er van Aholdzijde
werd gereageerd, welke oplossingen denkbaar waren? Er werd
met name naar de feiten gekeken (…). Dat deden alle aanwezigen in
71 RC-verklaring Bos van 11 januari 2006.
72 RC-verklaring Bos van 11 januari 2006.
39

die vergadering, zowel van Ahold- als van Deloitte-zijde. De memo’s
die we zojuist bespraken waren daar ook voor bedoeld." 73
163. Hoewel de bij de RC gehoorde accountants dus zeggen zich een specifieke
bespreking in juli 1998 niet te kunnen herinneren was de mening van D&T
kennelijk dat er te weinig gedocumenteerd aanvullend bewijs zou zijn om
het bestaan van "exclusive decision-making authority ", oftewel "control "
op operationeel vlak naar US GAAP te blijven onderbouwen.
164. Aangenomen moet worden dat toen mogelijke oplossingen werden besproken,
waaronder het eventueel schriftelijk onderbouwen van de feitelijke
zeggenschap van Ahold in een "file ". Tevens is duidelijk geworden dat
Brundage van W&C werd ingeschakeld voor nadere advisering 74 in samenhang
met de Form 20-F. Achteraf bezien moet in ieder geval tussen medio
juli en 24 augustus 1998 eveneens het eventueel bezigen van een "side letter
" aan de orde zijn gekomen, gelet op de nadere advisering van D&T bij
de bewuste brief van 24 augustus 1998. 75
165. Over het ontstaan van de control letter verklaarde Bouma bij de SEC:
"(…) I can conclude that ultimately the conclusion of Deloitte, together
with Ahold management, was that for US GAAP purposes, in
order to continue full consolidation, either the joint venture agreement
needed to be adjusted or a letter of control, I call it, needed to
be prepared, to have the joint venture partner confirm that indeed
Ahold was in control. (…) " 76
166. De herinnering van Bos komt hiermee overeen. 77 Zo ook die van Verhelst 78 .
Aannemelijk is in ieder geval dat D&T voor US GAAP aandrong op formeel
aanvullend "bewijs " en dat Ahold gevraagd zal hebben wat daar dan precies
voor nodig was. Reeds hierin ligt besloten dat het D&T geweest zal zijn
die op enig moment de mogelijkheid van "control letters " in de vorm van
"side letters " voor goed hield. Dat werd ook expliciet bevestigd in de betreffende
brief van Van den Dries van 24 augustus 1998 79 en zijn hierover
afgelegde verklaringen:
73 RC-verklaring Bos van 11 januari 2006.
74 RC-verklaring van Bouma 17 november 2005 en de mail van Verhelst aan Meurs (D/240).
75 D/143.
76 D/5038.
77 RC-verklaring van 11 januari 2006.
78 RC-verklaring van 1 februari 2006.
79 D/143.
40

"[I]n die periode, 1998, hebben we vaak besproken dat we control
letters wilden hebben. (…) In de Amerikaanse regels is control (…)
belangrijk (…) De Amerikanen vragen dan een bevestiging van control,
in de vorm van een control letter " 80
167. Het is eveneens aannemelijk geworden dat de schriftelijke vastlegging van
het advies geconcipieerd is door genoemde Bakkes met het kenmerk "BA "
ten vervolge op een eerder concept uit naam van Wennink, maar eveneens
met het kenmerk "BA ". In de woorden van de accountant Van den Dries:
Bakkes en Wennink waren zijn "technische mensen " en hijzelf was "eindverantwoordelijk
". Het waren in ieder geval de controlerend accountants
die ondubbelzinnig akkoord gingen met het bezigen van een "control letter "
in de vorm van een "side letter " om de integrale consolidatie van de deelnemingen
naar US GAAP te continueren.
168. Intermezzo: Wat Van den Dries zegt over zijn technische mensen is op zich
interessant wanneer dat wordt gezet naast het verwijt van het OM aan client
dat hij als feitelijk leiding gever strafrechtelijk verantwoordelijk is en dat
het OM geen reden ziet D&T te vervolgen. Van den Dries zegt:
"U vraagt mij of […] ik in belangrijke mate heb gevaren op hert oordeel
van mijn technische mensen. […] Dat ga ik niet weer opnieuw
controleren. Zeker bij een cliënt in de omvang van Ahold zorg je er
voor dat er mensen in dat team zitten die weet hebben van en ervaring
hebben met bijvoorbeeld US GAAP en beursgenoteerde ondernemingen.
Als lead client service partner zorg je ervoor dat het team
goed gemanaged wordt.[…] uiteraard ga je dan af op hetgeen de
technische mensen aanleverden." 81
169. Weer terug naar 1998. Uit niets was gebleken dat de "accounting " onder
Dutch GAAP (alsnog) een probleem vormde. Hoogstens kon een "control
letter " ook dienst doen als "sluitstuk " voor de controle naar Dutch GAAP 82 ,
maar, zoals de enquêteurs terecht menen zijn de "control letters " pas "achteraf
" in de analyse naar Dutch GAAP een rol gaan spelen. Dat wil dus zeggen:
pas in 2002 toen de problematiek rond ICA Ahold was gaan spelen 83 .
170. Wennink was één van degenen die bij de RC bevestigde dat destijds alleen
de consolidatie naar US GAAP ter discussie stond. 84 Ingeval er gedeconsolideerd
zou moeten worden, zou dat dan ook alleen behoeven te ge-
80 RC-verklaring Van den Dries van 22 en 23 augustus 2005.
81 RC-verklaring Van den Dries van 22 en 23 augustus 2005.
82 RC-verklaring Van den Dries van 22 en 23 augustus 2005.
83 Rapportage randnummer 370.
84 RC-verklaring Bouma van 21 maart 2005.
41

schieden naar US GAAP. Dit is eveneens bevestigd door Van den Dries. 85
Bouma zegt hierover:
"the issue was, I think -- well, a distinction was being made between
consolidation under the US GAAP and under the Dutch GAAP, and
the issue being raised was whether under US GAAP consolidation of
joint ventures was appropriate.
(…) Under Dutch GAAP you could actually apply the substance over
form approach, quite clearly, so looking at it from another angle you
could actually still prove that in this case Ahold was in control and
hence consolidation was appropriate. What I learned is that under
US GAAP, that substance over form approach is not so easily accepted
and that the test was much more difficult and stricter to
pass." 86
171. De interpretatie van Bos was dezelfde 87 Zo ook Verhelst waar hij opmerkt
dat het er in het kort op neerkomt dat "dat onder US GAAP de control op
papier moet staan en voor de Nederlandse richtlijnen het voldoende [is] dat
het uit de feiten blijkt". 88 Wennink heeft dat later uitgelegd:
"Voor de Nederlandse situatie zijn wij afgegaan op feiten en omstandigheden,
zoals die bleken uit bijvoorbeeld de verklaringen van
het management. (…) In (…) evidence files zouden de meer concrete
bewijsstukken komen omtrent control en zeggenschap. Het betrof
aanvullende stukken, die wij nog niet hadden. Deze waren nodig ten
behoeve van US GAAP. (…) Ahold heeft nooit gezegd dat zij het bewijs
niet konden leveren, dus heb ik ook nooit hard hoeven zeggen
dat er gedeconsolideerd moest worden. Wij beschouwden Ahold als
een bereidwillige cliënt, die alleen wat achterstallig bleek met het
aanleveren van bewijs dat zij in control was. Dit alles had alleen betrekking
op US GAAP. Eventuele deconsolidatie zou alleen onder US
GAAP zijn gebeurd." 89
172. Zo ook zijn collega Bakkes, die bij de SEC benadrukte:
"We were, as a Dutch practice, convinced that it was the right thing
to do, consolidation, because we have received all the information
that we needed to satisfy ourselves that they were in control of the
joint ventures."
85
RC-verklaring Van den Dries van 22 augustus 2005.
86
D/5038.
87
RC-verklaring Bos van 11 januari 2006.
88
V5/1
89
RC-verklaring Wennink van 21 oktober 2005.
42

173. Daarmee is tevens gezegd hoe D&T de situatie in de kern beoordeelde en
bleef beoordelen: volgens Dutch GAAP moest de volledige consolidatie gecontinueerd
worden, maar voor US GAAP zou aanvullende documentatie
voor de feitelijke "control " nodig zijn, desnoods met behulp van een "side
letter ". Dit is ook letterlijk door Wennink gezegd bij de SEC en later bevestigd
bij de RC. 90 :
"During the discussions, they said, "How are we going to do it? What
do you need?" We said, "We need an addition or an amended
agreement or a letter proving this." Those were the kind of discussions
that came up basically in 1998 when we started discussing this
for the 1997 accounts, but also in the course of 1998." 91
174. Ahold is begrijpelijk afgegaan op de advisering van D&T afgaan. Prof. Van
de Poel vindt achteraf dat D&T in dit opzicht te veel in de rol van adviseur
acteerde en te weinig in de rol van controlerend accountant:
"Het blijkt dat Deloitte Ahold krediet gegeven heeft, maar we kennen
de looptijd van deze lening niet. Zoveel ruimte moet je een cliënt
niet geven onder deze omstandigheden of je moet akkoord gaan
met de bestaande praktijk, maar ja, dan heb je een conflict met je
Amerikaanse collega’s. De intenties van Ahold zullen niet veranderen,
want iedereen in die situatie wil op den duur 100% eigenaar
zijn en dat zal ook wel ooit eens gebeuren, maar wanneer? Het aanpassen
van de contracten is een delicate kwestie die als boemerang
kan werken als je er op het verkeerde moment mee komt. Het Ahold
bestuur hield vol dat er substantive control was en dat verbaast ons
niet, want de accountant had er ook geen moeite mee voordat de
Amerikaanse collega’s bedenkingen gingen koesteren. (…) Dit is allemaal
te volgen en het is correct dat Deloitte waarschuwt, maar
(…), men pakt niet door en dat versterkt wellicht het gevoel bij
Ahold dat het zo’n vaart niet zal lopen." 92
175. Op een gegeven moment nam Meurs het kennelijk op zich om op basis van
de advisering door D&T voor de gesuggereerde "control letters " zorg te
dragen. Verhelst hierover:
"De brief van Deloitte &Touche hebben Meurs en ik met de accountants
besproken. De uitkomst van deze bespreking was dat Meurs
heeft gezegd dat hij de partners om deze brieven zou vragen." 93
90
RC-verklaring Wennink van 21 en 22 maart 2005.
91
D/5037.
92
Antwoord op vraag 18.
93 V5/2.
43

176. Het onderwerp wordt vervolgens op de agenda voor de vergadering van de
RvB van 7 september 1998. 94 Ter vergadering licht Meurs de brief van D&T
van 24 augustus 1998 toe. Hij stelde voor de suggestie van een side letter
(die we nu "control letter " noemen) voor de US GAAP accounting te volgen.
Dat vond men best, omdat men er blijkbaar nog steeds van overtuigd was
dat Ahold terecht consolideerde, zowel naar Dutch GAAP als naar US GAAP.
Van de Poel heeft kritiek op deze gang van zaken, maar met stelligheid
weerspreekt hij terecht dat zich vervolgens een "fraude met jaarrekeningen
" voordeed. 95
177. Vast staat vast dat zo spoedig daarna in overleg met D&T een concept voor
een "control letter " is opgesteld. Het contact daartoe werd kennelijk reeds
op 8 september 1998 door Bakkes gelegd met de US National Office van
D&T, meer in het bijzonder met Zeyher, hoewel Bakkes bij de RC verklaarde
zich dat ook niet te kunnen herinneren. Zeyher bevestigde echter dat haar
eerste contact met Bakkes blijkens de onderhavige consolidatiedocumentatie
op 8 september 1998 geweest moet zijn. 96
178. Van den Dries herinnert zich dat de US National Office in ieder geval de
noodzakelijke componenten voor een dergelijke "control letter " aanleverde.
97 De herinnering van Bos was niet anders. 98 Verhelst kon zich zelfs herinneren
dat Meurs om een eventueel "model " van D&T vroeg 99 . Van den
Dries 100 zegt:
"U vraagt mij of Deloitte & Touche heeft aangegeven wat er in de
control letter zou moeten staan, of dat Ahold zelf met een tekstvoorstel
kwam? Ahold vroeg ons wat er dan in de door ons gewenste
control letter zou moeten staan. Wij hebben toen in overleg met ons
National Office afgestemd wat er in zou moeten staan. National Office
is daarover dus geraadpleegd. Dat heeft geleid tot een concept. U
vraagt mij van wie de tekst van de control letter nu precies afkomstig
is. Ik denk dat deze in samenspraak tussen het National Office
en onze technische mensen in Zaandam tot stand is gekomen. Mogelijk
hebben wij een raamwerk opgesteld en aan ons National Office
ter goedkeuring voorgelegd. (…) Of wij de letterlijke tekst hebben
aangeleverd of alleen elementen hebben aangedragen, moet ik in
het midden laten. Dat weet ik niet meer. Het staat mij bij dat er
94 D/249.
95 Antwoord op vraag 18.
96 RC-verklaring Zeyher van 21 december 2005.
97 RC-verklaring Van den Dries van 22 en 23 augustus 2005.
98 RC-verklaring Bos van 11 januari 2006.
99 RC-verklaring Verhelst van 1 februari 2006.
100 RC-verklaring Van den Dries van 22 en 23 augustus 2005.
44

vanuit het National Office een voorbeeldtekst is gekomen. Daar zijn
side letters redelijk gebruikelijk. (…) Er staat mij bij dat ons vaktechnische
team toen aan National Office om een voorbeeld heeft gevraagd,
dan wel om componenten waarin werd aangegeven wat er
dan in moest staan. Dat heb ik van mijn technische mensen gehoord.
Voor zover ik herinner is dat ook gebeurd. Er is een tekst of
componenten daarvan aangeleverd. Waarschijnlijk is die voorgelegd
aan het management, al dan niet geamendeerd door ons team in
Zaandam."
179. Het staat dus in ieder geval vast dat het D&T was die de relevante bouwstenen
van de "control letter " concipieerde. Het nadere schriftelijke concept
van Ahold op basis van de aangeleverde "componenten " is blijkens de datering
van 9 september 1998.
180. Vervolgens werd dit schriftelijke concept ter verdere beoordeling aan D&T
voorgelegd. Immers, het schriftelijke concept is volgens een intern memo
van D&T van 10 september 1998 101 via Verhelst opnieuw aan D&T voorgehouden
met het verzoek commentaar en/of akkoord aan Meurs door te geven.
Voor inhoudelijk overleg was Bouma beschikbaar.
181. Het schriftelijke concept werd door D&T NL vervolgens aantoonbaar afgestemd
met D&T’s National Office in de Verenigde Staten, hetgeen Zeyher
eveneens bevestigde. 102 Bij brief van 15 oktober 1998 103 deelde D&T NL
(Wennink namens Van den Dries) aan Ahold mee dat de onderhavige concept
"control letter " voor Bompreço door D&T USA was goedgekeurd met
het oog op consolidatie van Bompreço onder US GAAP:
"We have reviewed your draft side letter to the joint venture agreement
with Bompreço (see attachment). We were advised by our national
office that this letter would be sufficient evidence to consolidate
the joint venture under US Generally Accepted Accounting Principles
("US GAAP"), assuming that there would be no other way that
the other partner would obtain control (e.g. through Board seats,
Board votes, etc.)
Based on our earlier discussions, we assume that you are also gathering
evidence that warrants consolidation of the other Ahold joint
ventures. Please let us know if we can be of any further assistance
in this process."
101 D/239 1/2.
102 RC-verklaring Zeyher van 21 december 2005.
103 D/131.
45

182. Niet alleen een "control letter " voor Bompreço vormde derhalve voorwerp
van (nader) overleg, maar ook soortgelijk aanvullend bewijsmateriaal voor
één of meer andere deelnemingen, hetgeen bevestigd is door Bakkes 104 en
Verhelst. Laatstgenoemde zegt:
"In november 1998 heeft Deloitte & Touche mij gevraagd of ik
Meurs ook om een side letter kon verzoeken voor Disco." 105
183. In een dossiernotitie d.d. 23 november 1998 inzake "Bespreking mogelijke
issues: Bert Verhelst, Annelies Bouma, Leon Mulder, Karel Bakkes, Marco de
Vegte " 106 werd vastgelegd dat in het overleg tussen D&T en stafleden van
Ahold werd gesproken over een met Bompreço vergelijkbare "control letter
" ten aanzien van Disco. In die notitie staat:
"Side letter voor Bompreço (deelneming accounting) is door National
Office geaccordeerd en dient door partner Ahold in Brazilië te worden
getekend. Voor Disco zal tevens zo’n side letter dienen te worden
opgesteld. Karel heeft met Bert een afspraak gemaakt hierover."
184. Niet blijkt dat ook JMR alsnog aan de orde kwam. Wel werd door D&T in
een faxbericht van een dag later bevestigd:
"A draft side letter was drawn up by management and reviewed by
our National Office in the USA."
185. Vast staat dat het concept, na de accordering door D&T, bij fax van 26 oktober
1998 door Meurs aan de CFO van Bompreço is gestuurd. Kortom, in
alle openheid werd het concept aan de vertegenwoordiger van de deelnemingpartner
gepresenteerd. Het was niet meer of minder dan een "draft"
van een "side lette r" die de accountants verlangden om consolidatie naar
US GAAP te continueren.
186. Een kritische beoordeling en een oprechte reactie werden op prijs gesteld.
De "wording " zou slechts met wederzijdse acceptatie tot stand behoeven te
komen. Met andere woorden: reeds bij aarzeling over de inhoud kon de
deelnemingpartner zonder problemen zijn bedenkingen kenbaar maken.
Van dwang of druk blijkt op geen enkele wijze.
104 D/5039.
105 V5/4.
106 D/251.
46

187. De verzending werd vervolgens in alle openheid tijdens het "maandagochtendgebed
" van 30 november 1998 besproken. Aanwezig: Verhelst,
Bouma en Bos.
188. Het blijkt dat het concept van de "control letter " in november vervolgens
door Meurs met Mendonça is besproken worden in de marge van een reguliere
Bompreço Board Meeting in Brazilië. 107 Uit dezelfde periode dateert de
brief van 22 december van Noddle aan Mendonça. De inhoud bevestigde
letterlijk de integratie van Ahold’s "control and information systems " in de
"partnership " en de "frequent involvement " van Ahold’s LO. Daarenboven
bevestigde de brief Ahold’s financiële inbreng.
189. Meurs heeft daaromtrent het volgende verklaard:
"Mendonça wist precies hoe de hazen liepen. Binnen zijn familie was
geen geschikte opvolger beschikbaar. Ahold was in Brazilië in de bedrijfsvoering
allerlei zaken aan het invoeren. Mendonça zat in een
positie dat hij afstand moest gaan nemen. Toen ik hem de vraag
over het ondertekenen van een control letter stelde, heb ik hem gezegd
dat wij die voor onze accountant nodig hadden ten behoeve
van de consolidatie. Wij hebben toen absoluut geen discussie over
de feitelijke control gehad. Het was meteen evident dat hij de brief
wilde tekenen, maar hij wilde er nog wel over nadenken omdat hij
bang was dat een control letter hem zou kunnen tegenwerken in zijn
rol als aandeelhouder. Hij twijfelde er dus niet aan dat Ahold feitelijk
in control was." 108
190. Dat laatste werd ter zitting bevestigd door Mendonça’s beleving van de "suprematie
" van Ahold. Verder bevestigde Mendonça letterlijk ter zitting dat
hij vertrouwen had in het Ahold zoals hij dat kende, vertegenwoordigd door
Van der Hoeven, Meurs en Noddle. Tevens bevestigde Mendonça dat hij
niet zondermeer de "control " op schrift wilde bevestigen omdat bij een
eventuele overname van Ahold hij met geheel andere spelers te maken kon
krijgen. In die zin is het volstrekt begrijpelijk dat de door Ahold verwoorde
"interpretation " van de onderlinge verhoudingen slechts kon gelden voor
de "forseeable future ".
191. De bevestiging van Mendonça als vertegenwoordiger van de joint venturepartner
op dat moment – en voor de "forseeable future " – Ahold’s control
wel degelijk erkende, sloot naadloos aan bij de bestaande perceptie van de
feitelijke situatie door Ahold en D&T.
107 V3/18.
108 RC-verklaring Meurs van 2 februari 2006.
47

192. De nuancering van de "forseeable future " had betrekking op de onderlinge
verhoudingen tijdens de bestaande situatie en dat bij een eventuele overname
van Ahold (bijvoorbeeld door Carrefour) de situatie zou kunnen veranderen,
waardoor het management van Ahold zou kunnen wijzigen. Meurs
zegt daarover:
"Mendonça wilde niet gebonden zijn aan de control letter op het
moment dat hij niet meer te maken had met het Ahold dat hij kende.
Hij wilde niet dat de control letter tegen hem gebruikt kon worden
door iemand anders, bijvoorbeeld als Ahold zou worden overgenomen.
In dit licht moet u ook de woorden "for the foreseeable future,"
zien. Mendonça wilde dat de control letter alleen betrekking
hebben in relatie tussen Ahold en Mendonça." 109
193. Dit bevestigde Mendonça dus onder ede en er is geen enkele reden aan zijn
woorden te twijfelen. Ook Bos herinnert zich dat Mendonça "zorgen" had
over een eventuele waardedaling van zijn aandelen en niet zonder bemerkingen
de geconcipieerde "control letter " wilde tekenen. 110
194. De voorgestelde aanpassing van de tekst is vervolgens aantoonbaar voorgehouden
aan D&T, hetgeen blijkt uit een faxbericht van Bakkes aan Cappalonga
van 22 december 1998. Daarin informeerde Bakkes zijn Amerikaanse
collega als volgt:
"A couple of months ago we discussed a side letter for the joint venture
agreements of Royal Ahold. You indicated that the draft side letter
they prepared was sufficient to warrant consolidation of the JV
(…). They have discussed this letter with their joint venture partner
Bompreço. Bompreço wants to add a sentence to the letter indicating
that this side letter is valid for the foreseeable future (see attachment).
Could you please let me know if this impacts your earlier
conclusion? " 111
195. Naar aanleiding van Bakkes’ verzoek vond op 22 en 23 december 1998 een
verdere e-mail uitwisseling plaats tussen Bakkes en Zeyher. D&T USA vroeg
naar de achtergrond/interpretatie van de door Bompreço verlangde toevoeging
"for the forseeable future ". D&T NL reageerde als volgt:
"Bompreço does not interpret the sentence as "any time they wish",
but they are OK with the side letter as long as it is Ahold they are
dealing with. They want to make sure that if Ahold merges with for
109 RC-verklaring Meurs van 2 februari 2006.
110 RC-verklaring Bos van 11 januari 2006.
111 D/256.
48

instance Carrefour (which is not likely to happen, but you never
know), and management changes, they are not stuck to this letter.
They feel fine with it as long as they are dealing with Ahold management.
Do you propose changes to the wording to make this more
explicit or is documenting this in our work papers OK? " 112
196. D&T USA antwoordde daarop: "We do not propose any changes to the
wording of the letter […] work paper documentation should be sufficient."
113 Daarmee werd dus niet alleen bevestigd dat ook D&T USA nog
steeds akkoord bleef gaan met de totstandkoming van een "control letter "
ten behoeve van de voorzetting van de consolidatie, maar daarenboven
bleek D&T te accepteren dat er buiten de inhoud van de geconcipieerde en
besproken "control letter " door Mendonça nuanceringen werden aangebracht
die niet tot uitdrukking behoefden te komen in de tekst van de "control
letter ". De bestaande vastlegging van de nuancering in "work paper ",
oftewel in aantekeningen van D&T, was voldoende ("sufficient ").
197. Conclusie van Meurs was kennelijk: de enkele vlag van de deelnemingpartner
was voldoende om de lading van de toenmalige "control " te dekken. Er
stond wat er stond. D&T behoefde van de nuancering (lees: "zorgen ") van
Mendonça als aandeelhouder dus niets naders op papier te hebben, hetgeen
bevestigd is door Zeyher. 114 De eigen aantekeningen van D&T volstonden.
198. Bakkes zegt daarover:
"(…) het klopt dat in de discussie tussen Ahold en Deloitte & Touche
aan de orde is gekomen dat van de zijde van Bompreço nuanceringen
zijn aangebracht in die zin dat men zeker wilde weten dat de
control letter zou gelden in relatie tot het toenmalige Ahold, en dus
niet in geval van sterk veranderde omstandigheden zoals een situatie
dat Ahold zou worden overgenomen.(…) Uit de tekst leid ik af dat
de zinsnede "for the foreseeable future" is voorgesteld door Bompreço.
National Office vraagt zich af wat daarmee wordt bedoeld. Ik
antwoord wat de bedoeling van Bompreço met deze zinsnede is. (…)
U vraagt mij of deze toevoeging "for the foreseeable future" de tekst
van de side letter verstrekt of juist afzwakt? De brief wordt op deze
manier tot een kortere tijdsperiode dan wel tot bepaalde omstandigheden
beperkt. De conclusie was overigens dat de uitleg van het begrip
"for the foreseeable future" (te weten: los van gewijzigde omstandigheden)
niet in de side letter behoefde te worden opgenomen,
112 D/257.
113 D/257.
114 RC-verklaring Zeyher van 21 december 2005.
49

zolang deze uitleg maar wel in een working paper in het controledossier
werd vastgelegd. Daarmee kon volstaan worden." 115
199. Dit liet blijkbaar onverlet dat Mendonça als aandeelhouder wellicht nog wel
iets naders op papier wilde hebben. Dat Mendonça als aandeelhouder bij
veranderde omstandigheden de inhoud van de "control letter " niet tegengeworpen
wilde krijgen liet zich, volgens Meurs, eenvoudig verklaren door
het feit dat hij op termijn zijn aandelenpakket ter verkoop wilde aanbieden.
Om vanzelfsprekende redenen zou de letterlijke inhoud van de "control letter
" dan een waardedrukkend effect kunnen hebben. Meurs zegt daarover:
"[Hij] wilde (…) niet gebonden zijn aan de control letter op het moment
dat er een nieuwe situatie zou ontstaan met een andere partner
of dat Ahold niet meer de Ahold was zoals hij die kende, bijvoorbeeld
zoals beschreven in de interne e-mails van 22 en 23 december
1998 van Deloitte & Touche waar als mogelijkheid genoemd wordt
een fusie tussen Ahold en Carrefour." 116
200. In feite zegt Mendonça dat (zakelijk samengevat) ook bij zijn verhoor ter
zitting. Daarom is de conclusie van Meurs niet onbegrijpelijk:
"Gezien de logica kan het niet anders dan dat ik met Verhelst en / of
Bouma heb gesproken over deze zorgen van Mendonça ten aanzien
van de tekst van de control letter. Kennelijk heeft Verhelst dan wel
Bouma deze zorgen door gegeven aan Deloitte & Touche gezien het
feit dat ze hier in een intern Deloitte & Touche e-mail d.d. 23 december
1998 naar voren komen. Zoals ik al zei sluiten de in deze email
beschreven zorgen aan bij de zorgen zoals Mendonça mij die
had aangegeven en die ik u zojuist noemde." 117
201. Verhelst bevestigde dat:
"Ik wist (…) rond die tijd, eind 1998 begin 1999, dat Mendonça heeft
gezegd dat hij geen probleem had de control letter te tekenen maar
dat hij wel een soort garantie wilde hebben dat door het tekenen
van deze control letter zijn financieel belang in Bompreço niet zou
worden geschaad. Dat betekende dat de waarde van zijn aandelen
niet moest verminderen als gevolg van het ondertekenen van de
brief. Achteraf concludeer ik dat deze overwogen wijzigingen van de
brief bedoeld was om de belangen van Mendonça te beschermen. Ik
doel hiermee op de passage for the foreseeable future." 118
115 RC-verklaring Bakkes van 6 april 2005.
116 V3/19.
117 V3/20.
118 V5/4.
50

202. Evenmin blijkt dat D&T een nadere redengeving van de nuanceringen op
prijs stelde, laat staan dat dit aan de voorzetting van de consolidatie in de
weg stond. Vast staat dat D&T NL (Bakkes) het aangepaste concept bij fax
van 7 januari 1999naar Ahold (Verhelst) terugzond met de mededeling:
"Bijgaand de aanpassing op de joint-venture side letter." 119
203. Uit een en ander volgt dat D&T vanaf 1998 betrokken is geweest bij de
totstandkoming en inhoud van de beoogde "control letters " in de vorm van
side letters alsmede de nuanceringen ("zorgen ") die Mendonça als aandeelhouder
in zijn contacten met Meurs kenbaar maakte. Dit laatste stond
op geen enkele wijze aan goedkeuring van de voortgezette consolidatie in
de weg en behoefde in ieder geval niet nader jegens D&T schriftelijk vastgelegd
te worden.
204. Op een gegeven moment werd de problematiek ook tijdens de vergadering
van de AC in aanwezigheid van Van den Dries besproken, zoals blijkt uit de
notulen van 7 december 1998:
Onder het kopje "Announcements": "Deloitte & Touche raised the
question of the justification, in the first place for US-GAAP purposes,
of the consolidation of Bompreço. This issue is still open."
Onder het kopje "Deloitte & Touche Reporting": "Deloitte & Touche
is discussing with Ahold management how to bring the consolidation
of the Brazilian joint-venture in conformity with US-GAAP." 120
205. Resumerend: vast staat dat de eerste side letter (die we nu "control letter "
noemen) tot stand kwam op advies en in nauw overleg met D&T en dat de
verantwoordelijke staf van Ahold, met medeweten van de RvB en de AC,
evenals D&T op de hoogte waren van de hierop betrekking hebbende ontwikkelingen.
206. Dezelfde personen waren direct betrokken bij het op- en vaststellen van de
jaarrekening over 1998 alsmede de controle ervan. Nog steeds bleek niet
dat iemand een beletsel zag om de consolidatie te continueren, zowel naar
Dutch GAAP als naar US GAAP.
207. Het jaarverslag en de jaarrekening over 1998 zijn op 9 maart 1999 vastgesteld.
De goedkeurende verklaring van D&T dateert eveneens van 9 maart
1999. Voor de Form 20F over 1998 bestond evenmin een beletsel.
119 D/258.
120 D/254.
51

208. Bakkes vatte het bij de SEC als volgt samen, welke verklaring hij ook bij de
RC handhaafde:
DISCO
"we still felt comfortable with the fact that, based on circumstances
and the control issues, they were in control of the joint ventures" 121
209. Ten aanzien van Disco staat vast dat Ahold in 1998, na oriënterende gesprekken
in de lente van 1997 en serieuze onderhandelingen vanaf de nazomer
van 1997, op 13 januari 1998 een deelneming aanging met Grupo
Velox met het oog op Velox’ Argentijnse winkelketen Disco en de Chileense
c.q. Peruaanse keten Santa Isabel, waarin Velox kort daarvoor een controlerend
belang had verworven.
210. Blijkens de notulen van de RvB uit 1997 was Ahold bereid een "control premium
" te betalen. Het is een feit van algemene bekendheid dat een "control
premium " de prijsopslag betreft die de koper betaalt bij de koop van
een onderneming en de verkoper overeenkomstig ontvangt omdat de "control
" geheel of gedeeltelijk overgaat van de verkoper naar de koper. De koper
pleegt bereid te zijn deze premie te betalen omdat hij met de koop
waarde kan creëren die individuele aandeelhouders niet kunnen creëren. Hij
moet dan wel zekerheid hebben dat hij het beleid zodanig kan beïnvloeden
dat hij de gelegenheid krijgt die meerwaarde te creëren. Prof. Van de Poel
heeft dat nog eens toegelicht.
211. De waarde van een bedrijf wordt bepaald door de vrije kasstroom die het
over te nemen bedrijf in de toekomst zal genereren. De contant gemaakte
"cash flow " is de waarde van het bedrijf. De "cash flow " is een functie van
alle operationele handelingen die een bedrijf uitvoert. Dat betekent dat als
een koper in staat is door zijn invloed de omzet sneller te doen stijgen, kostenbesparingen
(efficiency of inkoop) te realiseren, goedkoper te financieren,
aantrekkelijker fiscale inrichting te bereiken, dan wordt er meer "cash
flow " gegenereerd. Meer "cash flow " betekent een hogere waarde; dus
meerwaarde. Een hogere waarde betekent dat de koper zich een hogere
premie kan veroorloven.
212. De deelneming werd echter gebaseerd op een gelijk aandelenbelang van
Ahold en Velox. Ahold bracht vervolgens – net als bij JMR en Bompreço-
121 D/5039.
52

aantoonbaar haar grote (internationale) ervaring en kennis in op het gebied
van retail. Aannemelijk is dat Ahold - zoals in redelijkheid te voorzien - vanaf
de start feitelijk een doorslaggevende invloed had op het beleid.
213. Niet blijkt dat Velox meer was dan een financiële investeerder. In ieder
geval blijkt niet dat het een operationele investeerder was, laat staan een
retailer zoals de onderneming van Mendonça was. Bovendien was de interesse
van Velox (vertegenwoordigd door de genoemde bankier Juan Peirano)
in de operationele activiteiten zeer beperkt. Ahold’s invloed op alle besluiten
in de deelneming was daarom groot.
214. De invloed van Ahold was enorm. Dat bleek onder meer uit het feit dat
Ahold de dekking van de schulden van Velox bankiers garandeerde, waardoor
Ahold later de overgebleven aandelen van Disco tegen de oorspronkelijk
prijs kocht. Bovendien was de e hele winkelinrichting van met name
Santa Isabel en in minder mate van Disco voornamelijk bij Ahold vandaan
gekomen.
215. Ten aanzien van Velox kan gezegd worden dat zij de lokale politieke contacten
inbrachten, maar geen branche know how, omdat Peirano een bankier
was en geen retailer. De rapportage lijn van Orteu naar Noddle was heel intensief
en naar Velox magertjes. Orteu initieerde nieuwe acquisities.
216. De CEO van Disco, Eduardo Orteu, bevestigde dat op hoofdpunten. Zo
noemde hij de stem van de Ahold-vertegenwoordiging in het bestuur van
Disco "extremely important ", hetgeen hij illustreerde met voorbeelden van
acquisitiefinancieringen en de directe rapportagelijnen naar Ahold op operationeel
niveau. Meer in het bijzonder verklaarde Orteu:
"no decisions were taken at the supervisory board level against, you
know, the position of the Ahold board members." 122
217. Het is aannemelijk geworden dat Orteu in de praktijk volledig de adviezen
en aanwijzingen van Ahold’s vertegenwoordigers volgde, met name die van
Ahlqvist en – later – Noddle. Laatstgenoemde verklaarde dat Ahold een
"substantial influance " uitoefende, onder andere ten aanzien van de be-
122 D/5054.
53

drijfsstrategie en het "format " van de winkels. 123 Zijn opvolger Th. de Raad
liet zich op vergelijkbare wijze uit. 124
218. In de praktijk van alle dag werd de Board van Disco feitelijk gecontroleerd
door de vertegenwoordigers van Ahold. Kortom, het is meer dan aannemelijk
dat Ahold op z’n minst overwegende zeggenschap had en dat Disco dus
eveneens kwalificeerde als "groepsmaatschappij ".
219. Het leidde er toe dat Ahold Disco met ingang van het derde kwartaal van
1998 integraal consolideerde in haar naar Dutch GAAP opgestelde financiële
verslaggeving. Voor US GAAP was dat toen niet anders. Er was voor de
RvB, met instemming van de RvC, geen reden om hierover anders te denken
dan de CFO.
220. Vast staat dat D&T eveneens zonder nadere bewijsvoering met integrale
consolidatie van Disco akkoord ging. Van den Dries zegt daarover:
"Ahold had control. Bovendien bezat Ahold in dit geval 50% en via
via zelfs nog meer. U vraagt mij waaruit de control bleek? Uit dezelfde
soort omstandigheden die ik al noemde voor JMR en Bompreço.
Ook bij Disco ben ik samen met Smit op bezoek geweest." 125
221. D&T volstond met de volgende passage in de toepasselijke management
letter aan alle bevoegde organen van Ahold:
"Joint Venture accounting – During the year, we have had several
discussions with management regarding joint venture accounting. It
was concluded that it is only possible to consolidate a joint venture if
Ahold has substantive control. Based on representations from management,
the company is amongst others investigating whether an
explicit adjustment of certain joint venture agreements is possible
which will continue to enable Ahold to consolidate the joint ventures
under both Dutch and US GAAP. A draft side letter was drawn up by
management and reviewed by our National Office in the USA. Management
is aware of the importance and is in the process of solving
this issue as soon as possible. The side letter for the Brazilian joint
venture is currently being negotiated. Other joint ventures are still
being discussed with management."
en met de veelzeggende toevoeging:
123 G36/1.
124 G3/1.
125 RC-verklaring Van den Dries van 22 en 23 augustus 2005.
54

"We have not had any disagreements with management related to
matters that are material to the Company’s 1998 financial statements."
126
De gebeurtenissen in 1999
BOMPREÇO
222. Het staat vast dat Meurs op 5 februari 1999 met Mendonça opnieuw overleg
voerde omtrent het genuanceerde concept van de beoogde "control let-
ter ". 127 Blijkens de latere verslaglegging van het "maandagochtendgebed "
van 19 april 1999 volgde nader overleg waarin Mendonça nogmaals zijn positie
aangaf als enerzijds "CEO " van Bompreço en anderzijds als "shareholder
".
223. Het overleg resulteerde in de definitieve versie van 12 mei 1999, die op 17
mei 1999 door Mendonça werd getekend. Blijkens zijn verklaring ter zitting
heeft Mendonça na overleg met zijn advocaat deze side letter (de "control
letter " dus) in mei 1999 voor kennisneming ondertekend. Hij bevestigt dat
hij zich daarbij liet leiden door de behoefte aan bescherming van zijn familie
op het punt van de waarde van de aandelen.
224. Cliënt heeft inmiddels kennis genomen van hetgeen Meurs en Mendonça
over de inhoud van de brief hebben verklaard. Hij begrijpt dat de brief refererende
aan het gevoerde overleg in de tweede alinea benadrukt wat de
aard en de strekking is van de onderlinge verhoudingen, te weten een besluitvormingsmodel
in consensus. Ingeval van consensus kwam geen van
de partijen toe aan een veto of een "dead lock ". Dit past ook bij een deelneming
als "partnership ". Een veto of een "dead lock " zou het einde van
de "partnership " zijn. Maar zo lang dat laatste punt niet bereikt was zou
Ahold's opinie aan het eind van de dag wel "decisive " zijn.
225. Uit de verklaring van Meurs blijkt dat als er iets was wat Ahold wilde dan
dat altijd doorgevoerd is en als er iets was wat Ahold niet wilde dan ook
nooit gebeurd is, met andere woorden dat er nooit iets tegen de zin van
Ahold is gebeurd. 128 Als concrete voorbeelden ten aanzien van Bompreço
noemde hij desgevraagd:
126 D/324.
127 V3/18.
128 V3/1.
55

"Een voorbeeld […] is: Ik kan mij herinneren dat er bij Bompreço
zich een situatie voordeed waarbij wij voor het financieren van de
groei van Bompreço panden verkocht hebben uit de supermarktonderneming
aan een Special Purpose Company (ook wel: SPC). Ahold
was in eerste instantie eigenaar van die SPC, de partner wilde deze
verkoop van panden in eerste instantie niet maar Ahold heeft de
partner kunnen overtuigen en de verkoop is doorgegaan.
Een ander voorbeeld […] kan ik mij voor Bompreço als volgt herinneren.
De partner in Bompreço deed een voorstel om een bedrijf in de
staat Sao Luis over te nemen, deze overname is conform Ahold’s
wens niet door gegaan." 129
226. Verder somde Meurs als aantoonbare feiten en omstandigheden op:
"De plannen die Ahold had met de deelneming, zijnde groei door investeren,
acquisitie van SuperMar, vernieuwing van de logistiek en
goederenstroom. Het feit dat Ahold meer financiële middelen had
om de investeringen te bewerkstelligen. Intensieve betrokkenheid
van de liason officer, zijnde Ahlqvist. Uitwisseling van personeel. Invoer
van een op Ahold geschoold beloningsysteem. Kennisoverdracht
inzake retail. Ik kan dit samenvatten als hoe ga je met elkaar
om. Mendonça werd uitgenodigd bij de sounding board van Ahold,
dit is een board waar het Ahold denken werd besproken. Bij Bompreço
hadden wij het principe ingevoerd van "mentorschap ". Dit betekent
dat Bompreço direct werd gekoppeld aan Stop en Shop. Je
kunt dit zien dat er een 1 op 1 relatie werd gelegd tussen alle onderdelen
van de beide bedrijven, waarbij Stop en Shop de mentor
was van Bompreço." 130
En in z’n algemeenheid:
"Het streven was ernaar om alles in consensus te beslissen. Op het
moment dat een partner het niet eens was met een voorstel van
Ahold werd de partner overtuigd dat het voorstel het beste was voor
de deelneming. Ahold maakte hierbij gebruik van haar positie in de
deelneming, zijnde de kapitaalkrachtigste en de algehele ‘retail’-
kennis." 131
227. Cliënt acht dit niet een onjuiste weergave van de werkelijkheid Hij ondersteunt
dit ook, waar hij heeft verklaard:
129 V3/2.
130 V3/14.
131 V3/24.
"De Ahold doelstelling is zoveel mogelijk gebruik te maken van de
voordelen die Ahold biedt om het maximale rendement uit de deelneming
te halen. Dat houdt in dat alleen kan worden gerealiseerd als
zo’n deelneming volledig deel uitmaakt van het Ahold systeem. Met
56

het Ahold systeem bedoel ik mee, de gezamenlijk inkoop. Het gebruik
van alle kennis, aansluiting op Ahold intranet. Zo maximaal
mogelijk synergievoordelen te realiseren.
Ik benader de uitleg van de term deelneming vanuit de filosofie die
Ahold hanteert. Een deelneming werd opgenomen in de familie en
was daardoor volledig gestuurd op dezelfde wijze als ondernemingen
die 100% in eigendom waren. De opzet van de deelneming is ook altijd
geweest van de deelneming partners, omdat daarmee meerwaarde
werd gecreëerd. Daarom gingen ze met Ahold samen en niet
met iemand anders of naar de Beurs." 132
228. Cliënt heeft uitgelegd – ook ter zitting - dat de deelnemingspartners, waaronder
Bompreço zich ook bewust waren van deze interpretatie. 133 Ook
Mendonça zegt op vragen van de SEC:
"(…) Would it be fair to say that you were acknowledging that you
were aware of what they said and what their interpretation was?
THE WITNESS: Yes. Of their interpretation.(…) " 134
En over de leidende rol van Ahold:
"(…) but, of course, in the practical side, they were – they had the
supremacy. (…) In practice they had the priority of the decisions.
The priority of the decisions was theirs. (…) Financial area expertise,
managerial maturity, all these aspects led to this priority. (…) " 135
229. Dit alles strookt met het beeld dat Prof. Van de Poel schetste van grote
mondiale onderneming als Ahold in verhouding tot een locale retailer. Zoals
uit het voorgaande blijkt was D&T ten aanzien van de "control letter " op de
hoogte van de nuanceringen die Mendonça feitelijk aanbracht bij de beantwoording
van de vraag of en zo ja, in welke mate hij de interpretatie van
Ahold deelde. Daarenboven behoefden de nuanceringen van Mendonça volgens
D&T dus niet in de tekst tot uitdrukking gebracht te worden.
230. Cliënt heeft inmiddels kennisgenomen van de verklaring van Meurs, waarin
hij het uitlegt:
132 V2/1.
133 V2/7.
134 V9/1.
135 D/5026.
"Mendonça is blijven zitten met zijn zorgen zoals ik u al eerder
aangaf. Op basis van deze zorgen van Mendonça en met het doel
om deze zorgen weg te nemen is hij met het voorstel van een 2e si-
57

de letter gekomen. Ik denk dat Mendonça is gekomen met een
mondeling voorstel of een schriftelijk concept van de 2e side letter.
(…) Ik denk dat dit ergens april of mei 1999 is geweest. Zoals ik
eerder heb verklaard waren wij het eens over de control letter, maar
bleef Mendonça met zijn zorgen zitten. Mendonça had geen moeite
met het tekenen van de control letter, maar hij moest ook rekening
houden met zijn belangen.
(…) Zoals ik eerder heb verklaard was het doel dat Mendonça niet
gebonden wilde zijn aan de control letter als er weer een liason officer
zou komen waar hij niet mee overweg kon (zoals met Moerk).
Verder was Mendonça aan het nadenken wat te doen met zijn aandelen
in de deelneming Bompreço aangezien hij geen goede opvolger
had. Het was duidelijk dat Ahold de meest voor de hand liggende
koper zou zijn. Het tekenen van de control letter zou de waarde
van zijn aandelenpakket naar beneden kunnen brengen. Om bij de
onderhandeling die gevoerd zouden moeten worden over de prijs
van de aandelen die Mendonça hield in Bompreço, moest Mendonça
een goede positie in die onderhandeling met Ahold kunnen innemen.
Met het tekenen van de control letter zou het voor Mendonça heel
moeilijk worden om zijn pakket aandelen aan een derde partij te
kunnen verkopen. Dit was dan ook de reden voor het tekenen van
de 2e side letter. Door de 2e side letter had Ahold in wezen dezelfde
positie die een derde zou innemen met betrekking tot het overnemen
van de aandelen van Mendonça in de deelneming Bompreço."
136
231. Cliënt heeft het later aldus begrepen dat namens Mendonça als "shareholder
" van BompreçoPar werd voorgesteld zich bewust ("aware ") te zijn "of
the contents of your letter of May 12" en dat de 2 e side letter bedoeld was
"to inform you that we do not agree with the interpretation given by you of
our Shareholders’ Agreement." en dat Meurs door ondertekening te kennen
heeft gegeven zich bewust ("aware ") te zijn van de nuances die Mendonça
als aandeelhouder van BompreçoPar reeds eerder kenbaar maakte. Het is
cliënt opgevallen dat Mendonça zich op de zitting, onder ede, i dezelfde zin
heeft uitgelaten. "Aware " is wat anders dan "agree ".
232. Hier is nu al van belang op te merken dat door Meurs en later door cliënt de
side letter (die later de 2 e side letter wordt genoemd) niet wordt getekend
met "Agree " maar met "Aware ". Dit aspect komt hierna nog verder aan de
orde.
136 V3/15, V3/18 en V3/12.
58

233. Dit is goed te verenigen met hetgeen Mendonça bij de SEC en onlangs op
de zitting heeft verklaard. Zoals hij heeft uitgelegd verzette – op zich – niets
zich tegen ondertekening. Het doel van de tweede "side letter" strekte
slechts tot de positionering van het aandeelhouderschap: wat voor Mendonça
als aandeelhouder acceptabel was, was voor Meurs namens Ahold als
aandeelhouder acceptabel.
234. Daarom was de brief volgens Meurs niet van belang voor D&T, die – op zich
- bekend was met de zorgen van Mendonça. De inhoud voegde niets toe
aan de oordeelsvorming van D&T. Sterker nog, de nuanceringen behoefden
volgens D&T jegens de accountants, zoals gezegd, niet nader schriftelijk
vastgelegd te worden. De bestaande vastlegging in working paper volstond.
Hoe het ook zij Meurs heeft de afweging gemaakt de "2 e side letter" niet te
overhandigen aan D&T, omdat naar zijn mening deze brief "in het kader
van control vraagstuk niet relevant was." 137
235. Na voortschrijdend inzicht erkende Meurs echter:
"Ik ben hiermee misschien te veel op de stoel van de accountant
gaan zitten. Dit zeg ik gezien de situatie zoals deze zich nu voordoet.
U vraagt mij of ik toen ik de afweging maakte om de 2e side letter
niet te overhandigen aan Deloitte & Touche alleen rekening heb gehouden
met het control vraagstuk of ook heb gekeken of Deloitte &
Touche dit bescheid nodig had voor haar totale oordeelsvorming.
Hierop kan ik verklaren dat ik alleen de afweging heb gemaakt ten
aanzien van het control vraagstuk en dan het control vraagstuk in
relatie tot US GAAP." 138
236. Cliënt is het daarmee, zoals hij herhaaldelijk in retrospectief heeft verklaard
(en ook op de zitting heeft herhaald), achteraf eens, ook al is hij er niet bij
betrokken geweest.
237. Uit niets blijkt overigens van een "package deal", te meer omdat niet is gebleken
dat de eerdere ondertekening van de "control letter " door Mendonça
als deelnemingpartner van de 2 e side letter afhankelijk was.
238. In een later stadium heeft cliënt de 2 e side letter ook ondertekend. Dat
moet volgens Meurs en diens secretaresse Mc Kay omstreeks november
1999 zijn geweest. Ter zitting zegt Mendonça eerst dat hij dat dit eerder
moet zijn geweest, maar later blijkt dat hij het eigenlijk niet meer precies
137 V3/19.
138 V3/19.
59

weet. Vaststaat dat eerst door Meurs is getekend en dat cliënt pas later
heeft bijgetekend.
239. Cliënt heeft de brief routinematige mede ondertekend. In de tijd geplaatst
had een side letter nog niet de klank die het nu heeft. Bovendien werd
toen, zoals al eerder gezegd, nog niet de term "control letter " gebruikt. Ofschoon
hij zich niet kan herinneren dat Meurs hem iets in het bijzonder
heeft meegedeeld ter gelegenheid van het verzoek bij te tekenen, is hem
later duidelijk geworden:
"Volgens Meurs was Mendonça bang dat door de eerste brief zijn
aandelen moeilijker verhandelbaar zouden zijn. Dat lijkt op zich een
redelijke verklaring. Daarom wilde Mendonça zeker stellen dat ik op
de tweede zou tekenen om zeker te zijn dat de strekking van de eerste
brief niet ten nadele zou zijn van de waarde van zijn aandelen."
139
240. De latere ondertekening kan daarom in redelijkheid niet anders worden
geïnterpreteerd als een bevestiging dat hij zich bewust is van de zorgen van
Mendonça, ook al kan hij zich niet meer herinneren wat Meurs op dat moment
heeft gezegd, ofschoon cliënt zeker weet dat Meurs absoluut niet
heeft gezegd dat hij de side letter niet aan D&T zou geven. Dat zou een
opmerkelijke mededeling zijn geweest, die cliënt zéker zou zijn opgevallen.
241. Op het moment van mede-ondertekening was de side letter niet meer dan
een side letter, terwijl hij de brief, die later pas de "control letter " zou gaan
heten, nog niet had gezien. Hij is zich, zoals hij al heeft verklaard, bij het
ondertekenen niet bewust geweest dat er iets anders aan de hand was. De
tekst is niet tot hem doorgedrongen, Meurs had al getekend en het leek
volkomen onschuldig en irrelevant.
242. Dit brengt mij bij de sneer van het OM dat ongeloofwaardig zou zijn dat
cliënt de tekst niet gelezen zou hebben. Even afgezien dat dit simpel minded
commentaar negeert dat er een verschil kan zijn tussen iets "zien" en
iets "opnemen", kan het geen kwaad eens naar de tekst van de tenlastelegging
van feit 6 te kijken.
243. Het ten laste gelegde citaat: "all companies in which Royal Ahold can exercise
control or where Royal Ahold has a direct or indirect or more than 50%
are included in the consolidation" is ontleend uit de respectieve forms
139 V2/2
60

