(2001) nummer 1 januari/februari - Nemesis

JANUARI/FEBRUARI 2001
ARBEID, ZORG EN VERLOF
WIE WAT BEWAART, HEEFT WAT
MAINSTREAMING IN
VN-VERDRAGSCOMITÉS
OUDERSCHAPSRECHTEN,
MEE-MOEDERS EN DONOREN
BERICHT UIT DE VERENIGDE STATEN
ï
EEN CALEIDOSCOOP VAN GELIJK
BEHANDELING M/V
KRONIEK VAN HET EG-RECHT

Verschijnt zes maal per jaar
Redactie:
Els van Blokland, Marjolein van den
Brink, Renée Kool, Ellen-Rose Karabel,
Jet Tigchelaar, Albertine Veldman,
Sarah van Walsum, Mies Westerveld.
Medewerksters:
Susanne Burri, Eva Cremers, Malva
Driessen, Stans Goudsmit, Annelies
Henstra, Nora Holtrust, Yvonne Konijn,
Tessel de Lange, Katinka Lünnemann,
Liesbeth Lijnzaad, Mies Monster,
Louise Mulder, Frans Pennings, Linda
Senden, Marianne Voets, Ria
Wolleswinkel.
Redactiesecretariaat:
Marjan Wijers - redactiesecretaris
Postbus 93639
1090 EC Amsterdam
tel. 020-6684069
fax 020-6684371
E-mail mwijers@clara-wichmann.nl
Website :
www.clara-wichmann.nl
Nemesis:
Nemesis is een uitgave van Kluwer.
Nemesis maakt deel uit van het Clara-
Wichmann Instituut, Expertisecentrum
Vrouw en Recht.
Abonnementen:
ƒ 165,- per jaar inclusief opbergband,
losse nummers ƒ 35,-,
opbergbanden ƒ 37,50.
Abonnementen-administratie:
Kluwer Afdeling Klantcontacten,
Postbus 23, 7400 GA Deventer,
tel. 0570 - 673 555
Automatische bestellijn 0570 - 673 511
Fax 0570-632 411
Email info@kluwer.nl
Abonnementen kunnen schriftelijk tot
uiterlijk 1 december van het lopende
abonnementsjaar worden opgezegd. Bij
niet tijdig opzeggen wordt het
abonnement automatisch met eenjaar
verlengd.
Reprorecht:
Het overnemen, evenals het
vermenigvuldigen van artikelen en
illustraties is slechts geoorloofd na
schriftelijke toestemming van de
redactie.
Aanbevolen citeerwijze:
Nemesis 2001 nr. l,p. ...
Omslagontwerp en lay-out:
DAVstudio Fenna Westerdiep, BNO
Amsterdam.
Advertentie-exploitatie:
Kluwer-advertentie afdeling
Postbus 23, 7400 GA Deventer
tel. (0570) 648977, fax (0570) 619179
Srsjei» ystgövsrs voor
vak en wetenschap
ISSN 0922 - 0801
I I
REDACTIONEEL
r-:y:.',_- r, ' ',.1 -, FEi-. Fl 2DC1, ".. r
1 De kater na de Kerst
Vakantie, zorg en andere hobbies: wie wat bewaart, heeft wat.
Mies Westerveld
ARTIKELEN
4 Vrouwenrechten en mensenrechten
Mainstreaming in VN-Verdragscomités
Ineke Boerefijn
14 Taking the Side Exit in the United States
Reflections on Frieda van Vliet's 'Side Exit to No Mans's Land?'
Nancy G. Maxwell
KRONIEK
23 Kroniek van het EG-recht
Een caleidoscoop van gelijke behandeling mannen en vrouwen
Babette Koopman en Annick Masselot
A A N H A N G I G E ZAKEN
31 Recupereren en sparen: de herziening van de vakantieregeling
in het BW
Mies Westerveld
ACTUALITEITENKATERN
2 Rechtspraak
HvJEG 16 mei 2000 (Preston), m.nt. Albertine Veldman
Wetgeving
19 Human Rights Committee, General Comment No. 28, Equality of
Rights between Men and Women
22 Committee on the Elimination of Racial Discrimination, General
Recommendation XXV on Gender Related Dimensions of Racial
Discrimination
23 Security Council, Resolution 1325 (2000), adoption of a gender
perspective
Agenda
25 Call for papers Derde Landelijk Congres Vrouwenstudies
'Multiculturalisme en feminisme'
Literatuur
25 Samenstelling Tanja Kraft van Ermel
And thou, who never yet of human wrong
Left the unbalanced scale, Great Nemesis!
(Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

Vakantie, zorg en
andere hobbies:
wie wat bewaart,
heeft wat.
De nieuwe definitie van
'zorg' is volgens de memorie
van toelichting op de beoogde
Wet arbeid en zorg (hierna:
Azw) 1 'activiteiten waarvan
in het algemeen
voorzienbaar is dat die zich
op enig tijdstip moeilijk zullen
laten combineren met arbeid'.
Voor dit type activiteiten
ligt een wetsvoorstel voor
met diverse individuele verlofrechten.
Voorts kan sinds
1 januari van dit jaar voor
verlof, om welke reden ook,
gespaard worden. Nu zijn
Nederlanders, zoals Van
Hoeflaken al eens in Nemesis
betoogd heeft, een spaarzaam
volkje, dus dat laten we
ons geen twee keer zeggen.
Want wie wat bewaart, zo
wil een goed Hollands
spreekwoord, heeft wat.
Maar wat eigenlijk?
REDACTIONEEL MIES WESTERVELD
De kater na de kerst
Het eerste nummer van het eerste jaar van een nieuwe eeuw is een goed moment
voor een frisse start. De slechte ervaringen uit het verleden kunnen worden achtergelaten
als iets waar we nu gelukkig boven staan. De verworvenheden nemen
we mee, als kerstcadeautjes die ons aan de vooravond van deze eeuwwisseling
gepresenteerd zijn. Daar liggen ze dan, klaar om te worden uitgepakt, bewonderd
- of niet natuurlijk, als ze toch niet helemaal zijn wat we gehoopt hadden -
en vervolgens zo goed en zo kwaad als het gaat gebruikt te worden. Welke verworvenheden
glinsteren ons toe? Laat ik me beperken tot het sociaal-economische,
het domein waar inkomen en macht wordt verworven en ook, zo nu en dan,
door de wetgever herverdeeld.
Maar liefst twee presentjes heeft de wetgever in de jaren negentig, feestmaand
van de vorige eeuw, voor ons laten inpakken. Ons, dat wil zeggen de vrouwen
die nu al enige tijd op hun toekomst zijn voorbereid en de mannen die - hoewel
nog altijd iets minder - zich bewust zijn van het feit, dat er meer in het leven is
dan betaalde arbeid. En voorts: dat het niet aangaat het vervelende aspect van dat
'meer' steeds maar als vanzelf op 'de ander' af te schuiven. Het ene cadeautje is
een regeling waarmee de Tweede Kamer zich al accoord heeft verklaard en die
dus, als er niets tussen komt, in de loop van dit jaar in werking zal treden. Het
andere is een voorstel tot een regeling dat, eveneens ijs en weder dienende, het
in de loop van dit jaar tot wet zal brengen.
Beide zijn gelegen op het beleidsdomein van de Arbeid en Zorg (hierna AZ).
Daarbij staat de A voor die inspanningen die de markt, of de overheid, geldelijk
wenst te belonen en de Z - althans in de context van een daarvoor te verstrekken
verlof - voor die activiteiten 'waarvan in het algemeen voorzienbaar is dat die
zich op enig tijdstip moeilijk zullen laten combineren met arbeid'. Dit laatste
staat in de toelichting op de kring van personen ten behoeve van wie een kortzorgverlofrecht
jegens de werkgever geëffectueerd kan worden. Aan de keus
voor juist deze kring ligt namelijk de overweging ten grondslag, 'dat de introductie
van een recht om zonodig zelf voor zieke thuiswonende kinderen en partner
te zorgen, de arbeidsparticipatie ondersteunt en stimuleert' (MvT Azw, p.
26). Met dit citaat zitten we middenin de discussie over, ten eerste, waar het arbeid-en-zorgdebat
ons in concreto heeft gebracht en, ten tweede, hoe blij je daarmee
moet zijn. Hoewel je, zoals een ander evenzeer bekend spreekwoord zegt,
een gegeven paard niet in de bek moet kijken. Maar die beeldspraak hoort weer
meer bij de Sint en bovendien zullen we dit paard uiteindelijk wel zelf moeten
berijden.
Laten we dus maar meteen, in alle zakelijkheid, vaststellen dat het speerpunt van
het A&Z-beleid niet de maatschappelijke erkenning van zorg is geworden, van
1. In de stukken heet de regeling Wet arbeid en zorg, dus afgekort Waz. Die benaming is evenwel
vergeven aan de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen. De aanduiding Azw lijkt bovendien
geschikter, omdat daarmee wordt aangesloten bij die andere op arbeid en 'niet-arbeid' gerichte
regeling, de Arbeidstijdenwet (Atw).
NEMESIS 2001 nr. 1

wederkerigheid of - ik krijg het haast niet uit de pc -
liefde. Centraal staat arbeidsparticipatie en nog eens
arbeidsparticipatie. Er valt namelijk, zoals economen
niet moe worden om te benadrukken, in Nederland nog
zoveel efficiencywinst te behalen als vrouwen kunnen
worden overgehaald om zo full als mogelijk is te werken.
Leuk of niet: het cadeautje van de vergrijzing en
daarmee de verschuiving in de verhouding tussen
werk- en zorgnemers, hebben we namelijk óók maar te
aanvaarden. Evenals de taaie discussie van de afgelopen
twee decennia rondom het ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheidsvolume
en de boodschap die
daaruit, voor wie hem wil horen, opstijgt: dat je mensen
niet straffeloos kunt benaderen als producten waarmee
efficiencywinst te behalen valt. Dat het wegbezuinigen
van alles wat leuk, attent of zorgzaam is - van
wat onproductief lijkt, maar dat bepaald niet altijd is -
zich uiteindelijk vertaalt in het meest onproductieve
wat je maar kunt bedenken: potentiële werkers, die
langdurig thuis zitten: overspannen op hun dertigste,
RSI met veertig en nog eens tien jaar later, om het af te
leren, een chronisch-vermoeidheidssyndroom.
Positieve keerzijde van de beide jaren-negentigdebatten
- het arbeid-en-zorgdebat en het Wao-debat - is dat
de politiek nu wel doordrongen is geraakt van de noodzaak
van dwingende regelgeving. Op het terrein van de
arbeid en zorg mogen we daarvoor het koude-stroopoverleg
bedanken van degenen die zich zo graag laten
aanduiden als sociale partners: van elkaar, van de
overheid of misschien wel van allebei. Want, zoals de
memorie van toelichting op de Azw constateert: zonder
een wettelijke regeling op dit punt wordt te weinig
vooruitgang geboekt. Cao's, waarin een recht op betaald
verlof zijn vastgelegd, zijn schaars en een wettelijke
regeling is, mede hierom, geboden. Bovendien
bevordert zo'n regeling de rechtsgelijkheid, de rechtszekerheid
en de duidelijkheid (MvT Azw, p. 12/13).
Toch laat ik, al deze gevoelvolle woorden ten spijt, het
cadeautje 'wetsvoorstel arbeid en zorgwet' nog maar
even in het papier zitten. Ten eerste vond ik het, toen ik
het even tentatief oppakte, verdacht licht wegen zodat
ik me afvraag of dit wel zo'n mooi geschenk zal zijn.
Ten tweede hebben wetsvoorstellen op dit beleidsterrein
wel wat van beren die, zich niet bewust van de
loop die op hen is gericht, voor ons uitdartelen. We
hebben ze op de korrel, maar ze zijn nog steeds springlevend
en het blijft afwachten of ze ooit geschoten
worden. Wie weet treedt, voor het ontwerp door de beide
Kamers is geaccordeerd, het CDA opnieuw tot de
regering toe en wordt vervolgens het primaat van de
sociale partners in ere hersteld. Liever richt ik me op
een geschenk waarmee we als alles meezit binnenkort
echt kunnen gaan spelen: het pakje met het o zo Hollandse
opschrift ' verlof sparen', oftewel de herziening
van afdeling 3 van Boek 7.10 BW. 2 Blijkens de bijgevoegde
brief hebben we dit cadeau te danken aan het
feit dat er bij werknemers steeds meer behoefte is ontstaan
'om vakantierechten en andere verloffaciliteiten
flexibel in te zetten zodat onder meer arbeid- en zorgtaken
beter op elkaar worden afgestemd en het mogelijk
wordt vakantierechten op te sparen voor studie,
DE KATER NA DE KERST MIES WESTERVELD
2. Voor een beknopte beschrijving van de inhoud zie de rubriek Aanhangige Zaken, elders in dit nummer.
verlof, pensionering en dergelijke'. De regeling wil
dan ook ruimte geven 'om wensen op het terrein van
educatief verlof, vervroegde pensionering, zorgtaken
enz. te realiseren' (MvT Vakantiewet, p. 2 en 4). Ik
verzin niets, beide passages staan in dit beleidsstuk. Inclusief
de toevoeging van de woorden 'en dergelijke'
en 'enz.', als om te benadrukken dat de overheid echt,
heus niemand wil voorschrijven hoe hij zijn eigen opgespaarde
en vooral vrije tijd wenst te besteden.
Ik zie het helemaal voor me: vrouwen die sparen om
eerder met pensioen te kunnen of nu eindelijk die
mooie droomreis te maken; mannen die daarmee op
termijn ook eens wat meer quantity time met hun dierbaren
willen doorbrengen. Bovendien is Nederland
vanouds een spaarzaam volkje, dus met ingang van dit
jaar gaan we allemaal aan het verlofsparen. Behalve
uiteraard die paar pechvogels die in bedrijven werken
waar het verschijnsel ADV niet is doorgedrongen,
want voor verlofsparen kunnen alleen bovenwettelijke
dagen worden ingezet (Veldman, 2000). Uitgaand van
een reservoir van acht tot tien dagen per jaar beschikt
de rest dan na de maximale spaarperiode van vijfjaar
al gauw over een 'stuwmeer' - ook zo'n mooi woord
uit de beleidsstukken - van ruim twee maanden. Per
werknemer wel te verstaan, aan het vakantievolume
voor heel Nederland waag ik me maar niet.
Ik zie het, alweer, helemaal voor me. Nederland, 2005.
De schaarste aan arbeidskrachten is er nog steeds - ik
vrees dat die nog wel even zal blijven - en iedereen is
vanouds druk, druk, druk. Op een afdeling met tien collega's
melden zich drie fulltimers met de mededeling
dat zij er dit jaar twee maanden uit willen en dit rechtens
ook mogen. Met veel passen en meten - een goed
werkgever kan dit ten slotte niet weigeren - wordt een
schema ontworpen en is het koffers pakken geblazen.
Op dat moment melden zich twee voorpiepers: de een
is in verwachting van haar derde kind en wil dit, uiterst
oncollegiaal, ter wereld brengen óók nadat haar voorzichtig
aan het verstand is gebracht dat de dienst dat eigenlijk
niet toelaat. Bovendien is ze bepaald nog niet
aan de beurt. Sterker, zij hoort tot de categorie verkwisters
die aan het eind van het jaar steevast geen verlofdag
over heeft. De ander komt met een verzoek om
calamiteitenverlof, maar dan één in de ware zin van het
woord: zijn echtgenote heeft een net niet dodelijk verkeersongeluk
gekregen en de situatie is, ook na de eerste
tien dagen zorgverlof, nog altijd kritiek. Vervolgens
mogen deze vijf collega's eerst elkaar en dan hun
werkgever overtuigen waarom hun verlofwens echt de
meest dringende is. De zwangere vrouw kan buiten dit
zwartepietenspel blijven. Maar die krijgt haar portie
nog wel als ze na het bevallingsverlof terugkomt. Misschien
kan ze dat maar beter niet doen... Hoewel, als ze
zelf opzegt is ze daarmee wel de over de verlofperiode
opgebouwde vakantiedagen kwijt.
De regering intussen krijgt van meerdere kanten het
signaal dat we ons met de verlofspaarregeling rijk hebben
gerekend en dat de tijd die we, ieder voor zich,
hoopten op te nemen er eigenlijk niet is. Sterker, er is
nog altijd structureel meer werk aan, dan personeel in
NEMESIS 2001 nr. 1

de winkel. Noodmaatregelen lijken geboden, want als
de gevreesde groooooote vakantie straks over ons land
losbarst, draait de economie echt in de soep. Voor dit
argument betoont de overheid zich gevoelig. In allerijl
wordt een wetsvoorstel ontworpen dat de werkgever de
bevoegdheid geeft alle verlof stuwmeertijd weer af te
kopen, met of zonder de instemming van de rechtmatige
eigenaren. Als dit plan om de beloofde vakantiepret
te bederven uitlekt, breken spontaan werkstakingen
uit. Eerst wild, en vervolgens zoals dat in zo'n geval
gaat, georganiseerd door de bonden die dit uit de aard
der zaak óók schandalig vinden. Vervolgens krijgt Nederland,
op kosten van de stakingskassen, alsnog zijn
welverdiende vakantie.
Nee, bij nader inzien laat ik dit cadeautje ook maar
dicht. Misschien kan het nog geruild worden? Ik wens
de lezers van Nemesis een gelukkig 2001 en... alvast
een hele prettige vakantie!
Literatuur
W. van Hoeflaken, RUHH, Nemesis 2000, nr. 6.
A. Veldman, 'Mainstreaming van gelijkheidsdoelstellingen
in de regulering van de arbeidsverhoudingen',
bijdrage in: R. Holtmaat (red.), De toekomst van Gelijkheid,
Cgb, 2000.
Memorie van toelichting Vakantiewet, Kamerstukken
II, 1997/98, 26079, nr. 3
Memorie van toelichting Wet arbeid en zorg, Kamerstukken
II, 1999/2000, nr. 3
DE KATER NA DE KERST MIES WESTERVELD
NEMESIS 2001 nr. 1
Oude nummers Nemesis
Zolang de voorraad strekt zijn voor geïnteresseerden
oude nummers van Nemesis verkrijgbaar
tegen betaling van verzend-en administratiekosten.
Het betreft de volledige jaargangen
1984 tot en met 1987; 1989, 1992, 1993 (losse
nummers); 1994 (compleet); 1995, 1996, 1997
(losse nummers); de essays van januari 1995
(Publiek geheim: Deprivatisering van het vrouwenleven)
en maart 1996 (Vrouwenrechten,
mensenrechten. Vechten om de grenzen, Beschouwingen
bij het Joegoslavië Tribunaal).
Aanvragen graag vóór 15 maart 2001 per email
naar

ARTIKEL INEKE BOEREFUN
Medewerker bij het Studie- en Informatiecentrum Mensenrechten
Mainstreaming in
VN-verdragscomités
Vrouwenrechten en
mensenrechten
Mensenrechten van vrouwen
horen niet alleen thuis bij organen
die speciaal in het leven
zijn geroepen om de situatie
van vrouwen te
verbeteren, maar ook bij de
organen die zijn ingesteld om
de mensenrechten van iedereen
te beschermen en te bevorderen.
1 Dat lijkt een open
deur, maar in de praktijk
blijkt het lang niet altijd vanzelfsprekend
te zijn dat de
instellingen die mensenrechten
behartigen oog hebben
voor de specifieke situaties
waar vrouwen mee te maken
hebben. 2
In dit artikel speciale aandacht
voor twee algemene
aanbevelingen over de mensenrechten
van vrouwen die
recent door het mensenrechtencomité
en het CERD werden
aangenomen.
Het uitgangspunt dat het mainstreamen van gender-kwesties in de reguliere
mensenrechtenorganen noodzakelijk is om de mensenrechten van vrouwen te
kunnen beschermen en bevorderen werd vastgelegd in de Verklaring en het Actieprogramma
van Wenen en bevestigd in het Actieprogramma van Beijing.
Volgens de Verklaring van Wenen:
'Treaty monitoring bodies should include the status of women and the human
rights of women in their deliberations and fïndings, making use of gender-specific
data. States should be encouraged to supply information on the situation of
women de jure and de facto in their reports to treaty monitoring bodies. (...)
Steps should also be taken by the Division for the Advancement of Women in
cooperation with other United Nations bodies, specifically the Centre for Human
Rights, to ensure that the human rights activities of the United Nations regularly
address violations of women's human rights, including gender-specific abuses.
(...)' 3
Het Actieprogramma van Beijing verfijnde deze aanbeveling en stelde:
'If the goal of full realization of human rights for all is to be achieved, international
human rights instruments must be applied in such a way as to take more
clearly into consideration the systematic and systemic nature of discrimination
against women that "gender" analysis has clearly indicated.' 4
Inmiddels zijn de verschillende verdragscomités in meerdere of mindere mate
aan het mainstreamen gegaan. Zij doen dit op verschillende manieren. Onlangs
hebben zowel het Mensenrechtencomité (het orgaan dat toezicht houdt op het Internationale
verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR)) als het
CERD (het comité dat toezicht houdt op de naleving van het Internationale verdrag
inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (IVUR)) algemene
aanbevelingen aangenomen over de mensenrechten van vrouwen. 5
Deze teksten illustreren goed wat mainstreamen in de praktijk kan betekenen. In
deze bijdrage wordt daarom aandacht besteed aan deze aanbevelingen. Allereerst
wordt kort ingegaan op de werkzaamheden van de verdragscomités, vervolgens
op het begrip mainstreaming, waarna inhoudelijk wordt ingegaan op de
twee genoemde algemene aanbevelingen en de praktijk van de betrokken comités
tot nu toe.
1. Zie het uitstekende artikel van Anne Gallagher, 'Ending the marginalization: strategies for incorporating
women into the United Nations human rights system', Human Rights Quarterly 1997, p.
283-333.
2. In het kader bij dit artikel is een overzicht gegeven van de zes belangrijkste VN-mensenrechtenverdragen
en de bijbehorende toezichthoudende comités. In het algemeen wordt aangenomen dat onder
de mainstream mensenrechtenorganen de instrumenten, comités, programma's en procedures
vallen waarvan het secretariaat is ondergebracht bij het kantoor van de Hoge Commissaris voor de
Rechten van de Mens in Genève.
3. A/CONF.157/23, Vienna Declaration andProgramme ofAction, par. 42.
4. A/CONF. 177/20, Beijing Declaration and Platform for Action, par. 222 en verder.
NEMESIS 2001 nr. 1

I VROUWENRECHTEN
De genoemde VN-verdragen, gebruikte
afkortingen van de verdragen en de
bijbehorende toezichthoudende comités:
Internationaal verdrag inzake burgerrechten en
politieke rechten (IVBPR).
Toezichthoudend orgaan: Mensenrechtencomité
Internationaal verdrag inzake economische, sociale
en culturele rechten (IVESCR).
Toezichthoudend orgaan: CESCR (Committee on
Economie, Sociale and Cultural Rights)
Internationaal verdrag inzake de uitbanning van alle
vormen van rassendiscriminatie (IVUR).
Toezichthoudend orgaan: CERD (Committee on the
Elimination of Racial Discrimination)
Internationaal verdrag inzake de uitbanning van alle
vormen van discriminatie jegens de vrouw
(Vrouwen verdrag).
Toezichthoudend orgaan: CEDAW (Committee on
the Elimination of Discrimination Against Women).
De verdragscomités
Bij zes mensenrechtenverdragen die in het kader van
de Verenigde Naties tot stand zijn gekomen zijn mechanismen
ingesteld om toezicht te houden op de naleving
van de verplichtingen die de verdragsstaten zijn
aangegaan. Er zijn zes comités van onafhankelijke deskundigen
die zijn belast met dat toezicht, zij hebben elk
hun eigen mandaat. Niettemin, omdat zij alle in het
VN-systeem opereren en alle mensenrechten onderling
afhankelijk zijn, is het noodzakelijk de werkzaamheden
af te stemmen en te coördineren. Coördinatie is opgedragen
aan de Hoge Commissaris voor de Rechten
van de Mens (HCRM) en vindt ook plaats in de jaarlijkse
vergadering van de voorzitters van de verdragscomités.
Deze vergaderingen zijn tot nu toe grotendeels
procedureel van aard geweest - men bespreekt er
bijvoorbeeld het gezamenlijke probleem van te laat ingediende
statenrapporten - en weinig inhoudelijk. 6 De
vergaderingen hebben tot een aantal concrete maatregelen
geleid, zoals de aanpassing van de richtlijnen
voor staten voor hun rapportage. Staten kunnen nu de
algemene informatie over hun land (bevolkingssamenstelling,
structuur van de staat en dergelijke) in één document
indienen, in plaats van apart voor elk comité.
Een andere maatregel is dat de vergadering de comités
heeft opgeroepen hun richtlijnen voor rapportage te
wijzigen teneinde staten om genderspecifieke informatie
te vragen. De voorzitters hebben het voornemen
ook meer inhoudelijk hun werkzaamheden te gaan afstemmen,
bijvoorbeeld door gezamenlijk algemene
5. A/55/40, Vol. I, Report of the Human Rights Committee, Annex
VI.B, General Comment No. 28 concerning article 3 (equality of
rights herween men and women); A/55/18, Report of the Committee
on the Elimination of Racial Discrimination, Annex V.A. General
Recommendation No. 25 on 'gender' related dimensions of racial
discrimination, De tekst van beide aanbevelingen is opgenomen in
dit nummer, zie katern, p. 19 e.v.
EN MENSENRECHTEN INEKE B O E R E F I J N
NEMESIS 2001 nr. 1
Internationaal verdrag tegen foltering en andere
wrede, onmenselijke of vernederende behandeling
of bestraffing (anti-folterverdrag).
Toezichthoudend orgaan: CAT: Committee Against
Torture).
Internationaal verdrag voor de rechten van het kind.
Toezichthoudend orgaan: (CRC: Committee on the
Rights of the Child).
Afkortingen
CSW: Commission on the Status of Women
(Commissie inzake de Positie van de Vrouw)
DAW: Division for the Advancement of Women
(onderdeel van het VN Secretariaat)
ECOSOC: Economie and Social Council
HCRM: Hoge Commissaris voor de Rechten van de
Mens
UNIFEM: VN-Ontwikkelingsfonds voor Vrouwen
aanbevelingen aan te nemen. Tot nu toe is het daar niet
van gekomen.
Vier verdragen - het IVBPR, het IVUR, het Internationale
verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke
of vernederende behandeling of bestraffing
(anti-folterverdrag) en sinds kort ook het Vrouwenverdrag
- kennen naast de rapportageprocedure als toezichtmechanisme
een individueel klachtrecht; twee
verdragen kennen ook een onderzoeksprocedure (het
anti-folterverdrag en het Vrouwenverdrag). Beide procedures
zijn facultatief. 7 Op deze toezichtmechanismen
wordt hier niet nader ingegaan. Alle zes verdragen
kennen een rapportageprocedure, die staten verplicht
periodiek te rapporteren over de stand van zaken betreffende
de tenuitvoerlegging van het verdrag. Deze
rapporten worden in openbare bijeenkomsten behandeld,
waarbij de vertegenwoordigers van de regering
vragen van de leden van het comité moeten beantwoorden.
De behandeling van een rapport resulteert in
zgn. landencommentaren (concluding comments of
concluding observations) van een comité, waarin positieve
ontwikkelingen worden vermeld, alsmede punten
van zorg en factoren die de tenuitvoerlegging van de
verdragsverplichtingen belemmeren. De landencommentaren
bevatten tevens aanbevelingen, die goede
aanknopingspunten bieden voor follow-up door het comité
zelf en door NGO's.
Daarnaast hebben alle verdragscomités de mogelijkheid
algemene aanbevelingen {general comments of
6. Het rapport van de meest recente vergadering is gepubliceerd in
A/55/206, Annex, Report of the chairpersons of the human rights
treaty bodies on their twelfth meeting.
7. Zie over het facultatieve protocol bij het Vrouwenverdrag Ineke
Boerefijn en Rolanda Oostland, 'Facultatief Protocol bij het Vrouwenverdrag',
NJCM Bulletin jrg. 25, 2000, p. 1063-1073.

I VROUWENRECHTEN
general recommendations) te formuleren. Tot 1992
was er onenigheid onder de leden van de comités over
de wijze waarop zij de behandeling van statenrapporten
konden afronden. Met name de Oost-Europese leden
stonden op het standpunt dat het mandaat van een
comité niet zo ver ging dat een eindoordeel over een
bepaald land kon worden geformuleerd. Op basis van
de rapportageprocedure werden algemene aanbevelingen
geformuleerd, gericht tot alle verdragsstaten gezamenlijk.
Na het einde van de Koude Oorlog veranderden
de opvattingen over het afronden van de
rapportageprocedure en werden de landencommentaren
ingevoerd. Nu wordt door alle comités aan het eind
van de behandeling van een rapport een oordeel geformuleerd
over de tenuitvoerlegging van het verdrag in
het desbetreffende land, hetgeen als een grote stap
vooruit kan worden gezien. Gelukkig zijn de algemene
aanbevelingen naast de landencommentaren blijven
bestaan. In de loop der jaren hebben deze documenten
een geheel eigen plaats verworven in het werk van de
comités, vooral omdat de comités duidelijk maken aan
staten welke informatie van hen verwacht wordt in hun
rapporten en ook meer in algemene zin interpretaties
van verdragsbepalingen geven. Zij baseren deze algemene
aanbevelingen op de ervaringen die zij hebben
opgedaan in de rapportageprocedure, en soms ook in
de klachtprocedure (voor zover mogelijk). De algemene
aanbevelingen worden - evenals de landencommentaren
- bij consensus aangenomen. 8 Evenals de
uitspraken in de individuele klachtprocedures zijn de
algemene aanbevelingen en de landencommentaren
niet juridisch bindend. Het zijn echter wel gezaghebbende
uitspraken van deskundigencomités die door
staten niet gemakkelijk genegeerd kunnen worden.
Sommige comités nemen met enige regelmaat algemene
aanbevelingen aan, andere zijn minder actief op dit
gebied. 9 Het Comité voor de Rechten van het Kind
(CRC, het comité dat toezicht houdt op de naleving van
het Internationale verdrag voor de rechten van het
kind) heeft tot nu toe niet één algemene aanbeveling
aangenomen, 10 het Comité tegen Foltering (CAT, het
comité dat toezicht houdt op het anti-folterverdrag)
één, het Comité inzake economische, sociale en culturele
rechten (CESCR, houdt toezicht op de naleving
van het Internationale verdrag inzake economische,
sociale en culturele rechten) dertien, en de andere drie
comités hebben elk meer dan twintig algemene aanbevelingen
aangenomen. In de laatste jaren is te zien dat
de algemene aanbevelingen steeds langer en gedetailleerder
zijn geworden. Daarmee worden zij ook bruikbaarder
in de praktijk; zij kunnen als een soort jurisprudentie
worden beschouwd. Hoewel de comités
voortdurend aandringen op publicatie en brede verspreiding
van, onder andere, hun algemene aanbevelingen,
vindt dit nog steeds niet op grote schaal plaats.
Ook de Nederlandse overheid zorgt niet voor groot-
8. Zie uitgebreid Ineke Boerefijn, The reportingprocedure under the
Covenant on Civil and Political Rights. Practice and procedures of
the Human Rights Committee (Diss. Utrecht). Antwerpen/Groningen/Oxford:
Intersentia/Hart 1999, met name hfst. 14.
9. Voor een compilatie van algemene aanbevelingen van de verschillende
verdragscomités, zie HRI/GEN/l/Rev.4, 7 February
2000, Compilation of general comments and general recommendations
adopted by human rights treaty bodies.
EN MENSENRECHTEN INEKE B O E R E F I J N
schalige verspreiding van de tekst in het Nederlands en
andere relevante talen.
De betekenis van mainstreaming
Lange tijd werd vrij algemeen gedacht dat mensenrechtennormen
genderneutraal zijn. Echter, vanwege
het feit dat vrouwen nauwelijks betrokken zijn geweest
bij het opstellen van mensenrechtenverdragen en de
implementatie daarvan, geven deze verdragen grotendeels
alleen de ervaringen van mannen weer. Het is wel
gezegd dat de rechten zijn gedefinieerd 'by the criterion
of what men fear will happen to them'. 11 De geringe
deelname van vrouwen heeft tot gevolg gehad dat
hetgeen tot schending van de rechten van de mens
wordt gekwalificeerd vrijwel uitsluitend beperkt is tot
het openbare leven. Bovendien werden seksespecifieke
onderwerpen min of meer genegeerd door de mensenrechtenorganen
en vrijwel uitsluitend behandeld in
speciaal daartoe ingestelde organen. Zoals in de inleiding
aangegeven zijn de reguliere mensenrechtenorganen
in de actieprogramma' s van de Wereldconferentie
Mensenrechten en Wereldvrouwenconferentie aangespoord
een genderperspectief in hun werk aan te brengen.
De Secretaris-Generaal rapporteert regelmatig
over de voortgang en stuurt de activiteiten ook enigszins
aan.
Lange tijd werd vrij algemeen gedacht
dat mensenrechtennormen
genderneutraal zijn.
In een recent rapport van de Secretaris-Generaal wordt
uitgelegd dat mainstreamen betekent 'the placing of an
issue within the pre-existing institutional, academie
and discursive framework', en tot doel heeft 'to ensure
that the inevitable social construction of men' s and women's
respective roles does not permit a discriminatory
bias which subordinates women to men or places
women in any kind of inferior position.' Voor wat de
rechten van de mens betreft betekent het met name dat
men zich ervan bewust wordt dat er een gender-dimensie
is in alle schendingen van mensenrechten. Het betekent
ook dat vrouwen in grotere mate gaan deelnemen
in de mechanismen voor de bevordering en de
bescherming van de rechten van de mens. De coördinatie
en samenwerking tussen de verschillende VNonderdelen
moet worden versterkt. 12 De Economische
en Sociale Raad (ECOSOC) geeft in zijn 'agreed conclusions'
als definitie:
'Mainstreaming a "gender" perspective is the process
of assessing the implications for women and men of
any planned action, including legislation, policies or
programmes, in all areas and at all levels. It is a strate-
10. Het is inmiddels wel begonnen met het opstellen van zijn eerste
algemene aanbeveling.
11. Dit is een uitspraak van Hilary Charlesworth, geciteerd in Ursula
O'Hare, 'Realizing Human Rights for Women', Human Rights
Quarterly, 1999, nr. 21, p. 364-402, op p. 367.
12. E/CN.4/2000/67, 'Integrating the human rights of women
throughout the United Nations system.' Report of the Secretary-General,
par. 7-8.
NEMESIS 2001 nr. 1

