Nieuwsbrief Vastgoed 12 25 januari 2011 - Loyens & Loeff

Nieuwsbrief Vastgoed 12 │25 januari 2011
Fiscaal
In deze uitgave
Fiscaal
■ Uitponden en ‘resultaat uit overige werkzaamheden’ - feitelijk vraagstuk
■ De Hoge Raad komt projectontwikkelaars tegemoet
■ Zorgcorporaties zijn ten minste tot 31 december 2011 vrijgesteld van vennootschapsbelasting
onder de ‘zorgvrijstelling’
Civiel
■ Inschrijving Groninger akte in openbare registers
Aanbesteding en Gebiedsontwikkeling
■ Juristenbundel Gebieds- en Projectontwikkeling
■ Gebiedsontwikkeling en aanbesteding – P1 / Gemeente Ede
■ Staatssteun bij gebiedsontwikkeling
BTW
■ Geen OZB bij antikraak bewoning van kantoorpand
■ Fierensmarge Wet WOZ in strijd met EU recht
■ Wanneer leidt verbouwing van een onroerende zaak tot nieuwbouw?
BTW Special
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
Uitponden en ‘resultaat uit overige werkzaamheden’ - feitelijk
vraagstuk
Uit jurisprudentie m.b.t. de Wet inkomstenbelasting 2001 blijkt dat ‘uitponden’ (het profiteren
van prijsverschil bij aankoop in verhuurde staat en verkoop in vrije staat van onroerend goed)
niet per definitie leidt tot belastingheffing in box I, als ‘resultaat uit overige werkzaamheden’
(ROW). Dit is slechts het geval wanneer de werkzaamheden in verband met het uitponden qua
aard en omvang onmiskenbaar gericht zijn op het behalen van bovenmatig rendement, of dat
aan het voordeel de inzet van bijzondere (voor)kennis ten grondslag ligt. Men zal dit van geval
tot geval moet bekijken.
‘Resultaat uit overige werkzaamheden’ (ROW)
Indien een natuurlijk persoon zijn vermogen beheert op een wijze die als normaal actief vermogensbeheer
getypeerd kan worden, valt het voordeel hieruit in beginsel in box III van de Wet inkomstenbelasting
2001 (hierna: “Wet IB 2001”). In box III wordt jaarlijks een forfaitair rendement van 4% over de waarde
van de bezittingen, verminderd met de waarde van de schulden, belast tegen een vast tarief van 30%,
ongeacht het daadwerkelijk gerealiseerde rendement. Indien deze natuurlijk persoon bij het rendabel
maken van zijn vermogen echter actiever is dan wat men bij ‘normaal actief vermogensbeheer’ kan
verwachten dan kunnen de daadwerkelijke resultaten als ‘resultaat uit overige werkzaamheden’ (hierna:
“ROW”) progressief tegen een tarief van maximaal 52% in box I worden belast.
Nieuwsbrief Vastgoed 12 ● 25 januari 2011

Onder ROW vallen onder meer inkomsten, behaald buiten de onderneming of dienstbetrekking, uit
verrichte diensten en uit een aanwending van een vermogensbestanddeel op een wijze die ‘normaal
actief vermogensbeheer’ te buiten gaat. Ook is sprake van ROW indien vastgoed ter beschikking wordt
gesteld aan bijvoorbeeld de eigen BV of aan de BV of onderneming van een, in de Wet IB 2001
gedefinieerde, verbonden persoon.
Of er sprake is van werkzaamheden die normaal actief vermogensbeheer te buiten gaan hangt
van de feiten van elk individueel geval af. Uit de jurisprudentie volgt dat van ROW sprake is indien
werkzaamheden worden verricht die naar hun aard en omvang onmiskenbaar zijn gericht op het
behalen van - redelijkerwijs te verwachten - voordelen die het bij normaal actief vermogensbeheer te
verwachten rendement te boven gaan. Aan de eis dat er daadwerkelijk werkzaamheden moeten zijn
verricht wordt volgens de jurisprudentie al snel voldaan. Van belang is het causale verband tussen de
verrichte arbeid en het behaalde voordeel, en of de eigenaar met zijn werkzaamheden beoogt meer
rendement te behalen dan bij normaal actief vermogensbeheer verwacht kan worden. De opbrengst
moet verklaarbaar zijn door de werkzaamheden om aan belastbaarheid als ROW toe te komen.
In de Wet IB 2001 is een aantal situaties expliciet opgenomen waarbij sprake kan zijn van ROW. Het
betreft werkzaamheden zoals het uitponden van onroerende zaken, het door de belastingplichtige in
belangrijke mate zelf verrichten van groot onderhoud aan een zaak of het aanwenden van bijzondere
vormen van kennis, zoals voorwetenschap.
Uitponden per definitie ROW?
In zijn arrest van 9 oktober 2009 heeft de Hoge Raad ook voor toepassing van de Wet IB 2001 bevestigd
dat het hier slechts voorbeelden betreft. In het arrest in kwestie was sprake van het zogenoemde
uitponden; het profiteren van een prijsverschil tussen aankoop in verhuurde staat en verkoop in vrije
staat van onroerende zaken. In casu had belanghebbende een aantal onroerende zaken aangekocht
en vervolgens gesplitst in appartementsrechten. Hiervoor werden een notaris en een makelaar
ingeschakeld. Bij het vrij van huur komen werden de onroerende zaken direct verkocht.
De Hoge Raad oordeelde dat, ondanks dat het ‘uitponden’ expliciet in de Wet IB 2001 is genoemd,
dit op zichzelf nog geen ROW oplevert. Immers, dat er een prijsverschil bestaat tussen koop in
verhuurde en in vrije staat en dat verhuurde woningen op een zeker moment vrij komen, zijn algemeen
bekende omstandigheden die normaal gesproken in de prijs zijn verdisconteerd. Of er dus sprake is
van ROW is volgens de Hoge Raad mede afhankelijk van andere factoren, zoals de arbeid die wordt
verricht en de intentie van de belastingplichtige.
Hierbij kan het bijvoorbeeld gaan om het voeren van een actief huurbeeïndigingsbeleid maar ook andere
werkzaamheden kunnen ertoe leiden dat sprake is van meer dan normaal actief vermogensbeheer
zodat de resultaten in verband met het uitponden als ROW moeten worden belast. Eveneens is er bij
uitponding sprake van ROW indien bijzondere kennis er in belangrijke mate ertoe heeft bijgedragen dat
de belastingplichtige met de uitponding het voordeel heeft kunnen behalen.
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen Nieuwsbrief Vastgoed 12 ● 25 januari 2011