20-F. 140 Hoewel we mogen aannemen dat het OM de zelf opgemaakte tenlastelegging
meer malen gezien heeft, en waarschijnlijk zelfs meermalen gelezen
heeft, is blijkbaar niet doorgedrongen wat er in werkelijkheid staat.
244. Dat Ahold op dat moment in control was, staat wel vast, zoals blijkt uit de
brief 141 die Noddle rond dezelfde tijd zond aan Mendonça. In ieder geval zag
cliënt destijds in hetgeen hij er van wist (had gezien) geen beletsel voor de
voortzetting van de consolidatie in het boekjaar 1999.
245. Dit was voor Marjanne van Ittersum van Corporate Controplling niet anders.
Blijkens de managementrapportage volstond D&T met de enkele kennisneming
van de "control letter " betreffende Bompreço en de "representations "
die het "management " van Ahold omtrent de deelnemingen kenbaar maakte.
Noch in het eerste kwartaal, noch in de daaropvolgende rapportage over
het boekjaar 1999 kwam veel meer of anders aan de orde. Cliënt had geen
reden er anders over te denken.
PAIZ
246. Vaststaat dat op 13 december 1999 Paiz Ahold werd opgericht. De Daaraan
ten grondslag liggende juridische structuur tussen onder andere Ahold en
Coban Holdings Inc (de holding van de familie Paiz) is verder uitgewerkt in
de zogeheten stock Purchase and Subscription Agreement van 20 december
1999 en de daarop volgende Shareholders Agreement van een dag later.
247. De familie werd vertegenwoordigd door Carlos Paiz die samen met Noddle
zitting nam in het bestuur van de deelneming. Het initiatief tot het vormen
van de deelneming kwam van Paiz, zo is aannemelijk geworden. Meurs
zegt daarover:
"Ik wil hierbij opmerken dat de partner met betrekking tot deze deelneming
het hardst heeft aangedrongen om tot een deelneming te
komen met Ahold. Hiermee bedoel ik dat Paiz alleen met Ahold een
deelneming wilde aangegaan. Ahold heeft in eerste instantie het verzoek
afgewezen, maar later is er toch een akkoord gekomen." 142
248. Aannemelijk is dat Ahold na de vorming van de deelneming om een veelheid
van redenen haar wil kon doordrukken, ook ingeval de familie Paiz aarzelingen
had. Meurs noemde het volgende voorbeeld:
140 D/118, p.52, D/119, p. 50, D/120, p.55 en D/121, p. 71.
141 D/521
142 V3/22.
61

"De lay out van een aantal van hun hypermarkten was gemaakt volgens
het ‘Amerikaanse model’, Ahold wilde dat zij het ‘Franse model’
zouden gaan volgen. Ahold heeft doorgevoerd dat zowel in de nieuwe
als in de bestaande hypermarkten van La Fragua het ‘Franse
model’ de standaard is geworden. In het geval van Paiz Ahold heeft
Ahold ook een heel belangrijke rol gespeeld in het voor elkaar krijgen
van de deelneming met CSU in Costa Rica in 2001. De uiteindelijke
deelneming tussen La Fragua, Ahold en CSU is CARCHO geworden,
waarin Ahold 1/3 van de aandelen heeft verkregen. Gelijk aan
het voorstel van Ahold is er dus een samenwerking gekomen met
CSU in Costa Rica, de rol van Ahold in dat proces is van doorslaggevende
betekenis geweest." 143
249. Maar ook ingeval de familie Paiz wensen had kon Ahold dat tegenhouden,
zo verklaarde Meurs ter zitting. Reeds eerder gaf hij het voorbeeld:
"Ik kan mij herinneren dat La Fragua wilde investeren in een keten
in het zuiden van Mexico. Die investering is niet door gegaan omdat
Ahold dat niet wilde." 144
250. De feiten en omstandigheden waren naar de overtuiging van Ahold in ieder
geval voldoende om Paiz Ahold als "groepsmaatschappij " te beschouwen.
De onderneming werd dan ook in de balans per ultimo 1999 geconsolideerd.
251. D&T had geen afwijkend oordeel. Integendeel. Van den Dries bevestigde
ook zelf in Guatemala te zijn geweest en overigens baseerde D&T zich op
de vele andere bronnen over de feitelijke zeggenschap van Ahold 145 .
252. Conform de voorgaande jaren stelde de RvB het jaarverslag en de jaarrekening
over 1999 op, waarna op 7 maart 2000 de vaststelling volgde door de
RvC. De bestendige gedragslijn van consolidatie werd hiermee voortgezet.
253. Kennelijk was de enkele ontvangst van een "control letter " inzake Bompreço
voor D&T voldoende om de jaarrekening over 1999 op gelijke datum
zonder voorbehoud goed te keuren, want voor JMR en Disco veranderde er
niets. De op 1 maart 2000 gedateerde managementletter 146 aan RvB, AC en
RvC vermeldde slechts:
"We have had several discussions during the past two years with
management regarding joint venture accounting. It was concluded
143 V3/2.
144 V3/2.
145 RC-verklaring Van den Dries van 22 en 23 augustus 2005.
146 D/326.
62

that it is only possible to consolidate a joint venture if Ahold has
substantive control. (…). A conclusion on the substantive control
should be based on the actual facts and circumstances.
Recommendation:
We strongly advise to further investigate the above for other existing
joint ventures and participations (such as with respect to JMR, Disco,
Santa Isabel and the new joint venture with ICA), and also given the
recent discussions relating to "immaterial " misapplications of GAAP
and materiality."
254. Kortom, D&T kwam met niet meer dan een aanbeveling om nader onderzoek
te doen naar de "deelneming accounting " betreffende andere deelnemingen
dan Bompreço. Met wederom als expliciete toevoeging dat D&T
geen onenigheid met het management had gehad over zaken die materieel
waren voor de financiële verantwoording over 1999.
255. Dezelfde boodschap kwam tot uitdrukking in de advisering van D&T van 13
april 2000 waarin Paiz Ahold onbesproken bleef. De ondertekening van de
ICA
Form 20-F over 1999 was van een dag eerder. Van den Dries zegt:
"Our National Office in the USA has permitted us to issue our opinion
on the 20-F for the year ended January 2, 2000 based on your representations
that side letters would be obtained from your joint venture
partners " 147
256. Eind 1999 werd er eveneens uitgebreid overleg gevoerd omtrent de nieuwe
Scandinavische deelneming ICA Ahold ten vervolge op de eerdere onderhandelingen
in dat jaar. Andreae verklaarde hierover:
147 D/282.
"Uit mijn tijd dat ik nog bij Albert Heijn werkte kende ik personen
van ICA Handlarnas en Canica. Ik had eerder met hun samengewerkt.
Ergens voor de zomer van 1999 heb ik een gesprek gehad
met iemand van ICA die mij vertelde dat zij van plan waren een deel
van haar aandelen naar de beurs te brengen. Ik heb toen gevraagd
of zij niet meer geïnteresseerd waren in een partij die verstand had
van retail. De persoon die ik sprak was een vertegenwoordiger van
Förbundet en daarom meer geïnteresseerd in de waarde van zijn
aandeel. Hij is wel met het idee teruggegaan naar het management
63

van ICA. Dit management was zeer enthousiast en om deze reden
ben ik in contact gekomen met R. Fahlin en S. Hagen." 148
257. Na verdere oriënterende gesprekken in de zomer van 1999, voerden Ahold,
ICA Förbündet Invest AB, ICA Förbudent (hierna samen: ICA) en Canica SA
(Canica) in de tweede helft van 1999 besprekingen over het aangaan van
een concrete deelneming. Het oogmerk van Ahold was blijkens een op 1
november 1999 gehouden vergadering van de RvB:
"We want immediately to get 50% of the company in order to be
able to consolidate that business." 149
258. ICA wilde echter het zogeheten "ICA idea" behouden. ICA-jurist Anders
Hedman zegt daarover dat het ICA idea onder andere inhoudt dat de retailers
eigenaar blijven van hun eigen winkels. 150 Dit laatste liet onverlet dat
het onderwerp van consolidatie aantoonbaar besproken werd en kon worden
met ICA. Zo vermeldde een handgeschreven samenvatting van een vergadering
op 24 november 2000 van Ahold-juriste Marieke de Boer:
"(…) structure of transaction
consolidation is nescec nec. for Ahold.(…). " 151
259. Tevens is aannemelijk dat Ahold overwoog de wens tot consolidatie niet
alleen tot uitdrukking te brengen in een overeen te komen Heads of
Agreement (HoA), maar zo nodig ook in een "side letter " conform de situatie
bij Bompreço en de beoogde situatie bij Disco. De op 25 november 1999
gedateerde aantekeningen van De Boer 152 leren althans:
"in sharehold. agr. -> control
opname deadlock -> betekent al : geen control.
side letter? -> zo bij Velox. -> l."
260. Vast staat dat de RvB op 6 december 1999 formeel toestemming aan de
RvC verzocht om de deelneming aan te gaan. Binnen enkele dagen ging de
RvC akkoord. Tevens ging de RvC akkoord met een aandelenemissie ter financiering
van de nieuwe deelneming alsmede de afzonderlijke overname
van US Foodservice.
148 V4/1.
149 D/243
150 G7/1.
151 D/156.
152 D/157.
64

261. In afwachting van de goedkeuring vond de in de stukken beschreven bijeenkomst
tussen Ahold en ICA in restaurant "De Walvis " plaats. Het is duidelijk
geworden dat tijdens deze bijeenkomst de inhoud van de beoogde
HoA uitonderhandeld is. Meurs zegt daarover:
"Het resultaat van deze bespreking was dat wij de bouwstenen hadden
voor de HoA. De HoA is op basis van dit gesprek gemaakt." 153
262. Dit is bevestigd door Fahlin:
263. Cliënt zegt er over:
"Je zou kunnen zeggen dat de HoA het resultaat is van de besprekingen,
waaronder de bespreking in ‘De Walvis’ die tot dan toe hadden
plaats gevonden tussen IFAB, Ahold en Canica." 154
"De gevolgen van de bespreking zijn verwoord in de Heads of
Agreement." 155
264. Een en ander is van belang omdat de uiteindelijk op 9 december 1999 gedateerde
HoA expliciet de voorwaarde bevat:
"6.3.3 Ahold shall be able to consolidate its share in the JVC and the
ICA Group in its account under Dutch GAAP and IAS."
265. Over "it’s share " is reeds het nodige gezegd; het is evident een "slip of the
pen ".
266. De HoA bevatte daarenboven de volgende passage over de tot stand te
brengen "shareholders agreement ":
"4.6 The final agreement shall be agreed in light of the contents of
this HoA, the press statements and other information provided to the
other shareholders of the Company, the subsequent discussions and
negotiations, Ahold’s requirement that it will be able to consolidate
its participation in the JVC and the ICA Group in its accounts under
Dutch GAAP and IAS and the outcome of the final negotiations between
the parties." 156
267. In het eerste persbericht dat op gelijke datum werd uitgebracht sprak Ahold
dan ook de verwachting uit dat de omzetcijfers van Ahold door de deelne-
153 V3/3.
154 V6/1.
155 V2/2.
156 D/73.
65

ming aanzienlijk verhoogd werden, hetgeen de beoogde consolidatie bevestigde.
Zo ook cliënt:
"U vraagt mij wat nu precies ter sprake is gekomen (…). Er is ter
sprake gebracht dat Ahold volledig wilde consolideren volgens Dutch
GAAP, wat tot gevolg had dat Ahold op belangrijke beslissingen een
doorslaggevende stem had.
U vraagt mij of het feit dat Ahold in belangrijke beslissingen een
doorslaggevende stem had overeenkomt met dat Ahold dan feitelijke
zeggenschap heeft. Feitelijke zeggenschap is breder dan alleen
doorslaggevende stem bij belangrijke beslissingen. Ik wil hiermee
aangeven dat als je het hebt over operationele beslissingen over de
dagelijkse bedrijfsvoering van de winkels, Ahold zich daar niet mee
wil bemoeien." 157
268. Deze nuance maakt het aannemelijk dat enerzijds Ahold kon vasthouden
aan haar voorwaarde de deelneming volledig te kunnen consolideren en dat
anderzijds het "ICA idea " behouden kon blijven. De achterliggende gedachte
was volgens cliënt:
"U vraagt mij wat de reden is dat er tijdens de bespreking in de
Walvis besproken is dat Ahold volledig wil consolideren en niet dat
Ahold zeggenschap wil hebben. Wij hadden al heel wat ervaring met
andere joint ventures en we wisten uit deze ervaring dat Ahold toch
op belangrijke beslissingen een doorslaggevende stem had. Dat in
de praktijk zich zou vertalen. Als zodanig hadden we ook geen twijfel
dat dit bij ICA ook zo in de praktijk zou vertalen, maar we wilden
geen ruimte laten voor interpretatieverschillen ten aanzien van het
consolidatievraagstuk.
De zeggenschap mocht geen issue worden omdat dan problemen
met betrekking tot consolidatie zouden kunnen ontstaan (…)." 158
269. Uit het memo van cliënt van januari 2003 159 worden de redenen om Ahold
ICA terecht consolideerde keurig op een rij gezet. Uw rechtbank heeft er
kennis van genomen, omdat het OM eerst - volstrekt ten onrechte - beweerde
dat dit memo met latere annotaties uit de computer van cliënt vandaan
zou zijn gekomen 160 . Bovendien was er de put optie en dat was - ook
in de ogen van Prof. Van de Poel - een wel erg sterke aanwijzing dat Ahold
in control was.
157 V2/2.
158 V2/2.
159 D/244 (244A).
160 Inmiddels is duidelijk geworden dat de Fiod dit alles wel erg slordig heeft geadministreerd.
66

270. Tot slot in dit verband: de HoA bevatte reeds een voorziening van de ter
zitting besproken put optie in samenhang met een overeengekomen waardering
van de aandelen waarin ook een substantiële "control premium " was
begrepen.
271. Kort en goed: de optie voorzag in een latere verkoop (vier jaar na "closing
") van het belang van ICA en/of Canica aan Ahold tegen een verkoopprijs
die gebaseerd was op de gecalculeerde waarde van ICA ingeval ICA
een beursgang had gemaakt op 9 december 1999. Hierop werd de "control
premium " gebaseerd conform het mechanisme zoals hiervoor ten aanzien
van Disco aan de orde kwam.
272. Twee nuances: bij Disco was sprake van een vaststaande aankoopprijs. Bij
ICA moest een waardering toegepast worden. Bij Disco speelde geen derde.
Bij ICA speelde ook de verhouding met Canica.
De gebeurtenissen in 2000
ICA
273. Vast staat dat D&T betrokken werd in de uitwerking van de HoA opdat
daadwerkelijk een aandeelhoudersovereenkomst tot stand kon komen. Van
Ittersum hield Van der Vegte op 11 januari 2000 twee varianten voor:
"The issue is that for tax reasons Canica needs to posses 10% of the
shares in ICA AB or 25% in the Joint Venture at the end of 2000 but
that Ahold still wants to consolidate ICA. Both new structures assume
no changes in other control issues (we still will have the power
to govern the financial and operating policies of the enterprise)
When necessary we will ask for a side letter." 161
274. Niet alleen bevestigde dit dat Ahold nog steeds beoogde de op te zetten
deelneming te consolideren, maar ook dat Ahold dit, zo nodig, tot uitdrukking
wilde brengen in een "side letter " en daartoe expliciet advies vroeg
aan D&T conform de beoogde situatie bij Disco en de bestaande situatie bij
Bompreço. Van Ittersum:
161 D/188.
"Ik kan mij niet expliciet herinneren dat ik deze e-mail aan de heer
Van der Vegte heb gestuurd, maar wel dat ik overleg heb gevoerd
met en advies heb gevraagd aan Deloitte & Touche over mogelijke
structuren, in relatie tot de consolidatievraag. U vraagt mij of in elk
geval de boodschap was " We still will have the power to govern the
67

financial and operating policies of the enterprise ". Dat was in elk
geval wat mij door mijn meerdere, de heer Verhelst, verteld was omtrent
het idee." 162
275. D&T Nederland schakelde op haar beurt wederom D&T USA in, zo staat
vast. Een op 12 januari 2000 gedateerde mail van Van der Vegte aan Herkovits
vermeldt:
"We have send the following question to NO. I assume that their answer
will be quite similar to an earlier advice by NO (in 1998 with respect
to the joint venture discussions) which concluded that even if
Ahold may not own all shares they are able to consolidate if they
have substantive control (indications: control board of directors, contract
of written agreements that provide control elements etc). A
side letter may be required in order to consolidate which the above
elements should be included. Note that the draft share purchase
agreements includes a paragraph that Ahold should be able to consolidate
ICA." 163
276. Kortom, D&T Nederland deelde wederom de observaties van Ahold om de
deelneming te kunnen consolideren. 164 En wederom werd D&T USA dus het
eventuele gebruik van een "side letter " voorgehouden. Van der Vegte mailde
aan zijn Amerikaanse collega’s:
"Note that Ahold and ICA are willing to provide side letters to the
formal purchase contracts which will further give direction to control
elements by Ahold (and therefore will assist Ahold in consolidating
ICA in 2000)." 165
277. Vervolgens is een en ander aantoonbaar nader besproken en ook gecommuniceerd
met onder meer D&T Zweden. Ahold bleef bij het voornemen
ICA integraal te consolideren. Desgevraagd bevestigde Van Ittersum op 17
januari 2000 aan de Zweedse vestiging van D&T:
"We indeed intend to fully consolidate ICA based on the fact that we
are in control." 166
278. D&T pleegde overleg met SET Auktoriserade Revisorer, een accountantskantoor
waaraan Eriksson verbonden was 167 . Naar hij verklaarde werd hij
162
RC-verklaring Van Ittersum van 3 februari 2005.
163
D/5019.
164
RC-verklaring Van der Vegte van 14 juli 2005.
165 D/5020.
166 I/24.
167 G/14
68

mede verantwoordelijk voor de controle van de cijfers van ICA Ahold voor
het boekjaar eindigend op 30 april 2000 168 . Volgens de Zweedse wet zouden
SET en D&T Zweden gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor deze controle
van ICA Ahold. Egenäs van D&T Zweden verduidelijkte de positie van
de accountants in dit verband:
"Onze verantwoordelijkheid als accountant van ICA Ahold in Zweden
is om te controleren of ICA Ahold mocht nalaten om een geconsolideerde
jaarrekening volgens Zweeds recht op te stellen. Je moet ook
controleren of de moeder inderdaad een geconsolideerde jaarrekening
heeft opgesteld. Stap 2 zou zijn dat ik zou moeten controleren
of Royal Ahold terecht ICA Ahold AB mocht consolideren. Dit is niet
mijn verantwoording. Ik ben uitsluitend afgegaan op de mededeling
van Marco van der Vegte. Dit is voldoende." 169
279. Aannemelijk is dat Ahold niet alleen in het overleg met D&T NL c.q. D&T
USA, maar ook tijdens het nodige interne overleg de mogelijkheid tot het
bezigen van een "side letter " handhaafde ingeval de op te stellen aandeelhoudersovereenkomst
slechts zou voorzien in een fifty-fifty verhouding. Van
Ittersum vatte op 26 januari 2000 samen:
"Bij 50% van de stemrechten zullen we via aanvullende middelen
(bijvoorbeeld een side letter) moeten aantonen dat wij "in control "
zijn." 170
280. Het is duidelijk geworden dat Ahold intern de mogelijkheden van consolidatie
nader evalueerde en daarbij ook de andere deelnemingen betrok. Het
resultaat is vastgelegd in een 17 februari 2000 gedateerde memo (in concept)
van Sterk en een nagenoeg gelijke versie van Meurs, gedateerd 29
februari 2000. Het springende punt:
"During the year 2000 we will, in consultation with our auditors, review
our joint venture agreements and arrangements whether or not
they qualify for consolidation under U.S. GAAP. If a particular joint
venture does not meet the test, it will be accounted for under the
equity method, as of fiscal 2001." 171
281. Ten vervolge op de HoA is de wens tot consolidatie in de op 24 februari
2000 gedateerde aandeelhoudersovereenkomst betreffende ICA Ahold nader
tot uitdrukking gebracht, meer in het bijzonder onder 7.3.3:
168 G/14.
169 G/15.
170 D/160.
171 D/325.
69

"In order to enable Ahold to consolidate its share in ICA Ahold and
the ICA Group in its accounts under Dutch GAAP and IAS, the
Shareholders shall cause ICA Ahold and the ICA Group to comply
with Ahold’s reporting and information requirements as applied
throughout the Ahold Group, as applicable from time to time, the
main points of which are described in Schedule 7.3.3 and laid down
in more detail in Ahold’s reporting manual. The Board shall decide on
reasonable transition periods to enable the ICA Group to adjust to
Ahold reporting requirements." 172
282. Weliswaar luidt de letterlijke tekst wederom dat Ahold "its’ share " wilde
consolideren, hetgeen een partiële consolidatie zou kunnen doen vermoeden,
maar het is duidelijk dat dit nooit de bedoeling is geweest. Zo verklaarde
Sterk:
"Dit heb ik destijds niet zo gelezen. Ik heb de Shareholders
Agreement altijd beoordeeld vanuit de mogelijkheid van volledige
consolidatie door Ahold. Ik heb nooit de beoordeling gemaakt of partieel
geconsolideerd kon worden dat was niet de wens van Ahold,
Ahold wilde volledig consolideren." 173
283. Meurs heeft daarover verklaard:
"De beste uitleg van de werkelijkheid is door het woord "its’ share"
in 7.3.3. van de Shareholders Agreement weg te laten. Op het moment
dat dit woord weg wordt gelaten staat er dat Ahold de cijfers
van ICA Ahold wil ontvangen zodat de cijfers volledig kunnen worden
geconsolideerd door Ahold en daarmee impliciet dat Ahold volledig
wil consolideren." 174
284. Van Tielraden, één van de medeopstellers van de tekst bevestigd dat:
"De HoA is geschreven door Hedman en de Shareholders Agreement
door de advocaat van Ahold. In de Shareholders Agreement had niet
"Its share" moeten staan. Er kan gezegd worden dat het een doorlopende
fout is. (…) Zoals ik eerder heb verklaard hebben meer personen
aan deze Shareholders Agreement gewerkt en naar de overeenkomst
gekeken. Al deze personen hebben hier geen opmerking over
gemaakt. (…) partijen [waren] het er over eens, (…) dat in de HoA
en Shareholders Agreement volledige consolidatie had moeten
staan." 175
285. Hij voegde daaraan toe dat de mogelijkheid tot consolidatie ook nader tot
uitdrukking is gebracht onder 7.7.6 van de aandeelhoudersovereenkomst,
172 D/116.
173 G25/1.
174 V3/4.
175 G16/2.
70

omdat met betrekking tot het consolidatievraagstuk het artikel inzake de
European Competence Center in de Shareholders Agreement is opgenomen.
Hij ging er vanuit dat dit voldoende was. 176
286. Dit artikel kwam te luiden:
"Ahold shall make available to the ICA Group, and the Shareholders
shall procure that ICA and other Group Companies will accept, guidance
from Ahold’s European Competence Centers in the areas of logistics,
retail development, procurement, IT, finance, human resources
and real estate with the objective to develop the professional
qualities of the ICA Group to the benefit of the ICA Group and
all its stakeholders." 177
287. Hagen bevestigde de redengeving van dit artikel:
"Ik dacht dat ICA Ahold guidance zou accepteren van Aholds European
Competence Centre. Dat was opgenomen in de shareholdersagreement
zodat Ahold kon consolideren (…). Ik had daar geen
probleem mee omdat het Ahold was. Ik had daar niets mee te maken.
Dat is iets voor Ahold en haar auditors. (…) De invloed van
Ahold heeft zich in de aandeelhoudersovereenkomst eigenlijk vertaald
in de guidance van de Ahold European Competence Center." 178
288. Ook Sylvén was destijds expliciet bekend met de consolidatiewens van
Ahold. Hij fungeerde als afgevaardigd ‘retailer’ in de Board van ICA AB. Zijn
functie als lid van de Board van ICA AB zette Sylvén voort in de Board van
ICA Ahold vanaf het moment dat ICA Ahold was opgericht. 179 Om consolidatie
voor Ahold mogelijk te maken werd volgens hem in de daaraan ten
grondslag liggende aandeelhoudersovereenkomst voor ICA de voorwaarde
opgenomen om de accounting standards aan te passen aan die van Ahold.
Daarbij doelde hij kennelijk met name op het genoemde schedule 7.3.3.
289. In de aandeelhoudersovereenkomst is onder 12.5 tevens de eerder overeengekomen
put optie opgenomen. Gelet op de onzekere elementen in de
hierop betrekking hebbende bepalingen bleek het niet zonder meer mogelijk
de optie op voorhand eenduidig op geld te waarderen.
290. Meurs verklaarde hierover:
176 G16/2.
177 D/116.
178 0/AH/34.
179 0/AH/34.
71

"Eén onbekende was de marktwaarde van de dag op het moment
dat de aandelen worden aangeboden. De tweede onbekende is de
zogenaamde control premium. Deze control premium houdt in het
verschil tussen de prijs die Ahold heeft betaald voor het overnemen
van de aandelen ten aanzien van ICA (…) en de prijs die ICA Förbundet
en Canica zouden hebben ontvangen op het moment dat zij
naar de beurs zouden zijn gegaan. Aangezien ICA niet naar de beurs
is gegaan staat deze prijs niet vast. Er is afgesproken tussen de
partners dat deze prijs door een derde zou worden vast gesteld." 180
291. Aanvankelijk gaf Prof. Van de Poel niet aan dat Ahold de verplichting gehad
zou hebben de ICA put optie als een verplichting in de jaarstukken te verantwoorden:
"Liever wel, omdat het relevant kan zijn voor de gebruikers. (…) Het
is echter geen doodzonde om het niet te doen." 181
Later werd hij stelliger 182 , maar uit zijn motivering blijkt niet dat Ahold de
vermelding opzettelijk verzweeg. Dat erkent het OM inmiddels ook.
292. De consolidatiekwestie is op 6 maart 2000 nader besproken te zijn tussen
enerzijds de RvB en AC alsmede anderzijds D&T naar aanleiding van de genoemde
managementletter over 1999. Het hierop betrekking hebbende verslag
vermeldde:
"Mr. Van den Dries took the meeting briefly through the Deloitte &
Touche reports to the Supervisory Board. The different treatment of
joint ventures under Dutch GAAP and US GAAP was discussed. US
GAAP is very strict; consolidation of joint ventures only if there is a
majority of votes, Dutch GAAP allows consolidations if there is a decisive
influence (substance over form). Mr Meurs explained that
Ahold for the time being will continue have two reportings; both US
GAAP and Dutch GAAP."
293. Een dag later werd hetzelfde met de RvC besproken. Het zij herhaald: op
dat moment was voor US GAAP slechts een "control letter " in de vorm van
een "side letter " in relatie tot Bompreço voor handen.
294. Het jaarverslag volstond overigens met de vermelding dat in december
1999 de deelneming ICA Ahold was aangekondigd. Ten behoeve van de in
te dienen Form 20-F en het prospectus voor de benodigde nieuwe aandelenemissie
vond wel nader overleg plaats tussen Ahold en D&T, zo blijkt bij
reconstructie.
180 V3/24.
181 Antwoord op vraag 20.
182 Aanvullende rapportage paragraaf 2.4 en ter zitting.
72

JMR
295. Het is aannemelijk geworden dat de nieuwe D&T accountant Osnoss de
eerste was die toen pas meer dan vraagtekens plaatste bij de toegepaste
consolidatie zonder "side letters " in de vorm van "control letters ", zij het
met name ten aanzien van JMR. Deze "red flag " werd echter in de US gehezen.
Het staat geenszins vast dat de "red flag " ook voor Meurs duidelijk
zichtbaar was en wat deze "red flag " precies betekende bij de verdere gang
van zaken. Immers, ook volgens Prof. Van de Poel was er hoogstens sprake
van een "close call " of nu wel of niet aan US GAAP werd voldaan.
296. D&T NL hechtte in ieder geval aan verder overleg met Ahold. En Ahold had
te maken met het Nederlandse D&T Registeraccountants als opdrachtnemer.
Het waren de Nederlandse accountants van D&T die vervolgens in
nauwe samenwerking met Ahold tot een gezamenlijk vastlegging van gegevens
kwamen, geconcipieerd door Van der Vegte en Van Ittersum 183 .
297. De conclusie van D&T ten aanzien van JMR was:
DISCO
"(…) Ahold is of the opinion that is has a controlling interest in the
activities in Portugal and therefor full consolidation is considered to
be appropriate."
298. En de conclusie van D&T ten aanzien van Disco was:
"Based on the facts as summarized (…), particularly as Velox is defined
as a passive investor, operations are considered an integral
part of the parent’s business and Ahold has guaranteed that it will
buy Velox shares at a defined share price, Ahold is of the opinion
that is has a controlling interest in the activities of the partnership
and therefore full consolidation is considered to be appropriate."
299. D&T verwees naar het eerdere overleg met de National Office van D&T. Dat
was het toevallige telefoongesprek in april tussen cliënt en de toenmalige
CEO van D&T Kangas, omdat Meurs afwezig was. Zoals we inmiddels weten
ging het om een kort telefoontje richting Kangas met zakelijk samengevat
als strekking ‘moet er een side letter komen’ want het was kort vóór het in-
183 RC-verklaring Van Ittersum van 14 juli 2005.
73

dienen van de form 20-F en daarop een kort telefoontje terug met zakelijk
samengevat als strekking 'ja, dat moet'. 184
300. Naar de overtuiging van Van der Vegte zouden aparte "control letters " voor
de andere deelnemingen overigens niet veel toevoegen aan de bestaande
en bekende situatie. 185 Sterker nog, ze zouden hoogstens aanvullend bewijs
kunnen zijn waarin de feitelijke situatie werd bevestigd.
JMR en DISCO
301. Osnoss drong er desalniettemin op aan dat voor Disco en JMR alsnog een
soortgelijke "control letter " in de vorm van een "side letter " tot stand
kwam. De letterlijke bevestiging van de Osnoss was:
"We agreed that the wording in the draft letter to the co-investor in
Bompreço dated 9 September 1998 is sufficient for this purpose." 186
302. Dit is nader door D&T vastgelegd in de brief van Van den Dries d.d. 13 april
2000 aan de RvB van Ahold ter attentie van Meurs:
"(…) we would like to receive a side letter for the joint-ventures in
Portugal and Chili/Argentina. Giving the upcoming filing of a Prospectus
Supplement, wherein the 20-F will be incorporated, we hope
that you will be able to obtain such side letter within the coming
weeks. We also understand that you are currently working on the
preparation of a fact file in order to be prepared for any potential
questions of the SEC regarding consolidation. We have forwarded
the memo's that we prepared for our National Office in the USA discussion
purposes on these joint ventures to Controlling, including a
summary of the indications of control. As discussed our National Office
in the USA concluded that Ahold still requires a unanimous vote
for major decisions/actions and that therefore a side letter is required.
(…) As agreed earlier, the wording of the side letter that was
signed regarding Bompreço is sufficient for this purpose."
303. Deze vastlegging sloot ook aan bij hetgeen Ahold en D&T bilateraal op het
hoogste bestuursniveau bespraken. Tijdens het al eerder genoemde telefoongesprek
in april 2000 tussen cliënt en Kangas, drong laatst genoemde
184 Volstrekt ten onrechte wordt bij requisitoir gesteld (p. 119) dat het zou gaan om Disco, ICA en
Paiz. Waar het OM dit vandaan haalt is een raadsel, want het ging allen om Disco in verband met
US GAAP.
185 G/45.
186 D/279.
74

aan op "control letters " in de vorm van side letters voor de andere toepasselijke
deelnemingen, en wel conform de systematiek van Bompreço. 187 .
304. Maar het ontbreken van andere "control letters " dan ten aanzien van Bompreço
stond niet aan het registreren van de Form 20-F over 1999 in de weg.
Kennelijk was er dus nog steeds niet het door Prof. Van de Poel aangeduide
omslagpunt bereikt waarbij "duidelijk " was dat D&T USA "niet bereid of in
staat is om de Amerikaanse autoriteiten (SEC) te bewegen akkoord te gaan
met integrale consolidatie ". 188 Uit niets bleek voor cliënt dan ook dat deze
Form 20-F onjuist zou zijn.
DISCO
305. Intussen waren wel de nodige voorbereidingen voor een "control letter "
inzake Disco conform de eerdere variant voor Bompreço getroffen. Naar
Meurs zich herinnerde verzocht hij Peirano voor het eerst in februari 2000
een "control letter " te tekenen. 189 Meurs zegt daarover:
"Peirano had een andere rol dan Mendonça. Hij was wel chairman of
the board, maar in het dagelijks leven was hij bankier. Dat Ahold in
feite aan de touwtjes trok binnen deze deelneming was ook voor
hem duidelijk. Hij had geen probleem met het tekenen van een control
letter. Op dat moment wist hij ook wel dat hij het bedrijf uiteindelijk
aan ons zou verkopen. Via een putoptieconstructie hadden wij
al bijna al zijn aandelen in onderpand. Hij vond het geen probleem
om te tekenen. De control letter bevatte immers ook niets wat bezijden
de waarheid was." 190
En:
"Ik heb (…) Peirano verteld dat wij een soortgelijke control brief
hadden gemaakt en getekend ten aanzien van Bompreço. Verder
heb ik hem verteld dat er ten aanzien van Bompreço ook een 2e
brief was gemaakt en getekend. Ik heb hem toen aangegeven wat
de reden voor deze 2e brief was. Ik heb verteld (…), dat de reden
voor de 2e brief ten aanzien van Bompreço was om de waarde van
zijn aandelen te beschermen. (…) Peirano heeft toen gezegd dat hij
ook een 2e brief wilde hebben. (…)" 191
187
G34/2.
188
De samenvatting van de conclusies onder sub 2.
189
V3/21.
190
RC-verklaring Meurs van 2 februari 2006.
191 V3/8.
75

306. Klemmende haast was er kennelijk niet, want vast staat dat de "control
letter " gedateerd is op 14 april 2000, naar mag worden aangenomen de
datum van ondertekening door Meurs; de dag na de betreffende brief van
Van den Dries. De door Peirano mede getekende variant is door Velox per
fax geretourneerd op 24 april 2000, zo blijkt uit de interne faxcorrespondentie
van D&T.
307. De 2 e side letter is gedateerd 19 april 2000 de datum van ondertekening
door Peirano. Meurs ondertekende deze 2r side letter op zijn beurt op 25
april 2000, dus ook nadat hij de "control letter " al tot zijn beschikking had.
Retrospectief gezien maakt deze volgordelijkheid aannemelijk dat Peirano
kennelijk bereid was de "control letter " te ondertekenen voordat hij een getekende
versie van de 2 e side letter had.
308. Ten aanzien van JMR was de situatie in 2000 complexer. De relatie met JMR
was er een met ups en downs 192 . Er was echter wel sprake van control,
waarbij geldt dat altijd is gehandeld tegen de achtergrond van een consistentie
gedragslijn. In het voorjaar van 2000 was de discussie gaande over
(de wijze van) voortzetting van de samenwerking. Ahold overwoog ofwel
een 100% belang te nemen danwel met de deelneming te stoppen. Onder
deze omstandigheden was het niet gepast om om een control letter te vragen.
De accountant kon zich - bekend met de gevoeligheden - vinden in deze
gang van zaken 193 .
PROSPECTUS
309. In dezelfde periode werd de emissie van nieuwe aandelen door Ahold en de
begeleidende banken voorbereid, mede ter financiering van de overname
van US Foodservice. Daartoe werd het in de stukken genoemde voorlopige
prospectus opgesteld. Vast staat dat deze "red herring " later gevolgd werd
door een definitieve prospectus; de "black herring " en een afzonderlijke
prospectus voor de Amerikaanse markt. Deze zijn het formele sluitstuk van
de emissie. Meurs verklaarde hierover:
"De prospecti worden gemaakt door juristen van Ahold en personen
van de afdeling van Verhelst tezamen met de personen van de bank.
(…) Ik weet niet onder wiens verantwoordelijkheid de prospecti precies
zijn gemaakt. De banken hadden de verschillende taken ten
192 RC-verklaring Meurs van 2 februari 2006 (antwoord op vragen 13 en 14).
193 RC-verklaring Van den Dries van 22 en 23 augustus 2005 (antwoord op vraag 102) en RCverklaring
Van der Vegte van 18 februari en 14 juli 2005 (antwoord op vraag 69).
76

aanzien van de emissie verdeeld. (…) De ene bank schreef de prospecti
en de andere bereidde de road shows voor." 194
310. Het definitieve prospectus diende in ieder geval te voldoen aan het bepaalde
in de artikelen 8 en 9 van het toepasselijke Fondsenreglement en de
daarbij behorende bijlagen, waaronder de eis dat het prospectus een getrouw
beeld diende te geven omtrent de toestand van de uitgevende instelling
op de balansdatum van het laatste boekjaar waarover een jaarrekening
was gepubliceerd. Dat was dus 1999.
311. De inhoud van het prospectus diende derhalve onverbrekelijk samen te
hangen met de inhoud van de jaarrekening over 1999, hetgeen verklaarde
waarom een en ander feitelijk gecombineerd moest worden in het (verdere)
overleg tussen enerzijds Ahold en anderzijds D&T, zoals dat ook in 1998 het
geval zal zijn geweest.
312. D&T diende niet alleen te bevestigen dat de eerdere jaarrekening was
goedgekeurd, maar D&T diende ook te bevestigen dat de inhoud van het
prospectus juist en volledig was, waaronder de weergegeven integrale consolidatie.
313. Ten overstaan van de RC relativeerde de verantwoordelijk bankmedewerkster
Van der Sar overigens het belang van het consolidatievraagstuk bij de
beslissing van de potentiële belegger om in te schrijven op de emissie:
"(…) in onze visie is het voor beleggers, en daarmee voor ons, niet
materieel of een deelneming wel of niet geconsolideerd wordt. Voor
de netto financiële uitkomsten maakt het immers geen verschil (…) "
en over de inhoud van het prospectus:e zij:
"Ten aanzien van het prospectus gold dat de advocaat van de onderneming,
White & Case, penvoerder was. Zowel White & Case als
onze advocaat hebben due dilligence onderzoek gedaan. Er zijn
meetings geweest naar aanleiding van die due dilligence en er hebben
drafting sessies plaatsgehad. Wij zorgden ervoor dat de uitkomsten
van de due dilligence meetings in het prospectus werden verwerkt."
195
194 V3/17.
195 RC-verklaring Van der Sar van 8 november 2005.
77

ICA
314. Ahold kon en mocht op de deskundigheid van zo-even genoemde experts
afgaan en had geen reden daaraan te twijfelen. Van Itterum herinnerde
zich:
"D[i]e volledige consolidatie van ICA bleef een discussie punt tot de
tweede week van april. Toen heeft er een conference call plaatsgevonden
met de banken, de advocaten van de banken (…), onze advocaten
(…), Deloitte & Touche Van der Vegte en Van Dam volgens
mij, en Verhelst. Verhelst zat de conference call voor. Ikzelf belde
ook in, vanuit het vliegveld onderweg naar Zweden.(…) De eindconclusie
was dat als Deloitte & Touche accoord gaat met de consolidatie
van ICA dan was het voor de banken ook accoord. Er is toen afgesproken
dat ik een memo zou opstellen namens Ahold over de
consolidatie en dat op basis van dat memo verder met Deloitte &
Touche gesproken zou worden." 196
315. Ten vervolge daarop kwam een notitie tot stand waarin Van Ittersum de
situatie ten aanzien van ICA Ahold als volgt samenvatte:
196 G17/1.
"We believe that we are in control of the newly formed joint venture
company and as a result are able to fully consolidate the ICA figures
within the Ahold figures. We intend to use full consolidation for ICA
under both Dutch GAAP and US GAAP.(…)
Based upon the facts (…) Ahold currently beliefs that the ICA Group
Is part of the economic entity and that there is an organizational
connections between Ahold and the ICA Group and as a result the
ICA financial statements can be fully consolidated under Dutch
GAAP. Based upon the same facts above, Ahold also beliefs that full
consolidation is possible under US GAAP.
Arguments that support these two statements are especially:
Ahold’s reporting requirements and Capex procedures will be followed
by the ICA Group,
The Ahold European Support Center will be heavily involved in the
normal operations of the ICA Group,
Ahold will deliver knowledge to professionalize the operations of the
ICA Group,
Various Ahold systems will be implemented within the ICA Group,
The ICA Group will be financed via the Ahold financing structure,
78

Ahold has, under specific conditions, granted to each of the other
two partners (Canica and ICA Förbundet) an option right to sell and
transfer to Ahold its shares. The partners did not grant such option
to Ahold,
It may be possible that Ahold will own within the course of 2000 or
shortly thereafter more than 50% of the shares of ICA Ahold AB."
316. Dit alles is niet alleen met D&T nader gecommuniceerd, maar op 17 en 18
april 2000 ook met de betrokken banken. Het blijkt dat Meurs vervolgens
kenbaar maakte dat hij verwachtte bij deze stand van zaken van ICA zo nodig
voor US GAAP een "control letter " te kunnen krijgen, conform de situatie
ten aanzien van Disco in navolging van Bompreço.
317. In verband hiermee nam Meurs dan ook stappen om ook voor ICA de betreffende
"control letter " te verkrijgen. Het is aannemelijk geworden dat hij
daartoe in de laatste week van april aan Andreae een concept aanleverde
en dat Andreae op dinsdag 2 mei de "control letter " ter ondertekening aan
Fahlin en Hagen aanbood. Andreae verklaarde daarover:
"Wat ik mij kan herinneren is dat de sfeer goed was, maar ik weet
niet of over de inhoud is gesproken. Bij het tekenen was er geen college,
debat of weerstand." 197
318. De heren zagen blijkbaar geen beletsel in ondertekening, ofschoon Fahlin
later "second thoughts " kreeg:
"Later kwam ik er achter dat deze brief opgevat zou kunnen worden
als zou zij de Shareholders Agreement overrulen en dat was niet
mijn bedoeling van deze 1e side letter. Ik kwam er toen ik er nog
eens over nadacht achter dat ik met het tekenen van de 1e side letter
wellicht onder andere het ‘ICA Idea’ op het spel had gezet.
(…) " 198
319. Op woensdag 3 mei kwamen Andreae, Hagen en Fahlin wederom bijeen. 199
Naar zijn zeggen maakte Fahlin toen zijn zorgen kenbaar. 200 Dit resulteerde
volgens hem in de suggestie van Andreae om met behulp van een tweede
brief de zorgen weg te nemen. Zo is de 2 e side letter blijkbaar ontstaan. Client
was daarbij in geen enkel opzicht betrokken.
197 V4/2.
198 V6/3.
199 V6/3.
200 V6/3.
79

320. Vervolgens staat vast dat D&T op 15 mei 2000 expliciet akkoord ging met
de integrale consolidatie zoals opgenomen in het prospectus. Ik merk terzijde
op dat er intussen kennelijk ook niet meer op een "control letter " inzake
JMR werd aangedrongen. Evenmin blijkt dat nog langer een "control letter "
inzake Paiz Ahold verlangd werd.
321. In ieder geval blijkt niet dat aan het prospectus gebreken kleven, zoals
onder sub 4 ten laste gelegd. Evenmin blijkt dat iets zich verzette tegen de
ondertekening van de daarmee samenhangende LOR d.d. 16 mei 2000. Van
gelijke datum is de zogeheten "Comfort lette r" van D&T.
PAIZ
322. Hoewel niet blijkt dat D&T nog langer aandrong op aanvullende documentatie
bewerkstelligde Meurs nog wel dat er een "control letter " inzake Paiz
Ahold tot stand kwam.
323. Via Paiz Ahold wilde Ahold in Costa Rica de hiervoor genoemde deelneming
met CSU opzetten. Meurs verklaarde hierover:
"De familie Paiz had grote aarzeling bij het vormen van een nieuwe
deelneming met CSU. Ik kon dat begrijpen omdat het grote impact
zou hebben op La Fragua. Ik weet dat Paiz zijn veto wilde behouden
voor het aangaan van een deelneming met CSU. De veto zoals Paiz
die al had op basis van de Shareholders Agreement van Paiz Ahold
wilde hij behouden met betrekking tot het aangaan van de deelneming
met CSU." 201
324. Het was, zoals aangegeven, in ieder geval aannemelijk dat Ahold haar wil
ten aanzien van het vormen van de nieuwe deelneming kon doordrukken.
Vandaar dat Paiz, op zich, bereid zal zijn geweest in navolging van Mendonça
en Peirano een "control letter " in de vorm van een side letter te accorderen.
De "control letter " inzake Paiz Ahold is gedateerd 10 juli 2000. Hij is
door Paiz mede ondertekend, zij het dat hij kennelijk nog wel overleg met
zijn familie op prijs stelde. 202 Dit was echter geen beletsel om tot ondertekening
over te gaan.
325. Gelijk Mendonça en Peirano stelde de familie Paiz wel een tweede brief op
prijs. Volgens Meurs wilde de familie Paiz haar belang in de nieuw te vor-
201 V3/10.
202 V3/22.
80

men deelneming "veilig " stellen 203 , zoals Mendonça de waarde van zijn
aandelen in Bompreço wilde veiligstellen. Om daaraan tegemoet te komen
stelde Meurs een aanvullende brief op, gedateerd 4 september 2000. Hij
had toen dus al de beschikking over de getekende "control letter ". Deze
aanvullende brief resulteerde in een op 18 september 2000 gedateerde reactie,
waarmee Meurs op zijn beurt op 23 oktober 2000 akkoord ging.
326. Het feitelijk belang van een en ander is uiteraard gering, want uit niets blijkt
dat D&T ooit de beschikking kreeg over de aanvullende documentatie in het
kader van US GAAP, dan wel daar nader op aandrong.
BOMPREÇO
327. Na de geslaagde emissie werd het belang in Bompreço uitgebreid. Ahold
verwierf de resterende stemgerechtigde aandelen in BompreçoPar. 204 Vanaf
dat moment hield Ahold alle stemgerechtigde aandelen zodat de deelneming
als zodanig ophield te bestaan. Daarmee was tevens de kwestie rond
consolidatie inzake Bompreço definitief beslecht.
328. Bij het opmaken van de balans over 2000 kon en mocht Ahold het volgende
vaststellen
° dat zij in Brazilië volledig eigenaresse van Bompreço was geworden,
° dat zij in Argentinië mede-eigenaresse was van Disco Ahold onder
de hiervoor besproken omstandigheden, zoals de Ahold garanties
e.d.
° dat zij in Centraal-Amerika mede-eigenaresse was van Paiz Ahold
° dat in Europa de beoogde samenwerking met ICA tot stand was gekomen
met een onderliggende put optie.
329. Er was voor allen die zich met de consolidatie bezig hielden nooit een reden
geweest aan te nemen dat de situaties bij Disco, Paiz en ICA zodanig verschillend
waren dan bij JMR en Bompreço dat deze drie deelnemingen niet
of niet meer als groepsmaatschappij gezien konden worden. De consolidatie
van al deze ondernemingen werd zonder besluit voortgezet. 205
330. In dezelfde lijn lag de op 28 februari 2001 gedateerde rapportage van D&T
aan de AC:
203 V3/10.
204 V3/18.
205 V3/11.
81

"We have had several discussions with management during previous
years concerning the accounting for joint ventures under US GAAP.
Ahold believes that they may consolidate based on the fact that they
control the partnerships. This conclusion is further substantiated by
actions since the moment Ahold entered into the different partnerships."
206
331. Zonder verdere problemen werd de jaarrekening over 2000 op 6 maart
2001 dan ook goedgekeurd. Cliënt was niets bekend wat een beletsel zou
kunnen vormen.
De gebeurtenissen in 2001
332. Het consistente beleid is voortgezet over 2001. Ten aanzien van JMR, Disco,
Paiz Ahold en ICA Ahold verklaarde Meurs:
"De consolidatie is op dezelfde manier gegaan als in voorgaande jaren
en aangezien er geen veranderingen waren is er voor gekozen
om de bestendige gedragslijn voort te zetten." 207
333. Ten aanzien van Zuid-Amerika zij opgemerkt dat Ahold al een meerderheid
van 56% had verkregen in Disco, hetgeen vervolgens ook zó tot uitdrukking
kwam in de jaarstukken. Daarmee verviel het belang van aanvullende documentatie
in het kader van US GAAP.
334. Verder werd de beoogde deelneming tussen Ahold, La Fragua en CSU gerealiseerd
in de Central American Retail Holding Company (CARHCO), hetgeen
na de balansdatum verder werd geëffectueerd. In 2002 volgde dan ook deconsolidatie.
335. D&T signaleerde geen nieuwe problemen en rapporteerde ten aanzien van
2001 op 28 februari 2002 aan de AC op gelijke wijze als voorgaande jaren.
336. De jaarstukken 2001 zijn dan ook op 7 maart 2002 vastgesteld met een
goedkeurende verklaring van D&T, gevolgd door de Form 20-F.
337. In 2001 doen zich verder geen gebeurtenissen voor die voor de beoordeling
van de zaak besproken moeten worden, te meer omdat cliënt geen bemoeienis
met de executieve aspecten van de consolidatiekwestie. Het beleid in
dit jaar was niet anders dan voorheen en de management letters gaven
evenmin aanleiding tot extra aandacht.
206 D/307.
207 V3/15.
82

