Nieuwsbrief Mededingingsrecht 10 - Loyens & Loeff

Nieuwsbrief Mededingingsrecht │2 november 2012
Ronde-tafelbijeenkomst:
NMa keurt drie
ziekenhuisfusies met
prijstoezegging goed
Nieuwsberichten
Uitnodiging
Commissie, 19 september 2012: Marktpartijen kunnen reageren op het
toezeggingsvoorstel van vier uitgevers van e-books en Apple
Vier uitgevers van e-books uit de VS, Frankrijk en Duitsland en Apple hebben de Europese Commissie
een voorstel tot toezeggingen gedaan in verband met vermoedens van concurrentiebeperkend gedrag
bij de verkoop van e-books in de EER. Momenteel overweegt de Commissie of deze ondernemingen
mededingingsregels hebben geschonden. De vermoedens komen voort uit de gezamenlijke omschakeling
van de ondernemingen van een verkoopmodel via groothandels naar exclusieve contracten met gelijke
voorwaarden, waaronder een “Most Favoured Nation” clausule (MFN-clausule) voor detailhandelsprijzen.
De Commissie vermoedt dat de omschakeling tot stand is gekomen door een heimelijke verstandhouding
tussen de concurrerende uitgevers met behulp van Apple en met prijsverhogingen van e-books als doel.
Het voorstel van de ondernemingen bevat onder meer de toezegging dat exclusieve contracten beëindigd
worden en dat MFN-clausules gedurende een periode van vijf jaar niet worden ingesteld. Ingeval de uitgevers
nieuwe exclusieve contracten aangaan, zijn winkeliers gedurende twee jaar vrij in het bepalen van de (weder)
verkoopprijs van e-books. Voorwaarde hierbij is wel dat de totale waarde van de kortingen niet hoger is
dan jaarlijkse commissie die de winkelier van de uitgever ontvangt. De Commissie heeft geïnteresseerden
uitgenodigd om over deze voorgestelde toezeggingen opmerkingen te maken. Indien uit deze consultatie volgt
dat de toezeggingen geschikt zijn om de mededingingszorgen van de Commissie weg te nemen, maakt de
Commissie de toezeggingen mogelijk juridisch bindend voor de ondernemingen.
Marie-Louise Weeda
Commissie, 20 september 2012: EU en China tekenen samenwerkingsprotocol
kartelzaken
De Europese Commissie en de twee Chinese mededingingsautoriteiten (de National Development and
Reform Commission en de State Administration of Industry and Commerce) hebben op 20 september 2012
een samenwerkingsovereenkomst (Memorandum of Understanding) getekend. Deze overeenkomst ziet op
coöperatie en coördinatie op het gebied van wetgeving, handhaving en technische samenwerking ten aanzien
van kartels, andere beperkende overeenkomsten en misbruik van machtsposities. In dit kader zullen partijen
discussiëren over mededingingsrechtelijke regelgeving en kunnen zij niet-vertrouwelijke informatie uitwisselen
inzake onderzoeken. Op het gebied van concentratiecontrole is al sinds 2004 een samenwerking tussen de
Commissie en Mofcom; de Chinese autoriteit die toezicht houdt op concentraties.
Annemieke van der Linden
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen Nieuwsbrief Mededingingsrecht ● 2 november 2012

Commissie, 21 september 2012: Commissie geeft toestemming overname
EMI records door Universal onder voorwaarden
Na een Fase II onderzoek heeft de Commissie Universal Music Group toestemming gegeven
platenmaatschappij EMI over te nemen. Voor de overname moet EMI verschillende dochterondernemingen
afstoten waaronder het succesvolle Parlophone, Chrysalis, Mute, EMI France en de maatschappijen die
gespecialiseerd zijn in klassieke muziek. De Commissie was van mening dat de fusieonderneming een
machtpositie zou verkrijgen ten aanzien van wederverkopers van fysieke en digitale muziek. In het onderzoek
heeft de Commissie met name onderzocht wat de gevolgen voor de digitale muziekaanbieders zou zijn, zoals
Apple en Spotify. Daarbij voorzag de Commissie dat de positie van Universal haar – na de concentratie – in
staat zou stellen hogere prijzen en nadeligere licentievoorwaarden te kunnen bedingen voor haar afnemers.
Met de wereldwijde afstoting van de betreffende dochterondernemingen van EMI zou dit ondervangen worden.
Annemieke van der Linden
Commissie, 28 september 2012: Commissie zendt punten van bezwaar in
retail voedingsverpakkingen sector
De Commissie heeft dertien ondernemingen die actief zijn in de productie en/of distributie van retail
voedingsverpakkingen geïnformeerd dat er vermoedens bestaan dat zij tot acht jaar lang deel hebben
genomen aan een kartel. De Commissie vermoedt dat de fabrikanten en distributeurs van schuimen en
hardplastic bladen betrokken waren bij prijsafspraken, marktverdeling, toewijzing van afnemers, uitwisseling
van commercieel gevoelige informatie en samenspanning bij het uitbrengen van offertes (bid rigging), met
mogelijk nadelige gevolgen voor supermarkten en de consument.