Uitponden en bijzondere vormen van kennis
In genoemde casus kwam ook aan de orde of er sprake was van ROW aangezien belanghebbende bij
het uitponden eventueel bijzondere vormen van kennis had aangewend om het voordeel te behalen.
Van bijzondere vormen van kennis kan sprake zijn als de belanghebbende zelf beschikt over ervaring
of deskundigheid welke verband houdt met het behalen van het voordeel. Maar ook de deskundigheid
van derden kan aan de belanghebbende worden toegerekend. Enkel omdat belanghebbende gebruik
had gemaakt van de diensten van een notaris en van een makelaar, werd door de staatssecretaris van
Financiën gesteld dat daarmee het behaalde voordeel voorzienbaar was. De Hoge Raad was het hier
niet mee eens. Of in een dergelijke situatie sprake is van ROW hangt af van de feitelijk door de notaris
en de makelaar verrichte activiteiten, van de bijzondere kennis waarover zij beschikten, en welke rol
deze kennis bij het behalen van de voordelen heeft gespeeld.
Onlangs, op 28 september 2010, heeft Gerechtshof ’s-Gravenhage conform bovengenoemd arrest
geoordeeld in een casus waarbij een taxateur van complexe onroerende zaken een woning verwierf
om deze vervolgens te splitsen en door te verkopen. Hierbij kwam onder meer de vraag aan de orde of
sprake was van ROW. De inspecteur stelde dat belanghebbende als taxateur over een beroepsmatige
en specifieke deskundigheid beschikte met betrekking tot onroerende zaken, die hem in staat stelde
het bij het uitponden behaalde voordeel te realiseren. Het Hof volgde echter het argument van
belanghebbende, dat diens kennis omtrent complexe onroerend goederen niet betekende dat hij een
bijzondere kennis of deskundigheid bezat ten aanzien van de woningmarkt in die specifieke gemeente.
Ook zeer recent, in een arrest van 24 december 2010, heeft de Hoge Raad zich over het aanwenden
van bijzondere kennis of deskundigheid in relatie tot uitponding uitgelaten. In casu was belanghebbende
bij de aankoop van een appartementencomplex ervan op de hoogte dat een deel van de huurders het
door hen gehuurde appartement zouden willen kopen. Bovendien werd gesteld dat belanghebbende
kon weten dat hij hierbij een winst zou kunnen genereren aangezien hij het complex had weten te
verwerven voor een waarde die lager lag dan de WOZ-waarde. De Hoge Raad oordeelde hier dat
enkel deze wetenschap geen kennis is die als bijzonder kan worden aangemerkt, en het resultaat
behaald in verband met uitponding dus niet op die grond als ROW in de heffing zou moeten worden
betrokken.
Conclusie
Andermaal blijkt dat ieder geval op zich staat. Het enkele feit dat sprake is van uitponden maakt
niet dat per definitie ook sprake is van ROW. Telkens opnieuw moet worden vastgesteld of enerzijds
de werkzaamheden qua aard en omvang en anderzijds de inzet van bijzondere (voor)kennis
onmiskenbaar gericht zijn op het behalen van voordeel dat het te verwachten rendement bij normaal
actief vermogensbeheer te boven gaat.
Meer informatie:
Martijn de Jong / Jack Driessen
e-mail: martijn.de.jong@loyensloeff.com, tel +31 (0)20 578 52 15
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen Nieuwsbrief Vastgoed 12 ● 25 januari 2011

De Hoge Raad komt projectontwikkelaars tegemoet
De Hoge Raad heeft op 3 december 2010 geoordeeld dat een in de verkoopwinst vervatte
premie in verband met afgegeven huurgaranties en de overname van leegstandsrisico, pas
belast hoeft te worden in de jaren waarop dit risico betrekking heeft. Projectontwikkelaars
hebben door dit uitstel van belastingheffing een (financieel) steuntje in de rug gekregen van
de Hoge Raad.
In de casus waarover de Hoge Raad oordeelde, hield belanghebbende zich bezig met de handel
in en de exploitatie van onroerende zaken en projectontwikkeling. Op zeker moment verkocht
belanghebbende een aan haarzelf opgeleverd nieuw gebouwd bedrijfspand met een flinke boekwinst
aan een derde partij (eindbelegger). Belanghebbende was voornemens het pand zelf gedeeltelijk te
gaan gebruiken. Derhalve sloot belanghebbende, tegelijkertijd met de verkoop, met deze derde partij
een huurovereenkomst. Belanghebbende zou volgens deze overeenkomst het volledige pand voor
een marktconforme prijs terughuren, met onder meer het recht van onderverhuur, voor een periode van
tien jaar, welke één dag na oplevering inging. Belanghebbende nam het pand echter maar gedeeltelijk
zelf in gebruik en nam daarmee met betrekking tot het niet door haar in gebruik genomen deel van het
pand het leegstandrisico over.
In het arrest kwam onder meer de vraag aan de orde in hoeverre belastingheffing over de boekwinst
zou kunnen worden uitgesteld, indien ervan kon worden uitgegaan dat voor de verstrekte huurgarantie
een premie was begrepen in het verkoopresultaat. De Hoge Raad oordeelde dat in een dergelijk geval
de in het verkoopresultaat vervatte premie mag worden toegerekend aan de (latere) periode waarin de
leegstandrisico’s worden gelopen. Over dat deel van de verkoopwinst behoeft dus niet gelijk in het jaar
van verkoop afgerekend te worden. De alternatieve stelling van belanghebbende, dat zij ter zake van
het leegstandsrisico een voorziening kon vormen, vond geen gehoor bij de Hoge Raad.
De Nederlandse vastgoedsector heeft de afgelopen jaren te maken gehad met flinke leegstand. Door
het mogen uitstellen van de belastingheffing krijgen vastgoedondernemingen meer financiële ruimte
om een dergelijke lastige periode door te komen.
Meer informatie:
Martijn de Jong
e-mail: martijn.de.jong@loyensloeff.com, tel +31 (0)20 578 52 15
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen Nieuwsbrief Vastgoed 12 ● 25 januari 2011