338. Ik merk op dat, zoals uit hetgeen ik al besproken heb blijkt, dat in deze
periode Bompreço, Disco Ahold en Paiz Ahold uit oogpunt van consolidatie
een afgesloten kwestie was.
Gebeurtenissen in het jaar 2002
339. In dit jaar blijkt alleen nog maar de consolidatie van ICA en JMR interessant
te zijn.
340. Mogelijk eind augustus, mogelijk begin september hoort cliënt voor het
eerst over het bestaan van een side letter inzake ICA. Het zei hem niet zoveel,
omdat de term side letter in zijn algemeenheid geen beladen term
was, omdat er zoveel side letters worden gebruikt. Net zo als andere bedrijven
werkte ook Ahold met side letters. Cliënt zegt het volgende over hetgeen
hij hoorde:
"Deze brief kwam ter sprake in het kader van de problemen met Hagen.
In dat verband werd er gezegd dat er mogelijk een issue zou
liggen met de exchange van side letters en de consolidatie. Er was
sprake van een moeizame relatie met Hagen als gevolg van de put
optie agreement, als gevolg van een intern accountantsonderzoek
wat plaats had in naar ik meen de Baltics, en als gevolg van de
nogal moeizame relatie tussen Hagen en de Zweden. In dat verband
werd er gezegd dat Stein Eric betrokken is geweest bij side letters
en ik zag daar op dat moment helemaal niet de betekenis en de relatie
van in. Ik weet niet meer door wie dit werd gezegd, door Meurs
of Andreae. U vraagt mij wat mij over de inhoud van de side letters
is gemeld. Ik had niet door waar het over ging. Ik wist niet wat bedoeld
werd met de side letter. Er waren belangrijkere issues en ik
heb ook niet doorgevraagd naar deze side letter. Dat is, achteraf gezien,
misschien niet goed." 208
341. Cliënt wijs er ook nog op dat hij op dat moment de "control letter " ICA nog
niet had gezien en dat hij er daarom ook geen beeld bij had. De side letter
leek hem in eerste instantie volstrekt onschuldig, omdat hij dacht dat Meurs
de kool en de geit had gespaard. 209
342. We weten inmiddels dat cliënt het inderdaad van Meurs had gehoord. Deze
zegt:
208 V2/2.
209 V2/7.
83

"Hoewel C. van der Hoeven de ICA Ahold control letter en 2 e side
letter naar mijn weten nooit gezien had, wist hij eind augustus 2002
wel van een issue van de control letter en 2 e side letter en wist hij
ook van de dreigementen van Hagen, waaronder het bekend maken
van de 2 e side letter." 210
343. De reactie van cliënt hierop is:
"Eind augustus of de eerste helft van september 2002 heb ik iets
gehoord over een issue met een 2 e side letter betreffende ICA Ahold.
Dat iets hield in dat er mogelijkerwijs iets was met een 2 e side letter.
Ik heb deze informatie toe geïnterpreteerd als zijnde er is een control
letter en er is een 2 e brief die aangeeft dat Ahold niet onnodig
misbruik zal maken van de doorslaggevende zeggenschap die zij had
verwoord middels de 1 e brief. Het enige dat tot mij kwam is er iets
met een 2 e side letter, hoe dit tot mij kwam weet ik niet meer. De informatie
kwam niet tot mij als een belangrijke kwestie. Dat is helemaal
zo gebleven voor mij tot mijn herinnering maandag 21 oktober
2002." 211
344. De informatie die cliënt toen bereikte was dus kennelijk niet alarmerend
voor hem geweest. Hij was er niet van op de hoogte dat de accountant de
2 e side letter niet had ontvangen en plaatste daarom hetgeen hij hoorde in
de context van gehannes over het misbruikaspect in de moeizame relatie
tussen Hagen en de Zweden en tussen Hagen en Andreae. Bij deze stand
van zaken had cliënt geen reden in te grijpen.
345. Vervolgens kreeg Smit op 19 september ook een signaal dat er met betrekking
tot ICA iets aan de hand zou zijn, en met name dat er een 2 e side letter
zou zijn. Hij hoorde dat van Andreae in het kader van een bespreking
over een onderzoek naar de handel en wandel van Hagen naar aanleiding
van moeilijkheden met hem. Hij vertelt dat waarschijnlijk omstreeks 9 oktober
aan Anbeek, de CFO van ICA. Hij vertelt het ook aan Van Tielraden ergens
in de periode 19 september – 7 oktober. 212
346. Op 7 oktober vindt een gesprek plaats tussen Smit en cliënt. Cliënt herinnert
de context van dat gesprek als een voorgesprek voor zijn ontmoeting
met Hagen in verband met de zo-even genoemde moeilijkheden. Als Smit
de kwestie van de side letters aansnijdt, plaatst cliënt dat in de context die
hij al van Meurs kende. Smit daarentegen denkt dat de ongeïnteresseerd-
210 V3/24.
211 V2/7.
212 RC-verklaring Smit van 18 november en 8 december 2002.
84

heid van cliënt voortvloeit uit de opvatting dat consolidatie niets uitmaakt.
Smit herinnert zich het gesprek als volgt voor zover het over de side letters
gaat:
"[..] Van der Hoeven gaf aan dat hij geen eindeloze discussie met de
externe accountant wilde over een onderwerp dat uiteindelijk in zijn
visie over een non-issue ging. Immers deconsolidatie zou qua bottom
line niets veranderen: de winst en de earnings per share blijven
hetzelfde. Dat waren grootheden waarop wij stuurden." 213
347. Achteraf kunnen we vaststelen dat dit de eerste keer was dat cliënt iets
meer vernam over perikelen met side letters bij ICA, maar kennelijk is niet
tot hem doorgedrongen dat het om meer ging dan hij al eerder van Meurs
had gehoord. Voor hem was het een herhaling van zetten en hij zag kennelijk
het belang er niet van in. Bij analyse van de verklaringen ontstaat de indruk
dat hier percepties een grote rol hebben gespeeld. Voor Smit was de
perceptie dat cliënt het wist en voor cliënt was dat juist niet het geval. Achteraf
is dit misverstand te betreuren, maar het heeft slecht tot een oponthoud
van twee weken geleid.
348. In dit verband kan ook nog gewezen worden op de verklaring van cliënt:
"Hij heeft mij in wat algemene bewoordingen over side letters aangesproken.
Kennelijk denkend dat ik het gehele verhaal al kende. Ik
zag daarin geen aanleiding actie te ondernemen. Omdat Smit mij 1.
niet vertelde dat er een side letter was die de eerste weersprak en 2.
zei Smit niet dat de 2 e side letter niet aan de accountant was verstrekt.
Plus ik had geen enkele aanleiding om te denken dat er iets
vreemds aan de hand was."
en
"Smit heeft toen niet tegen mij gezegd dat hij vond dat de accountant
ingelicht moest worden, dat is pas veel later gebeurd." 214
349. Zoals eerder aangegeven liep het overleg met de deelnemingspartners in
eerste instantie over de LO, als gelijken. Cliënt stond er boven en gaf leiding
al dan niet bij wege van een "Salomon’s oordeel ". In deze hoedanigheid
werd cliënt ten opzichte van Hagen geactiveerd. Cliënt zegt daarover:
213 RC-verklaring Smit van 18 november en 7 december 2005.
214 V2/7.
85

"De relatie met Hagen verslechterde en kwam op een gegeven moment
op een soort moeilijk punt, toe Ahold uitleg moest geven over
de put optie. […] Dat was aanleiding voor mij Hagen uit te nodigen
om de problemen te bespreken. En in de voorbereiding van deze bespreking
werden de side letters weer een keer genoemd. Mijn interpretatie
was toen dat de eerste brief ongeveer luidde zoals die bleek
later te luiden. Maar dat de tweede brief iets in de zin van dat Ahold
niet onnodig gebruik zal maken van de zeggenschap die haar in de
eerste brief is toebedacht. Dus op dat moment zag ik nog steeds niet
echt een probleem, want ik wist toen nog niet dat de accountant de
tweede brief niet gezien had en ik wist ook niet hoe de tweede brief
luidde." 215
350. Het staat vast dat de meeting met Hagen op vrijdag 18 oktober was. Het is
daarom aannemelijk dat de voorbespreking waarover cliënt spreekt, de bespreking
met Smit moet zijn geweest, welke bespreking op 9 oktober had
plaatsgevonden.
351. Hoe het ook zij, de bespreking met Hagen op 18 oktober verliep goed. Tijdens
die bespreking kwam de kwestie met de side letters, op zich, aan de
orde, maar dan alleen in de context van de stroeve verhouding tussen
Andreae en Hagen. De brieven werden niet aan Van der Hoeven getoond,
noch inhoudelijk besproken. Hagen zegt over de side letters het volgende:
"[..] herinner me weer dat ook de side letters toen aan de orde zijn
geweest." [Hij vertelt vervolgens over al dan niet vermeende hetzes
van Andreae en vervolgt:] "In die periode heb ik ook [de] archieven
doorgespit. Mijn oog viel toen weer op de side letters.In het gesprek
op 18.10.02 heb ik aan Van der Hoeven gevraagd of de side letters
een aanleiding hiervan vormden. [..] Ik vroeg Van der Hoeven tijdens
dit gesprek of de side letters een van de redenen vormden
waarom men van ons af wilde. Van der Hoeven zei dat hij wilde dat
wij verder gingen als actieve aandeelhouders [enz]. U vraagt mij of
Van der Hoeven op dat moment al wist van de side letters? Dat vind
ik moeilijk te beoordelen. Hij toonde zich wel een beetje verbaasd. U
vraagt mij waaruit ik dat afleidde? Dat weet ik niet meer. Toen ik dat
gesprek voerde met Van der Hoeven had ik de side letters niet bij
mij. Ik weet niet meer wat Van der Hoeven concreet antwoordde op
mijn vraag omtrent de side letters. Er is toe niet zoveel over gepraat.
Het was slechts een van de onderdelen van het gesprek." […] Het
was een prettig gesprek en de verstandhouding werd beter." 216
215 V2/2.
216 RC-verklaring Hagen van 27 juli 2005.
86

352. Cliënt sprak op maandag 21 oktober, weer met Smit en ditmaal was ook
Van Tielraden er bij. Cliënt had hen de daaraan voorafgaande vrijdag al geinformeerd
dat het gesprek met Hagen prettig was verlopen en dat de kou
de lucht uit was. Smit en Van Tielraden komen daar na het weekend - op
maandag 21 oktober dus - op terug en zeggen dat de kwestie met betrekking
tot de side letters ernstig is en dringen aan op actie. Cliënt zegt erover:
"Smit en Van Tielraden [zijn] bij mij geweest en hebben tegen mij
gezegd het probleem van de side letters is veel groter dan je denkt
en dat moet gerapporteerd worden aan de Audit Committee. Mijn
reactie daarop was dat ik daar woensdag op terug zou komen omdat
ik dinsdag weg zou zijn. Smit en Van Tielraden gebruikte woorden
dat wellicht de accountant niet goed was ingelicht." 217
353. Smit zegt nadrukkelijk dat hij in het gesprek niet heeft gezegd dat hij verontrust
was:
"Wij gingen naar Van der Hoeven nadat wij ruggespraak hadden gehad
met White & Case, onze Amerikaanse adviseur. White & Case
deelde ons mee dat het er niet zozeer om ging dat de externe accountant
op de hoogte zou worden gesteld, maar dat het Audit
Committee zou worden geïnformeerd.Van Tielraden en ik hebben op
basis daarvan besloten dat de informatie absoluut met de Audit
Committee moest worden gedeeld. Dat hebben we vervolgens met
Van der Hoeven besproken." 218
354. Van Tielraden denkt (maar weet niet zeker) dat cliënt bij het gesprek al wist
van de side letters. Of deze herinnering juist is kan niet meer worden beoordeeld.
Mogelijk doelt hij op een terugvlucht uit New York samen met client
en zou de kwestie dan in algemene of vage termen aan de orde geweest
kunnen zijn. Hoe het ook zij, zijn herinnering van het gesprek op 21
oktober strookt 219 met de weergave daarvan door cliënt.
355. Op dinsdag 22 oktober is cliënt in het buitenland en voor de volgende dag,
woensdag 23 oktober, heeft hij – inmiddels wel gealarmeerd - een bijeenkomst
belegd met Meurs, Andreae, Van Tielraden en Smit ter bespreking
van hetgeen hij inmiddels heeft gehoord. Bij die gelegenheid vertelt Meurs
dat er naast de control letter een 2 e side letter is en legt uit hoe deze zich
tot elkaar verhouden. Hij vertelt dat de accountants niet van de 2 e side let-
217 V2/2.
218 RC-verklaring Smit van 18 november en 7 december 2002.
219 G16/6.
87

ter op de hoogte zijn. Dit is de eerste keer dat cliënt hoort hoe een en ander
precies zit.
356. Cliënt beslist onmiddellijk De Ruiter, de voorzitter van de RvC en de AC in te
lichten en geeft Meurs opdracht D&T in te lichten. Meurs had de desbetreffende
brieven (de control letter en de 2e side letter) niet bij zich. Inmiddels
is cliënt volledig doordrongen van de ernst van de situatie.
357. De accountants van D&T zijn niet "blij" als ze op 25 oktober door Meurs en
Verhelst worden geïnformeerd. De aanvankelijke warrige aantekeningen die
Van den Dries maakt van hetgeen hij achtereenvolgens vernam bieden een
misleidend beeld dat gelukkig bij de RC-verhoren is rechtgezet. De kern ervan
is dat ook Van de Dries en Dassen begrijpen dat cliënt eerst op 23 oktober
zodanig is geïnformeerd dat hij weet wat er aan de hand is. Van der
Vegte blijkt uiteindelijk dienaangaande niet over enige eigen wetenschap te
bezitten. 220
358. Van de Dries realiseert zich dat zijn aantekeningen waarschijnlijk niet nauwkeurig
waren, want nadat hem naar aanleiding van de aan Meurs toegeschreven
opmerking: "C. vanaf begin op de hoogte, zonder details " wordt
voorgehouden: 'Kan het niet zijn dat waar Meurs u op 25 oktober informeert
over de 2 e side letter ICA dat zijn mededeling dat Van der Hoeven op
de hoogte is, slaat op hetgeen hij net daardoor aan Van der Hoeven had
meegedeeld?' antwoordt Van de Dries daarop:
"Ik weet het niet. Waarschijnlijk is mijn vraag aan Meurs geweest:
"wist Cees hiervan?" Toen is blijkbaar dit antwoord gekomen. Ik herinner
mij dit echter niet meer. Uw interpretatie zou juist kunnen zijn.
Ik weet niet mee of ik gevraagd heb of Van der Hoeven al vanaf het
ontstaan van de 2 e side letter daarvan op de hoogte was." 221
359. Dassen zegt desgevraagd naar aanleiding van de zo-even geciteerde aantekening
van zijn collega::
"Ik ben overigens niet bij de gesprekken geweest. [..] Wel heb ik
een andere indruk overgehouden aan het gesprek dat Van den Dries
en ikzelf met Van der Hoeven hebben gehad, einde oktober 2002.
[..] Daaraan heb ik de indruk overgehouden dat de heer Van der
Hoeven dit wellicht anders bedoeld had. Hij zei in dat gesprek, toen
220 RC-verklaring Van der Vegte van 11 februari, 18 februari en 14 juli 2005.
221 RC-verklaring Van den Dries 22 en 23 augustus 2005.
88

wij hem de vraag stelden wat hij nu precies ervan wist, dat hij wist
dat in mei 2000 de consolidatiekwestie rond ICA was opgelost naar
tevredenheid van de accountants met gebruikmaking van een side
letter, maar daarmee bedoelde hij, zo begreep ik tijdens dit gesprek,
de control letter. Ik weet niet meer precies welke term hij gebruikte.
Ik kreeg toen de indruk dat de heer Van der Hoeven er pas in het
najaar van 2002 van op de hoogte kwam dat er naast de control letter
ook een side letter was voor ICA en voorts dat hij inderdaad niet
en detail, maar slechts in grote lijnen op de hoogte was van de door
hem gerefereerde oplossing van het consolidatievraagstuk rond
ICA."
en
"Ik meen mij nu inderdaad te herinneren dat Van er Hoeven daarop
een toespeling maakte toen hij mij zondag 23 februari om 12.00 uur
belde. Ik kon daarnet zijn exacte woorden mij niet meer voor de
geest halen. Ik meen dat hij toen inderdaad gerefereerd heeft aan
het najaar van 2002 als het moment waarop hij wetenschap kreeg
van de side letters." 222
360. In het kader van de contacten met de accountants naar aanleiding van de
ICA side letter affaire was cliënt zich niet bewust dat hij in oktober/november
1999 een side letter inzake Bompreço had mee getekend.
Dat blijkt ook wel want op 30 oktober zegt cliënt aan de accountants dat bij
zijn weten geen andere side letters bestonden. De vergeetachtigheid van
cliënt is mogelijk te verklaren door het feit dat Bompreço geen onderwerp
van discussie meer was, omdat Ahold deze dochtermaatschappij, zoals ik
hiervoor al zei, al voor 100% had verworven.
361. D&T wilde op 31 oktober een nader onderzoek en omdat Meurs op dat
moment al opzij was geschoven, leidde het verzoek van de accountants direct
tot een onderzoeksopdracht van cliënt aan Smit 223 om na te gaan of er
nog andere 2e side letters waren geweest. Cliënt gaf, na overleg met Van
Tielraden, meteen op 31 oktober de opdracht aan Smit. Op dat moment
wist cliënt niet meer dan dat er de kwestie ICA was. De suggestie van het
OM dat cliënt tegen beter weten in de opdracht had gegeven klopt dus van
geen kanten.
362. De kennis omtrent de andere 2 e side letters kreeg cliënt pas op zaterdag 16
november toen hij thuis werd gebeld door Meurs, die meedeelde dat er ook
222 RC-verklaring Dassen van 8 februari, 29 augustus en 1 september 2005.
223 Zie ook het requisitoir pagina 106, derde alinea.
89

2 e side letters bestonden met betrekking Bompreço, Paiz en Disco. Cliënt
ontplofte van woede en gooide de hoorn op de haak. Meurs zegt met een
understatement: "Hij gaf geen blijk van blijdschap." 224
363. Een half uur later belde cliënt Meurs terug een zei dat hij vond dat de 2 e
side letters inzake Bompreço, Disco en Paiz niet bekend moeten worden
gemaakt. Zijn overwegingen waren, zoals we weten dat om te beginnen
(afgezien van zijn beroerde privé omstandigheden die dag) de omstandigheden
van Ahold op dat moment zeer slecht waren, want naast de ICA affaire
zou er op 19 november een 2 e winstwaarschuwing worden uitgegeven.
364. Daarnaast was Ahold, zoals gezegd, inmiddels 100% eigenaresse was van
Bompreço, en ook 100% eigenaresse was van Disco. De deelneming van
Ahold in Paiz was inmiddels veranderd met als gevolg dat Paiz al niet werd
geconsolideerd. Ten aanzien van ICA ging Ahold er nog steeds van uit dat
de consolidatie gewaarborgd zou blijven, hetgeen – achteraf bezien - ook
blijkt uit de 3 e side letter, die uiteindelijk tot voortdurende consolidatie zou
hebben geleid.
365. Bovendien, en dat is misschien nog wel belangrijker, een historisch restatement
uitsluitend onder US GAAP van Bompreço, Disco en Paiz in het licht
van de huidige consolidatie c.q. deconsolidatie zou het vereiste van inzicht
volledig ontkrachten. Bovendien hoe zou dat er uit moeten zien, als Dutch
GAAP gehandhaafd zou blijven, want in geval van restatement moet bedacht
worden dat Dutch GAAP 1 jaar terug gaat in de jaarrekening en US
GAAP 2 jaar terug.
366. Bompreço zou dan geconsolideerd opgenomen moeten worden voor de
jaren 1996, 1997, 1998 en vervolgens gedeconsolideerd in 1999, om daarna
weer te worden geconsolideerd. In 2002 merkt men daar niets van, immers
1999 is meer dan 2 jaar terug.
367. Disco zou dan geconsolideerd opgenomen moeten worden in 1998, 1999,
om vervolgens gedeconsolideerd te worden in 2000 om weer geconsolideerd
te worden in 2001. Dit komt in 2002 alleen in de verkorte US Gaap
verslaglegging tot uitdrukking voor wat betreft de gedeconsolideerde toestand
in 2000.
224 V3/17 en V2/7.
90

368. Paiz zou dan geconsolideerd op genomen worden in 1999 en vervolgens
vanaf 2000 gedeconsolideerd.
369. Maar het wordt erger. Op het moment van het telefoontje was er nog geen
aanleiding om te denken dat D&T met consolidatie van Bompreço, Disco of
Paiz onder Dutch Gaap niet akkoord zou gaan. Met andere woorden zo-even
beschreven restatement zou alleen voor de verkorte cijferopstelling in de
form 20-F voor US Gaap gelden. Bovendien geldt er nog zoiets als vergelijkbaarheid
van de cijfers en dus zou er ook nog een pro forma moeten komen
met Bompreço en Disco in geconsolideerde toestand en Paiz gedeconsolideerd.
370. Ik neem aan dat het de rechtbank duidelijk is, gelijk cliënt toen besefte, dat
van het vereiste van inzicht niets terecht zou komen. Cliënt meende daarom
dat een restatement strijdig met de gedachte achter consolidatie zou zijn en
oordeelde dat het zinloos zou zijn bekend te maken dat er in het verleden
voor Bompreço, Disco en Paiz ook 2 e side letters hadden bestaan.
371. Over dit oordeel kan men discussiëren, ofschoon ik niet denk dat het OM
deze consequenties overzag toen het bij requisitoir de beslissing van cliënt
volstrekt misplaatst (en misschien moet ik wel zeggen: weinig integer) in
een malafide context becommentarieerde. Een ding is duidelijk met persoonlijk
belang, zoals het OM suggereert 225 , had dit alles niets te maken.
372. Op 17 november spreken Meurs en cliënt elkaar weer telefonisch en vertelt
cliënt Meurs dat het beter is het nieuws niet bekend te maken en legt ook
uit waarom hij dat vindt 226 .
373. Vervolgens spreekt Meurs, zoals gezegd, op 30 november cliënt weer en
herinnert hem aan de drie jaar geleden mee getekende 2 e side letter Bompreço.
227 Cliënt is verbijsterd. Voor hetgeen ik hiervoor uit een heb gezet,
maakte dit nieuws niets uit.
225
Requisitoir p. 138.
226 e
Het is niet waar dat cliënt ooit van plan zou zijn geweest (requisitoir p. 128) de 2 side letters
inzake Bompreço, Disco en Paiz te vernietigen.
227
V2/6.
91

374. In het najaar ontstaat bij cliënt de overtuiging dat uiteindelijk de conclusie
moest worden getrokken dat JMR niet geconsolideerd zou moeten worden.
Dit hing ook samen met de veranderende opvattingen bij D&T. Maar dat
geldt niet voor het verleden.
Gebeurtenissen in het jaar 2003
375. Smit heeft zijn opdracht, mede in verband met het onderzoek van Eisma en
Van Dijk niet uitgevoerd en maakte pas in januari 2003 daarmee een aanvang.
Op dat moment waren de ontwikkelingen bij Ahold al in stroomversnelling
geraakt en was cliënt op meerdere fronten tegelijkertijd allerlei
brandjes aan het blussen. Hij dacht niet meer aan de destijds gegeven opdracht
aan Smit. Hoe dan ook dat onderzoek is nooit van de grond gekomen,
niet in het minst omdat de reden daartoe verviel toen het bestaan van
de 2 e side letters Disco, Pais en Bompreço bekend werd.
376. Sinds de ontdekking in oktober 2002 van de 2 e side letter ICA is er gewerkt
aan een oplossing voor het continueren van de consolidatie van ICA en zijn
er besprekingen gevoerd en concepten en eindproducten geproduceerd om
tot een voor D&T bevredigende control letter te komen. Telkens weer bleek
dat het resultaat niet tot tevredenheid van de accountants was. Bij een en
ander waren zeer velen betrokken, te weten de voltallige RvC, zeven partners
van D&T, twee partners van De Brauw Blackstone Westbroek, een
partner van Freshfields, partners van White & Case, vijf senior vicepresidents
van Ahold, de voltallige RvB, Zweedse en Noorse advocaten, een
Zweedse accountant, Prof. Klaassen, accountants van KPMG en acht mensen
van het mangement van ICA Ahold. 228
377. Als resultaat van dit intense overleg werd de nieuwe control letter ICA, na
een behoorlijk aantal eerdere, getekende en weer teruggetrokken, exemplaren,
de brief gedateerd 21 februari geproduceerd. Telkens weer bleek dat
de brieven niet het beoogde doel bereikten, namelijk instemming van de
steeds lastiger wordende accountants van D&T. Het patroon was voor alle
betrokkenen, inclusief D&T, volmaakt duidelijk: als een tekst niet voor D&T
zou werken, zou de brief vervallen.
228 V2/7.
92

378. Het gehele proces heeft zich in alle openheid voltrokken en D&T was volledig
op de hoogte. Uiteindelijk kon ook deze brief geen genade vinden in de
ogen van de accountants en werd de brief nadat cliënt ontslag had genomen,
net zoals met de eerdere brieven was gebeurd door het management,
na het ontslag van cliënt, weer ingetrokken. Overigens ten onrechte meent
cliënt, want het beoogde doel werd wel bereikt: accountants waren er mee
eens, maar die instemming veranderde na het bekend worden van de andere
2 e side letters.
379. Dat hing samen met het volgende. Op 19 februari was het besluit gevallen
de directie van Disco te ontslaan, waarna er op donderdag 20 en vrijdag 21
februari besprekingen plaatsvonden tussen Ahold en de ontslagen Argentijnen.
Bij die gelegenheid vertelde Orteu dat er in het verleden bij Disco
sprake was geweest van een 2 e side letter. 229
380. Dit was voor cliënt aanleiding om op zaterdag 22 februari zijn op 16 november
2002 opgedane kennis omtrent de andere 2 e side letters Paiz en
Bompreço bekend te maken. De volgende dag neemt hij ontslag.
229 V16/5.
93

Consolidatie en wetenschap
381. Alvorens de aan cliënt ten laste gelegde feiten te behandelen, worden nog
twee algemene onderwerpen besproken. Eerst de consolidatie zoals die in
de respectieve tenlasteleggingen is opgenomen en de criteria voor feitelijk
leiding geven, nu het OM meent dat cliënt aan alle feiten feitelijk leiding zou
hebben gegeven.
Consolidatie naar Nederlands recht
Inleiding
382. Een aantal tenlastegelegde feiten stelt de vraag naar de volledige consolidatie
van een aantal joint ventures van Ahold naar Nederlandse maatstaven
aan de orde. Het betreft in het bijzonder de feiten tenlastegelegd onder de
nummers 3,4, 5 en 7. De consolidatiekwestie is, zo schrijft de Fiod terecht
in haar aanvangsproces-verbaal, het hart van de zaak.
383. De verdediging heeft er dan ook voor gekozen deze kwestie, zowel naar
Nederlands als naar Amerikaans recht thematisch te behandelen zodat bij
de behandeling van de feiten volstaan kan worden met een korte verwijzing
naar dit onderdeel en een enkele specifieke op het feit toegesneden opmerking.
Hieronder zal ik de navolgende opbouw volgen. Eerst zal ik ingaan op
het toetsingskader, het toepasselijk recht om te vervolgen met een bespreking
van het voorhanden feitenmateriaal en afronden met een conclusie.
Nederlandse consolidatievoorschriften
384. Ik open met de constatering dat de Nederlandse voorschriften waaraan de
volledige consolidatie van de betreffende joint ventures getoetst moet worden
duidelijk en helder uit de verf gekomen zijn. Dit lijkt een open deur
maar ik maak dit statement toch omdat het, zoals uw rechtbank al opmerkte,
complexe materie betreft en mijn oordeel ten aanzien van de Amerikaanse
voorschriften andersluidend is.
385. Het Burgerlijk Wetboek geeft de normen waaraan uiteindelijk voldaan moet
worden. Indien een onderneming, waarin men participeert aangemerkt kan
worden als een groepsmaatschappij dienen haar resultaten volledig geconsolideerd
te worden opgenomen in de jaarrekening van "moeder".
94

386. Onderliggende regelgeving, waaronder de richtlijnen van de Raad voor de
Jaarverslaggeving en de door Ahold extern gehanteerde standaard Dutch
GAAP, geven guidance wanneer sprake is van zo’n verhouding. Kort weergegeven
komt het er op neer dat sprake is van een groepsmaatschappij
wanneer moeder de facto overwegende zeggenschap heeft over dochter.
387. Voor de bepaling van het antwoord op de vraag of er feitelijk overwegende
zeggenschap is dient een aantal feiten en omstandigheden in de beoordeling
te worden betrokken.
388. Gewicht komt daarbij toe aan:
o de contractuele verhouding tussen partijen;
o de financieringsverhouding;
o wie loopt het risico en wie draait aan de knop van de geldkraan;
o middelen management, waaronder ECT en logistiek;
o processen, waaronder accountancy standaard en logistiek;
o visie en beleidsbepaling waaronder concept en winkelformule;
o primaat van investeringsbeslissingen.
389. De weging van deze factoren moet dan leiden tot beantwoording van de
vraag wie feitelijk in de gelegenheid is beleidsbepalend te zijn.
390. Integrale consolidatie is niet vrijblijvend; bij overwegende zeggenschap is
moeder gehouden de resultaten van dochter volledig in haar jaarrekening te
verwerken. Integrale consolidatie geniet daarbij zelfs de voorkeur, omdat
het het meeste inzicht biedt in het reilen en zeilen van de gehele onderneming
en tevens een zekere waarborg biedt tegen versluierende cijfers die
zijn beïnvloed door geknoei met intercompany resultaten.
391. Grote dogmatische verschillen tussen de diverse deskundigen ben ik niet
tegengekomen. De accenten worden telkens wat anders gelegd. Voor de
één legt de financial control wat meer gewicht in de schaal; de ander is
stellig in zijn uitspraak dat operational control veel belangrijker is. Een derde
kijkt wat meer naar de contractuele stemverhouding. Het is klaarblijkelijk
een kwestie van appreciatie en voorkeur.
95

392. Minstens zo belangrijk is dat de uitgangspunten van de technici (Bouma en
Bos) die zich bij Ahold bezig hielden met de materie en de visie van de extern
accountants in lijn lijkt met wat de deskundigen hierover rapporteren.
Ik verwijs hier kortheidshalve naar de aantekeningen van Bouma en Bos die
al aangehaald werden.
Consolidatie joint ventures:
De feiten:
393. Waar ik tot het oordeel kom dat het recht helder en duidelijk gestalte heeft
gekregen in deze strafzaak, kom ik tot een andersluidend oordeel over de
feiten die uw rechtbank dient vast te stellen om ze te kunnen toetsen aan
het recht. Het dossier vertoont grote hiaten waarop ik hieronder zal ingaan.
De navolgende stukken zijn zonder meer van belang voor de vaststelling
van de feiten en omstandigheden die ik hierboven beschreef en die uw
rechtbank in staat zouden moeten stellen de cruciale beweging rond de
"zeggenschap" te maken. Hieronder op een opsomming van materiaal dat
zijn weg naar het procesdossier niet heeft gevonden:
o De consolidatiesets - het dossier behelzende het feitenmateriaal dat
werd afgetekend door de (lokale) accountant en op basis waarvan
eerste consolidatie plaatsvond. Vgl. op dit punt de door Dassen afgelegde
verklaring bij de RC, pagina 4 en pagina 6.
o De controleverslagen en audit reports van zowel de interne als de externe
accountants. Toelichting: al diegenen die verbonden waren aan
D&T en deel uitmaakten van het Ahold-team verklaren dat zij, conform
de engagement letter, controlewerkzaamheden verrichtten en
audits hielden in binnen- en buitenland. Op basis van deze audits kwamen
zij tot het oordeel dat Ahold de facto in control was. De verslagen
bevinden zich niet in het dossier. Voorts blijkt zowel uit de verklaring
van Smit, als uit de verklaringen van D&T, dat ook de IAD zelfstandig
audits uitvoerde op de consolidatie en daarvoor de relevante partners
in het buitenland bezocht. Verslagen van deze audits trof ik evenmin
aan.
o Fact- of evidence files. Toelichting: een ieder, intern bij de consolidatie
betrokken, verklaart dat Ahold fact files of evidence files aanlegde en
onderhield waarin materiaal werd opgeborgen dat relevant was voor
de beoordeling van de consolidatie. Ik verwijs naar de verklaringen
96

van Bouma, Bos, Smit, Sterk en Verhelst. Ook de leden van de Raad
van Bestuur geven aan dat dergelijke files bestonden. Deze verklaring
wordt ondersteund door de verklaring van de employees van D&T die
bemoeienis hadden met het Ahold-dossier: Van den Dries, Wennink,
Van der Vegte, Bakkes. Op aandringen van de verdediging zocht en
vond het OM de compilatie van gegevens die mevrouw Bouma onderhield
en die in de wandelgangen haar "white binder" heette. De inhoud
van de ordner is als bijlage D/626 uiteindelijk aan het procesdossier
toegevoegd. In de ambtshandeling waarin deze voeging wordt
beschreven, AH/101, wordt op pagina 3 beschreven dat deze witte
ordner volgens Ahold een evidence file/fact file is. Ter zitting borduurde
het OM voort op deze stelling en hield Meurs bij ondervraging zelfs
voor dat dit toch zonder twijfel en naar de mening van een ieder de
ordner met de langgezochte fact of evidence files is. Dat is evenwel
veel minder zeker dan het OM aangaf.
394. Eerst maar eens naar de bron, mevrouw Bouma. Zij verklaarde, terzake
gehoord bij de RC:
97

395. In haar verklaring bij de SEC is ze beslist niet stelliger op dit punt. Ik verwijs
naar de pagina's 38 en 39 van dat verhoor.
396. Ook haar direct leidinggevende, de heer Verhelst, is gehoord bij de RC. Ik
was er bij en hij was stellig. Hij moest zelfs lachen toen ik hem vroeg of de
zogeheten white binder van Bouma de fact of evidence files behelsde. De
inhoud van zijn antwoorden terzake neem ik hieronder op. Het betreft de
vragen en de antwoorden, weergegeven op de laatste pagina (38) van zijn
verhoor:
397. En tot besluit is bijlage D/626 ook nog voorgehouden aan Van der Vegte, lid
van het Ahold-team en inhoudelijk betrokken. Ook zijn antwoord op de
vraag of dit nu de evidence files of fact files zijn die hij eerder had gezien is
meer dan aarzelend. Ik geef zijn antwoord, dat zich bevindt op pagina 92
van het proces-verbaal van zijn verhoor hieronder weer.
98

398. Gezien de inhoud van de verklaringen van Bouma, Verhelst en Van der Vegte
is eerder onwaarschijnlijk dan waarschijnlijk dat de white binder de veelgenoemde
evidence files behelst. Deze files waren immers aangelegd om op
ieder van de hierboven genoemde punten documentatie te verschaffen ten
aanzien van Ahold control. Bouma verklaart dat het materiaal dat zich in
haar witte ordner bevond, daar nu juist níet op gericht was. Verhelst is stellig:
"Nee, dat zijn zeker niet de evidence files". Van der Vegte heeft de originele
evidence files indertijd in handen gehad en constateert dat daar diverse
stukken bijzaten die hij thans niet aantreft in de hem getoonde bijlagen.
Hij mist met name representations, minutes (bedoeld zal zijn: van
board meetings en andere besluitvormende organen) en interviews gehouden
door Verhelst, Sterk en Van Ittersum. Ook dat materiaal waaraan Van
der Vegte refereert ontbreekt derhalve.
399. Dat betekent dat uw rechtbank verstoken blijft van het vitale bronmateriaal
om ten aanzien van alle relevante factoren per joint venture en per jaar een
zelfstandige weging te maken van Aholds besluit tot volledige consolidatie.
De weegschaal van Vrouwe Justitia is leeg en een jurimetrische beoordeling
is niet mogelijk.
400. Op basis van welk materiaal wordt uw rechtbank de door het OM gepresenteerde
vraag dan wel geacht deze beoordeling te maken? Op de keper beschouwd
gaat het om verklaringen van derden, die terugblikkend voor één
of meer joint ventures op deelaspecten verklaren hoe de situatie naar hun
99

mening was. Soms onderbouwd met voorbeelden en documentatie - soms
gewoon als opinie van hun beleving van de feitelijke situatie indertijd.
401. Het dossier is in wezen een soort van grabbelton met verklaringen als loten.
Wie zijn hand in die ton steekt en een verklaring naar boven trekt komt tot
de ontdekking dat er veel meer winnende loten in de bak zitten dat nieten.
Vrijwel zonder uitzondering verklaart een ieder vanuit zíjn discipline en zíjn
perspectief dat Ahold de teugels voerde en de facto beslissende zeggenschap
had - zonder evenwel sporen of zweep te gebruiken.
402. En in dit laatste zit mogelijkerwijs het beslissend verschil van inzicht tussen
Fiod en OM aan de ene kant en de gehele wereld aan de andere kant: Fiod
en OM zijn er steeds vanuit gegaan dat overwegende zeggenschap een autoritaire
en dominante stijl van leiding geven vergde, waarbij Ahold aantoonbaar
zijn joint venture-partner tegen de muur zetten en overrulede op
basis van macht.
403. De stellingname van het OM verbaast. Naar ik meen worden toch ook de
leiders van het OM geschoold in "coachend leiderschap", een stijl waarbij
men de ondergeschikte zelf de oplossing laat ontdekken en als het ware
met fluwelen hand brengt in de richting die de baas voor ogen heeft. En
waarbij men het personeel zoveel als mogelijk juist de ruimte laat goede eigen
ideeën gestalte te geven opdat dit spontaan het beste van zichzelf
geeft en optimaal bijdraagt aan de verwezenlijking van de resultaten die het
OM zich tot doel gesteld heeft. Het ligt vast en is beschreven. Ik denk niet
dat de ter zitting aanwezige officieren zullen gaan betogen dat hun leiders
vanwege de door hen gehanteerde stijl niet langer in charge of in control
zijn. Maar waarom dit dan wel betoogd als Ahold op macroniveau dezelfde
stijl van leidinggeven hanteert ten aanzien van zijn partnerships?
404. Prof. Van de Poel moet nagegeven worden dat hij in staat is de details te
overstijgen en de zaak vanuit een helikopter view in perspectief te plaatsen.
Zijn beschrijving valt vrijwel naadloos samen met hetgeen cliënt en andere
leden van de Raad van Bestuur terzake verklaard hebben. Ik verwijs naar
zijn beschrijving in § 2.2 van zijn aanvullende hoofdstuk 9. Ahold hoefde
zijn spierballen niet te laten zien om in charge te zijn. Integendeel: gezien
de verhoudingen was dat alleen maar contraproductief geweest. Door respect
te tonen voor zijn joint venture partner en deze op natuurlijke wijze
gidsend te voeren naar het doel dat Ahold voor ogen had was Ahold (en
100

ook de partner) buitengewoon effectief. Prof. Van de Poel is ook de enige
die de relatie tussen Ahold en deelnemingspartners in het grotere perspectief
weet te plaatsen: besef wel dat het om een multinationale onderneming
gaat met oneindig veel meer financiële slagkracht en, in de meeste gevallen,
een aanzienlijke voorsprong op het gebied van ICT, logistiek, processen
en accountancy standards. Terecht vraagt hij ook aandacht voor het feit dat
het uiteindelijk Aholds strategie was in zijn geheel eigenaar te worden van
zijn partner. Die partner wist dat en realiseerde zich dat. Ahold was de dominante
partner - daar kon geen twijfel over bestaan. Het is een steekhoudende
en heldere beschrijving van iemand die duidelijk ver boven de materie
staat en die aansluit bij de inhoud van het dossier en minstens zo belangrijk:
de beleving van de voormalige Ahold-top waaronder Van der Hoeven.
405. De tournure die Prof. Van de Poel in zijn rapport maakt kan ik evenwel niet
volgen. Zakelijk weergegeven betoogt hij dat met het aan de orde stellen
van de gezagsverhoudingen door een control letter aan de partners te presenteren
en zeker door daaraan een side letter te verbinden, alle feitelijke
dominantie van Ahold plotsklaps teloor gaat. Hij beroept zich op de onderwijzer,
de voetbaltrainer en de politieagent en stelt zowel in zijn rapport als
ter terechtzitting "dat het nu eenmaal zo gaat". Wie de gezagskwestie aan
de orde stelt is zijn voorheen bestaande dominantie onherroepelijk kwijt.
Waar Prof. Van de Poel in zijn rapport de grenzen van zijn vakgebied en
deskundigheid al wel heel nadrukkelijk opzoekt, gaat hij hier nadrukkelijk
over de rand. Dit betreft, ik zeg het maar duidelijk: psychologie van de koude
grond.
406. Ik zal, zoals Prof. Van de Poel het graag heeft, de inhoudelijke juistheid van
zijn bewering met kracht van argumenten bestrijden.
407. Cultuur-omslag: slechts de mede-ondertekenaar van de control letter was
op de hoogte. Hoe zou een totale organisatie zich anders kunnen gaan gedragen
vanwege geïsoleerde wetenschap bij één persoon? Cultuuromslagen,
en daar hebben we het hier over, zijn een langdurig proces waarbij de
gehele leiding van de onderneming open en transparant en in intensieve
communicatie met al diegenen die onder hen werken, aangeven en belijden
dat zij andere normen en waarden zijn gaan huldigen. Deze nieuwe normen
en waarden dienen dan vervolgens door de organisatie geïnternaliseerd te
worden en gedragen. Het is ondenkbaar dat zulks in dit geval is gebeurd.
101

408. Mendonça ter terechtzitting gehoord als getuige verklaarde het eenduidig:
"Veranderde de samenwerking na ondertekening van control en side letters?
" Antwoord: "Nee, die bleef precies hetzelfde ". Vervolgens wordt hem
gevraagd: "Speelde de side letters in de ogen van de extern accountant een
rol in hun beoordeling of Ahold voldoende overwegende zeggenschap had
om naar Dutch GAAP over te kunnen gaan tot consolidatie? " Antwoord:
"Nee ".
409. Uit één mond geven zij op vragen van het OM aan dat de zogenoemde control-
en side letters geen enkele rol speelden in de beoordeling naar Nederlands
recht. Eensluidend verklaart men op basis van eigen onderzoek en representaties
van het management tot het oordeel te zijn gekomen dat
Ahold voldoende de facto control had om te kunnen consolideren naar
Dutch GAAP. Gevraagd naar de rol van de control en side letters in dit proces
geven zij aan dat deze slechts benodigd waren voor het Amerikaanse
recht en, zo men deze al zou willen betrekken in de beoordeling naar Nederlandse
standaarden, deze niet meer waren dan een sluitstuk van de controle,
een punt achter deze controle. Zelfs de accountant die het deconsolidatieproces
begeleidde, Dassen, neemt hier in zijn antwoord op vraag 141
van zijn verhoor bij de RC duidelijk afstand van zijn collega hoogleraar.
410. En uit de verklaring van Van den Dries neem ik een tweetal gecomprimeerde
citaten op, te weten zijn antwoord op vraag 63, zijn antwoord op vraag
82 en zijn antwoord op vraag 87:
102

411. Prof. Van de Poels common sense redenering snijdt geen hout. Vaktechnisch
onderschrijven zijn collega's de redenering niet. Als het al zo is dat de
2 e side letter de control letter zou ontkrachten, ben je gewoon weer terug
bij de shareholders agreement en de oude verhoudingen. De feitelijke gang
van zaken heeft bewezen dat zijn de facto analyse niet klopt. De top van de
joint venture partner wist dat het ging om een briefje voor de accountant,
103

Analyse
er werd getekend en de stukken werden gearchiveerd. Business as usual -
er veranderde niets - Ahold bleef de dominante partner en verwierf in het
gros van de gevallen uiteindelijk ook een meerderheidsbelang of 100% van
de aandelen in haar joint venture partner. De situatie die Prof. Van de Poel
derhalve goed analyseert en beschrijft bleef onverminderd realiteit na tekening
van de side letters. En Ahold consolideerde ook in het post-side letter
tijdperk haar joint ventures naar Nederlands recht volkomen terecht.
412. Thans het moment om de bewijsredenering van het OM onder de loep te
nemen. Wie het requisitoir ontleed, ontwaart daarin de navolgende stellingname
en daaruit volgende redenering:
o Vraag: consolideerde Ahold zijn joint ventures naar Dutch GAAP terecht?
o Het dossier is incompleet; met name is onvoorstelbaar dat er zo weinig
vastleggingen van D&T zijn verkregen naar aanleiding van het bevel
uitlevering.
o Op basis van dit dossier, vindt het OM dat er onvoldoende feiten en
omstandigheden zijn die bewijzen dat Ahold overwegende zeggenschap
had over zijn joint ventures en derhalve werden deze ten onrechte
volledig geconsolideerd in de Nederlandse jaarrekening opgenomen.
o Daarmee staat, aldus het OM, vast dat deze jaarrekening onjuist is - in
strafrechtelijke termen: valselijk opgemaakt. Het oordeel dat Klaassen
en Langendijk hebben geformuleerd is volgens hjet OM juist. Verdachte
zijn als leden van de Raad van Bestuur verantwoordelijk en hebben
de jaarrekening ondertekend; zij hebben zich schuldig gemaakt aan
overtreding van artikel 336 Sr.
413. Men hoede zich voor de gedachtegang die het OM hier voor zijn rekening
neemt. De crux zit in de wijze waarop men de vraagstelling presenteert en
die op het eerste gezicht best plausibel over komt. De vraagstelling behoort
evenwel, gezien het Nederlands strafrechtelijk bewijsrecht, anders te worden
geformuleerd en dit is cruciaal voor de opbouw en de uitkomst van de
redenering.
414. De vraagstelling behoort namelijk te zijn:
104

o "Kan op basis van het voorliggende dossier bewezen worden verklaard
dat Ahold zijn joint ventures ten onrechte volledig consolideerde?
"
o Het dossier is incompleet; vitaal bronmateriaal dat aanwezig geweest
moet zijn (zie hierboven) is in het strafrechtelijk onderzoek niet boven
water gekomen en maakt daarmee geen deel uit van het materiaal
dat uw rechtbank benodigd zou hebben voor een behoorlijke ex
tunc beoordeling van Aholds consolidatiebeleid.
o Nu dit essentiële materiaal aan het dossier ontbreekt, kan van de
strafrechter, retrospectief en toch iets marginaler toetsend dan een
ondernemingskamer dat zou doen, bezwaarlijk uitspreken dat Ahold
ten onrechte zijn joint ventures consolideerde en daarmee zijn jaarrekeningen
valselijk opmaakte.
415. U ziet: bij onvolledige informatie is de formulering van de vraagstelling bepalend
voor het antwoord.
In deze casus klemt die onvolledigehid temeer, nu het OM zelf primair verantwoordelijk
is voor de samenstelling van dit dossier. De verdediging wijst
er nog maar eens op, dat de white binder van Bouma, die door het OM veel
te stellig wordt aangeduid met de "evidence files" eerst in het allerlaatste
stadium en na herhaald aandringen van de verdediging, door OM en Fiod in
de dataroom van de Fiod is opgesnord en aan het procesdossier zijn toegevoegd.
416. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de “terms of reference” waarvan Smit
al in zijn verklaring bij de Fiod melding maakte. Zou er nog méér relevant
materiaal in de dataroom kunnen liggen?
417. Met het OM verwondert de verdediging zich over de geringe hoeveelheid
materiaal die D&T heeft uitgeleverd naar aanleiding van een daartoe strekkend
bevel. Op basis van de door de werknemers van D&T afgelegde verklaringen
kan gevoeglijk worden aangenomen dat de extern accountant de
werkzaamheden verrichtte die worden beschreven in de engagement letter
die als bijlage bij het dossier is gevoegd. Onderdeel van de controle werkzaamheden
van D&T was het houden van audits in binnen- en buitenland.
Als iedere auditor, maar zeker als accountant, was D&T gehouden van deze
audit reports of verslagen uit te brengen. Alle werknemers van D&T verklaren
dat zij op basis van hun eigen controle, waaronder de audits in binnen-
105

land en buitenland overtuigd waren van het feit dat Ahold de facto control
uitoefende over zijn joint venture partners. Het OM heeft er evenwel in berust
dat de volledige controle dossiers, waaronder die audit reports, niet
door D&T zijn uitgeleverd. Herhaaldelijk heeft de verdediging erop aangedrongen
dat het OM over zou gaan tot doorzoeking bij D&T. Het OM heeft
dat evenwel niet willen doen.
418. Evenmin heeft het OM met krachtiger middelen gepoogd het rapport van
het door D&T naar aanleiding van deze kwestie verrichte intern onderzoek
boven water te krijgen.
419. Maar, daarmee komt de onverklaarbare onvolledigheid van het dossier voor
rekening van het OM. En vanzelfsprekend gaat het niet aan om te berusten
in de onvolledigheid van het dossier om vervolgens cliënt tegen te werpen
dat het dossier te weinig feiten en omstandigheden bevat om te spreken
van overwegende zeggenschap van Ahold over haar joint venture partners.
420. Door de manier waarop het OM de vraag formuleert keert het en passant
en bijna onmerkbaar, maar toch, de bewijslast om. Wie de vraagstelling in
overeenstemming brengt met de regels van ons (strafvorderlijk) bewijsrecht,
zal een andere redenering opbouwen en komt vanzelfsprekend tot
een andere, maar de enig juiste conclusie.
421. Nog een enkel woord wijd ik aan de selectiviteit, waarmee het OM te werk
gaat bij bespreking van de consolidatiekwestie. Het is, en dan formuleer ik
het nog maar vriendelijk, toch wel opmerkelijk dat het OM dat steeds heeft
betoogd voor objectieve waarheidsvinding te staan en dat gehouden is een
evenwichtig beeld te schetsen, zo eenzijdig gaat zitten op de verklaringen
die passen binnen het veroordelend beeld dat het zelf heeft over Aholds
consolidatiepraktijk en volledig voorbij gaat, maar dan ook volledig, aan al
het materiaal dat twijfel zou kunnen doen rijzen aan de juistheid van dit
standpunt.
422. Klaassen en Langendijk zijn autoriteit; Prof. Van de Poel, die toch als enige
in opdracht van uw rechtbank onafhankelijk deskundigenbericht heeft uitgebracht
en bovendien een deskundig verslag als bedoeld in artikel 343 Sv.
ter zitting heeft afgelegd, wordt gemakkelijk terzijde geschoven. Wie de
zaak op de keper beschouwt, kan niet anders dan tot de conclusie komen
dat de rapporten van Klaassen en Langendijk van zeer betrekkelijke waarde
106

zijn. Zij hadden immers nog helemaal geen toegang tot al het feitenmateriaal
dat in het strafrechtelijk onderzoek uiteindelijk is verzameld. De verdediging
hecht er aan nogmaals te benadrukken dat al diegenen die namens
D&T betrokken waren bij Ahold, eerst ten kabinette van de RC zijn gehoord.
Hetzelfde geldt voor Aholds technici: Bouma als accountant en Bos als legal.
Daarmee zou ik toch menen dat rapport en standpunt van Prof. Van de Poel
in ieder geval méér gewicht in de schaal dient te leggen dan de rapporten
van Klaassen en Langendijk. De onevenwichtige houding van het OM gaat
verder. Indien een hoogleraar rapporteert op verzoek van het OM is zijn
schriftelijk verslag een deskundigenrapport; indien een hoogleraar rapporteert
op verzoek van uw rechtbank en al eerder, vluchtig, contact heeft gehad
met de verdediging van één van de verdachten, dienen grote vraagtekens
bij zijn onafhankelijkheid en daarmee bij zijn rapportage te worden
geplaatst.
423. Het OM liet snelheid prevaleren boven zorgvuldigheid en koos ervoor geen
GVO te openen en daarmee een dagvaarding uit te brengen voordat de vitale
getuigen verbonden aan de extern accountant waren gehoord. Worden
die vervolgens gehoord, en verklaren zij uit één mond dat zij de jaarrekening
voorzagen van een goedkeurende verklaring omdat zíj, de extern accountants
op basis van hun zelfstandige onderzoek stellig overtuigd waren
van Aholds overwegende zeggenschap over haar joint venture partners, ga
je gewoon in je requisitoir volledig voorbij aan deze verklaringen en pluk je
slechts drie welgevallige citaten uit de verklaring van de accountant die er
niet bij was, maar wel iets gunstiger gezind lijkt omdat hij de deconsolidatie
begeleidde. Het is onverantwoord selectief en onjuist in het licht van de
procespositie van het OM.
424. Vanuit deze benadering legt het standpunt van het OM waarin het uw
rechtbank adviseert de feiten die zien op de Nederlandse consolidatie bewezen
te verklaren weinig gewicht in de schaal. Want, wie meent er goed aan
te doen Aholds consolidatiebeleid te beoordelen op basis van een volstrekt
lapidair strafdossier, treft daarin veel meer aan dat de juistheid van de volledige
consolidatie onderstreept dan materiaal dat ten detrimente van
Aholds consolidatiepolicy pleit. En de stap naar “opzettelijk in strijd met de
waarheid” kan op basis van dit dossier al helemaal niet gemaakt worden.
107