Anneclaire Lombert
NMa, 28 september 2012: KPN past contracten zakelijke telefonie aan
KPN heeft een toezegging aan de NMa aangeboden. Deze toezegging heeft betrekking op de voorwaarden
waaronder zakelijke klanten met meerdere contracten voor vaste telefonie aansluitingen bij KPN, deze
kunnen beëindigen om naar een andere aanbieder over te stappen. Door verschillende wijzigingen in de
contractvoorwaarden in de afgelopen jaren hebben veel zakelijke klanten van KPN verschillende opzegdata
voor verschillende aansluitingen. KPN biedt met de toezegging haar klanten nu de mogelijkheid alle contracten
te beëindigen per eerstvolgende datum einde contract. Indien de opzegtermijn van drie maanden in acht wordt
genomen is aan deze beëindiging geen afkoopsom verbonden. Indien binnen drie maanden wordt beëindigd,
wordt een lagere opzegboete dan voorheen in rekening gebracht.
Anneclaire Lombert
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
Nieuwsbrief Mededingingsrecht ● 2 november 2012

Raad voor de Mededinging (België), 2 oktober 2012: Onderzoek
naar gecoördineerde prijsafspraken voor drogisterij-, parfumerie- en
verzorgingsproducten in België
De Belgische Raad voor de Mededinging heeft op 1 oktober 2012 een verslag bekend gemaakt waarin wordt
vastgesteld dat tussen 2002 en 2007 de belangrijkste Belgische supermarkten verhogingen van hun prijzen
voor drogisterij-, parfumerie- en verzorgingsproducten hebben gecoördineerd. Ook de leveranciers van de
betrokken producten zijn bij het onderzoek betrokken, omdat zij de prijsverhogingen tussen de supermarkten
zouden hebben gecoördineerd (een zogenaamd hub&spoke-kartel). Deze praktijk zou in strijd zijn met zowel
het Belgische als het Europese mededingingsrecht. De Raad voor de Mededinging zal nu, op basis van het
verslag en hetgeen de ondernemingen hebben in te brengen, beslissen of er al dan niet sprake is van een
schending van het mededingingsrecht.
Anneclaire Lombert
NMa, 4 oktober 2012: NMa akkoord met overname reisinformatiediensten
ProRail door NS
Op 4 oktober jl. heeft de NMa bekendgemaakt dat zij akkoord gaat met de overname van de
reisinformatiediensten van spoorwegbeheerder ProRail door NS. De NMa heeft echter strikte voorwaarden
verbonden aan deze overname. Reden hiervoor is dat de dienst reisinformatie – onderdeel van ProRail – niet
alleen door NS, maar ook door de concurrenten van NS, zoals Connexxion, Arriva en Veolia, wordt gebruikt
voor het regelen van de reisinformatie. Nu de dienst reisinformatie na de overname volledig in handen komt
van NS, worden de regionale vervoerders voor deze dienst afhankelijk van hun concurrent NS. De NMa
stelt in haar onderzoek dat er een kans is dat NS zichzelf na de overname zal proberen te bevoordelen,
bijvoorbeeld door kosten van reisinformatie voor haar concurrenten onnodig te verhogen of geleverde
kwaliteit niet op peil te houden. Ook ziet de NMa het risico dat NS door de overname de beschikking krijgt
over bedrijfsvertrouwelijke informatie van haar concurrenten. Daarom hebben NS en ProRail zich aan de
volgende voorwaarden verbonden (i) NS verleent andere vervoerders toegang tot de dienst reisinformatie
tegen dezelfde prijs en kwaliteit als aan zichzelf, (ii) NS berekent geen te hoge kosten door aan haar afnemers
en (iii) NS zorgt ervoor dat ze geen bedrijfsvertrouwelijke informatie van concurrenten krijgt.
Natasja Brusik
NMa, 15 oktober 2012: LHV doet toezeggingen aan NMa
De NMa heeft het besluit ter inzage gelegd waarin de Landelijke Huisartsenvereniging (LHV) en regionale
kringen van LHV toezeggingen doen om door de NMa vastgestelde mededingingsrechtelijke problemen
in de huisartsensector op te heffen. Ten eerste zullen LHV en de regionale kringen niet meer namens hun
leden met de zorgverzekeraars onderhandelen over o.a. de tarieven voor behandelingen. Daarnaast zullen
zij geen adviezen meer geven over het wel of niet ondertekenen van contracten met zorgverzekeraars. Deze
toezeggingen zouden het mogelijk maken dat meer ruimte ontstaat voor vernieuwende afspraken, zoals
ruimere openingstijden en nieuwe vormen van zorg. Tevens zal LHV een compliance programma opstellen
waardoor medewerkers (sneller) inbreuken op de mededingingsregels kunnen signaleren.