Zorgcorporaties zijn ten minste tot 31 december 2011 vrijgesteld
van vennootschapsbelasting onder de ‘zorgvrijstelling’
De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de ‘Wet’) voorziet onder meer in een vrijstelling
voor instellingen van algemeen nut waarvan de werkzaamheden voor ten minste 90% bestaan
uit “de genezing of verpleging van zieken, kraamvrouwen of gebrekkigen” of “het verschaffen
van een onderkomen aan bejaarden, gebrekkigen of wezen”.
Door toepassing van deze vrijstelling zijn zorginstellingen in beginsel niet onderworpen aan
vennootschapsbelasting. Uiteraard kunnen ook andere lichamen dan zorginstellingen een beroep op
deze ‘zorgvrijstelling’ doen, wanneer zij aan de door de Wet gestelde voorwaarden voldoen.
Voorheen bevatte de Wet ook een specifieke (eerst volledige, later gedeeltelijke) vrijstelling van
vennootschapsbelasting voor woningcorporaties. Vanaf 1 januari 2008 zijn deze woningcorporaties
echter normaal onderworpen aan vennootschapsbelasting, tenzij ze een beroep kunnen doen op een
van de andere vrijstellingen waarin de Wet voorziet.
De laatste jaren werd door woningcorporaties die vrijwel alleen woningen verhuren aan ouderen
en zorgbehoeftigen, zogenaamde ‘zorgcorporaties’, met succes een beroep gedaan op genoemde
zorgvrijstelling. Echter, eind 2009 al heeft de toenmalige staatssecretaris van Financiën aangegeven,
dat de zorgvrijstelling naar zijn mening niet op zorgcorporaties van toepassing is. In de ogen van de
staatssecretaris kwalificeren zorgcorporaties in beginsel niet als ‘instellingen van algemeen nut’.
‘Instellingen van algemeen nut zijn instellingen wier doelstelling een werkzaamheid betreft welke op
zichzelf rechtstreeks een algemeen belang raakt’. Dit is volgens de staatssecretaris niet het geval bij
de verhuur van vastgoed. Tijdens de parlementaire behandeling van het Belastingplan 2011 heeft de
huidige staatssecretaris de visie van zijn voorganger nog eens herhaald. De werkzaamheden van een
zorgcorporatie onderscheiden zich volgens hem niet van andere vormen van verhuur van woonruimte.
Om aan de vrijstelling te kunnen voldoen zouden de zorgcorporaties naast de verhuur ook zelf nog
zorgactiviteiten moeten verrichten.
De staatssecretaris heeft echter op 21 december 2010, onder invloed van belangenbehartigers
Aedes, vereniging van woningcorporaties en Actiz, organisatie van zorgondernemers, aangegeven de
toepassing van de zorgvrijstelling door zorgcorporaties tot 31 december 2011 te accepteren. Dat de
jurisprudentie over de toepassing in dit kader te weinig duidelijkheid biedt, noemt de staatssecretaris
als reden voor zijn beslissing.
Meer informatie:
Martijn de Jong
e-mail: martijn.de.jong@loyensloeff.com, tel +31 (0)20 578 52 15
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen Nieuwsbrief Vastgoed 12 ● 25 januari 2011