Consolidatie naar Amerikaans recht.
Inleiding
425. In een aantal feiten, in het bijzonder feit III, feit IV, feit V, en feit VI en
zijdelings, maar toch, in feit VII van de tenlastelegging dwingt het OM onderzoek
te doen naar de verslaggeving van Ahold en het gedrag van cliënt
naar Amerikaans recht. Hieronder, bij mijn uitleiding, zal ik de stelling verdedigen
dat het OM geen accountant of zelfs boekhouder is. Dat juich ik
veelal toe maar in deze zaak heeft het ook zijn keerzijde en repercussies.
Een kwaliteit waarover boekhouders immers behoren te beschikken is zorgvuldigheid
en nauwgezetheid. En daaraan ontbreekt het in deze zaak nog al
eens. De onzorgvuldige en soms zelfs lichtzinnige wijze waarop het OM te
werk is gegaan bij de samenstelling van het procesdossier frappeert.
426. Hierover werd al het één en ander besproken en bij de bespreking van de
separate feiten zal de verdediging deze stelling inhoud geven.
427. En ook ten aanzien van het onderwerp waar dit deel van het pleidooi zich
op richt geven inhoud van tenlastelegging en samenstelling van dossier niet
direct blijk van een goed zicht op de materie. Volledig onbekommerd worden
jaarverslag en jaarrekening door elkaar gehaspeld en neven geschikt
gemaakt, terwijl het OM klaarblijkelijk ook in de veronderstelling leeft dat
dat het Nederlandse jaarrekeningenrecht gelijk staat aan Dutch GAAP en
het Amerikaanse jaarrekeningen recht synoniem is met US GAAP. Uit de behandeling
ter terechtzitting maak ik op dat ik uw rechtbank niet hoef te
overtuigen van het feit dat er een verschil is tussen het normenstelsel en
het instrument dat de waarderingsgrondslagen behelst en de dat de wegen
wijst om de onderliggende norm zo goed mogelijk gestalte te geven.
428. De wijze waarop het OM de dossiervorming op het terrein van het Amerikaanse
jaarrekeningenrecht ter hand nam isminst genomen “verbazingwekkend”.
Indien men dan toch meent dat het juist en verstandig is de Nederlandse
rechter te vragen naar Amerikaans recht te oordelen over feiten
die relevantie hebben in Amerika, niettegenstaande het feit dat de SEC de
zaak met Ahold heeft geschikt, komt mij voor dat het OM gehouden is uw
rechtbank te voorzien van het beoordelingskader.
108

429. Dit impliceert dat het OM ten behoeve van de gewenste beoordeling, gehouden
was geautoriseerde vertaalde bronnen aan het procesdossier toe te
voegen die uw rechtbank in staat stellen de na een proces van waardering
en selectie als vaststaand aangenomen feiten tegen dit recht af te zetten
om zo tot een afgewogen oordeel te kunnen komen.
430. En ook nu, bij pleidooi, ontbreekt de scope van dit recht goeddeels. De Fiod
waagt zich er terecht niet aan: men kent zijn beperkingen en volstaat met
oppervlakkige constateringen van aard en strekking dat de jure control in
Amerika belangrijker lijkt te zijn dan in Nederland.
431. Verwachtte het OM dan dat Prof. Van de Poel dit Amerikaanse jaarrekeningenrecht
volledig voor de rechtbank zou openleggen? Zo dit het geval was,
wist het OM in ieder geval na kennisname van het eerste concept rapport
van Prof. Van de Poel dat dit niet zou geschieden.
432. Prof. Van de Poel merkt ter zake immers op:
[..] "Dit maakt mij op zich geen deskundige op het gebied van Amerikaanse
voorschriften, maar als niet-Amerikaan kan ik goed meekomen,
zeker in Nederland."
433. In zijn aanvullende rapport hoofdstuk 9, merkt hij in een met ergernis doorspekte
zin vervolgens op dat hij “natuurlijk deskundig is” om vervolgens ter
zitting toe te lichten dat hij inderdaad behoorlijk mee kan maar niet als expert
gezien kan worden. De inhoud van zijn verklaring voor het overige ondersteunde
deze bescheidenheid: gevraagd naar structuur en verhouding
van rechtsbronnen in Amerika behoefde hij een notitie die voorgelezen werd
om de vraag te beantwoorden. Gevraagd naar bekendheid met SEC regelgeving
en uitspraken gaf de deskundige aan dat deze inderdaad relevant
zijn, nu uiteindelijk bij de SEC gefiled moet worden maar hij, Prof. Van de
Poel niet bekend is met dit onderdeel van het Amerikaanse recht.
434. Het meeste zicht - maar dat mag niet verrassen gelet op de specialisatie
van het kantoor – biedt het Kroll report nog dat door de verdediging is ingebracht.
Op pagina 2 onder kop ”relevant accounting guidance” treft uw
rechtbank een overzicht aan van datgene waarmee rekening gehouden
moet worden. Op pagina 5, (onder 15) wordt vervolgens beschreven wat
Prof. Van de Poel niet kon aangeven: status en verhouding van de “sour-
109

ces”. De verdediging heeft een aantal van deze stukken aan uw rechtbank
overgelegd. Ik heb evenwel niet de illusie daarmee het volledig Amerikaanse
recht ontsloten en in kaart te hebben gebracht. Deze gedachtegang geef
ik autoriteit door naar pagina 6, punt 20) van het rapport van Shapiro te
verwijzen. Na een uiteenzetting waaruit blijkt dat Prof. Van de Poel in ieder
geval geen goed beeld heeft van het Amerikaanse jaarrekeningenrecht,
waaronder US GAAP, volgt de de navolgende passage:
435. Uit die overvloed aan “redengeving” heeft de verdediging een door Shapiro
aangeleverde uitspraak van de SEC aan uw rechtbank gegeven. Ik kom hier
later op terug. Ook uit die uitspraak blijkt dat er aanzienlijk veel méér is dan
thans aan uw rechtbank en overige procesdeelnemers ter beschikking is gesteld.
436. In de hieronder aan te halen uitspraak wordt immers diverse malen verwezen
naar ander bronmateriaal dan het materiaal dat thans deel uitmaakt
van het procesdossier. En zoals ik al in mijn e-mail, waarbij ik enig materiaal
aan uw rechtbank deed toekomen, vermeldde: zelfs de primary and secondary
sources als het Accounting Research Bulletin, the Statement of Financial
Accounting Standards number 94 de diverse IYTF’s en de FASb’s missen
we nog steeds - laat staan dat uw rechtbank en andere procesdeelnemers
beschikken over- en inzicht hebben in- alle relevante SEC regulations en de
case law van de SEC.
437. Ter zitting werd het bestaande beeld bevestigd. In onderdeel 6.2.2. van het
requisitoir wordt de waarderingsgrondslag US GAAP – besproken.
438. Vage connotaties, fragmenten van verklaringen waarin iemand iets zegt
over een stukje Amerikaans recht en hier en daar een glimp van een paar
begrippen. Zelfs de contouren van dat recht tekenen zich nog niet af aan de
110

einder. Zowel recht als waarderingsgrondslagen (GAAP) blijven in nevelen
gehuld. En geen woord over het door de verdediging ingebrachte rapport
van Shapiro, dat ontegenzeggelijk veel dieper en beter gedocumenteerd op
de kern van de materie ingaat.
439. Zie ik het goed, dan voelde uw rechtbank zich ook op dit onderdeel ten ene
male onvoldoende geïnformeerd: op de aanvangszitting maakte uw rechtbank
melding van het feit dat het uw rechtbank duidelijk was dat een tweetal
stukken wetgeving (Exchange Act en Sarbanes Oxley Act) waarschijnlijk
een rol spelen in deze en uw oudste rechter vroeg de deskundige, toen deze
een visie gaf op een onderdeel het Amerikaanse recht, duidelijk zoekend
naar houvast: "maar meneer Van de Poel: waar staat dat dan ".
440. Een OM dat de Nederlandse rechter in de positie brengt te oordelen naar
een vreemd rechtssysteem met een hoog complex en technisch gehalte is
toch minimaal gehouden er tijdig voor te zorgen dat dit rechterlijk college
tijdig voorzien wordt van het daarvoor benodigde bronmateriaal.
441. Ik zou dan ook primair willen betogen dat het eenvoudigweg niet aangaat
en onverantwoord is van uw rechtbank te vragen op basis van een toevallige
bloemlezing recht te doen naar Amerikaans recht.
442. Het OM is in deze zaak in gebreke gebleven. Recht weigeren kan en mag
uw rechtbank niet; de repercussie zal plaats hebben te vinden in de beoordeling
van het bewijs. Maar als de kaders en de inhoud van het recht onzichtbaar
blijven zal uw rechtbank uiterst terughoudend te werk moeten
gaan in haar beoordeling, maar in deze zaak nimmer tot het door het OM
voorgestane oordeel kunnen komen: evident in strijd met het Amerikaanse
jaarrekeningenrecht en daarmee vals. Laat staan dat dit dossier materiaal
bevat dat de conclusie opzettelijk vals zou kunnen dragen.
443. Tegen de achtergrond van recht en feiten in de zaak die ik hieronder zal
schetsen geldt dit eens te meer.
Amerika in vogelvlucht
444. Gelet op het bovenstaande terughoudend en voorzichtig en met passende
bescheidenheid maar toch: hieronder aan de hand van het Expert report
111

van Shapiro, partner bij Kroll, enige notities ten aanzien van het Amerikaanse
jaarrekeningenrecht - evenwel zonder de pretentie van volledigheid.
De bouwstenen: bronnen, hoofdregel en uitzondering
445. ARB en FAS 94 geven de hoofdregels.
112

Definities, verfijning en een marge van appreciatie
113

De rol van GAAP
446. In zijn algemeenheid komt men tot de most meaningful statement die in
ieder geval “not misleading” is door de guidance van US GAAP te volgen.
Erkend wordt evenwel anderzijds dat de praktijk te rijk geschakeerd is om
in alle gevallen via deze guidance tot het optimale resultaat te komen. De
beroepsregels van de AICPA maar ook de andere rechtsbronnen erkennen
dit met zoveel woorden – ik verwijs naar AICPA rule 203-1. Zo open en
flexibel is het Amerikaanse stelsel.
447. Shapiro:
Tegen de achtergrond van een vóóronderstelling
448. Presumptie is dat geconsolideerde verslaggeving betekenisvoller en transparanter
zijn; deze wijze van verslaggeving geniet de voorkeur. SEC SX 3a-02:
114

449. De jure control is niet vereist. Vergt het Amerikaanse recht schriftelijk bewijs
van die “control”?
450. Shapiro:
451. Met als goed gedocumenteerde conclusie:
115

Naar de feiten en omstandigheden
452. Ook het Amerikaanse systeem staat het, met gebruikmaking van US GAAP
maar als nodig zelfs op onderdelen afwijkend van US GAAP, toe dat partnerships
waarin men niet een meerderheidsbelang heeft volledig worden
geconsolideerd indien men control uitoefent en volledige consolidatie leidt
tot een “more meaningful statement”. De weging is feitelijk van aard.
453. Op pagina 7, punt 22 beschrijft Shapiro vervolgens welke feiten en omstandigheden
hierbij betrokken dienen te worden.
US – flexibel, open en met een marge van appreciatie
454. Ook komt in het rapport van Shapiro duidelijk tot uitdrukking dat dat het
beeld dat Prof. Van de Poel van US GAAP schetst niet juist is. David M.
Shapiro ten aanzien van de wel erg aanmatigende conclusies over het Amerikaanse
rechtssysteem op dit punt:
116

De toepassing
455. Nu naar de toepassing van die regelgeving. Ik haalde hierboven al een uitspraak
van de SEC aan waarvan ik uw rechtbank eerder voorzag. De uitspraak
illustreert treffend hoe de SEC met de materie omgaat. Het betreft
“Opinion and order In the Matter of Coopers & Lybrand M. Bruce Cohen, C.
P. A.”
456. De voor deze zaak in mijn ogen belangrijkste overwegingen zijn te vinden
op pagina 5, alinea 3 tot en met 8. Ik voeg ze hieronder in.
Ownership [*17] of a majority voting interest usually evidences "a controlling financial
interest" within the meaning of ARB No. 51. Thus, "ownership by one
company, directly or indirectly, of over fifty percent of the outstanding voting
shares of another company" must be considered "a condition pointing toward consolidation."
ARB No. 51, P2.
The general rule favoring consolidation when majority ownership is present is reflected
in Rule 3A-02(a) of Regulation S-X [17 C.F.R. 201.3A-02(a)] which provides
in part "that the registrant shall not consolidate: (1) Any subsidiary
which is not majority owned ***" Rule 3A-02(a) was intended as an antimanipulation
provision designed to prevent a company from utilizing consolidation
to artificially enhance reported operating results by consolidating the results of
other entities when, as is normally the case in the absence of majority ownership,
the requisite control relationship is lacking.
There do, however, arise situations in which control, apart from actual majority
ownership, strongly suggests the need for consolidation in order to accurately depict
the economic realities of the relationship between two entities. In deciding on
consolidation policy [*18] "the aim should be to make the financial presentation
which is most meaningful in the circumstances." ARB No. 51, P3 (emphasis supplied).
Substance must govern form in the application of accounting principles.
APB Statement No. 4. In view of these overriding aims, consolidation may be required
in the absence of majority ownership in form where one entity in substance
117

achieves the same effect as majority ownership through control by contract or otherwise.
See, e.g., In re Laventhol & Horwath, [1977] Fed. Sec. L. Rep., CCH,
P72,249 (Sept. 21, 1977); In re Atlantic Research Corporation, [1963] Fed. Sec. L.
Rep. CCH, P76,940 (Dec. 6, 1963).
457. De SEC is hier aan het woord – de instantie die uiteindelijk het laatste
woord over Aholds’ filing had te spreken.
458. Hoewel ik niet de intentie heb mij zelf te presenteren als een expert op het
gebied van Amerikaanse rechtspraak of jaarrekeningenrecht, durf ik als jurist
wel voor mijn rekening te nemen dat de betreffende overwegingen
rechtsoverwegingen zijn en geen feitelijke overwegingen en derhalve ook
betekenisvol voor deze zaak.
459. Tot daar mijn beschouwingen over het Amerikaanse recht. Over het belangrijkste
deel, op welke manier weegt SEC feiten en omstandigheden bij de
beoordeling of een deelneming volledig geconsolideerd mag of moet worden
en hoe betrekt ze de hierboven verwoorde uitgangspunten in deze weging,
welke dieper liggende bronnen - regulations en richtsnoeren uit US
GAAP - worden hier verder nog bij betrokken - beschik ik niet en ik kan uw
rechtbank ter zake dan ook niet nader voorlichten.
Conclusie – de resultante van een verkenning in vogelvlucht
460. Hoogste doel is het presenteren van de most meaningfull statement - keerzijde:
op geen enkel manier misleidend.
461. Onderdeel van het recht is een in een SEC-regulation neergelegd rechtsvermoeden
dat geconsolideerde statement more meaningfull zijn dan andere
methoden.
462. Ook zonder majority ownership of contractual majority of votes moet geconsolideerd
worden indien de beste weergave van de economische realiteit
dit vergt.
463. Dat is zeker het geval als verslaggevende partij op andere wijze dan door
een meerderheidsbelang of krachtens overeenkomst waarbij de stemverhouding
is geregeld, control heeft over haar deelneming. “Substance must
govern form in the application of accounting priciples”.
118

464. Of dit laatste het geval is, vergt een weging en beoordeling van feiten en
omstandigheden van de concrete zaak. Schriftelijk bewijs van control is
vanzelfsprekend niet vereist.
465. Interpretatie en waardering zijn daarbij onvermijdelijk - er is een marge van
appreciatie.
466. Dát is een ander beeld van het Amerikaanse recht dan het fragmentarische
plaatje dan het tot nu toe voorgeschotelde beeld, waarbij het US recht in
een paar pennenstreken werd neergezet als een rigide, formeel systeem.
467. En hoewel de RvB onder leiding van CH niet zo en detail op de hoogte was
van de finesses van dit recht, was Aholds’ consolidatiebeleid precies in lijn
met dit recht. Voeg hier de op fraaie wijze door Prof. Van de Poel geanalyseerde
realiteit van de verhoudingen tussen Ahold en deelneming aan toe
en het beeld is compleet.
468. Ahold maakte de most meaningfull statement - in no way misleading, door
die economische realiteit in haar verhouding tot de deelnemingen zo transparant
en volledig mogelijk tot uitdrukking te brengen.
469. En in het licht van dat bijgestelde beeld van het US recht, biedt het dossier
geen enkel aanknopingspunt, laat staan bewijs, dat Ahold de feiten en omstandigheden
niet zó kon wegen dat zij tot volledig geconsolideerde weergave
van haar groepsmaatschappijen mocht overgaan.
470. En naar maatstaven van Nederlands bewijsrecht behelst het dossier in ieder
geval volstrekt onvoldoende materiaal om bewezen te kunnen verklaren dat
Ahold naar Amerikaans recht met US GAAP als standaard, deze deelnemingen
ten onrechte consolideerde en de op deze policy geënte stukken valselijk
opmaakte.
471. Gezien de marge van appreciatie die ook het recht aan gene zijde van de
grote zee kent, is de stelling dat dit ook nog opzettelijk geschiedde, volstrekt
onhoudbaar.
119

Feiten en omstandigheden
472. Voor het beantwoorden van de vraag of uw rechtbank voldoende is geïnformeerd
over de “particular facts and circumstances” that may require
combined financial statements verwijs ik naar hetgeen ik hierboven onder
Nederlands jaarverslaggevingsrecht al heb opgemerkt. Uw rechtbank heeft
het hoofdzakelijk te doen op basis van verklaringen van derden die ex nunc
aangeven hoe men er toen over dacht en tegenover stond.
473. Ik verwijs naar hetgeen ik op dit punt bij mijn bespreking van de feiten onder
Nederlands recht opmerkt. Uit de inhoud van de in het dossier opgenomen
verklaringen blijkt dat het overgrote deel van gehoorde betrokkenen
van oordeel is dat Ahold “in control” was en dat Ahold bovendien veel meer
inzicht bood door de resultaten van haar partnerships volledig geconsolideerd
op te nemen.
474. Het zij herhaald: uw rechtbank zou de toets niet ten volle moeten maken en
het moeten houden bij de vaststelling dat het ten ene male over onvoldoende
materiaal beschikt om een oordeel ten gronde naar Amerikaans
recht uit te spreken, maar als u zich er dan toch in verdiept is duidelijk dat
veel meer vóór integrale consolidatie spreekt dan er tegen.
Stellingname en bewijspositie OM
475. Ik besluit met een analyse van de wijze waarop in eerste instantie de verdenking
werd geconstrueerd en vervolgens het OM van oordeel blijkt te zijn
dat bewezen verklaring zou moeten volgen.
476. Wie het dossier analyseert kan niet anders dan tot de conclusie komen dan
dat het OM aansluit bij de onverklaard onwillige en strenge houding van
Osnoss, National Office D&T. Nergens in het dossier is een glimp op te vangen
van een onwillige houding van de SEC; nergens een begin van bewijs
dat consolidatie naar Amerikaans jaarrekeningenrecht, of zelfs in de woorden
van het OM US GAAP, onmogelijk of onverdedigbaar zou zijn. Het OM
lijkt 3 begrippen op één hoop te gooien:
° dat inhoud jaarrekeningenrechten US GAAP;
° dat beoordelende instantie, SEC;
° dat bepalende partner extern accountant.
120

477. Maar dat de national office van D&T onder aanvoering van Osnoss plotsklaps
veel rigider werd en schriftelijk bewijs verlangde van de control die
Ahold wel degelijk had betekent nog niet dat volledige consolidatie naar
Amerikaans jaarrekeningenrecht en in de ogen van de SEC onjuist zou zijn.
478. En de stellingname in het voetspoor van Osnoss wordt nog zwakker wanneer
men bedenke dat, zonder dat sprake was van enige wijziging in de betrekkelijke
regelgeving, D&T, na jaren akkoord te zijn gegaan met volledige
consolidatie plotsklaps en onverklaarbaar begon te sputteren en zich strenger
opstelde.
479. Ook Prof. Van de Poel ziet dit punt scherp waar hij, ik geef het nu zakelijk
weer, op papier stelt dat de Amerikaanse tak van D&T zich onnodig streng
opstelt ten opzichte van een dual listed company als Ahold en de Nederlandse
tak toch eigenlijk doodgewoon zijn Amerikaans broer hadden moeten
overtuigen van het feit dat volledige consolidatie het beste beeld gaf. Inmiddels
is het standpunt van Prof. Van de Poel door het Kroll report en onderliggende
regelgeving en uitspraak van de SEC voorzien van een deugdelijke
inhoudelijke basis.
480. Het zal wel niet nodig zijn maar toch: uw rechtbank heeft uiteraard niet te
toetsen of Ahold in de ogen van de externe accountant, Amerikaanse afdeling,
terecht consolideerde maar heeft te beoordelen of Ahold naar de
maatstaven van het Amerikaanse recht dat ziet op externe financiële verslaglegging
onjuist en in strijd met de waarheid de resultaten van haar partnerships
volledig heeft geconsolideerd. En die vraag zal uw rechtbank op
basis van het voorliggende procesdossier nimmer met een volmondig wettig
en overtuigend ”ja” kunnen beantwoorden.
481. Tot besluit: het volkomen bewijs, waterproof, schokvast en krasvrij dat
schriftelijke bevestiging van Ahold’s dominantie niet nodig was voor de SEC
of voor het Amerikaanse jaarrekeningenrecht of de accountants principles,
maar louter voor de accountants zelve bevindt zich in het dossier.
482. Het is 1998. D&T begint aan te dringen op schriftelijke onderbouwing van
Ahold’s feitelijke dominantie over haar partnerships. Medio 1999 wordt één
“control letter” ontvangen. Krijgt D&T het volgens haar benodigde bewijs?
Nee. Geeft D&T naast een goedkeurende verklaring over de Nederlandse
121

jaarrekening een fiatterend ”independant auditor’s report”? Ja. Ontstaan er
problemen met de SEC? Nee. De accountant ter zake aan het woord:
483. Van den Dries in zijn verklaring bij de RC:
484. En Wennink in, zijn bij de RC afgelegde verklaring, antwoord op vraag 59:
"[..]Ahold heeft nooit gezegd dat zij het bewijs niet konden leveren,
dus heb ik nooit hard hoeven zeggen dat er gedeconsolideerd moest
worden. Wij beschouwden Ahold als een bereidwillige cliënt, die alleen
wat achterstallig bleek met het aanleveren van bewijs dat zij in
control was.
Dit alles had alleen betrekking op US GAAP. Eventuele deconsolidatie
zou alleen onder US GAAP zijn gebeurd. [..] "
485. Een dergelijke opstelling is even ondenkbaar als onhoudbaar indien schriftelijk
bewijs van de "control" daadwerkelijk noodzakelijk zou zijn voor de SEC
of voor US GAAP. Dan heb je immers niet de mogelijkheid coulant te zijn
voor een op zich bereidwillige cliënt. Een positief auditor’s report verstrekken
terwijl je cliënt niet voldoet aan de eisen van het Amerikaanse jaarrekeningsysteem
over de beginselen die voor de accountancy gelden, levert
alsdan valsheid in geschrift op. En dit onoirbare gedrag zal als een boemerang
terugslaan: de SEC zal geen genoegen nemen met filing en reputatie
van D&T Amerika en Osnoss komt alsnog op het spel te staan. De handelwijze
van D&T is enkel verklaarbaar en kan D&T zich enkel veroorloven in-
122

dien D&T zelf meer "comfort" wilde hebben maar men de cliënt lankmoedig
nog een wijle gunt.
486. Er is nog een ander in het oog springend detail. Indien het OM daadwerkelijk
gelooft dat schriftelijke bevestiging van Ahold’s control voorwaarde was
naar Amerikaans recht en US GAAP, zou een andere opstelling bij het verhoor
van Van den Dries gepast hebben. Geheel in lijn met wat het OM wil
horen verklaart Van den Dries immers dat deze schriftelijke bevestiging
noodzaak was voor consolidatie naar Amerikaanse standaarden. Om te vervolgen
met de mededeling: ondanks het achterwege blijven van dit bewijs
tekenden wij gewoon af. Een officier die zijn eigen stelling serieus neemt,
behoort ter plekke in te grijpen en de getuige te waarschuwen dat zowel
zijn positie als de positie van firma waaraan hij verbonden was, verschuift
van getuige naar verdachte.
487. Maar het OM blijft zitten. Klaarblijkelijk voelt het OM ook wel aan dat het
louter ging om een stuk dat de accountant nog wat meer zekerheid verschafte.
488. En ook ter zitting huldigt het OM nog immer het standpunt dat er geen
sprake is van gebleken strafbaar handelen van D&T. Klaarblijkelijk kon D&T
de Auditors Report on the Form 20-F dus afgeven zonder daarmee op gespannen
voet te komen met de inhoud van de norm van artikel 225 WvSr.
Ik onderschrijf dat, maar het ondergraaft de stelling van het OM.
489. En in die context is ook verklaarbaar dat D&T de bouwstenen voor de brieven
aandroeg genoegen nam met het papier zonder verder geïnteresseerd
te zijn in de werkelijkheid daarachter. D&T national office wist zeker dat het
nu ingedekt was door zijn probleem naar de cliënt te verplaatsen. Prof. Van
de Poel’s analyse ter zake is trefzeker maar ontluisterend voor de extern accountant.
490. De onvoldoende geautoriseerde en onderbouwde stelling dat Ahold zonder
de control letters niet kon en mocht consolideren is geëvaporeerd. Prof. Van
de Poel’s vermoeden dat het ging om een onnodige strenge accountant is
meer dan waarschijnlijk geworden. Bewijs van onterechte consolidatie naar
Amerikaans recht ontbreekt geheel.
123

491. Tot hier mijn thematische inleiding over de consolidatie. Bij de bespreking
van de feiten 3 t/m 7 zal op de relevante onderdelen steeds naar deze
hoofdstukken van de pleitnota worden verwezen.
124

Wetenschap
492. Indien uw rechtbank bij de beoordeling van de ten laste gelegde feiten op
één of meer onderdelen tot het oordeel mocht komen dat er voldoende bewijs
zou zijn om één of meer gronddelicten bewezen te verklaren, komt de
vraag aan de orde of cliënt hierin een strafrechtelijk relevant aandeel heeft
gehad, waaronder de vraag of cliënt voldoende wetenschap had om hem
toe te rekenen dat hij strafrechtelijk berispelijk heeft gehandeld.
493. Bij die beoordeling zal moeten worden uitgegaan van de eerder in dit pleidooi
in de tijd geplaatste feiten en omstandigheden. In het onderstaande
deel worden die feiten en omstandigheden afgezet tegen de strafrechtelijk
relevante kaders. Ik volg hierbij de tenlastelegging, waar cliënt telkenmale
primair wordt verweten de strafbare feiten te hebben medegepleegd en
subsidiair dat hij feitelijk leiding zou hebben gegeven aan de verboden gedragingen
van Ahold. Deze opzet maakt het mogelijk bij de bespreking van
de individuele feiten te verwijzen naar dit onderdeel van de pleitnota en
slechts nog een enkele op het feit toegesneden kanttekening te plaatsen.
Ten behoeve van deze beoordeling komt het mij dienstig voor eerst kort de
kaders uiteen te zetten.
Medeplegen
494. Ten aanzien van het medeplegen zal ik betrekkelijk kort zijn: alle procesdeelnemers
zijn tenslotte bekend met het leerstuk. Vereist is dat hetzij
cliënt alle bestanddelen van het delict zelf heeft verwezenlijkt, hetzij zelf
enkele bestanddelen heeft verwezenlijkt waarbij één of meer anderen de
overige bestanddelen voor hun rekening hebben genomen. In de modernere
benadering is ook mogelijk dat medeplegen wordt bewezen verklaard
terwijl cliënt geen enkel bestanddeel zou hebben verwezenlijkt, doch vereist
is dan dat sprake was van een bewuste, nauwe en volledige samenwerking
waarbij het min of meer toevallig is dat één of meer medeplegers uiteindelijk
de delictsinhoud gestalte geven. Betrokkenheid in de voorfase en attitude
tijdens en na het delict zijn de factoren die in de jurisprudentie een rol
bij de beoordeling spelen. Nog een stap verder gaat de rechtspraak waarin
die bewuste samenwerking wordt ingevuld door het zich “niet-distantiëren”
door verdachten van handelingen die primair door mededader(s) wordt gepleegd
– zij het dat deze variant zich tot nu toe voornamelijk manifesteerde
bij geweldsdelicten.
125

495. Voor alle tenlastegelegde delicten geldt dat het gaat om misdrijven die enkel
bewezenverklaard zullen kunnen worden indien bewezen kan worden
dat cliënt de vereiste opzet op bestanddeel en waarvan toepassing, gevolgen
had. Zoals ook de raadsman van Meurs aanvoert is derhalve minimaal
vereist dat cliënt "willens en wetens" de aanmerkelijke kans heeft genomen
dat het (primair niet door hem gewilde gevolgen) zich door zijn handelen
zou manifesteren. Als ik juist observeer stelt de rechtspraak de laatste tijd
weer wat hogere eisen aan de daadwerkelijke mogelijkheid dat deze kwade
kans zich manifesteert en aan het bewustzijn van de dader.
Feitelijk leiding geven
496. Iets meer woorden besteed ik aan het feitelijk leiding geven. Wil uw rechtbank
hier tot bewezenverklaring komen zal eerst vastgesteld moeten worden
dat er voldoende bewuste verwijtbaarheid was bij Ahold werkzame natuurlijke
personen. Gezien de aard van de tenlastegelegde gedragingen zal
uw rechtbank, indien u tot het oordeel komt dat er sprake is van strafbare
feiten en deze laatste eis voldaan is, niet snel worstelen met ijzerdraad en
kabeljauwachtige materie. Het betreft immers alle gedragingen die plaatsvonden
in het kader van de bedrijfsuitoefening van Ahold waarover Ahold
vermocht te beschikken, en, indien onoirbaar, gedragingen van deze aard
pleegde te aanvaarden.
497. De toverformule is na de reeks Slavenburg arresten inmiddels wel ongewijzigd
bekend:
[..]”Van feitelijk leiding geven aan verboden gedragingen kan onder
omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris -
hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen
ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de
aanmerkelijke kans aanvaard dat de verboden gedragingen zich zullen
voordoen. In deze situatie wordt de zo juist bedoelde functionaris
immers geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.
[..] "
498. Om de stap vervolgens weer van rechtspersoon naar natuurlijke persoon te
maken zal uw rechtbank, als ik de jurisprudentie die ik hieronder nader zal
noemen juist analyseer, een tweetal vragen hebben te beantwoorden: liet
cliënt na maatregelen ter voorkoming van de verboden gedragingen achterwege,
hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden. Dit zogehe-
126

ten "zeggenschapscriterium" (of "machtscriterium) zal in deze zaak, gelet
op de positie van cliënt niet direct een relevante rol spelen. Cliënt is de eerste
om aan te geven dat, indien hij relevante wetenschap had gedragen, hij
ingegrepen zou hebben en indien hij onder die omstandigheden dit zou
hebben nagelaten zou hij geen enkele moeite hebben strafrechtelijke aansprakelijkheid
te aanvaarden. Wil evenwel sprake kunnen zijn van feitelijk
leiding geven is tevens vereist dat cliënt bewust de aanmerkelijke kans
heeft aanvaard dat de verboden gedraging zich zal voordoen en aldus deze
verboden gedraging opzettelijk bevordert. Het zal daarbij moeten gaan om
persoonlijke wetenschap; wetenschap van andere bestuursleden maken niet
dat het gehele bestuur geacht is op de hoogte te zijn van de verboden gedragingen
230 . Het opzet moet voorts gericht zijn op de verboden gedraging,
hetgeen wil zeggen dat de opzet gericht moet zijn op de gedraging en op
de omstandigheden die de gedraging strafbaar maken. 231
499. Ruimer, of minder streng is de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien
van de bepaaldheid van de concrete verboden gedragingen. Voldoende is
immers dat een verdachte bekend is met soortgelijke feiten die vergelijkbaar
zijn met de concrete tenlastegelegde feiten.
500. Nadrukkelijk onder de grens was de (kwaliteitsoverweging) die het hof had
gebezigd in HR 19 november 1985. 232 Het hof overweegt dat
[..] ”de verdachte als hoger geplaatst in de vennootschap/rechtspersoon
van het plaatsvinden van verboden gedraging als bedoeld in
de kennisgeving van verdere vervolging op de hoogte was of had
kunnen en behoren te zijn [..]"
De Hoge Raad maakt korte metten met deze overweging:
[..] 5.2 "Die opvatting verdraagt zich evenwel niet met een juiste uitleg
van art. 51 tweede lid Wetboek van Strafrecht, aangezien slechts
dan kan worden aangenomen dat iemand feitelijk leiding aan een
verboden gedraging heeft gegeven, indien hij van die gedraging op
de hoogte was. [..] "
230 Hof Den Haag 2 december 1987 NJ 1988 433.
231 De Hullu, 2003, VII 6.4.2). Relevante arresten op dit punt: HR 22 maart 1983, NJ 1983, 502, HR
23 juni 1987, NJ 1988, 44, en HR 5 januari 1988, Delict en Delinquent 88 176.
232 NJ 1986, 125.
127

Toetsing van feiten aan recht: De bewijsconstructie van Fiod en OM.
501. Hieronder zal ik eerst ingaan op de ingrediënten die Fiod, en blijkens requisitoir
in zijn voetspoor het OM aandraagt om tot de slotsom te komen dat
de wetenschap van cliënt voldoende was om tot een bewezenverklaring te
komen.
502. In het oog springt dat, op de keper beschouwt, telkenmale dezelfde ingrediënten
worden aangedragen om uw rechtbank te overtuigen van het feit
dat cliënt berispelijke wetenschap had van de (beweerdelijke) strafbare feiten.
Men leze er overzichtsproces-verbaal Van der Hoeven en relevante
zaaksverbalen op na. Ik neem hieronder 2 exemplarische stukje op.
128

503. Wat voert het OM nu eigenlijk aan:
a. Van der Hoeven was op de hoogte van het feit dat de in feit 1 genoemde
zogeheten "control letters" er waren;
b. Van der Hoeven heeft de 2 e side letter Bompreço medeondertekend;
c. Meurs verklaart dat Van der Hoeven wist, dan wel impliciet wist van
doel en werking control en side letters;
d. de inhoud van de door Van den Dries verstuurde mails die als bijlage
D/264 en D/267 in het dossier zijn opgenomen;
e. het feit dat Van der Hoeven in de periode oktober 2002 tot februari
2003, eenmaal op de hoogte van de side letters, deze niet openbaar
gemaakt heeft of verzwegen.
504. Hieronder zal ik in de eerste plaats onderscheiden ingrediënten die naar het
oordeel van Fiod en OM klaarblijkelijk in onderling verband en samenhang
bezien tot bewijs van de relevante wetenschapstrekken, ingaan.
E-mail memo’s (D/264 en D267)
505. Het is in de eerste plaats goed om onze juridische status van bedoelde
stukken te realiseren. Beide stukken zijn een "overig geschrift" in de zin
van art. 344 lid 5 Wetboek van Strafvordering. Daarmee zijn we er evenwel
nog niet; ook de intrinsieke waarde moet nog worden beoordeeld worden.
Materieel gezien gaat het om de auditu weergave van een getuigenverklaring.
Van den Dries tekent immers op wat Meurs zou hebben gezegd bij gelegenheid
van de betreffende besprekingen. In een dergelijk geval gelden
krachtens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dezelfde eisen die aan
een getuigenverklaring worden gesteld: Er komt pas bewijswaarde aan toe
indien de redenen van wetenschap van de getuige deel uitmaken van de
opgetekende verklaring. Vanuit dat vertrekpunt naar de memo’s eerst
D/264. punt 3.
"2.c. Vanaf begin op de hoogte, zonder details. LOR dus probleem."
129

506. Nog afgezien van de cryptische inhoud van de beweerdelijk uit Meurs mond
opgetekende verklaring ontbreekt iedere reden van wetenschap. Uit technisch
oogpunt is dit stuk derhalve onbruikbaar voor bewijsvoering.
D/267
"2. Volgens M. zouden alle betrokkenen op de hoogte zijn, dat ze iets
niet goed deden. Ook Cees.
4. LJD: Cees heeft dus, samen met de LOR reeds 3 jaar ten onrechte
getekend. Valsheid in geschrifte.
Bladzijde 2: "Cees 26-10-02 van 17 tot 18 uur telefonisch thuis gebeld
door hem."
[..]
"Hij was vanaf het begin op de hoogte zonder kennen van details."
Bladzijde 3:
[..]"Thijs telefonisch op 04-11-02 van 15.45 tot 16.10 uur.[..]
[..] 2. M en B liegen alles aan elkaar. Hij twijfelt nu zelfs aan C.[..]"
507. Mutatis mutandis geldt hier hetzelfde als ik opmerkte ten aanzien van de
eerste memo. Geen redenen van wetenschap en overigens slechts kwalificatieve
conclusies van diegenen die de getuigenverklaring aanhoorden.
508. Conclusies: beide stukken kunnen reeds op technische gronden niet bijdragen
tot bewijs van het feit dat cliënt berispelijke wetenschap van één der
verboden gedragingen zou hebben gehad.
509. Dat ook intrinsiek geen enkele overtuigingswaarde kan worden gehecht aan
de e-mail vastlegging van de emotionele gesprekken die plaatsvonden rond
26 en 27 oktober 2002 blijkt uit de eerder besproken verklaringen die betrokkenen
hebben afgelegd bij de RC.
510. Ik pik er een uit: Meurs ging er impliciet van uit dat cliënt wel op de hoogte
zou zijn geweest van de side letter kwestie. Het zal geen betoog behoeven
dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad een dergelijke veronderstelling
of gissing van een getuige (ook als die is vervat in een procesverbaal)
niet mag worden gebezigd. Opmerkelijk is dat de Fiod telkenmale
nalaat Meurs te vragen waarom hij daar dan impliciet van uit gaat. Maar
zonder een steekhoudende verduidelijking van deze veronderstelling is ook
zijn verklaring niet bruikbaar voor het bewijs.
130

511. Hoe onjuist deze impliciete veronderstelling van Meurs op dit punt is blijkt
wel uit de verklaring die beide heren hebben afgelegd over het telefoongesprek
dat plaatsvond op 16 november 2002. Bij die gelegenheid belde
Meurs om cliënt te informeren over het feit dat er, naast de ICA side letter,
nog meer 2 e side letters aanwezig waren. De relevante passages uit de verklaringen
over dit telefoongesprek zijn al weergegeven.
512. Zowel de inhoud als de toonzetting en emotie maken in één klap duidelijk
dat cliënt op geen enkele manier bekend was met het bestaan van de 2 e side
letters. Waarom immers cliënt bellen om hem iets mede te delen waarmee
hij reeds lang bekend is? En als cliënt dan uit minder duidelijke of duidelijker
feiten en omstandigheden zou moeten hebben afgeleid dat er
steeds een side letter is geplaatst naast de control letter en dit zijn impliciete
instemming had: wat kan dan zijn enorme boosheid over het bestaan van
deze side letters en zijn onkundigheid hiermee verklaren? Men diene zich bij
deze te realiseren dat zowel de inhoud als de emotie authentiek zijn. Er was
immers nog geen begin van een zicht op een strafrechtelijk onderzoek. En
derhalve is er geen enkele reden te twijfelen aan de getrouwheid van de
verklaringen van Meurs en cliënt op dit punt.
Ondertekenings-side letter Bompreço
513. Ter zitting heeft cliënt geheel in lijn met zijn eerder afgelegde verklaringen
en in lijn met de verklaring van Meurs op dit punt, verklaart hoe het komt
dat zijn paraaf te vinden is onder de 2 e side letter Bompreço. Ik vat hieronder
kort en bondig samen.
514. Nadat de eerste side letter, genaamd control letter, in mei 1999 door Mendonça
en Meurs is getekend, krijgt eerstgenoemde om hem moverende redenen
behoeft aan een stuk dat hij achter de hand kan houden. Meurs is
wel genegen tegen de achtergrond van de context van Mendonça tegemoet
te komen aan diens zorgen. Enige tijd later wordt de zogeheten 2 e side letter
Bompreço door de onderschrijvers van de eerste side letter gesigneerd.
515. Enige tijd later ontstaat bij Mendonça de behoefte aan nog een Ahold signatuur:
wat nu immers als Meurs plotsklaps niet meer daar zou zijn? Meurs
benadert in november 1999 tussen de bedrijven door en staande in de
deurpost cliënt met het verzoek zijn handtekening voor ”aware” naast de
zijne te plaatsen. Cliënt voldoet zonder verder veel tekst en uitleg aan dit
131

verzoek: waarom zou hij aarzelen te tekenen nu zijn CFO getekend heeft.
Het OM acht het onbegrijpelijk dat cliënt bij medeondertekening geen kennis
heeft genomen van de inhoud van de 2 e side letter, doch gelet op de
wijze waarop medeondertekening plaatsvond en het feit dat cliënt nimmer
kennis had genomen van de inhoud van de control letter, doch slechts op
procesniveau had kennis genomen van een feit dat er control letters werden
gevraagd aan de joint venture partners.
516. De lezing van cliënt is wel degelijk authentiek en het door hem beschreven
scenario is mogelijk. Het komt in de beste kringen voor – ik kom hier nog
op terug.
517. Resteert het handelen en houding van cliënt in de periode vanaf herfst
2002. In de feitelijke inleiding gaven wij reeds aan hoe dit handelen dient te
worden bezien. Cliënt heeft ter zitting uw Rechtbank inzicht gegeven in zijn
gedachtegang en motieven. Hij had het bij ander inzien graag anders gedaan
– trots is hij niet. Maar, het verwijt dat cliënt zichzelf hierover maakt,
staat buiten de strafrechtelijke context. Zo er al sprake zou zijn van delictueus
gedrag binnen Ahold, waren deze feiten voltooid. En door deze niet
direct aan de volledige openheid prijs te geven, kon cliënt niet, alsnog, posterieur
de kwaliteit van deelnemer krijger of retrospectief feitelijk leiding
aan deze voltooid verleden tijd geven. Evenmin mag zijn wetenschap van
toen overgeheveld worden naar die momenten waarop het wél ter zake zou
hebben gedaan en ingrijpen tot plicht en mogelijkheid behoorde.
518. Voor het overige behelst het dossier niets dat in dit kader een aanwijzing
vormt van eerdere wetenschap van cliënt. Negativa non sunt probanda: het
is voor cliënt niet mogelijk te bewijzen dat hij net wist. Die last rust uit oogpunt
van strafvorderlijk bewjisrecht ook niet bij hem. Ik teken evenwel aan
dat het dossier talloze verklaringen behelst, die ondersteunen dat cliënt niet
eerder dan eind oktober 2002 op de hoogte geraakte van de 2 e side letter
ICA en eerst op 16 november 2002 van de overige side letters.
132

FEITEN 1 + 2 + 8
519. Ik kom nu toe aan de bespreking van de side letters. Net zoals het OM behandel
ik de feiten 1, 2 en 8 tezamen. De feiten 1 en 2 vormen, zoals ik al
eerder uiteen heb gezet, de kern van de verwijten van het OM aan cliënt.
Kort gezegd: cliënt zou als feitelijk leidinggever betrokken zijn geweest bij
het vals op maken van de control letter en het gebruik daarvan.
520. Laat ik meteen duidelijk maken wat wij van dit verwijt vinden. Cliënt is nooit
betrokken geweest bij het opmaken van de control letters, hij heeft ze pas
achteraf gezien. Cliënt wist dat er side letters, die we nu control letters
noemen, moesten komen voor D&T, omdat de accountants die nodig hadden
voor hun US GAAP documentatie. Omdat hij niet kon vermoeden dat er
met deze brieven iets fout zou zijn, heeft hij geen aanleiding gehad in te
grijpen. Bij het ontbreken van het wetenschapscriterium, heb je niets aan
het machts- en aanvaardingscriterium.
521. Zoals ik al heb uitgelegd was cliënt zich niet bewust van andere side letters
in relatie tot de control letters. Ook niet in november 1999, omdat hij het
verband niet onderkende. Hij zag dat verband pas toen hij, met uitzondering
van ICA op 23 oktober 2002, op 16 november 2002 op de hoogte geraakte.
Dat is anders ten aanzien van de zogenaamde 3 e side letter inzake
ICA van 21 februari 2003. Bij het ontstaan daarvan was cliënt wel betrokken,
maar met die brief is, zoals hierna nog aan de orde zal komen, niets
mis.
522. Alvorens elk van de drie tenlasteleggingen te bespreken, wijs ik de rechtbank
op de toelichting van het bezwaarschrift uit oktober 2004. Uw rechtbank
vond het toen te vroeg om de zaak te beoordelen. Bij herlezing komt
het mij voor dat het betoog niets aan actualiteit heeft verloren. Men mag
niet slordig argumenteren, de chronologie moet in de gaten worden gehouden
en voorts speelt de causaliteitsketen een belangrijke rol. Kortom,
men mag niet zomaar iets aannemen, elke stap in de keten moet verantwoord
zijn. Het OM ziet dat allemaal anders.
133