gy for making women's as well as men's concerns and
experiences an integral dimension of the design, implementation,
monitoring and evaluation of policies
and programmes in all political, economie and societal
spheres so that women and men benefit equally and inequality
is not perpetuated. The ultimate goal is to
achieve "gender" equality.' 13
De 'agreed conclusions' van de ECOSOC bevatten belangrijke
beginselen en specifieke aanbevelingen voor
gender mainstreaming binnen het VN-systeem. De beginselen
zijn onder meer:
- Onderwerpen moeten zodanig worden omschreven
dat genderverschillen kunnen worden vastgesteld;
genderneutraliteit mag niet worden verondersteld.
- De verantwoordelijkheid voor het uitvoeren van het
beleid moet op hoog niveau liggen. Regelmatig moeten
de uitkomsten van beleid worden beoordeeld.
- Gender mainstreaming vereist een grote inspanning
om de deelname van vrouwen aan besluitvorming op
alle niveau's te vergroten.
- Er moet een politieke bereidheid zijn en er moeten
voldoende middelen beschikbaar gesteld worden.
- Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling dat beleid en
programma's specifiek op vrouwen gericht worden
beëindigd. 14
In de rapportageprocedure werd tot voor
kort nauwelijks aandacht besteed aan
rassendiscriminatie van vrouwen.
In andere documenten wordt laatstgenoemd beginsel
uitdrukkelijk bevestigd. De strategie moet een tweeledige
zijn, mainstreaming is aanvullend op specifieke
mechanismen. Een specifieke benadering neemt als
uitgangspunt de ongelijkheid van vrouwen, het specifieke
beleid wordt ontwikkeld om de situatie te veranderen.
De mainstreaming benadering verbreedt een algemeen
beleid in die zin dat genderaspecten in acht
genomen worden, met als doel gendergelijkheid te bereiken.
15
De ECOSOC heeft veel specifieke aanbevelingen gedaan
aan alle onderdelen van het VN-systeem, de
ECOSOC zelf gaat toezien op de naleving ervan. Aanbevelingen
betreffen het opstellen van beleid, het uitvaardigen
van dwingende richtlijnen en het instellen
van mechanismen voor monitoring en evaluatie, zoals
gender impact assessments. Specialisten moeten worden
betrokken bij het formuleren van beleid. Een van
13. Zie de 'agreed conclusions' 1997/2 van de Economische en Sociale
Raad (ECOSOC) van de VN, in A/52/3, Report of the Economie
and Social Councilfor 1997, Chapter IVA, 'Mainstreaming the
"gender" perspective into all policies and programmes in the United
Nations system', part I. Zie ook een rapport van een deskundigenbijeenkomst,
waarin wordt ingegaan op verschillende aspecten van
gender-bewustheid. E/CN.4/1996/105, Expert group meeting on the
development of guidelines for the integration of 'gender' perspectives
into human rights activities and programmes. Note by the Secretariat.
par. 31-34.
14. ECOSOC 'agreed conclusions', (zie noot 13) part I.B.
15. HRI/MC/1998/6, 'Integrating the "gender" perspective into the
work on United Nations human rights treaty bodies', Report of the
Secretary-General, par. 24.
VROUWENRECHTEN EN MENSENRECHTEN INEKE BOEREFIJN
NEMESIS 2001 nr. 1
de specifieke aanbevelingen over het vergroten van de
capaciteit van het verzamelen, evalueren en uitwisselen
van relevante informatie betreft de verdragscomités.
Aan hen moet worden duidelijk gemaakt hoe zij
statistieken kunnen gebruiken bij de rapportageprocedure.
Wat de deelname van vrouwen in de toezichthoudende
comités betreft, kan in het algemeen gezegd worden
dat zij in de mainstream mensenrechtencomités sterk
zijn ondervertegenwoordigd. Vier van de achttien leden
van het Mensenrechtencomité zijn vrouwen, een
van hen is oud-voorzitter van het CEDAW (Comité
voor de uitbanning van discriminatie van vrouwen). 16
In het CESCR zijn twee van de achttien leden vrouwen,
in het CERD zijn dat drie van de achttien, in het
CAT één van de tien. De enige gunstige uitzonderingen
vormen - veelzeggend - het CRC, waar zeven van
de tien leden vrouw zijn, en het CEDAW, dat uitsluitend
uit vrouwen bestaat (23 in totaal). Vanzelfsprekend
is dit totaalbeeld onbevredigend. De verdragsstaten
- zij zijn verantwoordelijk voor de nominaties en
verkiezingen van de leden - moeten ervoor zorgdragen
dat meer vrouwen worden genomineerd en gekozen.
Er zijn regelmatige rapportages van de Secretaris-Generaal
over het onderwerp mainstreaming aan de Commissie
voor de Rechten van de Mens, 17 de Algemene
Vergadering van de Verenigde Naties 18 en de vergadering
van voorzitters van de verdragscomités. 19 Daarin
wordt verslag gedaan van de activiteiten van het kantoor
van de HCRM, waar het secretariaat van de mainstream-organen
is ondergebracht, de verdragscomités
en de speciale rapporteurs, de Commissie voor de
Rechten van de Mens en de gespecialiseerde organisaties
en andere VN-onderdelen. De activiteiten gericht
op het integreren van gender in het VN-systeem worden
aangestuurd door een speciale adviseur van de Secretaris-Generaal.
20 Een belangrijk element van haar
programma is het vergroten van de kennis in alle VNonderdelen.
De speciale adviseur is voorzitter van de
Inter-agency Committee on Women and 'gender'
Equality, dat methodes ontwikkelt voor gender mainstreaming.
Voor de integratie van gender in de mensenrechtenactiviteiten
is de Hoge Commissaris voor de
Rechten van de Mens verantwoordelijk. Uit de rapportages
blijkt een voortschrijdende samenwerking tussen
het kantoor van de HCRM en de Division for the Advancement
of Women (DAW, onderdeel van het Secretariaat
van de VN), waar het secretariaat van het
CEDAW en de Commissie inzake de Positie van de
Vrouw (CSW, een politiek orgaan, bestaand uit rege-
16. Elizabeth Evatt, lid van het Mensenrechtencomité sinds 1994.
17. Het meest recente rapport is E/CN.4/2000/67, 'Integrating the
human rights of women throughout the United Nations system', Report
of the Secretary-General. Informatief is ook een publicatie van
DAW, Integrating a 'gender' perspective into UN human rights
work, New York, december 1998.
18. A/55/293, 'Follow-up to the Fourth World Conference on Women
and full implementation of the Beijing Declaration and Platform
for Action', Report of the Secretary-General.
19. HRI/MC/1998/6, 'Integrating the "gender" perspective into the
work of United Nations human rights treaty bodies', Report of the
Secretary-General.
20. Dit is de 'Special Adviser on "gender" Issues and Advancement
of Women', Mw. Angela King.

I VROUWENRECHTEN
ringsvertegenwoordigers) zijn ondergebracht. Verschillende
deskundigenbijeenkomsten zijn georganiseerd,
waarbij de voorzitters (of andere leden) van de
verdragscomités zijn betrokken. Voorbeelden waarbij
de verdragscomités in het bijzonder betrokken waren
zijn een ronde-tafelbijeenkomst over mensenrechtelij -
ke benaderingen van de gezondheid van vrouwen, met
de nadruk op seksuele en reproduktieve gezondheid en
rechten 21 en een workshop voor de voorzitters van de
verdragscomités en speciale rapporteurs over gender
mainstreaming.22
De verdragscomités hebben inmiddels een aantal belangrijke
stappen gezet. Hieronder wordt stilgestaan
bij het CERD en het Mensenrechtencomité, omdat
deze comités onlangs relevante algemene aanbevelingen
hebben aangenomen.
Het CERD en de aandacht voor vrouwen
Het CERD, de oudste van de verdragscomités, heeft
lange tijd geen speciale aandacht aan vrouwen in de
context van rassendiscriminatie besteed. De allereerste
individuele klacht die door het CERD is behandeld -
Yilmaz-Dogan tegen Nederland-is een voorbeeld van
een klacht over rassendiscriminatie waarin genderaspecten
aan de orde zijn. 23 Een Turkse vrouw werd door
haar werkgever ontslagen omdat zij een baby verwachtte.
Volgens haar werkgever meldden buitenlandse
vrouwen zich voortdurend ziek wanneer er iets met
hun kind aan de hand was, hetgeen slecht zou zijn voor
zijn zaak. De Nederlandse rechter stemde in met het
ontslag. Het CERD oordeelde dat haar recht op gelijkheid
bij de uitoefening van het recht op werk was geschonden
(art. 5 (e) (i) IVUR). In de uitspraak wordt
geen aandacht besteed aan discriminatie naar geslacht.
In de rapportageprocedure werd tot voor kort nauwelijks
aandacht besteed aan rassendiscriminatie van
vrouwen. De oproep in de slotdocumenten van de wereldconferenties
leek aan het CERD niet besteed. Tijdens
een discussie in augustus 1996 bleek de verdeeldheid
onder de leden van het CERD. De voorzitter
stelde herziening van de richtlijnen voor rapportage
aan de orde. Het CERD was - evenals de andere verdragscomités
- gevraagd om zijn richtlijnen te herzien,
met als doel staten te verzoeken om genderspecifieke
informatie in hun rapporten op te nemen. 24 Verschillende
leden waren van mening dat het CERD hiermee
zijn mandaat zou overschrijden en op het terrein van
het CEDAW zou komen. Andere leden merkten op dat
rassendiscriminatie van vrouwen binnen de reikwijdte
21. Round table ofhuman rights treaty bodies on human rights approaches
to women's health, with a focus on sexual and reproductive
health and rights. Summary of proceedings and recommendations.
Sponsored by United Nations Population Fund, United
Nations High Commissioner for Human Rights, United Nations Division
for the Advancement of Women. New York: december 1996.
22. De workshop vond plaats in mei 1999 in Genève. Er is - voor zover
mij bekend - geen verslag gepubliceerd.
23. Zie zaak nr. 1/1984, Yilmaz-Dogan tegen Nederland, uitspraak
van 10 augustus 1988. Gepubliceerd in A/43/18, Report of the Committee
on the Elimination ofRacial Discrimination, Annex IV.
24. CERD/C/SR.1166 (vergadering van 12 augustus 1996), par. 40.
25. CERD/C/SR.1166, par. 41-42,44 (CERD-leden Diaconu, Wolfram
en Aboul-Nasr).
EN MENSENRECHTEN INEKE BOEREFIJN
van het verdrag viel en dat wijziging van de richtlijnen
daarom overbodig was. 25 Andere leden zagen wel degelijk
aanleiding gevolg te geven aan de oproepen, omdat
het CERD in zijn werk geconfronteerd werd met
problemen die de mandaten van zowel het CERD als
het CEDAW betrof. Het CERD kon dergelijke problemen
vanuit zijn eigen perspectief benaderen. Als voorbeeld
werd genoemd de problemen van vrouwen die in
het buitenland onder slechte omstandigheden als huishoudelijk
personeel werken. 26 Tijdens deze zitting
kwam het CERD dus nog niet tot een wijziging van de
richtlijnen voor rapportage. Tijdens een bijeenkomst
van de voorzitters van de verdragscomités (1996) rapporteerde
de voorzitter van het CERD dat het idee dat
het CERD zijn richtlijnen zou moeten wijzigen 'fundamentally
misconceived' was. Immers, het CEDAW
ging over vrouwendiscriminatie, het CERD over rassendiscriminatie.
27 Het rapport van de vergadering van
de voorzitters van de verdragscomités vermeldt dat het
CERD tot de conclusie was gekomen dat wijziging van
de richtlijnen niet nodig was. 28
Uiteindelijk heeft het CERD in augustus 1999 zijn
richtlijnen voor rapportage door staten gewijzigd en
daarin opgenomen dat staten in hun rapporten genderspecifieke
informatie moeten opnemen. 29 Dit betekent
een totale omslag in zijn standpunt. De reden voor de
ommezwaai lijkt in de personele bezetting van het
CERD te liggen. Sinds januari 1998 is Gay McDougall,
een zwarte Amerikaanse vrouw, lid van het
CERD. Zij is directeur van de International Human
Rights Law Group (IHRLG), een NGO die zich - onder
meer - intensief bezighoudt met de mensenrechten
van vrouwen. Vanaf het begin van haar lidmaatschap
heeft zij het punt gender en racisme aan de orde gesteld
bij het CERD. In een uitgebreide paper van de IHRLG
wordt een pleidooi gehouden voor een genderbenadering
van racisme. 30 Mede dankzij haar inspanningen en
veranderingen in de samenstelling van het CERD,
heeft dit comité zijn standpunt herzien. In augustus
1999 wijzigde het CERD zijn richtlijnen voor rapportage
en vroeg staten ook genderspecifieke informatie
op te nemen:
The inclusion of information on the situation of women
is important for the Committee to consider
whether racial discrimination has an impact upon women
different from that upon men. Reporting officers
are asked to describe, as far as possible in quantitative
and qualitative terms, factors affecting and difficulties
experienced in ensuring for women the equal enjoyment,
free from racial discrimination, of rights under
the Convention. It is also difficult to protect against ra-
26. CERD/C/SR.1166, par. 43 (Van Boven).
27. Uitspraak van de toenmalige voorzitter, Michael Banton. Hij zei
dit tijdens de zevende bijeenkomst van de voorzitters van de verdragscomités.
Aangehaald door Gallagher. a.w. (noot 1), p. 304.
28. A/51/482, Annex, Report of the seventh meeting of persons chairing
the human rights treaty bodies, par. 59.
29. CERD/C/70/Rev.4, General guidelines regarding theform and
contents of repons to be submitted by states parties under article 9,
paragraph 1, of the Convention.
30. International Human Rights Law Group, Commentary and
background information, CERD, General recommendation on 'gender'
dimensions of racial discrimination. Internet: .
NEMESIS 2001 nr. 1

cial discrimination the rights of persons, both women
and men, who belong to any vulnerable groups, such as
indigenous peoples, migrants, and those in the lowest
socio-economic categories. Members of such groups
often experience complex forms of disadvantage
which persist over generations and in which racial discrimination
is mixed with other causes of social inequality.
Reporting officers are asked to bear in mind
the circumstances of such persons, and to cite any available
social indicators of forms of disadvantage that
may be linked with racial discrimination.' 31
Het begin is er, maar het zal enige tijd
duren voordat het genderbewustzijn echt
is ingebed.
Een halfjaar later nam het CERD zijn algemene aanbeveling
over gender en racisme aan. Een concept voor
de algemene aanbeveling was voorgelegd aan het
CERD door Gay McDougall en Theo van Boven. Voor
de aanvaarding van deze algemene aanbeveling is ook
van belang geweest dat de termijn van de voorzitter,
Aboul-Nasr, was afgelopen. Hij was een van de leden
die zich het krachtigst verzette tegen een genderspecifieke
benadering van het IVUR. 32
Vergeleken met eerdere algemene aanbevelingen van
het CERD is deze lang. Het CERD begint met de constatering
dat rassendiscriminatie mannen en vrouwen
niet altijd op dezelfde wijze treft en dat er omstandigheden
zijn waaronder rassendiscriminatie uitsluitend
of vooral vrouwen treft, of vrouwen op andere wijze of
in andere mate treft dan mannen. Volgens het CERD
zullen deze vormen van rassendiscriminatie onopgemerkt
blijven als er geen uitdrukkelijke erkenning is
van de verschillende ervaringen van mannen en vrouwen,
zowel in het openbare als het privé-leven. Als
voorbeelden noemt het CERD seksueel geweld tegen
leden van bepaalde etnische of raciale groepen in
detentie of tijdens gewapende conflicten, 33 gedwongen
sterilisatie van inheemse vrouwen, misbruik van vrouwelijke
werknemers in de informele sector of van huishoudelijke
krachten uit het buitenland. Het CERD is
zich er ook van bewust dat het voor vrouwen moeilijker
kan zijn toegang tot een rechtsgang en tot klachtprocedures
te hebben, bijvoorbeeld als gevolg van
vooroordelen in het juridisch systeem, en discriminatie
van vrouwen in de privé-sfeer. Het CERD zegt dat het
voornemens is meer systematisch en consequent aandacht
te besteden aan rassendiscriminatie van vrouwen
en de nadelen, hindernissen en problemen die vrouwen
31. CERD/C/70/Rev.4, par. 9.
32. Zie voor een discussie CERD/C/SR.1391.
33. De ogen van het CERD gingen teleurstellend laat open op dit terrein.
Toen het in 1997 het rapport van Rwanda besprak werd geen
woord besteed aan seksueel geweld tegen vrouwen - en erger nog -
ook niet in 2000. Zie resp. A/52/18 (paras. 370-373) en
CERD/C/304/Add.97, landencommentaren over Rwanda, van 20
maart 1997 en 24 maart 2000.
34. Algemene aanbeveling nr. 27, Discrimination against Roma,
aangenomen op 16 augustus 2000. Gepubliceerd in A/55/18, Report
of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination, Annex
V.C.
VROUWENRECHTEN EN MENSENRECHTEN INEKE BOEREFIJN
NEMESIS 2001 nr. 1
ondervinden in de uitoefening van hun rechten. Om dat
te bereiken zal het CERD in al zijn werkzaamheden
proberen genderbewust te zijn. In zijn werk zal het
daarbij in het bijzonder aandacht besteden aan de vorm
en uitingen van rassendiscriminatie, de omstandigheden
waaronder rassendiscriminatie zich voordoet, de
gevolgen van rassendiscriminatie en de beschikbaarheid
en toegankelijkheid van klachtprocedures.
Het is uiteraard te vroeg om de effecten van de algemene
aanbeveling nu al te beoordelen. Na zijn algemene
aanbeveling over gender heeft het CERD een algemene
aanbeveling aangenomen over de situatie van de
Roma. Daarin besteedt het uitdrukkelijk aandacht aan
de situatie van vrouwen en meisjes. 34 In de landencommentaren
zijn mondjesmaat voorbeelden te zien
van de ommezwaai van het CERD. Aan Tonga vroeg
het CERD om informatie over de factoren die toegang
van vrouwen tot gelijk genot van rechten belemmeren.
Het verwees daarbij expliciet naar zijn nieuwe richtlijnen.
35 Bij de bespreking van het rapport van Colombia
sprak het CERD zijn bezorgdheid uit over de ontheemden
- voornamelijk Afro-Amerikanen en inheemsen
- en vroeg daarbij speciale aandacht voor de
positie van vrouwen, die slachtoffer zijn van meervoudige
discriminatie. Programma's van de overheid zouden
beter moeten worden afgestemd op de behoeften
van deze groepen. 36 Het begin is er, maar het zal enige
tijd duren voordat het genderbewustzijn echt is ingebed.
Al met al kan de algemene aanbeveling van het CERD
als mijlpaal worden beschouwd. Normaliter worden
algemene aanbevelingen gebaseerd op ervaringen die
zijn opgedaan in de rapportageprocedure. Dit keer
heeft het CERD een algemene aanbeveling gebruikt
om nieuwe beleidslijnen uit te zetten. De algemene
aanbeveling schept weliswaar een kader, maar moet
nog nader worden geconcretiseerd. Het zou dan ook
beter zijn geweest als het CERD raad zou hebben gezocht
bij het CEDAW, UNIFEM (het VN-Bevolkingsfonds
voor vrouwen) en andere deskundigen. Het is te
hopen dat het CERD in de toekomst de daad bij het
woord voegt en per artikel concreet aangeeft wat de
implicaties zijn van zijn algemene aanbeveling. Het
CERD zal zeker gebaat zijn bij schaduwrapporten van
NGO's en individuele klachten over dit onderwerp. 37
Wellicht kan de bijdrage van UNIFEM voor de Wereldracismeconferentie
38 ter inspiratie dienen bij de
tenuitvoerlegging van de algemene aanbeveling. 39
UNIFEM noemt veel concrete voorbeelden van genderspecifieke
vormen van rassendiscriminatie. Inge-
35. CERD/C/304/Add.96, Landencommentaar over Tonga, aangenomen
op 22 maart 2000, par. 7.
36. A/54/18, par. 468.
37. Tot nu toe zijn slechts veertien uitspraken door het CERD gedaan.
38. De Wereldracismeconferentie werd van 31 augustus tot en met 7
september 2000 in Zuid-Afrika gehouden.
39. United Nations Development Fund for Women (UNIFEM), Integrating
'gender' into the Third World Conference against Racism,
Racial Discrimination, Xenophobia and Related Intolerance. UNI-
FEM background paper. Dit document is te vinden op het Internet,
op .

I VROUWENRECHTEN
gaan wordt op mensenrechten, geweld tegen vrouwen,
gewapende conflicten, armoede, onderwijs en opleiding,
economie en gezondheid. Ten aanzien van geweld
tegen vrouwen wijst het er bijvoorbeeld op dat
vrouwen uit raciale achterstandsgroepen de meest
machteloze zijn in een samenleving en dat juist zij
vaak het slachtoffer zijn van geweld tegen vrouwen.
UNIFEM zegt in dit verband dat de weigering van veel
landen seksespecifiek geweld als grond voor asielverlening
te erkennen negatieve gevolgen heeft. Verder
wijst UNIFEM erop dat inheemse vrouwen en vrouwen
uit raciale achterstandsgroepen meestal een grote
angst hebben voor autoriteiten, vooral wanneer de politie
vaak dwang en geweld gebruikt bij optredens in
deze gemeenschappen. Ook gaan deze vrouwen vaak
niet naar de politie met een klacht over geweld in de
huiselijke sfeer uit angst voor verdere stigmatisering
van de groep waarvan zij deel uitmaken. De voorbeelden
die UNIFEM noemt zouden door het CERD, en
door NGO's die schaduwrapporten produceren, goed
gebruikt kunnen worden om de algemene aanbeveling
verder in te vullen.
Het Mensenrechtencomité
Het Mensenrechtencomité heeft in maart 2000 een herziene
versie van Algemene Aanbeveling No. 4 (uit
1981) 40 over art. 3 van het IVBPR (gelijke rechten van
mannen en vrouwen in de uitoefening van alle verdragsrechten)
aangenomen. Waar de oude algemene
aanbeveling uit slechts vijf paragrafen bestond en zeer
algemeen van aard was, is de nieuwe algemene aanbeveling
zeer omvangrijk (32 paragrafen) en gedetailleerd.
41 De vooruitstrevende ideeën van het Mensenrechtencomité
komen niet echt uit de lucht vallen. Al
geruime tijd hebben leden van het Mensenrechtencomité
een gender-blik op het IVBPR. Ook hier lijkt de
personele bezetting daarbij een belangrijke rol te spelen.
Anne Gallagher is ervan overtuigd dat Elizabeth
Evatt's aanwezigheid aantoonbaar tot veranderingen
heeft geleid. 42 In 1995 is Cecilia Medina Quiroga in
het Comité gekomen, ook zij heeft haar sporen op het
terrein van de mensenrechten van vrouwen verdiend.
Laatstgenoemde is tot eind 2000 voorzitter van het
Mensenrechtencomité.
Het Mensenrechtencomité verwijst in zijn algemene
aanbeveling over art. 3 IVBPR nergens expliciet naar
het Vrouwenverdrag of het werk van het CEDAW. Het
Comité doet dit vrijwel nooit omdat het er een zeer
strikte opvatting op nahoudt over zijn mandaat: het
Mensenrechtencomité is uitsluitend ingesteld om toezicht
te houden op het IVBPR, niet op andere verdragen.
Weliswaar neemt het in zijn beslissingen wel uitspraken
van andere comités in aanmerking en probeert
het daar niet van af te wijken, maar het verwijst er in
het algemeen niet expliciet naar. Een belangrijke uitzondering
is te vinden in de algemene aanbeveling van
het Mensenrechtencomité over discriminatie. Bij de
40. Algemene aanbeveling ni. 4(13), A/36/40, Report of the Human
Rights Committee, Annex VII.
41. Algemene aanbeveling no. 28 (zie noot 5).
42. Zie Gallagher, a.w. (noot 1), p. 298.
43. Zie algemene aanbeveling nr. 18 (37), aangenomen op 9 novem-
EN MENSENRECHTEN INEKE BOEREFIJN
definitie van het begrip 'discriminatie' sloot het aan bij
art. 1 van het Vrouwenverdrag en het IVUR. 43 Het
Mensenrechtencomité formuleert in het algemeen gesproken
juridischer dan andere comités, waaronder het
CEDAW. Het geeft concreet aan wanneer het van mening
is dat er een schending van een bepaling aan de
orde is. Het CEDAW houdt het vaak wat algemener en
minder concreet. De oorzaak hiervoor zou erin gelegen
kunnen zijn dat in het Mensenrechtencomité veel juristen
zitten, in tegenstelling tot het CEDAW.
De inhoud van art. 3 geeft staten eigenlijk al de opdracht
het verdrag op genderbewuste wijze te implementeren,
het vereist immers een gelijk genot van alle
rechten en vrijheden die in het IVBPR zijn neergelegd.
In zijn eerdere algemene aanbeveling over art. 3 had
het Mensenrechtencomité al bevestigd dat beschermende
maatregelen alleen niet voldoende zijn maar dat
ook inspanningen nodig zijn die het genot van alle
rechten en vrijheden verzekeren. Het comité zei met
zoveel woorden dat art. 3 positieve verplichtingen met
zich meebrengt. 44
De nieuwe algemene aanbeveling over art. 3 begint
met de uitwerking van een aantal algemene verplichtingen
van staten. Het bevestigt dat staten alle noodzakelijke
maatregelen moeten treffen om te verzekeren
dat mannen en vrouwen het gelijk genot van rechten
krijgen. Onder deze maatregelen noemt het Comité het
wegnemen van alle belemmeringen die het gelijk genot
in de weg staan, het bewustmaken van de bevolking en
overheidsinstellingen en het aanpassen van nationale
wetgeving. Positieve maatregelen moeten worden getroffen
om effectieve en gelijke empowerment van
vrouwen te bereiken. Staten moeten verzekeren dat
traditionele, historische, religieuze of culturele opvattingen
niet worden gebruikt om schendingen van het
recht van vrouwen op gelijkheid te rechtvaardigen. In
zijn landencommentaren was het Mensenrechtencomité
hierop een aantal keren ingegaan. In zijn landencommentaar
over Senegal, bijvoorbeeld, zei het dat bepaalde
traditionele culturele opvattingen in strijd zijn
met de waardigheid van vrouwen en een belemmering
vormen voor het gelijk genot van rechten. Volgens het
Comité is polygamie in strijd met art. 2 (1), 3 en 26
(alle drie artikelen bevatten het gelijkheidsbeginsel).
Het uitte verder zijn bezorgdheid over genitale verminking
van vrouwen en meisjes, dat het in strijd acht
met art. 6 en 7 (recht op leven en verbod van foltering
en andere wrede, onmenselijke of vernederende behandeling
of bestraffing). Het sprak zijn zorgen uit
over het grote aantal sterfgevallen onder vrouwen dat
het gevolg is van meisjesmoord, genitale verminking
en het op zeer jonge leeftijd krijgen van kinderen. Het
formuleerde als aanbeveling dat de overheid een campagne
moest lanceren om de bevolking bewust te maken
van negatieve beeldvorming over vrouwen en de
praktijken die schadelijk zijn voor de gezondheid van
vrouwen af te schaffen. 45
ber 1989, par. 6-7, gepubliceerd in A/45/40 Vol. I, Report of the Human
Rights Committee, Annex VI.A.
44. Algemene aanbeveling nr. 4(13), noot 40, par. 2.
45. CCPR/C/79/Add.82, landencommentaar over Senegal, aangenomen
op 1 november 1997, par. 12.
10 NEMESIS 2001 nr. 1

In verband met art. 6, dat het recht op leven garandeert,
vraagt het Mensenrechtencomité in zijn algemene aanbeveling
om informatie over geboortecijfers en aan
zwangerschap en geboortes gerelateerde sterftecijfers
van vrouwen. Ook sterftecijfers over kinderen moeten
onderscheid maken naar geslacht. Zoals hierboven al
aangegeven, gaat het comité bij het recht op leven ook
in op de toegang tot geboortebeperking om ongewenste
zwangerschappen te voorkomen en te voorkomen
dat vrouwen hun toevlucht nemen tot levensbedreigende
praktijken zoals illegale, onveilige abortus. Andere
onderwerpen die het Mensenrechtencomité hier noemt
als schendingen van het recht op leven zijn meisjesmoord,
weduwen verbranding (ook 'sati' of 'suttee'
genoemd) en moord naar aanleiding van problemen
rondom een bruidsschat. 46 Ook armoede kan een bedreiging
zijn van het leven van vrouwen, zodat staten
ook daarover informatie moeten verschaffen. Het comité
noemt in deze paragraaf niet apart prenatale geslachtsselectie
en abortus van meisjesfoetussen, dat is
al wel in een eerdere paragraaf aan de orde gekomen.
In de paragraaf over art. 26 wordt aandacht besteed aan
eremoorden, die - wanneer onbestraft - een schending
opleveren van art. 6 (recht op leven), 14 (recht op een
eerlijk proces, waaronder het recht op gelijkheid voor
de rechter) en 26 (verbod van discriminatie). Deze onderwerpen
zijn ook al veelvuldig aan de orde geweest
in de landencommentaren van het Mensenrechtencomité.
47
Positieve maatregelen moeten worden
getroffen om effectieve en gelijke
empowerment van vrouwen te bereiken.
Art. 7 IVBPR verbiedt foltering en andere wrede, onmenselijke
of vernederende behandeling of bestraffing.
Het Mensenrechtencomité vraagt staten in dit
verband informatie over geweld tegen vrouwen, waaronder
verkrachting. Art. 7 bevat geen definitie van foltering,
maar in art. 1 van het anti-folterverdrag wordt
foltering gedefinieerd als '(•••) iedere handeling waardoor
opzettelijk hevige pijn of hevig leed, lichamelijk
dan wel geestelijk, wordt toegebracht aan een persoon
met zulke oogmerken als om van hem of van een derde
inlichtingen of een bekentenis te verkrijgen, hem te
bestraffen voor een handeling die hij of een derde heeft
begaan of waarvan hij of een derde wordt verdacht
deze te hebben begaan, of hem of een derde te intimideren
of ergens toe te dwingen dan wel om enigerlei reden
gebaseerd op discriminatie van welke aard ook,
wanneer zulke pijn of zulk leed wordt toegebracht door
of op aanstichten van dan wel met de instemming of gedogen
van een overheidsfunctionaris of andere persoon
die in een officiële hoedanigheid handelt. (...)'.
(cursief toegevoegd, IB). In zijn praktijk heeft het CAT
46. Wanneer bijvoorbeeld de toegezegde bruidsschat niet volledig
wordt betaald, wordt de desbetreffende bruid om het leven gebracht
door (familie van) haar echtgenoot.
47. Zie bijvoorbeeld CCPR/C/79/Add. 81, landencommentaar over
India, aangenomen op 30 juli 1997, par. 16. In zijn landencommentaar
over Marokko (CCPR/C/79/Add. 113) noemde het Mensenrechtencomité
ook de art.en 7 en 9 (recht op veiligheid van de persoon).
VROUWENRECHTEN EN MENSENRECHTEN INEKE BOEREFIJN
vrijwel geen oog voor seksespecifieke vormen van foltering.
Slechts in een gering aantal gevallen is bij de
bespreking van landenrapporten verkrachting door politeagenten
aan de orde gesteld, maar in zijn landencommentaren
heeft het zich er nog nooit over uitgesproken.
Verkrachting in de privé-sfeer is in het geheel
niet door het CAT aan de orde gesteld. 48 Het is dan ook
opmerkelijk dat het Mensenrechtencomité verkrachting
in het algemeen onder art. 7 brengt en het dus niet
beperkt tot verkrachting door overheidsfunctionarissen.
Het Mensenrechtencomité zegt echter niet met zoveel
woorden of het verkrachting als foltering beschouwt,
of als een andere vorm van wrede,
onmenselijke of vernederende behandeling.
In verband met art. 7 vraagt het Mensenrechtencomité
ook om informatie over toegang tot veilige abortus
voor vrouwen die het slachtoffer zijn van verkrachting.
Voorts wil het Comité informatie over maatregelen ter
voorkoming van gedwongen abortus en gedwongen
sterilisatie, en over genitale verminking. Gedwongen
abortus en sterilisatie is nauwelijks aan de orde geweest
in de landencommentaren. Het Mensenrechtencomité
heeft alleen in het geval van Japan iets over gedwongen
sterilisatie van gehandicapte vrouwen
gezegd. Japan heeft weliswaar gedwongen sterilisatie
bij wet verboden, maar geen voorziening getroffen
voor de vrouwen die hiervan het slachtoffer waren geworden.
Het comité drong aan op maatregelen ter compensatie.
Helaas zei het comité niet welk verdragsartikel
het hier betrof. 49 Genitale verminking van vrouwen
en meisjes is vaak het onderwerp geweest in de landencommentaren.
Alle vormen van genitale verminking
worden in sterke bewoordingen afgekeurd. Het
Mensenrechtencomité heeft ook al eerder gezegd dat
deze praktijk in strijd is met art. 7 IVBPR. 50
Vernieuwend is de paragraaf die het Mensenrechtencomité
besteedt aan kledingvoorschriften. Het Comité
wijst erop dat hier een aantal verdragsbepalingen in het
geding kunnen zijn, zoals art. 26 (discriminatieverbod);
art. 7, wanneer lijfstraffen worden opgelegd om
het voorschrift af te dwingen; art. 9, als de weigering
de voorgeschreven kleding te dragen wordt bestraft
met arrestatie; art. 12, als de bewegingsvrijheid is onderworpen
aan dergelijke beperkingen; art. 17 (recht
op privacy); art. 18 en 19, als vrouwen gedwongen
worden kleding te dragen die niet overeenkomt met
hun recht op godsdienstvrijheid en zich vrij te uiten;
art. 27, wanneer de kledingvoorschriften in strijd zijn
met de cultuur waartoe de vrouw behoort. In zijn werk
in het kader van de rapportageprocedure is het onderwerp
van de kledingvoorschriften niet aan de orde geweest.
In zijn algemene aanbeveling over godsdienstvrijheid
bevestigde het Comité dat het dragen van
bepaalde kleding deel kan uitmaken van het recht op
godsdienstvrijheid. Het ging toen niet in op de gevolgen
van het gedwongen dragen van dergelijke kleding,
48. DAW, Women 2000, Integrating a genderperspective into UN
human rights work, p. 6-7.
49. CCPR/C/79/Add. 102, landencommentaar over Japan, aangenomen
op 5 november 1998, par. 31.
50. Zie bijvoorbeeld CCPR/C/79/Add. 116, landencommentaar over
Kameroen, aangenomen op 3 november 1999, par. 12.
NEMESIS 2001 nr. 1 11

noch op mogelijke botsingen tussen godsdienstvrijheid
en mensenrechten van vrouwen. 51
Art. 12 IVBPR bevat het recht op bewegingsvrijheid.
In de algemene aanbeveling vraagt het Mensenrechtencomité
om informatie over beperkingen op de bewegingsvrijheid
van vrouwen, zowel opgelegd door de
echtgenoot aan zijn vrouw, als door ouders aan hun
volwassen dochters. Kennelijk ziet het Mensenrechtencomité
een horizontale dimensie in deze bepaling.
Verder wordt informatie gevraagd over juridische of
feitelijke obstakels voor reizen, zoals het vereiste dat
een derde toestemming moet geven voor de afgifte van
een paspoort aan een vrouw. In zijn algemene aanbeveling
over art. 12 stelt het Mensenrechtencomité dat
deze bepaling ook bescherming biedt tegen inbreuken
door privépersonen. Het is van mening dat het onverenigbaar
is met het verdrag wanneer de vrijheid van
een vrouw een woonplaats te kiezen onderworpen is
aan de beslissing van een ander. 52 In de praktijk van het
Mensenrechtencomité in de rapportageprocedure is
hier reeds een aantal voorbeelden van te zien geweest.
In het landencommentaar over Soedan bijvoorbeeld
keurde het Comité het af dat grensbewakers vrouwen
vroegen te bewijzen dat zij toestemming hadden van
hun echtgenoot het land te verlaten. 53
Vernieuwend is de paragraaf die het
Mensenrechtencomité besteedt aan
kledingvoorschriften.
Art. 16 bevat het recht van een ieder als persoon te worden
erkend. Het Mensenrechtencomité stelt dat deze
bepaling van bijzonder belang voor vrouwen is, omdat
hun recht vaak wordt beknot vanwege hun geslacht of
hun huwelijkse staat. De bepaling houdt in dat vrouwen
eigendom kunnen hebben, een contract kunnen afsluiten
en andere burgerrechten kunnen uitoefenen die
niet mogen worden beperkt op grond van hun huwelijkse
staat of een andere discriminerende grond. Het
betekent ook dat vrouwen niet als objecten mogen worden
behandeld en dus niet met de bezittingen mogen
worden weggegeven (als erfenis) aan de familie van
haar overleden echtgenoot. Deze stellingname van het
Comité is nieuw. Art. 16 werd tot nu toe niet vaak genoemd
in de landencommentaren. Tot nu toe is deze
bepaling alleen in verband met verdwijningen aan de
orde gesteld. Na behandeling van het rapport van Algerije
uitte het Comité zijn bezorgdheid over het grote
aantal verdwijningen. Het stelde dat, wanneer verdwenen
personen nog in leven zijn en incommunicado in
51. Zie algemene aanbeveling 22 (48), aangenomen op 20 juli 1993,
gepubliceerd in A/48/40, Part I, Report of the Human Rights Committee,
Annex VI. Zie uitgebreid over dit onderwerp, Courtney W.
Howland (ed.), Religious fundamentalisms and the human rights of
women, Londen: Macmillan 1999.
52. Algemene aanbeveling no. 27 (67), Freedom ofmovement (article
12), aangenomen op 18 oktober 1999, par. 6. Deze tekst is gepubliceerd
in HRI/GEN/l/Rev.4 (zie noot 9), p. 131-135.
53. CCPR/C/79/Add.85, landencommentaar over Soedan, aangenomen
op 5 november 1997, par. 14.
54. Zie bijvoorbeeld CCPR/C/79/Add.95, landencommentaar over
VROUWENRECHTEN EN MENSENRECHTEN INEKE BOEREFIJN
detentie worden gehouden, art. 16 in het geding kan
zijn omdat een ieder het recht heeft als persoon voor de
wet te worden erkend. In een dergelijke situatie wordt
individuen de mogelijkheid ontnomen alle andere
rechten uit te oefenen. 54
Het recht op privacy is neergelegd in art. 17 IVBPR.
Als voorbeelden van schendingen noemt het Mensenrechtencomité
het feit dat het seksuele leven van een
vrouw een rol speelt bij de bescherming van haar rechten,
waaronder de bescherming tegen verkrachting.
Het Comité noemt hier ook voorbeelden van inbreuken
op de reproductieve rechten van vrouwen, bijvoorbeeld
wanneer een vrouw de toestemming van haar
echtgenoot nodig heeft voor sterilisatie, of wanneer algemene
eisen aan sterilisatie worden gesteld, zoals het
reeds hebben van een aantal kinderen, en wanneer dokters
en andere medisch personeel verplicht zijn vrouwen
die een abortus ondergaan aan te geven bij de autoriteiten.
Volgens het Comité kunnen dan andere
verdragsrechten in het geding zijn, waaronder art. 6 en
7. Ook private actoren kunnen een inbreuk maken op
de privacy van vrouwen, bijvoorbeeld werkgevers die
een zwangerschapstest eisen. In tegenstelling tot het
CEDAW heeft het Mensenrechtencomité tot nu toe
niet veel aandacht besteed aan inbreuken op reproductieve
rechten. 55 Het zou ten aanzien van dit onderwerp
goed het geval kunnen zijn dat het Mensenrechtencomité
zich heeft laten inspireren door het CEDAW of
door de speciale ronde-tafelbijeenkomst over dit onderwerp.
56
Hetzelfde geldt voor de paragrafen over gelijkheid in
het huwelijk en het gezin. Ook hierover heeft het CE-
DAW een uitgebreide algemene aanbeveling aangenomen.
57 Het zou goed zijn geweest wanneer het Mensenrechtencomité
daarbij had aangesloten. Het
Mensenrechtencomité gaat in op factoren die de vrije
wil van vrouwen om te trouwen kunnen beïnvloeden,
zoals de minimumleeftijd voor het huwelijk, die volgens
het Comité voor mannen en vrouwen gelijk moet
zijn. Ook wordt de keuzevrijheid in veel landen beperkt
omdat een ander dan de vrouw zelf toestemming
geeft voor een huwelijk. Polygamie wordt door beide
comités veroordeeld. Het Mensenrechtencomité vindt
dat het in strijd is met de waardigheid van vrouwen en
een ontoelaatbare discriminatie oplevert. Het CEDAW
stelt ook dat het in strijd is met de gelijkheid van mannen
en vrouwen en een schending is van art. 5 (a) van
het Vrouwenverdrag (deze bepaling bevat de verplichting
tot uitbanning van stereotypen en culturele patronen).
Het Mensenrechtencomité noemt verder in dit
verband het feit dat druk op een vrouw wordt uitgeoefend
haar verkrachter te huwen, of wanneer een ver-
Algerije, aangenomen op 29 juli 1998, par. 10.
55. Zie algemene aanbeveling no. 24, Article 12 of the Convention
on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women -
women and health, in: HRI/GEN/l/Rev.1 (zie noot 9). Zie ook CE-
DAW/C/1999/L.2/Add.l, landencommentaar over Colombia, aangenomen
op 22 juni 1999, par. 28, waar specifiek wordt ingegaan op
de eis van toestemming van de echtgenoot en een bepaald aantal kinderen
hebben.
56. Zie noot 21.
57. Algemene aanbeveling no. 21, Equality in marriage andfamily
relations, in: HRI/GEN/l/Rev.4 (zie noot 9), p. 173-182.
12 NEMESIS 2001 nr. 1