Civiel
Inschrijving Groninger akte in openbare registers
Op welk moment dient een Groninger akte te worden ingeschreven in de openbare registers?
Uit het arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 2010 blijkt weer eens het verschil in de civiele
en fiscale behandeling van een verkrijging van een registergoed.
Overdracht registergoed
Een overdracht van een registergoed komt in civiele zin tot stand doordat een afschrift van een
leveringsakte verleden voor een Nederlandse notaris wordt ingeschreven in de openbare registers
van de Dienst voor het kadaster en openbare registers. Zonder inschrijving van een afschrift van de
leveringsakte vindt er geen overdracht en verkrijging plaats en blijft mitsdien de gerechtigdheid van
een registergoed bij de vervreemder. Voor een verkrijger is derhalve van belang dat inschrijving van de
akte in de openbare registers zo spoedig mogelijk plaats heeft na ondertekening van de leveringsakte.
Deze - in de rechtspraktijk zeer gebruikelijke – gang van zaken is ook van belang in het licht van
de voldoening van de koopprijs en de uitbetaling daarvan aan de verkoper (of diens schuldeisers).
Uitbetaling vindt immers pas plaats nadat de overdracht heeft plaatsgevonden op de wijze als voorzien
in artikel 7:26 lid 3 BW, en dus pas na inschrijving.
Groninger akte en ontbindende voorwaarde
Bij een Groninger akte is sprake van een overdracht van een registergoed onder de ontbindende
voorwaarde van niet-betaling van de koopprijs door de verkrijger op een nader tussen partijen
overeengekomen betaaldatum. Wil bij een Groninger akte ook sprake zijn van een verkrijging dan
geldt in civiele zin dat de overdracht pas volledig is op het moment dat een afschrift van de akte wordt
ingeschreven in de openbare registers. Wordt de koopprijs op de overeengekomen betaaldatum niet
voldaan, dan treedt de ontbinding in en keert de eigendom terug bij de vervreemder.
Dat van een Groninger akte in de praktijk gebruik gemaakt wordt, is vaak ingegeven door een fiscaal
motief. Men kan hiermee gebruik maken van de regeling van artikel 13 van de Wet op belastingen van
rechtsverkeer (WBR). Krachtens dat artikel bestaat de mogelijkheid om binnen zes maanden1 na de
verkrijging door de verkoper van een registergoed dit door te leveren en de voor de eerste verkrijging
verschuldigde overdrachtsbelasting (grotendeels) terug te ontvangen.
Het is bij het gebruik van een Groninger akte wel van belang, wil men van het voordeel van artikel13
WBR profiteren, dat er sprake is van een overdracht en verkrijging onder ontbindende voorwaarde.
En dat de ontbindende voorwaarde in een Groninger akte zodanig wordt geredigeerd dat deze niet
wegens onduidelijkheden als opschortende voorwaarde kan worden opgevat.
Uit de redactie van artikel 13 WBR blijkt dat een levering onder opschortende voorwaarde niet hetzelfde
effect kan hebben als een Groninger akte. Artikel 8 lid 2 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer
geeft namelijk aan dat de verkrijging pas plaats heeft op het moment dat de opschortende voorwaarde
is vervuld. Terwijl bij een Groninger akte de verkrijging direct plaats heeft maar door het intreden van
een voorwaarde ontbonden kan worden. Indien een opschortende voorwaarde eerst na de termijn
bedoeld in artikel 13 WBR wordt vervuld, dan zal laatstbedoeld artikel toepassing missen.
1 Blijkens het belastingplan 2011 is de termijn voor zover het betreft woningen (met toebehoren) verlengd naar 12 maanden,
een en ander voor zover de verkrijging gelegen is tussen 1 januari 2011 en 31 december 2011.
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen Nieuwsbrief Vastgoed 12 ● 25 januari 2011

Arrest Hoge Raad
De Hoge Raad heeft op 29 oktober 2010 (LJN: BO 1992) weer een duidelijke uitspraak gedaan over
het gebruik van de Groninger akte. De casus was als volgt: X heeft zijn woning op 9 september 2004
verkregen en begin 2005 aan Y (door)verkocht. De levering stond gepland op 7 maart 2005. Echter,
om niet geheel duidelijke motieven wordt op 7 maart 2005 niet betaald, maar wordt een Groninger
akte opgemaakt en door partijen en de notaris ondertekend. In de leveringsakte wordt vermeld dat
de koopprijs uiterlijk op 6 april 2005 moet zijn voldaan en dat bij niet nakoming de levering ontbonden
zal worden; er is expliciet een ontbindende voorwaarde tussen partijen overeengekomen. Blijkens
de leveringsakte zal een aanvullende akte worden opgemaakt zodra de koopsom is voldaan en de
ontbindende voorwaarde is vervallen. Pas dan zullen én de leveringsakte én de aanvullende akte
tegelijk worden ingeschreven in de openbare registers van het kadaster. Y voldoet op 6 april 2005 de
koopsom en de beiden voormelde akten worden vervolgens conform de gemaakte afspraken op die
datum ingeschreven in de openbare registers.
De inspecteur legt dan een naheffingsaanslag op voor de overdrachtsbelasting, stellende dat artikel 13
WBR niet van toepassing is; daar wordt, na een bezwaarprocedure, vervolgens beroep tegen ingesteld
bij de rechtbank, die de aanslag vernietigt. De inspecteur wendt zich tot het Hof, die op zijn beurt beslist
dat artikel 13 WBR in casu toch toepassing mist, nu – kort samengevat – partijen zijn overeengekomen
dat de leveringsakte niet zonder aanvullende akte zal worden ingeschreven, zodat pas als aan die
voorwaarde is voldaan de akte van levering ingeschreven kan worden; op dat moment zal ook de
verkrijging plaatsvinden. Het Hof is echter van mening dat hetgeen als ontbindende voorwaarde is
geformuleerd, in feite in casu een opschortende voorwaarde is. De vervulling van de opschortende
voorwaarde vindt plaats op 6 april 2005 en dat zou buiten de termijn van artikel 13 WBR vallen, zodat
dat laatste artikel toepassing mist. De partijen zijn het niet eens met de uitspraak van het Hof en de zaak
komt bij de Hoge Raad. De Hoge Raad neemt in zijn uitspraak de stelling in dat het Hof miskent dat
artikel 8 lid 1 WBR geen eisen stelt ten aanzien van het tijdstip waarop of de voorwaarden waaronder
de in dat artikel bedoelde akte van levering zal worden ingeschreven in de openbare registers.
De Hoge Raad maakt duidelijk dat slechts vereist is dat de akte geschikt is om, als zij wordt
ingeschreven, de eigendom te doen overgaan. Aan al deze eisen wordt in casu voldaan, terwijl in de
akte tevens duidelijk sprake is van een ontbindende voorwaarde en geen opschortende voorwaarde.
Daarom meent de Hoge Raad dat artikel 13 WBR wel onverkort op de verkrijging van 7 maart 2005 van
toepassing was; dat is de datum van ondertekening van de leveringsakte.
Civiele versus fiscale behandeling
Duidelijk komt in de uitspraak naar voren dat er een verschil bestaat tussen de civiele behandeling van
een verkrijging van een registergoed en de fiscale visie (voor zover het de overdrachtsbelasting betreft).
In civiele zin is de verkrijging pas perfect als een afschrift van de akte van levering is ingeschreven in de
openbare registers. Fiscaal gezien is de verkrijging al een feit als de leveringsakte wordt ondertekend
en die akte op haar beurt geschikt is om, als zij wordt ingeschreven, de eigendom te doen overgaan;
wanneer zij wordt ingeschreven is daarbij in beginsel niet van belang.
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen Nieuwsbrief Vastgoed 12 ● 25 januari 2011