Feit 1
523. Laat ik voorop stellen dat de control letter alleen ziet op US GAAP. De brief
blijkt immers uitsluitend om die reden na aandringen van D&T opgemaakt
te zijn.
524. Laten we daarom eens kijken wat de structuur van de tenlastelegging van
feit 1 is met betrekking tot het verwijt dat de control letter vals is. Opvallend
is dat de tenlastelegging niet inhoudt dat de 2 e side letter vals zou zijn.
Dat gegeven wordt alleen vermeld als een redengevende omstandigheid
voor de beweerde valsheid van de control letter. Dit raakt meteen al een
principieel punt. Hangt de juistheid van de control letter af van de feiten en
omstandigheden die control rechtvaardigen of van hetgeen in de 2 e side letter
staat?
525. Het OM lijkt het laatste te betogen en zegt daarmee eigenlijk niets anders
dan dat het de werkelijkheid (de feiten en omstandigheden die control
rechtvaardigen) in dit opzicht niet belangrijk vindt. Dat is een raar standpunt.
Te meer wanneer we beseffen dat niet is aangetoond dat er telkens
ten aanzien van Bompreço, Disco, Paiz of ICA sprake zou zijn geweest van
een package deal. Maar zelfs, al zou dat in de visie van het OM zo zijn, niet
is aangetoond dat cliënt dat telkens wist. Cliënt was er niet mee bekend.
526. Het OM vindt dus de control letter vals. Wij hebben betoogd dat dit niet
bewezen is en met name dat de bekend geworden feiten en omstandigheden
in redelijkheid met zich meebrachten dat er wel control was naar US
GAAP en dus de control letter niet vals was. Ik ga hetgeen te dezer zake al
is bepleit niet herhalen maar volsta er mee op te merken dat D&T dat ook
vond. Immers telkens is een goedkeurende verklaring afgegeven. Vallen nu
die feiten en omstandigheden, valt nu de goedkeurende verklaring weg louter
door de inhoud van side letter?
527. Het dunkt mij van niet indien de inhoud van de side letter al tot uitdrukking
zou brengen dat de inhoud van de control letter in feite niet waar is. Het is
toch de werkelijkheid die telt en niet de juridische fictie? Dit brengt ons
weer bij de feiten en omstandigheden die control rechtvaardigen. Daarbij is
niet de vraag of die feiten en omstandigheden achteraf beoordeeld al dan
niet terecht hebben geleid tot consolidatie. De vraag is of bij het opstellen
134

van de control letter, de opstellers daarvan in redelijkheid konden menen
dat er control was, daargelaten wat men er nu van vindt.
528. Op dit punt is van belang dat D&T bij de opstelling van de control letter
betrokken was en aldus eveneens een waardering heeft gemaakt van de
haar bekende feiten en omstandigheden. Kennelijk vond ook D&T de inhoud
van de control letter gerechtvaardigd. Ik roep opnieuw in herinnering dat
achteraf de deskundigen van mening verschillen over de maatstaven voor
control. Ik meen dat een opzet tot valsheid in de ten laste gelegde zin niet
is aangetoond. Dat brengt ons bij de vraag of cliënt het destijds beter had
moeten weten? Ik meen van niet.
529. Weer terug naar het verwijt dat de control letter vals zou zijn. Laten we
eens for the sake of argument even net doen of de control letter inderdaad
vals is. In dat geval wordt van belang wat cliënt daarvan wist. Daarbij kunnen
we een tweedeling maken: de verweten rol van cliënt als medepleger
en die van feitelijk leiding gever. Het OM meent dat het feitelijk leiding geven
was en niet medeplegen. Dat is reëel en daarom laat ik mededaderschap
verder rusten.
530. Het criterium waar het bij feitelijk leiding geven om draait, is kort samengevat:
wetenschap, macht en aanvaarding. De belangrijkste is het wetenschapscriterium,
want zonder wetenschap zijn 'macht' en 'aanvaarding' betekenisloos.
Het gaat dus om wetenschap in de betekenis van bewuste verwijtbaarheid.
Zoals al besproken kan niet gezegd worden dat cliënt in de zin
van de jurisprudentiële criteria "op de hoogte" was en aldus bewust de
aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de control letter vals zou zijn. Cliënt
mocht er op vertrouwen dat Meurs en zijn mannen in overleg met D&T het
door D&T verlangde stuk correct zouden opmaken. Cliënt's betrokkenheid
bij consolidatie was beleidsmatig, niet inhoudelijk, en op afstand.
531. Wat het requisitoir daartegen inbrengt, is niet steekhoudend, met name niet
als we met de vereiste precisie kijken naar kwesties als 'op welk moment
weet Van der Hoeven wat'. In dit opzicht wordt er door het OM nog al slordig
geredeneerd, kijkt u maar eens naar hoofdstuk 16 van het requisitoir 233 .
Ik loop de beschuldigingen van het OM stuk voor stuk na.
233 Requisitoir p. 125-128.
135

532. Om te beginnen wordt aangevoerd dat cliënt in november 1999 de side
letter inzake Bompreço heeft getekend. Dat is waar, maar waar het om gaat
is, dat, om de redenen die ik al eerder uiteen heb gezet, de echte vraag is
of er in november 1999 een berispelijk aanmerkelijk kansbewustzijn is ontstaan.
Daarop geeft het OM geen echt antwoord, het neemt dat eenvoudig
weg aan. Louter op grond van de redenering dat het cliënt niet geloofd. Dat
is natuurlijk niet voldoende, want het ongeloof dient alleen het weerspreken
van hetgeen cliënt te dezer zake heeft gezegd, maar toont intussen niets
aan. De bewijslast is dus niet vervuld. Ik ga niet herhalen wat ik er allemaal
al over heb gezegd, maar het lijkt mij duidelijk dat cliënt voorafgaande aan
23 oktober 2002 resp. 16 november 2002 zich niet in de vereiste mate bewust
was van een probleem met de control letters.
533. Het OM verwijst voorts naar de notulen van de 'maandagochtendgebeden'.
Wanneer de rechtbank die leest zal het opvallen dat daarin geen aanwijzing
is te vinden dat er iets met de inhoud van de control letter niet pluis is. Het
OM leest daarin met de kennis die het nu heeft kennelijk iets wat zou belasten,
maar wanneer deze stukken goed in de tijd worden geplaatst is daaraan
geen belastend bewijs voor cliënt te ontlenen. Dat geldt ook voor de
management letter uit die periode. Duidelijk is slechts dat D&T voor US
GAAP een aanvullend document wil, een side letter. Dat is de issue en daar
gaat ook het contact tussen cliënt en Kangas over. Daar was niets berispelijks
bij. Bovendien zou men zelfs a contrario kunnen redeneren: waarom
moeilijk doen richting Kangas, als er een oplossing in de vorm van een 2 e
side letter zou zijn. Ook dit inzicht maakt duidelijk dat cliënt zich van niets
bewust was.
534. De verwijzing naar de aantekeningen van Van den Dries op basis van stukjes
van Van der Vegte heb ik hiervoor ook al gedetailleerd besproken. De
opmerking dat cliënt "van begin af aan op de hoogte" zou zijn geweest, is
door de heren Van den Dries, Dassen en Van der Vegte recht gezet. Dat
weet het OM ook. Het ging om ICA in oktober 2002. Waarom deze kwestie
uit het oude testament toch weer van stal wordt gehaald, is niet duidelijk.
Voorts verwijst het OM naar de rol van cliënt bij de 3 e ICA brief in 2003. Zoals
ik hierna nog zal uiteen zetten, kan dit argument wegens het ontbreken
van eenheid van tijd in dit verband (we praten over 1999-2001) niet serieus
door het OM bedoeld zijn. Nogmaals kwesties als wetenschap moet men
wel chronologisch in de tijd plaatsen.
136

535. Dan is er tenslotte nog het argument van het verzwijgen ná 16 november
2002, toen cliënt door Meurs op de hoogte werd gesteld. Ook dit punt is
uitvoerig door mij besproken. Het heeft weinig zin dat allemaal weer te herhalen.
Ook op dit punt gaat het OM wel erg slordig om met causale verbanden
in verband met de wetenschapvraag. Kort gezegd, wat men jaren na
het opmaken te weten komt, is niet redengevend voor het feitelijk leiding
geven aan het opmaken. Bovendien heeft het OM zich waarschijnlijk niet
gerealiseerd hoe absurd een resatement zou hebben uitgepakt. Ik heb dat
bij de bespreking vande gebeurtenissen op 16 en 17 november 2002 uiteengezet.
536. Ik keer weer terug naar de inhoud van de control letter. Die zou dus vals
zijn. In dit verband is de theorie van het OM over de verschillende werkelijkheden
interessant. Het OM stelt dat control (US GAAP) naar de juridische
werkelijkheid moet worden beoordeeld. Hetgeen al eerder in dit pleidooi is
aangevoerd, strekt er toe, in overeenstemming met hetgeen Prof. Van de
Poel heeft aangevoerd, dat een juridische werkelijkheid eigenlijk niets anders
is dan de reflectie van de economische werkelijkheid. Het lijkt het op
dat het OM een nogal digitale opvatting op dit punt koestert en negeert dat
juist de gehele US GAAP discussie juist gaat over substance over form of
niet.
537. Als Ahold nu de werkelijkheid zoals zij die zag, en voor mijn part is dat een
economische werkelijkheid, heeft neergelegd in de control letter, kan dan
gezegd worden dat de control letter opzettelijk vals is opgemaakt? Als het
verwijt is dat Ahold het verkeerd zag, wil dat nog niet zeggen dat Ahold het
opzettelijk verkeerd zag. Het onderzoek heeft naar mijn oordeel duidelijk
gemaakt dat Ahold ervan overtuigd was dat er wel control was. Wanneer
men een dergelijke overtuiging opschrijft, kan toch bezwaarlijk worden
aangenomen dat men expres iets opschrijft waarvan ze weet dat het niet
waar zou zijn. Is gebleken dat Ahold het beter had moeten weten dan de
deskundige, die het onderling ook niet eens zijn? Ik meen van niet.
538. Kortom, het verwijt van opzettelijk valsheid is ongegrond en als het gronddelict
niet is bewezen is, wordt het verwijt van feitelijk leiding geven eigenlijk
al irrelevant.
539. Het tweede onderdeel van de tenlastelegging van feit 1 ziet op de ondertekening
van de control letter. Vast staat dat cliënt geen enkele control letter
137

heeft ondertekend. Met dit onderdeel van de tenlastelegging zijn we dus
snel klaar. Blijft over het verwijt van feitelijk leiding geven. Hier geldt hetzelfde
betoog als hiervoor: van strafbaar feitelijk leiding geven kan pas
sprake zijn als men weet waaraan men feitelijk leiding geeft, waarbij het
ook hier weer gaat om de vraag van berispelijk aanmerkelijk kansbewustzijn
van de valsheid. Zoals uiteengezet die wetenschap had cliënt niet.
540. Het derde onderdeel, namelijk de verzwijging van de 2 e side letter besprak
ik al voor de periode voorafgaande aan 23 oktober 2002 resp. 16 november
2002. Voor de periode daarna moet ik wat technischer worden door in te
gaan op de juridische aspecten van artikel 225 Sr.
541. De tenlastelegging plaatst het vals opmaken telkens in de korte periode van
het daadwerkelijk vervaardigen van de control letter, zoals bijvoorbeeld "in
de periode van 12 mei tot en met 17 mei 1999." Het vals opmaken van een
geschrift is een aflopend delict. Wat na het voltooide delict bekend wordt is
niet redengevend voor hetgeen men wist tijdens het opmaken. Voor de
door het OM bewezen geachte subsidiaire tenlastelegging is bovendien een
probleem dat wetenschap bij de feitelijk leidinggever niet noodzakelijkerwijs
redengevend is voor de wetenschap van degene die opmaakte. In casu is
die causale relatie er ook niet.
542. Hetgeen het OM heeft opgemerkt over de jurisprudentie over het weglaten
van informatie in formulieren, is interessant, maar volstrekt irrelevant, omdat
het in die gevallen telkens ging om gelijktijdigheid van wetenschap. In
gewoon Nederlands: wat cliënt na 16 november 2002 te weten is gekomen,
is irrelevant voor het opmaken in 1999, resp. 2000, zoals ten laste gelegd.
De redenering van het OM klopt dus van geen kant, want verzwijging later
is bij een aflopend delict irrelevant.
543. Nu ik toch op technisch niveau argumenteer. Het delict van het eerste lid
van artikel 225 Sr bestaat uit twee stappen: vals opmaken én het misleidend
gebruiksoogmerk. Wat dit laatste betreft is er ook een probleem, want
dan zou het OM moeten bewijzen dat cliënt feitelijk leiding heeft willen geven
aan het misleiden van D&T. Hier speelt dus weer dezelfde vraag die ik
al eerder beantwoordde: niet is gebleken van een berispelijk aanmerkelijk
kansbewustzijn bij cliënt. Domweg omdat hij telkens ten tijde van het opmaken
(door anderen) niet wist dat de control letter vals zou zijn en omdat
hij niet wist van de 2 e side letter en de samenhang. Als men niet weet dat
138

de accountant misleid zou kunnen worden, vallen de criteria ‘macht’ en
'aanvaarding' ook weg.
544. Voorts is er nog het probleem dat niet vaststaat dat de control letters telkens
in Zaandam of in Nederland zijn opgemaakt. Voor de beoordeling
daarvan moet bedacht worden dat in de visie van het OM de control letter
wordt gezien als een nadere overeenkomst. De consequentie van dat
standpunt is dat de overeenkomst pas voltooid wordt opgemaakt met de
laatste ondertekening als bevestiging van de wilsovereenstemming. Dat
brengt met zich mee dat de control letter niet in Nederland zijn opgemaakt.
Het OM heeft niet bewezen dat op deze gedragingen in Brazilië, resp. Argentinië
of Guatemala straf is gesteld, in zoverre is het OM ter zake van de
control letters Bompreço, Disco en Paiz niet ontvankelijk.
545. Mijn conclusie is dat feit 1 in geen enkel opzicht bewezen is, terwijl het nog
maar de vraag is of het OM in alle opzichten ontvankelijk is. Cliënt stond
geheel buiten het opmaken van de control letters.
139

Feit 2
546. Bij dit verwijt gaat het om het gebruik, voorhanden hebben of afleveren van
de control letters. Laat ik ook bij feit 2 direct zeggen dat cliënt alleen beleidsmatig
met consolidatie betrokken was en in wezen niet betrokken was
bij de uitvoeringsaspecten.
547. Voorts kan het geen kwaad op te merken dat niet bewezen is dat de control
letter Paiz is gebruikt of zou zijn overhandigd (afgeleverd) aan D&T. Bij de
Paiz brief kan het dus alleen om het voorhanden hebben gaan.
548. Vast staat dat cliënt geen van de brieven heeft overhandigd aan D&T en dat
hij de brieven ook niet bewaarde. Maar zegt het OM hij heeft feitelijk leiding
gegeven aan dergelijke gedragingen van anderen. Ook hier geldt dus de eis
van wetenschap of ten minste berispelijk aanmerkelijk kansbewustzijn daarvan.
Om niet in herhaling te vallen verwijs ik naar hetgeen ik hiervoor daarover
heb gezegd. Het draait immers om dezelfde kwestie: bezwaarlijk kan
worden bewezen geacht dat cliënt strafbaar feitelijk leiding heeft willen geven
aan het ten laste gelegde gebruik of afleveren zolang hij niet weet dat
de control letter vals zou zijn.
549. Ik ga ook niet herhalen hetgeen ik heb gezegd over de vraag of de control
letter wel in de ten laste gelegde zin vals was. U weet wel de discussie over
de betekenis van "Ahold begrijpt", de kwestie van de economische werkelijkheid
en het gegeven dat de deskundigen het onderling ook niet eens
zijn. Het zijn allemaal beletselen voor een veroordeling waaraan het OM
gemakshalve voorbij gaat.
550. Ook bij dit feit gaat het dus om de periode 16 november 2002 - 23 februari
2003. Het gaat er om of cliënt binnen de tekst van de tenlastelegging verweten
kan worden dat hij in die periode zijn mond heeft gehouden, nadat
hij op de hoogte kwam van de 2 e side letters in relatie tot de control letters.
Deze vraag ziet niet meer op het ten laste gelegde gebruik of afleveren,
want vaststaat dat de ten laste gelegde control letters in deze periode niet
zijn gebruikt of afgeleverd. Maar hoe zit het dan met de leer van het voortdurende
delict, zoals het OM betoogt.
551. Op het moment dat cliënt door Meurs wordt geïnformeerd in november
2002 was de aflevering van de control letters evident al beëindigd. Door
140

overhandiging eindigt dat delict. Blijft over het gebruik, duurde dat dan
voort? Ik meen van niet, omdat de control letters volgens de tenlastelegging
werden gebruikt voor het verkrijgen van de accountantsverklaring. Op
het moment dat deze verklaring werd verkregen, eindigde ook het gebruik
van de control letter. Het dossier over het desbetreffende jaar met daarin
de control letter werd opgeborgen. De rechtspraak is duidelijk, het moet
gaan om daadwerkelijk gebruik want anders is er geen verschil meer met
voorhanden hebben. Dit verklaart ook de uitbreiding van het 2 e lid van artikel
225 Sr in 1995.
552. Het kan dus alleen maar gaan om het feitelijk leiding geven aan het voorhanden
hebben door Ahold van de control letters na 16 november 2002 tot
23 februari 2003. Dat is volgens het OM een voortdurend delict en daarom
is Van der Hoeven strafbaar zo concludeert het OM. Ik vrees dat deze conclusie
te haastig is getrokken.
553. Voorhanden hebben betekent, zoals het OM terecht heeft aangevoerd, blijkens
de Memorie van Toelichting 'het tot zijn beschikking hebben in die zin
dat gebruik kan worden gemaakt van de bewijsbestemming van het geschrift,
indien dat wordt gewenst '. Het gaat dus niet om het bloot voorhanden
hebben, want dan zou er geen verschil meer zijn tussen het eerste
en het 2 e lid van artikel 225 Sr. Immers als dat verschil er niet meer zou
zijn, zou degene die een geschrift vals opmaakt of vervalst steeds dat geschrift
ook voorhanden hebben. Hij zou in dat geval altijd lid 1 en lid 2 van
artikel 225 Sr tegelijkertijd plegen. Dat is evident niet de bedoeling van de
wetgever in 1994 geweest.
554. Het moet in het 2 e lid van artikel 225 Sr daarom gaan om het voorhanden
hebben in de context van het gebruik van het geschrift. Wanneer we de zoeven
geciteerde zinsnede uit de Memorie van Toelichting opnieuw lezen,
valt dit causale verband nog meer op. Inderdaad het gaat niet om het bloot
voorhanden hebben maar om het voorhanden hebben met een misleidend
gebruiksoogmerk. Dat kan ook worden afgeleid uit hetgeen in de delictsomschrijving
verder is omschreven.
"[…] opzettelijk zodanig geschrift (het valse geschrift dus) [..] voorhanden
heeft, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat
dit geschrift bestemd is voor zodanig gebruik (n.l. als ware het echt
en onvervalst)."
141

555. Kortom, het voorhanden hebben is alleen dan strafbaar wanneer het gaat
om het voorhanden hebben terwijl men weet dat het bestemd is voor het
gebruik als ware het echt en onvervalst. Deze interpretatie brengt het 2 e lid
in overeenstemming met het 1 e lid, waarin niet het vals opmaken strafbaar
is gesteld, maar alleen het vals opmaken met het misleidende gebruiksoogmerk.
556. Met dat criterium kijken we nog eens naar de feiten. Was het bewaren van
de oude control letters bestemd om gebruikt te worden al ware deze echt
en onvervalst? Het antwoord is ondubbelzinnig neen, want de desbetreffende
jaren waren al afgesloten, de desbetreffende dossiers opgeborgen en er
was geen enkele reden de control letters weer voor enige bewijsbestemming
te gebruiken. Deze opvatting stoelt, zoals u begrijpt op de overtuiging
van cliënt dat er geen reden was voor een restatement. Ik heb dat uiteengezet.
557. Maar zelfs als u daarover anders mocht denken, dan blijft nog steeds het
probleem over dat dan niet gezegd kan worden dat de vereiste opzet tot
misleiding aanwezig was. Immers we hebben dan te maken met een misjudgement,
maar niet met een opzettelijk, of zo u wilt welbewuste, gedraging
tot het instandhouden van een in het verleden door een ander gepleegde
mogelijke misleiding. Ik zeg mogelijk, want uit de verweren van
Meurs volgt dat het nog maar de vraag is of dat het geval is.
558. Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat het OM bij dit feit weer de chronologie
door elkaar haalt door in dit verband te verwijzen naar het onderzoek
van Smit. Ik zeg het nog een keer: de opdracht werd gegeven vóór 16 november
2002 en wel op 31 oktober 2002. Dat de opdracht eind oktober
2002 is gegeven staat nota bene ook in het requisitoir. Het feit dat cliënt,
nadat hij werd geïnformeerd, de opdracht niet heeft ingetrokken, is vermeldenswaardig
en ik heb daarover al het een ander heb gezegd, maar in de
context van feit 2 is het irrelevant, want het maakt de zo-even aangegeven
juridische positie niet anders. Het is een kwestie van logica.
559. Ik concludeer ook tot vrijspraak van feit 2.
142

Feit 8
560. Tenslotte is er nog de 3 e side letter ICA. Het OM verontschuldigt zich bijna
voor deze tenlastelegging en inderdaad deze beschuldiging is er met de haren
bijgesleept. Uw rechtbank heeft er bij de behandeling nauwelijks aandacht
aan besteed.
561. Destijds heb ik in het kader van de bezwaarschriftprocedure aangevoerd dat
het OM te bewijzen zal hebben dat de afspraak over intrekken van de brief
al bestond vóór of bij het tot stand komen van de overeenkomst. Daarbij
moet in aanmerking worden genomen dat een overeenkomst reeds tot
stand komt zodra er tussen partijen mondelinge wilsovereenstemming bestaat
(art. 6:217 BW). Uit de feiten leid ik af dat die wilsovereenstemming
op 20 februari 2003 tot stand kwam. De ten laste gelegde overeenkomst is
dus op 20 februari 2003 gesloten. Die overeenkomst is op 21 februari 2003
door ondertekening vastgelegd.
562. De vraag is daarom of op 20 februari 2003 bij partijen al een expliciete afspraak
tot stand was gekomen dat de in de overeenkomst neergelegde afspraken
later zonodig ingetrokken zouden worden. Het blijkt dat de door
het OM gewraakte afspraak bij de ondertekening op 21 februari 2003 is
gemaakt. Immers toen kwam, gelet op het verleden, de kwestie van het intrekken
van het supplement weer aan de orde als het doel wat er mee
wordt nagestreefd niet wordt bereikt. Die vraag was niet aan cliënt gericht
doch aan Andreae, de ondertekenaar van het supplement. Andreae heeft op
25 februari 2003 bericht dat dit akkoord was. Met andere woorden de door
de officier gewraakte “nadere afspraak” kwam pas tot stand op een moment
dat het supplement al overeengekomen was.
563. Bovendien geldt nog het volgende. Evenmin is bewezen dat er buiten het
supplement tussen partijen andere afspraken zijn gemaakt met betrekking
tot het onderwerp van de nadere overeenkomst, namelijk een regeling
“with respect to the influence of Ahold” in het samenwerkingsverband met
ICA Ahold met het oog op de consolidatie van de omzet door Ahold. Immers
de clausule waartoe de tenlastelegging zich tot beperkt, brengt met zich
mee dat er geen andere overeenkomsten of afspraken bestaan "with regard
to this matter " […] "which " […] may affect" de geldigheid of uitvoerbaarheid
van dit supplement. Deze bepaling slaat dus evident terug op de "the
influence of Ahold " in het samenwerkingsverband met ICA Ahold met het
143

oog op de consolidatie van de omzet door Ahold. Ook zo geïnterpreteerd,
en Dassen doet dat ook 234 , is er niets mis met de overeenkomst.
564. Daarbij komt dat, zoals reeds uiteengezet, sinds oktober 2002 gewerkt is
aan een oplossing voor het continueren van de consolidatie van ICA met
talloze besprekingen, concepten en getekende eindproducten om tot een
voor D&T bevredigende control letter te komen. Telkens weer bleek dat het
resultaat niet tot tevredenheid van de accountants was en werd de reeds
getekende brief weer ingetrokken. Aldus ontstond een patroon die voor alle
betrokkenen, inclusief D&T, volmaakt duidelijk was: als een tekst niet voor
D&T zou werken, zou de brief vervallen. Er was geen enkele reden om te
veronderstellen dat dit bij de laatste brief anders zou zijn. In die zin, vergelijkbaar
met aanmerkelijk kansbewustzijn wist D&T van de te verwachten
intrekking die inderdaad na het aangaan van de overeenkomst werd geëffectueerd.
Zoals gezegd, heeft het gehele proces zich in alle openheid heeft
voltrokken en waarbij D&T volledig op de hoogte was.
565. Ik concludeer ook tot vrijspraak van feit 8.
234 RC-verklaring Dassen van 1 september 2005.
144

FEIT 3
Inleiding
566. De tenlastelegging bevat veel variaties op eenzelfde thema. De variaties feit
3 (primair) en feit 4 zijn opmerkelijk. Er zijn overtredingen tenlaste gelegd
van de artikelen 336 Sr en 47 Wte 1995 (oud) (het oude artikel 335 Sr). Het
betreffen artikelen uit een ver verleden. Artikelen die - voor zover zij ooit
meer zijn geweest dan een dode letter - geruime tijd op het kerkhof der
vergeten strafrechtsbepalingen begraven lagen.
567. Over (variatie feit 3) artikel 336 Sr schreef Bakker in 1985 dat het artikel
zijn betekenis goeddeels had verloren, nu vervolging ook op grond van artikel
225 Sr plaats kon vinden. In de praktijk kon hij zich eigenlijk alleen vervolging
terzake art. 336 Sr voorstellen, indien de mogelijkheid van nadeel
niet bewezen kan worden. 235 Sinds 1992 is zelfs dit nadeelvereiste komen te
vervallen. Op diverse momenten in de geschiedenis is vastgesteld, dat het
artikel er in de praktijk niet toe deed 236 . In deze week voor Pasen is het de
vraag of sprake is van de wederopstanding van artikel 336 Sr.
568. Voor (variatie feit 4) het verwijt van overtreding van het inmiddels vervallen
artikel 47 Wte (oud) komt het historisch besef; de hernieuwde belangstelling
van het OM simpelweg te laat, zodat voor dat artikel niets meer rest
dan een requiem.
Eerst artikel 336 Sr.
569. Verweten wordt samengevat dat cliënt in of omstreeks april/mei 1999 en/of
mei 2000 en/of mei 2001 en/of mei 2002 opzettelijk een onware staat of
een onware balans, winst- en verliesrekening, staat van baten en lasten of
toelichting daarop openbaar gemaakt, danwel de openbaarmaking hiervan
opzettelijk heeft toegelaten.
570. De vraag of sprake is van een het openbaar maken van een onware jaarrekening
is enkel relevant als sprake zou zijn van ten onrechte consolideren.
Zowel uit het feitenoverzicht als uit de algemene inleiding over consolidatie
235
F.C. Bakker, Valsheid in geschrift, diss. Groningen, Arnhem 1985, p. 143-145.
236
Bijvoorbeeld, Th. S. Ysselmuiden, Het balansdelict in de openbaar gemaakte jaarrekening, NJB
1961, p. 761-771.
145

volgt dat terecht is geconsolideerd, althans dat minstgenomen niet geconcludeerd
kan worden dat ten onrechte is geconsolideerd. Reeds om die reden
dient vrijspraak ten aanzien van artikel 336 Sr te volgen. Maar wat nu
als uw rechtbank onerhoopt tot een ander oordeel zou komen?
571. Prof. Langendijk stelde zich de vraag of strafvervolging op grond van artikel
336 Sr kan plaatsvinden indien het gaat om een onwaarheid in de geconsolideerde
jaarrekening 237 . Toegespitst op deze zaak moet dan eerst worden
stilgestaan bij de vraag of het beweerdelijk ten onrechte consolideren van
deelnemingen kan leiden tot een onware jaarrekening in de zin van artikel
336 Sr. Het antwoord op die vraag is nee. Ik wil in dat kader in aanvulling
op de reeds reeds door de andere raadslieden aangehaalde citaten starten
met een aantal fraai opgeschreven stukjes uit het rapport van Prof. Van de
Poel.
572. Eerst over het risico van ofwel ten onrechte consolideren, danwel ten onrechte
niet consolideren:
"Anderzijds moet ook het risico dat de onderneming verweten wordt
ten onrechte niet tot consolidatie over te gaan in de beschouwing
worden betrokken. Er is naast de type 1 fout, ook een type 2 fout
(type 1 = ten onrechte consolideren; type 2 = ten onrechte niet
consolideren).Welnu, het is niet alleen redelijk om rekening te houden
met de kans dat beleggers zouden kunnen gaan klagen over
het feit dat er niet geconsolideerd zou worden door Ahold, maar
sterker nog, het is geraden." 238
573. Vervolgens over het belang van consolidatie:
"Het moet toch niet zo zijn dat consolideren als zodanig (onderstreept
door mij/JL) als misdrijf wordt aangemerkt? Zo belangrijk is
consolidatie nu ook weer niet om goede sier te maken bij de beleggers.
Er zijn tal van internationale ondernemingen die hun activiteiten
gesplitst hebben in de externe verslagen, terwijl er in werkelijkheid
een grote samenhang is. Voorbeelden zijn The Coca Cola Company
en Pepsico die hun bottelaars in een aparte vennootschap
hebben ondergebracht die zij niet consolideren omdat ze slechts
zo’n 45% van de aandelen in die bedrijven hebben en de Amerikaanse
voorschriften consolidatie dan verbieden. Uiteraard zijn er
volledig dichtgetimmerde contracten tussen de "bazen " en de
"knechten " maar dankzij de (Amerikaanse) boekhoudregels wordt
237
M. Pheijffer, H.P.A.J. Langendijk, De onware jaarrekening in het strafrecht, onbekend maakt
onbemind, acounting november 2003.
238
Nader rapport Prof. Van de Poel, p. 3.
146

er niet geconsolideerd. Komt dat even mooi uit. Wekt het verbazing
dat de bottelaars, die overigens ook beursgenoteerd zijn, er minder
fraai uitzien en een lagere waardering krijgen van de beleggers dan
hun "bazen "? Ook verschijnen er weleens kritische stukjes in de
krant over het oppoetsen van de jaarrekening van de "moeders " –
die afstand van hun kinderen hebben gedaan – door het kroost te
gebruiken om vuiltjes weg te werken, bijvoorbeeld door "channel
stuffing ". Is zo’n regime beter? " 239
574. En tenslotte over de Nederlandse voorliefde voor consolidatie:
"De Nederlandse boekhoudtraditie is – althans gedeeltelijk – door
mij voorzien van kanttekeningen die mede gebaseerd zijn op persoonlijke
ervaringen in de praktijk. Daar zijn vele voorbeelden van,
bijvoorbeeld de voorliefde bij accountants om ingeval van twijfel aan
te dringen op consolidatie. (…) Bovendien is de traditie om voor
consolidatie te gaan, behalve als de onderneming officieel besluit tot
afstoten, helemaal zo gek niet, want het buiten de consolidatie houden
biedt altijd interessante mogelijkheden om de boel op te schonen
of op te poetsen. Moet ik nog uitleggen dat de fraude bij Enron
juist daardoor is ontstaan en dat de Amerikaanse regelgevers dit
mede mogelijk hebben gemaakt? In deze aanvullende rapportage
heb ik deze door praktijkervaring verkregen inzichten gebruikt bij
het aanvoeren van twee typen fouten waar het ging om de interpretatie
van het consolidatievraagstuk en waarom de balans volgens
mij door moest slaan naar consolidatie (paragrafen 2.1 en 2.2). " 240
575. Ik herhaal nog maar eens dat uit het dossier geen negatieve gevolgen zijn
gebleken van "ten onrechte" consolideren, terwijl die voor het ten onrechte
niet consolideren – in navolging van Prof. Van de Poel, wel degelijk aan de
orde zijn geweest. Consolidatie biedt over het algemeen een beter inzicht.
576. Wat is dan wel het gevolg van integraal consolideren op de jaarrekening. In
AH/84 wordt dit samengevat weergegeven. Onder paragraaf 3.3 (recapitulatie
gevolgen op bladzijde 15) staat:
"Uit het onderzoek komt naar voren dat integrale consolidatie voor
Koninklijk Ahold N.V. tot gevolg heeft dat de concernomzet groter is
dan wanneer proportioneel geconsolideerd zou worden of de nettovermogenswaarde
zou worden toegepast. Er zij beperkte gevolgen
voor het concernresultaat of het eigen vermogen van de totale onderneming."
239 Prof. Van de Poel, a.w., p. 17.
240 Prof. Van de Poel, a.w., p. 21.
147

577. Dat gerapporteerde geconsolideerde omzet hoger is dan gerapporteerde
niet geconsolideerde omzet, dat wil ik wel geloven, maar zoals cliënt ter zitting
zei: "de kassa heeft wel degelijk gerinkeld " en de omzet was er dus
wel. In elk jaarverslag is bovendien duidelijk aangegeven wat de verschillende
deelnemingspercentages waren in de joint ventures.
578. Wat met "beperkte gevolgen op het concernresultaat of het eigen vermogen"
wordt bedoeld is niet duidelijk. Uit de ambtshandeling blijkt hiervan
niet. Sterker nog op bladzijde 13 verklaarde in de genoemde AH/84 aangehaalde
Klaassen nog dat het hier (vandaag dus) alleen gaat om het toepassen
van boekhoudregels en dat heeft geen invloed op de winst en het eigen
vermogen.
579. Ysselmuiden schreef:
"De wijze van voorstellen schept tweeërlei mogelijkheid tot misleidend
samentrekken: bezittingen kunnen onder andere bezittingen,
schulden onder andere schulden gevoegd en bezittingen met schulden
gesaldeerd zijn. Ook kunnen in de resultatenrekening baten en
lasten worden samengetrokken. Of de strafrechter met zo’n handelwijze
in aanraking komt hangt daarvan af, of de posten die men aan
het oog onttrekt het inzicht in de samenstelling van vermogen of resultaat
ernstig verstoren." 241
580. Onder aanhaling van de diverse deskundigen is reeds over het voetlicht
gebracht dat integraal consolideren een goed beeld geeft van de samenstelling
van vermogen of resultaat, zodat het vermeende ten onrechte consolideren
het inzicht in de samenstelling van vermogen of resultaat juist niet
verstoord. Noodzakelijke voorwaarde voor eventuele strafrechtelijke aansprakelijkheid
is, dat het inzicht in de samenstelling van vermogen of resultaat
in ernstige mate is verstoord en hiervan is geen sprake, zodat vrijspraak
dient te volgen.
581. De officier van justitie concludeerde aan het eind van hoofdstuk 6.7 (juridisch
kader van 336 Sr):
"gezien bovenstaand meent het OM dat in casu aan de vereisten van
336 Sr is voldaan nu integrale consolidatie geen getrouw beeld van
de jaarrekeningen van Ahold geeft."
241 Ysselmuiden a.w., p. 768-769.
148

582. Het is geen toeval dat het OM concludeert, dat integrale consolidatie "geen
getrouw beeld" geeft van de jaarrekening. Het OM is op de civiele toer. De
jaarrekening geeft een getrouw beeld, maar dat is niet het criterium waar
het in deze zaak om gaat. Het gaat er om of sprake is van een "onware"
jaarrekening. Dat is de strafrechtelijk relevante vraag en hiervan is, zo conludeerde
ik al geen sprake.
583. Als ik de lijn van redeneren van de officier van justitie toch even volg, concludeer
ik - Doorenbos volgend 242 - allereerst dat deze zaak het bewijs is
voor zijn stelling dat de vraag of een jaarrekening waar of onwaar is niet
eenvoudig is te beantwoorden.
584. De jaarrekening zal dan ook in ieder geval slechts marginaal worden getoetst.
Dit geldt ook voor de daaraan ten grondslag liggende consolidatie
vraag. De algemene normen waaraan de jaarrekening blijkens art. 2:362
BW behoort te voldoen, zouden bij die marginale toets wellicht - in beginsel
kunnen fungeren als globaal referentiekader voor de strafrechter bij diens
beoordeling van het waarheidsgehalte van (onderdelen) van genoemd stuk,
maar slechts voor zover ernstige veronachtzaming van die algemene normen
strafrechtelijk relevant zijn.
585. Het dossier biedt voor het maken van die marginale toets onvoldoende input.
Daarbij komt dat voor het beantwoorden van de vraag aan de hand
van 2:362 BW, anders dan marginaal, mij met alle respect voor deze rechtbank
de ondernemingskamer als meest geëigende forum voorkomt.
586. Hoe de officier van justitie tot haar conclusie van een niet getrouw beeld
komt, zou moeten volgen uit "bovenstaand (etc.)". In hoofdstuk 6.7 van het
requisitoir staat echter niets dat relevant zou kunnen zijn voor de conclusie.
Als ik verder terugblader, dan zie ik op bladzijde 61 iets over de gevolgen
van consolidatie. Zijn dit de gevolgen die voor het OM redengevend zijn om
te kunnen concluderen dat geen sprake is van een getrouw beeld? Ik weet
het niet, maar laat mij verleiden tot een korte (uiteraard marginale) reactie.
587. Betoogd wordt - zonder nadere toelichting - dat de operationele marge door
integrale consolidatie te hoog wordt voorgesteld. Dit is onjuist. Consolidatie
op zichzelf heeft geen invloed op de operationele marge. Marge is resultaat
242 Doorenbos, p. 340.
149

: omzet en het haalt uiteraard niet uit of je het geconsolideerde resultaat
deelt door de geconsolideerde omzet, of dat het gedeconsolideerde resultaat
wordt gedeeld door de gedeconsolideerde omzet. Oftewel 4 gedeeld
door 4 is net als 2 : 2 gewoon 1.
588. Vervolgens is aangegeven dat deconsolidatie geleid heeft tot aanpassingen,
omdat samengevat bij de geconsolideerde joint ventures reorganisatievoorzieningen
waren getroffen. Het opnemen van reorganisatievoorzieningen -
en dat lijkt het OM ook niet te weerspreken - is op zichzelf (bij integrale
consolidatie) toegestaan. De accountant was van de voorzieningen op de
hoogte. De accountant is ten aanzien van de voorzieningen niet voor niets
accoord gegaan. De voorzieningen werden juist geoordeeld gelet op voorziene
kosten van integratie. Met de voorzieningen was niks mis: het opnemen
ervan was eenvoudigweg een kwestie van goed ondernemerschap en
goede accounting. Bij het maken van de kosten, valt de voorziening vrij.
Ook hier geen enkele invloed op de winst. Hoe valt dit standpunt van het
OM voorts te rijmen met het beweerdelijke motief dat er toch op neerkomt
dat Ahold de zaken mooier wilde voorstellen dan zij in werkelijkheid zijn?
Een voorziening gaat immers niet ten laste van de winst maar wordt bij de
goodwill opgeteld.
589. Tenslotte wijst de officier van justitie op de dividend daling. Opmerkelijk en
het valt uit de lucht. Bij de deskundigen heb ik nu juist gelezen, dat er geen
relatie is tussen dividend en consolideren. De dividenddaling heeft heel andere
oorzaken (nl. US Foodservice).
590. Het zal duidelijk zijn. Niet duidelijk is waarom het ten onrechte integraal
consolideren onwaar zou zijn in de zin van art. 336 Sr. Dit geldt over het algemeen,
maar zeker voor deze casus. Er is geen bewijs dat tot een andere
conclusie noopt en vrijspraak dient dan ook te volgen.
591. Een aantal specifieke onderwerpen ten aanzien van dit feit 3 zal ik nog kort
over het voetlicht brengen.
Openbaar maken
592. Openbaarmaking van de jaarrekening geschiedt door nederlegging van een
exemplaar ten kantore van het handelsregister dat wordt gehouden door de
150

Kamer van Koophandel en Fabrieken (2:394 BW) 243 . In Ambtshandeling
AH/85 wordt nader ingegaan op de openbaarmaking. Uit deze ambtshandeling
noch uit de rest van het procesdossier blijkt van bewijsmiddelen ten
aanzien van openbaarmaking in 1999 van de jaarrekening over 1998.
593. Het proces verbaal richt zich ook overigens slechts op de jaren 2000, 2001
en 2002, zodat onduidelijk is waarom de officier van justitie ook 1999 tenlaste
heeft gelegd. Het tenlastegelegde kan voor 1999 (het betreft dan de
jaarrekening over 1998) in ieder geval niet bewezen worden en vrijspraak
dient te volgen.
594. In AH/85 wordt voor de jaren 1999/2000 en 2001 verwezen naar onderliggende
documenten. Hieruit blijkt dat:
o het jaarverslag 1999 openbaar is gemaakt op 31 mei 2000 244 ;
o het jaarverslag 2000 openbaar is gemaakt op 21 mei 2001 245 ;
o het jaarverslag 2001 openbaar is gemaakt op 16 mei 2002 246 .
595. In de tenlastelegging wordt verwezen naar vier jaarverslagen:
o D/99 jaarverslag Ahold over 1998;
o D/100 jaarverslag Ahold over 1999;
o D/101 jaarverslag Ahold over 2000;
o D/102 jaarverslag Ahold over 2001.
596. Uit AH/7 blijkt dat de verbalisanten deze jaarverslagen van internet hebben
gedownload. Bij het inzien van het procesdossier is gebleken, dat op verzoek
van de rechtbank de gedrukte jaarverslagen inmiddels aan het procesdossier
zijn toegevoegd.
Jaarrekening 1998
597. Met betrekking tot 1998 is al opgemerkt dat er geen bewijsmiddelen zijn
ten aanzien van openbaarmaking, zodat om die reden vrijspraak dient te
volgen. Het gaat voor het jaarverslag van 1998 over het beweerdelijk ten
onrechte consolideren van Bompreço, Disco en JMR.
243
Vgl. Doorenbos, a.w. p. 342.
244
D/438.
245
D/439.
246
D/440.
151

598. Uit het dossier is niet gebleken dat er op een moment dat de jaarrekening
openbaar zou kunnen zijn gemaakt al control letters waren met betrekking
tot de joint ventures Disco en Bompreço. Prof. Van de Poel concludeert met
anderen dat in 1998 geconsolideerd kon worden. Consolidatie was verplicht
en het verwijt dat in het jaarverslag van Ahold over 1998 de rechtsperson(o)n(en)
Bompreço en/of Disco (vanaf het derde kwartaal) ten onrechte
zouden zijn geconsolideerd treft dan ook geen doel. Vrijspraak op dit onderdeel
dient te volgen.
Jaarrekening 1999
599. Het gaat voor het jaarverslag van 1999 over het beweerdelijk ten onrechte
consolideren van Bompreço, Disco, Paiz en JMR. Bij de openbaarmaking van
het jaarverslag (1999) in 2000 was er een control letters beschikbaar voor
Bompreço. De exacte status bij Disco is onduidelijk. Er waren geen control
letters voor Paiz en JMR.
600. De verdediging wijst er op dat de uit de in het jaarverslag opgenomen accountantsverklaring
volgt dat de accountant al op 7 maart 2000 accoord
was met de jaarrekening op dat moment waren er nog geen control letter
en side lide letter voor Disco. De control letter en de side letter voor Disco
zijn van ruimschoots na die datum.
601. Van Liere gaf onder punt 46.13 van zijn pleitaantekeningen aan dat voor de
verhouding met D&T voor de beoordeling van Bompreço alleen 1999 van
belang was. Niet voorbij gegaan kan worden aan het feit, dat Ahold juist in
de periode mei/juni 2000 - en dat is juist de periode dat het jaarverslag
over 1999 openbaar werd gemaakt - de volledige eigendom van Bompreço
verkreeg. Precies in lijn met de bedoeling bij het aangaan van de deelneming
in 1996. Er is geen bewijs voorhanden waaruit blijkt, dat Ahold in
1999 de suprematie tijdelijk uit handen zou hebben gegeven, om vervolgens
in 2000 Bompreço volledig te verwerven. Het zou ook in het licht van
een consistent beleid zottigheid zijn geweest om Bompreço voor 1999 te
deconsolideren en in 2000 weer te consolideren.
152

Jaarrekening 2000/2001
602. Onder 46.13 gaf Van Liere ook aan dat voor Disco alleen 2000 van belang
zou zijn voor de verhouding met D&T.
603. Ten aanzien van Disco geldt, dat Ahold in 2001 een meerderheid verkreeg
van 56%. In het jaarverslag wordt voorts melding gemaakt van de zeer
zware economische omstandigheden in Argentinië. Ook uit de door Ahold
bij dit financiële zware weer gespeelde rol richting Disco moet worden afgeleid,
dat consolidatie voor 2001 terecht was. De vergelijking met Bompreço
kan worden gemaakt dat het voorts inconsistent zou zijn (en de aandeelhouders
op het verkeerde been zou zetten) als voor 2000 zou worden gedeconsolideerd
terwijl ten tijde van openbaarmaking en in de lijn der gebeurtenissen
duidelijk was, dat over consolidatie in 2001 geen enkele discussie
bestond.
604. In het Jaarverslag 2001 wordt melding gemaakt van de nieuwe Joint Venture
CARHCO 247 . Op het moment van openbaarmaking van het jaarverslag
was de deelneming met Paiz derhalve gedeconsolideerd (namelijk vanaf het
eerste kwartaal in 2002). Ook uit dit feit blijkt weer, dat de bewegende beweerdelijke
motieven aardig zijn voor het doel waartoe zij het OM kennelijk
moeten dienen, maar dat zij geen steun vinden in de feiten. Ahold deconsolideerde
op het moment, dat zij ervan overtuigd was dat zulks de juiste
handelwijze was.
Consolidatie gebaseerd op valse side letter
605. In de tenlastelegging is opgenomen, dat de jaarrekening onwaar is, omdat:
"de consolidatie van voornoemde rechtsperso(o)n(en) in de balans(en)
en winst en verliesrekening(en) en/of toelichting over de
jaren 1998 en/of 1999 en/of 2000 en/of 2001 (telkens) gebaseerd
is 248 op een valse side letter."
606. Niet duidelijk is wat hier wordt bedoeld met "side letter". Voorts is evident
dat de side letter discussie niet over het algemeen gevoerd kan worden,
maar per deelneming en per jaar. Om die reden is de dagvaarding op dit
punt nietig.
247 P.. 21 (kopje Midden Amerika).
248 Het woord "is" is herplaatst om de zin leesbaar te houden.
153

607. Ook als er sprake zou zijn van een geldige dagvaarding is dit verwijt gedoemd
te mislukken, omdat voor feit 336 Sr uiteraard niet relevant is van
welke al dan niet "valse" documenten gebruik is gemaakt. Dit verwijt is al
gemaakt in de onderdelen 1 en 2 van de tenlastelegging. De vraag is of de
jaarrekening zelf onwaar is. Ook indien sprake is van valse documenten kan
de jaarrekening waar zijn.
ICA Put Optie
608. Ten aanzien van de ICA Put Optie requireerde het OM tot vrijspraak, omdat
opzet niet bewezen zou kunnen worden. De verdediging meent dat vrijspraak
in de rede ligt omdat niet bewezen is dat de ICA Put optie uberhaupt
in de jaarrekening zou moeten worden opgenomen. Ik verwijs in dat kader
nog maar eens naar de verklaringen van Dassen en Van der Vegte bij de
rechter commissaris. Deze verklaringen zijn ook aan Prof. Van de Poel voorgehouden.
Prof. Van de Poel reageerde dat je er inderdaad over van mening
kunt verschillen of de put optie moet worden opgenomen in de jaarrekening.
Prof. Van de Poel zelf is overigens minder duidelijk op dit punt dan
mogelijkerwijs uit sommige opmerkingen in zijn rapport lijkt. In zijn eerste
rapport schreef hij op de vraag of de ICA put optie in de jaarrekening moest
worden opgenomen:
"Liever wel, omdat het relevant kan zijn voor de gebruikers. Zoiets
hoort in de toelichting. Het is echter geen doodzonde om het niet te
doen."
609. Het OM was uiteraard niet tevreden met dit antwoord en kennelijk luidde de
aanvullende vraag of Ahold in de Nederlandse verslagen over het bestaan
van de optie had moeten rapporteren. Prof. Van der Poel wekt in zijn nieuwe
antwoord eerst de indruk, dat het inderdaad moet worden opgenomen,
maar gaat hier vervolgens op een zodanige wijze aan nuanceren, dat de
verdediging toch op hetzelfde antwoord uitkomt als bij het eerste verslag,
namelijk beter van wel, maar of het ook verplicht is, blijft de vraag. Prof.
Van der Poel schrijft immers eerst op dezelfde bladzijde 9 (waar hij concludeerde
tot opname in het jaarverslag van de put optie) van aanvullende
rapport:
"Ahold had er beter aan gedaan over de optie te berichten." (onderstreept
door mij/JL)
154

610. "Er beter aan doen" staat volgens mij gelijk aan "liever wel" een strafrechtelijke
(dood)zonde is dit niet: vrijspraak dus. Nog voordat tot de vraag of er
opzet was aan de orde is.
611. Overigens kan niet worden voorbijgegaan aan de interessante en fraaie
opmerking van Prof. Van der Poel aan het slot van zijn ICA antwoord. Hij
schrijft:
JMR en Materialiteit
"Ten overvloede teken ik aan dat de verdachten niet twee keer fout
kunnen zitten, enerzijds door de putoptie niet op te nemen in het
verslag en anderzijds door het verwijt te krijgen ten onrechte overwegende
zeggenschap over ICA te claimen."
612. Over de mogelijkheid van het al dan niet consolideren van JMR hebben ook
in het verleden discussies plaatsgevonden. Tijdens de discussies tevens
vraag onder ogen gezien, wat te doen als JMR onverhoopt consolidatie beslissing
onverhoopt anders mocht uitvallen. Het antwoord was: niets. Zowel
de Nederlandse als de Amerikaanse accountant(s) die zich zelfstandig met
deze vraag hebben bezig gehouden, concludeerden dat JMR binnen het
concern niet materieel was. Naarmate de tijd vorderde en Ahold groter
werd, werd het belang van JMR uiteraard steeds beperkter. Het al dan niet
consolideren was "niet materieel" voor de vraag of de jaarrekening een getrouw
beeld gaf. Het zal duidelijk zijn dat de vraag of de jaarrekening waar
of onwaar is, met de marginale toets dus ook niet aan de orde komt. Om
maar te zwijgen van de vraag over de vereiste opzet kan worden bewezen.
Ten aanzien van JMR, dus ook als ten onrechte zou zijn geconsolideerd, kan
niet tot bewezenverklaring worden gekomen ten aanzien van de beweerdelijke
onware jaarrekening en vrijspraak dient te volgen.
Feitelijk leidinggeven
613. Ten aanzien van dit feit is niet gebleken van een aanmerkelijk kansbewustzijn
bij cliënt.
614. Ik concludeer tot vrijspraak van feit 3.
155