I VROUWENRECHTEN
krachter geen of een lagere straf krijgt als hij met zijn
slachtoffer trouwt. In zijn algemene aanbeveling gaat
het CEDAW niet in op deze inbreuk op het recht te huwen
met volledige instemming. Het heeft dit wel in
zijn landencommentaren gedaan. 58
Het Mensenrechtencomité heeft in zijn algemene aanbeveling
over art. 3 duidelijk laten zien welke betekenis
het IVBPR kan hebben voor de bescherming en bevordering
van de mensenrechten van vrouwen.
Duidelijk blijkt, dat het verdrag een grote betekenis
kan hebben. De algemene aanbeveling zal voor de
praktijk zeer bruikbaar zijn omdat hij zeer gedetailleerd
en concreet is. Anders dan het CERD, legt het
Mensenrechtencomité grotendeels een al gevestigde
praktijk vast, zij het dat het ook een aantal nieuwe elementen
heeft opgenomen.
Conclusies
Sinds de Wereldconferentie Mensenrechten en de Wereldvrouwenconferentie
is het mainstreamen van gender
in het VN-systeem behoorlijk op gang gekomen. Er
vindt coördinatie plaats vanuit hoge niveau' s binnen de
VN. Alle organen worden gewezen op hun verantwoordelijkheden
in deze en hebben concrete aanbevelingen
gekregen hoe zij met dit onderwerp dienen om
te gaan. Onlangs heeft zelfs de Veiligheidsraad een
speciale bijeenkomst gewijd aan het onderwerp, waarin
aandacht is besteed aan de noodzaak van een genderperspectief
in vredeshandhaving. 59 Deze bijdrage
heeft zich geconcentreerd op gender mainstreaming in
twee verdragscomités die onlangs een algemene aanbeveling
hebben aangenomen over de mensenrechten
van vrouwen. Beide algemene aanbevelingen bevatten
waardevolle interpretaties van het Verdrag inzake de
uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie respectievelijk
het Verdrag inzake burgerrechten en politieke
rechten. In beide gevallen zijn positieve punten
58. Zie bijvoorbeeld CEDAW/C/2000/II/Add.7, landencommentaar
over Roemenië, aangenomen in juni 2000, par. 30.
59. Dit is uitgemond in een resolutie, zie Security Council Resolution
1325 (2000). De tekst is opgenomen in dit nummer, zie katern,
p. 23 e.v.
EN MENSENRECHTEN INEKE BOEREFIJN
gesignaleerd. Bij het CERD is alleen al het feit dat er
nu het besef is dat rassendiscriminatie een genderdimensie
heeft een belangrijke vooruitgang. Ook het
Mensenrechtencomité heeft een aantal vernieuwende
elementen opgenomen en verder voortgebouwd op zijn
werk in het kader van de rapportageprocedure. Er zijn
echter ook kritiekpunten genoemd, die vooral betrekking
hebben op het feit dat beide organen te zeer hun
eigen weg zijn gegaan en meer aansluiting zouden hebben
moeten zoeken bij het werk van het CEDAW of
andere deskundige organen. De algemene aanbeveling
van het CERD zou erbij gebaat zijn geweest als het
CERD artikelgewijs zou zijn ingegaan op de betekenis
van gender voor de verschillende verdragsbepalingen.
Dit is het gevolg van het feit dat het CERD zich niet
heeft kunnen baseren op de ervaringen die het heeft opgedaan
in de rapportageprocedure, maar de algemene
aanbeveling gebruikt om een nieuwe praktijk in te luiden.
Juist in een dergelijk geval was samenwerking
met een orgaan dat relevante ervaringen heeft, zoals
het CEDAW, beter geweest. Het Mensenrechtencomité
heeft grotendeels wel zijn praktijkervaringen
vastgelegd, maar ook een aantal nieuwe elementen in
de algemene aanbeveling opgenomen, zoals een passage
over reproductieve rechten. Ook hier geldt dat het
beter zou zijn geweest wanneer het comité expliciet
aansluiting zou hebben gezocht bij het werk van CE-
DAW. Het zou de eenheid van het toezichtsysteem ten
goede komen wanneer er inhoudelijke afstemming tussen
de verschillende comités komt. De conclusie kan
dan ook luiden dat, wil er sprake zijn van een echt goede
mainstreaming, de mensenrechtenorganen te rade
moeten gaan bij deskundigen. Vanzelfsprekend geldt
ook het omgekeerde: het CEDAW kan zijn voordeel
doen met het werk van andere verdragscomités. Een
betere coördinatie en consultatie zijn nodig. Dat zou
dan zelfs kunnen leiden tot een algemene aanbeveling
van alle verdragscomités gezamenlijk over de mensenrechten
van vrouwen.
NEMESIS 2001 nr. 1 13

I ARTIKEL
NANCY G. MAXWELL
Professor of Law, Washburn University School of Law,
Topeka, Kansas, USA.
Reflections on
Frieda van Vliet 's
'Side Exit to No
Man 's Land?' Taking the Side Exit in
the United States
In Nemesis 2000, nr. 2 bespreekt
Frieda van Vliet in
'Door de zij-ingang naar niemandsland?'
het Wetsvoorstel
adoptie door personen
van hetzelfde geslacht. Gevolg
van het wetsvoorstel, aldus
van Vliet, kan zijn dat
kinderen in een juridisch niemandsland
terechtkomen. De
ervaringen in de Verenigde
Staten lijken deze waarschuwing
te ondersteunen. Daar
blijkt uit de jurisprudentie
dat aan het biologisch ouderschap
geen betekenis wordt
gehecht als het - door KID
verwekte - kind een heteroseksueel
ouderpaar heeft.
Wanneer het echter om twee
ouders van hetzelfde geslacht
gaat, liggen de zaken totaal
anders. Dan staat het juridisch
ouderschap opeens
direct in relatie tot het biologisch
ouderschap. Maxwell
pleit dan ook voor het automatisch
ouderschap van beide
ouders ten aanzien van
kinderen geboren tijdens
het huwelijk, ongeacht het
geslacht van de huwelijkspartners.
Taking the Side Exit in the United States:
Where Mothers Become Untrustworthy,
Sperm Donors Become Legal Fathers
and
Children Become the Property ofTheir Biological Parents
Frieda van Vliet's article 'Side Exit to No Man's Land?' 1 raises important concerns
that the legislative proposals allowing same gender couples to marry and
to adopt children may discriminate against children born to married female couples.
These children are conceived using alternative insemination by donor
(AID), a form of assisted reproduction technology (ART). As van Vliet points
out, the parentage law considers a child who is conceived through AID and born
into a heterosexual marriage to be the child of the mother and her husband, even
though the husband is not the biological parent of the child. However, the government
takes the position in the proposed legislation that a child who is conceived
through AID and born into a civil marriage of two women, is not considered
the child of the spouse of the mother. In this situation, the spouse of the
mother must adopt the child to become that child's legal parent. Consequently,
a child of a married female couple is treated unequally when compared to a child
conceived through AID in a heterosexual marriage, even though the spouse of
the mother, in both cases, is not the biological parent of the children. Thus, the
male spouse 'is handed legal parenthood on a silver platter by parentage law,
whereas the female partner is now and for the future excluded from legal parenthood.'
2
The obvious consequence of this unequal treatment is that a married female couple
must incur the expense of hiring an attorney, observe the waiting periods for
adoption petitions, and live together for three years prior to the request for the
adoption. 3 None of these requirements are placed on an opposite-gender couple
even though, in both situations, the spouses of the mother are not the biological
parents of the children. However, van Vliet's makes an additional observation
concerning a proposed amendment to the adoption code, which creates a new requirement
for adoptions, that places children of a married female couple in even
a far worse position. According to this proposed amendment, adoptions can be
granted only in those cases in which the children 'have nothing to expect from
their original parents.' In interpreting this new requirement, the government listed
various situations in which the original parent could be called by the court to
make a determination if the child could expect anything of this parent. Included
in the list was a sperm donor. As van Vliet notes: 'To me this seems entirely
meaningless from a legal perspective. Under current law he cannot stop the
adoption. Nor can he become the child's legal father if he doesn't want to, or be-
1. Frieda van Vliet, 'Door de Zij-ingang naar Niemandsland?, Commentaar op het wetsvoorstel
"adoptie door personen van hetzelfde geslacht'", Nemesis 2000, nr. 2.
2. ld. (Liesbeth Spoor trans., 2000).
3. There has been a proposed amendment to reduce this waiting period to one year. Kamerstukken II
1999/2000, 26 673 nrs. 15 and 16.
14 NEMESIS 2001 nr. 1

come the child's legal father if he wants to, but the
mother withholds consent. If in such a case the new requirement
leads the court to conclude that the donor
could eventually have a tie with the child, the non-biological
mother cannot adopt the child, nor can the
donor become the child's legal father. As a result the
child ends up in alegal no man's land'. 4
Van Vliet's criticism is an important one because, if
the new requirement is interpreted in this way, it clearly
discriminates against AID children born into a marriage
between two women. In a heterosexual marriage
a non-biological parent, the husband of the mother, is
granted legal parenthood through parentage law. Under
the current proposals, however, not only is the nonbiological
female spouse denied parenthood, but the
court may deny her petition to adopt the child if the
court determines that, sometime in the future, the child
may have something to expect from the sperm donor,
although the sperm donor is not even considered the legal
parent of the child. It seems that the government is
willing to ignore a biological parent, the sperm donor,
only if there is a man, the husband, in the child's family.
By not allowing automatic parentage to a female
spouse, forcing her to go through an adoption, in addition
to interjecting the sperm donor into the adoption
proceeding, one could criticize the government for going
to extreme lengths to prevent legal recognition of a
family that does not model the patriarchal ideal of a
family unit - a unit that must be comprised of one man
and one woman. In doing so, the government not only
ignores the social reality of children who have two
same-gender parents, but more importantly, denies
these children important legal protections of their relationship
with their second parent.
Van Vliet's criticism of the government's preferential
treatment of heterosexual married couples who have
children using AID is well taken, particularly when
viewed in the light of legal developments in the United
States. The United States has had a substantial number
of AID births 5 and in several cases, sperm donors have
asserted parental rights to the child born through an
AID birth. With the exception of only one case, in
every reported U.S. case involving an AID child who
was not born into a heterosexual marriage, the known
sperm donor father has been successful in obtaining a
court declaration of legal parenthood. In other words,
these cases demonstrate how f ar the United States'
courts are willing to go in order to interpose a male into
a child's life, regardless of the social reality of that
child's life.
This article reviews these various cases, thereby allowing
the reader to see what might happen in the
Netherlands if the Dutch parliament does not amend
the parentage law to grant parental status to the female
spouse of the mother, particularly if the sperm donor is
considered an interested party when that spouse attempts
to adopt the child. The article begins with an explanation
of parentage law in the United States, in-
4. ld.
5. For example, in 1987 it was reported that 178.000 women underwent
AID, resulting in 30.000 children born through the AID procedure.
Elizabeth L. Gibson, 'Artificial Insemination by Donor: Infor-
TAKING THE SIDE EXIT IN THE UNITED STATES NANCY G. MAXWELL
cluding a discussion of the constitutional ramifications
of parental rights. Next the article examines the U.S.
court decisions involving known sperm donors asserting
parental rights. The purpose of case law examination
is three-fold. First of all, under the common law
system, the courts have the authority to make law in the
absence of statutory provisions that deal with a particular
issue before the court. Unlike the civil law system,
in which case decisions are mere jurisprudence, in the
common law system the court decisions are the law
and the appellate court decisions must be followed by
the inferior courts. Consequently, in those situations in
which there are no applicable AID statutes, the court
decisions become the sole law on the subject of
whether known sperm donors have parental rights.
Second, even when the legislature has enacted statutes
that address the parental rights of sperm donors, the
courts have the authority to interpret those statutes and
these interpretations become binding law until the legislature
amends the statute. Finally, the courts in the
United States have the authority to strike down statutes
as violations of federal or state constitutional provisions,
resulting in the statutes becoming unenforceable.
Interestingly, all three of these possibilities occur
within the small number of U.S. cases involving the issue
of whether known sperm donors can obtain
parental rights. Consequently, any discussion of the
status of the law on the parental rights of known sperm
donors must involve an examination of case law.
In several cases, sperm donors have
asserted parental rights to the child born
through an AID birth
After the discussion of the cases, the article analyzes
the cases, setting out the lengths to which the U.S.
courts have gone to support a sperm donor' s action to
obtain legal parentage. In addition, the article points
out that, by recognizing the sperm donor as a parent,
the sperm donor can prevent the child's non-biological
social parent from adopting the child. In fact, establishing
a known sperm donor as a legal parent may prevent
the social parent from obtaining any legal standing,
whatsoever, to protect her relationship with the
child. The article concludes with a warning that, without
automatic parenthood for female spouses of
women who have children using AID, the Netherlands
will be joining the United States in sending a particular
group of children to a side exit, where they must exist
without legal protections for their relationship with
their second parent and without legal recognition of the
reality of their daily lives.
Parentage Law in the United States
Although each state in the United States has the authority
to determine the laws concerning a child's
mation, Communication and Regulation', 30/ Fam. L. 1, 1, 1991-
92 (citing U.S. Congress, Office of Technology Assessment, Artificial
Insemination Practice in the United States: Summary ofa 1987
SurveyS, 1988.)
NEMESIS 2001 nr. 1 15

I TAKING
parentage, once parentage is established, the child's
parent or parents have exclusive rights to exercise their
authority over the child. As a general rule, if a child is
born during a heterosexual marriage, then parentage
laws create a presumption that the husband and wife
are the child's legal parents and the couple shares
parental authority. When the child is not born to a heterosexual
marriage, however, under the common law
the parentage rights of a biological father were unrecognized
or severely limited. This changed, though,
when unmarried fathers began to challenge the constitutionality
of statutes that had prevented them from asserting
parental rights conceming their biological children.
State statutes that ignored unmarried fathers in
custody or adoption actions were struck down as unconstitutional
because the statutes violated the due
process clause of the United States Constitution in certain
situations. The United States Supreme Court held
that, 'When an unwed father demonstrates a full commitment
to the responsibilities of parenthood by coming
forward to participate in the rearing of his child,
(...) his interest in personal contact with this child acquires
substantial protection under the Due Process
Clause (...). If he grasps that opportunity and accepts
some measure of responsibility for the child's future' 6
then the unwed father's constitutional due process
rights must be protected.
By recognizing the sperm donor as a
parent, he can prevent the child 's social
parent from adopting the child
Based on this analysis, in the United States a father of
a non-marital child must be given an opportunity to assert
his parental rights and, if he has attempted to assume
parental obligations, he cannot be excluded from
the protections granted other legal parent-child relationships.
These rights include the ability to petition a
court for a custody/residency order or a visitation/contact
order and, more importantly, the possibility of preventing
the adoption of the child by withholding his
parental consent to the adoption. As a general rule under
U.S. parentage law, if a person is a legal parent,
then that person has the right to exercise all the rights
of a parent; if a person is not a legal parent, he or she
has no parental rights conceming the child, even
though that person may be acting as the child's co-parent.
In addition, legal parenthood is established
through proof of biological parentage; only a court-ordered
termination of parental rights can cut off the biological
parent's status as a legal parent. This means
THE SIDE EXIT IN THE UNITED STATES NANCY G. MAXWELL
that if a visitation or custody dispute arises between a
child's biological parent and a person who has been
raising the child but who is not the child biological parent,
the biological parent's right of custody and visitation
always is superior to any claims by this 'non-parent.
' Therefore, the question of whether a sperm donor
in an AID birth is the child's legal parent becomes extremely
important because conferring legal parenthood
to a sperm donor may prevent another person, who is
the child's social parent, from asserting any legal rights
of custody or visitation conceming the child, even
though this social parent has raised the child since
birth.
Early Case Law
In 1977 a New Jersey court 7 decided the first reported
case dealing with the parental rights of a man who provided
his sperm to an unmarried woman. 8 As with the
cases that were to follow, the testimony of the sperm
donor and the mother were conflicting and contradictory.
For example, in the majority of these cases, the
mother asserts that she did not intend for the sperm
donor to have a parental relationship with the child.
The sperm donor, on the other hand, claims that he assumed,
or the parties agreed, that he would be the
child' s father and have certain parental rights conceming
any child bom of the AID.
In the 1977 case, when the mother and the sperm donor
discovered their differing views conceming the role of
the sperm donor in the life of the child conceived by
AID, the sperm donor brought an action seeking a
court determination that he was the legal parent of the
child. Because there was no applicable AID statute in
New Jersey in 1977, the court relied on common law
principles that had developed in case law. The court
framed the issue as one involving the definition of a
'natural' father. Consequently the court determined the
sperm donor was the legal parent of the child and
granted the sperm donor visitation rights against the
wishes of the mother, who the court characterized as
'thwarting' the sperm donor's attempts to establish a
relationship with the child.
The 1980s Cases-Interpreting Statutes that
Regulate the Parental Rights in AID Births
As mentioned previously, each state in the United
States has the authority to determine the laws conceming
a child's parentage. However, the desirability of interstate
uniformity and predictability conceming a
child's parentage resulted in the National Conference
of Commissioners on Uniform State Laws proposing
the Uniform Parentage Act in 1973. 9 Although a state' s
6. Lehr v. Richardson, 463 U.S. 248, 103 S. Ct. 2985, 77 L. Ed. riage, 2d similar to the Dutch registered partnership. Under the civil
614(1983).
union legislation, 'The rights of parties to a civil union, with respect
7. C.M. v. CC, mi A.2d 821 (NJ. Juv. & Dom. Rel. Ct. 1977). to a child of whom either becomes the natural parent during the term
8. In the United States civil marriage is not available to same-gender of the civil union, shall be the same as those of a married couple, with
couples, see Nancy G. Maxwell, 'Opening Civil Marriage to Same- respect to a child of whom either spouse becomes the natural parent
gender Couples: a Netherlands-United States Comparison', vol. 4.3 during the marriage.' 2000 Vt. Acts & Resolves 91, par. 1204f.
Electronic Journal of Comparative Law, November 2000, Same-gender couples have been allo wed to adopt in Vermont since
Consequently all the cases 1993, under the case of Adoptions of B.L.V.B. and E.L.V.B., 628
here involve 'unmarried' women, even if the mother is in a domes- A.2d 1271 (Vt. 1993). In 1995 the Vermont legislature enacted spetic
partnership with another woman. In May 2000, the Vermont legcific legislation to allow same-gender co-parent adoptions, see Vt.
islature created 'civil unions' which is a parallel institution to mar- Stat. Ann. tit. 15A par. l-102(b), 1999. Although Vermont is the
16
NEMESIS 2001 nr. 1

ACTUALITEITENKATERN Samenstelling Marjan Wijèrs, Danielle Piechocki
ACTUALITEITENKATERN
JANUARI/FEBRUARI 2001, NR. I
ARBEID
Pensioen
GEDETINEERDEN
GEZONDHEIDSRECHT
RELATIERECHT
Gezag
Omgangsrecht
RELATIE-
VERMOGENSRECHT
Alimentatie
Pensioen
SEKSUEEL GEWELD
Belaging
Schadevergoeding
SOCIALE ZEKERHEID
VREEMDELINGEN
Afhankelijk verblijfsrecht 16
Prostitutie
I N H
RECHTSPRAAK
Nr. 1264 Ktg. Zwolle 12 oktober 2000 (RN-kort)
Wet Aanpassing Arbeidsduur. Weigering aanpassing arbeidstijden wijkziekenverzorgende onterecht.
Nr. 1265 HvJEG 16 mei 2000 (Preston), m.nt. Albertine Veldman
Deeltijdarbeid, pensioenreparatie. Toepassing nationale vervaltermijn strijdig met gemeenschapsrecht.
Nr. 1266 Beroepscommissie ex art.73 lid 1 PBW 23 november 1999
Vereisten incidenteel verlof aan gedetineerde levenspartner, tweede echtgenote, islamitisch huwelijk.
Nr. 1267 Hof Amsterdam 4 maart 1999 (RN-kort)
Opzegging medewerkersovereenkomst na klachten over seksuele intimidatie niet gerechtvaardigd.
Nr. 1268 CRvB 26 november 1999 (RN-kort)
Transseksualiteit. Awbz. Penisprothese voor vrouwen i.t.t. borstprothese voor mannen niet vergoed.
Nr. 1269 HR 14 juli 2000 (RN-kort)
Kinderontvoeringsverdrag. Toestemming vader voor niet doen terugkeren kinderen. Bewijs.
Nr. 1270 Hof Amsterdam 7 januari 1999 (RN-kort)
Handhaving gezamenlijk gezag ondanks beëindiging contact tussen vader-kind en vader-moeder.
Nr. 1271 Hof' s-Hertogenbosch 7 juli 1999 (RN-kort)
Geografische afstand is geen belemmering voor uitoefening van gezamenlijk gezag.
Nr. 1272 Rb. Utrecht 10 februari 2000
Omgang tijdens verzoek wijziging omgangsregeling niet in het belang van de kinderen, agressie man.
9 Nr. 1273 HR 26 november 1999 (RN-kort)
Interen op eigen vermogen niet redelijk nu vrouw niet beschikt over pensioenvoorziening.
9 Nr. 1274 Hof Amsterdam 15 juni 2000 (RN-kort)
Toewijzing verzoek wijziging kinderalimentatie. Kind maakt deel uit van nieuw gezin moeder.
10 Nr. 1275 Pres. Rb. Utrecht 24 augustus 2000 (RN-kort)
Toekenning voorschot in afwachting van vaststelling partneralimentatie.
10 Nr. 1276 Hof Amsterdam 31 augustus 2000 (RN-kort)
Beëindiging alimentatieverplichting zo ingrijpend dat deze in redelijkheid niet kan worden gevergd.
10 Nr. 1277 Rb. ' s-Gravenhage 16 maart 2000 (RN-kort)
Pensioenverevening. Scheiding moet binnen twee jaar worden medegedeeld aan uitvoeringsorgaan.
10 Nr. 1278 Rb. Almelo 4 juli 2000 (RN-kort)
Seksueel misbruik van echtgenote tijdens diepe slaap, tijdelijke onmacht.
11 Nr. 1279 Pres. Rb. Utrecht 12 september 2000 (RN-kort) '
Weigering van dader om overplaatsing te vragen op verzoek van slachtoffer is onrechtmatig.
11 Nr. 1280 Rb. Alkmaar 26 oktober 2000
Verbod tot internetstalking middels homepage.
12 Nr. 1281 Hof Amsterdam 4 februari 2000 (RN-kort)
Ondanks vrijspraak in strafzaak ontuchtige handelingen bewezen in civiele zaak.
12 Nr. 1282 CRvB 22 december 1999 (RN-kort)
Reparatiewet Aaw. Intrekking uitkering: inbreuk eigendomsrecht geoorloofd.
13 Nr.1283 CRvB 29 maart 2000 (RN-kort)
Geen causaal verband tussen arbeidsongeschiktheid moeder en zwangerschap.
13 Nr. 1284 Sociale Verzekeringsbank Breda 11 juli 2000
Recht op kinderbijslag hangende procedure voortgezette toelating. Ingezetenschap.
14 Nr. 1285 Rb. 's-Gravenhage zp Haarlem 10 augustus 2000
Weigering tewerkstellingsvergunning voor inwonend kinderverzorgster.
Nr. 1286 EHRM 11 juli 2000 (giliz), vervolg op RN 1999, 1072 (RN-kort)
Uitzetting tijdens procedure omgangsregeling vormt schending art. 8 EVRM.
16 Nr. 1287 Beschikking Staatssecretaris van Justitie 7 augustus 2000
Seksueel geweld. Voortgezet verblijf op humanitaire gronden na verbreking huwelijk.
17 Nr. 1288 CRvB 8 juni 1999
Afwijzing bijstand ex-prostituee. Onvoldoende onderzocht of verblijfsrecht o.g.v. gemeenschapsrecht.
WETGEVING
19 Human Rights Committee, General Comment No. 28, Equality of Rights between Men and Women
22 Committee on the Elimination of Racial Discrimination, General Recommendation XXV on Gender
Related Dimensions of Racial Discrimination
23 Security Council, Resolution 1325 (2000), adoption of a gender perspective
AGENDA
25 Call for papers Derde Landelijk Congres Vrouwenstudies 'Multiculturalisme en feminisme'
LITERATUUR
25 Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

ARBEID
Nr. 1264 (RN-kort)
Kantongerecht Zwolle
12 oktober 2000
Nr. 131424 VV 00-52, JAR 2000, 231
Mr. Fikkers
X, eiseres, gemachtigde mr. Abeln, tegen
Y, gedaagde, mr. van den Dungen
Aanpassing arbeidsduur
art. 2 Waa
Eiseres, in dienst sinds 1990 als wijkziekenverzorgende
voor 24 uur per
week vordert, bij wege van voorlopige
voorziening, vermindering van
haar arbeidsduur tot twintig of zestien
uur per week en spreiding van
die uren over maandag, dinsdag en
vrijdagochtend, in verband met de
zorg voor haar kinderen. Zij kan
slechts tweeënhalve dag per week opvang
regelen. Werkgeefster gaat akkoord
met vermindering van de
uren, maar zij wenst spreiding over
vijf halve dagen per week, nu er
sprake is van dagelijks terugkerende
werkzaamheden. Ook voert werkgeefster
aan dat de loonkosten zullen
stijgen omdat een nieuwe medewerker
moet worden aangetrokken voor
de dagen waarop eiseres niet aanwezig
is en deze medewerker - evenals
eiseres - bij het wekelijks overleg
aanwezig zou moeten zijn. Als derde
argument voert werkgeefster aan
dat de kwaliteit van de zorg in het gedrang
komt als cliënten niet elke dag
dezelfde medewerker treffen. De
kantonrechter oordeelt dat werk-
De integrale teksten en de literatuur
zijn opgenomen op de CD-ROM
Vrouwen en Recht van het Clara
Wichmann Instituut (CWI).
Kopieën van integrale teksten zijn
tevens tegen vergoeding te bestellen
bij het CWI.
De redactie stelt toezending van
ongepubliceerde uitspraken en
opmerkelijke berichten zeer op prijs.
Toezending van scripties graag met
informatie over de wijze waarop de
scriptie besteld kan worden.
Adres: Postbus 93639
1090 EC Amsterdam
Telefoon: 020-6684069
Fax:020-6684371
E-mail: bedrijfsbureau® clara-wichmann.nl
RECHTSPRAAK
geefster, op grond van de Wet aanpassing
arbeidsduur, het voorstel
van werkneemster mag afwijzen als
zij daarbij een zodanig belang heeft
dat de wens van de werkneemster
naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid daarvoor moet wijken.
Het eerste bezwaar van werkgeefster
wordt verworpen. Het repeterende
karakter van de werkzaamheden
zou het juist eenvoudiger moeten
maken de werkzaamheden te verdelen
over meer werknemers dan wanneer
het gaat om steeds variabele
werkzaamheden. Het financiële argument
snijdt evenmin hout. Weliswaar
zal er sprake zijn van enige stijging
van de overheadkosten, maar
dat is ook het geval indien werkneemster
vijf ochtenden zou werken.
Ook in dat geval zou er immers een
andere medewerker de vrijgekomen
uren moeten invullen. Verder is enige
stijging van de kosten nu eenmaal
inherent aan de invoering van de
Waa. Het derde argument, betreffende
de kwaliteit van de zorg, is
eveneens onvoldoende zwaarwegend.
Werkgeefster heeft niet aannemelijk
gemaakt dat er sprake is van kwaliteitsverlies.
De cliënten hebben weliswaar
een voorkeur voor zo weinig
mogelijk verschillende zorgverleners,
maar hun belangen worden niet ernstig
geschaad. De rechter is echter
wel van mening dat redelijkerwijs
niet van werkgeefster kan worden
gevergd dat er wordt gewerkt met
vaste werktijden. Werkneemster
moet instemmen met inroostering op
maandag en vrijdagochtend tussen
7.00 en 12.30 (vier uur per dag) en op
dinsdag tussen 7.00 en 18.00 uur
(acht uur).
Pensioen
Nr. 1265
Hof van Justitie EG
16 mei 2000
Nr. C-78/98, JAR 2000,153
Mrs. Rödriques Iglesias, Kapteyn,
Moitinho de Almeida, Edward, Puissochet,
Hirsch, Jann, Ragnemalm,
Schintgen
S. Preston e.a. v. Wolverhampton Healthcare
NHS Trust e.a.
Pensioenreparatie; deeltijdarbeid;
nationale verjaring; effectiviteitbeginsel
Art. 141 EG-verdrag
Aan de orde zijn een aantal Engelse
pensioenreglementen waarvan deeltijdwerknemers
in het verleden werden
uitgesloten. Eisers vorderen
aansluiting met terugwerkende
kracht tot in beginsel 8 april 1976
(Defrenne II). Dit stuit deels of geheel
af op onder meer een nationale beroepstermijn
op grond waarvan binnen
zes maanden na beëindiging van
de arbeidsovereenkomst een vordering
aanhangig moet zijn gemaakt en
op een nationale vervaltermijn op
grond waarvan het recht op pensioenreparatie
niet verder terug
kan werken dan twee jaar. De House
of Lords vraagt in hoeverre de toepassing
van dergelijke nationale
beroeps- en vervaltermijnen in overeenstemming
is met het gemeenschapsrecht.
Het HvJEG oordeelt
onder meer dat de beroepstermijn
op grond van rechtszekerheid is toegestaan,
maar de vervaltermijn niet
omdat deze het aan het gemeenschapsrecht
ontleende recht op pensioenreparatie
vanaf 1976 in zichzelf
aantast. Met het laatste wordt de uitoefening
van het gemeenschapsrecht
praktisch onmogelijk gemaakt
(schending effectiviteitbeginsel).
(...)
1. Bij beschikking van 5 februari 1998,
ingekomen bij het Hof op 23 maart
daaraanvolgend, heeft het House of
Lords krachtens artikel 177 EG-Verdrag
(thans artikel 234 EG) drie prejudiciële
vragen gesteld over de uitlegging
van artikel 119 EG-Verdrag (de
artikelen 117-120 EG-Verdrag zijn
vervangen door de artikelen 136 EG-
143 EG).
2. Die vragen zijn gerezen in gedingen
tussen Preston e.a. en Wolverhampton
Healthcare NHS Trust e.a. alsmede
tussen Fletcher e.a. en Midland Bank
plc.
Rechtskader
3. In het Verenigd Koninkrijk is het beginsel
van gelijke beloning neergelegd
in de Equal Pay Act 1970 (wet op de
gelijke beloning; hierna: EPA). De
EPA is op 29 mei 1970 vastgesteld en
op 29 december 1975 in werking getreden.
4. De EPA kent werknemers een wettelijk
recht toe op even gunstige arbeidsvoorwaarden
als die voor werknemers
van het andere geslacht die dezelfde arbeid,
als gelijkwaardig aangemerkte
arbeid dan wel arbeid van gelijke waarde
verrichten.
5. Ingevolge Section 1 (1) EPA wordt
elke overeenkomst op grond waarvan
NEMESIS 2001 nr. 1