Aanbesteding
en Gebiedsontwikkeling
Faillissement
Wat zijn de gevolgen van het niet inschrijven van de leveringsakte in de openbare registers indien
een van partijen in faillissement geraakt tussen het moment van ondertekenen van de leveringsakte
en inschrijving daarvan in de openbare registers? In geval van een faillissement geldt voor een
onaantastbare verkrijging van een registergoed dat aan alle wettelijke – civiele – vereisten moet zijn
voldaan (dit volgt uit artikelen 35 juncto 37 Faillissementswet). Aan dat vereiste voldoet een levering
onder ontbindende voorwaarde alleen indien de leveringsakte direct na het ondertekenen in de
openbare registers is ingeschreven; dus ingeschreven vóór faillissement. Bij een Groninger akte kan
het niet onmiddellijk inschrijven in de openbare registers dus tot onnodige risico’s voor de overdracht
leiden.
Conclusie
Hoewel het blijkbaar voor de fiscale wetgeving niet vereist is dat een leveringsakte direct na
ondertekening wordt ingeschreven in de openbare registers, zijn er wel andere motieven om tot
onverwijlde inschrijving over te gaan. Naast juridische eisen spelen ook persoonlijke overwegingen
hierbij vaak een rol. Een deskundig advies en een juiste belangenafweging is van essentieel belang.
Meer civiele informatie:
Robert Bol
e-mail: robert.bol@loyensloeff.com, tel +31 (0)20 578 57 08
Meer fiscale informatie:
Jérôme Germann
e-mail: jerome.germann@loyensloeff.com, tel +31 (0)20 578 59 71
Bart Heijnen
e-mail: bart.heijnen@loyensloeff.com, tel + 31 (0)20 578 53 77
Jurisprudentiebundel voor de gebieds- en projectontwikkelingspraktijk
(net verschenen)
In de praktijk van gebiedsontwikkeling bleek behoefte aan een overzicht van relevante jurisprudentie
en casestudies. In de eerste editie worden uitspraken op het gebied van onteigening, aanbesteding,
staatssteun en mededinging behandeld. In volgende edities zal de jurisprudentie worden aangevuld met
uitspraken uit bijvoorbeeld het civiele bouw- en vastgoedrecht, ruimtelijk ordeningsrecht en milieurecht.
Een aanrader voor projectontwikkelaars, architecten, stedenbouwkundigen, overheden, corporaties,
adviseurs, burgers, aannemers, belangengroeperingen, juristen/advocaten/fiscalisten en andere
betrokkenen!
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen Nieuwsbrief Vastgoed 12 ● 25 januari 2011

Jurisprudentie voor de gebieds- en projectontwikkelingspraktijk: Europese en nationale
uitspraken gebundeld / mr. W.H.E. Parlevliet en mr. M.J.J.M. Essers. – Kluwer, 2010
ISBN: 978-90-13-08271- 5
U kunt de bundel per e-mail bestellen bij Kimby Kaptein: kimby.kaptein@loyensloeff.com
(€ 26,75)
Gebiedsontwikkeling en aanbesteding – P1 / Gemeente Ede
Wanneer een aanbestedende dienst geen afdwingbare, op geld waardeerbare verbintenis
aangaat voor de uitvoering van een werk volgens haar wensen en eisen dan is er geen sprake van
een Europese aanbestedingsplicht. Dit lijkt de gangbare interpretatie van Nederlandse rechters
te zijn van het Helmut Müller arrest van het Europese Hof van Justitie. Zekerheid kan echter
alleen worden verkregen door de concrete uitgangspunten van een beoogde ontwikkeling aan
de in de rechtspraak uitgewerkte criteria te laten toetsen.
Inleiding
Op 10 november 2010 heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Arnhem voor de tweede maal
uitspraak gedaan in de zaak van P1 tegen de Gemeente Ede. Eerder, op 25 januari 2010, oordeelde
de voorzieningenrechter dat de gemeente niet zonder voorafgaande aanbesteding een overeenkomst
aan mocht gaan betreffende de realisatie van een ondergrondse parkeergarage.
Daarom heeft de gemeente er nadien voor gekozen om de opzet van deze realisatie anders in te steken.
Onder meer is zij afgestapt van het idee om een aannemingsovereenkomst met een partij van haar
voorkeur aan te gaan. In plaats van een aannemingsovereenkomst zou zij een erfpachtovereenkomst
aangaan, waarbij de gemeente naast erfpacht ook een vergoeding zou betalen in de vorm van
subsidiëring van de eventuele ‘onrendabele top’. P1 heeft ook tegen deze nieuwe opzet bezwaar,
omdat zij meent dat de afspraken tussen de gemeente en de voorkeurspartij kwalificeren als een
concessie voor openbare werken in de zin van artikel 1 sub l Bao. P1 stelt dat de gemeente het
aanbestedingsrecht schendt door deze concessie niet op de in het Bao voorgeschreven wijze aan te
besteden.
Uitspraak
De voorzieningenrechter komt onder verwijzing naar Europese rechtspraak tot het oordeel dat
de erfpachtconstructie van de gemeente niet is aan te merken als een concessieovereenkomst of
overheidsopdracht voor werken. Daarbij acht hij van belang dat uit de afspraken tussen de gemeente
en de private partij geen verplichting voor deze laatste volgt om de parkeergarage volgens de eisen
en de wensen van de gemeente te realiseren. Het staat de private partij vrij om binnen de grenzen van
wet- en regelgeving een parkeergarage te exploiteren op de door haar gewenste wijze.
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen Nieuwsbrief Vastgoed 12 ● 25 januari 2011