FEIT 3 en/of
615. Het is niet duidelijk wat het OM met dit feit bedoelt. Dit geldt temeer na het
horen (en nalezen) van het requisitoir.
616. De en/of variant wordt gepresenteerd als vangnet voor het niet kwalificeren
voor 336 voor zover het de aansluiting betreft. Uitvoerig wordt in het requisitoir
betoogd dat "de aansluiting" onderdeel zou uitmaken van de jaarrekening
en dus getoetst zou kunnen worden aan artikel 336 Sr.
617. Los van het feit dat de aansluiting eenvoudigweg geen onderdeel uitmaakt
van de jaarrekening en zoals het OM eigenlijk zelf ook wel lijkt in te zien
niet "onwaar" is in de zin van artikel 336 Sr is dit niet tenlastegelegd. De
tenlastelegging sluit niet aan bij hetgeen in het requisitoir is betoogd. De
tenlastelegging ten aanzien van de en/of variant is toch echt toegespitst op
artikel 225 Sr en hierover wordt in het requisitoir nu juist niet gesproken.
De verdediging verzoekt het OM in repliek aan dit punt nader aandacht te
besteden.
618. Ik houd het er voorlopig maar voor dat het een zelfstandig feit betreft (en
dus een nieuwe variant).
619. Tegen de geschetste achtergrond is zelfstandige beoordeling van dit tenlastegelegde
feit lastig. De wijze van tenlastelegging brengt voorts met zich
mee dat de verschillende joint ventures, jaren en jaarrekeningen op de grote
hoop worden gegooid. Uit hetgeen tot dusver in dit pleidooi aan de orde
is gekomen, bijvoorbeeld bij het feitenoverzicht, de consolidatie en ook bij
hetgeen ik zojuist ten aanzien van feit 3 het betoogd heb volgt dat de omstandigheden
van het geval, c.q. de relevante feiten het noodzakelijk maken
dat de tenlastelegging ook duidelijk is omtrent de vermeende valsheid. De
materie is te complex om met algemeenheden af te doen. De dagvaarding
is dan ook nietig.
620. In de tenlastelegging is aangegeven, dat de valsheid - ik vat samen - zou
zijn gelegen in het nalaten te vermelden dat volledige consolidatie niet mogelijk
is volgens Amerikaans en/of Nederlands jaarrekeningenrecht. Bij de
behandeling van feit 6, zal in het bijzonder worden ingegaan op het "nalaten
te vermelden". Ik volsta – onder verwijzing naar het zodadelijk te be-
156

pleiten onderdeel – met de opmerking dat het enkele nalaten te vermelden
uiteraard geen valsheid oplevert.
621. Uitvoerig betoogd is al dat terecht is geconsolideerd, althans dat niet kan
worden bewezen dat ten onrechte is geconsolideerd. Daarbij komt dat het
hier louter een niet verplichte vergelijking is van een aantal verschillen die
het gevolg zijn van de gehanteerde grondslagen in de jaarrekening in Nederland
en in de Verenigde Staten. De uitleg beperkt zich tot een beschrijving
van de belangrijkste verschillen. De vraag of al dan niet sprake dient te
zijn van consolidatie is hier niet aan de orde.
622. Ook ten aanzien van dit feit is niet gebleken van een aanmerkelijk kansbewustzijn
bij cliënt.
623. Ik concludeer dan ook tot vrijspraak.
157

FEIT 4
Inleiding
624. Samengevat is het OM van oordeel dat cliënt feitelijk leiding heeft gegeven
aan het opzettelijk verzwijgen of verminken van ware en/of het voorspiegelen
van valse feiten of omstandigheden door het uitgeven van prospectussen
waarin:
o ten onrechte op grond van Dutch Gaap en US Gaap de volledige geconsolideerde
cijfers zijn opgenomen van joint ventures met JMR,
Bompreço, Disco, Paiz en ICA in een zogenaamde ‘pro forma combined
statement’;
o ten onrechte niet de partner put optie was opgenomen;
o beleggers tijdens roadshows en via het uitbrengen van persberichten
zijn voorgelicht, waarbij verdachte ten onrechte zou hebben gesteld
dat Ahold (overwegende) zeggenschap had in die rechtspersonen
en/of het bestaan van het naast elkaar bestaan van de elkaar tegensprekende
control en side letter is verzwegen.
625. Het OM heeft ten aanzien van de put optie gerequireerd tot vrijspraak vanwege
het ontbreken van opzet. Bij de behandeling van feit III heb ik reeds
aangegeven, dat vrijspraak dient te volgen omdat de put optie niet het
prospectus opgenomen behoefde te worden, althans dat niet duidelijk is dat
de put optie moet worden opgenomen. Vrijspraak dient op dit punt hoe dan
ook te volgen.
626. Tot 1992 gold artikel 335 Sr dat kort gezegd bedrog bij emissie van aandelen
strafbaar stelde. Het artikel stond tussen de artikelen 334 (koersmanipulatie)
en 336 Sr (publikatie van onware financiële stukken). De artikelen 334
en 336 Sr zijn gehandhaafd.
627. Artikel 335 Sr is als artikel 47 in de Wte (oud) opgenomen. Dit artikel gold
ten tijde van de tenlastegelegde periode.
628. Na de tenlastegelegde periode is de Europese richtlijn 2003/6/EG ("de
Richtlijn") in werking getreden. De richtlijn heeft ondermeer betrekking op
voorwetenschap en marktmanipulatie. De Richtlijn is in de Nederlandse
wetgeving geïmplementeerd door de Wet Marktmisbruik waarbij de Wte
158

1995 per 1 oktober 2005 is gewijzigd. Artikel 47 Wte (oud) is daarbij komen
te vervallen.
629. Niemand zou artikel 47 Wte (oud) gemist hebben, ware het niet dat het nog
in de tenlastelegging stond.
630. Het nieuwe artikel 47 Wet Marktmisbruik heeft betrekking op heel andere
zaken (openbaarmakings- en meldingsplicht). Reeds om die reden zou, bij
een eventuele bewezenverklaring, ontslag van alle rechtsvervolging dienen
te volgen. 249
631. Het OM meent dat artikel 47 Wte (oud) een plek heeft gevonden in artikel
46b, eerste lid, dat ziet op marktmanipulatie. Voor een beoordeling van dit
standpunt moet ten eerste kennis worden genomen van het gehele eerste
lid.
632. Artikel 46 b, eerste lid bepaalt, dat het verboden is om:
a. een transactie of een handelsorder in effecten te verrichten of te bewerkstelligen
waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te
duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de
koers van die effecten;
b. een transactie of een handelsorder in effecten te verrichten of te bewerkstelligen
teneinde de koers op een kunstmatig niveau te houden;
c. een transactie of een handelsorder in effecten te verrichten of te bewerkstelligen
waarbij gebruik wordt gemaakt van bedrog of misleiding;
d. informatie te verspreiden waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat
of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar
of de koers van de effecten, terwijl de verspreider weet of redelijkerwijs
moet vermoeden dat de informatie onjuist of misleidend is.
633. Het OM meent dat artikel 47 Wte (oud) is vervangen door sub d. Dit standpunt
is onjuist. 250
634. Artikel 46 b (sub d) is een direct vervolg op het nog steeds vigerende artikel
334 Sr. Artikel 334 Sr bepaalt:
249
G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer 2005, in het bijzonder noot 34 op p.
616.
250
Zie ook de diverse voorbeelden in de Richtlijn en de toelichting op artikel 46b.
159

"Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te
bevoordelen, door het verspreiden van een leugenachtig bericht, de
prijs van koopwaren, fondsen of geldswaardig papier doet stijgen of
dalen (etc.)."
635. Grundmann-van de Krol vat de totstandkoming van artikel 46 b bondig samen.
251 Ook zij plaatst het artikel in het licht van artikel 334 Sr en zij constateert
dat met artikel 46b het bestaande artikel 334 Sr in het kader van
de implementatie van artikel 5 van de Richtlijn gelijk is getrokken met
marktmanipulatie bepalingen in andere landen. Artikel 46b is dus een aanvulling
op artikel 334 Sr (koersmanipulatie/leugenachtig bericht 252 ) en geen
vervanging van artikel 47 Wte (oud). Artikel 334 Sr is niet vervallen, omdat
het ook ziet op koopwaren. Het is overigens aardig, dat artikel 47 Wte (oud)
al in de vorige druk van het handboek van Grundmann-van de Kroll, louter
in het historisch overzicht was opgenomen. 253
636. Italianer schreef in 2000 vooruitlopend op het huidige artikel 46b, eerste lid
sub d, dat het hier de tweede hoofdcategorie betreft namelijk het bewust
verspreiden van valse of misleidende informatie die aanzienlijke invloed zou
kunnen hebben op de koers, terwijl de verspreiders of zij die van de manipulatie
op de hoogte zijn daardoor een voordeel of winst behalen. Hoewel
deze passage alweer een klein beetje gedateerd is, is zij toch van belang
om inzicht te krijgen in het ontstaan van het huidige artikel. Hij concludeert
vervolgens (onder het hoofdstuk "Enkele bestaande Nederlandse bepalingen")
dat het duidelijk is dat de bestaande Nederlandse bepaling met betrekking
tot koersmanipulatie (art 334 Sr) op de helling moet. Geen woord
over artikel 47 Wte (oud). 254
637. Het OM zelf, plaatst de vermeende overtreding van artikel 47 Wte (oud)
niet in het licht van het verspreiden van een leugenachtig bericht ten behoeve
van koersvorming. Gesteld wordt immers, dat het prospectus zich
richt op nieuwe beleggers, althans het publiek dat overweegt zich in te
251
C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door het effectenrecht, Beschouwingen omtrent het Nederlandse
effectenrecht, Boom Juridische uitgevers Den Haag, zesde druk, 2006, m.n. p. 276-
277.
252
De tekst van sub d vertoont veel gelijkenis met artikel 334 Sr: "Hij die, met het oogmerk om zich
of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, door het verspreiden van een leugenachtig bericht
de prijs van koopwaren, fondsen of geldswaardig papier doet stijgen of dalen (…)"
253
C. Grundmann-van de Krol, vijfde druk, p. 5.
254
J. Italianer, Enkele opmerkingen over de Richtlijn Marktgebruik, Iets bijzonders, Sdu 2002, p.
141.
160

schrijven op nieuw te plaatsen aandelen. Het trachten te bewegen tot inschrijven
staat centraal.
638. Met het oude artikel 335 Sr of artikel 47 Wte (oud) heeft artikel 46b kortom
niets van doen. Geconcludeerd moet dan ook worden, dat de gedraging van
cliënt niet valt onder artikel 46 b, eerste lid sub d. 255
639. De verdwijning van artikel 47 Wte 1995 (oud) staat niet op zichzelf.
Doorenbos schreef in 1992 al:
"Bestrijding van vermeend emissiebedrog als bedoeld in artikel 335 Sr
kan volledig plaatsvinden in de privaatrechtelijke sfeer." 256
640. Discussies over beweerdelijke onjuistheden in het prospectus vinden in de
civielrechtelijke arena plaats. Bijvoorbeeld discussie in het kader van prospectussen
bij: DAF NV, Coop, Air Holland, De Vries Robbé en het in het requisitoir
genoemde Worldonline prospectus. 257
641. Een strafrechtelijke uitspraak ten principale over artikel 47 Wte (oud) (of
artikel 335 Sr) is niet te vinden. De officier van justitie haalt één beschikking
aan van het hof Amsterdam. Laat dit nu net een beschikking zijn waarin het
beklag tegen de beslissing van het OM om in de Worldonline zaak niet te
vervolgen terzake (ondermeer) overtreding van artikel 47 Wte(oud) 258 werd
afgewezen.
642. Het zal ook om deze reden zijn, dat artikel 47 Wte (oud) niet nader gemotiveerd
uit het wetboek is verdwenen. Het artikel deed en doet er niet toe.
643. De conclusie van het vorengaande is, dat cliënt ten aanzien van het als feit
vier tenlastegelegde ontslagen dient te worden van alle rechtsvervolging.
644. Ook als de oude wetgeving zou worden toegepast, moet de nieuwe regelgeving
in ogenschouw moet worden genomen. Terecht wordt in de litera-
255
Mr Van Liere, zal dit onderwerp nader bezien, de verdediging van Van der Hoeven zal zich hierbij
ter gelegenheid van dupliek bij aansluiten.
256
D.R. Doorenbos, Financieel Strafrecht, diss. 9 sept. 1992 Nijmegen, Deventer 1992, p. 464.
257
Zie voor een overzicht,C.J.H. Jansen, E.R. Schreuder, H.L.E. Verhagen, Prospectusaansprakelijkheid,
bankjuridische reeks nr. 48, NIBESVV, 2003, p. 111-117.
258
Gerechtshof Amsterdam 16 januari 2004, LJN: AO1815.
161

tuur betoogd, dat artikel 46, b niet duidelijk en voorspelbaar is. 259 Dit heeft
zijn weerslag op het tenlastegelegde artikel 47 Wte (oud). Hoe valt immers
artikel 47 Wte (oud) met inachtneming van het nieuwe artikel 46 b uit te
leggen. Uit het zogenoemde legaliteits- of lex certa beginsel, verwoord in
onder meer art. 1 Sr, volgt dat een strafrechtelijke bepaling duidelijk en
voorspelbaar moet zijn in zijn toepassing, daarvan is geen sprake.
Toetsing aan de hand van artikel 47 Wte 1995 (oud)
645. De juiste volgorde der dingen, althans het strafvorderlijk beslissingsmodel,
brengt met zich mee dat het vorengaande niet aan de orde is, omdat het
feit niet bewezen verklaard zal worden en vrijspraak volgt.
646. In de tenlastelegging staat samengevat dat getracht is het publiek tot inschrijving
te bewegen, immers: op of omstreekstreeks 28 april en/of 15 mei
2000 zijn prospectussen volgens het OM uitgegeven. Dit onderdeel van de
tenlastelegging is strikt genomen niet juist. Het betreffen geen prospectussen,
maar supplementen bij het prospectus van 8 juni 1999. 260
647. Als ik voor dit pleidooi toch de terminologie van het OM volg dan komt
daarbij komt dat het supplement van 15 mei 2000 – de zogenoemde black
herring – voor het tenlastegelegde niet van belang is. Verweten wordt dat
getracht is het publiek te bewegen tot inschrijving of deelneming. In de
black herring is het eindresultaat van de emissie opgenomen en het publiek
kan door de inhoud van de black herring niet meer worden bewogen tot inschrijving
of deelname. Meurs verklaarde hierover:
" Het voorlopig prospectus (D/190) is het prospectus op basis waarvan
personen en beleggers de beslissing dienen te nemen om al dan
niet deel te nemen aan de emissie. De beslissing om al dan niet deel
te nemen kan niet gebeuren op het definitieve prospectus (D/191),
aangezien deze pas wordt uitgebracht nadat de emissie is gesloten,
zodat op basis van deze definitieve prospectus geen beslissing meer
kan worden genomen."
648. De prospectussen D107 en D191 zijn niet relevant voor de beoordeling of
getracht is het publiek te bewegen tot inschrijving of deelname. Ik beperk
259 Vgl. J. Italianer en A.J.P. Tillema, Het concept-wetsvoorstel Implementatie Richtlijn Marktmisbruik,
Startschot voor nieuw regime in Nederland, Ondernemingsrecht 2003, p. 430-439, in het
bijzonder p. 435.
260 D/106.
162

mij tot de - overigens inhoudelijk gelijkluidende - red herring van 28 april
1999 (D190).
649. Het publiek zou, voor zover het dit prospectus betreft, zijn bewogen tot
deelname door het (volgens het OM) ten onrechte opnemen van geconsolideerde
cijfers naar Dutch en/of US GAAP. Deze geconsolideerde cijfers zouden
zijn opgenomen
"in een zogenaamde "pro forma combined statement"."
650. Met "pro forma combined statement" wordt (zo leid ik ook af uit AH/47)
kennelijk gedoeld op "the Summary Unaudited Pro Forma Combined Financial
Data" op de bladzijden S-12 en S-13.
651. De bladzijden S-25 tot en met S-35 bevatten het hele verhaal terzake de
pro forma combined financial data.
652. Deze data hebben betrekking op de acquisitie van US Foodservice en het
partnership met de ICA Group. Het hoofdstuk (en ook de samenvatting)
start met:
"The unaudited pro forma combined financial data, prepared in accordance
with Dutch Gaap, including the notes thereto, set forth below,
give effect to:"
o the acquisition of U.S. Foodservice
o the partnership with respect to the ICA Group; and
o the global offering, assuming no convertible notes are issued
and no exercise of the overallotment options."
653. De joint ventures met JMR, Bompreço, Disco en Paiz spelen in dit hoofdstuk
geen rol.
654. Onderdeel van D-190 maakt uit het Independent Auditor’s report. Via dit
report geeft D&T samengevat te kennen, dat zij de financiële data over drie
fiscale jaren opgenomen onder F-3 tot en met F-40 hebben beoordeeld tot
2 januari 2000 en accoord bevonden.
163

655. Deze data zijn uiteraard ook al eerder (bijvoorbeeld bij de beoordeling van
de jaarrekeningen over 1998 en 1997) beoordeeld. Het zijn deze stukken
die de financiële basis vormen van het prospectus.
656. Bij de pro forma data worden ten aanzien van 1999 louter de nieuwe omstandigheden
ICA en US Food in het kader van deze correcte informatie geplaatst.
Ten aanzien van JMR, Bompreço, Disco en Paiz is gewerkt met de
cijfers over 1997, 1998 en 1999 die reeds waren geaccordeerd door de accountant.
657. Voor de jaren 1997, 1998 en 1999 geldt voorts dat JMR, Bompreço, Disco
en Paiz terecht zijn geconsolideerd.
658. In zin één van bladzijden S-12 (samenvatting) en S-25 staat, dat de pro
forma financial data zijn opgemaakt in overeenstemming met Dutch GAAP.
659. Hierover is al genoeg gezegd: voor Dutch GAAP was consolideren verplicht.
Dit geldt uiteraard ook voor ICA Ahold. Volledigheidshalve wijst de verdediging
er nog op, dat er ten tijde van de uitgifte van het relevante supplement
(28 april 2000) geen control letter of side letter was voor ICA Ahold.
660. Op bladzijde S-34 is een verwijzing naar US GAAP opgenomen:
"In connection with the ICA transaction, we recently signed a
shareholders agreement with ICA Forbundet Invest AB and Canica
AS, the former principal shareholders of ICA AB, the parent company
of the ICA Group. We believe that the terms of this agreement
and the further execution and interpretation of the agreement will
convey to us the control necessary to consolidate our interest in the
ICA Group under US GAAP." (onderstreept door mij/JL)
661. Met deze tekst is helemaal niets mis. Ahold is van oordeel dat de overeenkomst
en de verdere uitvoering en uitleg van de overeenkomst "will convey"
oftwel "tot uitdrukking zal brengen" aan ons (Ahold/JL) de benodigde controlle.
662. Daarbij komt dat prominent op verschillende plekken in het prospectus
staat, wat de omvang van de belangen van Ahold is in de JV’s. Op bladzijde
S-6 en blz. S-14(de eerste zin bij recent developments):
164

663. En op bladzijde S-15
"In April 2000, we acquired a 50% partnership interest in the ICA
Group"
"Together with the former principal shareholders of the ICA Group,
ICA Forbundet Invest AB and Canica AS, we have formed a new
50/50 holding company, ICA Ahold Holding AB"
664. Het was en is voor iedereen inzichtelijk wat de belangen van Ahold waren in
de verschillende joint-ventures.
Niet getracht het publiek te misleiden
665. Hiervoor zei ik al dat terecht is geconsolideerd. De vraag is, mocht u onverhoopt
tot een andere conclusie komen, of het ten onrechte consolideren
van de joint ventures misleiding oplevert. Immers, ook bij ten onrechte consolideren
blijft overeind dat het prospectus helder is ten aanzien van de belangen
van 50% in de jont ventures. Doorenbos schreef in dit kader:
"In de onderhavige strafrechtelijke context behoort (…) aansprakelijkheid
niet reeds in te treden wanneer sprake is van verzwijging,
verminking of onwaarheid van gegevens (feiten en omstandigheden)
op zichzelf, doch pas wanneer de verzwijging, verminking of onwaarheid
van zodanige aard is dat zij een onjuiste voorstelling moet
wekken. (…) " 261
666. De verdediging wijst in dit kader op de verklaring van de niet geciteerde
financieel analist Siebrand. 262 Siebrand verklaarde ondermeer:
"Ik denk evenwel dat andere analisten een 50% belang op dezelfde
wijze analyseren en waarderen als ik. Het al dan niet consolideren
betreft een puur boekhoudkundig iets, en voor de waarde zou het
dus niet mogen uitmaken."
667. Deze opmerking doet mij deugd: ik kon mij ook niets anders voorstellen. In
de tenlaste gelegde periode was Ahold hot. Vele analisten hielden zich bezig
met het aandeel Ahold. Natuurlijk zagen deze analisten dat Ahold geen
100% belangen had in de joint ventures maar belangen van 50%. Hiermee
werd bij de analyses rekening gehouden.
261 Doorenbos, a.w.,. 314.
262 G/33/1, p. 4.
165

668. Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 335 Sr volgt bovendien dat misleiding
betrekking moet hebben op feiten "waarvan de waarde der onderneming
afhangt". De waarde van een onderneming is niet afhankelijk van het al dan
niet consolideren.
669. Voor het bepalen van de norm, wijst het OM op de eerder genoemde beschikking
van het Hof. Deze beschikking heeft echter betrekking op een
veelvoud van verwijten en niet aangegeven is waarop de definitie specifiek
betrekking heeft.
670. Vervolgens wordt in voetnoot 30 nog een suggestie meegegeven: kijkt u
voor de normatiek van artikel 47 Wte (oud) naar de term koersgevoelige informatie.
Als ik het goed begrijp wil het OM over de band van voorkennis
misleiding van beleggers aantonen. Dat is in ieder geval een creatieve gedachte.
Voor zover de rechtbank hierin mee zou willen gaan, wijs ik in het
bijzonder op het woord "significant" in de door het OM aangehaalde definitie
voor koersgevoelige informatie. Over de uitleg van dit begrip is veel geschreven.
Kristen 263 komt in zijn dissertatie tot de volgende conclusie:
"Het komt mij derhalve voor dat het begrip aanwijsbaar in de Nederlandse
versie van art. 1, lid 1 richtlijn 89/592/EEG moet worden uitgelegd
in de zin van een zekere omvang. Die omvang is kwantitatief
bepaald en moet van zodanige aard zijn dat de invloed kan worden
aangemerkt als belangrijk of aanmerkelijk."
671. Het moet volgens Kristen dus gaan om informatie die een belangrijke of
aanmerkelijke invloed op de koers van het aandeel heeft.
672. Het is onbegrijpelijk dat het OM de belangrijke getuige Van der Sar – zij
was dealcaptain bij de emissie - niet aanhaalt. Zij verklaarde tot driemaal
toe bij de RC dat het voor de waarde van een onderneming niets uitmaakt
of er al dan niet wordt geconsolideerd.
Het maakte ons niet uit of er wel of niet geconsolideerd werd. In principe
verandert de waarde van de onderneming daardoor niet. De nettowinst
verandert daardoor niet
Zoals ik net al aangaf maakte het voor ons niet uit of Ahold ICA nu wel
of niet zou consolideren, maar het was wel van belang dat er een oplossing
voor dit discussiepunt zou komen.
263
F.G.H. Kristen, Misbruik van voorwetenschap naar Europees recht, diss. Universiteit Tilburg, Nijmegen
2004, p. 359.
166

Als gezegd, in onze visie (de visie van ABN/AMRO JL) is het voor beleggers,
en daarmee voor ons, niet materieel of een joint venture wel of
niet geconsolideerd wordt. Voor de netto-financiële uitkomsten maakt
het immers geen verschil.
673. De officier van justitie gooit het dan maar over een andere boeg en vangt
alweer bot, als mevrouw Van der Sar kriegelig reageert:
"U vraagt mij of het voor beleggers niet relevant is te weten of
Ahold contol heeft over de joint venture? Dat vind ik lastig te zeggen,
dan moet ik in de huid van beleggers kruipen. Dat moet u
maar aan hen vragen."
674. Ook wordt niet verwezen naar Van der Zee. Van der Zee was namens ABN
AMRO verantwoordelijk voor de marketing. Ik kan mij zomaar voorstellen,
dat zijn rol relevant is bij het aan de man brengen van de aandelen. Eveneens
kan ik mij indenken dat het nuttig is te weten wat zijn standpunt was
ten aanzien van de onderwerpen die bij deze emissie voor beleggers van
belang waren.
675. Van der Zee verklaarde ondermeer, dat beleggers vooral geïnteresseerd
waren in US Foodservice en in iets mindere mate in de Amerikaanse online
grocer Peapod. Er zullen als sluitpost ook wel vragen zijn geweest over ICA,
maar Van der Zee kan zich in het geheel niet meer herinneren dat daar vragen
over zijn gesteld. 264 Hij kan zich ook niet herinneren dat de consolidatie
van ICA of andere joint ventures ooit in zijn bijzijn aan de orde is gesteld.
676. Tenslotte nogmaals Prof. Van de Poel. Hij verklaarde ter zitting dat beleggers
niet misleid kunnen worden door het meetellen van omzet. Kortom:
consolidatie was bij de emissie simpelweg geen issue!
677. In het requisitoir wordt getracht toch nog wat van dit feit te maken.
678. Als de verklaringen van de getuigen - een overigens curieus samengestelde
groep - er daadwerkelijk op na worden geslagen blijkt dat de verklaringen
genuanceerder zijn dan het OM ons via de citaten wil doen geloven en belangrijker
de verklaringen ondersteunen niet het standpunt van het OM ten
aanzien van de relevantie voor beleggers van het al dan niet consolideren.
264 RC-verklaring Van der Zee van 7 november 2005 (m.n. antwoorden bij vragen 11 en 18).
167

De verklaringen van twee specifieke getuigen die zijn genoemd in het requisitoir
verdienen (of beter krijgen) nog wat extra aandacht:
679. Ten aanzien van getuige Kraan zou de verdediging eigenlijk het hele verhoor
nog eens voor willen lezen. Dan blijkt de tendentieuze overname van
citaten in het requisitoir. De twee citaten in het requisitoir maken onderdeel
uit van een lijn van vragen en antwoorden, waaruit volgt dat Kraan "omzet"
eerst niet bij de voor beleggers belangrijke informatie opnoemt, pas na
doorvragen noemt hij omzet als factor. Hij combineert omzet dan direct met
marge en zegt dat omzet minder belangrijk is als de marge (zoals bij Ahold,
volgens Kraan) voor de branche erg goed is. Een combinatie met consolideren
wordt niet gemaakt. Het beeld van Ahold was dat Ahold "het vak bijzonder
goed in de vingers had". Je zou zeggen wat maakt haar zo geliefd.
Het is vandaag al een paar keer aan de orde gekomen. Ahold had een outstanding
performance, was een voorbeeld voor haar concurrenten: zo was
het. Bovendien zelfs de bankiers vonden consolidatie een administratieve
kwestie en voor de prijsvorming was dat niet van belang.
680. Omzet was, zo vervolgt Kraan van belang in relatie tot het verleden en de
toekomst. Omzet op zichzelf is minder relevant. Bovendien zegt hij dat voor
beleggers winst toch belangrijker was. Consolideren was volgens Kraan van
belang, maar dan vooral het voeren van een consistente lijn.
"Als deelnemingen geconsolideerd worden volgens een consistente
lijn en niet ergens in de tijdlijn een trendbreuk is voor wat betreft de
wijze van consolideren. Dan kunnen vergelijkingen gemaakt worden
van de cijfers van het hele bedrijf, de marge van het bedrijf. Het is
erg belangrijk dat de wijze van presenteren duidelijk is end at dit
steeds op dezelfde wijze gebeurt."
681. Ook is in requisitoir aangehaald getuige Folpmers. In de fraaie zin: "Los van
de vraag hoe het zit met niet professionele beleggers, waarvan Ahold er
nogal wat had (ik wijs u op de verklaring van Folpmers".).
682. Dat deze getuige het tot het requisitoir heeft gehaald, is een slechte grap
en zegt veel over het armoedige bewijs (en dan wordt er in pleidooi ook
nog op gereageerd). Folpmers is de enige particuliere getuige die is gehoord
terzake de emissie. De indruk ontstaat bij het lezen van het verhoor
dat hij zomaar bij het onderzoeksteam kwam binnenlopen. Folpmers heeft
geen aandelen gekocht bij deze emissie en in zijn verhoor sputtert hij wat
over door hem later geleden koersverlies. Het OM haalt uit zijn verklaring
168

dat het structureel verzwijgen van de side letters een van de redenen is
waarom hij geen vertrouwen meer heeft in Ahold. Wat heeft dit te maken
met de emissie in 2000? Dit is niet tenlastegelegd. Bovendien waren er nog
geen side letters. Zijn verklaring dient als niet relevant terzijde worden gelegd.
683. In het requisitoir is aangegeven, dat het ontbreken van overwegende zeggenschap
de kern is van de tenlastegelegde misleiding. Het OM heeft misschien
een andere tenlastelegging dan de verdediging. Immers ten aanzien
van het prospectus staat er helemaal niets over overwegende zeggenschap
in de tenlastelegging. Het gaat louter om het vermeend ten onrechte consolideren.
Dit is ook waarop AH/47 betrekking heeft.
684. Slechts bij de roadshows en persberichten wordt gesteld, dat verdachte ten
onrechte heeft aangegeven overwegende zeggenschap te hebben. De verdediging
begrijpt wel waarom deze koerswending wordt gemaakt, het vermeende
bewijs ten aanzien van het belang voor beleggers van consolidatie
is door de diverse getuigen om zeep geholpen en een nieuwe uitleg is gewenst.
Roadshow en Persberichten
685. In de tenlastelegging staat ten eerste, dat de roadshows en de persberichten
onderdeel uitmaakten van de prospectussen. Hiervan is uiteraard geen
sprake en dit kan dan ook niet bewezen worden.
686. Niet duidelijk is op welke roadshows wordt gedoeld ook is niet aangegeven
op welke persberichten het tenlastegelegde ziet. De dagvaarding is op dit
punt nietig.
687. Dit geldt temeer nu niet duidelijk is bij welke roadshows cliënt betrokken
was. Voorts is niet duidelijk waar deze roadshows plaatsvonden; ook is niet
duidelijk voor wie de roadshows werden gehouden.
688. Voor zover u niet tot nietigheid mocht besluiten is het ontbreken van informatie
over de roadshows van belang, want voor de beweerdelijke misleiding
tijdens de roadshows, voor zover gepleegd in het buitenland is vereist
dat voldaan wordt aan artikel 5, lid 1 sub d (vereiste van dubbele strafbaarheid).
De roadshow richt zich immers op beleggers in de diverse buitenlan-
169

den. Van deze dubbele strafbaarheid is geenszins gebleken, zodat het OM
ten aanzien van de in het buitenland gehouden road shows nietontvankelijk
dient te worden verklaard. Overigens requireert het OM louter
tot een bewezenverklaring voor Nederland. Hiervoor is geen bewijs voorhanden,
zodat vrijspraak dient te volgen.
689. De roadshow was – in ieder geval voorzover het cliënt betreft – beperkt tot
een besloten kring. Van der Zee verklaarde bij de RC:
"Het ene team was met de heer Van der Hoeven, het andere met de
heer Meurs. Het betrof hier teams voor de institutionele roadshow."
690. Cliënt was derhalve betrokken bij een beperkt aantal roadshows, dat zich
richtte op een specifieke partij of groep institutionele beleggers - dit wordt
niet duidelijk uit de tenlastelegging of de bewijsmiddelen - en niet tot "het
publiek". 265
691. Het is evident, dat het hier om professionele beleggers gaat. Het argument
dat geen sprake kan zijn van trachten te misleiden geldt voor deze groep
beleggers des te meer.
692. Tenlaste is gelegd dat cliënt ten onrechte zou hebben gesteld, dat Ahold
(overwegende) zeggenschap had in rechtspersonen. Er zijn geen bewijsmiddelen
waaruit blijkt, dat Ahold dit heeft gesteld.
693. Voorts is tenlaste gelegd, dat dient de elkaar tegensprekende side letters
heeft verzwegen. In dat kader is het om te beginnen goed, nogmaals vast
te stellen dat er op 28 april slechts een control en side letter was voor Bompreço.
Er waren geen control letters voor JMR, voor Paiz en ook niet voor
Disco en ICA.
694. De laatste informatie die cliënt over de control letter had, kwam uit de telefoongesprekken
met Amerika, waaruit bleek dat er control letters zouden
komen en dat dit accoord was voor de accountant. Geenszins blijkt uit de
verklaringen uit deze periode, dat cliënt wist van side letters. Integendeel:
waarom alle drukte als de oplossing via control en side letters zo eenvoudig
was. Voorts is er geen enkel bewijs dat cliënt in de tenlaste gelegde periode
265 Vgl. Doorenbos, a.w. p. 312.
170

van mening was, of redelijkerwijs moest zijn van het gebrek aan overheersende
zeggenschap.
695. De verdediging heeft het dossier doorgenomen op zoek naar documenten,
waarop het OM met de term "persberichten" gedoeld kan hebben. In AH/47
is een overzicht opgenomen van schriftelijke bewijsmiddelen. In dat overzicht
wordt verwezen naar de volgende persberichten:
D-136 betreft een persbericht van 9 december 1999. De verdediging is ten
eerste van oordeel, dat er tussen dit persbericht en de uiteindelijke
emissie onvoldoende causaal verband aanwezig is. De kop in het
persbericht is "Ahold neemt 50% belang in ICA Group, grootste food
retailer in Scandinavië".
D-433 betreft een persbericht van 7 april 2000. Zoals telkens het geval bij
ICA is ook hier geen misverstand mogelijk. De kop luidt: "Ahold definitief
50% eigenaar van ICA Groep in Scandinavië".
D-373 betreft een persbericht van 10 april 1999 naar aanleiding van het
verschijnen van het jaarverslag over 1999. Hier ontbreekt causaal
verband.
D-374 betreft een persbericht van 28 april 2000. Dit persbericht bevat louter
technische informatie terzake de emissie, en is dus voor het onderhavige
feit niet relevant.
D-432 betreft een persbericht van 7 maart 2000 betreffende de overname
van U.S. Foodservice. De relevantie voor het onderhavige feit ontgaat
de verdediging.
D-434 betreft een persbericht van 28 april 2000. In dit persbericht wordt de
emissie aangekondigd. Voor het onderhavige feit, is louter van belang
dat in het persbericht is opgenomen, dat Ahold de emissie zal
gebruiken voor de herfinanciering van genomen leningen in relatie
tot haar 50% belang in de Scandinavische marktleider ICA Groep,
met 3.100 winkels in Zeden en Noorwegen en een omzet van Euro
6,6 miljard.
696. Deze persberichten zijn stuk voor stuk correct en verhelderend!
Feitelijk leidinggeven
697. Ten aanzien van dit feit is niet gebleken van een aanmerkelijk kansbewustzijn
bij cliënt ten aanzien van een mogelijke onjuistheid in het prospectus.
698. Ik concludeer tot vrijspraak voor feit 4.
171

FEIT 5
699. Onder 5 wordt cliënt - zakelijk weergegeven - in de inmiddels bekende
twee-trapsraket de valsheid van een vijftal "letters of representation" (LOR)
tenlastegelegd.
700. Primair in de vorm van medeplegen; subsidiair als feitelijk leidinggeven aan
de verboden gedragingen die dan zijn gepleegd door Ahold. Het betreft de
letters of representation (hierna: LOR’s) over 1998 tot en met 2002 die
zouden zien - ik volg hier de tenlastelegging – op de jaarrekeningen over
1997 tot en met 2001. Het feit wordt in kringen van de verdediging populair
aangeduid als "het LOR feit" en het doet zijn naam eer aan.
701. De wijze waarop het OM dit feit heeft geredigeerd, voert de verdediging tot
het oordeel dat dit onderdeel van de tenlastelegging nietig dient te worden
verklaard – in ieder geval op onderdelen. Dit verweer zal hieronder in de
eerste plaats aan de orde komen.
702. Aansluitend en enkel voor het geval uw rechtbank de verdediging niet
mocht volgen in dit oordeel zal worden ingegaan op inhoud en het bewijs
van dit tenlastegelegde feit - althans voor zover de geformuleerde beschuldiging
hiervoor duidelijk en specifiek genoeg is.
Geldigheid dagvaarding feit 5
703. Bij kennisname van het feit springt direct in het oog dat de steller van de
tenlastelegging hier de LOR’s over een vijftal jaren op één hoop veegt,
evenals de inhoudelijke verwijten die mijn cliënt zelfstandig of in het voetspoor
van Ahold ter zake gemaakt kunnen worden. Bij het derde inhoudelijke
verwijt worden bovendien alle door Ahold geconsolideerde deelnemingen
over één kam geschoren. De vraag is of de aldus gecreëerde mêlee een
"voldoende duidelijke opgave van het feit" behelst op basis waarvan een
voldoende toegesneden onderzoek ter terechtzitting kan plaatsvinden en de
beschuldiging voldoende gespecificeerd is om een hierop toegesneden verweer
te kunnen voeren. Om deze vraag te beantwoorden zal ik hieronder
het feit laag voor laag afpellen om tot een (overwegend) negatieve beantwoording
te komen.
172

704. Als gezegd ziet het feit op een vijftal LOR’s die naar de mening van de steller
van de tenlastelegging zien op de jaarrekeningen van 1997 tot en met
2001 (de LOR’s die bij het proces-verbaal zijn gevoegd onder bijlage nummer
D/125 tot en met D/129 en één LOR die betrekking heeft op de prospectus
die onder bijlage nummer D/367 bij het proces-verbaal is gevoegd.
Het inhoudelijke verwijt, kort gezegd: de valsheid in de onderliggende stukken,
valt uiteen in 4 te onderscheiden verwijten die, in het merendeel van
de gevallen, volgens de tenlastelegging betrekking hebben op alle stukken.
Ik vat het inhoudelijke verwijt hieronder samen:
705. In strijd met de waarheid behelzen de LOR’s de navolgende inhoudelijke
mededelingen:
a) de jaarrekeningen over 1997 tot en met 2001 en de prospectus geven
een "getrouw beeld" conform Amerikaanse en Nederlandse grondslagen
voor financiële jaarverslaggeving - door de steller van de telastelegging
gelijkgeschakeld met Dutch- en US GAAP;
b) alle financiële administratie en daarmee verband houdende gegevens
zouden zijn verstrekt aan de accountants;
c) de deelnemingen zijn geconsolideerd omdat Ahold controle uitoefende
over de betreffende joint ventures;
d) na 2 januari 2000 hebben zich geen feiten voorgedaan die nopen tot
aanpassingen en/of openbaarmaking in de financiële verslaggeving.
706. Hieronder zal ik deze verwijten in deze beschreven volgorde behandelen.
a) De jaarrekening of meer: een getrouw beeld?
Aansluiting Nederlandse telastelegging – Engelse LOR
707. Opmerkelijk is dat de tenlastelegging van dit feit in het Nederlands is geredigeerd
en slechts hier en daar een term is weergeven in de Engelse taal,
173

terwijl de tenlastegelegde documenten in het geheel in het Engels zijn gesteld.
708. De dagvaarding is wat dat betreft niet in één stijl geredigeerd en de incongruentie
met, bijvoorbeeld de feiten 1, 4 en 6, waar steeds de essentiële
onderdelen mede integraal in het engels zijn weergegeven springt in het
oog. Ook bij de inhoudelijke bespreking van het feit (zie hieronder) zal ik
hier nog op terugkomen.
709. Het OM veroorlooft zich deze Nederlandse weergave overigens zonder de
kanttekening dát het een zakelijke en vertaalde weergave betreft. Bij een
welwillende lezing naar "materialiteit" en met gebruikmaking van de laatste
strofe "althans woorden van gelijke aan en/of strekking" zal het wellicht
voor een welwillend lezer oplosbaar zijn.
710. Deze welwillende opstelling slaat om in onbegrip en onmogelijkheid indien
een Nederlandse tekst van de tenlastelegging in onderliggende Engelse
tekst niet meer aansluiten of onduidelijk wordt waarop gedoeld word.
711. Een eerste incongruentie wordt aangetroffen bij het eerste inhoudelijke
verwijt. In de LOR’s zou, strijdig met de waarheid, zijn gesteld dat de jaarrekeningen
over 1997 tot en met 2001 "een getrouw beeld gaven" Dit nu
wordt, vanzelfsprekend, niet zo algemeen in de betreffende LOR’s verwoord.
Ik geef hieronder voor de duidelijkheid de Engelse tekst van de LOR’s weer:
"We are providing this letter in connection with your audit of the financial
statements of Royal Ahold N.V. [volgt jaaraanduiding – AV]
for the purpose of expressing an opinion as to whether the financial
statements present fairly, in all material as respects the financial
position results of operations, and cash flows of the
company (vet van mij – av) in conformity with generally accepted
accounting principles. We confirm that we are responsible for the
fair presentation in the financial statements of financial position,
results of operations, and cash flows in conformity
with generally accepted accounting principals".
712. Waar de steller van de tenlastelegging zich derhalve bedient van "getrouw
beeld" als vertaling van LOR tekst "fair presentation" is duidelijk dat de on-
174

dertekenaar van de betreffende LOR tekenden voor een getrouw beeld van
de financial statements van bepaalde, gepreciseerde onderdelen.
713. De LOR sluit hier aan op de betrekkelijke wettekst: artikel 1:391 BW schrijft
ook geen algemeen "getrouw beeld" voor, maar een toegesneden getrouw
beeld.
714. Bij een zorgvuldige doorname van het dossier had het OM kunnen weten
dat de gebruikte terminologie geen juiste vertaling van de Engelse tekst
geeft en ook de gebruikelijke Nederlandse tekst, die aansluit op de reactie
van het BW anders luidt. Ik verwijs naar bijlage D-112, waar een bijlage uit
de "Richtlijnen voor de accountants controle en mededelingen van de huishouding"
is opgenomen. Deze voorbeeldbrief bevat de volgende adequate
passage:
"[..] Deze bevestiging bij de jaarrekening wordt afgegeven in samenhang
met uw controle van de jaarrekening van [..] over het
boekjaar eindigende op 31 december [..], die gericht is op het afgeven
van een accountantsverklaring dat de jaarrekening een getrouw
beeld geeft van de grootte en de samenstelling van het vermogen
van [..] per 31 december [..] en van het resultaat over
[..] in overeenstemming met in Nederland algemeen aanvaarde
grondslagen van financiële verslaggeving en voldoet aan de wettelijke
bepalingen inzake de jaarrekening zoals opgenomen in titel 9
boek 2 BW.
715. Door deze discrepantie tussen LOR en gebezigde terminologie in de tenlastelegging
hangt het verwijt
"in strijd met de waarheid verklaart u dat de jaarrekening een getrouw
beeld in zijn algemeenheid geeft"
in de lucht en ontbreekt aansluiting tussen document en tenlastelegging.
Dat klemt nog meer in het licht van het onderstaande.
Innerlijk tegenstrijdig: een jaarrekening naar US GAAP?
716. Klaarblijkelijk is de steller van de tenlastelegging van mening dat de Engelse
terminologie "the financial statement" correct vertaald kan worden met "de
jaarrekening". Het prospectus laat ik hier even buiten beschouwing. Naar
175

het de verdediging wil voorkomen is de term "financial statement" aanzienlijk
ruimer dan het begrip "jaarrekening". De beperking die de tenlastelegging
zich hier oplegt, wordt evenwel direct weer onbegrijpelijk doordat even
verder weer betoogd wordt dat die jaarrekeningen zowel naar Dutch als
naar US GAAP klaarblijkelijk geen getrouw beeld (fairly presentation) bieden.
717. Zolang Ahold immers een in Nederland zetelende onderneming was en is,
zal de jaarrekening opgemaakt worden naar Nederlands recht. En in het
verleden in ieder geval gebruik makend van de standaard van Dutch GAAP.
Men leze er de betreffende jaarrekeningen, die op zich weer deel uitmaken
van de betreffende jaarverslagen, op na:
"[..] In overeenstemming met algemeen aanvaarde grondslagen
voor financiële verslaggeving in Nederland en voldoet aan de wettelijke
bepalingen inzake de jaarrekening zoals opgenomen in titel 9
boek 2 B.W.[..]"
718. Jaarrekeningen van Ahold zijn derhalve nooit opgemaakt om een getrouw
beeld te geven naar Amerikaans recht in overeenstemming met US GAAP.
De verwijzing creëert daarmee een ongerijmde onduidelijkheid: beoogt het
OM door de verwijzing naar Amerikaans recht (en daarmee klaarblijkelijk
gelijk te stellen: US GAAP) toch ook andere "financial statements" en de
juistheid van die stukken aan cliënt ten laste te leggen?
719. De gedachten gaan hierbij in de eerste plaats uit naar de ook separaat onder
6 telastegelegde (valsheid in de) Form 20-F, die overwegend naar
Dutch GAAP, maar ten dele (reconciliation note) naar Amerikaanse maatstaven
is opgemaakt. Maar die worden in de tussen haakjes geplaatste verwijzingen
weer niet genoemd.
720. Onduidelijk is daardoor waarop het verwijt precies ziet. Innerlijk tegenstrijdig
is enerzijds de verwijzing naar jaarrekening en anderzijds de mededeling
dat deze ook naar US GAAP een niet nader gepreciseerd "getrouw
beeld" zou geven.
721. De gekozen redactie voert tot het oordeel dat dit onderdeel reeds daarom
door nietigheid dient te worden getroffen.
176

Open, vaag en onbepaald
722. Terug weer naar het al dan niet "getrouwe beeld". In zijn algemeenheid
heeft te gelden dat een tenlastelegging, toegesneden op art. 225 Sr, mag
volstaan met een aanduiding van datgene, dat strijdig zou zijn met de
waarheid of werkelijkheid, zonder dat de steller van de tenlastelegging is
gehouden deze materiële werkelijkheid of waarheid wel te beschrijven.
723. De vraag óf een tenlastelegging in een bepaalde concrete zaak voldoende
duidelijk is in de zin van art. 261 Sv dient nog steeds te worden beantwoord
naar de omstandigheden van het geval. Naar het oordeel van de verdediging
had de steller van de tenlastelegging in deze niet kunnen volstaan met
de mededeling dat in de onderliggende LOR’s in strijd met de waarheid aan
het papier werd toevertrouwd dat de jaarrekening van Ahold over een vijftal
jaren "een getrouw beeld" gaf.
724. De navolgende omstandigheden dienen hierin te worden betrokken.
- Omvang en inhoud van de jaarrekening.
de jaarrekening over 1997 beslaat de pagina’s 52 tot en met 74 van het
jaarverslag.
de jaarrekening over 1998 omvat de pagina’s 56 tot en met 87;
de jaarrekening over 1999 beslaat de pagina’s 50 tot en met 76;
de jaarrekening 2000 bestrijkt pagina 46 tot en met 73;
in 2001 tenslotte treffe men de jaarrekening aan op de pagina’s 42 tot en
met 71 van het jaarverslag van dat jaar.
725. De prospectus tenslotte waarnaar verwezen wordt (D/367) is een document
dat 195 pagina’s telt (waarbij ik er maar van uitga dat gedoeld wordt op de
prospectus die als D-191 is bijgevoegd).
726. De inhoud van bedoelde stukken voert van geconsolideerde balans tot en
met een toelichting op de enkelvoudige balans en winst- en verliesrekening.
Is het teveel gevraagd meer precisering te verlangen van het onderdeel of
de onderdelen die naar de mening van het OM niet conform de waarheid
zouden zijn? De verdediging mist iedere noodzakelijk oriëntatie.
727. Vanzelfsprekend is de verdediging bekend met de rechtspraak die indiceert
dat de beoordeling van de duidelijkheid van de tenlastelegging mede plaats
177

dient te vinden tegen de achtergrond van de feiten en tegen de achtergrond
van de inhoud van het procesdossier, waaronder het onderliggende
proces-verbaal. In een welwillende poging de kern van de bedoelde beschuldiging
te vinden is de verdediging dan ook hier te rade gegaan. De
verdediging nam, mede aan de hand genomen door de leeswijzer die het
team verbalisanten verstrekte in AH/00 (pagina 25) de relevante delen van
het verbaal in ogenschouw. In de eerste plaats AH/46 (het compilerende
LOR-verbaal), pagina 38 van AH/00, pagina’s 17 tot en met 18 van AH/1 §
5 van AH/63 § 9 van het OPV van cliënt § 24 en § 64 van AH/25 en bijlage
D-112.
728. Raadpleging van deze stukken leverde evenwel meer verwarring dan helderheid
op. De betreffende verbalen maken zonder uitzondering melding
van een verdenking van onjuistheden in de LOR’s van 1999 tot en met 2001
betrekking hebbend op de financial statements (als gezegd: een ruimer begrip
dan jaarrekeningen) van de voorliggende jaren. (Ik laat op dit moment
de prospectus even liggen om hier later weer op terug te komen).
729. Ten aanzien van een tweetal letters of representation, te weten D/125 en
D/126 behelzen de betrekkelijke verbalen in het geheel niets. Waar het gaat
om D/127 D/128 den D/129 zijn de verbalen met elkaar in lijn: De betreffende
LOR’s zouden een onjuiste representation behelzen omdat gesteld
wordt dat de financiële verantwoording een getrouw beeld behelst, terwijl
één of meerdere deelnemingen ten onrechte geconsolideerd zouden zijn en
aan de ene kant de 1 e side letter, de control letter, wel verstrekt zou zijn
aan D&T terwijl de zogeheten 2 e side letters aan D&T zouden zijn onthouden.
730. Hoewel men mag verwachten dat ieder feit afzonderlijk voldoende duidelijk
wordt telastegelegd, heeft de verdediging bij haar quaeste naar meer helderheid
ook het onderdeel van de tenlastelegging die ziet op de openbaarmaking
van (de naar de mening van het OM) onjuiste jaarrekeningen en de
daaraan ten grondslag liggende processen-verbaal in ogenschouw genomen.
731. Het feit is gerubriceerd als nummer 3 van de tenlastelegging. De omschrijving
van de onjuistheid van de jaarrekening wijst in dezelfde richting als de
verbalen: ten onrechte zouden genoemde deelnemingen volledig zijn geconsolideerd,
de consolidatie zou onterecht zijn want gebaseerd op een val-
178

se side letter en in de toelichting op de balans winst en verliesrekening over
de jaren 2000 en 2001 zou de "partner put option" niet vermeld zijn.
732. Ook hier springt de incongruentie weer direct in het oog. De LOR die ziet op
de jaarrekening over 1997 zou vals zijn terwijl de onderliggende jaarrekening
(bij feit 3) niet ten laste wordt gelegd. En het verbaal dat is opgemaakt
ter zake van de openbaarmaking van beweerdelijk onware of valselijk opgemaakte
jaarverslagen (AH 85) begint, net als de LOR verbalen, bij het
jaarverslag van 1999. Daarbij ligt het niet direct in de rede te veronderstellen
dat bedoeld is dat de jaarrekening, in de woorden van de telastelegger,
geen getrouw beeld geeft omdat er side letters zijn, maar lijken tenlastelegging
en onderliggend proces-verbaal doordrenkt van de hypothese dat
één of meer joint ventures (per jaar wisselend!) volledig geconsolideerd zijn
terwijl dit plaatsvond op basis van een 1 e side letter, aangeduid als control
letter, die, zo begrijp ik de bedoeling van verbalisanten en OM, weer ontkracht
werd door een 2 e side letter die bovendien niet werd verstrekt aan
de extern accountant.
733. De gedachte evenwel dat het niet getrouwe beeld dus zou worden veroorzaakt
doordat joint ventures ten onrechte geconsolideerd werden, wordt
weer ontkracht door de separate vermelding van deze onterechte consolidatie
onder het derde gedachtestreepje (waarop ik hieronder nog in zal gaan).
734. Bovendien steunen de feiten vervat in het proces-verbaal en aansluitende
tenlastelegging de stelling niet dat over die eerste jaren ook al sprake was
van een onterechte consolidatie, terwijl het verwijt ten aanzien van alle
LOR’s en onderliggende jaarrekeningen gelijkluidend is geformuleerd.
735. De steller van de telastelegging heeft een onbegrijpelijk zoekplaatje gecreeerd.
Ook tegen de achtergrond van de feiten, waaronder de inhoud van
het procesdossier, en de inhoud van de tenlastelegging voor het overige, is
het verwijt onduidelijk en onvoldoende precies om onderzoek ter terechtzitting
op te baseren en verdachte duidelijk te maken waartegen hij zich heeft
te verweren. Ik voel mij gesterkt door de behandeling ter zitting: uw rechtbank
heeft geen op dit onderdeel toegesneden vragen aan cliënt gesteld en
hem op dit punt niets voorgehouden.
736. Nietigheid is het aan de volkomen onduidelijke beschrijving te verbinden
gevolg.
179