Annemieke van der Linden
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
Nieuwsbrief Mededingingsrecht ● 2 november 2012

Besluiten van de
NMa / Europese
Commissie
Rechtspraak
NMa, 16 oktober 2012: KPN mag serviceproviders van Reggeborgh
overnemen
KPN heeft toestemming van de NMa om vier service providers, Concepts ICT, XMS, Edutel en KickXL,
van Reggeborgh over te nemen. Er was sprake van horizontale overlap tussen partijen bij het aanbieden
van televisie, internet en vaste telefonie aan consumenten via het glasvezelnetwerk van Reggefiber. Na
overname blijft er voldoende concurrentie over, omdat niet alleen wordt geconcurreerd met aanbieders via het
netwerk van Reggefiber maar ook met kabelmaatschappijen en diverse andere aanbieders via het bestaande
kopernetwerk van KPN zelf. Consumenten kunnen kiezen uit vergelijkbare producten/diensten ongeacht of
deze via glasvezelnetwerk, het kopernetwerk of de kabel worden aangeboden.
Annemieke van der Linden
NMa, 17 augustus 2012 (zaak 6905): NMa verlaagt boete inzake niet-gemelde
concentratie Saipol S.A.S.
Op 17 december 2010 heeft de NMa aan Soprol S.A.S. (Soprol) en Sofiprotoél S.A. (Sofiprotoél) een
boete opgelegd van EUR 677.000 wegens het niet melden van een concentratie (artikel 34 Mw). Soprol
en Sofiprotoél hebben bezwaar gemaakt omdat de NMa bij de berekening van de boete een ernstfactor
2 – en niet een ernstfactor 1 – had toegepast. Hierbij hebben zij gewezen op de toelichting bij artikel 3 van
de Boetebeleidsregels 2009, waaruit volgt dat een hogere ernstfactor alleen mag worden gehanteerd indien
– gelet op de omstandigheden van het geval – de ernst van de overtreding onvoldoende tot uitdrukking komt
in de categorie-indeling. De NMa ziet in het bezwaar aanleiding om de ernstfactor te herzien van 2 naar 1;
de omstandigheden van het geval geven geen aanleiding tot verhoging of verlaging van het op basis van de
categorie-indeling vastgestelde boetebedrag. Het boetebedrag wordt bijgesteld naar EUR 338.000.
Marieke van der Velde
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
Hof Den Haag, 29 mei 2012 (LJN: BX8559): Exclusieve leveringsverplichting
gedurende duur overeenkomst niet in strijd met mededingingsrecht
Het Hof Den Haag heeft op 29 mei 2012 het beroep van The Greenery gegrond verklaard. De vraag die
in deze zaak centraal stond, is of de exclusieve leveringsverplichting van V.O.F. (een trostomatenteler)
jegens The Greenery in strijd is met het mededingingsrecht. Het Hof heeft zich op het standpunt gesteld
dat dit niet het geval is. V.O.F. was sinds 2003 lid van Coöperatie Coforta U.A. (Coöperatie). The Greenery,
dochtermaatschappij van Coöperatie, en V.O.F zijn diverse transacties aangegaan die er in de kern op
neerkomen dat V.O.F. een subsidie zou ontvangen, mits V.O.F. haar hele productie aan The Greenery
zou leveren tot 12 oktober 2013. Op die subsidie kon The Greenery aanspraak maken uit hoofde van een
subsidieprogramma van de Europese Unie. Evenwel, nadat V.O.F. eind 2008 haar lidmaatschap beëindigde,
besloot zij per 1 januari 2009 geen tomaten meer aan The Greenery te leveren. The Greenery vorderde
daarop terugbetaling van de door haar verleende subsidie. Deze vordering werd aanvankelijk door de
rechtbank afgewezen, omdat – kort gezegd - de subsidievoorwaarde een mededingingsbeperkende strekking
zou hebben en zodoende nietig zou zijn. Het Hof is evenwel van mening dat de subsidievoorwaarde géén
mededingingsbeperkende strekking heeft, aangezien het in de onderhavige situatie gaat om een verticale
Nieuwsbrief Mededingingsrecht ● 2 november 2012

overeenkomst op grond waarvan V.O.F. verplicht is uitsluitend aan The Greenery te leveren, en niet om een
verplichting door middel waarvan hardcore-beperkingen worden opgelegd. Daarnaast is het Hof van oordeel
dat de subsidievoorwaarde geen merkbare beperking van de mededinging tot gevolg heeft. The Greenery
bezit geen marktmacht op de relevante downstreammarkt. Wanneer wordt uitgegaan van een productmarkt
die enkel glasgroente omvat, de markt waarop The Greenery het sterkst is, bedraagt haar marktaandeel in de
periode 2004-2010 minder dan 4%. Gelet op het voorgaande komt het Hof tot de conclusie dat geen sprake
is van een verboden overeenkomst in de zin van artikel 6 Mw. Het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd
en V.O.F. wordt veroordeeld tot terugbetaling van de subsidie.
Natasja Brusik
CBb, 28 augustus (LJN BX7256 en LJN BX7257): Uiteindelijk bij CBb geen
boete voor twee bouwondernemingen
De ondernemingen Landindustrie Sneek B.V. en Aan de Stegge B.V. hebben in het kader van het
bouwfraudeonderzoek een clementieverzoek ingediend met betrekking tot het vooroverleg bij de
aanbestedingen in de waterzuiveringssector. De NMa maakt in haar rapport geen onderscheid tussen de
klassieke sectoren, waarin een claimsysteem werd gehanteerd, en het watersegment, waarin een ‘systeem
van blanken’ werd gehanteerd. Bij een systeem van “blanken” wordt gebruik gemaakt van rekenvergoedingen.