Dat in een raadsbesluit is ingestemd met het beschikbaar stellen van een bijdrage in de onrendabele
top van de parkeervoorziening, onder de voorwaarde dat de private partij zich verplicht de
parkeervoorziening als openbare parkeervoorziening te (doen) exploiteren, maakt dit volgens de
voorzieningenrechter niet anders. Deze verbintenis treedt pas in op het moment dat de private partij er
vrijwillig voor kiest om de parkeergarage door de gemeente als openbare parkeergelegenheid te laten
exploiteren. Nu zij daartoe niet kan worden verplicht, is volgens de voorzieningenrechter vooralsnog
geen sprake van een overeenkomst onder bezwarende titel, zodat het aanbestedingsrecht – in deze
fase – geen toepassing vindt.
Conclusie
Deze uitspraak is in lijn met eerdere nationale uitspraken op het gebied van aanbesteden en
gebiedsontwikkeling (zie onder meer de uitspraken van het Hof Arnhem van 25 september 2007,
de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Maastricht van 4 juni 2009 en – meer recent – de
Voorzieningenrechters van de Rechtbanken Leeuwarden en Alkmaar van 24, resp. 26 november
2010). Nederlandse rechters lijken er een eenduidige interpretatie van het Helmut Müller arrest van
het Europese Hof van Justitie (HvJ EU 25 maart 2010, zaak C 451/08) op na te houden. Deze komt
erop neer dat als een aanbestedende dienst geen afdwingbare, op geld waardeerbare verbintenis
aangaat met een aannemer voor een werk dat aan zijn eisen en wensen voldoet, er geen Europese
aanbestedingsplicht zal bestaan. Aangezien specifieke omstandigheden van een geval vaak verschillen,
is het in de praktijk vaak lastig om de aanbestedingplicht van een voorgenomen ontwikkeling op grond
van dit uitgangspunt te beoordelen. Het (laten) toetsen van een concreet geval aan de in de rechtspraak
ontwikkelde criteria en alle nuanceringen die daarbij gelden blijft om die reden raadzaam.
Meer informatie:
Laurens Terpstra
e-mail: laurens.terpstra@loyensloeff.com, tel +31 (0)20 578 53 45
Staatssteun bij gebiedsontwikkeling
Gezien recente ontwikkelingen op het gebied van aanbesteding en gebiedsontwikkeling is het
niet ondenkbaar dat overheden in de toekomst vaker onderhands met private partijen afspraken
zullen maken over de realisatie van niet-openbare werken. Zowel de overheid als haar private
samenwerkingspartner(s) zullen in een dergelijk geval bedacht moeten zijn op mogelijke
toepasselijkheid van de staatssteunregels. In deze bijdrage worden, na een korte toelichting,
enkele recente uitspraken op het gebied van staatssteun besproken.
Inleiding
Kort gezegd kan er sprake zijn van staatsteun op het moment dat een marktpartij van de overheid
een selectief voordeel ontvangt en daarmee de concurrentie binnen de Europese Unie wordt vervalst.
Van ‘bevoordeling’ is niet alleen sprake in geval van directe financiële bijdragen (subsidies) van de
overheid, maar ook in geval van indirecte bevoordeling zoals betaling door de overheid van een hogere
dan een marktconforme grondprijs of afdekking van bepaalde ontwikkelrisico’s.
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen Nieuwsbrief Vastgoed 12 ● 25 januari 2011