een vrouw in het Verenigd Koninkrijk
in loondienst is, geacht een gelijkheidsclausule
te bevatten.
6. Ingevolge Section 2 (4) moeten vorderingen
die ertoe strekken een gelijkheidsclausule
te doen toepassen, op
straffe van verval worden ingediend
binnen zes maanden na de beëindiging
van het dienstverband.
7. Volgens Section 2 (5) EPA kan een
vrouw in het kader van een procedure
die aanhangig is gemaakt wegens nietinachtneming
van een gelijkheidsclausule,
slechts achterstallige beloning of
schadevergoeding vorderen over de
twee jaar voorafgaand aan de datum
waarop de procedure aanhangig is gemaakt.
8. In 1976 is Section 2 (5) EPA gewijzigd
bij regulation 12(1) van de Occupational
Pension Schemes (Equal Access
to Membership) Regulations 1976
[bedrijfspensioenregeling (gelijk recht
op aansluiting); hierna: Occupational
Pension Regulations]. Sinds deze wijziging
is de tot twee jaar beperkte terugwerkende
kracht van Section 2 (5)
EPA ook van toepassing op vorderingen
ter verkrijging van gelijke behandeling
wat het recht op aansluiting bij
een bedrijfspensioenregeling betreft.
9. De hoofdgedingen hebben betrekking
op een aantal vervangende pensioenregelingen,
waarbij deeltijdwerknemers
gedurende verschillende
tijdvakken in het verleden niet konden
aansluiten. Het gaat inzonderheid om
het National Health Service (NHS)
Pension Scheme, het Teachers' Superannuation
Scheme, het Local Government
Superannuation Scheme, het
Electricity Supply (Staff) Superannuation
Pension Scheme, het Electricity
Supply Pension Scheme, het Midland
Bank Pension Scheme en het Midland
Bank Key-Time Pension Scheme,
waarvan een korte beschrijving dienstig
is.
C)
De eerste vraag
32. De eerste vraag betreft de draagwijdte
van het effectiviteitsbeginsel
en valt uiteen in twee onderdelen. Met
het eerste onderdeel wenst het House
of Lords in wezen te vernemen, of
het gemeenschapsrecht zich verzet
tegen een nationaal procedurevoorschrift
volgens hetwelk een vordering
betreffende de aansluiting bij een
bedrijfspensioenregeling (waaruit de
pensioenrechten voortvloeien), op
straffe van verval van recht moet worden
ingediend binnen een termijn van
zes maanden na afloop van het dienst-
RECHTSPRAAK
verband waarop de vordering betrekking
heeft.
33. Wat de verenigbaarheid van het
stellen van een termijn als die van Section
2 (4) EPA met het gemeenschapsrechtelijk
effectiviteitsbeginsel betreft,
is het sinds het arrest Rewe (reeds aangehaald,
punt 5) vaste rechtspraak, dat
de vaststelling van redelijke fatale termijnen
in beginsel daaraan beantwoordt,
daar zij de toepassing vormt
van het fundamentele beginsel van
rechtszekerheid (arrest van 10 juli
1997, Palmisani, C-261/95, Jurispr.
blz. 1-4025, punt 28).
34. Anders dan verzoeksters in de
hoofdgedingen betogen, kan het stellen
van een fatale termijn van zes maanden,
zoals voorzien in Section 2 (4)
EPA, ook al wordt de vordering na het
verstrijken van de termijn per definitie
geheel of gedeeltelijk verworpen, niet
worden geacht een belemmering te
vormen voor de verkrijging van betaling
van de bedragen waarop verzoeksters,
ofschoon de bedragen nog niet
opeisbaar zijn, recht hebben krachtens
artikel 119 van het Verdrag. Deze termijn
maakt de uitoefening van de door
de communautaire rechtsorde verleende
rechten niet onmogelijk of uiterst
moeilijk, zodat hij deze rechten niet in
hun wezen aantast.
35. Op het eerste onderdeel van de eerste
vraag moet dus worden geantwoord,
dat het gemeenschapsrecht zich
niet verzet tegen een nationaal procedurevoorschrift
volgens hetwelk een
vordering betreffende de aansluiting
bij een bedrijfspensioenregeling (waaruit
de pensioenrechten voortvloeien),
op straffe van verval van recht moet
worden ingediend binnen een termijn
van zes maanden na afloop van het
dienstverband waarop de vordering betrekking
heeft, mits deze termijn evenwel
voor beroepen op basis van het gemeenschapsrecht
niet minder gunstig is
dan voor die op basis van nationaal
recht.
36. Met het tweede onderdeel van zijn
eerste vraag wenst de verwijzende
rechter in wezen te vernemen, of het
gemeenschapsrecht zich verzet tegen
een nationaal procedurevoorschrift
volgens hetwelk voor de berekening
van de voor de pensioenrechten mee te
tellen tijdvakken van arbeid van een
verzoekster alleen de tijdvakken van
arbeid in aanmerking moeten worden
genomen die zijn vervuld na een datum
die niet meer dan twee jaar vóór de indiening
van de vordering ligt.
37. Om te beginnen zij opgemerkt, dat
een dergelijke vordering er niet toe
NEMESIS 2001 nr. 1
strekt, met terugwerkende kracht achterstallige
uitkeringen uit hoofde van
de bedrijfspensioenregeling te verkrijgen,
doch erop gericht is het recht op
aansluiting met terugwerkende kracht
bij deze regeling te doen erkennen,
zulks met het oog op de raming van de
in de toekomst te betalen uitkeringen.
38. Voorts kan een verzoekster, indien
zij in het gelijk wordt gesteld, niet verlangen,
dat zij, in het bijzonder op het
financiële vlak, een gunstiger behandeling
krijgt dan zij zou hebben gehad zo
zij regelmatig bij de regeling aangesloten
was geweest (arrest Fisscher, reeds
aangehaald, punt 36).
39. Een werknemer kan zich dus niet
op de grond dat hij met terugwerkende
kracht aanspraak kan maken op aansluiting
bij een bedrijfspensioenregeling,
aan betaling van de op de betrokken
periode van aansluiting betrekking
hebbende premie onttrekken (arrest
Fisscher, reeds aangehaald, punt 37).
40. In het arrest Magorrian en Cunningham
(reeds aangehaald) verklaarde
het Hof, dat het effectiviteitsbeginsel
zich verzette tegen de toepassing
van een procedurevoorschrift dat in
wezen overeenkwam met het thans in
geding zijnde. In punt 41 van dit laatste
arrest stelde het Hof namelijk vast, dat
een procedurevoorschrift volgens hetwelk
in procedures betreffende de aansluiting
bij bedrijfspensioenregelingen
het recht op aansluiting bij een regeling
niet eerder kan ingaan dan twee jaar
vóór de datum van instelling van het
beroep, de justitiabelen de aanvullende
prestaties onthoudt die voortvloeien uit
de regeling waarbij zij het recht hebben
te zijn aangesloten, aangezien deze
prestaties slechts zouden kunnen worden
berekend vanaf een tijdstip gelegen
twee jaar vóór de indiening van hun.
vorderingen.
41. Dienaangaande verklaarde het Hof
dat, anders dan de voorschriften die enkel,
in het belang van de rechtszekerheid,
beperkingen stellen aan de terugwerkende
kracht van een vordering
strekkende tot het verkrijgen van bepaalde
prestaties en derhalve de door
de communautaire rechtsorde verleende
rechten niet in hun wezen aantasten,
een procedurevoorschrift als het thans
in geding zijnde de vordering van justitiabelen
die zich op het gemeenschapsrecht
beroepen, in de praktijk onmogelijk
maakt (arrest Magorrian en
Cunningham, reeds aangehaald, punt
44).
42. Het gemeenschapsrecht verzet er
zich dus tegen, dat op een vordering die
ertoe strekt het recht op aansluiting bij

een bedrijfspensioenregeling te doen
erkennen, een nationale bepaling wordt
toegepast volgens welke de werking
van dat recht in de tijd, ingeval het beroep
slaagt, beperkt is tot een periode
ingaande twee jaar vóór de datum
waarop het beroep werd ingesteld (arrest
Magorrian en Cunningham, reeds
aangehaald, punt 47).
43. Ook al ontzegt het betrokken procedurevoorschrift
verzoeksters in de
hoofdgedingen niet volledig het recht
op aansluiting, dit neemt niet weg dat,
evenals in de zaak Magorrian en Cunningham
(reeds aangehaald), een procedurevoorschrift
als regulation 12 van
de Occupational Pension Regulations
belet dat alle tijdvakken van arbeid van
de belanghebbenden van vóór de twee
jaren voorafgaand aan de datum van instelling
van hun beroep, in aanmerking
worden genomen voor de berekening
van de uitkeringen die zelfs na de datum
van indiening van de vordering
verschuldigd zouden zijn.
44. Deze oplossing geldt te meer daar
in de zaak Magorrian en Cunningham
(reeds aangehaald) de belanghebbenden
hun recht op retroactieve aansluiting
bij een pensioenregeling wensten
te doen erkennen om aanvullende uitkeringen
te ontvangen, terwijl de onderhavige
procedures aanhangig zijn
gemaakt ter verkrijging van basisouderdomspensioenen.
45. Op het tweede onderdeel van de
eerste vraag moet dus worden geantwoord,
dat het gemeenschapsrecht zich
verzet tegen een nationaal procedurevoorschrift
volgens hetwelk voor de
berekening van de voor de pensioenrechten
mee te tellen tijdvakken van arbeid
van een verzoekster alleen de tijdvakken
van arbeid in aanmerking
moeten worden genomen die zijn vervuld
na een datum die niet meer dan
twee jaar vóór de indiening van de vordering
ligt.
(...)
Het Hof van Justitie,
uitspraak doende op de door het House
of Lords bij beschikking van 5 februari
1998 gestelde vragen, verklaart voor
recht:
1) Het gemeenschapsrecht verzet zich
niet tegen een nationaal procedurevoorschrift
volgens hetwelk een vordering
betreffende de aansluiting bij een
bedrijfspensioenregeling (waaruit de
pensioenrechten voortvloeien), op
straffe van verval van recht moet worden
ingediend binnen een termijn van
zes maanden na afloop van het dienstverband
waarop de vordering betrek-
RECHTSPRAAK
king heeft, mits deze termijn evenwel
voor beroepen op basis van het gemeenschapsrecht
niet minder gunstig is
dan voor die op basis van nationaal
recht.
2) Het gemeenschapsrecht verzet zich
tegen een nationaal procedurevoorschrift
volgens hetwelk voor de berekening
van de voor de pensioenrechten
mee te tellen tijdvakken van arbeid van
een verzoekster alleen de tijdvakken
van arbeid in aanmerking moeten worden
genomen die zijn vervuld na een
datum die niet meer dan twee jaar vóór
de indiening van de vordering ligt.
3) Een beroep wegens schending van
bepalingen van een wet als de Equal
Pay Act 1970 is geen beroep op basis
van nationaal recht dat vergelijkbaar is
met een beroep wegens schending van
artikel 119 EG-Verdrag (de artikelen
117-120 EG-Verdrag zijn vervangen
door de artikelen 136 EG-143 EG).
4) Om te bepalen of een naar nationaal
recht openstaand beroep een beroep op
basis van nationaal recht is dat vergelijkbaar
is met een beroep dat ertoe
strekt de door artikel 119 van het Verdrag
verleende rechten te doen gelden,
moet de nationale rechter nagaan of de
betrokken beroepen vergelijkbaar zijn
wat hun voorwerp, oorzaak en voornaamste
kenmerken betreft.
5) Om uit te maken of de procedurevoorschriften
gelijkwaardig zijn, moet
de nationale rechter objectief en abstract
nagaan, of de betrokken voorschriften
vergelijkbaar zijn gelet op
hun rol in de gehele procedure, het verloop
van die procedure en de bijzondere
kenmerken van de voorschriften.
6) Het gemeenschapsrecht verzet zich
tegen een procedurevoorschrift dat ten
gevolge heeft, dat een vordering betreffende
de aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling
(waaruit de
pensioenrechten voortvloeien) moet
worden ingesteld binnen een termijn
van zes maanden na beëindiging van de
arbeidsovereenkomst (of arbeidsovereenkomsten)
waarop de vordering betrekking
heeft, wanneer het gaat om
een stabiel dienstverband, dat voortvloeit
uit opeenvolgende overeenkomsten
voor bepaalde tijd, die met geregelde
tussenpozen worden gesloten en
betrekking hebben op hetzelfde dienstverband
waarop dezelfde pensioenregeling
van toepassing is.
(...)
Noot
Bovenstaand arrest vormt een gedeeltelijke
weergave van de antwoorden
van het HvJEG op een aantal vragen
van de House of Lords over de toepassing
van bepaalde Engelse beroepsen
vervaltermijnen op nationale vorderingen
tot pensioenreparatie met terugwerkende
kracht, gebaseerd op de
directe werking van artikel 141 (voorheen
119) EG-verdrag. De weergegeven
vragen en antwoorden zijn geselecteerd
op hun relevantie voor het
Nederlandse recht, waar soortgelijke
verjaringsproblemen spelen.
Waar gaat het ook al weer over? Met
het befaamde Barber-airest (C-262/88,
Jur. 1990,1-1889) bepaalde het HvJEG
dat bovenwettelijk pensioen als loon
moet worden aangemerkt, wat betekent
dat er op grond van artikel 141 EG-verdrag
een verplichting tot gelijke behandeling
zou bestaan vanaf in beginsel 8
april 1976, toen directe werking werd
toegekend aan artikel 141 {Defrenne II
C-43/75, Jur. 1976, 455). Het HvJEG
beperkte echter destijds de terugwerkende
kracht van Barber. Op grond van
het eerdere arrest Bilka (C-170/84, Jur.
1986, 1607) en de latere arresten Ten
Oever (C-W9/91, Jur. 1993,1-4879) en
Vroege/Fisscher (C-57/93, Jur. 1994,
1-4541; C-128/93, Jur. 1994, 1-4583)
kwam hierna evenwel vast te staan dat
sekseonderscheid dat tot uitsluiting van
deelname aan de pensioenregeling
heeft geleid, zoals in Bilka het geval
was, óp grond van artikel 141 EG-verdrag
hersteld moet worden over vervulde
dienstjaren vanaf 8 april 1976. Sekseonderscheid
dat slechts gevolgen
heeft gehad voor (de hoogte van) de
pensioenuitkeringen, zoals in Barber
het geval was, dient op grond van artikel
141 hersteld te worden over vervulde
dienstjaren vanaf 17 mei 1990.
Om het Europese recht op pensioenreparatie
ingeval van algehele discriminatoire
uitsluiting in het verleden daadwerkelijk
af te dwingen, moet voor de
nationale rechter beroep worden gedaan
op de directe werking van artikel
141 EG-verdrag. Ingeval van drect
werkende Europese rechten heeft het
HvJEG al vroegtijdig bepaald dat de
handhaving hiervan, bij gebrek aan Europeesrechtelijke
procesrecht, onderworpen
is aan het nationale procesrecht.
Dat geldt in beginsel ook voor
beroeps-, verval- of verjaringstermijnen
die hiervan deel uitmaken. Evenwel
worden hieraan met het oog op het
effet utile van het Europees recht twee
randvoorwaarden gesteld door het
HvJEG, namelijk: (1) nationale procedurevoorschriften
mogen de uitoefening
van het Europese gemeenschaps-
NEMESIS 2001 nr. 1

echt niet praktisch onmogelijk of uiterst
moeilijk maken {effectiviteitbeginsel),
en (2) de toegepaste, nationale
voorschriften mogen niet ongunstiger
zijn dan de voorschriften die worden
toegepast op soortgelijke rechtsvorderingen
met een zuiver nationaalrechtelijke
oorsprong {equivalentiebeginsel)
(C-33/76 {Rewe), Jur. 1976, 1989).
Zowel in Nederland als in het VK zijn
vele rechtsvorderingen aanhangig gemaakt
teneinde aansluiting bij de pensioenregeling
te verkrijgen met terugwerkende
kracht tot in beginsel 1976.
Verzilvering van dit Europees recht op
pensioenreparatie stuit tot nu toe in
veel gevallen geheel of gedeeltelijk af
op een beroep van de wederpartij op
verjaring. In het VK gaat het, voorzover
van belang, om twee termijnen uit
de toepasselijke Equal Pay Act. De ene
termijn betreft een beroepstermijn
waarbij binnen zes maanden na beëindiging
van de arbeidsovereenkomst
een vordering moet zijn ingesteld (section
2/4 EPA). De andere betreft een
vervaltermijn waarbij de terugwerkende
kracht van pensioenreparatie is beperkt
tot twee jaar voordat de vordering
is ingediend (section 2/5 EPA). Vraag
van de House of Lords is onder andere
in hoeverre de toepassing van deze
termijnen in overeenstemming is met
het eerder genoemde effectiviteit- en
equivalentiebeginsel.Een soortgelijke
vraag speelde al eerder voor het HvJEG
in de zaak Maggorian (C-246/96 Jur.
1997,1-7153). Hier betrof het een pensioenregeling
waarin was bepaald dat
bij een voltijddienstverband van twintig
jaar recht bestond op extra pensioenverstrekkingen.
De voltijdseis
vormt een verboden indirect sekseonderscheid,
maar door toepassing van de
tweejarige vervaltermijn van section
2/5 EPA kan de werkneemster per definitie
niet voldoen aan de eis van twintig
jaar (deeltijd)dienstverband. Het
HvJEG oordeelde in casu dat de betreffende
vervaltermijn buiten toepassing
moest blijven omdat deze niet
slechts de retroactieve toekenning van
(pensioen)uitkeringen beperkt - wat in
het verleden toelaatbaar is geacht door
het HvJEG (C-410/92, Jur. 1994, I-
5483) - maar voorkomt dat de gehele
periode van dienstverband tussen 1976
en 1990, die de basis vormt voor de berekening
van in de toekomst te verstrekken
pensioenuitkeringen, erkend
kan worden. Het laatste, zo bepaalde
het HvJEG, maakt de uitoefening van
het gemeenschapsrecht praktisch onmogelijk
en geeft bovendien een (on-
RECHTSPRAAK
geoorloofde) verdere limitering aan de
directe werking van artikel 141 EGverdrag.
Maggorian deed reeds het vermoeden
rijzen dat de toepassing van verjaringstermijnen
op een vordering tot pensioenreparatie
niet in alle gevallen geoorloofd
is. Onduidelijk was echter
nog in hoeverre aan dit arrest een breder
belang mocht worden gegeven,
omdat het in casu ging om een bijzonder
recht op aanvullende prestaties boven
op reguliere pensioenaanspraken
die per arbeidsjaar worden opgebouwd.
De hier besproken zaak Preston,
waar het gaat om reguliere pensioenaanspraken,
brengt duidelijkheid.
Opnieuw stelt het HvJEG dat de tweejarige
vervaltermijn van section 2/5
EPA buiten toepassing moet blijven
omdat deze de uitoefening van het gemeenschapsrecht
praktisch onmogelijk
maakt (r.o. 42). Het blijkt daarbij niet
van belang te zijn dat de tweejarige termijn
in casu niet voorkomt dat het recht
op aansluiting volledig wordt ontzegd.
Het gaat erom, aldus het HvJEG, dat de
vervaltermijn belet dat alle vervulde arbeidsjaren
in aanmerking worden genomen
voor de berekening van uitkeringen
die zelfs na de datum waarop de
vordering is ingesteld, verschuldigd
zouden zijn (r.o. 43). Dit laatste klemt
des te meer omdat het hier, in tegenstelling
tot Maggorian, om basisaanspraken
op pensioen gaat (r.o. 44). De toepassing
van de beroepstermijn waarbij
binnen zes maanden na beëindiging
van de arbeidsovereenkomst een vordering
moet zijn ingesteld (section 2/4
EPA), acht het HvJEG wel geoorloofd.
Dit, omdat deze termijn alleen de
rechtszekerheid dient en de door het
gemeenschapsrecht verleende rechten
in zichzelf niet aantast (r.o. 34 en 41).
Het Preston-arrest betekent voor Nederland
dat er een zeer aanzienlijke
kans bestaat dat ook de Nederlandse
civielrechtelijke verjaringstermijnen
geen toepassing mogen vinden ingeval
van een vordering tot toetreding tot de
pensioenregeling met terugwerkende
kracht. Hierbij gelden dan wel de volgende
beperkingen: (1) De door de wederpartij
ingeroepen (Nederlandse)
verjaringstermijn moet in casu beletten
dat alle of een deel van de vervulde
dienstjaren die gelegen zijn tussen 8
april 1976 en 17 mei 1990 mogen meetellen
voor pensioenreparatie en (2) het
moet gaan om reparatie van in de toekomst
verschuldigde pensioentermijnen.
Het laatste wil zeggen dat werknemer
in kwestie nog niet gepensioneerd
NEMESIS 2001 nr. 1
is, of wanneer dit wel het geval is, de
gepensioneerde alleen reparatie verzoekt
over nog uit te keren pensioentermijnen
en niet over reeds uitgekeerde
pensioentermijnen.
De Hoge Raad heeft op 3 december
1999 in de zaak Rosendal, onder
oudBW, aangenomen dat een vordering
tot toetreding tot de pensioenregeling
met terugwerkende kracht gekarakteriseerd
moet worden als een
vordering tot schadevergoeding {JAR
2000/17). Onder NBW verjaart een
dergelijke vordering na twintig jaar,
mits binnen vijfjaar nadat men met de
schade bekend is geworden een vordering
is ingediend (artikel 3:310 BW).
Het struikelblok hierbij is met name de
datum waarop aangenomen wordt dat
men met de schade bekend is geworden.
In Vroege/Fisscher, waarin bepaald
werd dat het recht op aansluiting
terugwerkt tot 8 april 1976, verwierp
het HvJEG het beroep op opgewekt
vertrouwen van de kant van de werkgever
onder verwijzing naaxBilka (1986).
Hierin was reeds eerder het recht op
pensioenaansluiting toegekend. Zou
men op grond hiervan aannemen dat
ook de werknemer vanaf 1986, of wellicht
wel 1976, bekend kan zijn met het
Europees recht op aansluiting, dan is
de kans niet ondenkbeeldig dat het gros
van de Nederlandse rechtsvorderingen
tot pensioenreparatie te laat is ingediend.
Preston roept echter nu de
vraag op of de Nederlandse rechter art.
3:310 BW niet geheel buiten toepassing
moet laten, voorzover het gaat om
het in aanmerking nemen van tijdvakken
van arbeid op grond waarvan toekomstige
pensioenuitkeringen zullen
worden berekend. Behalve dat dit de
verjaring van de reeds ingediende vorderingen
zou kunnen voorkomen, zou
dit tevens betekenen dat ook nu nog
vorderingen tot pensioenreparatie zijn
in te dienen daar het civiele recht geen
algemene beroepstermijnen kent.
Wat de betekenis is van Preston voor
de Nederlandse verjaringstermijnen
van boek 3 BW is evenwel nog niet met
volstrekte zekerheid te zeggen. Het Nederlandse
verjaringsprobleem is weliswaar
identiek aan het Engelse, maar
met dit verschil dat de Nederlandse
verjaringstermijn in principe te stuiten
is, dit in tegenstelling tot de Engelse
vervaltermijn. Toch lijkt het mij zeer
de vraag of de Nederlandse mogelijkheid
van stuiting de limiterende werking
die in beginsel van verjaring uitgaat,
geheel kan wegnemen. Het
HvJEG legt immers in de hier besproken
zaak Preston sterk de nadruk op

het feit dat het Engelse procedurevoorschrift
noch een zuivere beroepstermijn
betreft, noch een termijn die uitsluitend
de toekenning van uitkeringen
met terugwerkende kracht over een bepaalde
periode beperkt, maar juist een
termijn die het aan het gemeenschapsrecht
ontleende recht op aansluiting
vanaf 1976 in zichzelf geheel of gedeeltelijk
aantast. Dat laatste gaat zonder
meer ook op voor de Nederlandse
verjaringstermijnen die immers tot effect
hebben dat een verdere limitering
wordt aangebracht op de directe werking
van artikel 141 EG-verdrag met
ingang van 8 april 1976. Omdat de bevoegdheid
om een tijdsbeperking aan
te brengen op de uitleg van gemeenschapsrecht
uitsluitend aan het HvJEG
zelf is voorbehouden, schat ik de kans
niet groot dat het HvJEG akkoord zou
gaan met Nederlandse termijnen die
formeel wel verschillen van de Engelse,
maar materieel hetzelfde bewerkstelligen.
Kortom, het bovenstaande arrest
zou verstrekkende gevolgen
kunnen hebben voor de problematiek
van de pensioenreparatie en verdient
daarom meer aandacht dan het tot nu
toe ontvangen heeft.
Albertine Veldman
GEDETINEERDEN
Nr. 1266
Centrale Raad voor de Strafrechtstoepassing
23 november 1999
Nr. B 99/419/GV
Mrs. Van der Pol, Bosch, Meertens-
Zeeman
O., klaagster, advocaat mr. Schut
Incidenteel verlof; levenspartner;
polygamie
Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting,
art. 27
Zowel klaagster als haar partner zijn
- afzonderlijk van elkaar - gedetineerd.
Klaagster heeft een verzoek
gedaan voor een incidenteel verlof
voor het bezoeken van haar partner.
Dit verzoek is door de minister afgewezen.
De Centrale Raad voor de
Strafrechtstoepassing verklaart het
beroep van klaagster gegrond. De
partner van klaagster, met wie zij
volgens de islam is gehuwd, voor de
detentie samenwoonde en met wie zij
een kind heeft, moet aangemerkt
worden als haar levenspartner, ondanks
het feit dat klaagster zijn
RECHTSPRAAK
tweede vrouw is. Klaagster voldoet
hiermee aan de vereisten voor incidenteel
verlof aan een gedetineerde
levenspartner.
(...)
1. De inhoud van de bestreden beslissing
De Minister heeft klaagsters verzoek
tot het tijdelijk verlaten van de inrichting
in het kader van incidenteel verlof
afgewezen, wegens onvoldoende reden
om aan het verzoek te voldoen.
2. De standpunten
Door en namens klaagster is aangevoerd
dat haar verzoek tot het tijdelijk
verlaten van de inrichting ten onrechte
is afgewezen. Dit is als volgt toegelicht.
Klaagster heeft een verzoek ingediend
om een bezoek te brengen aan
haar partner die is gedetineerd in de penitentiaire
inrichting De Berg te Arnhem.
De einddatum van klaagster is 23
februari 2000. Op grond van artikel 58
van de Wet overdracht tenuitvoerlegging
strafvonnissen heeft zij een verzoek
ingediend om het restant van haar
straf in Turkije te ondergaan. Reden
voor dit verzoek is dat zij naast haar
partner geen familie in Nederland heeft
en geen bezoek ontvangt. De Nederlandse
en Turkse autoriteiten zijn inmiddels
al akkoord gegaan met het verzoek.
De einddatum van haar partner
ligt in 2003. Klaagster wil haar partner
voor haar vertrek naar Turkije graag
nog eenmaal bezoeken. Klaagster bestrijdt
dat haar partner niet haar levenspartner
is, zoals bedoeld in artikel 27
van de Regeling tijdelijk verlaten van
de inrichting. Zij kennen elkaar al geruime
tijd en woonden voor de detentie
samen. Zij zijn in 1996 getrouwd volgens
de islam en uit hun relatie is een
kind geboren. Hun relatie kan daarmee
als vast en duurzaam worden beschouwd.
Op 8 juni j.1. is zij in staat gesteld
om haar partner te bezoeken.
Klaagster is de tweede vrouw van haar
partner. Hij is eveneens met een andere
vrouw getrouwd volgens de islam. In
de Turkse cultuur is dit geen probleem.
Dat haar partner nog een andere
relatie onderhoudt is op hun relatie niet
van invloed. De verantwoordelijkheid
daarvoor in morele en ethische zin ligt
uitsluitend bij klaagster en haar partner.
Namens de Minister is de bestreden beslissing
als volgt toegelicht.
De Minister heeft al verschillende verzoeken
van klaagster en haar partner
voor een onderling gedetineerdenbezoek
afgewezen. Het verzoek voldoet
niet aan de criteria zoals gesteld in de
Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting.
Artikel 27 van die Regeling
voorziet onder meer in de mogelijkheid
van een onderling gedetineerdenbezoek
indien sprake is van een gedetineerde
levenspartner. Een naast het bestaande
huwelijk onderhouden van een
relatie kan niet als zodanig worden
aangemerkt. Na afweging van de belangen
van klaagster ziet de Minister,
mede gelet op precedentwerking en
rechtsongelijkheid, geen reden om het
verzoek in te willigen.
3. De beoordeling
Op grond van artikel 27, eerste lid, van
de Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting
van 24 december 1998, nr.
733726/98/DJI (hierna: de Regeling),
kan incidenteel verlof voor een bezoek
aan onder meer een gedetineerde levenspartner
slechts worden verleend
indien de gedetineerden elkaar ten gevolge
van de detentie ten minste drie
maanden niet hebben ontmoet. Het begrip
levenspartner wordt in artikel 1
onder i van de Regeling omschreven
als de echtgenoot van de gedetineerde,
alsmede de persoon met wie een aantoonbaar
duurzaam samenlevingsverband
wordt onderhouden dat dateert
van voor de aanvang van de detentie.
De beroepscommissie is van oordeel
dat in het onderhavige geval, met betrekking
tot de door klaagster aangevoerde
relatie met haar partner, in tegenstelling
tot het gestelde in de
motivering van de Minister, wel sprake
kan zijn van een levenspartner zoals
bedoeld in artikel 27, eerste lid, van
voornoemde Regeling. Een eerder huwelijk
van de partner van klaagster
staat dit niet in de weg. De beroepscommissie
laat hierbij in het midden of
klaagsters partner moet worden aangemerkt
als een echtgenoot zoals bedoeld
in artikel 1 onder i van de Regeling.
Voldoende aannemelijk is immers gemaakt
dat vóór de detentie sprake was
van een duurzaam samenlevingsverband,
gelet op de - gestelde en niet bestreden
- langdurige relatie, het samenwonen
vóór de detentie en het kind dat
in Nederland uit deze relatie is geboren.
Derhalve is voldaan aan het vereiste
voor toepasselijkheid van artikel 27,
eerste lid, van de Regeling. Gelet op
het vorenstaande moet de afwijzing
door de Minister van klaagsters verzoek
bij afweging van alle in aanmerking
komende belangen als onredelijk
en onbillijk worden aangemerkt. De
beroepscommissie zal het beroep gegrondverklaren
en de beslissing vernie-
NEMESIS 2001 nr. 1

tigen. Zij zal de Minister opdragen binnen
twee weken een nieuwe beslissing
te nemen met inachtneming van haar
uitspraak.
4. De uitspraak
De beroepscommissie verklaart het beroep
gegrond en vernietigt de bestreden
beslissing.
Zij draagt de Minister op binnen twee
weken een nieuwe beslissing te nemen
met inachtneming van haar uitspraak.
(...)
GEZONDHEIDSRECHT
Nr. 1267 (RN-kort).
Gerechtshof Amsterdam
4 maart 1999
Nr. 1280/98 SKG
Mrs. De Brauw-Huydecoper, Peeperkorn,
Smit
ZAO Zorgverzekeringen, appellante,
procureur mr. Soerjatin, tegen W.,
geïntimeerde, procureur mr. Staehle
Seksuele intimidatie; overeenkomst
ziekenfonds
Tussen fysiotherapeut W. en ZAO
bestaat een medewerkersovereenkomst,
krachtens welke W. van ZAO
vergoedingen ontvangt voor de behandeling
van ZAO-verzekerden.
Tegen W. is door vier vrouwen een
klacht wegens seksuele intimidatie
ingediend. De inspecteur voor de gezondheidszorg
in Noord-Holland
heeft geoordeeld dat W. onvoldoende
professionele distantie in acht
heeft genomen. De huisartsengroep
heeft naar aanleiding van klachten
over een onheuse seksueel intimiderende
benadering tijdens de behandeling
door W. besloten dat er voldoende
en ook zodanige signalen
waren om als beleid te voeren dat
niet meer verwezen zal worden naar
de praktijk van W.
Hierna heeft ZAO de medewerkersovereenkomst
met W. opgezegd zonder
inachtneming van de opzegtermijn,
op grond van bijzondere
omstandigheden. W. vordert in kort
geding nakoming van de overeenkomst
door ZAO, totdat de bodemrechter
heeft beslist over de rechtsgeldigheid
van de beëindiging ervan.
De president van de rechtbank wijst
de vordering van W. toe. Het hof bekrachtigt
deze uitspraak. Het financiële
belang dat W. heeft bij voortzetting
van de overeenkomst weegt
zwaar. Ook neemt het hof in aan-
RECHTSPRAAK
merking dat het grootste deel van de
klachten dateert van een aantal jaren
eerder en dat W. zich onder psychiatrische
behandeling heeft gesteld.
Tot slot weegt het hof mee dat
ZAO heeft aangegeven dat niet het
eventuele recidive-gevaar grond was
voor de opzegging. Gezien dit alles
acht het hof het niet aannemelijk dat
de kans op onheus en/of seksueel intimiderend
gedrag van W. thans
dusdanig groot is dat het - met het
oog op de belangen van de aan de
zorgen van ZAO toevertrouwde patiënten,
welke belangen op zich uiteraard
groot zijn - onverantwoord
is om de overeenkomst onverkort na
te komen totdat de bodemrechter in
de aanhangige arbitrageprocedure
heeft beslist.
Nr. 1268 (RN-kort)
Centrale Raad van Beroep
26 november 1999
Nr. 97/7981 AWBZ, RSV 2000, 30
Mrs. 't Hooft, Van der Vos, Schelfhout
A., appellante, tegen Onderlinge Waarborgmaatschappij
OZ Zorgverzekeringen
U.A., gedaagde
Transseksualiteit; Awbz; medische
hulpmiddelen
Art. 6 lid 1 Awbz, Regeling hulpmiddelen
Awbz, art. 1 Gw, art. 26 Bupo
Appellant heeft in verband met
transseksualiteit (van vrouw naar
man) een medische behandeling ondergaan.
Het verzoek om een vergoeding
voor het plaatsen van een penisprothese
is afgewezen omdat deze
prothese niet is opgenomen op de limitatieve
lijst van de Regeling hulpmiddelen
Awbz. Appellant voert aan
dat deze weigering in strijd is met het
gelijkheidsbeginsel van art. 1 Gw en
art. 26 Bupo, nu een borstprothese
(aan man/vrouw-transseksuelen)
wel wordt vergoed. De Centrale
Raad van Beroep oordeelt dat het gelijkheidsbeginsel
niet is geschonden.
Nu in de Regeling hulpmiddelen
geen bepaling is opgenomen met betrekking
tot door transseksuelen te
gebruiken hulpmiddelen, hebben
transseksuelen op precies hetzelfde
pakket hulpmiddelen aanspraak als
alle andere verzekerden. Het beginsel
van gelijke behandeling gaat niet
zover dat het feit dat vrouwen aanspraak
hebben op een borstprothese,
doorslaggevend is voor de aanspraak
van mannen op een penisprothese.
Van een verboden onderscheid tus-
NEMESIS 2001 nr. 1
sen gelijke gevallen is geen sprake
omdat het zowel bij mammaprotheses
als bij penisprotheses niet gaat
om hulpmiddelen die naar hun aard
gelijkelijk voor mannen en vrouwen
zijn bestemd en die uitsluitend aan
één van beide categorieën wordt toegekend.
Het feit dat man/vrouwtransseksuelen
wel in aanmerking
komen voor een borstprothese en
vrouw/man-transseksuelen niet voor
een penisprothese, leidt niet tot een
ander oordeel. Er is evenmin sprake
van ongeoorloofde indirecte discriminatie
tussen mannen en vrouwen
c.q. man/vrouw-transseksuelen en
vrouw/man-transseksuelen.
RELATIERECHT
Nr. 1269 (RN-kort)
Hoge Raad
14 juli 2000
Nr. R99/167, RvdW 2000, 174 C, JOL
2000, 394
Mrs. Roelyink, Neleman, Jansen,
Fleers, Kop
Ministerie van Justitie in haar hoedanigheid
van Centrale Autoriteit, optredend
voor zichzelf en namens F., verzoeker
tot cassatie, advocaat mr. Van
Duijvendijk-Brand, tegen H., verweerster
in cassatie, advocaat mr. Schreuders-Ebbekink
Kinderontvoering
Art. 12 en 13 lid 1 sub a Haags ICinderontvoeringsverdrag
1980
Nederlandse moeder en Amerikaanse
vader, woonachtig in de Verenigde
Staten, verblijven met hun drie
minderjarige kinderen korte tijd in
Nederland in verband met familiebezoek.
Nadat de moeder hem laat weten
dat zij wil scheiden en met de kinderen
in Nederland wil blijven, keert
de vader alleen terug naar de VS. De
Centrale Autoriteit verzoekt teruggeleiding
van de kinderen op grond
van het Haags Kinderontvoeringsverdrag.
Het hof oordeelt, na bewijsopdracht
aan de moeder, dat er geen
sprake is van ongeoorloofde achterhouding,
omdat de vader niet ondubbelzinnig
heeft doen blijken van zijn
wens dat de kinderen mee terug zouden
gaan naar de VS. Voorts heeft de
moeder naar het oordeel van het hof
uit later gevoerde telefoongesprekken
niet kunnen afleiden dat de vader
niet in de situatie berustte. In
cassatie voert de Centrale Autoriteit
onder meer aan dat de moeder de