In beide uitspraken concludeert het CBb, anders dan de rechtbank Rotterdam, dat de NMa onvoldoende
concreet heeft toegelicht en onderbouwd dat het claimsysteem van vooroverleg in de installatiesector zich
ook uitstrekte tot de watersector en mede betrekking had op het in die sector gevoerde vooroverleg. Het CBb
vernietigt dan ook de uitspraak van de rechtbank Rotterdam, vernietigt de besluiten op bezwaar en herroept
het boetebesluit. Daarnaast oordeelt het CBb dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn.
Volgens het CBb dient de redelijke termijn voor de bestuurlijke besluitvorming en rechterlijke beoordeling in
eerste aanleg vastgesteld te worden op 3,5 jaar. De redelijke termijn voor het hoger beroep dient vastgesteld
te worden op 2 jaar. Er zijn geen omstandigheden die de langere behandeltermijnen rechtvaardigen. Het
CBb concludeert dat het onderzoek wordt heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de door
ondernemingen gevraagde schadevergoeding.
Nikki Sipkens
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
Gerecht, 13 september 2012 (T-119/09): Gerecht steunt Europese Commissie
bij afwijzing klacht wegens ontbreken communautair belang
Protégé International (Protégé) heeft bij het Gerecht beroep ingesteld tegen een besluit van de Commissie
van 23 januari 2009 waarbij de Commissie een klacht van Protégé over misbruik van een machtspositie door
Pernod Ricard heeft afgewezen. Het misbruik zou hebben bestaan in het voeren van IE-procedures in diverse
lidstaten met het enkele doel om de introductie van een concurrerend whisky-merk te frustreren, alsook in een
weigering om whisky te produceren ten behoeve van Protégé omdat die geen territoriale verkoopbeperking
wilde aanvaarden. De Commissie heeft de klacht afgewezen wegens het ontbreken van een communautair
belang. Het Gerecht stelt voorop dat de Commissie prioriteiten mag stellen en daartoe beschikt over een
discretionaire bevoegdheid bij het onderzoeken van klachten. In het kader van de prioritering mag de
Commissie (het ontbreken van) het communautair belang meewegen. De discretionaire bevoegdheid is in
Nieuwsbrief Mededingingsrecht ● 2 november 2012

zoverre begrensd dat de Commissie wel verplicht is de feitelijke en juridische omstandigheden te beoordelen,
en haar besluit afdoende te motiveren. Volgens het Gerecht heeft de Commissie haar afwijzing van de klacht
wegens het ontbreken van een communautair belang, gebaseerd op juiste criteria: (i) het belang van de
inbreuk voor de werking van de interne markt, (ii) de waarschijnlijkheid dat de inbreuk kan worden aangetoond
en (iii) de omvang van het noodzakelijke onderzoek. Voor wat betreft de waarschijnlijkheid dat het voeren
van de IE-procedures als misbruik kan worden aangemerkt, neemt het Gerecht onder meer in aanmerking
dat het voeren van een juridische procedure slechts in zeer uitzonderlijke gevallen misbruik oplevert. Dit is
alleen het geval indien de procedure in redelijkheid niet bedoeld kan zijn on de rechten van de onderneming
te doen gelden, en bovendien plaatsvindt in het kader van een plan om de concurrentie uit te schakelen. Voor
wat betreft de waarschijnlijkheid dat de leveringsweigering als misbruik kan worden aangemerkt, overweegt
het Gerecht onder meer dat een leveringsweigering alleen misbruik is indien er geen alternatief voor handen
is en de weigering alle concurrentie kan uitschakelen.
Marc Custers
England and Wales Court of Appeal (civil division), 13 september 2012
([2012] EWCA Civ 1190): Beslissing Engelse Hooggerechtshof inzake
schadevergoedingen in internationale mededingingszaken
De Commissie heeft in 2003 meerdere ondernemingen van de KME Group beboet voor diverse
overeenkomsten en afgestemde gedragingen met betrekking tot prijsafspraken en marktverdeling in
de industriële buizen sector. Toshiba Carrier UK (Toshiba) vordert in de onderhavige procedure een
schadevergoeding van de beboete KME ondernemingen en KME UK. KME UK is een 100% dochter van
één van de beboete KME ondernemingen, maar was zelf geen adressant van de Commissiebeschikking.
KME UK verkocht wel de “kartelproducten”. KME UK heeft in deze procedure getracht de claim van Toshiba
onderuit te halen. Het Engelse Hooggerechtshof heeft echter geconcludeerd dat de stand-alone schade actie
van Toshiba jegens KME UK doorgezet kan worden. Het Hooggerechtshof oordeelde dat zij overtuigd was dat
de claim van Toshiba niet alleen betrekking had op schade gebaseerd op de beschikking van de Commissie
(follow-on action), maar dat tevens sprake was van een stand-alone action. Daarbij concludeerde het
Hooggerechtshof dat de claim van Toshiba gebaseerd was op duidelijke beschuldigingen van onrechtmatige
gedragingen door KME UK, namelijk kennis van en de intentie tot de implementatie van de kartelgedragingen.