737. Ik stap over naar het tweede inhoudelijke verwijt.
b) Alle (financiële) administratie en andere gegevens verstrekt aan accountants?
738. Hier zal geduid worden op punt onder A van de onderliggende LOR, in het
Engels:
" the company has made available to you all:"
"[..] a: financial records and related data [..]"
739. Ook de achtergrond van deze beschuldiging dient weer te worden bezien in
het licht van de feiten, het onderliggend procesdossier en in samenhang
met mogelijk gerelateerde feiten op de dagvaarding. Men houde daarbij in
het oog dat ook dit onderdeel van de tenlastelegging betrekking heeft op de
jaren 1997 tot en met 2001.
Open, vaag en onduidelijk
740. Ik pluk uit de publicatie-versie van de diverse jaarverslagen waarover uw
rechtbank, nadat ze door uw voorzitter zijn opgevraagd, beschikt, enige illustratieve
feiten.
1997: Ahold heeft 3200 winkels in 17 landen in Europa de Verenigde Staten
en Latijns Amerika en Azië met wekelijks 20 miljoen klanten en
een omzet van ƒ 50,6 miljard.
1998: Ahold heeft ruim 3600 winkels in 17 landen op 4 continenten
280.000 medewerkers wekelijks 25 miljoen klanten en in 1998 is een
omzet van bijna 60 miljard.
1999: De onderneming heeft bijna 4000 winkels in Europa, de Verenigde
Staten, Latijns Amerika en Azië met in dat jaar een omzet van
€ 33,6 miljard. Ahold heeft ruim 300.000 medewerkers die wekelijks
circa 30 miljoen klanten van dienst zijn.
180

2000: Ahold heeft meer dan 8500 supermarkten in Europa, de Verenigde
Staten, Latijns Amerika en Azië de onderneming biedt werkgelegenheid
aan 420.000 medewerkers zie wekelijks circa 35 miljoen consumenten
en meer dan 200.000 foodservice cliënten die in die landen
van dienst zijn. De onderneming behaalde in 2000 een omzet
van € 52,5 miljard.
2001: Ahold heeft ruim 9000 winkels en foodservice activiteiten in 28 landen
in de Verenigde Staten, Europa, Latijns Amerika en Azië. Daarnaast
heeft Ahold belangrijke foodservice activiteiten. De onderneming
heeft 450.000 medewerkers die wekelijks 40 miljoen consumenten
en foodservice cliënten in 2800 landen van dienst zijn. De
onderneming behaalde in 2001 een omzet van € 66,6 miljard.
741. Ik beperk mij tot deze populaire kernachtige beschrijving van de omvang
van de onderneming en duik bewust niet nog verder de financiële verslaglegging
in om u beurtelings te laten duizelen en vervelen met meer specifieke
cijfers over het concern onder leiding van cliënt.
742. Want de pointe van mijn betoog is dat men zich op basis van de zo-even
gepresenteerde feiten door de oogharen een voorstelling kan maken van de
onvoorstelbare omvang en grootte van de financiële administratie van het
Ahold concern. Tegen de achtergrond van de duizelingwekkende omvang
van deze administratie kan men eenvoudigweg niet volstaan met de simpele
opgave dat de LOR vals is, omdat niet alle (financiële) administratie en
daarmee verband houdende gegevens aan de accountant waren verstrekt.
743. Meurs 266 over de omvang van die administratie:
744. Tegen de achtergrond van de omvang van de onderneming en bijbehorende
(financiële) administratie was het OM gehouden meer specifiek te zijn.
266 V3/12 p.4
181

Rechtbank en verdediging had in dit geval duidelijk gemaakt moeten worden
op welk stuk of stukken of mogelijk onderdelen van de administratie de
beschuldiging exact ziet.
745. Opnieuw heb ik geprobeerd de dagvaarding te begrijpen door te rade te
gaan in het onderliggend proces-verbaal en de telastelegging voor het overige.
2 e side letters object verwijt?
746. De eerste gedachte die post vatte was dat het OM wellicht het oog heeft op
de zogeheten 2 e side letters die niet aan de externe accountants zouden
zijn verstrekt (cfr. feit 7 van de gewijzigde tenlastelegging en de hierboven
reeds genoemde onderdelen van het proces-verbaal). In die gedachte werd
ik gesterkt nu uw rechtbank bij de behandeling ter zitting de side letters bij
de behandeling van dit feit kort aan de orde stelde. Maar die gedachte verdampt
weer snel wanneer men zich realiseert dat zelfs het OM, in navolging
van de Fiod, toch niet de stelling zou willen betrekken dat de side letter
kwestie in de jaren vóór 1999 al een rol gespeeld zal kunnen hebben.
747. Ik citeer hier uit AH/25 pagina 351 derde alinea:
"[..] De control letters/eerste side letters spelen voor het jaarverslag
en Form 20-F 1997 en 1998 nog geen rol in de zin dat deze de basis
hebben gevormd dan wel de basis zouden hebben kunnen vormden
voor volledige consolidatie in 1997 en 1998. De eerste control letter,
voor Bompreço is pas in 1999 gekomen.[..]"
748. In 1999 zou dit onderwerp enkel voor Bompreço een rol kunnen spelen en
pas in 2000 voor Disco en ICA Ahold aan de orde zijn. Niettemin beslaat de
telastelegging ongeclausuleerd alle jaren in een uniform verwijt.
749. Daarbíj suggereert het proces-verbaal dat er méér financial records en related
data niet available zijn gemaakt voor D&T. Ik citeer uit AH/00, pagina
31:
182

750. Dat doet derhalve de vraag rijzen naar het meerdere dat naar inzicht van
Fiod en OM ten onrechte aan de accountants zou zijn onthouden.
751. Ook op dit onderdeel is mijn oordeel derhalve dat de telastelegging en obscuur
libel is - hetgeen tot nietigheid moet leiden.
c) Consolidatie joint ventures
Welke onderliggende stukken?
752. Onder het derde gedachtestreepje wordt de redengeving in de LOR ten
aanzien van de consolidatie van de deelnemingen aan de orde gesteld. Door
de manier waarop dit onderdeel van de tenlastelegging is geredigeerd heeft
het betrekking op alle in het begin van de tenlastelegging genoemde documenten.
Daarmee is ook dit stuk van de tenlastelegging onduidelijk, omdat
deze documenten, met uitzondering van D/129, geen mededeling behelzen
over de consolidatie van de joint ventures. Slechts indien men de tussen
haakjes geplaatste tekst (D/129, zie tiende punt) leest als een verwijzing
die dient te bewerkstelligen dat duidelijk is dat dit onderdeel van de tenlastelegging
beperkend moet worden uitgelegd en uitsluitend betrekking heeft
op de LOR van maart 2002, die ziet op de jaarrekening 2001, is deze begrijpelijk
en behelst een voldoende duidelijke opgave van het feit. De verdediging
heeft er geen bezwaar tegen indien uw rechtbank de tenlastelegging
aldus verstaat. Daarmee lijkt één stukje telasteleging in ieder geval
overeind te blijven. Maar schijn bedriegt.
Welke joint ventures?
753. Ik citeer de navolgende passage uit D/129, punt 10, de LOR gedateerd op 7
maart 2002 die ziet op het verslag uit 2001:
183

"[..] We have consolidated our joint ventures because we are exercising
control over these partnerships, which is further substantiated
by specific action subsequent to the agreement of the different partnerships.
[..]"
754. Volg ik de steller van de tenlastelegging juist - ik verwijs naar hetgeen ik
hierboven stelde omtrent de verwijzing - ziet de klacht op de jaarrekening
over 2001. Ik volg het wijzende vingertje van de telastelegging.
755. Op pagina 47 van het Ahold jaarverslag 2001 wordt een overzicht gegeven
van de deelnemingen die in de consolidatie zijn begrepen. Huldigt het OM
daadwerkelijk de stelling dat al deze partnerships ten onrechte zijn geconsolideerd
omdat Ahold (geen) overwegende zeggenschap over deze deelnemingen
uitoefende? De tekst van de tenlastelegging heeft deze consequentie
– onverbiddelijk. Gaat uw rechtbank werkelijk alle genoemde partnerships
in haar beoordeling betrekken, of vergt het OM hier wederom teveel.
Het had tegen de achtergrond van de omvang van de inhoud van de
jaarrekening behoren te preciseren welke deelnemingen naar zijn mening
ten onrechte worden geconsolideerd. Nu dit is nagelaten is de opgave van
het feit wederom te onduidelijk.
756. Ook bij interpreterende lezing komt men niet ver. Om de beschuldiging te
preciseren en daarmee voldoende toegespitst te maken voor onderzoek en
verdediging zal het wederom noodzakelijk zijn de tenlastelegging voor het
overige en het onderliggende proces-verbaal in beschouwing te nemen. In
zijn algemeenheid zijn proces-verbaal en tenlastelegging toegesneden op de
consolidatie van een beperkt aantal joint ventures: JMR, Bompreço, Disco
Ahold, Paiz Ahold en ICA Ahold.
757. Het lijkt evenwel niet waarschijnlijk dat het OM ten aanzien van al deze
joint ventures heeft willen betogen dat deze ten onrechte volledig geconsolideerd
zijn. Bompreço was immers in 2001 volledig in handen van Ahold,
zodat mij voorkomt dat er ook geen discussie meer kan zijn over de "de jure"
zeggenschap van Ahold over deze onderneming.
758. Ter oriëntatie ging de verdediging te rade bij feit 3 dat immers ziet op het
onjuist opmaken van de stukken waarop de representation betrekking
184

heeft. Aldaar wordt gesteld dat "in het jaarverslag 267 de rechtspersonen
JMR en/of Disco Ahold en/of Paiz Ahold en/of ICA Ahold ten onrechte volledig
geconsolideerd op de balans en winst en verliesrekening en/of toelichting
[..]".
759. Wanneer men evenwel voortborduurt op deze veronderstelling en deze legt
tegen de achtergrond van het ten aanzien van de letters of representations
opgemaakte proces-verbaal, AH/46 komt men weer bedrogen uit: Ik citeer
van pagina 14:
"[..] Toegespitst op de verantwoording waarop de LOR’s toezien:
LOR 2001: [..] alsmede het vermoedelijk ten onrechte consolideren
ICA en Disco ten onrechte bevestigen van control [..]."
760. Het blijft dus gissen: op de consolidatie van welke joint ventures doelt de
telastelegging? Alle in de jaarrekening genoemde (verbatim), alle in het onderzoek
betrokken deelnemingen (vijf stuks), de drie deelnemingen genoemd
in feit 3 van de dagvaarding of de twee die een plek in het betrekkelijke
verbaal hebben gekregen? Einde van mijn welwillendheid. Het is ongepast
dat een zo onduidelijk verwijt wordt gepresenteerd. Zoveel raadwerk
hoort een dagvaarding niet op te roepen. Nietigheid behoort de consequentie
te zijn.
d) Geen feiten na 2 januari 2000?
Uitleg
761. Ook het laatste inhoudelijke verwijt ten aanzien van de LOR is enkel begrijpelijk
indien men het tussen haakjes geplaatste gedeelte van de tekst
(D/127, punt 15) opvat als een beperking van de tenlastelegging tot dit document.
762. De overige LOR’s behelzen immers wel een soortgelijke verklaring maar de
specifieke datum, 2 januari 2000 treffe men enkel aan in D/127 punt 15.
267 Bedoeld zal wel zijn de jaarrekening (noot van mij - AV).
185

Gezien de datering van de LOR 7 maart 2000, is de steller van de tenlastelegging
klaarblijkelijk van oordeel dat zich tussen 2 januari 2000 en 7 maart
2000 wél één of meer feiten hebben voorgedaan die aanpassing of openbaarmaking
in de financiële jaarverslaggeving had of hadden gevergd.
763. Gezien de functie die de LOR heeft zou dit dan een feit moeten zijn dat relevant
is voor de financiële jaarverslaggeving over het voorgaande jaar:
1999. Het zal nauwelijks betoog behoeven dat de tenlastelegging zelfstandig
gelezen een volstrekt onvoldoende duidelijke opgave van het "feit"
(maar nu in de zin van art. 261 Sv) behelst.
764. Hiervoor schetste ik reeds de omvang van Ahold. Bij een bedrijf van een
dergelijke omvang kan men toch bezwaarlijk van rechtbank en verdediging
vergen dat zij aanstonds doorhebben op welk feit of feiten de tenlastelegging
ziet. Er doen zich in ruim 2 maanden tijd nogal wat feiten voor. In een
welwillende poging de vage vingerwijzingen van de steller van de tenlastelegging
te doorgronden is de verdediging (wederom) te rade gegaan in de
hierboven reeds aangeduide processen-verbaal om te bezien op welk feit of
welke feiten de steller van de tenlastelegging het oog zou kunnen hebben.
Houvast in verbaal?
765. Ik verwijs hierbij in het bijzonder naar § 34 van ambtshandeling 46 dat
handelt over de valsheid in de LOR, alsmede naar de hoofdstukken 6 en 7
waar de inhoudelijke valsheid van de LOR’s en de hiervoor aanwezige bewijsmiddelen
worden samengevat. Tevergeefs werd gepoogd houvast te
vinden; raadpleging van deze stukken levert geen ander beeld op dan hiervoor
beschreven. Het verbaal concentreert zich primair op de side letter
kwestie (control letter wel aan de accountant verstrekt doch 2 e side letter
niet ter beschikking van de accountant gesteld) en daarmee op het (available)
maken van (financial records en related data), op de consolidatie van
de joint ventures en tenslotte duikt hier en daar een redenering op die in
zijn eigen staart lijkt te bijten: in de LOR wordt immers bevestigd dat er "no
fraud or possible irregularities" hebben plaatsgevonden, terwijl deze naar
het oordeel van de concipienten van het proces-verbaal wél hebben plaatsgevonden
- omdat zich de feiten hebben voorgedaan waarvoor cliënt en
anderen thans terechtstaan.
186

766. Geen woord wordt gewijd aan "events" die zich zouden hebben voorgedaan
"subsequent to January 2, 2000 that require reconsideration as adjustments
to, or disclosures in, the financial statements".
767. Mochten de gedachten van uw rechtbank ook hier uitgaan naar de side letters
merk ik volledigheidshalve op dat uit het proces-verbaal en onderliggende
stukken volgt dat de eerste zogeheten "control letter", die betrekking
heeft op Bompreço van mei 1999 dateert, evenals de brief die in deze zaak
gebruikelijk wordt aangeduid als de 2 e side letter Bompreço. De andere side
letters vallen weer buiten de hiervoor aangeduide periode van aanvang januari
2000 tot en met 7 maart 2000. De eerstvolgende "control letter" gericht
aan Gruppo Velox (Disco) is immers gedateerd op 14 april 2000 terwijl
het bericht van Juan Perrano aan Meurs als dagtekening 19 april 2000
draagt en Meurs dit document op 25 april 2000 (voor "agreed") heeft getekend.
Blijkens de tenlastelegging van feit 1 ziet de steller van de dagvaarding
dit niet anders. Zekerheidshalve en ten overvloede: Meurs verklaart
dat cliënt in zijn herinnering de 2 e side letter Bompreço in november 1999
heeft bijgetekend.
768. Wij schrijven aanvang 2000 en er deed zich een relevant feit voor. Vast en
zeker. Maar de steller van de tenlastelegging laat de verdediging, maar ook
uw rechtbank volstrekt in het ongewisse waarop het laatste inhoudelijke
verwijt ziet. Behoorlijk onderzoek, noch behoorlijke verdediging tegen deze
volstrekt ongespecificeerde beschuldiging is mogelijk. Ook dit onderdeel van
de tenlastelegging voldoet daarmee niet aan de eisen die art. 261 Sv hieraan
stelt omdat het geen voldoende duidelijke opgave van het feit behelst
en ook dit onderdeel van de tenlastelegging dient (partieel) nietig te worden
verklaard.
Resumerend:
769. Een gebrekkige aansluiting tussen de Nederlandse tekst van de tenlastelegging
en de in het Engels gestelde onderliggende documenten, termen die in
de lucht hangen (getrouw beeld), 5 boekjaren op één hoop gegooid terwijl
de feitelijke situatie in die boekjaren totaal verschillend was, een verwisseling
van documenten en toepasselijk recht, gelijkstelling van recht en standaard
en tot besluit: volstrekt algemene en open verwijzingen naar datgene
dat naar de mening van de steller van de tenlastelegging onjuist zou zijn in
de betrekkelijke LOR’s terwijl volstrekt niet duidelijk is waarop de betreffen-
187

de beschuldiging ziet en dit evenmin duidelijk wordt tegen de achtergrond
van het onderliggende feitencomplex, de inhoud van het ter zake opgemaakte
proces-verbaal en de inhoud van de tenlastelegging voor het overige.
770. Door de wijze waarop de tenlastelegging is geredigeerd is behoorlijk onderzoek
naar dit feit niet mogelijk, zo min als het voor cliënt mogelijk is zich
tegen deze volstrekt vage verwijten te verdedigen. De tenlastelegging behelst
daarmee een onvoldoende duidelijke opgave van het feit in de zin van
art. 261 Sv en dient naar het oordeel van de verdediging van cliënt nietig te
worden verklaard.
Naar aanleiding van het requisitoir:
771. Voorop staat dat de bij requisitoir uitgesproken bedoelingen van de steller
niet leidend zijn bij de beoordeling van de geldigheid van de dagvaarding,
doch de bewoordingen van het stuk zelve. Verhelderend was het requisitoir
evenwel niet.
772. Ik stel vast dat het OM met geen woord heeft gerept over het schimmige
"feit" en zijn manifestatie. Het OM tast hier klaarblijkelijk zelf ook in het
duister.
773. Uit het requisitoir blijkt dat het OM wel degelijk de intentie had die ik hierboven
als onwaarschijnlijk verwierp: Zowel het eerste als het derde gedachtestreepje
moeten uitdrukking geven aan de intentie de consolidatie van de
joint ventures aan de orde te stellen. Toe maar: nog een dubbel – er liggen
al acht variaties op een thema met daarbinnen de nodige samenloop. Overdaad
schaadt nooit en een meester beperkt zich niet. Deze door het OM
uitgesproken intentie doet niet af aan de kern van mijn betoog. De bedoeling
had zijn duidelijke weerslag in bewoordingen dienen te vinden. En zelfs
bij te welwillend inlezing van de gedachten van de officier blijft de telastelegging
een onontwarbare kluwen van jaren en een raadspel naar in de beoordeling
te betrekken joint ventures.
774. Het requisitoir ten aanzien van feit 3 bood inzicht in de lastig te volgen gedachtegang
van het OM over de standaard van Ahold’s Jaarrekening, die ik
tegenkwam in het eerste gedachtestreepje. Het OM volgt de Fiod en huldigt,
in afwijking alle gehoorde ter zake deskundigen, het standpunt dat
188

Aholds’ Nederlandse jaarrekening mede pro parte is opgemaakt naar US
GAAP. Misschien goed om toch nog even het jaarverslag zelf erbij te nemen
en het citaat dat ik op pagina 4 al opnam nog even na te lezen. Ook de accountantsverklaring
sluit aan:
775. Volstrekt helder. Niks Jaarrekening naar Amerikaans jaarrekeningenrecht of
"US GAAP".
776. Mijn vermoedens omtrent het tweede gedachtestreepje bleken juist. Het
OM beoogde de niet- verstrekking van de 2 e side letters aan de orde stellen.
Dat deel van mijn pleitnota behoeft dus geen bijstelling.
Inhoudelijke beoordeling – bewijs
777. Hieronder zal ik aarzelend en soms radend ingaan op de inhoudelijke verwijten
die mijn cliënt mogelijk ten aanzien van de LOR bedoeld te zijn gemaakt.
778. Waar mogelijk zal ik verwijzen naar die onderdelen van pleidooi en pleitnota
waar relevante kwesties reeds inhoudelijk werden besproken.
779. Handelingen: de tenlastelegging verwijt cliënt de onderwerpelijke LOR’s
valselijk te hebben opgemaakt of doen opmaken door in deze LOR’s te hebben:
"Geschreven en/of opgenomen en/of doen opnemen en/of gesteld".
189

780. Het is voor de beoordeling van dit onderdeel van de tenlastelegging van
belang kennis te nemen van de verklaringen van Verhelst en Meurs, alsmede
van de verklaringen van de accountants van D&T, in welke verklaringen
het proces van de totstandkoming van de LOR’s wordt beschreven. Ik begin
met Verhelst:
"[..] De accountants, Deloitte & Touche leverden de concept letters
of representation af. Ik las dan de concepten en indien ik vragen had
stelde ik die. Het is overigens nooit gebeurd dat Deloitte & Touche
veranderingen aanbrachten in de concepten naar aanleiding van
mijn vragen. De tekst in de brieven zoals deze er nu liggen is volledig
door Deloitte & Touche geconcipieerd. Zodra mijn eventuele vragen
afdoende waren beantwoord door Deloitte & Touche liet ik de
concepten overtypen op Ahold papier en ondertekende ik de brieven.
Ik weet niet of de andere ondertekenaars van de brieven ook een
dergelijke procedure hadden met betrekking tot het vragen stellen
aan Deloitte & Touche en ondertekenen. Ik kan mij niet herinneren
of één van de andere ondertekenaars ooit bij mij is gekomen met
vragen over de brieven. Ik denk het niet. In ieder geval was ik degene
die de opdracht gaf om de concept letter of representation
over te typen op Ahold briefpapier. [..] Nadat ik de brieven had ondertekend
werden ze door de secretaresse doorgeleid naar de medeondertekenaars.
Ik denk dat ik meestal als eerste ondertekende." 268
781. In dezelfde zin Meurs:
268 V5/8.
"[..] Vraag: wanneer en door wie zijn deze brieven (D/125 tot en
met D/129) opgesteld? Antwoord: de verschillende LOR’s die u mij
toont zijn door Deloitte & Touche samen met Verhelst in concept opgesteld.
Ik weet niet wie bij Deloitte & Touche de verschillende
LOR’s in concept heeft opgesteld. Het is niet ongebruikelijk dat Deloitte
& Touche dit soort brieven, die aan hen zelf gericht zijn in concept
opstelt. Het concept van de betreffende LOR wordt aan mij
voorgelegd en indien ik akkoord ben met de inhoud teken ik deze.
Het tekenen van de verschillende LOR’s gebeurt niet in gezamenlijkheid
met Van der Hoeven en Verhelst. De betreffende LOR zit in mijn
190

postboek al dan niet getekend door Verhelst en/of C. Van der Hoe-
ven." 269
782. Cliënt, met de betreffende LOR’s geconfronteerd, weet enkel dat hij deze
niet heeft opgesteld of opgemaakt - doch slechts ondertekend:
"[..] Wanneer is deze brief D/127 opgesteld en door wie? Wanneer is
deze brief ondertekend door de ondertekenaars? Antwoord: Ik weet
niet door wie deze LOR is opgesteld en wanneer. U vraagt mij onder
wiens verantwoordelijkheid het opstellen van de LOR valt? Dat weet
ik niet. Ik weet niet specifiek of het de verantwoordelijkheid is van
de onderneming of de accountant. U zegt mij dat de brief van Ahold
is en gericht aan de accountant. Ik weet niet wie hem heeft opgesteld.
[..] " 270
783. En de extern accountant Van den Dries 271 :
784. Alsook Bakkes 272 :
269 V3/12.
270 V2/4.
271 RC-verklaring Van den Dries van 22 en 23 augustus 2005.
272 RC-verklaring Bakkes van 10 janiar, 6 en 12 april 2005.
191

785. En in gelijke zin de overige accountants in hun verhoor bij de RC: Van der
Vegte, antwoord op vraag 254, Wennink in antwoord op vraag 26 en Dassen,
antwoord op vragen 35 en 37.
786. Uit het bovenstaande wordt volstrekt duidelijk dat cliënt geen enkele rol had
bij het opstellen van de tekst van de LOR’s die aan de orde zijn. D&T bepaalde
de inhoud van de LOR’s, deed deze aan Verhelst toekomen, Verhelst
bekreunde zich om de inhoud van de tekst en stelde wat aanvullende vragen,
liet de tekst vervolgens overnemen op het briefpapier van de president
van Ahold. Hij ondertekende als eerste en zond het stuk het posttraject in
voor ondertekening door Meurs en cliënt. Cliënt trof het betreffende stuk
telkens aan in zijn postboek, voorzag het van zijn handtekening en liet het
stuk via zijn secretaresse weer teruggaan naar Verhelst. Verhelst droeg vervolgens
weer zorg voor verzending aan D&T.
787. Bovenstaande vaststaande feiten impliceren dat de door het OM tenlastegelegde
handelingen in ieder geval niet bewezen verklaard kunnen worden.
Cliënt heeft immers de tekst van de LOR’s noch in commissie geschreven,
opgesteld, (doen) opnemen, of gesteld - noch heeft hij hieraan feitelijke leiding
gegeven. Indien het OM een inhoudelijke beoordeling van het handelen
van cliënt aan de orde zou willen stellen, had het er verstandig aan gedaan
het onderschrijven van de LOR’s en de met dit onderschrift voor rekening
nemen van de inhoud van de LOR’s ten laste te leggen. Nu dit evenwel
is nagelaten, dient hij te worden vrijgesproken van een zo essentieel onderdeel
van de tenlastelegging dat hiermee integrale vrijspraak van het hele
feit volgt.
Valse LOR?
788. Hieronder zal ik ingaan op de vraag of de aan uw oordeel onderworpen
LOR’s inhoudelijk überhaupt onjuist zijn. Ik doe dat noodgedwongen gissend
naar de bedoelingen die liggen achter een te onduidelijk geformuleerd
verwijt.
192

Consolidatie joint ventures - inhoudelijk
789. Met heel veel welwillende beperkende en preciserende interpretatie van uw
rechtbank komt u wellicht tot een inhoudelijke beoordeling van het derde
inhoudelijke gedachtestreepje van de telastelegging.
790. Wil een veroordeling ter zake van dit feit in beeld komen is derhalve noodzakelijk
dat uw rechtbank vast stelt dat de jaarrekening over 2001 op dit
onderdeel onjuist is opgemaakt, respectievelijk het onderdeel van de Form
20-F naar US GAAP geen getrouw beeld geeft van de verhouding tussen
Ahold en haar partnerships.
791. De verdediging van cliënt is van oordeel dat dit beslist niet het geval is. Ik
volsta hier met verwijzing naar het pleidooi ter zake van feit 3 en feit 6,
alsmede naar het onderdeel van mijn pleidooi dat specifiek betrekking heeft
op de consolidatie. De inhoud van deze onderdelen van het pleidooi dient
als hier ingelast en herhaald te worden beschouwd.
792. Hoewel feit 5 derhalve in zekere zin voortbouwt op feit 3 en feit 6 valt de
beoordeling niet geheel samen. Ik bedoel daarmee dat een bewezenverklaring
van deze feiten niet eo ipso betekent dat daarmee een uitspraak is gedaan
over de juistheid van de LOR’s. Om het licht tussen deze stukken te
zien is het nodig de functie van de LOR’s juist op het netvlies te hebben.
793. De extern accountant Van den Dries (RC):
193

794. En Bakkes, eveneens bij de RC:
795. En in gelijke zin: Van der Vegte, antwoord op vraag 252, Dassen, vraag 33
en Wennink in reactie op vraag 25 – telkenmale bij de RC.
796. Dit komt ook tot uitdrukking in de tekst van de onderliggende LOR’s:
"[..] For the purpose of expressing an opinion as to whether the
financial statements present fairly [..]"
797. De betreffende tekst van de LOR brengt derhalve niet meer en niet minder
tot uitdrukking dan dat de ondertekenaars achter de consolidatie staan omdat
zij ervan overtuigd zijn dat Ahold "control" heeft over zijn partnerships.
798. En zoals blijkt uit de verhoren van cliënt, Meurs en Verhelst bij Eisma, Fiod,
RC en ter zitting: de ondertekenaars van de LOR waren naar eer en geweten
de overtuiging toegedaan dat Ahold "control" uitoefende over haar volledig
geconsolideerde partnerships. Sterker nog: ook thans, terugblikkend,
zijn zij nog steeds van oordeel dat Ahold overwegende zeggenschap uitoefende
over de volledig geconsolideerde joint ventures en zij zouden, ook nu
194

nog, hetzelfde besluit nemen en de inhoud van de LOR voor hun rekening
nemen. U heeft het cliënt ter zitting met verve horen betogen.
799. En de ondertekenaar van de LOR’s staan hierin niet alleen. Ook diegenen
die zich onder verantwoordelijkheid van Meurs, Verhelst en Van Tielraden
feitelijk bezighielden met de technicité’s van consolidatie naar Nederlands
en Amerikaans recht, mevrouw Bouma vanuit de accountancy hoek en mevrouw
Bos als legal, verklaren, ter zake gehoord bij de RC, toen en nu van
oordeel te zijn dat Ahold haar joint ventures op goede gronden en terecht
volledig consolideerde.
800. Dat betekent in de ogen van de verdediging dat bewezenverklaring en veroordeling
voor dit feit slechts op zijn plaats zou kunnen zijn indien duidelijk
is dat de in de LOR opgenomen mening of standpunt, naar kennis en wetenschap
van de ondertekenaars naar het moment van toen, evident niet
houdbaar was. Maar zelfs terugblikkend met de kennis van nu moeten wij
constateren dat consolidatie zowel naar Nederlandse en Amerikaanse maatstaf
waarschijnlijk juist was, maar toch in ieder geval verdedigbaar. Het is
derhalve meer dan zeer voorstelbaar was dat de ondertekenaars van de
LOR van oordeel waren dat Ahold in control was en dus de inhoud van dit
onderdeel van de LOR voor hun rekening namen.
801. Ik stip hier kort het deskundigen-rapport van Prof. Van de Poel aan, opgemaakt
met de kennis van nu, waarin Prof. Van de Poel duidelijk maakt dat
consolidatie naar nederlands recht de enige juiste beslissing was. Bij de beoordeling
van de vraag of Ahold voldoende "control" had om over te gaan
tot consolidatie naar Amerikaans recht komt hij tot de slotsom dat het een
"close call" was. Het rapport van Shapiro gaat hierin nog een stap verder:
ook de Amerikaanse accountants principles laten ruimte voor de "substance
over form"- benadering. Benadering naar materialiteit voert derhalve tot het
oordeel dat consolideren naar US GAAP als niet de juiste, dan toch een zeer
verdedigbaar besluit was.
802. Onder die omstandigheden kan men toch bezwaarlijk volhouden dat de ondertekenaars
van de LOR, met het kennis en inzicht dat zij op dat moment
hadden, niet naar beste wetenschap en overtuiging konden bevestigen dat
naar hun mening Ahold voldoende zeggenschap had om te consolideren.
195

803. Cliënt dient dan ook te worden vrijgesproken van het verwijt dat hij die mening
ook op papier voor z’n rekening nam.
De niet verstrekte side letters
804. Hoewel uw rechtbank naar mijn oordeel niet aan een inhoudelijk oordeel zal
toekomen, toch enige korte kanttekeningen.
805. Laat er geen misverstand over bestaan: Indien cliënt op de hoogte was
geweest en hem de vraag was voorgelegd of de 2 e side letters aan de accountant
moesten worden overhandigd of voorgelegd, had hij de vraag
volmondig met "ja" beantwoord. Cliënt kan de verklaring van Meurs plaatsen,
begrijpen en billijken. Maar juist dan is dat verhaal ter toelichting toch
ook prima aan de accountant uit te leggen? Begrip was beslist niet onwaarschijnlijk;
zelfs de "deconsolidatie-accountant" onderkent die context:
806. Dassen, bij de RC:
807. Maar of de 2 e side letters, zoals telastegelegd onder "financial records en
related data" vallen is de vraag. De accountant Van der Vegte 273 :
273 RC-verklaring Van der Vergte van 11 en 18 februari en 14 juli 2005.
196

808. Gezien de wijze van tot standkoming, doel en strekking van de 2 e side letters,
stelt de verdediging van cliënt zich op het standpunt dat de 2 e side letters
onder de algemene representatie van Ahold viel - en niet onder de aan
de financiële administratie gerelateerde stukken.
Wetenschap
809. Zowel voor de beoordeling van het tenlastegelegde medeplegen, als het
subsidiair tenlastegelegde feitelijk leiding geven is relevant of en zo ja in
hoeverre bij cliënt voldoende wetenschap aanwezig was om hem de tenlastegelegde
gedraging aan te rekenen. Dat heet: voor het geval u tot het
oordeel komt dat LOR en onderliggende stukken bewezen strijdigheden met
de waarheid zouden behelzen. Ook ten aanzien van dit onderdeel van de
tenlastelegging verwijs ik naar het algemene deel van de pleitnota met betrekking
tot wetenschap en de op wetenschap toegesneden onderdelen van
het pleidooi dat betrekking heeft op de feiten 3 en 4.
810. Ik voeg daar ten aanzien van dit specifieke feit nog een ingrediënt aan toe.
Als ik de ongelukkige tenlastelegging even loslaat en de hierboven aangehaalde
ambtshandelingen in onderling verband en samenhang beschouw,
heeft de Fiod in essentie in deze verbalen tot uitdrukking willen brengen dat
de ondertekenaars van de LOR te verwijten valt dat bij de audit van de extern
accountants de 2 e side letters (voor zover beschikbaar op de betreffende
tijdstippen) niet ter hand zijn gesteld. En, zo lees ik in ieder geval het
verbaal, indien de accountant wel vertrouwd was geweest met de inhoud
van de 2 e side letters had het oordeel over de consolidatie wel eens anders
kunnen luiden. Men hoedde zich evenwel voor de redenering dat bekendheid
van cliënt met de 2 e side letter Bompreço impliceert dat cliënt dus ook
wist dat deze side letter niet ter hand zou worden gesteld aan de accountant.
Als blijkt uit de verklaringen van Meurs en Verhelst had cliënt geen en-
197

kele bemoeienis met de uitvoering van de audit en Meurs is consistent en
duidelijk in zijn verklaring: het was míjn beslissing om deze side letters niet
aan de accountant te verstrekken. In die beslissing, zo blijkt ook uit zijn verklaring
heeft hij noch tevoor noch nadien cliënt gekend.
811. Voor zover het onder 5 tenlastegelegde feit derhalve voldoende te bepalen
verwijten behelst, bevat het dossier geen enkel bewijsmiddel van een begin
van wetenschap van cliënt.
812. Mijn betoog strekt er dan ook primair toe dat u dit obscuur libel in zijn totaliteit
nietig verklaart.
813. Mocht uw rechtbank van oordeel zijn dat een enkel onderdeel van dit deel
van de tenlastelegging voldoende specicifiek is geformuleerd dient ter zake
vrijspraak te volgen.
Naar aanleiding van het requisitoir
814. In de oorspronkelijke opzet van mijn pleitnota voor dit feit was ik bondiger.
Het gewicht dat het OM blijkens requisitoir aan dit feit hechtte, heeft mij
uitgebreider doen zijn; met name in de weergave van de verklaringen van
de accountants van D&T. Bedacht dient immers te worden dat een LOR niet
een stuk is dat door publieke regelgeving vereist wordt en zelfs niet standaard
gebruikt wordt in de accountancy praktijk. Daarmee heeft het stuk als
niet uitsluitend, dan toch primair een rol tussen de partijen die het betreft:
D&T en Ahold. Ik heb die niet in extenso door mij opgelezen verklaringen
wel zo uitgebreid in mijn pleitnota verwerkt omdat uit de aangehaalde passage
overduidelijk blijkt dat die accountants veel minder waarde hechtten
aan de LOR’s dan het gewicht dat het OM er hier nu aan toekent. Een standaard-template
wordt door D&T aan Verhelst gestuurd; inhoudelijk wordt
niet over de tekst gesproken en getekend op het postpapier van Ahold
wordt een en ander weer teruggezonden. De accountant bergt het op. Als
controlestuk heeft de brief echter weinig waarde (Bakkes in zijn eerder
aangehaalde R.C.-verklaring), maar de accountant heeft nog een beetje
meer comfort. That's all.
815. Het OM besloot zijn requisitoir ten aanzien van dit feit met een ronkende
retoriek. Mag ik afsluiten door de officier weer te parafraseren?
198

816. Moge dit de eerste, maar ook de laatste keer zijn dat het OM een rechterlijk
college in Nederland een zo ongelukkig geformuleerde tenlastelegging terzake
van een letter of representation voorlegt.
199

FEIT 6
Inleiding
817. Geen animaties, zelfs geen power point, maar: mag de verdediging uw
rechtbank verzoeken pagina 52 van D/118, Aholds’ "Annual report on the
form 20-F" over het fiscale jaar 1997 op het scherm te projecteren? Op deze
wijze zal de verdediging in staat zijn uw rechtbank visueel ondersteund
een aantal pointes van het pleidooi op dit feit eenvoudiger te presenteren.
Verwijt
818. Onder 6 wordt cliënt - zakelijk weergegeven - valsheid in geschrift in de
zogeheten annual report on the Form 20-F over de fiscale jaren van 1997
tot en met 2001 tenlastegelegd. De betreffende annual reports bevinden
zich als bijlage D/118 tot en met D/122 bij het dossier en bij inzage van het
dossier zag de verdediging dat uw rechtbank beschikt over de grijs gebonden
originele uitgave van de annual reports. Ook hier hanteert het OM de
inmiddels vertrouwde gelaagde opbouw van de tenlastelegging: primair
wordt cliënt het medeplegen van dit feit verweten terwijl subsidiair aan client
verweten wordt dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan deze strafbare
feiten, gepleegd door Ahold.
819. De inhoudelijke onjuistheid zou - en gelet op de rest van mijn verweer volg
ik hier de steller van de tenlastelegging even verbatim - voor de annual reports
over 1997 tot en met 2000 (D/118 tot en met D/121) hierin bestaan
dat in die reports het navolgende aan het papier is toevertrouwd:
820. Waar het de consolidatie van de deelnemingen over het jaar 2001 betreft
zou de Form 20-F in strijd met de waarheid de navolgende passage behelzen:
200

821. Een tweede inhoudelijke onjuistheid in de Form 20-F zou hierin bestaan (ik
vat zakelijk samen) dat de zogeheten " ICA partner put option" ten onrechte
niet vermeld zou zijn in de Form 20-F over de laatste 2 jaren.
822. Het laatste gedachtestreepje van de telastelegging bevat geen zelfstandig
inhoudelijk verwijt; hierin wordt cliënt hetzij zelfstandig, hetzij in het voetspoor
van Ahold, verweten de inhoud van de Form 20-F door middel van
ondertekening voor rekening te nemen.
Consolidatie naar US GAAP inzet?
823. Kennisname van de inhoud van het requisitoir van het OM heeft mij tot het
onmiskenbaar oordeel gevoerd dat het OM hier in de veronderstelling verkeert
cliënt hier het verwijt te hebben gemaakt de relevante partnerships
naar US GAAP ten onrechte (volledig?) te hebben geconsolideerd. Indien
het OM daadwerkelijk dit voornemen had is, het in de uitvoering blijven steken
op een poging. Ik zal dat hieronder uiteen zetten.
824. Zowel cliënt als Meurs hebben ter terechtzitting nog eens duidelijk uiteengezet
dat ook de Annual Reports on the Form 20-F Dutch GAAP als basis
hebben. Hun verklaring ter zake sluit aan op datgene wat getuigen al eerder
bij de Fiod hebben verklaard en de employees van D&T bij de RC. Ook
de Fiod had hier het juiste beeld op het netvlies; ik verwijs naar de ambtshandelingen:
AH/25, AH/51 en voor een korte doch duidelijke beschrijving
AH/59. Vanzelfsprekend dienen ook structuur, opbouw en inhoud van de
betreffende Annual Reports in de beoordeling te worden betrokken. Concies
en zakelijk weergegeven komt het er op neer dat Ahold in deze Annual Reports
on the Form 20-F in het Engels, maar naar Dutch GAAP, algemene informatie
verstrekt, een geconsolideerde balans en winst- en verliesrekening
opneemt alsmede een toelichting.
825. Vervolgens worden de waarderingsgrondslagen en presentatie naar Dutch
GAAP nog eens toegelicht. Eerst helemaal aan het eind van de betreffende
Annual Reports on the Form 20-F bevindt zich de zogeheten "reconciliation
note" waarin de aansluiting van Dutch GAAP naar US GAAP wordt gemaakt
201

en waarin Ahold over de betreffende jaren een verkorte balans winst- en
verliesrekening en kasstroom overzicht weergeeft volgens US GAAP,met een
korte toelichting over de verschillen die optreden en die veroorzaakt worden
door de verschillende uitgangspunten van de Nederlandse en de Amerikaanse
accountants principes.
826. De "reconciliation note" en daarmee de verkorte weergaven naar US GAAP
treffe men over het jaar 1997 aan op pagina 73 e.v. in "note 23"; voor 1998
bevindt de reconciliation zich eveneens in "note 23" op pagina 71 e.v.; in de
Form 20-F over 1999 begint de reconciliation note 23 op pagina 79; in de
reports over het jaar 2000 beschikt de verdediging enkel over een niet genummerd
exemplaar maar betreft het opnieuw note 23 achter in de Annual
report; in de annual report over 2001 is de reconciliation weergegeven op
pagina 115 e.v. in note 27.
827. De verdediging heeft in deze zaak nog wel eens wat kritiek gehad op de
beschrijvende - of recapitulatie processen-verbaal - maar in deze merk ik
toch op dat ambtshandeling 59 een accurate beschrijving geeft van opbouw
en inhoud van de betreffende annual reports on the Form 20-F.
828. Bovenstaande dwingt onvermijdelijk tot de conclusie dat tenlastelegging en
requisitoir niet op elkaar aansluiten. Het OM bespreekt de zaak immers als
had zij tenlastegelegd dat Ahold ten onrechte naar US GAAP consolideert,
terwijl de betreffende passage in de tenlastelegging, zowel inhoudelijk als
waar het gaat om de verwijzing naar de pagina’s waar inderdaad de betreffende
passages zijn opgenomen in de Form 20-F, doodgewoon een beschrijvende
en verklarende tekst naar Dutch GAAP geeft. Het is in dat opzicht
verhelderend om iets ruimer kennis te nemen van de tekst waaruit de
citaten die in de tenlastelegging zijn opgenomen zijn gelicht. Die tekst is
voor de annual reports on the Form 20-F over 1997 tot en met 2000 identiek
(D/118 tot en met D/121) luidt als volgt:
202

829. Voor wat betreft de laatste report on Form 20-F over het fiscale jaar 2001
geldt dat de tenlastegelegde passage afkomstig is uit de navolgende relevante
(con)tekst:
203