toestemming voor of berusting in het
definitief verblijf had moeten stellen,
en dat niet voldoende is dat de vader
erin heeft berust dat de kinderen niet
onmiddellijk terugkeerden naar de
VS. De Hoge Raad sluit zich niet bij
deze opvatting aan. Kennelijk en niet
onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld
dat slechts de vraag in geding
was óf toestemming voor het niet terugkeren
was verleend, en niet of
toestemming voor een definitief dan
wel tijdelijk verblijf was gegeven.
Voorts biedt noch het Verdrag, noch
het Rapport explicatief enig aanknopingspunt
voor de opvatting dat de
ouder die wordt toegelaten tot bewijs
van de stelling dat toestemming is
verleend, tevens moet stellen dat toestemming
voor een definitief verblijf
is gegeven.
Gezag
Nr. 1270 (RN-kort)
Hof Amsterdam
7 januari 1999
Nr. 504/98, FJR 1999, 98
Mrs. Torrenga, Van Zandwijk-Hillebrands,
Meyer
H., appellante, procureur mr. Marres,
tegen M., geïntimeerde, procureur mr.
Eijs voogel
Gezamenlijk gezag
Art. 1:251 lid 2 BW
Nadat partijen enkele jaren het gezamenlijk
ouderlijk gezag hebben gehad,
verzoekt de vrouw te bepalen
dat het gezag uitsluitend aan haar
toekomt. Het hof handhaaft het gezamenlijk
gezag. Gebleken is dat er
tussen de man en het kind een band
bestaat, doordat zij tot voor ongeveer
een jaar regelmatig contact met
elkaar hadden. Weliswaar is de omgang
op dit moment beëindigd, maar
de mogelijkheden voor een omgangsregeling
worden onderzocht. Niet is
gebleken dat het kind nadelige gevolgen
van de situatie ondervindt. Bovendien
wordt de vrouw in de uitoefening
van het gezamenlijk gezag
niet door de man belemmerd, nu deze
zich feitelijk niet bemoeit met de
dagelijkse verzorging en opvoeding
van het kind zodat er niet of nauwelijks
communicatie tussen partijen
nodig is.
Nr. 1271 (RN-kort)
Hof 's-Hertogenbosch
RECHTSPRAAK
7 juli 1999
Nr. 9800661, FJR\999,91
Mrs. Huijbers-Koopman, Lo-Sin-Sjoe,
Koning
T., appellant, procureur mr. Van der
Eerden, tegen L., geïntimeerde, procureur
mr. Van der Eerden
Gezag
Art. 1:251 lid 2 BW
In geding is het gezag over de kinderen
van vier en één jaar. De man zal
zich in de Verenigde Staten vestigen,
de vrouw blijft in Nederland met de
kinderen. De rechtbank heeft het
verzoek van de vrouw het gezag aan
haar alleen te doen toekomen toegewezen
op grond van de geografische
afstand en het feit dat deze gezien de
jeugdige leeftijd van de kinderen
onvoldoende met moderne communicatiemiddelen
kan worden overbrugd.
Het hof vernietigt de uitspraak
van de rechtbank en
handhaaft het gezamenlijk gezag. De
fysieke afstand tussen man enerzijds
en vrouw en kinderen anderzijds,
hoeft geen belemmering te vormen
voor de uitoefening van het gezamenlijk
gezag. Gebleken is dat communicatie
tussen man en vrouw goed
mogelijk is. De man zal om de twee
maanden Nederland bezoeken. Bovendien
accepteert de man dat beslissingen
omtrent de kinderen in het
algemeen door de vrouw zullen worden
genomen, dan wel dat haar mening
daarbij doorslaggevend is.
Omgangsrecht
Nr. 1272
President Rechtbank Utrecht
10 februari 2000
Nr. 108144/KGZA99-1207/WV
Mr. Van der Burg-van Geest
B., eiser, advocaat mr. Bus, tegen D.,
gedaagde, advocaat mr. Van den Puttelaar
Omgang
Art. 1:377a BW
Hangende een verzoek tot wijziging
van de omgangsregeling met zijn
twee jonge kinderen, vordert de man
in kort geding dat de vrouw de kinderen
voor bepaalde perioden aan
hem zal afstaan. De vrouw en haar
buurman hebben eerder aangifte gedaan
van bedreiging met de dood
door de man. Terzake van die feiten
is een strafrechtelijke procedure
aanhangig. Ook is de man ten aanzien
van de vrouw een straatverbod
opgelegd. In het nu door de man aangespannen
kort geding heeft de
vrouw de processen-verbaal van
aangifte overgelegd ter ondersteuning
van haar stelling dat omgang
met de man niet in het belang van de
kinderen is. Tevergeefs stelt de man
dat de processen-verbaal buiten beschouwing
moeten blijven nu hij
daarop niet kan ingaan in verband
met de tegen hem lopende strafzaak.
De president wijst de vordering af.
Gezien het herhaalde agressieve gedrag
van de man, ook in het bijzijn
van en ten aanzien van ten minste
één van de kinderen, kan niet geconcludeerd
worden dat het op dit moment
in het belang van de kinderen is
om omgang met de man te hebben.
(...)
2. De vaststaande feiten
2.3. Op 4 november 1999 heeft de man
de ruit van de voordeur van de woning
waar de kinderen thans verblijven,
hierna te noemen: de woning, vernield.
2.4. Op 3 december 1999 heeft de
vrouw aangifte gedaan van bedreiging
door de man. Het van deze aangifte opgemaakte
proces-verbaal luidt - voor
zover relevant - als volgt:
' (...) vanavond, vrijdag 3 december
1999 was ik thuis met mijn 2 kinderen.
Ook mijn moeder was in huis. Omstreeks
19.00 uur werd er aangebeld bij
de voordeur. Ik heb tussen de luxaflex
naar buiten gekeken en zag een groen
bestelbusje voor het huis staan. Ik wist
gelijk dat B. voor de deur stond. Ik heb
de deur niet opengedaan omdat ik verwachtte
dat B. zich weer erg agressief
zou gedragen.Toen ik niet opendeed
hoorde ik, dat de deurbel werd ingedrukt
en gedurende zeer lange tijd werd
vastgehouden. Ik reageerde hier niet
op. Hierna hoorde ik dat B. voor het
huis begon te roepen en te schreeuwen.
Hij begon vreselijk te schelden en bedreigingen
te uiten. Ik hoorde hem roepen:
'Ik blijf hier net zolang staan totdatje
de deur open doet en dan sla ik je
hersens in.' Dit heeft hij diverse malen
herhaald. Hij bleef maar schelden. Ik
hoorde dat hij zei: "Die teringmoeder
van je krijg ik ook wel". Hij riep ook
onze zoon N. Hij riep onder andere tegen
hem: "Als je niet aan de deur komt
met je kankersmoel, dan ben je binnenkort
net zo dood als je moeder." B.
heeft al eerder bedreigingen geuit. Ik
ben echt doodsbang dat hij zijn bedreigingen
ten uitvoer zal brengen.(...)'
(...)
NEMESIS 2001 nr. 1

2.6. Bij vonnis d.d. 1 februari 2000
heeft de president van de arrondissementsrechtbank
Dordrecht de man ten
aanzien van de vrouw een straatverbod
opgelegd.
3. Het geschil en de beoordeling ervan
3.1. (...) Kort weergegeven houdt de
vordering in dat de vrouw veroordeeld
wordt de kinderen van partijen aan de
man af te staan gedurende één weekeinde
in de 14 dagen vanaf vrijdagavond
tot zondagavond, alsmede gedurende
de helft van de schoolvakanties.
(...)
3.3. Een vordering als de onderhavige
kan slechts toegewezen worden, indien
het belang van het kind meebrengt dat
er voorlopig omgang tussen de - niet
met het gezag belaste - ouder en het
kind plaatsvindt.
3.4. De president ziet - gezien het feit
dat reeds op 22 februari 2000 het verzoek
tot wijziging van de omgangsregeling
door de rechtbank behandeld zal
worden - geen aanleiding om thans een
onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming
te gelasten, zoals ter
zitting verzocht door de man.
3.5. Bij de beoordeling of voldaan is
aan hetgeen onder 3.3 is overwogen,
zijn met name de door de vrouw overgelegde
processen-verbaal van aangifte
van belang.
3.6. De man heeft ten aanzien van deze
processen-verbaal gesteld dat deze buiten
beschouwing dienen te blijven, nu
hij hierop niet Ican ingaan in verband
met de tegen hem lopende strafzaak.
3.7. Dit betoog van de man wordt verworpen.
Het staat ter vrije keuze van
een persoon tegen wie strafrechtelijke
procedure aanhangig is, om in een gelijktijdig
lopende civiele procedure argumenten
naar voren te brengen die betrekking
hebben op producties die
zowel in de civiele als in de strafrechtelijke
procedure een rol spelen. Indien
die persoon ervoor kiest om deze argumenten
in de civiele procedure niet aan
te voeren, kan deze keuze dan ook niet.
aan de wederpartij in die procedure
worden tegengeworpen en niet leiden
tot het oordeel dat vorenbedoelde producties
buiten beschouwing dienen te
blijven. Dit zou anders kunnen zijn, indien
de hiervoor bedoelde wederpartij
misbruik maakt van recht door een civiele
procedure te starten met het enkele
doel om vorenbedoeld persoon te
dwingen aldus zijn strategie in de strafrechtelijke
procedure prijs te geven.
Daarvan is - mede gezien het feit dat
het onderhavige kort geding niet is aangespannen
door de hiervoor bedoelde
RECHTSPRAAK
wederpartij, maar door vorenbedoeld
persoon zelf - in het onderhavige geval
geen sprake. Daar komt nog bij dat -
indien de door de vrouw overgelegde
processen-verbaal buiten beschouwing
zouden blijven - de vrouw in haar verdediging
in de onderhavige kort gedingprocedure
zou worden geschaad.
3.8. Uit de door de vrouw overgelegde
processen-verbaal en het feit dat de
man onder andere op basis van deze
processen-verbaal het onder 2.6 bedoelde
straatverbod is opgelegd, wordt
voldoende aannemelijk dat de man zich
recentelijk en herhaaldelijk tegenover
de vrouw agressief en bedreigend heeft
gedragen. Voorts is op basis van deze
processen-verbaal - en met name het
proces-verbaal d.d. 3 december 1999 -
aannemelijk dat de man zich eveneens
agressief en bedreigend heeft gedragen
in het bijzijn van en ten aanzien van
(tenminste één van) de kinderen. Tenslotte
is in deze van belang dat aangenomen
moet worden dat het feit dat de
man op 4 november 1999 de ruit van de
voordeur van de woning heeft ingetrapt
- ook al bevonden de kinderen zich op
dat moment niet in de woning - grote
indruk op de kinderen heeft gemaakt.
3.9. Gezien het voorgaande kan niet
geconcludeerd worden dat het op dit
moment in het belang van de kinderen
is om omgang met de man te hebben.
De vordering zal dan ook worden afgewezen.
(...)
RELATIEVERMOGENS-
RECHT
Alimentatie
Nr. 1273 (RN-kort)
Hoge Raad
26 november 1999
Nr. R98/179HR, NJ 2000, 329, JOL
1999, 148
Mrs. Mijnssen, Heemskerk, Jansen,
Hammerstein, Kop
W., verzoeker tot cassatie, advocaat
mr. Foortse, tegen L., verweerster in
cassatie, advocaat mr. Schultz van
Haegen
Alimentatie; eigen vermogen
Art. 1:401 BW
Man verzoekt nihilstelling van de alimentatie.
Hij stelt daartoe onder
meer dat de vrouw in haar eigen levensonderhoud
kan voorzien, nu
zij een vermogen van ongeveer
ƒ 500.000,- heeft geërfd. Het hof
NEMESIS 2001 nr. 1
heeft de afwijzende beschikking van
de rechtbank bekrachtigd. Daartoe
heeft het hof geoordeeld dat wel van
de vrouw mag worden gevergd dat
zij de vruchten van het vermogen,
gesteld op ƒ 1.500,- per maand, aanwendt
voor haar levensonderhoud,
maar dat het niet redelijk is van de
vrouw te vergen dat zij inteert op
haar vermogen, nu zij dit vermogen
heeft gereserveerd voor een pensioenvoorziening.
De Hoge Raad
acht dit oordeel niet onbegrijpelijk
en verwerpt het beroep.
Nr. 1274 (RN-kort)
Hof Amsterdam
15 juni 2000
Nr. 814/99
Mrs. Stille, Van der Reep, Gerritzen-
Gunst
X, appellant, procureur mr. Kernkamp,
tegen Y, geïntimeerde, procureur mr.
Polak
Kinderalimentatie
Art. 1:397 lid 2 BW
De vader en de moeder hadden enkele
jaren een relatie waaruit het nu
ongeveer elfjarig kind is geboren. De
moeder vormt thans een gezin met
haar echtgenoot, hun kind en het
kind uit de eerdere relatie. Tussen de
vader en het kind vindt geen omgang
plaats. In geschil is de hoogte van de
door de vader te betalen kinderalimentatie;
deze is door de rechtbank
gesteld op ƒ 400,- per maand. De
moeder verzoekt de bijdrage te bepalen
op ƒ 500,- per maand, de vader
wil dat deze op ƒ 250,- wordt gesteld.
De vader heeft voldoende draagkracht
om ƒ 500,- te kunnen betalen.
Het hof overweegt als volgt: bij het
bepalen van de behoefte van het kind
wordt de omvang van het gezinsinkomen
ten tijde van het uiteengaan
van partijen in acht genomen, daarnaast
mag het kind tot op zekere
hoogte profiteren van de groei van
het inkomen van de vader. Aangezien
het kind opgroeit in een nieuw
gezin, moet ook het inkomen van dit
gezin in aanmerking worden genomen.
Tevens is van belang dat er nog
een kind deel uitmaakt van het gezin.
Beide ouders en stiefvader zijn gehouden
naar draagkracht bij te dragen
in de kosten met betrekking tot
het kind. Daarbij wordt rekening gehouden
met ieders draagkracht en
verhouding tot het kind. In het onderhavige
geval moet de vader vijfltg

procent van de kosten voor zijn rekening
nemen. De bijdrage wordt bepaald
op ƒ 250,- per maand.
Nr.. 1275 (RN-kort)
President Rechtbank Utrecht
24 augustus 2000
Nr. 117890/ KGZA 00-722, KGK
2000,1550
Mr. Van der Burg - van Geest
C, eiseres, advocaat mr. Römelingh,
tegen H., gedaagde, procureur mr. Jacobs
Partneralimentatie; voorschot; spoedeisend
belang
Art. 1:157 BW
Tussen partijen is de echtscheiding
uitgesproken, waarbij kinderalimentatie
is vastgesteld. In afwachting
van een rechterlijke beslissing
omtrent partneralimentatie, vordert
de vrouw in kort geding veroordeling
van de man tot betaling van een
voorschot van ƒ 4.000,- per maand
op de nog vast te stellen uitkering. De
vrouw heeft geen eigen inkomsten en
wordt financieel bijgestaan door familie
en vrienden; de man betaalt de
huur van haar woning. De vrouw
komt niet in aanmerking voor een
bijstandsuitkering. De president
acht het spoedeisend belang voldoende
aannemelijk, nu een beslissing op
het alimentatieverzoek niet op korte
termijn is te verwachten en de middelen
van de vrouw ontoereikend
zijn om de periode tot die beslissing
te overbruggen. De man moet in
staat worden geacht om ƒ 1.600,- per
maand bij te dragen in de kosten van
levensonderhoud van de vrouw. Nu
de man heeft verklaard de huurbetalingen
ten bedrage van ƒ 1.200,- per
maand voort te zetten, wordt het
voorschot op de partneralimentatie
voorlopig bepaald op ƒ 400,- per
maand.
Nr. 1276 (RN-kort)
Hof Amsterdam
31 augustus 2000
Nr. 933/99
Mrs. Gerritzen-Gunst, Torrenga, Gras
X, de vrouw, procureur mr. Van
Driem, tegen Y, de man, procureur mr.
Reinders Folmer.
Alimentatieduur; Wla; overgangsrecht
Art. II lid 2 Wet limitering alimentatie
RECHTSPRAAK
Beschikking na verwijzing. De Hoge
Raad heeft een beschikking van het
Hof 's-Gravenhage vernietigd wegens
onvoldoende afweging van
belangen. De vrouw had in haar cassatieverzoek
gesteld dat de overgangsregeling
van de Wet limitering
alimentatie na scheiding niet geldt
indien de alimentatiegerechtigde behoort
tot een generatie, die ten tijde
van het totstandkomen van de wet
geen maatregelen meer kon treffen
om zelf in haar levensonderhoud te
voorzien. De Hoge Raad oordeelde
dat de overgangsregeling geldt voor
alle gevallen waarin de alimentatie
vóór de inwerkingtreding van bedoelde
wet is overeengekomen of
door de rechter toegekend, maar dat
aan beslissingen, waarbij het beroep
van de alimentatiegerechtigde op de
uitzondering van art. II lid 2 Wet
limitering alimentatie wordt verworpen
dan wel slechts voor een beperkte
termijn wordt gehonoreerd, in het
algemeen hoge motiveringseisen
moeten worden gesteld (HR 22 oktober
1999, NJ1999,784). Het Amsterdamse
Hof oordeelt nu dat in het onderhavige
geval beëindiging van de
alimentatieverplichting van de man
conform de overgangsregeling van
zo ingrijpende aard zou zijn, dat deze
in redelijkheid niet van de vrouw
kan worden gevergd. Het hof neemt
daarbij alle omstandigheden van het
geval in aanmerking, waaronder de
leeftijd van de vrouw (79), het feit
dat uit het huwelijk kinderen zijn geboren,
de datum (1946) en duur (31
jaar) van het huwelijk, de traditionele
rolverdeling tussen de partners en
de mate waarin dit de verdiencapaciteit
van de vrouw heeft beïnvloed. In
casu kan niet van de vrouw worden
verlangd dat zij een deel van haar
woning verhuurt opdat zij daarin
ook zonder bijdrage van de man kan
blijven wonen. Bovendien is het aan
de vrouw zelf om te bepalen of zij andere
woonruimte dient te zoeken, nu
de woonlasten niet buitensporig
hoog zijn.
Pensioen
Nr. 1277 (RN-kort)
Rechtbank 's-Gravenhage
16 maart 2000
Nr. AWB 99/07148 MPW
Mr. Mollee
X, eiseres, advocaat mr. De Haas, tegen
Y, verweerder
Pensioenverrekening
Art. 2 Wvp
Art. 2 Wet verevening pensioenrechten
bij scheiding, waarin is bepaald
dat het recht op uitbetaling jegens
het uitvoeringsorgaan slechts ontstaat
door melding van de scheiding
aan het orgaan binnen twee jaar na
de scheiding, is dwingendrechtelijk
van aard. Zonder schriftelijke mededeling
van de scheiding binnen de genoemde
termijn is het uitvoeringsorgaan
niet gehouden tot rechtstreekse
uitbetaling aan de ex-partner.
SEKSUEEL GEWELD
Nr. 1278 (RN-kort)
Rechtbank Almelo
4 juli 2000
Nr. 08/006091-99
Mrs. Drewes, Vogel, Haarhuis
OM tegen P., verdachte
Seksueel misbruik; onmacht; mishandeling.
Art. 243, 249 en 300 jo 304 Sr
P. heeft met zijn echtgenote, van wie
hij wist dat ze als gevolg van het gebruik
van medicijnen en alcohol diep
sliep, handelingen gepleegd die mede
bestonden uit het seksueel binnendringen
van haar lichaam (in casu
anaal). De rechtbank oordeelt dat
sprake is van het seksueel binnendringen
van iemand van wie hij weet
dat hij in een staat van lichamelijke
onmacht verkeert, zoals strafbaar
gesteld in art. 243 Sr. De rechtbank
overweegt hiertoe het volgende: 'De
rechtbank is van oordeel dat de
strekking van art. 243 Wetboek van
Strafrecht is de bescherming van de
seksuele integriteit van personen die
daartoe zelf op een bepaald moment
of in het algemeen niet in staat zijn.
Degene die (diep) slaapt is onmachtig
haar of zijn wil te bepalen over de
met haar of hem bedreven seksuele
handelingen en daardoor niet in
staat tot het bieden of uiten van verzet.
P. wordt tevens veroordeeld voor
het plegen van ontucht met zijn
minderjarige dochter en voor het
meermalen mishandelen van zijn
echtgenote. Ten aanzien van de mishandeling
van zijn echtgenote wordt
uitdrukkelijk artikel 304 Sr toegepast:
mishandeling, terwijl het misdrijf
wordt begaan tegen zijn echtgenoot.
10 NEMESIS 2001 nr. 1

De vorderingen van de benadeelde
partijen worden als niet eenvoudig
van aard niet ontvankelijk verklaard.
Nr. 1279 (RN-kort)
President Rechtbank Utrecht
12 september 2000
Nr. 116539 KGZA 00-625
Mr. Quik-Schuijt
X, eiseres, procureur mr. de Vries, advocaat
mr. van Driem, tegen Y, gedaagde,
procureur mr. Vermeer.
Straatverbod na seksueel misbruik;
onrechtmatigheid; belangenafweging
X is van haar zevende tot haar
twaalfde jaar ernstig seksueel misbruikt
door Y. X heeft hierdoor psychische
schade geleden. In een eerdere
procedure tussen partijen is Y
veroordeeld tot betaling van een
(voorschot) op de immateriële en
materiele schade. X werkt sinds enkele
jaren als wijkverpleegkundige.
Tijdens haar werk is zij Y, die bij de
plantsoenendienst werkt, regelmatig
tegengekomen. Dit heeft opnieuw
psychische spanningen bij X veroorzaakt,
welke uiteindelijk hebben geleid
tot ziekmelding van X. X heeft de
werkgever van Y gevraagd Y elders
te werk te stellen. De werkgever
heeft dit geweigerd, omdat Y het verzoek
niet zelfheeft gedaan. Y weigert
om overplaatsing te vragen. Eiseres
vordert thans dat het Y verboden
wordt zich tijdens haar werktijden te
bevinden in de dorpen waar zij als
wijkverpleegkundige werkt. Aan
haar vordering legt zij niet een reële
dreiging van toekomstig onrechtmatig
handelen ten grondslag, maar het
niet in acht nemen door Y van vermijdingsgedrag,
hierin bestaand dat
Y weigert zijn werkgever om overplaatsing
te vragen. De president
overweegt dat voor de beantwoording
van de vraag of het weigeren
overplaatsing aan te vragen onrechtmatig
is, de belangen van partijen
tegen elkaar afgewogen moeten worden.
Ook X kan immers overplaatsing
aanvragen. De president is van
oordeel dat het misbruik op zeer jonge
leeftijd dat vele jaren heeft geduurd
een dermate grote aantasting
is geweest van het recht van X op een
ongestoorde ontwikkeling dat van Y
een hoge mate van vermijdingsverdrag
kan worden gevergd. Of dit
werkelijk een verbod om te werken
I RECHTSPRAAK
in de betreffende dorpen rechtvaardigt
kan niet beoordeeld worden omdat,
door de weigering van Y overplaatsing
te vragen, niet is komen
vast te staan in hoeverre hieraan tegemoet
kan worden gekomen. De
nadelen die Y zou kunnen ondervinden
van een overplaatsing wegen niet
op tegen het nadeel dat X ondervindt
van de traumatische herbelevingen
die een confrontatie met Y bij haar
oproepen. Indien echter een verbod
als gevraagd neer zou komen op een
algeheel verlies van werk voor Y,
dan zou dit bij de afweging beider
belangen zwaar wegen. Nu Y door te
weigeren overplaatsing aan te vragen
een behoorlijke belangenafweging
onmogelijk heeft gemaakt is deze
weigering onrechtmatig jegens X.
Het gevraagde verbod wordt toegewezen
voor een periode van drie
jaar.
Hoger beroep ingesteld
Deze zaak is gegarandeerd door het
Proefprocessenfonds Clara Wichmann
(voorheen Rechtenvrouw).
Belaging
Nr. 1280
Rechtbank Alkmaar (Kort Geding)
26 oktober 2000
Nr. 362/2000 AD
Mr. Warnink
B., eiseres, procureur mr. van Dijk, tegen
R., gedaagde, procureur mr. Boll
Seksuele intimidatie; belaging; contactverbod
Art. 3:162 BW
Gedaagde wordt - na langdurige belaging
van eiseres - verboden om een
internetpagina te (laten) openen
waarin eiseres wordt genoemd. Tevens
wordt aan gedaagde een contact-verbod
opgelegd, waaronder
mede begrepen het contact per email
en internetverkeer.
(...)
De uitgangspunten
1.1. Eiseres is sedert 1990 werkzaam
bij de gemeente X. Gedaagde is werkzaam
geweest bij de gemeente X.
1.2. Op of omstreeks 29 september
1997 heeft eiseres tegen gedaagde een
klacht ingediend bij de Klachtencommissie
Seksuele Intimidatie wegens intimidatie
door gedaagde jegens haar.
Bij rapportage van 19 februari 1998
heeft deze commissie geoordeeld dat
de klacht niet-ontvankelijk is, aangezien
eiseres nadrukkelijk had verklaard
zich geïntimideerd te voelen, maar niet
seksueel geïntimideerd, en de klachtenregeling
slechts van toepassing is bij
seksuele intimidatie.
1.3. Gedaagde is door de gemeente X
ontslag verleend met ingang van (uiteindelijk)
1 april 1999.
1.4. Bij brief van 21 juli 1999 heeft gedaagde
aan eiseres onder meer meegedeeld
voornemens te zijn diverse
klachten over haar bij het college van
Burgemeesters & Wethouders (hierna:
B & W) van de gemeente X in te dienen.
Bij brieven van 4,11,18, 22 en 23
augustus 1999 en 2 oktober 1999 heeft
gedaagde op grond van diverse redenen
klachten over eiseres bij B & W van de
gemeente X ingediend. Van deze brieven
heeft gedaagde steeds een afschrift
naar het privé-adres van eiseres gestuurd.
Een aantal van deze klachten
heeft gedaagde tevens per fax naar de
gemeente X gezonden. Bij brief van 7
november 1999 aan B & W van de gemeente
X heeft gedaagde gereageerd
op de weigering van B & W om de
klacht van 22 augustus 1999 in behandeling
te nemen. Van deze brief heeft
gedaagde een afschrift naar het privéadres
van eiseres gestuurd.
1.5. Eiseres heeft gedaagde op 22 december
1999 en op 1 maart 2000 gesommeerd
om op geen enkele wijze,
mondeling of telefonisch en/of schriftelijk
contact te zoeken met eiseres
en/of haar echtgenoot. Voorts is gedaagde
gesommeerd de correspondentie
over eiseres naar de gemeente X -
de werkgever van eiseres - te staken.
1.6. In juli 2000 heeft gedaagde de teksten
van de volledige correspondentie
tussen hem en de gemeente X over eiseres
alsmede alle processtukken die
zijn gewisseld in de diverse procedures
die gedaagde tegen de gemeente X
voert of heeft gevoerd in een eigen homepage
op het Internet gezet. Onder
deze teksten bevinden zich vertrouwelijke
stukken en persoonlijke stukken
van eiseres.
1.7. Bij brief van 28 september 2000
heeft eiseres gedaagde gesommeerd de
homepage binnen 24 uur van het Internet
te verwijderen. Gedaagde heeft de
homepage op 11 oktober 2000 verwijderd,
nadat zowel eiseres als de gemeente
X aangifte bij de politie hadden
gedaan in verband met smaad en laster
en de gemeente X gedaagde had meegedeeld
dat zijn handelwijze consequenties
zou hebben voor zijn recht op
wachtgeld.
NEMESIS 2001 nr. 1 11

De vordering
Eiseres vordert, na wijziging van eis,
dat de president - kort gezegd - gedaagde
verbiedt opnieuw een dergelijke
homepage te openen op het Internet
of te laten openen door derden en gedaagde
verbiedt voor de duur van een
jaar na betekening van dit vonnis contact
te zoeken met eiseres of haar lastig
te vallen, daaronder begrepen het benaderen
van familieleden van eiseres, alsmede
het benaderen van de werkgever
van eiseres anders dan in het kader van
een procedure, alles op straffe van een
dwangsom. Zij heeft hiertoe onder
meer het volgende aangevoerd. Door
het creëren van de homepage heeft gedaagde
jegens eiseres onrechtmatig gehandeld.
Of gedaagde dat zelf ook zo
ziet, betwijfelt eiseres ten zeerste. Eiseres
heeft dan ook geen vertrouwen in de
toezegging dat gedaagde niet opnieuw
een dergelijke homepage zal maken.
Gedaagde heeft slechts toegezegd zich
aan onderdelen van het contactverbod
te zullen houden. In deze toezegging
heeft eiseres geen vertrouwen nu eerdere
sommaties zijn genegeerd of slechts
tijdelijk hebben gewerkt.
Het verweer
Gedaagde heeft als verweer onder meer
het volgende aangevoerd.
Eiseres heeft op onjuiste gronden een
klacht wegens seksuele intimidatie op
het werk tegen gedaagde ingediend. De
sommaties van eiseres zijn van een zo
strikte aard dat gedaagde niet meer in
staat zou zijn om onjuiste aanvallen
aan zijn adres te pareren, dan wel zelf
bij de gemeente X klachten in te dienen
tegen de in zijn ogen onrechtmatige
handelwijze van eiseres.
De gronden van de beslissing
Als onweersproken staat vast dat gedaagde
jegens eiseres onrechtmatig
heeft gehandeld met het plaatsen van
de hiervoor beschreven homepage op
het Internet. In het kader van de onderhavige
procedure heeft gedaagde er
geen blijk van gegeven de ernst van dat
handelen in voldoende mate in te zien.
Nu het plaatsen van de homepage is
voorafgegaan door eerder grensoverschrijdend
gedrag van gedaagde, namelijk
het in de maand augustus 2000
vijf maal een afschrift aan eiseres zenden
van de klachten die gedaagde over
haar in die maand bij de gemeente X
heeft ingediend, is er voldoende grond
voor toewijzing van de gevorderde
voorzieningen zoals hierna vermeld.
Niet valt in te zien op welke grond gedaagde,
nu hij zelf niet meer werkzaam
I RECHTSPRAAK
is bij de gemeente X, nog klachten kan
indienen over eiseres bij haar werkgever,
zodat het verweer van gedaagde
inhoudende dat hij de vrijheid moet
hebben dit te kunnen doen reeds om die
reden geen doel treft. De gevorderde
dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.
Gedaagde zal als de in het
ongelijk gestelde partij worden veroordeeld
in de proceskosten.
De beslissing
De president:
- verbiedt gedaagde na betekening
van dit vonnis, een nieuwe homepage
te openen op het Internet of te laten
openen door derden, waarin correspondentie
en/of (proces)stukken staan
weergegeven waarin de naam/persoon
van eiseres voorkomt dan wel wordt
genoemd dan wel de werksituatie en/of
functie van eiseres bij de gemeente X
betreffend, of daarnaar verwijzend, een
en ander op straffe van verbeurte van
een dwangsom van ƒ 500,- voor iedere
dag dat gedaagde dit verbod overtreedt
met een maximum van te verbeuren
dwangsommen van ƒ 15.000,-;
- verbiedt gedaagde voor de duur van
een jaar na betekening van dit vonnis
mondeling, schriftelijk of op welke
wijze van communicatie dan ook,
waaronder begrepen e-mail en internetverkeer,
contact te zoeken met eiseres
of haar lastig te vallen, daaronder begrepen
het benaderen van familieleden
van eiseres, alsmede het met betrekking
tot eiseres benaderen van haar
werkgever anders dan in het kader van
een procedure, een en ander op straffe
van verbeurte van een dwangsom van
ƒ 500,- per overtreding met een maximum
aan te verbeuren dwangsommen
van/15.000,-;
(...)
Schadevergoeding
Nr. 1281 (RN-kort)
Gerechtshof Amsterdam
4 februari 1999
Nr. 375/98
Mrs. Frijda, Hermans, Koopmann.
C, appellant, procureur mr. Beijne, tegen
K., geïntimeerde, procureur mr.
van Winden
Ontucht; immateriële schadevergoeding;
bewijs
Art. 36fSr
C. is de oom van K. K. voert aan dat
C. toen zij ongeveer tien jaar oud was
ontuchtige handelingen met haar
heeft gepleegd; hij heeft haar borsten
en vagina betast en zich meermalen
door haar laten aftrekken. C. betwist
de ontuchtige handelingen. C. is
strafrechtelijk vrijgesproken. Zowel
de rechtbank als het hof oordelen dat
de ontuchtige handelingen voldoende
zijn bewezen. Dit wordt gebaseerd
op de geloofwaardigheid van de verklaring
van K., welke geloofwaardigheid
is gebaseerd op overeenstemming
in de verklaringen van C. en K.
op details buiten de directe ontuchtige
handelingen, de gedetailleerdheid
van de verklaring van K., en het feit
dat de verklaringen van K. op hoofdlijnen
congruent en consistent zijn.
Dit wordt bevestigd door het deskundigenrapport
van de psycholoog Bullens.
Tevens is de behandelend therapeute
van K. als getuige gehoord.
Rechtbank en hof beoordelen de verklaringen
van C. als niet geloofwaardig.
Het hof komt tot de conclusie: 'Dit
alles betekent dat ook het Hof van
oordeel is dat de verklaringen van K.
op waarheid berusten, in aanmerking
genomen het overige, hiervoor
besproken, bewijs waaronder het op
verzoek van de rechtbank uitgebrachte
deskundigenbericht. Nu deze
verklaringen, aldus beschouwd,
strekken ter aanvulling van overigens
nog onvolledig bewijs, leveren
zij bewijs ten voordele van K. op. De
vrijspraak in de strafzaak maakt dat
niet anders'. Het hof oordeelt dat een
bedrag van ƒ 25.000,- aan immateriële
schade alleszins gerechtvaardigd
is.
SOCIALE ZEKERHEID
Nr. 1282 (RN-kort)
Centrale Raad van Beroep
22 december 1999
Nr. 97/3534 AAW, RSV 2000, 78
Mrs. Haverkamp, Zwart, De Vries
A., appellante, tegen het LISV, gedaagde
Aaw; EVRM
Art. 1 Eerste Protocol EVRM, art. IV
Reparatiewet Aaw
Per 1 januari 1980 kregen gehuwde
vrouwen recht op een Aaw-uitkering.
Voor die tijd hadden alleen
mannen en ongehuwde vrouwen
daar recht op. De overgangsregeling
behorende bij deze wetswijziging
leidde tot discriminatie op grond van
geslacht. Om deze reden introduceerde
de wetgever bij de Reparatie-
12 NEMESIS 2001 nr. 1
t