Staatssteun is verboden tenzij de Europese Commissie met de staatssteun heeft ingestemd. Die
instemming moet vooraf worden gegeven, tenzij de steun op grond van een bijzondere regeling
automatisch is vrijgesteld van melding aan de Commissie (zoals zogenoemde de-minimis steun
en steun die voldoet aan de voorwaarden van de door de Commissie uitgevaardigde algemene
groepsvrijstellingsverordening). De Europese Commissie heeft in kaderregelingen, mededelingen en
richtsnoeren uiteengezet op welke wijze zij beoordeelt of een bepaalde overheidsmaatregel steun
inhoudt en of een aangemelde steunmaatregel verenigbaar is met de interne markt en om die reden
is toegestaan.
Recente rechtspraak
Seydaland / BVVG
In deze zaak geeft het Europese Hof van Justitie aan dat een overheid bij de verkoop van grond en
gebouwen in strijd kan handelen met de staatssteunregels tenzij de betreffende overheid een van
de procedures volgt die zijn beschreven in de Mededeling betreffende staatssteunelementen bij de
verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties van de Europese Commissie. Het Hof
voegt hier aan toe dat daarnaast ook andere methodes kunnen bestaan om de marktwaarde van
onroerend goed te berekenen. Een methode is geschikt als hiermee kan worden bepaald welke prijs
in normale marktomstandigheden zou zijn gehanteerd door een particuliere investeerder. Dit market
economy investor principle is leidend bij het bepalen van de marktconformiteit van een onroerend
goedtransactie.
(HvJ EU 16 december 2010, C-239/00, Seydaland / BVVG)
EWF / Gemeente Hoorn
Deze zaak betrof de ontwikkeling van poldergebieden in de gemeente Hoorn. Daarbij werd door
de eisende ontwikkelaar aangevoerd dat, naast de aanbestedingsregels, ook de staatssteunregels
waren overtreden. In antwoord daarop oordeelde de voorzieningenrechter dat het niet naleven door
de gemeente van de Mededeling Grondtransacties van de Commissie nog niet meebrengt dat de
uitgifteprijzen voor de betreffende grond staatssteun impliceren. Daarvoor moet aannemelijk zijn dat
aan alle voorwaarden voor staatssteun is voldaan. Deze uitspraak is in lijn met de hiervoor besproken
Seydaland /BVVG uitspraak dat de Mededeling Grondtransacties niet limitatief methodes voorschrijft
waarmee de marktwaarde van onroerend goed kan worden vastgesteld. Overigens oordeelt de
rechtbank dat de door de eisende ontwikkelaar gevraagde voorziening niet wordt toegewezen maar
betrekt hierbij dat de mogelijk te lage uitgifteprijzen later worden hersteld door terugvordering van het
indirect toegekende voordeel.
(Vzr. Rb. Alkmaar 26 november 2010, Exploitatiemaatschappij West-Friesland / Gemeente Hoorn)
Nederland / Commissie
Als staatsteun is verleend zonder voorafgaande melding bij de Commissie en achteraf blijkt dat deze
niet verenigbaar is met de interne markt, dan bestaat het risico dat deze moet worden teruggevorderd
van de begunstigde marktpartij. Zo heeft het Gerecht van de Europese Unie onlangs in bovenvermeld
arrest een beschikking van de Commissie bevestigd waarin Nederland wordt gelast tot terugvordering
van een (steun)bedrag ad EUR 76,3 miljoen. Dit bedrag is volgens het Gerecht ten onrechte als
compensatie uit hoofde van het financieringsstelsel voor de publieke omroep aan de NOS verleend.
(Gerecht 16 december 2010, T-231/06 en T 237/06, Nederland en NOS / Commissie)
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen Nieuwsbrief Vastgoed 12 ● 25 januari 2011

BTW
Conclusie
Voordat een overheid een samenwerking inzake gebiedsontwikkeling aangaat met marktpartijen, doet
zij er goed aan mogelijke juridische complicaties te inventariseren. Wanneer wordt besloten om een
project zo vorm te geven dat daarvoor geen Europese aanbestedingsplicht bestaat, is het verstandig
om eventuele grondtransacties en financieringsconstructies vooraf op marktconformiteit te laten
toetsen. Op deze wijze kan in een vroeg stadium worden voorkomen dat achteraf discussie ontstaat in
verband met mogelijke staatssteun aan de private samenwerkingspartners.
Partijen die vanwege vermeende ongeoorloofde staatssteun overwegen bezwaar te maken tegen
de samenwerking van overheid en private partijen, zullen de nodige informatie moeten (kunnen)
verzamelen om ongeoorloofde bevoordeling te kunnen bewijzen. Dat de prijs niet vooraf is vastgesteld
door een onafhankelijke taxateur, of op basis van een transparante procedure, zal in de regel niet
voldoende zijn om een rechter te kunnen overtuigen.
Meer informatie:
Laurens Terpstra
e-mail: laurens.terpstra@loyensloeff.com, tel +31 (0)20 578 53 45
Geen OZB bij antikraak bewoning van kantoorpand
Hof Arnhem heeft op 19 oktober 2010 geoordeeld dat geen onroerende zaak belasting (“OZB”)
kan worden geheven van een antikraakbedrijf dat delen van een leegstaand bedrijfspand
gebruikt door die delen tijdelijk te laten bewonen.
In deze zaak gaat het om een antikraakbedrijf dat aan eigenaren van leegstaande bedrijfspanden
bewaringsdiensten aanbood. Het antikraakbedrijf werd aangeslagen voor het OZB gebruikersdeel. Het
antikraakbedrijf liet de panden tijdelijk en gratis bewonen door oppassers. In dat kader werden in de
panden de nodige extra voorzieningen, zoals een douchecel en een kookgelegenheid, aangelegd. De
oppassers bewoonden slechts een deel van de panden.
De heffingsmaatstaf van het gebruikersdeel van de OZB voor een pand dat niet in hoofdzaak tot
woning dient, maar waarvan delen worden bewoond, wordt verminderd met de waarde van deze delen
als die in hoofdzaak tot woning dienen dan wel in hoofdzaak dienstbaar zijn aan woondoeleinden.
Het Hof oordeelde dat de heffingsmaatstaf voor het gebruikersdeel moest worden verminderd met
de gehele waarde van de panden, omdat de panden alleen worden gebruikt voor bewoning. Aan het
antikraakbedrijf kon volgens het Hof dus geen OZB aanslag voor het gebruikersdeel worden opgelegd.
Meer informatie:
Jérôme Germann
e-mail: jerome.germann@loyensloeff.com, tel + 31 (0)20 578 59 71
Carolijne Koornstra-Sturm
e-mail: carolijne.sturm@loyensloeff.com, tel + 31 (0)20 578 59 96
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen Nieuwsbrief Vastgoed 12 ● 25 januari 2011