830. Voor het oordeel dat de rechtbank zal hebben te vellen zal evenwel niet de
tekst van het requisitoir bepalend kunnen zijn, doch de wijze waarop het
OM dit feit middels een gewijzigde tenlastelegging aan uw rechtbank heeft
voorgelegd. Dat betekent dat uw rechtbank heeft te beoordelen, of de tenlastegelegde
passages een juiste weergave van Aholds consolidatie policy
naar Dutch GAAP behelzen.
Uitstapje
831. Ik maak op dit onderdeel van mijn pleidooi even het uitstapje waarop de
verdediging al preludeerde bij zijn inleiding.
832. Hoe nu te denken over de handelwijze van het OM?
833. Bij dagvaarding en gewijzigde telastelegging legt het OM een passage uit de
form 20 F als "vals" te laste. Het is onmogelijk en ondenkbaar dat het OM
daarbij niet heeft gezien dat de passage zich midden in het Dutch GAAP onderdeel
van de Form 20 F bevindt. De passage, opgenomen in de telastelegging
en de woorden "Dutch GAAP" worden slechts gescheiden door het
woord "generally". Mij lukt het niet eens deze woorden niet te zien bij lezing
van de passage.
834. Het OM legt uw rechtbank een schriftelijk requisitoir voor, waarin het stelt
valsheid naar US GAAP telaste te hebben gelegd en stelt uw rechtbank bewezenverklaring
en veroordeling voor.
835. Dit tweede stuk is derhalve in strijd met de waarheid opgemaakt en daarmee
vals. Dit valse stuk is aan uw Rechtbank overgelegd. Ter misleiding en
om uw Rechtbank te bewegen een veroordelend vonnis af te geven.
836. Zowel telastelegging als schriftelijk requisitoir zijn stukken van gewicht -
hier mag men niet lichtvaardig mee omgaan. De onderhavige zaak wordt
bovendien door het OM gezien en behandeld als een zaak van grote importantie
en gewicht.
837. Gezien het vorenstaande kan het niet anders dan dat het OM dit heeft gezien
en deze handelingen moeten dan ook welbewust zijn verricht. Het betreft
bovendien ervaren en ter zake deskundige officieren. Het opmaken van
204

het requisitoir valt onder bereik van 225 lid 1 WvSr; het overleggen aan uw
Rechtbank onder de werking van het tweede lid van dat artikel.
838. Ik kan onder deze omstandigheden dan ook niet anders dan concluderen
dat het OM zijn integriteit hier verspeeld heeft.
839. Geloof ik mijn eigen woorden? Trek ik de integriteit van beide officieren
daadwerkelijk in twijfel? Welnee. Het OM heeft eenvoudigweg de plank mis
geslagen. Een uitglijder. Ik spiegelde de Bompreço – redenering van het
OM.
840. Wat ik evenwel hoop is dat het OM door confrontatie met eigen handelen
een meer genuanceerd beeld krijgt op de werkelijkheid en beseft dat datgene
dat zij voor onmogelijk houdt en waaraan het OM dwingende conclusies
verbindt, toch niet zo ondenkbaar is en niet per sé noopt tot de conclusie
die het OM trekt. Want wat het OM hier heeft gedaan is een veel sterker
staaltje van non-interpretatie van tekst, dan hetgeen cliënt, de heer Van der
Hoeven heeft gedaan. Hij tekende immers een side letter nadat hij maanden
daarvoor slechts op procesniveau had kennis genomen van de control
letter waaraan die side letter klaarblijkelijk refereert.
Dutch GAAP revisited?
841. Bij deze beoordeling is het van belang het navolgende voor ogen te houden.
De in de betreffende reports on the Form 20-F ter plaatse opgenomen
en telastegelegde tekst heeft geen constitutief of scheppend karakter, maar
slechts een descriptief, beschrijvend karakter. Met andere woorden: Ahold
geeft hier ten behoeve van SEC en andere geïnteresseerde lezers weer hoe
zij in haar jaarverslaggeving, de jaarrekeningen naar Dutch Gaap, rapporteert,
en geeft dus ook ten aanzien van de consolidatie van de partnerships
beschrijvend weer op welke wijze deze deelnemingen in de jaarrekeningen
zijn verwerkt. Het blijkt ook overduidelijk uit de omringende tekst:
"the financial statements of Royal Ahold presented here in, and the
notes thereto, are preparated on consolidated bases in conformity
with Dutch GAAP. Generally, all companies in which Ahold can exercise
control – etc."
oftewel, en nu waag ik mij net als andere procesdeelnemers eerder deden,
maar eens aan een vertaling: " Op hoofdlijnen of globaal, komt het er op
205

neer dat Ahold alle deelnemingen waarover zij "control" uitoefent of waarin
zij een meerderheidsbelang heeft volledig consolideert in haar Nederlandse
jaarrekening".
842. En wie dan vervolgens de jaarverslagen over de corresponderende jaren
waarin de betreffende jaarrekeningen zijn vervat er bijneemt, ziet dat dit
een volledige waarheidsgetrouwe beschrijving is van de wijze waarop Ahold
over de betreffende boekjaren omgaat met haar partnerships. Het zal zelfs
door het OM wel niet betwist worden omdat zij dezelfde stellingname huldigt
blijkens de tenlastelegging van feit 3. Maar zekerheidshalve geef ik
hieronder ten behoeve van de controleerbaarheid en voor uw rechtbank een
korte "reconciliation": 274
jaarrekening 1997: pagina’s 56 en 57
jaarrekening 1998: pagina’s 60 en 61
jaarrekening 1999: pagina 54 en 55
jaarrekening 2000: pagina 50 en 51
jaarrekening 2001: pagina 46 en 47.
843. Niet is hier derhalve aan de orde een nieuwe beoordeling ten gronde of
Ahold wel terecht naar Dutch GAAP de betreffende partnerships consolideerde,
maar "slechts" de vraag of Ahold in de betreffende Annual Reports
on the Form 20-F op correcte wijze verslag doet van de manier waarop zij
in haar jaarverslaggeving naar Dutch GAAP omgaat met deze joint ventures.
En het antwoord op die vraag kan derhalve niet anders dan bevestigend
luiden.
844. Dat betekent dat uw rechtbank vrij zal hebben te spreken van dit onderdeel
van de tenlastelegging, dat ziet op de consolidatie kwestie.
Consolidatie – het verwijt pro resto
845. Ten overvloede, maar toch, ga ik nog even in op een ander eigenaardig
stukje in deze tenlastelegging. Onder het tweede gedachtestreepje vermeldt
de tenlastelegging
"[..] althans woorden van gelijke aard of strekking, in ieder geval
werd in strijd met de waarheid gesuggereerd dat Ahold (overwegen-
274 Ik volgde hier overigens de nummering uit de originele jaarverslagen die uw rechtbank heeft
gekregen naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek en niet de nummering die is weergegeven
in de bij proces-verbaal gevoegde prints van documenten waarvan wij moeten aannemen
dat het downloads zijn van de site van Ahold.
206

de) zeggenschap (control) had over alle in de annual report on Form
20-F genoemde geconsolideerde rechtspersonen [..]".
846. Bewezenverklaring van overtreding van artikel 225 lid 1 Sr vergt dat vaststaat
dat in het onderliggende geschrift "opzettelijk in strijd met de waarheid"
aan het papier is toevertrouwd. "Suggesties" of vingerwijzingen, die
bij een bepaalde interpretatie mogelijk op gespannen voet met de waarheid
komen te staan, halen derhalve het vereiste niveau van leugenachtigheid
niet om onder de reikwijdte van voornoemd artikellid te vallen. Indien uw
rechtbank derhalve tot een inhoudelijke bevestigende beantwoording van
deze vraag had kunnen komen zou de bewezenverklaarde suggestie niet
gekwalificeerd kunnen worden als overtreding van artikel 225 lid 1 Sr.
ICA Partner Put Optie
847. Hoewel naar mijn stellige overtuiging de consolidatie kwestie het hart van
de tenlastelegging betrof, toch nog enige korte opmerkingen ten aanzien
van het derde gedachtestreepje waarin cliënt verweten wordt in strijd met
de waarheid te hebben nagelaten te vermelden dat er een zogenaamde
"partners put option" voor de ICA partners bestond.
848. In de eerste plaats verwijs ik op dit onderdeel naar hetgeen door de verdediging
van cliënt al naar voren is gebracht op dit onderdeel bij de bespreking
van feit 3 en feit 4. Ik verzoek u de betreffende teksten als hier woordelijk
herhaald en ingelast te beschouwen.
849. Zakelijk weergegeven komt het er op neer, dat zowel de uitoefening van
deze put optie alswel de omvang van de verplichting dermate onzeker zijn,
dat naar algemeen aanvaarde grondslagen van accountancy, maar zeer de
vraag is of deze put-optie inderdaad vermeld had moeten worden.
850. De verklaringen van de accountants van D&T zijn op dit punt veelzeggend.
Men kan erover twisten. Dassen verklaart zelfs dat de accountants er onderling
maanden over gediscussieerd hebben en dat derhalve zowel het ene
standpunt (opname in de vorm van een toelichting) als het andere standpunt
(te onzeker - niet vermelden) verdedigbaar is. Onder die omstandigheden
kan men bezwaarlijk verwachten dat de strafrechter, retrospectief
oordelend over de feiten, uitspreekt dat de jaarrekening of de Annual Reports
op dit onderdeel een verkeerd beeld van de werkelijkheid geven - laat
207

staan dat u tot het oordeel zou kunnen komen dat de opstellers van de
jaarrekening deze opzettelijk in strijd met de waarheid zouden hebben opgemaakt.
851. Voor cliënt geldt daarenboven nog eens dat het hier technische materie
betreft die ver onder zijn niveau werd doorgeakkerd en vervolgens besloten.
Externe accountants en juristen bogen zich onder verantwoordelijkheid
van Verhelst (en daarboven weer op enige afstand ook Meurs) over deze
technische materie zonder dat de quitensences van dit onderwerp ooit inhoudelijk
met hem besproken zijn. Cliënt kon en mocht dan ook in de veronderstelling
verkeren dat hij bij ondertekening van de annual reports tekende
voor een "fair representation" op het relevante onderdeel. Dat betekent
dat uw rechtbank hier naar mijn stellige overtuiging tot een vrijspraak
zal hebben te komen omdat de Annual Reports waarheidsgetrouw zijn,
maar in ieder geval niet onwaarheidsgetrouw en beslist niet gezegd kan
worden dat de opstellers opzettelijk in strijd met de waarheid hebben gehandeld
bij het niet vermelden van de ICA put option.
852. Laat staan dat cliënt bewijsbaar verweten zou kunnen worden dat hij door
ondertekening van de Annual Reports relevante wetenschap zou hebben
gehand ten aanzien van een pretence onjuistheid daarin.
Technisch juridische kanttekeningen
853. Ook op dit onderdeel ontkom ik niet aan een tweetal technische kanttekeningen.
854. Kanttekening 1: de steller van de tenlastelegging bedient zich van de navolgende
woorden: in ieder geval werd in strijd met de waarheid gesuggereerd.
Een dergelijke passieve formulering in de verleden tijd is onjuist en
ongepast in een tenlastelegging. Een tenlastelegging behoort te beschrijven
welk actief handelen een verdachte nu exact verweten wordt.
855. Kanttekening 2: het OM heeft hier een poging gedaan een "nalaten te vermelden"
onder de werking van artikel 225 Sr te brengen. Dat getuigt niet
direct van een juist zicht op de werkingssfeer van het betreffende artikel.
856. De kwestie is door de Hoge Raad al meermalen beslist. De ondergrens is
door de Hoge Raad aangegeven in zogeheten "sociale zekerheids fraude
208

zaken". Ik vat hier samen: het niet invullen van een voorgedrukt "ja" of
"nee" antwoord bij een imprimé formulier dat is verstrekt door een uitvoerende
instantie kan, als het antwoord ja of bevestigend had dienen te zijn,
terwijl de werkelijkheid anders is, valsheid in geschrift opleveren, omdat,
aldus de Hoge Raad, het niet invullen van het betreffende antwoord als een
ontkenning pleegt te worden verstaan door de uitvoerende dienst. 275
857. Ook oordeelde de Hoge Raad reeds eerder over een zaak waar de feiten, en
in het voetspoor van die feiten, de steller van de tenlastelegging onder die
grens was gebleven. "Het enkele nalaten op te nemen dat een verblijfsvergunning
is afgegeven, levert nog geen valselijk opmaken op" – aldus de
Hoge Raad. 276 Dat het hier een geautomatiseerd systeem betreft, dat door
zijn duurzaamheid van vastlegging door de Hoge Raad als "geschrift" werd
gezien doet vanzelfsprekend niet ter zake.
Uitleidende beschouwing
858. Ik rond mijn bespreking van het zesde feit af. Nadat deze zaak door de filter
van de nadere instructie na verwijzing bij de RC is gegaan, de technici van
Ahold zich erover hebben uitgelaten, de accountants en ook de deskundigen
en vervolgens door de zeef van het onderzoek ter terechtzitting, lijkt mij dat
een ieder toch wel duidelijk is geworden dat de consolidatie kwestie met
annexen als de side letter-materie, zich toespitste op US GAAP. Het zal mij
in ieder geval verbazen als iemand die kennis heeft van de inhoud van het
dossier nog van oordeel is dat er naar Dutch GAAP iets vals was opgeschreven.
859. Anderzijds is zonneklaar geworden dat de inmiddels alom als control letter
aangeduide side letters slechts het licht hebben gezien omdat de National
Office van D&T kenbaar had gemaakt dat zij het nodig vond voor consolidatie
naar US GAAP dat dergelijke stukken zouden worden opgesteld, getekend
en onderdeel zouden gaan uitmaken van het Ahold dossier.
860. Door de wijze waarop het OM er voor gekozen heeft de tenlastelegging in
te richten zal het hart van de zaak derhalve niet meer onderworpen zijn aan
het oordeel van uw rechtbank. Dat heeft iets bevredigends, omdat het toch
275
HR 10 juni 1975, NJ 1975, 461; HR 1 oktober 1985 NJ 1986, 382; HR 22 februari 1977, NJ 1978,
20; en HR 9 oktober 1979 NJ 1980, 47.
276
HR 24 september 2002, NJ 2002, 628 .
209

eigenlijk ook wel mal is dat een strafrechter, retrospectief, het finale oordeel
zal hebben te geven over een boekhoudkundige kwestie, vervat in een
vrijwillig appendix, die naar Amerikaanse maatstaven zal moeten worden
beoordeeld en als zij al repercussies had, dan toch ook enkel deze weerslag
had op dat grondgebied.
861. Het heeft natuurlijk ook iets onbevredigends: Nu de class action met een
schikking is geëindigd zal de ondernemingskamer in Nederland nimmer
meer oordelen over de juistheid van de jaarrekeningen en door de schikking
met de SEC zal ook geen Amerikaanse rechterlijke autoriteit meer een inhoudelijk
oordeel vellen over de consolidatie over de jaren naar US GAAP.
862. Met mijn eerdere beschouwingen bij het thematische gedeelte over de consolidatie
naar Amerikaanse maatstaven heeft de verdediging niettemin haar
inhoudelijke standpunt gegeven.
863. Ware de kwestie in volle omvang aan het oordeel van uw rechtbank onderworpen
geweest zijn cliënt en verdediging ervan overtuigd dat U bij vonnis
had uitgesproken dat geenszins is komen vast te staan dat volledige consolidatie
van de werkmaatschappijen van Ahold naar Amerikaanse maatstaven
een onjuist beeld gaf van de werkelijkheid. Een werkelijkheid, die nimmer
door side letters is veranderd.
210

FEIT 7
Een prematuur verwijt
864. Cliënt wordt hier - ik vat de tenlastelegging op dit punt kernachtig samen -
verweten hetzij zelfstandig hetzij in het voetspoor van Ahold de externe accountant,
D&T te hebben opgelicht. De misleiding zou bestaan aan het
enerzijds verstrekken van de onder 1 van de tenlastegelegging genoemde
control letters en het anderzijds onthouden van de zogeheten 2 e side letters.
Daardoor, ik volg nog steeds de tenlastelegging, zou D&T bewogen
zijn tot de afgifte van goedkeurende accountantsverklaringen over de jaarrekeningen
over de verslagjaren 1999 tot en met 2001 en auditor reports
over de Amerikaanse pendant, de filings.
865. Het getuigt ontegenzeggelijk van durf om een tenlastelegging ter zake van
oplichting uit te brengen terwijl de beweerdelijk opgelichte nog in het geheel
niet is gehoord. De vraag dringt zich evenwel tegelijkertijd op of een
dergelijke handelwijze prudent is en of de zwaarte van een strafrechtelijke
aantijging op deze wijze niet wordt miskend en mijn cliënt niet al te lichtvaardig
in rechte wordt betrokken.
In confesso
866. Voor de wijze waarop en de omstandigheden waaronder de control- en side
letters tot stand kwamen verwijs ik naar het pleidooi van de raadsman van
Meurs. De verdediging van cliënt sluit zich aan bij de inhoud.
867. Cliënt kan de bij telastelegging opgenomen stelling dat de control letters
wél en de side letters niet aan D&T zijn overhandigd onderschrijven. Een
uitzondering vormt – vanzelfsprekend – control- en 2 e side letter Paiz. Daarvan
is immers na het onderzoek bij de RC wel duidelijk geworden dat deze
beide nimmer bij D&T terecht zijn gekomen.
868. Voorts verwijs ik naar het pleidooi van de raadsman van Meurs waar het
gaat om de vraag óf het onjuist, of ongepast was de extern accountant het
bestaan en de inhoud van de 2 e side letters te onthouden.
869. Het standpunt van Meurs is cliënt duidelijk.
211

870. Het zij evenwel herhaald: Zélf had cliënt, ware hij in positie van zijn CFO
geweest en de 2 e side letters een feit, had hij anders gehandeld en de beoordeling
van die relevantie aan de accountant gelaten en dus die brieven
ontsloten.
871. Van der Hoeven:
[..]
De instructie na verwijzing: de bedrogene aan het woord
872. Wie er voor kiest deze policy van tenlasteleggen te volgen is, zo komt mij
voor, toch in ieder geval gehouden bij eerste gelegenheid onderzoek te
doen naar het waarheidsgehalte van de reeds geuite beschuldiging. Nu het
OM de keuze had gemaakt voortgang te laten prevaleren boven diepgang
vergelijk RC-verklaring van Van Dijk:
"Waarom heeft u niet eerste de interne en externe personen gehoord
die zich bezighielden met de consolidatie van de joint ventures?
"
De externen, met name de accountants van Deloitte & Touche, zijn
niet gehoord omdat er geen GVO was. Zij weigerden door ons ge-
212

hoord te worden. Als dat wel had gekund, zouden we ze begin oktober
2003 hebben gehoord, na de eerste ronde verhoren van de verdachte
natuurlijke personen.
"[..] Ik denk dat het rechercheplan er wel is besproken, maar dat
weet ik niet. U vraagt mij of de keuze om al dan niet een Gerechtelijk
Vooronderzoek te vorderen met de commissie besproken werd?
Dat weet ik niet. Los van de commissie kan ik mij wat betreft deze
keuze herinneren dat een van de belangrijkste doelen was om ons
onderzoek relatief snel af te doen. De kwaliteit stond voorop, maar
we wilden vanwege het maatschappelijk belang van het onderzoek
wel binnen een paar jaar ermee op de terechtzitting staan. Dat was
een belangrijke reden om geen GVO te vorderen, om te voorkomen
dat je lang natraject zou krijgen. We hadden echter ook wel last van
deze keuze, omdat we sommige getuigen niet konden horen, zoals
die van Deloitte & Touche.[..] "
had dit dienen te gebeuren toen lead client service partner Johannes Van
den Dries op 22 en 23 augustus 2005 bij de RC werd gehoord. Op basis van
de door hem en andere betrokkenen van D&T afgelegde verklaring staat
inmiddels wel vast dat híj degene was die namens de extern accountant telkenmale
de goedkeurende verklaring en de independent auditor reports fiatteerde.
873. Vergelijk onder meer de verklaring van Dassen bij de RC:
874. En Wennink, in antwoord op vraag 4 verhoor bij de RC:
[..]"De Heer van den Dries heeft als Lead Cliënt Service Partner de
accountantsverklaring ondertekend."[..]
875. Vanuit die positie is hij immers de enige die daadwerkelijk kan verklaren
wat hem bewoog deze verklaringen en reports af te geven. De voor de
hand liggende vraag is: "heeft u deze verklaringen en reports afgegeven
doordat de control letters enerzijds zijn verstrekt en de betreffende 2 e side
letters aan D&T zijn onthouden?" Wie kennis neemt van de inhoud van zijn
213

verklaring komt evenwel bedrogen uit: het OM voelt hem op dit punt niet
aan de tand.
876. Was het OM soms bevreesd voor het antwoord dat hij zou geven? Het lijkt
er de schijn van te hebben – temeer omdat, zoals hieronder zal blijken, de
deconsolidatie-accountant ter zake wel wordt bevraagd. Als hier geen sprake
is van een misslag door onachtzaamheid, maar bewuste strategie, miskent
het OM de positie die het heeft in een proces van objectieve waarheidsvinding.
877. Niettemin is kennisname van de inhoud van de verklaring van de accountant
die aftekende op diverse onderdelen van belang voor de beoordeling
van het tenlastegelegde feit. Hem wordt immers wel gevraagd op basis
waarvan hij namens D&T de betreffende goedkeurende accounts verklaringen,
respectievelijk auditor reports afgaf. Ik verwijs naar de vragen 16, 23,
28, 31, 34, 35, 37, 41, en 47. Ik citeer uit het eerste antwoord van Van den
Dries op vraag 16, omdat hij in het vervolg telkenmale aansluit bij het daar
gegeven antwoord.
878. Van den Dries:
"[..] Op basis van de uitkomsten van de controle. Wij toetsen de
juistheid en de volledigheid van de informatie die wij voorgelegd
krijgen, aan de hand van deelwaarnemingen van de verschillende
processen die in de ondernemingen lopen.[..]"
879. En ten aanzien van het eerste auditor report zijn antwoord op vraag 24:
"[..] Op basis van dezelfde controle als die van de Nederlandse jaarrekening,
met dien verstande dat hierin ook is opgenomen een samengevatte
balans en resultaat rekening, gebaseerd op US GAAP
ook deze gegevens zijn opgesteld door Ahold. Deze verklaring geldt
voor US GAAP, de Form 20-F wordt immers gefiled bij de SEC. [..]"
880. Voor wie nog niet overtuigd is nog ’n passage uit de verklaring van Van den
Dries, afgelegd ten overstaan van de RC:
214

881. En in dezelfde zin zijn verklaring over de opvolgende jaren, zij het dat opmerkelijk
is dat het OM de vraag niet meer stelt over de laatste jaren, 2000
en 2001. Gaf Van den Dries mogelijk niet het goede, immers gewenste
antwoord?
882. Bij de behandeling van de zaak van cliënt nam het OM al vast een voorschot
op het requisitoir. De officier van justitie betoogde dat goedkeurende
verklaringen en reports slechts waren afgegeven op basis van Ahold’s representations.
Die stellingname geeft geen correct beeld van de werkzaamheden
van een extern accountant. Om dit beeld bij te stellen geef ik hieronder
de inhoud van de goedkeurende verklaring respectievelijk auditor reports
weer, opdat duidelijk wordt dat de extern accountant veel meer doet
dan afgaan op de representations "het management" van Ahold.
215

en de "Independent Auditors’ Report " :
216

883. En wie écht wil weten wat D&T zo al gehouden was te verrichten alvorens
over te gaan tot het geven van deze verklaringen, neme kennis van de "engagement
letter". 277
884. De extern accountant, zo volgt ook uit de inhoud van de andere, bij de RC,
gehoorde accountants van D&T, geeft deze verklaringen niet af op basis
van de blauwe ogen van het management. D&T had een eigen ruimte binnen
Ahold, ongeclausuleerd toegang tot de brondocumenten waarop Ahold
zich baseerde, verrichtte zelfstandig audits in zowel binnen- als buitenland
en onderzocht daarbij zowel de feiten als de grondslagen van jaarrekening
en Form 20-F. Dat de representations van het management, waaronder de
onder 5 tenlastegelegde LORS, onderdeel van deze controle vormde betekent
daarmee nog niet dat D&T zich daarop hoofdzakelijk of in de woorden
van het OM "enkel en uitsluitend" baseerde.
885. In de inhoud van de verklaring van Van den Dries ontbreekt dan ook ieder
steun voor de stelling die het OM bij dagvaarding heeft betrokken. Ter zitting
tamboereerde het OM op een onderdeel van de verklaring van Dassen.
Ik doel daarbij in het bijzonder op vraag 47 en het antwoord dat Dassen
hier gaf. Ten behoeve van een juiste oordeelsvorming neem ik vraag en
antwoord intergraal op in dit onderdeel van mijn pleitnota.
886. Na het voorhouden van dit onderdeel van de verklaring van Dassen stelde
de officier van justitie dat dit antwoord volkomen duidelijk en genoegzaam
277 die als bijlage D/333 bij het proces-verbaal is gevoegd.
217

was – althans woorden van gelijke aard of strekking. En ook deze week, bij
requisitoir, hoort de verklaring van Dassen op dit punt weer als bewijsmiddel
opgevoerd. Dat standpunt is bevreemdend en onjuist.
887. Dassen heeft in de relevante tenlastelegelegde periode immers geen relevante
bemoeienis met het Ahold dossier op dit onderdeel gehad – laat staan
dat hij de goedkeurende verklaring of auditor reports verstrekte of wist wat
Van den Dries bewoog om die namens D&T te verstrekken. Nogmaals een
citaat uit zijn verklaring:
(vraag2 alinea 2 verhoor Dassen bij RC).
[..] en verder:
888. Dassen kan derhalve niets verklaren dat dragend kan zijn voor de bewijsvoering
in deze zaak en de inhoud van zijn verklaring is ook in het geheel
niet redengevend voor de tenlastegelegde oplichting.
889. Via de achterdeur poogt het OM nog wat bewijs voor de causaliteit tussen
side letters enerzijds en afgifte verklaringen en reports anderzijds bijeen te
schrapen. Opnieuw aan het verkeerde adres, maar toch: vraag en antwoord
van Dassen op dit punt.
218

en:
en:
890. En tot besluit ten aanzien van dezelfde kwestie uit de verklaring van Van
den Dries:
"antwoord op vraag 32, p. 59:
219

[..] Voor Dutch GAAP was de control letter een sluitstuk ik denk dat
wij ook zonder control letters naar Dutch GAAP akkoord zouden zijn
gegaan met de consolidatie, [..]
en in gelijke zin zijn antwoorden op vraag 62 en 63.
[..] De control letters waren derhalve niet meer dan het sluitstuk van
de eigen controle "een punt achter onze controle".[..]
891. Ten aanzien van US GAAP is wel duidelijk geworden dat de National Office
van D&T graag wat "de jure" bewijs had die de door feiten onderbouwde
overtuiging dat Ahold "in control" was zou staven, maar vormde het ontbreken
hiervan klaarblijkelijk geen onoverkomelijk probleem bij de afgifte van
de auditor reports on the Form 20-F. Niettegenstaande het feit dat men had
aangedrongen op deze extra evidence blijft D&T immers de betreffende reports
afgeven op basis van de toezegging van het management dat het de
aandacht had en de betreffende side letters er wel zouden komen. Zo’n
springend punt was het klaarblijkelijk toch ook weer niet.
892. Resumerend: Het ontbreekt in dit dossier aan ieder bewijs dat de goedkeurende
verklaringen en auditor reports ten gevolge van misleiding door Ahold
of cliënt en anderen zouden zijn verstrekt. Zoals de raadsman van Meurs in
zijn inleiding al opmerkte: een aangifte ter zake van D&T ontbreekt ook in
het dossier. Ter zitting heeft uw rechtbank kennis kunnen nemen van het
standpunt van het OM in reactie op vragen van de verdediging van cliënt.
De extern accountant is niet eens uitgenodigd tot het doen van een aangifte,
terwijl dit toch niet had misstaan in een objectief proces van waarheidsvinding.
Dat oplichting geen klachtdelict is is ook de verdediging van cliënt
bekend, maar dat neemt niet weg dat stellingname van de pretençe opgelichte
van waarde is voor de oordeelsvorming rond dit feit.
893. Reeds hierop heeft bewezenverklaring van dit feit te stranden.
894. Ten aanzien van de vraag of het überhaupt misleidend was, gelet op de
bedoeling en de wijze van totstandkoming van de 2 e side letters, om deze
te onthouden aan de extern accountant verwijs ik naar het pleidooi van de
raadsman van Meurs ter zake, met het verzoek de inhoud alhier als woordelijk
ingelast en herhaald te beschouwen.
220

Wat werd daadwerkelijk afgegeven?
895. Indien het onderzoek naar de bewezenverklaring ter zake van dit feit niet
strandt op het voorgaande dient uw rechtbank een vraag op het snijvlak
van bewezenverklaring en kwalificatie onder ogen te zien. Zijn de goedkeurende
accountantsverklaringen en de auditor reports waarnaar de tenlastelegging
verwijst afgegeven, en zo ja, een "goed" in de zin van artikel 326
Sr?
896. Voorop staat dat de tenlastelegging hier verwijst naar de jaarverslagen van
Ahold die in een print van een download onder de nummers D/100 tot en
met D/102 aan het dossier zijn toegevoegd en waarvan uw rechtbank in het
bezit is van de originele verslagen, alsmede naar de "annual reports on the
Form 20-F" die in origineel aan het procesdossier zijn toegevoegd (D/120
tot en met D/122).
897. Ook lead client service partner Van den Dries is gehoord onder verwijzing
naar deze pagina’s van het gedownloade exemplaar van de jaarrekening,
onder verwijzing van de content die daar is weergegeven.
898. Opnieuw wreekt zich (het kwam al eerder aan de orde: prints van de download
van de jaarverslagen, geen buitenlandse strafbepalingen) de lichtvaardigheid
waarmee Fiod en OM dit procesdossier hebben samengesteld. Indien
men van de rechter verlangt een bewezenverklaring over een valsheid
uit te spreken, is het er niet voor niets, goed gebruik het origineel aan die
rechter te presenteren door dit toe te voegen aan het procesdossier.
899. Uit de stukken die de Fiod onder D/330 en D/335 aan het proces-verbaal
heeft toegevoegd blijkt overduidelijk dat er méér is dan de inhoud van de
verklaring die is weergegeven in de jaarrekeningen en de annual reports on
the Form 20-F. Van den Dries zendt met deze brieven namens D&T gewaarmerkte
exemplaren van de jaarrekeningen over 2000 respectievelijk 2001,
voorzien van accountants verklaringen, alsmede de originele getekende accountants
verklaringen.
900. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de "Independent auditors’ reports".
Ontbreken deze bijlage bij D/330; bladen 3 en 4 van bijlage D/335 bieden
zicht op datgene dat daadwerkelijk door D&T wordt afgegeven. In de twee-
221

de alinea van de aanbiedingsbrieven geeft de accountant vervolgens toestemming
de inhoud van de accountants verklaringen op te nemen in de te
drukken en openbaar te maken exemplaren. De brief behelst voorts een
behartigenswaardige opmerking over de wijze waarop plaatsing op de Ahold
site dient te geschieden. Wie deze site bezocht heeft zal ervaren dat Ahold
deze aanbeveling niet heeft gevolgd: er is geen sprake van een beveiligd
gedeelte waar de jaarrekening is gesepareerd van de rest van het jaarverslag
en het geheel is gewoon te downloaden als een PDF. Gelet op deze
niet mis te verstane aanbeveling had de Fiod er beter aan gedaan niet te
volstaan met de voeging van een print van de download. Uw rechtbank is
zo verstandig geweest de gedrukte exemplaren op te vragen en heeft deze
ook ontvangen. Dat laat onverlet dat uw rechtbank nog immer verstoken is
van de originele jaarrekeningen.
901. Of het OM zich niet heeft gerealiseerd dat er meer is dan een met toestemming
van de accountant opgenomen inhoud van de goedkeurende verklaring
respectievelijk independent auditor reports of men het eenvoudigweg
niet te moeite waard vond de originele te achterhalen zullen wij niet
weten. Het is een handelwijze die evenwel zijn repercussies heeft voor dit
feit: De tekst waarnaar de tenlastelegging verwijst is niet datgene dat is afgegeven
door D&T, maar slechts de inhoud van de verklaring die Ahold onder
voorwaarden en in afschrift mag opnemen.
902. Volledigheidshalve merk ik op dat het procesdossier buiten de bijlage bij
D/335 geen auditor reports en/of acccountansverklaringen behelst. Conclusie:
De mogelijk door D&T afgegeven tastbare, schriftelijk accountants verklaringen
en auditor reports bevinden zich, met uitzondering van de bijlage
D/335 niet in het procesdossier. De tenlastelegging verwijst naar inhoud ten
aanzien waarvan D&T toestemming geeft deze in afschrift openbaar te maken.
Maar een afschrift van de inhoud is niet hetzelfde als het afgegeven
origineel.
903. Ook deze "slip of the file" staat bewezenverklaring in de weg. Het "goed"
waarnaar de tenlastelegging verwijst, is niet "afgegeven".
Accountantsverklaring en Auditors’ Report: een goed?
904. Ik pel nog een schil af en ga een laag dieper. Kan de inhoud van een accountantsverklaring
of auditors report gezien worden als een goed in de zin
222

van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht? Uit de lijn van de rechtspraak
van de Hoge Raad valt af te leiden dat de Hoge Raad hier aansluit
bij de vermogensdelicten. 278 Als voorwaarden wordt in ieder geval gesteld
dat het goed uit de heerschappij van de opgelichte verdwijnt. Wij kunnen
aanstonds constateren dat de inhoud van de goedkeurende verklaring niet
uit de macht van D&T is geraakt.
905. Daarnaast lijkt loutere onstoffelijke "inhoud" buiten de werkingssfeer van
het artikel te vallen. Bonuspunten op een spelautomaat 279 , een pincode 280 ,
het genot van een hotelkamer 281 worden steeds niet gezien als goed in de
zin van artikel 326 Sr. De jurisprudentie wijst in een andere richting. 282 De
Hoge Raad nam hier aan dat een door verdichtsels door de rechtbank afgegeven
beschikking wel een goed was in de zin van artikel 326 Sr. Zo een
beschikking verschilt evenwel op een vitaal punt van inhoud van de onderwerpelijke
verklaringen en zelfs van de originele schriftelijke verklaringen
van D&T. De Hoge Raad doet af met verkorte motivering maar ik onthoud u
de overwegingen van de advocaat-generaal (mr. Meijers) niet.
[..] 9. Een goed, in de zin van artikel 326 behoeft niet uitsluitend als
ware de objecten ook economisch levend te worden opgevat [..].
Wel kan naar mijn mening uit de rechtspraak worden afgeleid dat
onder een "goed"- zowel in artikel 326 als, bijvoorbeeld, in artikel
310 en 341 Strafrecht – zal moeten worden verstaan een tastbaar
iets door het hanteren waarvan iemand meent "beter af" te worden
[..]. Men zal – ik citeer NLR, aantekening 4 op artikel 310 – "altijd
moeten veronderstellen dat het goed vatbaar is om voor de bezitter
waarde te hebben". [..]
10. Een beschikking van de rechtbank als bedoeld in artikel 552 a lid
5 Strafvordering is zonder twijfel als een goed in de zin van art. 326
Strafrecht aan te merken. Zo een beschikking is een op papier gestelde
(want aan klager betekende en voor cassatie vatbare [..]
rechterlijke beslissing [..] die, indien zij de de beoogde last tot teruggave
[..] behelst, voor de bewaarder van het inbeslaggenomen
278 Zie bijvoorbeeld HR 23 maart 1931, NJ 1932 1547.
279 HR 24 september 1991, NJ 1992, 123.
280 HR 13 juni 1995, NJ 1995, 635.
281 HR 5 november 2002, NJ 2003, 232.
282 HR 6 oktober 1992, NJ 1993, 101.
223

voorwerp de titel oplevert tot het daadwerkelijk teruggeven van het
voorwerp [..]. 283
Oogmerk van wederrechtelijk bevoordeling?
906. Ik sluit het onderdeel van mijn pleidooi dat op het bewijs ziet, af met een
bespreking van de vereiste intrinsieke persoonlijke omstandigheid. Dit feit
zal slechts, zowel in primaire als subsidiaire variant, bewezen kunnen worden
verklaard indien cliënt met het vereiste oogmerk van wederrechtelijke
bevoordeling handelde. Hetgeen ik bij de bespreking van feit 5, de letters of
representation, reeds heb vermeld zij hier mutatis mutandus herhaald, zij
het dat de lat van het bewijs bij "oogmerk" nog een fractie hoger ligt.
Samenloop
907. Uw rechtbank gaf op de eerste inhoudelijke zitting aan door de verdediging
geadviseerd te worden ter zake van een eventuele samenloop van dit feit
met het aan cliënt onder twee ten laste gelegde feit. Eerder tekende ik al
aan dat het tweede feit zich krachtens wetsduiding verhoudt als voortgezette
handeling tot het eerste feit. Ten aanzien van de onderhavige verhouding
kan ik eenduidig zijn: centraal in art. 225 lid 2 WvSr staat de zogeheten
"misleide derde". Het materieel beschermd belang van beide artikelen komt
goed deels overeen: ook de strafbare feiten onder titel bedrog beschermen
het vertrouwen in het handelsverkeer; dit vertrouwen, in het bijzonder in
het geschrift wordt ook beschermd door art. 225. De aan cliënt verweten
handelingen vallen geheel samen. Ook onder 2 wordt cliënt immers verweten
de control letters te hebben overhandigd aan D&T en door de vordering
wijziging tenlastelegging wordt hier in de laatste alinea, ten onrechte, maar
toch, de onthouding van de 2 e side letters aan D&T ten laste gelegd. Daarmee
is er volmaakte eenheid in handelen en gelijksoortigheid van verwijt.
Eendaadse samenloop dient derhalve de slotsom te zijn.
908. Ik houd de behandeling van dit onderwerp verder kort , omdat de samenloop-problematiek
immers eerst aan de orde komt bij de kwalificatie, en
derhalve ná een bewezenverklaring.
909. Mijn pleidooi strekt ertoe dat u cliënt integraal vrijspreekt van het hem onder
feit 7 ten laste gelegde.
283 HR 6 oktober 1992, NJ 1993, 101.
224

Uitleidende beschouwingen:
910. Het OM heeft bij openingsrequisitoir de trom flink geroerd: Ik breng de
eerste vier alinea’s van dat openingsrequisitoir door ze hieronder op te nemen
nog maar eens in herinnering.
911. Daar staat, in vogelvlucht niet minder dan: er was een boekhoudschandaal,
bestaande uit de ten onrechte consolidatie van een aantal joint ventures,
dientengevolge raakte de koers van aandelen Ahold in vrije val; beleggers
ernstig gedupeerd en de Nederlandse samenleving diep geschokt. Voortvarend
en rigide strafrechtelijk optreden waren geboden.
912. Wie het echte Drama Ahold kent weet inmiddels wel beter:
Deze koersval werd, in ieder geval in hoofdzaak, veroorzaakt door (het bekend
worden van) de fraude bij US Food Service. Zeer beknopt weergegeven:
bekend werd dat US Food ten onrechte kortingen op inkopen als vorderingen
in haar boekhouding had verwerkt. De omvang van deze fraude
beliep, naar het zich op dat moment liet aanzien ruim 400 milio euro - en
uiteindelijk zo’n 880 milio euro. Dit dwong Ahold tot ingrijpende bijstelling
225

van de winstverwachtingen. Daarnaast kwam de credietfaciliteit van Ahold
bij de banken onder druk te staan. Te verwachten gevolg hiervan was dat
leveranciers niet meer of minder genegen zouden tegen hetzelfde leverancierskrediet
aan Ahold te leveren. De geconstateerde fraude bij US Food
had derhalve gevolgen die het voortbestaan van Ahold daadwerkelijk in gevaar
brachten.
913. Dát waren de gebeurtenissen die Ahold echt aan de rand van de afgrond
brachten en de vreselijke koersval veroorzaakte.
914. Velen hebben sindsdien aangegeven dat deze zaak niet veel inhoud en lading
heeft. Zelfs de Fiod moet in haar verbalen erkennen dat de volledige
consolidatie per saldo eigenlijk niets uitmaakt, maar probeert er een punt
aan te draaien door een "motief-verbaal te schrijven" waarin betoogd wordt
dat Ahold belang had bij volledige consolidatie omdat het haar "purchasing
power" ten goede zou komen. Die malle gedachte is inmiddels ter zitting
wel voldoende weerlegd.
915. Bij requisitoir wordt een nieuw motief ten tonele gevoerd: het omzet – motief.
Maar ook dat betoog is niet steekhoudend. Ahold formuleerde onder
leiding van cliënt weliswaar omzet-doelstellingen, doch deze doelstellingen
betroffen slechts de autonome groei. Men leze er de jaarverslagen op na.
Over deze groei vond monitoring en rapportage plaats. Omzet groei door
acquisities speelde geen rol. Ook voor Aholds’ "ranking" was de omzet door
consolidatie indifferent: Ahold prijkte met én zonder deze deelnemingen op
plaats nummer drie van de wereldranglijst der grote retailers. De beloningen
van de leden van de RvB waren evenmin gekoppeld aan omzettargets:
de bonussen en optieverlening tot 2002 afhingen van de winst per aandeel
groei en daarna van een Economic Value Added berekening en werd dus
niet beïnvloed door omzetstijging, verzoorzaakt ten gevolge van acquisitie
en opvolgende consolidatie van de cijfers van de nieuwe loot aan de Ahold
stam. Cliënt heeft één- en andermaal helder uiteengezet: voor hem telde
slechts inzichtelijkheid, transparantie en consistentie. Hij weet zich inmiddels
gesteund door de deskundige: Prof. Van de Poel gaf aan dát en waarom
integrale consolidatie voorkeur geniet in de Nederlandse verslaggeving
en in Amerika is deze "presumption" zelfs in een SEC-regeling vastgelegd.
916. Ook de deskundige wrijft het nog eens fijntjes onder de neus van de aanklagende
partij - eerst een veeg uit de pan:
226

"[..] Het is mij gaandeweg steeds minder duidelijk geworden wat het
OM precies wil beweren en bewijzen. Mijn eigen opvattingen zijn
dankzij de vragen van het OM evenwel sterker geworden dan ze waren.[..]"
en dan de afsluitende "cri de coeur"
[..] "Het zal toch ook strafrechtdeskundigen niet bevreemden dat de
schade niet veroorzaakt is door vermeende boekhoudfraude zoals in
deze zaak aangemerkt, maar veeleer verband houden met gebrekkige
interne controle of andere aspecten van corporate governance?
Wat wel of niet strafbaar is of reden voor verdenking is niet aan mij
om te beoordelen, maar ik behoor wel mijn kennis en ervaring in te
zetten om anderen in staat te stellen tot een oordeel te komen.
Ik ben in deze zaak niet gevraagd om als strafrechtdeskundige op te
treden. Als verstandige leek begrijp ik dat de rechter beslist en dat
de andere juristen pleiten. Het is ook niet mijn taak om feitenonderzoek
te doen. Daar zijn anderen voor. Waar ik opdracht voor heb
gekregen is een oordeel te geven over zaken die met verslaggeving
door ondernemingen te maken hebben, maar zich niet beperken tot
boekhoudregels. Het is niet op grond van juridische argumenten dat
ik van oordeel ben dat Ahold-bestuurders die claimen dat zij terecht
hebben geconsolideerd en daarmee te kennen geven zichzelf in control
te achten, zich bij de Nederlandse rechter hebben te verantwoorden
over de vermeende fraude bij US Foodservice. Ik heb daar
niet over te oordelen, maar als staatsburger schaam ik mij voor de
autoriteiten die er wel over gaan" [..]
917. Daar staat, in klare bewoordingen: consolidatie is niet de zaak waar het
echt over gaat; de echte zaak lag in Amerika. Waren het dan de beleggers
die in enige mate gedupeerd zijn door de volledige consolidatie van 5 joint
ventures? Des neen.
918. Ik citeer, wederom, uit het rapport van Prof. Van de Poel:
en
"[..] Het inzichtvereiste leidt in het geval van Ahold tot integrale consolidatie
als de beste manier om informatie te verstrekken aan gebruikers
van de verslaggeving. Integrale consolidatie – mits goed
toegelicht – geeft alle informatie die een belegger nodig heeft om de
groepsrelaties te doorgronden. Andere consolidatiemethoden zouden
in dit geval minder goed informeren. Een in Nederland gevestigde
onderneming staat derhalve geen andere keus open dan integrale
consolidatie. [..] " (p.5)
227

tot besluit:
"[..] De moeite die een analist of belegger moet nemen om de details
te doorgronden is verwaarloosbaar klein bij integrale consolidatie.
Zelfs indien de consolidatie in de onderhavige zaak niet zou voldoen
aan de geldende voorschriften, kan geen enkele belegger volhouden
misleid te zijn geweest. Je moet als belegger wel erg dom
zijn om te beweren dat je door Aholds consolidatie misleid bent. [..]
" (p. 14)
"[..] Het sluitstuk van dit strategische hoogstandje is integrale consolidatie
waarmee je de terugkoppeling met de buitenwereld tot
stand brengt en laat zien wat het allemaal teweeg gebracht heeft.
Daar is niets mis mee, zeker niet als de belangen van andere aandeelhouders
netjes verantwoord worden, hetgeen een voorschrift is
waaraan Ahold altijd heeft voldaan. Beleggers kunnen bovendien alles
wat er in concernverband gebeurt exact volgen. Vooral ook of de
geaspireerde winstgroei gerealiseerd wordt, want groei van de winst
per aandeel is een belangrijk criterium voor de beoordeling of een
beursfonds aantrekkelijk genoeg is om in te investeren.
Er is in bovenstaande beschouwing geen aanleiding tot verdenking
van misleiding of onterechte belangenbehartiging. Integendeel, een
onderneming die een dergelijke strategie uitvoert dient zich via de
weg van de integrale consolidatie bloot te stellen aan de kritiek van
de vermogensmarkt als het niet mocht lukken en zich niet te schamen
als het wel lukt.[..]" (p.17)
919. De beleggers zelf zien dat overigens niet anders: de Sobi, die toch geen
kans onbenut laat het vuurtje tegen Ahold en de voormalige leden van de
Raad van Bestuur nog eens op te stoken, meldt, zoals gezegd, op haar site
bij een beschrijving van de zaak:
"[..] In april 2003 meldde Ahold aan justitie dat zij haar omzet te
hoog had weergegeven door een Zweedse joint venture (ECA) geheel
te consolideren. Dit vergrijp had overigens geen invloed op de
winst en het eigen vermogen van Ahold. Ahold is er met deze eigen
aangifte in geslaagd het openbaar ministerie op het verkeerde been
te zetten en de aandacht van haar veel kwalijker praktijken inzake
Disco en US Food service af te leiden. Er loopt tegen Van der Hoeven
slechts een strafzaak wegens het relatief onbelangrijke consolidatievraagstuk."
[..]
920. Het OM houdt zich evenwel doof en blind voor deze geluiden en houdt onverstoorbaar
vast aan de lijn die het inzette bij openingsrequisitoir. Dat was
even lichtvaardig als prematuur: het onderzoek was nog niet afgerond, vele
228

cruciale getuigen waren nog niet gehoord en de onafhankelijk deskundige
had nog niet gerapporteerd. En zo kwam het dat de luchtballon van het OM
eerst zichtbaar leegliep in het onderzoek dat na verwijzing van uw rechtbank
plaatsvond ten overstaan van de RC. Want wat bleek?
921. De kwestie lag wezenlijk anders dan men dacht. Interne technici, externe
accountants en deskundigen zijn het erover eens dat volledige consolidatie
van de joint ventures een juist besluit was en bovendien het meeste inzicht
bood aan de gebruikers van de jaarrekening. Niemand misleid - niemand
benadeeld. Ook naar Amerikaans recht bleken de zaken veel genuanceerder
te liggen dan het OM zich had voorgesteld. Prof. Van de Poel constateert
eerst dat Ahold eigenlijk aan vrijwel alle vereisten voldoet, mogelijk op één
punt nét te kort schiet zodat hij spreekt van een "close call". Hij tekent
daarna aan dat de extern accountant toch eigenlijk best wat meer moeite
had mogen doen om te zorgen dat cliënt Ahold, als "dual listed company",
ook in haar reconsiliatie een eenduidige koers had kunnen varen. Uiteindelijk
legt hij zich node neer bij het standpunt van Joell Osnoss, die nu eenmaal
portal naar de SEC was en meer schriftelijk bewijs van Aholds ‘control’
verlangde. Uit het door de verdediging ingebrachte rapport van David Shapiro,
partner bij Kroll, een kantoor dat nota bene is gespecialiseerd in SEC
filings, blijkt dat zowel recht als SEC veel minder rigide zijn dan Prof. Van de
Poel lijkt te veronderstellen. Ahold’s "substance over form" - benadering om
te komen tot de most meaningful statement blijkt, als niet juist, dan toch
absoluut verdedigbaar.
922. Wat resteert is een in Amerika gevestigde accountant die onder geen omstandigheden
natte voeten wilde krijgen en het voor zijn cliënt moeizame
side lettersspel op de wagen zette.
923. Is dát nu de opgelichte partij en ligt hier de materiële benadeling? Welnee.
D&T noch haar vertegenwoordigers hebben ooit het woord opgelicht in de
mond willen nemen, hebben ter zake geen aangifte gedaan en zijn nog
steeds Ahold’s huisaccountant.
924. Resteert de aan het consolidatie vraagstuk verwante kwestie van de side
letters. Bij eerste kennisname van deze geschriften lijkt een gedegen strafrechtelijk
onderzoek op zijn plaats. De inhoud van de tweede brief lijkt de
eerste immers te ontkrachten. En ook wanneer er niet een direct op geld
waardeerbaar tastbaar belang achter deze brieven ligt, is de maatschappe-
229

lijke positie van Ahold en leden van de RvB dusdanig dat uit normatief oogpunt
optreden op zijn plaats kan zijn, omdat het gerommel met valse stukken
een normbedervend effect kan sorteren. Na onderzoek blijkt ook deze
kwestie ook evenwel vele nuances te kennen. Zelfs Dassen, die Van den
Dries opvolgde als "Lead client service partner" en zich als schoonvegende
nieuwe bezem onderscheidde door krachtige stellingname tegen het verleden,
onderkent deze nuance. Ik verwijs zijn antwoord op vraag 141 dat ik al
eerder aanhaalde. De verklaringen van Meurs, Fahlin en Mendonça completeren
het beeld. De tweede side letter ontkracht de eerste niet, maar de leiding
van de joint venture partners hadden belangen die zij beschermd wilden
zien.
925. Een wat eenzijdig (in)gericht en hier en daar gebrekkig onderzoek, gevolgd
door een niet steeds voldragen techniek bij de vertaling van de onderzoeksresultaten
naar een dagvaarding zal naar mijn smaak veelal aan een inhoudelijk
oordeel ten gronde in de weg staan. Het is verrassend dat het OM zo
slordig en lichtzinnig omspringt met een zaak die het zelf als een historische
mijlpaal ziet. Anders dan het OM evenwel wil doen geloven blijkt uit bovenstaande
dat de maatschappelijke belangen niet substantieel zijn en het zelfs
moeilijk is inhoudelijk valide belangen achter deze vervolging te ontdekken.
926. De raadsman van Meurs gaf het al aan in zijn inleidende beschouwingen
rond de feiten: dit is een zaak van– en voor de boekhouders. En dat had
het maar beter kunnen blijven.
Requisitoir
927. Bij dat gedeelte van het requisitoir dat de inleiding vormde tot de geformuleerde
eisen heeft de verdediging zich gestoord aan de bewering:
[..] "In deze zaak is door het optreden van verdachten het vertrouwen
in het Nederlandse bedrijfsleven in het algemeen en in Koninklijke
Ahold N.V. in het bijzonder ongekend ernstig geschonden.
Na bekendmaking op 24 februari zakt de koers tot onder de € 3 per
aandeel. Miljarden euro's gingen verloren. [..] "
928. Hierboven heb ik al uiteengezet dat er geen verband is tussen de enorme
koersval in februari 2003 en de consolidatiekwestie die in deze zaak aan het
oordeel van uw rechtbank is onderworpen. Dat het OM bij openingsrequisitoir
nog een onjuist beeld op het netvlies heeft, kan te wijten zijn aan het
230

feit dat het OM op dat moment nog onvoldoende ingevoerd is in de materie
en daarmee de scope van haar zaak en omringende feiten nog niet geheel
overziet.
929. Dit OM presenteert zich evenwel als een financieel economische ingevoerd
publiek aanklager en heeft bovendien zonder twijfel woordelijk kennis genomen
van het deskundigenrapport waarin de passage is vervat die ik zoeven
integraal citeerde, maar ook van de publicaties rond deze zaak. Ik
houd het dan ook voor ondenkbaar dat het OM nog steeds in de onjuiste
veronderstelling verkeert dat vermogensschade, veroorzaakt door koersval,
in causale relatie staat tot de feiten en scope van de zaak die het bij dagvaarding
heeft gepresenteerd.
930. Niettemin presteert het OM het wederom om, zowel bij feit 4 als ter onderbouwing
van haar eis, te verwijzen naar een miljardenschade met een
enorme hoeveelheid gedupeerde beleggers. En deze enorme kapitaalvernietiging
en vermogensschade voor een zo grote groep personen wordt ten tonele
gevoerd om als bouwsteen te dienen voor de door het OM gepresenteerde
eis. Het is weinig fraai dat het OM hier wederom lijkt te pogen uw
rechtbank en toehoorders op het verkeerde been te zetten. En gelet op de
kennis die het OM wel móet hebben, kan ik niet anders concluderen dan dat
dit willens en wetens geschiedt.
931. Het OM miskent daar zijn rol van objectieve voorlichter van uw rechtbank.
Deze representanten van het OM zijn uit de stoel van onafhankelijk magistraat
gestapt om een eis te formuleren, die meer op het publieke effect gericht
lijkt te zijn dan op een passend voorstel aan uw rechtbank.
932. Evenzo is op publiciteit geörienteerd de verwijzing naar niet-verifiëerbare
informatie, te elfder ure telefonisch betrokken bij een DA aan gene zijde
van de Oceaan. Ik acht deze wijze van voorlichting ongepast. Gelukkig is de
officier nog zo billijk te vermelden dat hij die DA van dezelfde desinformatie
heeft voorzien als uw rechtbank en het strafmaatadvies uit de
USA hoofdzakelijk was gebaseerd op een zó grote kring van benadeelden
en een miljarden schade dat het Amerikaanse stelsel van straftoemeting en
ten uitvoerlegging wel zeer wezenlijk verschilt van zijn nederlandse evenknie.
231

933. Klaarblijkelijk heeft het OM naast die des-informatie, ook dit opstapje nodig
om te komen tot zijn buiten de Nederlandse referentiekaders vallende eis.
Een eis die op zulke onjuiste veronderstellingen is gebaseerd zal op geen
enkele wijze richtsnoer of zelfs maar oriëntatiepunt zijn - indien uw rechtbank
zou komen tot het punt dat u over strafsoort en – maat zou moeten
beraadslagen.
934. Van der Hoeven en zijn verdediging hebben er evenwel het volste vertrouwen
in dat uw rechtbank eerder in het beslissingsschema zal stranden.
935. Verzocht wordt deze pleitaantekeningen aan het proces-verbaal van de zitting
te hechten, zodat het daarvan deel uitmaakt.
232