wet Aaw de eis dat iedereen die vanaf
1 juli 1991 aanspraak maakte op
Aaw, in het jaar voorafgaand aan de
arbeidsongeschiktheid aan een inkomenseis
moest voldoen. Ook voor
personen die reeds een Aaw-uitkering
ontvingen, werd deze eis ingevoerd.
Hierdoor werd in een aantal
gevallen de bestaande uitkering
ingetrokken. Dit levert een ernstige
inbreuk op eigendomsrecht op, nu
het recht op een Aaw-uitkering als
eigendomsrecht in de zin van het
Eerste Protocol EVRM kan worden
aangemerkt. De inbreuk op dit eigendomsrecht
kan echter worden gerechtvaardigd.
De gekozen maatregel
moet, gegeven de aan de
Reparatiewet voorafgaande ontwikkelingen
en de beperkte keuzemogelijkheden
die de wetgever nadien ter
beschikking stonden, ook bij een
toetsing aan art. 1 van het Eerste
Protocol, worden gerespecteerd.
Daarbij is van belang dat voor de getroffen
groep een wettelijke overgangsperiode
van 26 maanden is gecreëerd.
Nr. 1283 (RN-kort)
Centrale Raad van Beroep
29 maart 2000
Nr. 99/1996 Zw, RSV 2000,117
Mrs. Van Voorst, Olde Kater, Van Vulpen-Grootjans
LISV, appellant, tegen A., gedaagde
Arbeidsongeschiktheid; zwangerschapsverlof
art. 29a lid 7 Zw
Artikel 29a lid 7 Zw regelt het recht
op ziekengeld indien een vrouw arbeidsongeschikt
is aansluitend op en
als gevolg van bevalling of zwangerschap.
Als er een causaal verband is
tussen de arbeidsongeschiktheid en
de zwangerschap, bestaat er recht op
ziekengeld ter hoogte van het dagloon.
Gedaagde is arbeidsongeschikt
in verband met psychische klachten
die samenhangen met de gezondheidstoestand
van het kind (drie
maanden te vroeg geboren; ziekenhuisopname;
complicaties). De Centrale
Raad is van oordeel dat de arbeidsongeschiktheid
van gedaagde,
ook al kan een zeker verband met de
zwangerschap daaraan niet worden
ontzegd, zozeer is bepaald door de
psychische belasting die gedaagde
als moeder had in verband met de
gezondheidstoestand van haar dochtertje,
dat naar redelijke wetsuitleg
I RECHTSPRAAK
geen sprake is van ongeschiktheid
welke haar oorzaak vindt in de
zwangerschap of de bevalling zoals
vermeld in art. 29a lid 7 Zw.
VREEMDELINGEN
Nr. 1284
Sociale Verzekeringsbank Breda
11 juli 2000
Nr. AKW 35744 PR
X, klaagster, tegen de Sociale Verzekeringsbank,
vestiging Breda
Kinderbijslag; ingezetenschap; aanvraag
voortgezet verblijf
Art. 2,3,6,7 en 11 Akw, Besluit uitbreiding
en beperking kring verzekerden
volksverzekeringen 1999
Betrokkene heeft tijdig bezwaar ingediend
tegen de afwijzing van haar
aanvraag om voortgezet verblijf.
Haar aanvraag om kinderbijslag
werd afgewezen. In bezwaar overweegt
de Sociale Verzekeringsbank
dat een vreemdeling recht heeft op
kinderbijslag indien hij/zij rechtmatig
in Nederland verblijft en tevens
verzekerd is ingevolge de Akw. Op
grond van het voormalige besluit tot
toelating en het tijdig ingediende bezwaar
tegen de afwijzing van het
verzoek om voortgezette toelating,
verblijft de vrouw rechtmatig in Nederland.
Om vast te stellen of zij verzekerd
is ingevolge de Akw moet
worden beoordeeld of de vrouw ingezetene
is. Dat is het geval wanneer
het middelpunt van haar maatschappelijk
leven in Nederland ligt. Dit
moet blijken uit de juridische, economische
en sociale binding met Nederland.
In aanmerking wordt genomen
dat de vrouw gedurende een jaar
over een verblijfsvergunning heeft
beschikt, dat zij heeft aangegeven
dat haar verblijf in Nederland van
definitieve aard is, dat zij een bijstandsuitkering
ontvangt en een cursus
Nederlands volgt en dat haar
kinderen hier naar school gaan. Een
en ander leidt tot de conclusie dat betrokkene
Nederlands ingezetene is
en verzekerd is voor de Akw. Ondanks
het ontbreken van een geldige
verblijfsvergunning kan een vreemdeling
toch verzekerd zijn indien onder
andere tijdig een aanvraag voor
voortgezette toelating is ingediend of
tijdig bezwaar is aangetekend tegen
de intrekking van de toelating.
(...)
In onze primaire beschikking van 10
september 1999 hebben wij u geïnformeerd
over onze beslissing u met ingang
van het 3e kwartaal 1999 geen
kinderbijslag toe te kennen.
De Sociale Verzekeringsbank heeft deze
beslissing genomen omdat u met ingang
van het 3e kwartaal 1999 niet verzekerd
bent voor de Algemene
Kinderbijslagwet.
Op 24 september 1999 ontvingen wij
een tegen deze beslissing gericht bezwaarschrift.
Hierin geeft u (kort weergegeven)
aan dat u recht hebt op kinderbijslag
gezien de speciale situatie
waarin u verkeert. De Sociale Verzekeringsbank
is aan uw bezwaren tegemoet
gekomen. Om deze reden werd
geen hoorzitting in het kader van de Algemene
wet bestuursrecht gehouden.
Beslissing
De Sociale Verzekeringsbank verklaart
uw bezwaarschrift gegrond.
De beslissing van 10 september 1999
wordt ingetrokken. De nieuwe beslissing
luidt:
- met ingang van het 4e kwartaal 1998
hebt u recht op kinderbijslag voor V.
(...)
- met ingang van het 3e kwartaal 1999
hebt u recht op kinderbijslag voor L.
(...)•
Deze beslissing is gebaseerd op de Algemene
wet bestuursrecht en met name
op de artikelen 2, 3, 6, 7 en 11 van de
Algemene Kinderbijslagwet en het Besluit
uitbreiding en beperking kring
verzekerden volksverzekeringen 1999
(Stb. nr. 1998/746).
Motivering
Op grond van de Algemene Kinderbijslagwet
(hierna te noemen: AKW) kan
met ingang van 1 juli 1998 recht op
kinderbijslag bestaan indien een
vreemdeling rechtmatig in Nederland
is en verzekerd is. De vreemdeling die
niet rechtmatig in Nederland verblijft,
is niet verzekerd. <
Een vreemdeling verblijft onder andere
rechtmatig in Nederland op grond van
een besluit tot toelating of in afwachting
van de beslissing op een aanvraag
tot voortgezette toelating, daaronder
begrepen, terwijl ingevolge de Vreemdelingenwet
dan wel op grond van een
beschikking ingevolge deze wet of op
grond van een rechterlijke beslissing
uitzetting van de aanvraagster achterwege
dient te blijven totdat op de aanvraag
is besloten.
Uit informatie van de Vreemdelingendienst
Dordrecht is gebleken dat u gedurende
de periode van 27 februari
NEMESIS 2001 nr. 1 13

1998 tot 27 februari 1999 over een vergunning
tot verblijf beschikte. Op 12
februari 1999 hebt u een aanvraag om
voortgezette toelating ingediend. Deze
is op 21 oktober 1999 afgewezen waarna
u op 12 november 1999 tijdig bezwaar
hebt ingediend en u momenteel
in afwachting bent van de beslissing op
uw bezwaarschrift. Op grond van het
voormalige besluit tot toelating en bovenstaande
procedures verblijft u
rechtmatig in Nederland.
In uw bezwaarschrift stelt u dat u recht
hebt op kinderbijslag op grond van de
door u geschetste bijzondere situatie
waarin u verkeert.
Verzekerd ingevolge de AKW is onder
andere degene die ingezetene is. Ingezetene
is degene die naar de omstandigheden
beoordeeld in Nederland
woont. Iemand woont naar de omstandigheden
beoordeeld in Nederland
wanneer het middelpunt van haar maatschappelijk
leven in Nederland ligt. Dit
moet blijken uit de juridische, economische
en sociale binding met Nederland.
Gedurende de periode 27 februari
1998 tot 27 februari 1999 beschikte u
over een verblijfsvergunning. In combinatie
met overige van belang zijnde
omstandigheden kan dit leiden tot de
conclusie dat u in Nederland woont. U
hebt aangegeven dat uw verblijf in Nederland
van definitieve aard is, dat u in
het onderhoud van uw gezin voorziet
middels het ontvangen van een bijstandsuitkering,
dat uw kinderen
schoolgaand zijn in Nederland en u een
cursus Nederlands volgt. Op grond van
deze omstandigheden is de Sociale
Verzekeringsbank (hierna te noemen:
SVB) van mening dat u in Nederland
woont en ingezetene bent waardoor u
over het 2e kwartaal 1998 tot en met Ie
kwartaal 1999 als verzekerd aangemerkt
kon worden. Een vreemdeling
die niet in het bezit is van een geldige
verblijfsvergunning is in principe niet
verzekerd voor de AKW. Ten tijde van
de door u op 27 mei 1999 ingediende
aanvraag beschikte u niet over een geldige
verblijfsvergunning. Om deze reden
werd de afwijzende beslissing op
10 september 1999 aan u verzonden.
Op grond van de uitbreiding kring der
verzekerden volksverzekeringen kan
een vreemdeling ondanks het ontbreken
van een geldige verblijfsvergunning
toch verzekerd zijn indien zij onder
andere tijdig een aanvraag heeft
ingediend voor voortgezette toelating
of tijdig bezwaar heeft aangetekend
tegen de intrekking van de toelating.
Uit informatie van de Vreemdelingendienst
Dordrecht is gebleken dat u op
I RECHTSPRAAK
12 februari 1999 tijdig een aanvraag
voor voortgezette toelating hebt ingediend
en op 12 november 1999 tijdig
bezwaar hebt aangetekend tegen de intrekking
van uw toelating op 21 oktober
1999. Om deze reden blijft u met
ingang van het 2e kwartaal 1999 verzekerd
ingevolge de AKW.
(...)
Nr. 1285
Rechtbank 's-Gravenhage zp Haarlem
10 augustus 2000
Nr. AWB 00/106 Wav, JV 2000, 228
Mr. Heijning-Huydekoper
A., eiseres, gemachtigde mr. Baldewsing,
tegen de Algemene Directie voor
de Arbeidsvoorziening, verweerder
Kinderverzorgster; tewerkstellingsvergunning;
prioriteitgenietend aanbod
Art. 8 Wav, Uitvoeringsregels Wet arbeid
vreemdelingen
Ingevolge de Wet arbeid vreemdelingen
(Wav) wordt een tewerkstellingsvergunning
(twv) geweigerd
indien prioriteitgenietend arbeidsaanbod
in Nederland of de EER beschikbaar
is. Voorts kan een twv
worden geweigerd indien niet wordt
aangetoond dat de werkgever voldoende
wervingsinspanningen heeft
gepleegd, of indien in de arbeidsvoorwaarden
enig beletsel is gelegen
voor de vervulling van de arbeidsplaats
door prioriteitgenietend aanbod.
In casu gaat het om de functie
van inwonend kinderverzorgster. De
rechtbank oordeelt dat de aan de
functie gestelde eis van inwonendzijn
niet onredelijk en irreëel is. Dat
deze vorm van kinderopvang in Nederland
niet veel voorkomt doet daar
niet aan af. Het geboden salaris, t.w.
ƒ 2.550,- bruto per maand, excl. vakantiegeld
en dertiende maand, plus
kost en inwoning, kan geen belemmering
hebben gevormd bij de werving
van prioriteitgenietend aanbod.
Een uitdraai uit het PG I-bestand van
werkzoekende peuterleidsters is onvoldoende
om de beschikbaarheid
van prioriteitgenietend aanbod vast
te stellen. Veelal is daadwerkelijke
verwijzing van werkzoekenden nodig.
De rechtbank is echter van mening
dat in het onderhavige geval
van de werkgever, gezien het bijzondere,
niet-Nederlandse, karakter
van de functie, had mogen worden
verwacht dat zij extra inspanningen
zou hebben gepleegd om het op de
arbeidsmarkt van de EER beschikbare
aanbod te mobiliseren, met name
in Engeland. Onvoldoende is
aangetoond dat eiseres in de EER
voldoende wervingspogingen heeft
gedaan. Het beroep wordt ongegrond
verklaard.
(...)
Beoordeling van het beroep
2.15. Ter beoordeling staat allereerst de
vraag of de eisen en de voorwaarden
die eiseres aan de door haar aangeboden
functie stelt redelijk en reëel zijn.
Dienaangaande overweegt de rechtbank
als volgt.
2.16. Ter zitting heeft de gemachtigde
van verweerder te kennen gegeven dat
de stelling dat de door eiseres aangeboden
functie gesplitst zou moeten
worden in twee afzonderlijke functies,
namelijk kinderverzorgster en huishoudelijke
hulp, niet langer wordt gehandhaafd.
Wel blijft verweerder van
mening dat een splitsing van de functie
tot de mogelijkheden behoort en een
dergelijke splitsing de kans dat potentiële
kandidaten in de functie geïnteresseerd
raken vergroot. Verweerder
meent dat de functie bijvoorbeeld gesplitst
zou kunnen worden in twee gelijke
functies, één voor de ochtend en
voormiddag en één voor de namiddag
en avond.
De rechtbank is van oordeel dat splitsing
van de functie op de door verweerder
voorgestane wijze niet tegemoet
komt aan de behoefte van eiseres. Naar
uit de stukken blijkt zijn de werktijden
van eiseres uiterst variabel en kan eiseres
pas in de loop van een werkdag
overzien hoe lang zij die dag zal moeten
werken. Eiseres dient dan ook dagelijks,
overdag, en dikwijls (maar niet
dagelijks) in de namiddag en 's avonds,
op korte termijn, over een verzorgster
voor haar kinderen te kunnen beschikken.
De rechtbank acht twee full-time
verzorgsters geen adequate oplossing
voor de behoefte van eiseres. Nu splitsing
van de functie op een andere wijze
evenmin oplossingen biedt, acht de
rechtbank de stelling van verweerder
dat de kans op vervulling van de functie
door een splitsing wordt vergroot
onvoldoende onderbouwd.
2.17. De rechtbank is voorts van oordeel
dat de aan de onderhavige functie
gestelde eis van inwonend-zijn niet onredelijk
en irreëel is te achten. De behoefte
van eiseres bestaat hierin dat zij,
naast een verzorgster overdag, van te
voren verzekerd wil zijn van een verzorgster
die op ad hoc basis 's avonds
14 NEMESIS 2001 nr. 1

ingezet kan worden. Het vereiste van
inwonend-zijn biedt daarvoor, naar het
oordeel van de rechtbank, een reële oplossing.
Dat deze vorm van kinderopvang
in Nederland overigens niet veel
voorkomt, doet daaraan niet af. De
rechtbank merkt daarbij nog op dat het
inwonend-zijn alsmede de omstandigheid
dat er dikwijls op onregelmatige
tijden gewerkt zal moeten worden, niet
betekent dat de betreffende verzorgster
zeven dagen per week en 24 uur per
dag beschikbaar moet zijn.
2.18. Mede gezien het voorgaande kan
hetgeen verweerder heeft overwogen
ten aanzien van het door eiseres geboden
salaris (ƒ 2.550,- bruto per maand,
exclusief vakantiegeld en een dertiende
maand alsmede kost en inwoning)
evenmin worden gevolgd, temeer nu
verweerder op geen enkele wijze aannemelijk
hqeft gemaakt dat de hoogte
van het door eiseres geboden salaris bij
de werving van prioriteitgenietend aanbod
een belemmering heeft gevormd.
Overigens heeft verweerder eerst ter
zitting aangegeven wat in casu een
marktconform salaris zou zijn.
2.19. Het vorenstaande leidt tot de conclusie
dat, gelet op de functie-inhoud,
niet kan worden gezegd dat er in de arbeidsvoorwaarden
beletselen zijn gelegen
om de functie met prioriteitgenietend,
op de arbeidsmarkt beschikbaar,
aanbod te vervullen.
2.20. Voorts staat ter beoordeling of
verweerder terecht heeft vastgesteld
dat er prioriteitgenietend aanbod voor
de door eiseres aangeboden functie beschikbaar
is en of eiseres is tekortgeschoten
in haar verantwoordelijkheid
ten aanzien van het werven van prioriteitgenietend
aanbod.
2.21. Verweerder heeft de stelling
dat er voldoende prioriteitgenietend
aanbod voor de door eiseres geboden
functie beschikbaar is, naar gesteld, gebaseerd
op informatie van het Arbeidsbureau
Amstelveen. Daarmee wordt,
naar de rechtbank aanneemt, gedoeld
op de in het dossier aanwezige uitdraai
uit het PGI-bestand van werkzoekende
peuterleidsters. De rechtbank overweegt
dienaangaande dat ingevolge de
toelichting bij het begrip 'prioriteitgenietend
aanbod' in artikel 8 WAV een
dergelijke uitdraai onvoldoende is om
vast te stellen dat aanbod als vorenbedoeld
beschikbaar is. Daadwerkelijke
verwijzing van werkzoekenden is, blijkens
deze toelichting, veelal nodig. Ter
zitting is door de gemachtigde van verweerder
aangevoerd dat verweerder
uitdraaien als deze inmiddels wel aanmerkt
als bewijs voor het bestaan van
RECHTSPRAAK
prioriteitgenietend aanbod aangezien
tegenwoordig van daadwerkelijke verwijzing
van de op die uitdraaien voorkomende
personen geen sprake meer is
en door het Arbeidsbureau nog slechts
tegen betaling wordt bemiddeld nadat
de werkgever uit het PGI-bestand zelf
een selectie heeft gemaakt. Nu deze beleidswijziging
echter (nog) niet in de
toelichting is opgenomen en eerst ter
zitting naar voren is gebracht, is de
rechtbank van oordeel dat, ingevolge
het thans geldende beleid, de overgelegde
uitdraai niet als bewijs kan dienen
voor de stelling dat voldoende prioriteitgenietend
aanbod beschikbaar is.
Naar uit de stukken blijkt zijn overigens
in een eerdere fase wel een aantal
kandidaten naar eiseres verwezen. Eiseres
heeft evenwel gemotiveerd uiteengezet
waarom deze kandidaten niet
geschikt waren voor de functie. Verweerder
heeft deze uiteenzetting van
eiseres, desgevraagd, niet kunnen
weerleggen. Het Regionaal Bestuur
voor de Arbeidsvoorziening heeft
voorts, op grond van de ervaringen van
eiseres met de door het Arbeidsbureau
verwezen kandidaten, geconcludeerd
dat er geen geschikte kandidaten waren
en geadviseerd de gevraagde twv te
verlenen.
Gezien het voorgaande is de rechtbank
van oordeel dat de stelling van verweerder
dat op grond van informatie
van het Arbeidsbureau Amstelveen geconcludeerd
kan worden dat voor de
betreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend
aanbod beschikbaar is, niet kan
worden gevolgd.
2.22. Voor zover verweerder zich op
het standpunt stelt dat het gebrek aan
aanbod voor de functie het gevolg is
van onvoldoende wervingsinspanningen
van de zijde van eiseres, overweegt
de rechtbank als volgt. De rechtbank
maakt daarbij onderscheid tussen de
wervingspogingen van eiseres in Nederland
en in de EER.
2.23. Wat betreft de wervingsinspanningen
van eiseres in Nederland, blijkt
uit de beschikbare stukken dat eiseres
de vacature op 27 februari 1998 heeft
aangemeld bij het Arbeidsbureau Amstelveen,
dat zij de vacature in maart
1998 heeft geplaatst in twee landelijke
dagbladen en dat zij op 26 maart 1999
een contract heeft gesloten met de Nanny
Association in Hilversum.
2.24. Verweerder heeft vorenbedoelde
wervingsinspanningen van eiseres niet
betwist. Verweerder heeft weliswaar
ter zitting alsnog naar voren gebracht
dat uit een telefoongesprek met een
medewerker van de Nanny Association
in Hilversum naar voren is gekomen
dat eiseres geen blijk heeft gegeven
van een actieve houding en door de Association
wel geschikte kandidaten zijn
voorgedragen, doch van deze omstandigheid
heeft verweerder gedurende de
procedure nimmer eerder melding gemaakt,
zodat dit naar het oordeel van de
rechtbank thans niet meer aan eiseres
kan worden tegengeworpen. Onder deze
omstandigheden is naar het oordeel
van de rechtbank de conclusie gerechtvaardigd
dat eiseres voldoende inspanningen
heeft verricht teneinde het prioriteitgenietend,
op de Nederlandse
arbeidsmarkt beschikbare, aanbod te
mobiliseren.
2.25. In het onderhavige geval is de
rechtbank evenwel van oordeel dat van
eiseres, gezien het bijzondere, niet-Nederlandse,
karakter van de functie had
mogen worden verwacht dat zij extra
inspanningen zou hebben gepleegd om
het op de arbeidsmarkt van de EER beschikbaar
aanbod te mobiliseren. Eiseres
heeft de vacature weliswaar gemeld
bij European Employment Services
(Eures), doch zij heeft in juni 1998,
toen haar werd medegedeeld dat de
vacature niet op korte termijn kon worden
vervuld, geen gebruik gemaakt van
de door Eures geboden mogelijkheid
om de vacature gedurende een langere
periode uit te laten staan. Voorts heeft
zij de vacature bij het bureau 'Anglo
Nannies' in Londen geregistreerd. Eiseres
heeft gesteld dat deze registratie
geen enkel resultaat heeft gehad, doch
zij heeft dienaangaande geen specifieke
gegevens overgelegd. De rechtbank
acht daarmee onvoldoende aangetoond
dat in Groot-Brittannië geen geschikte
kandidaten voor de functie zouden bestaan.
De rechtbank neemt daarbij in
aanmerking dat dit land bij uitstek een
land is waar kinderverzorgsters werkzaam
zijn en waar zelfs opleidingen
worden verzorgd voor het vervullen
van die functies. Voorts is het de rechtbank
ambtshalve bekend dat er met name
in Groot-Brittannië nog velerlei andere
bemiddelingskanalen bestaan om
het aldaar beschikbare potentieel aan
kinderverzorgsters te mobiliseren. Eiseres
heeft tenslotte ter zitting nog gesteld
ook te hebben geprobeerd prioriteitgenietend
aanbod in Italië, het land
waarvan haar echtgenoot de nationaliteit
heeft, te mobiliseren, doch zij heeft
de stelling dat ook deze pogingen geen
resultaat hebben gehad op geen enkele
wijze nader onderbouwd.
Op grond van het voorgaande is de
rechtbank van oordeel dat onvoldoende
is aangetoond dat eiseres in de EER
NEMESIS 2001 nr. 1 15

voldoende wervingspogingen heeft
verricht om prioriteitgenietend aanbod
aan te trekken en dat op grond van hetgeen
thans ter beschikking staat niet
kan worden geconcludeerd dat er geen
prioriteitgenietend aanbod in (andere
EER) landen beschikbaar is voor de
door eiseres aangeboden functie.
2.26. Mitsdien is de rechtbank van oordeel
dat verweerder niet in strijd met
geschreven of ongeschreven rechtsregels
heeft gehandeld door het bezwaar
tegen de weigering aan eiserès een twv
voor arbeid te verlenen, ongegrond te
verklaren. Bovendien is niet gebleken
van zodanige bijzondere omstandigheden
dat verweerder in redelijkheid niet
tot de bestreden beslissing heeft kunnen
komen.
2.27. Het door eiseres ingestelde beroep
is mitsdien ongegrond.
(...)
Afhankelijk verblijfsrecht
Nr. 1286 (RN-kort)
Europees Hof voor de Rechten van
de Mens (Ciliz)(vervolg RN 1999,
1072)
11 juli 2000
Nr. 29192/95, JV 2000,187
Mrs. Palm, Thomassen, Ferrari Bravo,
Türmen, Birsan, Casadevall, Maruste
C, klager, gemachtigde mr. Later, tegen
Nederland, gemachtigde mr.
Schukking
Voortgezet verblijf; gezinsleven;
omgangsrecht
Art. 8 EVRM
Na verbreking van het huwelijk -
binnen drie jaar - verzoekt de vader
om voortgezette toelating o.g.v. art. 8
EVRM. Vader heeft onregelmatige
en korte contacten met zijn zoon.
Moeder verzet zich tegen omgang.
Er bestaat geen formele omgangsregeling.
Wel heeft de rechter in hoger
beroep besloten tot het organiseren
van proefontmoetingen door en onder
supervisie van de Raad voor de
Kinderbescherming. Vader heeft
een bijstandsuitkering en draagt af
en toe bij aan het onderhoud van het
kind. Zijn aanvraag voor voortgezet
verblijf wordt afgewezen. Na de eerste
proefontmoeting wordt vader in
vreemdelingenbewaring genomen en
uitgezet naar Turkije. Vervolgens
wordt hem een visum geweigerd om
verdere proefontmoetingen met zijn
zoon te hebben respectievelijk de
verdere procedure over de omgangs-
I RECHTSPRAAK
regeling bij te wonen. Het Hof concludeert
- in navolging van de Commissie
- tot schending van art. 8
EVRM. Niet alleen liepen de autoriteiten
vooruit op de uitkomst van
procedures over het omgangsrecht
door de vader uit te zetten, maar -
nog belangrijker - zij onthielden de
vader ook elke mogelijkheid tot zinvolle
betrokkenheid bij de verdere
procedure over het omgangsrecht,
waarvoor zijn aanwezigheid bij de
proefontmoetingen van essentieel
belang Was. Onder verwijzing naar
Keegan v Ireland, stelt het Hof dat de
Nederlandse staat, door te falen in de
coördinatie van de verschillende
procedures m.b.t. het recht op gezinsleven
van vader, niet heeft gehandeld
op een wijze die het mogelijk
maakte de gezinsband te
ontwikkelen. Het besluitvormingsproces
zowel m.b.t. de uitzetting als
m.b.t. de omgangsregeling 'did not
afford the requisite protection of the
applicant's interests as safeguarded
by article 8.'
Nr. 1287
Staatssecretaris van Justitie (beschikking)
7 augustus 2000
Nr. 9208-18-0206
S., verzoekster, advocaat mr. Lichteveld,
tegen de staatssecretaris van Justitie
Voortgezet verblijf na verbreking
huwelijk; (seksueel) geweld; klemmende
redenen van humanitaire
aard
VcB 1/2.4
S., van Turkse nationaliteit, heeft
zich in 1993 bij haar echtgenoot in
Nederland gevoegd, waartoe zij een
verblijfsvergunning heeft verkregen.
Het echtpaar heeft vier kinderen.
Vanwege geweld en mishandeling
door de echtgenoot, die psychisch
ziek is, is de vrouw begin 1998 gevlucht
naar een opvanghuis. Na het
verbreken van het huwelijk heeft zij
een verblijfsvergunning voor een
jaar gekregen tot 6 februari 1999. Zij
heeft echter eerst op 22 maart 1999
om verlenging verzocht. Zij voldeed
niet aan het middelenvereiste. Haar
verzoek om verlenging is afgewezen.
De vrouw voert aan dat zij reeds op
het moment van de feitelijke verbreking
van het huwelijk in aanmerking
kwam voor een vergunning op humanitaire
gronden. Er zijn rappor-
ten van het RIAGG (waarin het verslag
van een overleg tussen de verschillende
betrokken hulpverlenende
instanties en van het opvanghuis)
en een rapport van de huisarts. De
Adviescommissie voor vreemdelingenzaken
stelt dat de vrouw direct
na de ontwrichting van het huwelijk
in het bezit had moeten worden gesteld
van een verblijfsvergunning.
Daarbij wordt overwogen dat voldoende
aannemelijk is dat de echtgenoot
zich als gevolg van zijn ziekte
regelmatig gewelddadig heeft gedragen,
hetgeen tot de verbreking van
het huwelijk heeft geleid. Voorts dat
de vrouw ten tijde van het verbreken
van het huwelijk de zorg had over
hun driejarige dochter en hoogzwanger
was van het vierde kind, dat de
situatie voor alleenstaande gescheiden
vrouwen in Turkije minder gunstig
is dan in Nederland en dat er als
gevolg van de aardbevingen geen
aanvaardbare mogelijkheid tot opvang
bij familie is.
Beschikking 7 augustus 2000
(...)
Op 20 oktober 1999 heeft mr H.L.M.
Lichteveld, namens S.G. van Turkse
nationaliteit, geboren op 4 oktober
1960, verder te noemen betrokkene,
alsmede namens diens kinderen
M.C.G. geboren op 15 december 1995
en C.G. geboren op 25 februari 1998,
beiden van Turkse nationaliteit, een bezwaarschrift
ingediend, gericht tegen
de beschikking van 6 oktober 1999,
waarbij een aanvraag om verlenging
van de geldigheidsduur van de aan betrokkene
verleende vergunning tot verblijf
onder gelijktijdige wijziging van
de beperking waaronder de vergunning
is verleend, niet is ingewilligd.
De inhoud van het dossier is bij de besluitvorming
betrokken. Hetgeen in het
bezwaarschrift is aangevoerd wordt
hierbij als ingelast beschouwd.
Het advies van de Adviescommissie
voor vreemdelingenzaken van 24
maart 2000 strekkende tot gegrondverklaring
van het bezwaarschrift, is eveneens
betrokken bij de besluitvorming.
Het advies is aan deze beschikking gehecht
en maakt voor wat betreft de
strekking en de overwegingen deel uit
van deze beschikking.
Gelet op het bepaalde bij en krachtens
de Vreemdelingenwet en de Algemene
wet bestuursrecht;
Besluit:
1. het bezwaar gegrond te verklaren;
2. aan betrokkene een vergunning tot
verblijf te verlenen, met ingang van 22
16 NEMESIS 2001 nr. 1

maart 1999, geldig tot 22 maart 2000,
onder gelijktijdige verlenging van de
geldigheidsduur tot 22 maart 2001;
3. de vergunning te verlenen zonder beperking;
(...)
Adviescommissie voor vreemdelingenzaken
24 maart 2000
(...)
Door de vreemdelinge is evenwel aangevoerd
dat zij na de ontwrichting van
haar huwelijk op 6 februari 1998 voldeed
aan de voorwaarden van het beleid
zoals neergelegd in hoofdstuk
B 1/2.4.1. van de Vreemdelingencirculaire,
zodat allereerst op dit beleid zal
worden ingegaan.
(...)
Volgens het terzake gevoerde beleid
zoals dat is vermeld in Hoofdstuk
B 1/2.4 van de Vreemdelingencirculaire
komen schrijnende gevallen direct
na de verbreking van het huwelijk in
aanmerking voor zelfstandig voortgezet
verblijf om klemmende redenen
van humanitaire aard.
In geval het gaat om gescheiden vrouwen
zal een belangenafweging plaatsvinden,
waarbij een combinatie van
factoren een rol speelt:
- de situatie van alleenstaande vrouwen
in het land van herkomst;
- de maatschappelijke positie van de
betrokkene in het land van herkomst;
- de vraag of in het land.van herkomst
een naar de maatstaven van dat land aanvaardbaar
te achten opvang aanwezig is;
- de zorg die de betrokkene heeft voor
kinderen die hier te lande zijn geboren
en/of getogen;
- aangetoond (seksueel) geweld binnen
het huwelijk, wat heeft geleid tot
de feitelijke verbreking van het huwelijk
(dit kan onder meer worden aangetoond
aan de hand van processen-verbaal,
medische rapporten, verklaring
van opvangtehuizen).
Weliswaar had gelet op het vorenstaande
de aan de vreemdelinge verleende
vergunning tot verblijf met een geldigheidsduur
tot 6 februari 1998 niet ingetrokken
kunnen worden aangezien de
vreemdelinge op dat moment tot - naar
gesteld - augustus 1998 in een opvangtehuis
was opgenomen. Evenwel had
op 6 februari 1998 allereerst moeten
worden beoordeeld of de vreemdelinge
op basis van het vorengenoemde beleid
zoals dat is vermeld in Hoofdstuk B
1/2.4 van de Vreemdelingencirculaire
in aanmerking had kunnen komen voor
een vergunning tot verblijf zonder beperking
om klemmende redenen van
humanitaire aard.
I RECHTSPRAAK
Gelet op de stukken en het verhandelde
ter zitting had de vreemdelinge na de
ontwrichting van haar huwelijk, met
ingang van laatstgenoemde datum, in
het bezit moeten worden gesteld van
een vergunning tot verblijf om humanitaire
redenen. Daartoe wordt het volgende
overwogen.
Voldoende aannemelijk is geworden
dat K.G. als gevolg van zijn chronische
schizofrenie zich tegen de vreemdelinge
en hun kinderen regelmatig gewelddadig
heeft gedragen, hetgeen tot de
feitelijke verbreking van het huwelijk
tussen hem en de vreemdelinge heeft
geleid. Daarbij komt dat de vreemdelinge
ten tijde van de verbreking van
haar huwelijk de zorg had over haar in
Nederland geboren dochter M.C. die
op dat moment drie jaar oud was en zij
was daarenboven hoogzwanger van
haar zoon G., die een maand na haar
vlucht uit de echtelijke woning is geboren.
Voorts wordt in aanmerking (genomen)
dat de situatie voor alleenstaande
gescheiden vrouwen in Turkije
minder gunstig is dan in Nederland.
Weliswaar heeft de vreemdelinge in
Turkije vier broers en vijf zusters wonen,
doch gelet op de schrijnende omstandigheden
rond de verbreking van
haar huwelijk bestond er naar het oordeel
van de commissie toch aanleiding
om de vreemdelinge in het bezit te stellen
van een vergunning tot verblijf zonder
beperkingen. Bovendien betrekt de
commissie in haar oordeel dat het dorp
S. waar vreemdelinges familie woonachtig
is, in 1999 door een aardbeving
is verwoest en haar familieleden noodgedwongen
met elf personen in één
woning verblijven, zodat er in ieder geval
voor de vreemdelinge bij terugkeer
naar Turkije geen aanvaardbare opvang
aanwezig is. Gelet op het één en
ander kan van de vreemdelinge in redelijkheid
niet worden verwacht dat zij
naar Turkije terugkeert.
Evenwel moet worden geconstateerd
dat de vreemdelinge tot 6 februari 1999
in het bezit is geweest van een verblijfstitel
en dat niet is gebleken dat zij
in haar belangen is geschaad nu haar
gedurende deze periode een vergunning
tot verblijf op grond van klemmende
redenen van humanitaire aard is
onthouden.
(...)
Advies:
De commissie adviseert de staatssecretaris
van Justitie het bezwaar gegrond
te verklaren, met dien verstande dat de
vreemdelinge met ingang van 22 maart
1999 in het bezit wordt gesteld van een
vergunning tot verblijf zonder beper-
king, geldig tot 22 maart 2000, onder
gelijktijdige jaarlijkse verlenging tot
22 maart 2001.
(...)
Prostitutie
Nr. 1288
Centrale Raad van Beroep
8 juni 1999
Nr. 97/11157 ABW, RSV1999, 234
Mrs. Kasdorp, Van de Hurk, Goorden
A., appellante, advocaat mr. Stenfert
Kroese, tegen het College van Burgemeester
en Wethouders van de gemeente
R., gedaagde
Prostitutie; bijstand; EU-onderdaan
Abw, Art. 7 tweede lid en 12 Richtlijnen
75/34/EEG en 90/365/EEG, art. 11
EVSMB
A., Italiaanse, is werkzaam geweest
in Nederland als prostituee. Haar
aanvraag om een bijstandsuitkering
is afgewezen omdat zij geen verblijfsvergunning
had, noch een
schriftelijke verklaring conform art.
45 Vreemdelingenvoorschrift. De
Raad oordeelt dat gedaagde zelfstandig
had dienen te onderzoeken of A.
rechtstreeks aan het gemeenschapsrecht
een verblijfsrecht kon ontlenen.
Onvoldoende is onderzocht of
zij op grond van een van de EG-
Richtlijnen voor economisch niet-actieven
een recht op (voortgezet) verblijf
had. Een nader onderzoek had
in de rede gelegen, omdat A. kort
voor haar bijstandsaanvraag in Nederland
arbeid als prostituee heeft
verricht, die arbeid wegens ongeschiktheid
als gevolg van ziekte of
ongeval tijdelijk niet heeft kunnen
uitoefenen en werkzoekend was. Zo
ontbreekt feitelijke informatie over
de vraag of aannemelijk is dat appellante
als prostituee daadwerkelijke
en reële arbeid heeft verricht, of zij
ten tijde van haar aanvraag om bijstand
nog arbeidsongeschikt was alsmede
of zij toen reëel uitzicht had op
werk. Indien mocht blijken dat A.
ten tijde van de bijstandsaanvraag
geen verblijfsrecht aan het gemeenschapsrecht
kon ontlenen, dan ziet
de Raad een beroep op het Europees
Verdrag inzake Sociale en Medische
Bijstand niet slagen. In dat geval
moet het er voor worden gehouden
dat in de hier relevante periode voor
A. niet een verblijfsvergunning of
andersoortige vergunning (in de Engelse
tekst 'or other such permis-
NEMESIS 2001 nr. 1 17