Het oordeel van het Hooggerechtshof betekent dat door de actie tegen KME UK ook de door de Commissie
beboete KME ondernemingen, die niet gevestigd zijn in Engeland, in de schadeprocedure betrokken kunnen
worden.
Nikki Sipkens
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
Rechtbank Rotterdam, 20 september 2012 (LJN BX7991): Stuitingshandeling
van de NMa voor 1 oktober 2007 heeft geen werking
In deze zaak had de NMa op 30 november 2009 een boete opgelegd aan partij X voor een verboden
vooroverleg in een aanbestedingsprocedure dat had plaatsgevonden op 19 februari 2004. Partij X stelt zich
op het standpunt dat de NMa ex artikel 64 Mw. niet meer bevoegd was een boete op te leggen. De NMa
bracht hier tegenin dat de termijn was gestuit door het uitbrengen van het rapport op 12 december 2006. Met
Nieuwsbrief Mededingingsrecht ● 2 november 2012

de wetswijziging van 1 oktober 2007 is de mogelijkheid geïntroduceerd om de vervaltermijn te stuiten. Er is
sprake van onmiddellijke werking, maar er is aan deze wijziging geen terugwerkende kracht verleend. Dit
betekent volgens de rechtbank dat voor 1 oktober 2007 geen stuitingshandelingen konden worden verricht,
met als gevolg dat de NMa niet meer de bevoegdheid had om aan Partij X de boete op te leggen. De rechtbank
voorziet zelf in de zaak en herroept het besluit van 30 november 2009.
Annemieke van der Linden
Gerecht, 20 september 2012 (T-169/08 en T-421/09): Het Gerecht vernietigt
beschikking Commissie inzake vermeende instandhouding door Griekenland
van een machtspositie op haar elektriciteitsmarkt
Het Gerecht heeft de beschikking nietig verklaart waarin de Commissie oordeelde dat Griekenland rechten
voor de winning van bruinkool toekende ten voordele van Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI), een N.V.
waarin de Griekse staat 51,12% van de aandelen houdt. De Commissie oordeelde naar aanleiding van een
klacht dat Griekenland quasi-monopolierechten in stand liet, waardoor DEI een geprivilegieerde toegang tot
bruinkool had. Hiermee stelde Griekenland DEI in staat een machtspositie op de elektriciteitsmarkt in stand
te houden en daarbij nieuwe toetredingen tot de markt uit te sluiten of te verhinderen. Dit leverde strijd op
met artikel 86 EG [106 VWEU] juncto artikel 82 EG [102 VWEU]. De Commissie heeft vervolgens remedies
opgedragen om de concurrentiebeperkende effecten van de inbreuk weg te nemen. DEI stelde beroep in
tegen deze beschikking en voert twee grieven aan, waarvan het Gerecht slechts de tweede grief behandelt
(T-169/08). Volgens DEI heeft de Commissie niet aangetoond dat sprake is van daadwerkelijk of potentieel
misbruik van DEI’s machtspositie op de betrokken markten. Het enkele feit dat de betrokken onderneming
zich in een voordelige positie ten opzichte van haar concurrenten bevindt vanwege deze overheidsmaatregel,
vormt op zichzelf geen machtsmisbruik en schending van artikel 82 EG. Het uitgangspunt is dat misbruik,
zelfs potentieel, van de machtspositie van DEI moet worden geïdentificeerd, waarbij dit misbruik in verband
moet staan met de overheidsmaatregel. Aangezien de Commissie dit niet heeft gedaan, verklaart het Gerecht
de beschikking nietig. Het separate beroep van DEI tegen de door de Commissie opgelegde remedies wordt
eveneens toegewezen vanwege de nietigverklaring van de beschikking die aan de remedies ten grondslag
lag (T-421/09).
Marie-Louise Weeda
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
Rechtbank Rotterdam, 27 september 2012 (LJN: BX8526): Geen opheffing
voorschriften Wegener
De rechtbank Rotterdam heeft op 27 september jl. het verzoek van Koninklijke Wegener (Wegener) tot
opheffing van een voorschrift dat is verbonden aan het vergunningsbesluit d.d. 13 maart 2000 afgewezen.
Bij voornoemd besluit heeft de NMa aan Wegener een vergunning verleend voor de overname van VNU
Dagbladen. Omdat door deze overname de regionale dagbladen PZC en BN/De Stem in handen zijn
gekomen van Wegener, heeft de NMa aan de vergunning een aantal voorschriften verbonden. Zo dient
Wegener onder meer het voortbestaan van de onderlinge onafhankelijkheid van de regionale dagbladen te
Nieuwsbrief Mededingingsrecht ● 2 november 2012

waarborgen. Wegener heeft om opheffing van dit voorschrift verzocht, omdat handhaving vanwege gewijzigde
marktomstandigheden onredelijk zou zijn geworden. De NMa is bevoegd een voorschrift te wijzigen of
op te heffen, indien zich (markt)ontwikkelingen hebben voorgedaan of voordoen die ertoe leiden dat het
mededingingsbelang niet langer opweegt tegen de belasting die het voorschrift met zich meebrengt voor de
onderneming. De NMa zag daar nu geen redenen toe. Volgens de rechtbank heeft de NMa zich terecht op het
standpunt gesteld dat Wegener niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een wezenlijke wijziging van
marktomstandigheden. Ook heeft Wegener volgens de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat handhaving
van het voorschrift niet langer redelijk is, omdat kosten van het uitgeven van beide dagbladen conform het
voorschrift zo hoog zijn dat zij de opbrengsten overtreffen.