Fierensmarge Wet WOZ in strijd met EU recht
De regeling in de Wet waardering onroerende zaken (“Wet WOZ”) waarbij een te hoog
vastgestelde WOZ-waarde wordt geacht juist te zijn als de afwijking van de werkelijke waarde
binnen een bepaalde bandbreedte blijft (de zogenoemde Fierensmarge) is in strijd met Europees
recht. Dat heeft de Hoge Raad Op 22 oktober jl. geoordeeld. De Hoge Raad komt hiermee terug
van zijn eerdere oordeel dat de Fierensmarge verbindend was.
In de zaak was de WOZ-waarde van een woning door de gemeente vastgesteld op € 99.000. De
werkelijke waarde van de woning bedroeg echter € 95.000. Omdat het verschil tussen de hogere WOZwaarde
en de werkelijke waarde binnen de bandbreedte van de Fierensmarge bleef, is de WOZ-waarde
gehandhaafd door de gemeente. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat de Fierensmarge in alle
gevallen buiten toepassing moet worden gelaten, omdat deze maatregel in strijd is met het Eerste
Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele
vrijheden. Op basis van het Protocol moeten betrokkenen namelijk de mogelijkheid hebben om de
rechtmatigheid te betwisten van maatregelen die het ongestoorde genot van eigendom aantasten,
waaronder het heffen van belasting. Aangezien door de Fierensmarge de gemeente niet verplicht is
een onjuiste WOZ-waarde aan te passen en er geen andere wegen openstaan om deze waarde te
betwisten, verhindert de Fierensmarge de betwisting van de vastgestelde WOZ-waarde. Dit oordeel is
door de Hoge Raad in zijn arrest van 3 december 2010 herhaald.
Het arrest zal vooralsnog tot gevolg hebben dat gemeenten bij ieder aangetoond verschil met de
werkelijke waarde, de vastgestelde WOZ-waarde moeten aanpassen. De Hoge Raad laat het aan de
wetgever om te bepalen of een andere maatregel moet worden getroffen om het aantal procedures te
beperken.
Meer informatie:
Jérôme Germann
e-mail: jerome.germann@loyensloeff.com, tel + 31 (0)20 578 59 71
Carolijne Koornstra-Sturm
e-mail: carolijne.sturm@loyensloeff.com, tel + 31 (0)20 578 59 96
Wanneer leidt verbouwing van een onroerende zaak tot
nieuwbouw?
De Hoge Raad heeft op 19 november jl. geoordeeld dat een verbouwing leidt tot een nieuw
vervaardigde onroerende zaak in btw-technische zin, indien de ingrepen van zodanige aard
waren dat in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden. Het ontbreken van een nieuw uiterlijk van
de onroerende zaak leek doorslaggevend voor de uitspraak.
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen Nieuwsbrief Vastgoed 12 ● 25 januari 2011

In deze zaak ging het om een woon-winkelpand dat werd gebruikt als tandtechnisch laboratorium en
verbouwd tot een kinderdagopvang. Door de verbouwing was de indeling van het pand vrijwel volledig
gewijzigd en waren de aanwendingsmogelijkheden ingrijpend veranderd. De enige wijzigingen die aan
het uiterlijk hadden plaatsgevonden, waren wijzigingen ten aanzien van de pui op de begane grond en
de aanleg van een speeltuin.
De Hoge Raad oordeelde dat in dit geval geen sprake was van vervaardiging van een nieuwe
onroerende zaak, omdat de ingrepen aan het woon-winkelpand niet van zodanige aard waren dat in
wezen nieuwbouw had plaatsgevonden.
Gevolgen
Of er sprake is van een nieuw vervaardigde onroerende zaak is onder andere van belang voor het
aangeven van integratieheffing, de toepassing van vrijstelling van overdrachtsbelasting wegens de
samenloop met btw kan worden toegepast en of er een nieuwe herzieningstermijn aanvangt. Uit
het arrest van de Hoge Raad zou kunnen worden afgeleid dat alleen sprake kan zijn van een nieuw
vervaardigde onroerende zaak in btw-technische zin, indien sprake is van een ingrijpende verbouwing
die tot een nieuw uiterlijk van de onroerende zaak heeft geleid. Indien deze conclusie klopt, zal een
verbouwing van een onroerende zaak minder snel leiden tot een nieuw vervaardigde onroerende
zaak in btw-technische zin dan wellicht in de vastgoedpraktijk voor dit arrest door menigeen werd
verondersteld.
Meer informatie:
Jérôme Germann
e-mail: jerome.germann@loyensloeff.com, tel + 31 (0)20 578 59 71
Bernadette Nuijen
e-mail: bernadette.nuijen@loyensloeff.com, tel + 31 (0)20 578 57 78
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen Nieuwsbrief Vastgoed 12 ● 25 januari 2011

Colofon
De Nieuwsbrief Vastgoed is een uitgave van de praktijkgroep Vastgoed van Loyens & Loeff.
Deze praktijkgroep bundelt de specialistische kennis op civiele deelgebieden als civiel
bouwrecht, administratief recht en ruimtelijke ordening, mededingings- en aanbestedingsrecht,
ondernemingsrecht, financieringen, alsmede directe en indirecte belastingen. De Nieuwsbrief
Vastgoed wordt uitsluitend verzonden aan relaties van Loyens & Loeff.
Hoewel deze nieuwsbrief met grote zorgvuldigheid is samengesteld, kan Loyens & Loeff geen
aansprakelijkheid accepteren voor de gevolgen van het gebruikmaken van deze uitgave zonder
haar medewerking.
Hoofdredacteur:
J.M. Gerretsen
Eindredacteuren:
H.W. Heyman
R.N.G. van der Paardt
R.P.C. Cornelisse
Redacteuren:
J.H. Germann
J.C.P. van den Hamer
www.loyensloeff.com
AMSTERDAM • ARNHEM • BRUSSEL • EINDHOVEN • LUXEMBURG • ROTTERDAM • ARUBA • CURAÇAO
DUBAI • FRANKFURT • GENÈVE • LONDEN • NEW YORK • PARIJS • SINGAPORE • TOKIO • ZÜRICH