sion') van kracht was en dat haar
verblijf in die periode onrechtmatig
was geworden.
(...)
//. Motivering
Appellante, in het bezit van de Italiaanse
nationaliteit, is op 1 maart 1987 in
het bezit van een geldig paspoort Nederland
ingereisd. Zij heeft over de periode
van 23 april 1987 tot 18 april
1991 - met een aantal onderbrekingen
- beschikt over een geldige vergunning
tot verblijf. Vervolgens heeft appellante
op 3 januari 1997 een aanvraag ingediend
om een vergunning tot verblijf.
Die aanvraag is bij beschikking van 24
juni 1996 - verzonden op 5 augustus
1997 - afgewezen. Appellante heeft tegen
die beschikking op 28 augustus
1997 administratief beroep ingesteld.
Bij beschikking van 24 november 1997
heeft de Staatssecretaris van Justitie het
administratief beroep gegrond verklaard
en aan appellante, met ingang
van 23 oktober 1997, een vergunning
tot verblijf verleend geldig tot 23 oktober
1998.
Op 4 september 1997 heeft appellante
bij gedaagde een aanvraag ingediend
om een uitkering ingevolge de Abw.
Daarbij is gebleken dat appellante laatstelijk
op 9 augustus 1997 werkzaam is
geweest als prostituee en op genoemde
datum tijdens haar werkzaamheden
meerdere malen met een mes is gestoken
waardoor zij voor behandeling in
het Dijkzigt Ziekenhuis te Rotterdam
moest worden opgenomen. Appellante
is op 14 augustus 1997 uit dat ziekenhuis
ontslagen. Op 30 september 1997
heeft de korpschef van de regiopolitie
Rotterdam-Rijnmond ten aanzien van
appellante een verklaring als bedoeld
in art. 45a van het Voorschrift Vreemdelingen
(hierna: de verklaring) afgegeven,
waaruit blijkt dat op appellante
niet het bepaalde in art. 12, lid 2 sub a
en b, van de Abw van toepassing is en
dat zij niet langer met instemming van
de Nederlandse overheid in Nederland
verblijft.
Gedaagde heeft bij het bestreden besluit
van 16 oktober 1997 appellantes
aanvraag afgewezen op grond van de
volgende overwegingen:
'Op 04-09-1997 vroeg u een uitkering
aan op grond van de Algemene bijstandswet
(Abw) voor de noodzakelijke
kosten van het bestaan.
Wij hebben besloten uw aanvraag af te
wijzen, omdat u met uw verblijfstitel
niet in aanmerking kunt komen voor
bijstand. U kunt als vreemdeling in
aanmerking komen voor bijstand als
I RECHTSPRAAK
(art. 7, tweede lid en art." 12 Abw):
- u beschikt over een verblijfsvergunning
op grond van art. 9 of 10 Vreemdelingenwet;
of
- ten behoeve van u een schriftelijke
verklaring conform art. 45 Vreemdelingenvoorschrift
is afgegeven door het
hoofd van de vreemdelingenpolitie,
waaruit blijkt dat u gerechtigd bent in
Nederland te verblijven. In uw geval is
hiervan geen sprake.
Evenmin is aannemelijk, dat er ten aanzien
van u zeer dringende redenen aanwezig
zijn waardoor wij, gelet op alle
omstandigheden, hierop een uitzondering
moeten maken.'
Appellante kan zich met dit besluit niet
verenigen. Zij heeft zich op het standpunt
gesteld dat zich zeer dringende redenen
hebben voorgedaan als bedoeld
in art. 11 van de Abw. In dat verband
heeft zij gewezen op het feit dat zij
slachtoffer is van een ernstig geweldsmisdrijf,
dat zij in een financiële noodsituatie
verkeerde en dat haar verblijf
hier te lande als getuige in een strafproces
noodzakelijk is geweest.
Voorts is aangevoerd dat gedaagde had
dienen te onderzoeken of zij als onderdaan
van een Staat die partij is bij
het Europees Verdrag inzake Sociale
en Medische Bijstand (EVSMB) op
grond van dat verdrag aanspraak heeft
op bijstand ingevolge de Abw. Tenslotte
heeft zij zich op het standpunt gesteld
dat zij onderdaan is van een Lidstaat
van de Europese Unie en dat
gedaagde zelfstandig had dienen te onderzoeken
of zij een verblijfsrecht aan
het gemeenschapsrecht kon ontlenen.
De Raad overweegt het volgende.
Vast staat dat appellante onderdaan is
van een Lid-staat van de Europese
Unie en dat gedaagde derhalve in het
spoor van de uitspraak van de Raad van
5 augustus 1997, gepubliceerd in RSV
19977268, een zelfstandige onderzoeksplicht
heeft met betrekking tot de
vraag of appellante ten tijde van belang
rechtstreeks aan het gemeenschapsrecht
een verblijfsrecht kon ontlenen.
Nu gedaagde blijkens de stukken dat
onderzoek niet heeft verricht, is de conclusie
gerechtvaardigd dat het bestreden
besluit wegens strijd met art. 3:2
van de Algemene wet bestuursrecht
(Awb) voor vernietiging in aanmerking
komt.
Hetgeen namens gedaagde ter zitting
ter zake naar voren is gebracht heeft de
Raad niet tot een ander oordeel kunnen
leiden.
Ook de Raad gaat er van uit dat appellante
geen daadwerkelijke en reële arbeid
verrichtte toen zij op 4 september
1997 haar aanvraag om bijstand indiende
en pas op 23 oktober 1997 de hoedanigheid
van werknemer verkreeg toen
zij in dienst trad bij de Rijksdienst voor
het Wegverkeer.
Dat neemt echter niet weg dat onvoldoende
is onderzocht of appellante op
grond van één van de EG-Richtlijnen
voor economisch-niet actieven een
recht op (voortgezet) verblijf had. Een
nader onderzoek had in dit geval in de
rede gelegen omdat uit de gedingstukken
naar voren komt dat appellante
kort voor haar bijstandsaanvraag hier te
lande arbeid als prostituee heeft verricht,
die arbeid wegens ongeschiktheid
als gevolg van ziekte of ongeval in
ieder geval tijdelijk niet heeft kunnen
uitoefenen en werkzoekend was. Zo
ontbreekt feitelijke informatie over de
vraag of aannemelijk is dat appellante
als prostituee daadwerkelijke en reële
arbeid heeft verricht, of zij ten tijde van
haar aanvraag om bijstand nog arbeidsongeschikt
was alsmede of zij toen
reëel uitzicht had op werk.
Gedaagde zal een nieuw besluit dienen
te nemen met inachtneming van het vorenstaande.
Ten overvloede merkt de Raad nog het
volgende op.
Wanneer uit het nader door gedaagde
in te stellen onderzoek mocht blijken
dat appellante ten tijde hier in geding
niet aan het gemeenschapsrecht een
verblijfsrecht kon ontlenen, dan ziet de
Raad - uitgaande van de thans ter beschikking
staande gegevens - het beroep
op het EVSMB niet slagen.
In dat geval zal het er voor moeten worden
gehouden dat in de hier relevante
periode van 4 september 1997 tot en
met 16 oktober 1997 voor appellante
(naar de tekst van art. 11, onder a, van
dat Verdrag) niet een verblijf s- of andere
soortgelijke vergunning (in de Engelse
tekst: 'or such other permission')
van kracht was en dat haar verblijf in
die periode onrechtmatig was geworden.
Appellante was immers kort tevoren,
bij een op 5 augustus 1997 aangetekend
verzonden brief, bevolen om
Nederland binnen vier weken te verlaten.
Weliswaar heeft zij tegen de weigering
haar een verblijfsvergunning te
verlenen op 28 augustus 1997 administratief
beroep ingesteld, maar van de
zijde van appellante is geen enkel concreet
gegeven aangedragen waaruit de
Raad is kunnen blijken dat aan dat
administratief beroep schorsende werking
wat betreft de uitzetting was verbonden.
Uit de door gedaagde overgelegde
gegevens blijkt zulks evenmin.
Wel blijkt uit de op 30 september 1997
18 NEMESIS 2001 nr. 1

door de korpschef van de regiopolitie
Rotterdam-Rijnmond afgegeven verklaring
dat appellante op dat moment
niet langer met instemming van de Nederlandse
overheid in Nederland verbleef
en Nederland moest verlaten.
Ten slotte merkt de Raad nog op dat het
beroep op art. 11 van de Abw eerst in
beeld komt indien alsnog komt vast te
staan dat appellante aan het gemeenschapsrecht
in de hier van belang zijnde
periode geen recht op (voortgezet)
verblijf zou kunnen ontlenen. Van zeer
dringende redenen als bedoeld in genoemd
artikel kan in het algemeen
slechts sprake zijn in geval van een
acute noodsituatie, te weten een situatie
die van levensbedreigende aard is
of blijvend ernstig letsel of invaliditeit
tot gevolg kan hebben. Van een acute
noodsituatie in evenbedoelde zin was
ten tijde hier in geding in het geval van
appellante geen sprake.
(...)
WETGEVING
Human Rights Committee,
General Comment No. 28,
Equality of Rights between Men
and Women
Human Rights Committee
29 March 2000, Unedited version
CCPR/C/21/Rev.l/Add.lO
General Comments adopted by the
Human Rights Committee under article
40, paragraph 4, of the International
Covenant on Civil and Political
Rights
General Comment No. 28 Equality
of Rights between Men and Women
(article 3)
1. The Committee has decided to update
its General Comment on Article 3
of this Covenant and to replace General
Comment 4 (thirteenth session
1981), in the light of the experience it
has gathered in its activities over the
last 20 years. This revision seeks to
take account of the important impact of
this article on the enjoyment by women
of the human rights protected under the
Covenant.
2. Article 3 implies that all human beings
should enjoy the rights provided
for in the Covenant, on an equal basis
and in their totality. The full effect of
this provision is impaired whenever
any person is denied the full and equal
enjoyment of any right. Consequently,
States should ensure to men and
WETGEVING
women equally the enjoyment of all
rights provided for in the Covenant.
3. The obligation to ensure to all individuals
the rights recognized in the
Covenant, established in articles 2 and
3 of the Covenant, requires that State
parties take all necessary steps to enable
every person to enjoy those rights.
These steps include the removal of obstacles
to the equal enjoyment each of
such rights, the education of the populatibn
and of state officials in human
rights and the adjustment of domestic
legislation so as to give effect to the undertakings
set forth in the Covenant.
The State party must not only adopt
measures of protection but also positive
measures in all areas so as to
achieve the effective and equal empowerment
of women. States parties
must provide information regarding the
actual role of women in society so that
the Committee may ascertain what mea
ures, in addition to legislative provisions,
have been or should be taken to
give effect to these obligations, what
progress has been made, what difficulties
are encountered and what steps are
being taken to overcome them.
4. State parties are responsible for ensuring
the equal enjoyment of rights
without any discrimination. Articles 2
and 3 mandate States parties to take all
steps necessary, including the prohibition
of discrimination on the ground of
sex, to put an end to discriminatory actions
both in the public and the private
sector which impair the equal enjoyment
of rights.
5. Inequality in the enjoyment of rights
by women throughout the world is
deeply embedded in tradition, history
and culture, including religious attitudes.
The subordinate role of women
in some countries is illustrated by the
high incidence of pre-natal sex selection
and abortion of female fetuses.
States parties should ensure that traditional,
historical, religious or cultural
attitudes are not used to justify violations
of women's right to equality before
the law and to equal enjoyment of
all Covenant rights. States parties
should furnish appropriate information
on those aspects of tradition, history,
cultural practices and religious attitudes
which jeopardise, or may jeopardise,
compliance with article 3, and indicate
what measures they have taken
or intend to take to overcome such factors.
6. In order to fulfill the obligation set
forth in article 3 States parties should
take account of the factors which impede
the equal enjoyment by women
and men of each right specified in the
Covenant. To enable the Committee to
obtain a complete picture of the situation
of women in each State party as regards
the implementation of the rights
in the Covenant, this general comment
identifies some of the factors affecting
the equal enjoyment by women of the
rights under the Covenant, and spells
out the type of information that is required
with regard to these various
rights.
7. The equal enjoyment of human
rights by women must be protected
during a state of emergency (article 4).
States parties which take measures
derogating from their obligations under
the Covenant in time of public emergency,
as provided in article 4, should
provide information to the Committee
with respect to the impact on the situation
of women of such measures and
should demonstrate that they are nondiscriminatory.
8. Women are particularly vulnerable
in times of internal or international
armed conflicts. States parties should
inform the Committee of all measures
taken during these situations to protect
women from rape, abduction and other
forms of gender based violence.
9. In becoming parties to the Covenant,
States undertake, in accordance with
article 3, to ensure the equal right of
men and women to the enjoyment of all
civil and political rights set forth in the
Covenant, and in accordance with article
5, nothing in the Covenant may be
interpreted as implying for any State,
group or person any right to engage in
any activity or perform any act aimed
at the destruction of any of the rights
provided for in article 3, or at limitations
not covered by the Covenant.
Moreover, there shall be no restriction
upon or derogation from the equal enjoyment
by women of all fundamental
human rights recognized or existing
pursuant to law, conventions, regulations
or customs, on the pretext that the
Covenant does not recognize such
rights or that it recognizes them to a
lesser extent.
10. When reporting on the right to life
protected by article 6, States parties
should provide data on birth rates and
on pregnancy and childbirth-related
deaths of women. Gender-disaggregated
data should be provided on infant
mortality rates. States parties should
give information on any measures taken
by the State to help women prevent
unwanted pregnancies, and to ensure
that they do not have to undertake lifethreatening
clandestine abortions.
NEMESIS 2001 nr. 1 19

States parties should also report on
measures to protect women from practices,
that violate their right to life, such
as female infanticide, the burning of
widows and dowry killings. The Committee
also wishes to have information
on the particular impact on women of
poverty and deprivation that may pose
a threat to their lives.
11. To assess compliance with article 7
of the Covenant, as well as with article
24, which mandates special protection
for children, the Committee needs to be
provided information on national laws
and practice with regard to domestic
and other types of violence against
women, including rape. It also needs to
know whether the State party gives access
to safe abortion to women who
have become pregnant as a result of
rape. The States parties should also
provide the Committee information on
measures to prevent forced abortion or
forced sterilization. In States parties
wherethe practice of genital mutilation
exists information on its extent and on
measures to eliminate it should be provided.
The information provided by
States parties on all these issues should
include measures of protection, including
legal remedies, for women whose
rights under article 7 have been violated.
12. Having regard to their obligations
under article 8, States parties should inform
the Committee of measures taken
to eliminate trafficking of women and
children, within the country or across
borders, and forced prostitution. They
must also provide information on measures
taken to protect women and children,
including foreign women and
children, from slavery, disguised inter
alia as domestic or other kinds of personal
service. States parties where
women and children are recruited, and
from which they are taken, and States
parties where they are received should
provide information on measures, national
or international, which have
been taken in order to prevent the violation
of women's and children's
rights.
13. States parties should provide information
on any specific regulation of
clothing to be worn by women in public.
The Committee stresses that such
regulations may involve a violation of
a number of rights guaranteed by the
Covenant, such as: article 26, on nondiscrimination;
article7, if corporal
punishment is imposed in order to enforce
such a regulation; article 9, when
failure to comply with the regulation is
punished by arrest; article 12, if liberty
WETGEVING
of movement is subject to such a constraint;
article 17, which guarantees all
persons the right to privacy without arbitrary
or unlawful interference; articles
18 and 19, when women are subjected
to clothing requirements that are
not in keeping with their religion or
their right of self-expression; and, lastly,
article 27, when the clothing requirements
conflict with the culture to
which the woman can lay a claim.
14. With regards to article 9 States parties
should provide information on any
laws or practices which may deprive
women of their liberty on an arbitrary
or unequal basis, such as by confinement
within the house (see General
Comment No 8 paragraph 1).
15. As regards articles 7 and 10, States
parties must provide all information
relevant to ensuring that the right of
persons deprived of their liberty are
protected on equal terms for men and
women. In particular, States parties
should report on whether men and
women are separated in prisons and
whether women are guarded only by
female guards. States parties should also
report about compliance with the
rule that accused juvenile females shall
be separated from adults and on any
difference in treatment between male
and female persons deprived of liberty,
such as, for example, access to rehabilitation
and education programmes and
to conjugal and family visits. Pregnant
women who are deprived of their liberty
should receive humane treatment
and respect for their inherent dignity at
all times surrounding the birth and
while caring for their newly-bom children;
States parties should report on facilities
to ensure this and on medical
and health care for such mothers and
their babies.
16. As regards article 12, States parties
should provide information on any legal
provision or any practice which restricts
women's right to freedom of
movement as, for example, the exercise
of marital powers over the wife or
parental powers over adult daughters,
legal or de facto requirements which
prevent women from travelling such as
the requirement of consent of a third
party to the issuance of a passport or
other type of travel documents to an
adult woman. States parties should also
report on measures taken to eliminate
such laws and practices and to protect
women against them, including reference
to available domestic remedies
(See General Comment No 27 paragraphs
6 and 18).
17. States parties should ensure that
alien women are accorded on an equal
basis the right to submit reasons
against their expulsion, and to have
their case reviewed as provided in article
13. In this regard, they should be
entitled to submit reasons based on
gender specific violations of the
Covenant such as those mentioned in
paragraphs [10 and 11] above.
18. State parties should provide information
to enable the Committee to ascertain
whether access to justice and
the right to a fair trial, provided for in
article 14, are enjoyed by women on
equal terms to men. In particular States
parties should inforïn the Committee
whether there are legal provisions preventing
women from direct and autonomous
access to the courts (Case
202/1986, Ato del Avellanal v. Peru;
views of 28 October 1988); whether
women may give evidence as witnesses
on the same terms as men; and whether
measures are taken to ensure women
equal access to legal aid, in particular
in family matters. States parties should
report on whether certain categories of
women are denied the enjoyment of the
presumption of innocence under article
14, paragraph 2, and on the measures
which have been taken to put an end to
this situation.
19. The right of everyone under article
16 to be recognized everywhere as a
person before the law is particularly
pertinent for women, who often see it
curtailed by reason of sex or marital
status. This right implies that the capacity
of women to own property, to
enter into a contract or to exercise other
civil rights may not be restricted on
the basis of marital status or any other
discriminatory ground. It also implies
that women may not be treated as objects
to be given together with the property
of the deceased husband to his
family. States must provide information
on laws or practices that prevent
women from being treated or from
functioning as full legal persons and
the measures taken to eradicate laws or
practices that allow such treatment.
20. States parties must provide information
to enable the Committee to assess
the effect of any laws and practices
that may interfere with women's right
to enjoy privacy and other rights protected
by article 17 on the basis of
equality with men. An example of such
interference arises where the sexual life
of a woman is taken into consideration
to decide the extent of her legal rights
and protections, including protection
against rape. Another area where States
may fail to respect women's privacy
20 NEMESIS 2001 nr. 1

elates to their reproductive functions,
for example, where there is a requirement
for the husband's authorization to
make a decision in regard to sterilization,
where general requirements are
imposed for the sterilization of women,
such as having a certain number of
children or being of a certain age, or
where States impose a legal duty upon
doctors and other health personnel to
report cases of women who have undergone
abortion. In these instances,
other rights in the Covenant, such as
those of articles 6 and 7, might also be
at stake. Women's privacy may also be
interfered with by private actors, such
as employers who request a pregnancy
test before hiring a woman. States parties
should report on any laws and public
or private actions that interfere with
the equal enjoyment by women of the
rights under article 17, and on the measures
taken to eliminate such interference
and to afford women protection
from any such interference.
21. States parties must take measures to
ensure that freedom of thought, conscience
and religion, and the freedom
to adopt the religion or belief of one's
choice - including the freedom to
change religion or belief and to express
one's religion or belief - will be guaranteed
and protected in law and in
practice for both men and women, on
the same terms and without discrimination.
These freedoms protected by article
18, must not be subject to restrictions
other than those authorized by the
Covenant, and must not be constrained
by, inter alia, rules requiring permission
from third parties, or by interference
from fathers, husbands, brothers
or others. Article 18 may not be relied
upon to justify discrimination against
women by reference to freedom of
thought, conscience and religion;
States parties should therefore provide
information on the status of women as
regards their freedom of thought, conscience
and religion, and indicate what
steps they have taken or intend to take
both to eliminate and prevent infringements
of these freedoms in respect of
women and to protect their rights
against any discrimination.
22. In relation to article 19 States parties
should inform the Committee of
any laws or other factors which may
impede women from exercising the
rights protected under this provision on
an equal basis. As the publication and
dissemination of obscene and pornographic
material which portrays
women and girls as objects of violence
or degrading or inhuman treatment is
WETGEVING
likely to promote these kinds of treatment
of women and girls, States parties
should provide information about legal
measures to restrict the publication or
dissemination of such material.
23. States are required to treat men and
women equally in regard to marriage in
accordance with article 23, which has
been elaborated further by General
Comment 19 (1990). Men and women
have the right to enter into marriage only
with their free and Ml consent, and
States have an obligation to protect the
enjoyment of this right on an equal basis.
Many factors may prevent women
from being able to make the decision to
marry freely. One factor relates to the
minimum age for marriage. That age
should be set by the State on the basis
of equal criteria for men and women.
These criteria should ensure women's
capacity to make an informed and uncoerced
decision. A second factor in
some States may be that either by statutory
or customary law a guardian, who
is generally male, consents to the marriage
instead of the woman herself,
thereby preventing women from exercising
a free choice.
24. A different factor that may affect
women's right to marry only when they
have given free and full consent is the
existence of social attitudes which tend
to marginalize women victims of rape
and put pressure on them to agree to
marriage. A woman's free and full consent
to marriage may also be undermined
by laws which allow the rapist to
have his criminal responsibility extinguished
or mitigated if he marries the
victim. States parties should indicate
whether marrying the victim extinguishes
or mitigates criminal responsibility
and in the case in which the victim
is a minor whether the rape reduces
the marriageable age of the victim, particularly
in societies where rape victims
have to endure marginalization
from society. A different aspect of the
right to marry may be affected when
States impose restrictions on remarriage
by women as compared to men.
Also the right to choose one's spouse
may be restricted by laws or practices
that prevent the marriage of a woman
of a particular religion with a man who
professes no religion or a different religion.
States should provide information
on these laws and practices and on
the measures taken to abolish the laws
and eradicate the practices which undermine
the right of women to marry
only when they have given free and full
consent. It should also be noted that
equality of treatment with regard to the
right to marry implies that polygamy is
incompatible with this principle.
Polygamy violates the dignity of
women. It is an inadmissible discrimination
against women. Consequently,
it should be definitely abolished wherever
it continues to exist.
25. To fulfill their obligations under article
23, paragraph 4, States must ensure
that the matrimonial regime contains
equal rights and obligations for
both spouses, with regard to the custody
and care of children, the children's
religious and moral education,
the capacity to transmit to children the
parent's nationality, and the ownership
or administration of property, whether
common property or property in the
sole ownership of either spouse. States
should review their legislation to ensure
that married women have equal
rights in regard to the ownership and
administration of such property, where
necessary. Also, States should ensure
that no sex-.based discrimination occurs
in respect of the acquisition or loss
of nationality by reason of marriage, of
residence rights and of the right of each
spouse to retain the use of his or her
original family name or to participate
on an equal basis in the choice of a new
family name. Equality during marriage
implies that husband and wife should
participate equally in responsibility
and authority within the family.
26. States must also ensure equality in
regard to the dissolution of marriage,
which excludes the possibility of repudiation.
The grounds for divorce and
annulment should be the same for men
and women, as well as decisions with
regard to property distribution, alimony
and the custody of children. The
need to maintain contact between children
and the non-custodian parent,
should be based on equal considerations.
Women should also have equal
inheritance rights to those of men when
the dissolution of marriage is caused by
the dedth of one of the spouses.
27. In giving effect to recognition of
the family in the context of article 23, it
is important to accept the concept of
the various forms of family, including
unmarried couples and their children
and single parents and their children
and to ensure the equal treatment of
women in these contexts (General
Comment 19 paragraph 2 last sentence).
Single parent families frequently
consist of a single woman caring for
one or more children, and States parties
should describe what measures of support
are in place to enable her to discharge
her parental functions on the ba-
NEMESIS 2001 nr. 1 21

sis of equality with a man in a similar
position.
28. The obligation of states to protect
children (article 24) should be carried
out equally for boys and girls. States
should report on measures taken to ensure
that girls are treated equally to
boys in education, in feeding and in
health care, and provide the Committee
with disaggregated data in this respect.
States should eradicate, both through
legislation and any other appropriate
measures, all cultural or religious practices
which jeopardize the freedom and
well-being of female children.
29. The right to participate in the conduct
of public affairs is not fully implemented
everywhere on an equal basis.
States must ensure that the law guarantees
to women article 25 rights on equal
terms with men and take effective and
positive measures to promote and ensure
women's participation in the conduct
of public affairs and in public office,
including appropriate affirmative
action. Effective measures taken by
States parties to ensure that all persons
entitled to vote are able to exercise that
right should not be discriminatory on
the grounds of sex. The Committee requires
States parties to provide statistical
information on the percentage of
women in publicly elected offices including
the legislature as well as in
high-ranking civil service positions
and the judiciary.
30. Discrimination against women is
often intertwined with discrimination
on other grounds such as race, colour,
language, religion, political or other
opinion, national or social origin, property,
birth or other status. States parties
should address the ways in which any
instances of discrimination on other
grounds affect women in a particular
way, and include information on the
measures taken to counter these effects.
31. The right to equality bef ore the
laws and freedom from discrimination,
protected by article 26, requires States
to act against discrimination by public
and private agencies in all fields. Discrimination
against women in areas
such as social security laws - Case
172/84, Broeks v. Netherlands (views
of 9 April 1987); case 182/84, Zwaan
de Vries v. The Netherlands, (views of
9 April 1987); case 218/1986, Vos v.
The Netherlands (views of 29 March
1989) -, as well as in the area of citizenship
or rights of non-citizens in a
country - Case 035/1978, Aumeeruddy-Cziffra
et al v. Mauritius (views
adopted 9 April 1981) -, violates arti-
WETGEVING
cle 26. The commissiori of so called
'honour crimes' which remain unpunished,
constitutes a serious violation of
the Covenant and in particular of articles
6, 14 and 26. Laws which impose
more severe penalties on women than
on men for adultery or other offences
also violate the requirement of equal
treatment. The Committee has also often
observed in reviewing States reports
that a large proportion of women
are employed in areas which are not
protected by labor laws, that prevailing
customs and traditions discriminate
against women, particularly with regard
to access to better paid employment
and to equal pay for work of equal
value. States should review their legislation
and practices and take the lead in
implementing all measures necessary
in order to eliminate discrimination
against women, in all fields, for example
by prohibiting discrimination by
private actors in areas such as employment,
education, political activities and
the provision of accommodation,
goods and services. States parties
should report on all these measures and
provide information on the remedies
available to victims of such discrimination.
32. The rights which persons belonging
to minorities enjoy under article 27 of
the Covenant in respect of their language,
culture and religion do not authorize
any State, group or person to violate
the right to equal enjoyment by
women of any Covenant rights, including
the right to equal protection of the
law. States should report on any legislation
or administrative practices related
to membership in a minority community
that might constitute an
infringement of the equal rights of
women under the Covenant - Case
24/1977 Lovelace v. Canada, (views
adopted July 1981) - and on measures
taken or envisaged to ensure the equal
right of men and women to enjoy all
civil and political rights in the
Covenant. Likewise, States should report
on measures taken to discharge
their responsibilities in relation to cultural
or religious practices within minority
communities that affect the
rights of women. In their reports, States
parties should pay attention to the contribution
made by women to the cultural'life
of their communities.
Committee on the Elimination
ofRacial Discrimination.
General Recommendation XXV
on gender related dimensions of
racial discrimination (General
Comments)
Committee on the Elimination of Racial
Discrimination
56th session, Unedited version
6-24 March 2000
General Recommendation XXV on
gender related dimensions of racial
discrimination (Fifty-sixth session,
2000)
1. The Committee notes that racial discrimination
does not always affect
women and men equally or in the same
way. There are circumstances in which
racial discrimination only or primarily
affects women, or affects women in a
different way or to a different degree
than men. Such racial discrimination
will often escape detection if there is no
explicit recognition or acknowledgment
of the different life experiences of
women and men, in areas of both public
and private life.
2. Certain forms of racial discrimination
may be directed towards women
specifically because of their gender,
such as sexual violence committed
against women members of particular
racial or ethnic groups in detention or
during armed conflict; the coerced sterilization
of indigenous women; abuse
of women workers in the informal sector
of domestic workers employed
abroad by their employers. The consequences
of racial discrimination may
primarily or only affect women, such
as pregnancy, and in some societies ostracism,
as the result of racial bias-motivated
rape. Women may also be further
hindered by a lack of access to
remedies and complaint mechanisms
for racial discrimination because of
gender related impediments, such as
gender-bias in the legal system and discrimination
against women in private
spheres of life.
3. Recognizing that some forms of
racial discrimination have unique and
specific impact on women, the Committee
will endeavour in its work to
take into account gender factors or issues
which may be interlinked with
racial discrimination. The Committee
believes that its practices in this regard
would benefit from developing, in conjunction
with the States Parties, a more
systematic and consistent approach to
evaluating and monitoring racial dis-
22 NEMESIS 2001 nr. 1

crimination against women, as well as
the disadvantages, obstacles and difficulties
women face in the full exercise
and enjoyment of their civil, political,
economie, social and cultural rights on
grounds of race, colour, descent, or national
or ethnic origin.
4. Accordingly, the Committee, when
examining forms of racial discrimination,
intends to enhance its efforts to integrate
gender perspectives, incorporate
gender analysis, and encourage the
use of gender-inclusive language in its
sessional working methods, including
its review of reports submitted by
States Parties, concluding observations,
early warning mechanisms and
urgent action procedures, and general
recommendations.
5. As part of the methodology for fully
taking into account the gender related
dimensions of racial discrimination,
the Committee will include in its sessional
working methods an analysis of
the relationship between gender and
racial discrimination, by giving particular
consideration to: a) the form and
manifestation of racial discrimination;
b) the circumstances in which racial
discrimination occurs; c) the consequences
of racial discrimination; and d)
the availability and accessibility of
remedies and complaint mechanisms
for racial discrimination.
6. Noting that reports submitted by
States Parties often do not contain specific
or sufficient information on the
implementation of the Convention with
respect to women, States Parties are requested
to describe, as far as possible in
quantitative and qualitative terms, factors
affecting and difficulties experienced
in ensuring for women the equal
enjoyment, free from racial discrimination,
of rights under the Convention.
Data which has been categorized by
race or ethnic origin, and which is then
disaggregated by gender within those
racial or ethnic groups, will allow the
States Parties and the Committee to
identify, compare and take steps to
remedy forms of racial discrimination
against women that may otherwise go
unnoticed and unaddressed.
WETGEVING
Security Council, Resolution
1325 (2000) on the adoption of
a gender perspective
United Nations, Press Release
Security Council
4213th Meeting
31 October 2000
The Security Council this afternoon
called on all actors involved in negotiating
and implementing peace agreements
to adopt a gender perspective
that included the special needs of
women and girls during repatriation
and resettlement, rehabilitation, reintegration
and post-conflict reconstruction.
Such a gender perspective would also
include measures that supported local
women's peace initiatives and indigenous
processes for conflict resolution,
and that involved women in all the implementation
mechanisms of the peace
agreements, as well as measures to ensure
the human rights of women and
girls, particularly as they related to the
constitution, the electoral system, the
police and the judiciary.
The Council took that action when it
unanimously adopted Security Council
resolution 1325 (2000), by which it also
expressed willingness to ensure that
Security Council missions take into account
gender considerations and the
rights of women, including through
consultation with local and international
women's groups.
Reaffirming the important role of
women in the prevention and resolution
of conflicts and in peace-building,
the Council requested the Secretary-
General to pro vide to Member States
training guidelines and materials on the
protection, rights and particular needs
of women, as well as on the importance
of involving women in all peacekeeping
and peace-building measures. It invited
Member States to incorporate
those elements, as well as HIV/AIDS
awareness training, into their national
training programmes for military and
civilian police persönnel in preparation
for deployment.
Also by the resolution, the Council invited
the Secretary-General to carry out
a study and report to it on the impact of
armed conflict on women and girls, the
role of women in peace-building and
the gender dimension of peace processes
and conflict resolution.
The Council urged Member States to
increase the participation of women at
decision-making levels. It urged the
Secretary-General to appoint more
women as special representatives and
envoys to pursue good offices on his
behalf. In that regard, the Council
called on Member States to provide
candidates to the Secretary-General for
inclusion in a regularly updated centralized
roster.
Further, the Council urged the Secretary-General
to expand the role of
women in United Nations field-based
operations, especially among military
observers, civilian police, human rights
and humanitarian persönnel. It requested
the Secretary-General to include, in
his reporting to the Council, progress
on gender mainstreaming throughout
peacekeeping missions and all other aspects
relating to women and girls. Expressing
concern that women and children
accounted for the majority of
those adversely affected by armed conflict,
the Council called on all parties to
armed conflict to protect women and
girls from gender-based violence. It
emphasized the responsibility of all
States to end impunity and to prosecute
those responsible for genocide, crimes
against humanity, and war crimes, including
those relating to sexual violence
against women and girls.
The meeting, which began at 12:15
p.m., was adjoumed at 12:16 p.m.
Today's meeting folio wed an open
meeting last week on 24 and 25 October,
on women and peace and security.
In that meeting, Assistant Secretary-
General and Special Adviser on Gender
Issues and Advancement of
Women, Angela E. V. King, and a number
of other speakers stressed the need
to include women in every aspect
of peace-building initiatives. Speakers
specifically called for women's
involvement in decision-making
processes.
Resolution
The full text of the resolution, adopted
this afternoon as Security Council resolution
1325 (2000) reads as follows:
The Security Council,
Recalling its resolutions 1261 (1999)
of 25 August 1999, 1265 (1999) of 17
September 1999, 1296 (2000) of 19
April 2000 and 1314 (2000) of 11 August
2000, as well as relevant statements
of its President and recalling also
the statement of its President, to the
press on the occasion of the United Nations
Day for Women's Rights and International
Peace of 8 March 2000
(SC/6816),
NEMESIS 2001 nr. 1 23