Natasja Brusik
Gerecht, 27 september 2012 (T-343/06): Commissie heeft niet aangetoond
dat Shell aanstichter of leider van het bitumenkartel was
Het Gerecht heeft op 27 september 2012 verschillende arresten gewezen in het Bitumenkartel (Kuwait
Petroleum e.a. T-370/06, Ballast Nedam T-361/06 en T-362/06, Heijmans T-359/06 en T-360/06, KWST-
356/06 en T-357/06, BAM T-355/06 en T-354/06, Dura Vermeer T-351/06, T-352/06 en T-353/06, Nynäs
Petroleum e.a. T-347/06 en Shell T-343/06).
Alleen de beroepen van Ballast Nedam Infra (T-362/06) en van Shell zijn gedeeltelijk gegrond verklaard. Voor
Ballast Nedam Infra is de duur van de inbreuk verkort en de aanvankelijk opgelegde boete van EUR 4,65
verlaagd naar EUR 3,45 miljoen. Shell, vermeend leider van het kartel, had beroep aangetekend tegen de
boetebeschikking van EUR 108 miljoen en 4 middelen aangevoerd. De Commissie heeft volgens het Gerecht
onvoldoende aangetoond dat Shell aanstichter en/of leider van het kartel was Het Gerecht verlaagde de
boete daarom naar EUR 81 miljoen. Volgens het Gerecht heeft de Commissie wel terecht op basis van het
‘100%-vermoeden’ de boete toegerekend aan de beide moedervennootschappen, die gezamenlijk (indirect)
100% van de aandelen in de inbreuk makende dochtervennootschap bezaten. Deze twee vennootschappen
verkeerden in een feitelijke en juridische situatie die vergelijkbaar was met de situatie waarin één moeder
100% van de aandelen bezit. Ook hoefde de Commissie de antwoorden van ondernemingen na uitbrengen
van de mededeling van de Punten van bezwaar niet integraal te overleggen, aangezien deze niet deel
uitmaken van het onderzoeksdossier. Toegang tot de passages uit de antwoorden waarop de Commissie
zich baseert bij het geven van de beschikking was afdoende. Ten slotte was de 50% verhoging van de boete
wegens recidive gerechtvaardigd. Dat de Commissie bij voorgaande beschikkingen (polypropyleen- en de
PVC II-beschikking) de boete niet had toegerekend aan de moedervennootschappen was daarbij niet relevant.
Annemieke van der Linden
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
Gerecht, 27 september 2012 (T-82/08): Gerecht handhaaft boete in glaskartel
Guardian heeft in november 2007 een boete van EUR 148 miljoen opgelegd gekregen voor deelname aan
het glaskartel. Guardian zou samen met Ahasia Glass, Glaverbel, Pilkington en Saint-Gobain prijsafspraken
hebben gemaakt en commercieel gevoelige informatie hebben uitgewisseld op de markt voor in de bouwsector
gebruikte vlakglasproducten. Guardian is tegen deze boetebeschikking van de Commissie in beroep gegaan
bij het Gerecht en vorderde gedeeltelijke vernietiging daarvan. De Commissie zou van een onjuiste duur
Nieuwsbrief Mededingingsrecht ● 2 november 2012

en geografische omvang zijn uitgegaan. Het Gerecht verwerpt deze gronden. Daarnaast zou Guardian een
passieve rol hebben gespeeld in het kartel, wat verlaging van de boete zou rechtvaardigen. Het Gerecht
oordeelt dat alleen als de deelname aan de inbreuk zeer beperkt is, Guardian had aangetoond dat zij geen
van de verboden overeenkomsten had nageleefd en zich concurrerend op de markt had gedragen, er sprake
had kunnen zijn van een passieve rol. Aanwijzingen voor een passieve rol kunnen zijn (i) onregelmatige
deelname aan de bijeenkomsten, (ii) latere toetreding tot de markt waar de inbreuk op ziet en (ii) andere
karteldeelnemers verklaren over de vermeende passieve rol. Het Gerecht verwerpt het beroep in zijn geheel.
Annemieke van der Linden
Rechtbank Rotterdam, 29 september 2012 (LJN BX8528): NMa heeft
commissarissen ten onrechte aangemerkt als feitelijk leidinggevenden
De Rechtbank Rotterdam heeft de boete die de NMa aan Wegener heeft opgelegd voor het overtreden van
voorwaarden verbonden aan de overname van VNU Dagbladen, flink verlaagd van EUR 19 miljoen naar
EUR 2 miljoen. De persoonlijke boetes opgelegd aan de voorzitter en een lid van de raad van bestuur van
Wegener N.V. en de directeur van uitgeverij BN/De Stem zijn verlaagd en de boetes voor de commissarissen
van uitgevers PZC en BN/De Stem zijn geheel geschrapt. De NMa had deze boetes opgelegd omdat Wegener
e.a. het voortbestaan van de onderlinge onafhankelijkheid van de dagbladen PZC en BN/De Stem niet zouden
hebben gewaarborgd (onder meer door één redactiechef voor beide dagbladen aan te stellen). De rechtbank
komt tot het oordeel dat niet alle verweten gedragingen een overtreding van het remedievoorschrift opleveren.
Zo is niet duidelijk in dit voorschrift opgenomen dat geen gezamenlijk commercieel beleid gevoerd mocht
worden. Ook kunnen de commissarissen van uitgevers PZC en BN/De Stem volgens de rechtbank niet
worden aangemerkt als feitelijk leidinggevenden. Gezien de aard van deze toezichthoudende functie is het
aanmerken van een commissaris als feitelijk leidinggevende slechts in uitzonderingsgevallen mogelijk. Naar
het oordeel van de rechtbank zijn deze eisers noch in hun rol als ‘gewone’ commissaris noch in hun specifieke
rol (hun aanstelling was onderdeel van de voorwaarden) aan te merken als feitelijk leidinggevenden. Ook is
niet gebleken van een zodanige feitelijke taakvervulling dat zij daardoor als feitelijk leidinggevenden zouden
kunnen kwalificeren.
Anneclaire Lombert
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
Rechtbank Den Haag, 5 oktober 2012 (LJN: BX9781): Medewerkingsplicht
derde bij onderzoek NMa begrensd door bestuursrechtelijke beginselen
De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag heeft op 5 oktober 2012 vonnis gewezen in een zaak
waarin de eisende partij door de NMa was verzocht om medewerking te verlenen aan een kartelonderzoek.
Meer specifiek gaat het over de vraag in hoeverre de NMa van een derde medewerking kan verlangen bij
de uitoefening van haar onderzoeksbevoegdheden. De derde in kwestie c.q. eiseres is een onderneming
die actief is op het gebied van digitaal forensisch onderzoek. Zij verricht dergelijk onderzoek in de vorm van
audits bij opdrachtgevers. De NMa heeft een onaangekondigd bedrijfsbezoek gebracht aan een onderneming
waaraan eiseres haar diensten had verleend. Tijdens dat bezoek is een rapportage van eiseres aangetroffen.
De NMa heeft vervolgens ook een onaangekondigd bedrijfsbezoek gebracht aan eiseres en nadien informatie
over andere opdrachtgevers in dezelfde sector opgevraagd. Deze vraag heeft de NMa later aangevuld met
Nieuwsbrief Mededingingsrecht ● 2 november 2012

Overig / Beleid
het verzoek om bepaalde gegevens tot nader order beschikbaar te houden. De Voorzieningenrechter komt
tot het oordeel dat de NMa met een beroep op artikel 5:20 Awb van een derde medewerking kan vorderen
tot het verstrekken van inlichtingen en het afgeven van documenten. Deze bevoegdheid wordt begrensd
door het evenredigheids- en proportionaliteitsbeginsel. In dit concrete geval heeft de NMa deze beginselen
geschonden door van eiseres een lijst te verlangen van haar opdrachtgevers binnen de sector waarop het
kartelonderzoek is gericht. Het ligt volgens de rechter niet op de weg van eiseres om de NMa van een
dergelijke lijst met namen van opdrachtgevers te voorzien, aan de hand waarvan de NMa vervolgens kan
bepalen welke ondernemingen zij verder bij het onderzoek zal betrekken. Ten aanzien van het verzoek tot het
voor de NMa beschikbaar houden van gegevens oordeelt de rechter dat de NMa, in het geval deze gegevens
niet meer bij de in het onderzoek betrokken ondernemingen beschikbaar zijn, deze gegevens bij eiseres kan
opvragen. Gelet hierop en de beperkte duur van het onderzoek dat desgevraagd volgens de NMa nog enkele
weken in beslag neemt, is het naar het oordeel van de rechtbank niet disproportioneel als van eiseres wordt
verlangd dat zij voor een periode van drie maanden na de datum van het vonnis de data, die mogelijk van
belang kunnen zijn voor het onderzoek, bewaart.
Laurens Terpstra
Toespraak Eurocommissaris Kallas inzake toekomst van het spoor in de EU,
18 september 2012, Berlijn
Tijdens Innotrans 2012, een transport technologie beurs in Berlijn, heeft Eurocommissaris Kallas (Transport)
een speech gehouden over de visie van de Commissie ten aanzien van de spoorsector. Kallas onderstreept
de noodzaak voor de verdere integratie van de spoorinfrastructuur voor de economische ontwikkeling van de
EU om te komen tot een trans-Europees transportnetwerk. Doel is te komen tot een hoogkwalitatief spoor,
dat veilig en punctueel is tegen competitieve tarieven. Er dient een goede mix te komen van mededinging op
en om het spoor. Verplichte aanbesteding is hierbij volgens hem het aangewezen middel.
Annemieke van der Linden
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
Toespraak Chris Fonteijn 10e Mededingingscongres, Scheveningen,
4 oktober 2012: Fonteijn schetst toekomst ACM
In de toespraak die Chris Fonteijn, beoogd voorzitter van de Autoriteit Consument en Markt (ACM), tijdens
het 10e Mededingingscongres in het Kurhaus te Scheveningen heeft gehouden, is hij onder meer ingegaan
op de stand van zaken rond het fusieproces van NMa, OPTA en Consumentenautoriteit. Zoals uit het
bovenstaande bericht blijkt, is de Instellingswet inmiddels ter stemming aan de Eerste Kamer aangeboden.
De behandeling in de Tweede Kamer van het Wetsvoorstel Stroomlijning Markttoezicht ACM, de zogenaamde
Stroomlijningswet, vergt meer tijd, waardoor deze wet niet vóór 1 januari 2014 in werking zal treden. Dit kan
onduidelijkheden in de opstartfase van ACM tot gevolg hebben. Andere noemenswaardige punten uit de
speech van Fonteijn zijn (i) ACM zal vaker met multidisciplinaire teams aan zaken werken (bijvoorbeeld bij
de behandeling van fusies in de gereguleerde sectoren), (ii) het is de bedoeling dat de bezwaarprocedure
in boetezaken wordt afgeschaft (o.a. vanwege het beoogde positieve effect daarvan op de doorlooptijden),
Nieuwsbrief Mededingingsrecht ● 2 november 2012

(iii) artikel 24-zaken in gereguleerde sectoren zullen voortaan bij de directies Energie en Telecom, Vervoer en
Post worden ondergebracht en (iv) ACM zal met breder vizier naar ongewenste gedragingen kijken (met meer
oog voor oorzaak en aard van mededingingsproblemen) en streeft met een adequate inzet van instrumenten
naar het bieden van maatwerkoplossingen.
Laurens Terpstra
Brief van Minister van EL&I (5 oktober 2012) en (gewijzigd) voorstel van wet
(33 186): Tweede Kamer stemt in met Instellingswet Autoriteit Consument en
Markt
De Tweede Kamer heeft ingestemd met de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt. Op 5 oktober 2012
heeft de Minister van EL&I het (gewijzigde) wetsvoorstel aan de Eerste kamer aangeboden. De Minister
benadrukt de wenselijkheid van een spoedige inwerkingtreding van het wetsvoorstel. De beoogde datum
van inwerkingtreding van het voorstel is 1 januari 2013. Uitstel tot na 1 januari 2013 zou onzekerheid onder
medewerkers van de toekomstige autoriteit veroorzaken en aanvullende kosten meebrengen. De Minister
heeft daarom aangegeven dat de Eerste Kamer niet later dan 1 december 2012 over het wetsvoorstel moet
stemmen.
Joris Ruigewaard
Antwoord staatssecretaris Bleker op Kamervragen Dijkgraaf (9 oktober 2012):
NMa nog niet akkoord met zelfgereguleerde duurzame visserij garnalensector
en geen aparte beleidsregels EL&I voor MSC-certificering
Op 9 oktober heeft staatssecretaris Bleker geantwoord op de vragen van Kamerlid Dijkgraaf (SGP) over
de relatie tussen het mededingingsrecht en voorstelen van garnalenvissers op het gebied van duurzame
visserij (MSC-certificering). De staatsecretaris zegt op de hoogte te zijn van het feit dat de NMa tot op
heden weigert goedkeuring te geven aan het Managementplan MSC van de garnalenvissers. De sector
wil vanaf 2013 op basis van MSC-certificering te vissen. Omdat de Catch Control Rule (beperking van de
visserijinspanning) op gespannen voet staat met de mededingingsregels kan de NMa de voorgelegde plannen
niet goedkeuren. De NMa en de sector zijn nog in discussie over de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid
van een beheerssystematiek. Dijkgraaf vraagt of de staatssecretaris bereid is de NMa aan te spreken op het
belang van MSC-certificering. De staatssecretaris antwoordt dat de NMa onafhankelijk is en hij tussentijds
niet zal interveniëren. Verder verklaart de staatssecretaris geen beleidsregels omtrent MSC-certificering op
te zullen stellen.
Joris Ruigewaard
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
Nieuwsbrief Mededingingsrecht ● 2 november 2012

Colofon
De Nieuwsbrief Mededingingsrecht is een uitgave van de praktijkgroep Mededinging & Overheid
van Loyens & Loeff. Deze praktijkgroep bundelt de specialistische kennis op de deelgebieden
mededingings- en aanbestedingsrecht, bestuursrecht, het grensvlak van publiek- en privaatrecht
en het overheidsaansprakelijkheidsrecht. De Nieuwsbrief Mededingingsrecht wordt uitsluitend
verzonden aan relaties van Loyens & Loeff.
Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Loyens & Loeff
N.V. en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen
onder de naam ‘Loyens & Loeff’, geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik
van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld
ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.
Contactpersonen:
Maurice Essers en Gert Wim van de Meent
www.loyensloeff.com
AMSTERDAM • ARNHEM • BRUSSEL • EINDHOVEN • LUXEMBURG • ROTTERDAM • ARUBA • CURAÇAO
DUBAI • GENÈVE • HONG KONG • LONDEN • NEW YORK • PARIJS • SINGAPORE • TOKIO • ZÜRICH