Recalling also the commitments of the
Beijing Declaration and Platform for
Action (A/52/231) as well as those
contained in the outcome document of
the twénty-third Special Session of the
United Nations General Assembly entitled
'Women 2000: Gender Equality,
Development and Peace for the twentyfirst
century' (A/S-23/10/Rev.l), in
particular those concerning women and
armed conflict,
Bearing in mind the purposes and principles
of the Charter of the United Nations
and the primary responsibility of
the Security Council under the Charter
for the maintenance of international
peace and security,
Expressing concern that civilians, particularly
women and children, account
for the vast majority of those adversely
affectedby armed conflict, including as
refugees and internally displaced persons,
and increasingly are targeted by
cömbatants and armed elements, and
recognizing the consequent impact this
has on durable peace and reconciliation,
Reaffirming the important role of
women in the prevention and resolution
of conflicts and in peace-building,
and stressing the importanee of their
equal participation and full involvement
in all efforts for the maintenance
and promotion of peace and security,
and the need to increase their role in decision-making
with regard to conflict
prevention and resolution,
Reaffirming also the need to implement
fully international humanitarian and
human rights law that protects the
rights of women and girls during and
after conflicts,
Emphasizing the need for all parties to
ensure that mine clearance and mine
awareness programmes take into account
the special needs of women and
girls,
Recognizing the urgent need to mainstream
a gender perspective into peacekeeping
operations, and in this regard
noting the Windhoek Declaration and
the Namibia Plan of Action on Mainstreaming
a Gender Perspective in
Multidimensional Peace Support Operations
(S/2000/693),
Recognizing also the importanee of the
recommendation contained in the statement
of its President to the press of 8
March 2000 for specialized training for
all peacekeeping personnel on the protection,
special needs and human rights
of women and children in conflict situations,
Recognizing that an understanding
of the impact of armed conflict on
women and girls, effective institutional
I WETGEVING
arrangements to guarantee their protection
and full participation in the peace
process can significantly contribute to
the maintenance and promotion of international
peace and security,
Noting the need to consolidate data on
the impact of armed conflict on women
and girls,
1. Urges Member States to ensure increased
representation of women at all
decision-making levels in national, regional
and international institutions
and mechanisms for the prevention,
management, and resolution of conflict;
2. Encourages the Secretary-General
to implement his strategie plan of action
(A/49/587) calling for an increase
in the participation of women at decision-making
levels in conflict resolution
and peace processes;
3. Urges the Secretary-General to appoint
more women as special representatives
and envoys to pursue good offices
on his behalf, and in this regard
calls on Member States to provide candidates
to the Secretary-General, for
inclusion in a regularly updated centralized
roster;
4. Further urges the Secretary-General
to seek to expand the role and contribution
of women in United Nations
field-based operations, and especially
among military observers, civilian police,
human rights and humanitarian
personnel;
5. Expresses its willingness to incorporate
a gender perspective into peacekeeping
operations and urges the Secretary-General
to ensure that, where
appropriate, field operations include a
gender component;
6. Requests the Secretary-General to
provide to Member States training
guidelines and materials on the protection,
rights and the particular needs of
women, as well as on the importanee of
involving women in all peacekeeping
and peace-building measures, invites
Member States to incorporate these elements
as well as HIV/AIDS awareness
training into their national training
programmes for military and civilian
police personnel in preparation for
eployment and further requests the
Secretary-General to ensure that civilian
personnel of peacekeeping operations
receive similar training;
7. Urges Member States to increase
their voluntary financial, technical and
logistical support for gender-sensitive
training efforts, including those undertaken
by relevant funds and programmes,
inter alia, the United Nations
Fund for Women and United Nations
Children's Fund, and by the United Nations
High Commissioner for Refugees
and other relevant bodies; 8. Calls on
all actors involved, when negotiating
and implementing peace agreements,
to adopt a gender perspective, including,
inter alia:
(a) The special needs of women and
girls during repatriation and resettlement
and for rehabilitation, reintegration
and post-conflict reconstruction;
(b) Measures that support local
women's peace initiatives and indigenous
processes for conflict resolution,
and that involve women in all of the
implementation mechanisms of the
peace agreements;
(c) Measures that ensure the protection
of and respect for human rights of
women and girls, particularly as they
relate to the constitution, the electoral
system, the police and the judiciary; 9.
Calls upon all parties to armed conflict
to respect fully international law applicable
to the rights and protection of
women and girls as civilians, in particular
the obligations applicable to hem
under the Geneva Conventions of 1949
and the Additional Protocols thereto of
1977, the Refugee Convention of 1951
and the Protocol thereto of 1967, the
Convention on the Eimination of All
Forms of Discrimination against
Women of 1979 and the Optional Protocol
thereto of 1999 and the United
Nations Convention on the Rights of
the Child of 1989 and the two Optional
Protocols thereto of 25 May 2000, and
to bear in mind the relevant provisions
of the Rome Statute of the International
Criminal Court;
10. Calls on all parties to armed conflict
to take special measures to protect
women and girls from gender-based violence,
particularly rape and other
forms of sexual abuse, and all other
forms of violence in situations of
armed conflict;
11. Emphasizes the responsibility of all
States to put an end to impunity and to
prosecute those responsible for genocide,
crimes against humanity, war
crimes including those relating to sexual
violence against women and girls,
and in this regard, stresses the need to
exclude these crimes, where feasible
from amnesty provisions;
12. Calls upon all parties to armed conflict
to respect the civilian and humanitarian
character of refugee camps and
settlements, and to take into account
the particular needs of women and
girls, including in their design, and recalls
its resolution 1208 (1998) of 19
November 1998;
24 NEMESIS 2001 nr. 1

13. Encourages all those involved in
the planning for disarmament, demobilization
and reintegration to consider
the different needs of female and male
ex-combatants and to take into account
the needs of their dependants;
14. Reaffirms its readiness, whenever
measures are adopted under Article 41
of the Charter of the United Nations, to
give consideration to their potential impact
on the civilian population, bearing
in mind the special needs of women
and girls, in order to consider appropriate
humanitarian exemptions;
15. Expresses its willingness to ensure
that Security Council missions take into
account gender considerations and
the rights of women, including through
consultation with local and international
women's groups;
16. Invites the Secretary-General to
carry out a study on the impact of
armed conflict on women and girls, the
role of women in peace-building and
the gender dimensions of peace
processes and conflict resolution, and
further invites him to submit a report to
the Security Council on the results of
this study and to make this available to
all Member States of the United Nations;
17. Requests the Secretary-General,
where appropriate, to include in his reporting
to the Security Council,
progress on gender mainstreaming
throughout peacekeeping missions and
all other aspects relating to women and
girls;
18. Decides to remain actively seized
of the matter.
AGENDA
Multiculturalisme &
Feminisme
Derde Landelijk Congres Vrouwenstudies
5 oktober 2001
Voor de derde keer organiseert SIS-
WO/Instituut voor Maatschappijwetenschappen
in samenwerking met de
Nederlandse Onderzoekschool Vrouwenstudies,
het Nederlands Genootschap
Vrouwenstudies en het Tijdschrift
voor Genderstudies een
landelijk congres op het gebied van
vrouwen/genderstudies. Doel van het
congres is een breed overzicht te geven
van wat er momenteel binnen het
multidisciplinaire terrein van vrouwen/genderstudies
speelt. Als hoofdthema
is gekozen voor de verhouding
AGENDA
tussen multiculturalisme en feminisme
en daarmee voor de dilemma's tussen
erkenning en stigmatisering, tussen integratie
en eigen identiteit. Binnen dat
kader zullen er sessies zijn over onder
meer: onderwijs, (bio)-technologie, arbeid
en zorg, gezondheidszorg, religie,
Nederlands koloniaal verleden, gemengde
relaties, oorlog, armoede,
vluchtelingen en (illegale) migranten,
migrantenliteratuur en post-koloniale
theorievorming. Daarnaast is ruimte
voor sessies over onderwerpen, die
buiten het hoofdthema vallen.
Callforpapers
Belangrijkste onderdeel van het derde
landelijk congres zijn de besprekingen
van papers. Per sessie van anderhalf
uur komen maximaal drie papers aan
bod. Daarnaast is er, afgezien van de
plenaire lezingen, ruimte voor een aantal
ronde-tafeldiscussies.
Wij nodigen u uit een voorstel voor een
paper te schrijven of voor een ronde-tafelgesprek
over hierboven genoemde
en nog niet genoemde thema's.
Papervoorstellen en suggesties voor
ronde-tafeldiscussies dienen uiterlijk 1
maart bij de congresorganisatie binnen
te zijn. We ontvangen uw bijdrage van
maximaal 250 woorden liefst per email
(gendercongres@siswo.uva. nl)
en in platte tekst in word, maar per post
kan natuurlijk ook. Adres: SlSWO/Instituut
voor Maatschappijwetenschappen,
t.a.v. Marijke Vuyk, Plantage
Muidergracht 4, 1018 TV Amsterdam,
tel. 020-5270653.
Locatie
Het Derde Landelijk Congres Vrouwenstudies
vindt plaats op 5 oktober
2001 in de Mozes en Aaronkerk aan het
Waterlooplein te Amsterdam
Kosten
De kosten voor deelname zijn (inclusief
programmaboek en lunch) ƒ 160,-;
voor studenten, aio's en baanlozen
ƒ 100,-.
Informatie
SISWO/Instituut voor Maatschappijwetenschappen,
Carolien Bouw, telefoon
020-5270638, e-mail: bouw®
siswo.uva.nl
Organisatie
SISWO/Instituut voor Maatschappijwetenschappen,
Nederlandse Onderzoekschool
Vrouwenstudies NOV, Nederlands
Genootschap Vrouwenstudies
NGV, Tijdschrift voor Genderstudies
LITERATUUR
Samenstelling Tanja Kraft van Ermel
H. Lenters e.a.
De familie geregeld?
Lelystad: Koninklijke Vermande; Den
Haag: Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie,
2000 304 p., lit. opg., bijlagen,
ISBN 9054589078 Preadvies uitgebracht
voor de jaarlijkse Algemene
Ledenvergadering van de Koninklijke
Notariële Beroepsorganisatie te houden
te Maastricht op 29 september
2000
Dit boek bestaat in feite uit vijf preadviezen,
die elk een aspect van het personen-
en familierecht belichten. Lenters
geeft een schets van het naamrecht
en het gezag. Reinhartz brengt het afstammingsrecht
in beeld, met name
vanuit notarieel perspectief. Waaldijk
concentreert zich in zijn bijdrage op het
huwelijk voor personen van gelijk geslacht.
De Groot behandelt het wetsvoorstel
conflictenrecht afstamming,
een codificatie van het Nederlandse internationale
afstammingsrecht. Labohm
belicht vanuit de eigen praktijkervaring
het belang van mediation in
het algemeen en in het familierecht in
het bijzonder.
K. Boele-Woelki e.a.
Huwelijksvermogensrecht in rechtsvergelijkend
perspectief: Denemarken,
Duitsland, Engeland, Frankrijk,
Italië, Zweden
Deventer: Kluwer, 2000 417 p., lit.
opg., bijlagen, Universiteit Utrecht
Molengraaf Instituut voor Privaatrecht
in opdracht van het Nederlandse ministerie
van Justitie
Onderzoek naar de vraag welke kenmerkende
verschillen er in de praktijk
bestaan tussen het stelsel van wettelijke
gemeenschap van goederen en moderne
buitenlandse stelsels van huwelijksvermogensrecht,
met name bij de afwikkeling
van de boedel bij
echtscheiding. In het onderzoek staan
rapporten per land, een rechtsvergelijkende
synthese van verschillen en
overeenkomsten, een poging tot verklaring
en een evaluatie, waarbij de
sterke en de zwakke punten van de verschillende
stelsels zijn geanalyseerd en
beschreven.
De warme, de koude en de dode
hand: Rapport van de werkgroep
modernisering successiewetgeving
Ministerie van Financiën, 2000 99 p.,
bijlagen
Rapport van de werkgroep Moltmaker
NEMESIS 2001 nr. 1 25

die de opdracht had een onderzoek in te
stellen naar de modernisering van de
successiewetgeving. Daarbij diende de
werkgroep in het bijzonder te onderzoeken
in hoeverre de wetgeving zou
moeten worden aangepast op grond
van de huidige opvattingen over relatievormen,
de bedrijfsopvolging en de
doelvermogens.
Martine van den Oetelaar
Verkrachting op drift: De geschiedenis
van artikel 242 Wetboek van
Strafrecht 1991-2000
Amsterdam, juni 2000 39 p., lit. opg.,
Doctoraalscriptie Nederlands recht,
Universiteit van Amsterdam, Faculteit
der Rechtsgeleerdheid
Acht jaar na het ingaan van de nieuwe
tekst van art. 242 wordt de balans opgemaakt.
Gekeken wordt hoe de wetswijziging
in de praktijk heeft doorgewerkt.
De belangrijkste jurisprudentie
wordt daartoe besproken. Eerst worden
de veranderingen in kaart gebracht,
waarbij wordt geprobeerd de bedoeling
van de wetgever te achterhalen. Ook
wordt aandacht besteed aan art. 246
waarin de 'feitelijke aanranding van de
eerbaarheid' is strafbaar gesteld.
Miriam Rodriques Pereira
Als liefde een obsessie wordt: een
rechtsvergelijkend onderzoek naar
stalking
Delft: Open Universiteit, 2000 61 p.,
lit. opg.
Onderzocht wordt in hoeverre slachtoffers
gediend zijn met een strafbaarstelling
van stalking. Daarnaast wordt
ook de Canadese wettelijke regeling
over stalking bekeken en nagegaan
welke regeling de voorkeur verdient.
Edited by Anika Rahman and Nihid
Toubia
Female genital mutilation: a guide to
laws and policies worldwide
London: ZED books, CRLP and Rainbow,
2000 249 p„ lit. opg., index
Report on the use of law and policy to
address the practice of female circumcision/female
genital mutilation. Female
circumcision/female genital mutilation
is not exclusively a concern of
African governments. Countries of the
North have also adopted legal measures
aimed at preventing the practice.
These measures, however, are clearly
directed at their immigrant populations.
This throws up a classic dilemma
of human rights work: whether or not
, to fight for rights that are seen as universal
and fundamental - in this case
the bodily integrity of women - when it
I LITERATUUR
means overriding the cultural beliefs of
individuals, or minority groups.
Liesbeth Venicz en Ine Vanwesenbeeck
Er gaat iets veranderen in de prostitutie...:
De sociale positie en het psychosociaal
welzijn van prostituees in
prostitutiebedrijven voorafgaand
aan de opheffing van het bordeelverbod
Utrecht: Instituut voor Sociaal Sexuologisch
Onderzoek, 2000 116 p., lit.
opg., in opdracht van het ministerie van
Justitie
Het onderzoek beoogt te monitoren in
welke mate toekomstig beleid er in
slaagt om positieve invloed uit te oefenen
op de sociale positie en het psychosociaal
welzijn van prostituees. In dit
eerste rapport is de huidige situatie, dus
nog voorafgaand aan de wetswijziging,
in kaart gebracht. Op termijn kan de
vraag beantwoord worden welke effecten
de legalisering van de exploitatie
van vrijwillige prostitutie en (enkele
vormen van) flankerende regelgeving
en flankerend beleid hebben op de positie
van verschillende groepen prostituees.
Jan H. Visser, Hetty C.D.M. Oomens
Prostitutie in Nederland in 1999: De
nulmeting, een jaar voor de invoering
van de wet die de opheffing van
het algemene bordeelverbod regelt
Amsterdam: Mr. A. de Graaf Stichting,
maart 2000 75 p., bijlagen, lit. opg.,
project De Profeit Studie, in opdracht
van het WODC, ministerie van Justitie
Het project is bedoeld om de ontwikkelingen
in de prostitutie te inventariseren
en om de mogelijke effecten van de
bestuurlijke veranderingen in kaart te
brengen. In de eerste fase van deze studie
wordt de situatie van de prostitutie
in Nederland in 1999 beschreven.
Elizabeth Venicz, Lorraine Nencel,
Jan H. Visser
Trends in prostitutie en beleid: de
tweede rapportage van de Profeitstudie
Amsterdam: Mr. A. de Graaf Stichting,
juli 2000 48 p., bijlagen, lit. opg., in opdracht
van het WODC, ministerie van
Justitie
Dit rapport is het vervolg op 'Prostitutie
in Nederland in 1999', een onderzoek
dat als doel had een nulmeting te
verrichten over de stand van zaken in
de prostitutie een jaar voor de invoering
van de wet die de opheffing van
het algemene bordeel verbod regelt. Dit
vervolgonderzoek is bedoeld om de
manier waarop de verschillende sectoren
van de overheid hun beleid afstemmen
en coördineren onder de loep te
nemen. Ingegaan wordt op de wijze
waarop de landelijke richtlijnen en
voorstellen op gemeentelijk en regionaal
niveau worden uitgevoerd en gecoördineerd.
TIJDSCHRIFTEN
Betty Hart
Echte liefde: De constructie van het
schijnhuwelijk
In: Lover. Jrg. 27 (2000) nr. 3, p. 14-18
Volgens de auteur wordt het argument
van bescherming van vrouwen niet gebruikt
om de rechtspositie van vrouwen
te verbeteren, maar juist om ze rechten
te onthouden.
Feminist Legal Studies. Jrg. 8 (2000)
nr.2
- Thérèse Murphy and Noel Whitty,
What is a fair trial? Rape prosecutions,
disclosure and the human rights act
- Fiona M. Kay and Joan Broekman,
Barriers to gender equality in the Canadian
legal establishment
- Maria Drakopoulou, The ethic of
care, female subjectivity and feminist
legal scholarship
- Ralph Sandland, Not 'Social justice':
the housing association, the
judges, the tenant and his lover: Fitzpatrick
v. Sterling Housing Association
[1997] 4 All ER. 991; [1998] 1
F.L.R. 6 (CA.); [1999] 4 All E.R. 705
(H.L.)
- Adrienne Barnett, Getting a 'Get' -
the limits of law's authority?: N. v. N.
(Jurisdiction: Pre-Nuptial Agreement)
[1999] 2 F.L.R. 745
Women and Criminal Justice. Jrg.
11 (2000) nr. 3
- Loretta J. Stalans and Mary A. Finn,
Gender differences in officers' perceptions
and decisions about domestic violence
cases
- Brenda L. Vogel, Correlates of precollege
males' sexual aggression: attitudes,
belief s and behavior
- Susan A. Lentz, Without peers: a
history of women and trial by jury part
one - from the women's sphere to suffrage
Robert J. Kane
Patterns of arrest in domestic violence
encounters: identifying a police
decision-making model
In: Journal of criminal justice. Jrg. 27
(1999) nr. 1, p. 65-79
Gekeken wordt naar het arrestatie-
26 NEMESIS 2001 nr. 1

patroon dat politiemensen volgen in
gevallen van mishandeling door partners.
Het blijkt dat het risico dat het
slachtoffer loopt op verwonding of erger
voor politiemensen de voornaamste
reden is om tot arrestatie over te gaan.
M. Malsch en E. Blaauw
De nieuwe Wet Belaging: handhaving
en alternatieven
In: NJB Jrg. 75 (2000) Nr. 35 (6 oktober),
p. 1743-1747
Ingegaan wordt op nog niet eerder gepubliceerd
onderzoek naar belaging in
Nederland, de ervaringen in het buitenland
met strafbaarstelling en straat- en
contactverboden, en op de rol die andere
methoden van bestrijding kunnen
spelen.
Q.J. Marck
Uit de praktijk van het notarieel juridisch
bureau: Wachten op een verblijfsvergunning
en het toepasselijk
huwelijksvermogensrecht, de werking
van artikel 7 van het Haags Huwelijksvermogensverdrag
1978
In: WPNR Jrg. 131 (2000) nr. 6410
(12-19 augustus), p. 524-526
Over de veranderlijkheid van het toepasselijke
huwelijksvermogensrecht
op grond van artikel 7 lid 2 van het
Haags Huwelijksvermogensverdrag
1978. Casus wordt besproken over de
verandering die optreedt wanneer een
echtpaar (dat geen rechtskeuze heeft
uitgebracht of huwelijkse voorwaarden
heeft gemaakt) met een gemeenschappelijke
nationaliteit na geruime tijd dezelfde
gewone verblijfplaats krijgt, terwijl
het voordien in verschillende
landen woonde.
N. J. Hamer
Relatievormen
In: WPNR Jrg. 131 (2000) nr. 6415 (30
september), p. 618-624
De voorstellen van de werkgroep-
Moltmaker betreffende relatievormen
en de voor die relatievormen Voorgestelde
vrijstellingen en tarieven worden
besproken en becommentarieerd.
M.L.C.C. de Bruijn-Lücker en P.
Dorhout
Internationale kinderontvoering
In: Ars Aequi Jrg. 49 (2000) nr. 9 (september),
p. 621-628
Internationale kinderontvoering komt
door het toenemende aantal huwelijken
tussen mensen van verschillende nationaliteit
en het toenemende aantal internationale
echtscheidingen steeds vaker
voor. Kinderontvoering is volgens de
LITERATUUR
auteur een ernstige inbreuk op fundamentele
rechten van het kind.
Hasting Women's Law Journal Jrg.
11 (2000) nr. 2 (Summer)
- Owen D. Jones, Law and the Biology
of Rape: Reflections on Transitions
- Bret Thiele, Persecution On Account
Of Gender: A Need For Refugee
Law Reform
- Michele Miller, Revisiting Poor
Joshua: State-Created Danger Theory
in the Foster Care Context
- Margaret Davies and Nan Seuffert,
Knowledge, Identity, and the Politics
of Law
- Kirsteen Davidson, Rhona Smith,
Ruth Webster, Nicole Busby, All
Things Being Equal: Affirmative Action
and Candidate Selection from a
Scottish Perspective
American University Journal of
Gender, Social Policy & the Law.
Vol. 8 (2000) nr. 2
- Mahsa Aliaskari, U.S. asylum law
applied to battered women fleeing islamic
countries
- Leslie Kurshan, Rethinking property
rights as human rights: acquiring equal
property rights for women using international
human rights treaties
- Andrea Shapiro, Unequal before the
law: men, women and the death penalty
- A.J. Stone, Consti-tortion: tort law
as an end-run around abortion rights after
'planned parenthood v. Casey'
- Rachel Venier, Parental rights and
the best interests of the child: implications
of the adoption and safe families
act of 1997 on domestic violence victims'
rights
Echtscheidings Bulletin (EB) 2000
nr. 9 (september)
- W.P.M. Thijssen, Nogmaals: grenso
verschrij dende pensioenverevening
- P.A.J.Th. van Teeffelen, Tussen
koude uitsluiting en warme gemeenschap;
een ongelukkig Amsterdams
verrekenbeding
H.P.A.M. van Arendonk
De Wet IB 2001: een betere fiscale
begeleiding van echtscheidingen?
In: Fiscaal Tijdschrift Vermogen 2000.
nr. 9 (september), p. 16-23
Verschillende aspecten van de vraag
wat nu het wetsvoorstel Wet IB 2001
aan veranderingen teweegbrengt voor
de fiscale begeleiding van echtscheidingen
worden aan de orde gesteld. De
fiscale spelregels bij echtscheiding zijn
ook van toepassing op het geregistreerd
partnerschap.
NEMESIS 2001 nr. 1 27

legislaturs is not required to adopt a uniform act that is
drafted by the Commissioners of the National Conference,
many state legislatures do so because these acts
are the product of much study and debate by the leading
legal experts in a particular field of law. Consequently
the Uniform Parentage Act has been adopted in
a number of the states within the United States. 10
The Uniform Parentage Act creates presumptions of
parentage. Many of the presumptions are based on the
man and woman' s marriage to one another. In addition,
section 5 of the act addresses the parentage of a child
born by AID. The act specifically provides that if a
physician supervises the AID and the husband consents
to the AID, then 'the husband is treated in law as
if he were the natural father of a child thereby conceived.'
11 Subsection (b) of section 5 also states that a
man who provides semen to a physician for AID 'of a
married woman other than the donor' s wife, is treated
in law as if he were not the natural father of a child
thereby conceived.' 12 Consequently, the Uniform
Parentage Act addresses parentage in an AID conception
only if the situation involves a heterosexual married
couple. There are no specific provisions that address
the rights of the persons who participate in AID
if the woman does not have a husband. This can result
in uncertainty when the AID involves a woman who is
not in a heterosexual marriage, particularly if the procedure
is not done under the supervision of a physician.
Both of these factors have played an important role in
the courts refusing to apply subsection (b), resulting in
a court determination that the sperm donor was the legal
parent of the child.
The first case that interpreted a state's AID statute was
decided in Califomia. 13 In this case Mary K. and Victoria
T., her female friend who lived in a nearby town,
decided Mary would attempt to have a child whom the
two women would raise together. After interviewing
several possible sperm donors, Mary and Victoria
chose Jhordan C. There was, however, conflicting testimony
about the parties' intentions concerning Jhordon's
involvement beyond providing the semen for the
only state that has a statute allowing same-gender co-parent adoptions,
numerous state courts have allowed these adoptions based on
liberal interpretations of the adoption codes. For a list of the U.S.
state courts that allow same-gender co-parent adoptions, see Nancy
G. Maxwell, Astrid A. M. Mattijssen, and Charlene Smith, 'Legal
Protection for All the Children: Dutch-United States Comparison of
Lesbian and Gay Parent Adoptions', Arizona Journal of International
and Comparative Law 309, nn. 26-27, 2000, previously published
in an earlier version in the Electronic Journal of Comparative
Law, vol. 3.1 (Aug. 1999),

was 'ambiguous' when the sperm donor was known to
the mother. The court found the statute only applied
when the sperm donor was anonymous. Consequently,
the Colorado Supreme Court stated that if the sperm
donor is known to the mother, and the sperm donor alleges
that he and the mother had an agreement that he
would be considered the father, then the statutory provision
does not operate automatically to prevent him
from having a trial on that issue. 18
It appears from a reading of the cases
that U.S. courts will go to any length
to grant known sperm donors legal
parent status
This court-created circumvention of the clear language
of an AID statute was given even more strength in the
Oregon case, 19 in which the court invoked constitutional
protections for a sperm donor if he alleged he
had an agreement with the mother in which he would
be considered the child's legal parent. The Oregon
AID statute was similar to the California statute because
it provided for a physician to perform the insemination.
It also stated that' [i]f the donor of semen used
in the artificial insemination is not the mother's husband:
(1) Such donor shall have no right, obligation or
interest with respect to a child born as a result of the artificial
insemination; and (2) A child born as a result of
the artificial insemination shall have no right, obligation
or interest with respect to the donor.' 20 The sperm
donor alleged in his pleadings that, because no physician
was involved in the insemination and because he
was a known donor, the provisions of the statute that
excluded him from legal parenthood did not apply in
this case. Unlike the California and Colorado courts,
the Oregon court rejected these two arguments. The
Oregon appellate court found that the statute did not
exclude the donor from its provisions if the parties
failed to use a physician nor did the statutory language
state the donor must be anonymous; the court held that
to decide otherwise would 'rewrite the act'. 21 Although
the Oregon Court of Appeals determined that the
statute applied to the sperm donor, the court then struck
down the statute as an unconstitutional violation of the
due process rights of a sperm donor if it prevents him
from alleging and proving that he donated his sperm in
reliance on an agreement with the mother that he
would have an active role in the child's life. Therefore
18. Ho we ver, the court was clear that this interpretation of the statute
only applied if the woman did not have a husband. The court determined
that if the woman receiving the sperm had been married, then
'an agreement that the donor would be the natural father is not a relevant
consideration when the recipiënt is married and her husband
consents in writing to the artificial insemination.' In re R. C. 775 P.2d
at 33, Colo. 1989 (emphasis added). For a detailed description of the
different treatment of unmarried and married women who use AID
to coneeive children and suggested legislative changes to protect unmarried
women, see Note,' A Tale of Three Women: A Survey of the
Rights and Responsibilities of Unmarried Women who Coneeive by
Alternative Insemination and a Model for Legislative Reform', 19
Am.J.L. &Med. 285, 1993.
19. Mclntyre, 780 P.2d 239, 83 ALR 4th 277, Or. App. 1989, rev. denied
784 P.2d 1110, Or. 1989, eert. denied495 U.S. 905, 1990.
TAKING THE SIDE EXIT IN THE UNITED STATES NANCY G. MAXWELL
the Oregon court held that the Oregon AID statute was
unconstitutional if it was used to deny the sperm donor
the opportunity to establish legal parentage when he alleged
he had an agreement with the mother to be involved
in the child's life.
The Recent Cases-When a Child Has Two
Mothers
Three cases were decided in the 1994, all of which involved
lesbian couples using AID to assist them in
having children. In two of these cases, the courts rejected
the mothers' argument that an AID statute prevented
the sperm donor from asserting parental rights
to the child. The first case in Ohio 22 involved an AID
statute that stated '[i]f a woman is the subject of a nonspousal
artificial insemination, the donor shall not be
treated in law or regarded as the natural father of a
child conceived as a result of the artificial insemination,
and a child so conceived shall not be treated in law
or regarded as the natural child of the donor.' 23 Although
the Ohio statute contemplated the insemination
to be done by a physician, the statute also provided that
the physician's failure to follow certain provisions of
the insemination statute did not affect the legal status
of the child, who was not to be considered the child of
the sperm donor. However, the Ohio appellate court,
citing the earlier Colorado and New Jersey cases, determined
that the statute did not apply in situations in
which the sperm donor was not anonymous and he alleged
that he and the mother had an agreement that the
sperm donor would have a relationship with the child.
The court also stated that if its interpretation of the
statute was erroneous, then, in any event, the statute
was unconstitutional. Pursuant to this fmding, the court
ordered an investigation of the two parties' homes and
psychological evaluations of the parties and their domestic
partners in order to determine the residency of
the child.
The second case 24 in 1994 that held in favor of the
sperm donor was noteworthy because there was no
conflicting evidence about the intentions of the parties
at the time of the insemination. Both parties testified
that they orally agreed that the sperm donor, Thomas
S., was donating his sperm so that the mother, Robin
Y., and her female domestic partner, Sandra R., would
raise the child together, 25 without Thomas having any
parental rights or obligations. Robin performed several
self-inseminations in California, Thomas's home
state, and in her home state of New York. Robin be-
20. Or. Rev. Stat 109.239, 1977.
21. Mclntyre, 780 P.2d at 243.
22. CO. v. W.S., 64 Ohio Misc. 2d 9, 639 N.E,2d 523, 1994.
23. Ohio Rev. Code Ann. Par. 3111,37(B), West 2000.
24. Thomas S. v. Robin Y., 618 N.Y.S.2d 356, App. Div. 1994, rev'g
599 N.Y.S.2d 377, Fam. Ct. 1993. This case was the subject of much
debate and discussion in scholarly journals and the popular press, see
Craig W. Christensen, 'Legal Ordering of Family Values: The Case
of Gay and Lesbian Families', 18 Cordozo L. Rev. 1299, 1359 nn.
354-55, 1997.
25. Sandra R. had given birth to a daughter, Cade, two years earlier
through AID with a different man. Sandra R. and Robin Y. intended
to be co-equal parents to both children whom they would treat as siblings
in a two-parent household. Thomas was aware of, and agreed
to, Robin and Sandra's intentions.
18 NEMESIS 2001 nr. 1

came pregnant and gave birth to a daughter named Ry,
while she and Sandra were temporarily living in California.
In 1991 the parties disagreed about visitation,
prompting Thomas to file an action asserting he was
the father of Ry and requesting court-ordered visitation
rights.
In the trial court decision, the judge noted that the AID
statutes in California and New York did not apply in
this case to cut off a sperm donor's parental rights. The
California AID statute required the sperm donor to provide
the sperm to a physician in order for the statute to
apply. The trial court did not apply the New York AID
statute either because its provisions only referred to insemination
of a married woman. Thomas asserted that
the New York parentage statute was the applicable
statute in this case. Under the parentage statute the
court 'must' enter a fmding of parentage if there is
clear and convincing evidence that a man is the biological
father of the child. Instead of entering the
parentage order, however, the trial court applied the
common law doctrine of equitable estoppel to prevent
Thomas from asserting his claim of parentage. This
doctrine prevents a party from asserting his or her legal
rights if that party's prior conduct induces another person
to rely on that conduct to his or her detriment, or if
a party does not promptly assert his or her rights, and,
because of the passage of time, it would be inequitable
to permit the party to assert the rights. The court applied
the equitable estoppel doctrine because Thomas
agreed with Robin that he would not act as a parent to
Ry and followed the agreement for eleven years. 26
Thomas appealed the trial court decision, and the appellate
court reversed, instructing the trial court to issue
an order finding Thomas the legal parent of Ry.
The appellate court interpreted the parentage statute as
requiring the trial court to issue the parentage order
once blood tests proved Thomas was the father. But in
an interesting twist of the facts, the appellate court applied
equitable estoppel to Robin, characterizing her as
the person who initiated the contact between Thomas
and Ry and consequently, she could not now deny
Thomas's right to the legal recognition of his relationship
to Ry. Concerning the agreement between Robin
and Thomas, the court held that the oral agreement between
Robin and Thomas was unenforceable and
against public policy. 27 The court also found that, in
any event, to deny Thomas his right to a parentage determination
would violate his constitutional due
process rights. Consequently, the end result of this case
was that, even when faced with a clear intention of the
parties that the sperm donor would not act as a child's
26. At trial a psychiatrist, who evaluated Ry, testified that Thomas's
attempt to seek parental status resulted in Ry experiencing anxiety,
nightmares and psychological harm. Ry was adamantly opposed to
visiting Thomas because she perceived his request as an attack on
her family security and a decision establishing Thomas as a legal
parent 'would be a statement that her family is other than what she
knows it to be and needs it to be.' ld., 599 N.Y.S.2d at 382.
27. Both the majority and dissenting opinions determined that an
agreement, between biological parents in which one parent agrees to
surrender legal parentage, is unenforceable under New York law.
Consequently, it is not possible for a lesbian couple to prevent a
known sperm donor from asserting parentage rights. Although New
York case law allows same gender couples to adopt the child through
a 'second-parent' adopdon, see Matter ofjacob, 86 N.Y.2d 651,636
N.Y.S.2d 716, 660 N.E.2d 397, 1995 (also involving Matter of
TAKING THE SIDE EXIT IN THE UNITED STATES NANCY G. MAXWELL
parent, the New York appellate court supported a
known sperm donor' s request for legal parentage, once
the sperm donor decided he no longer wanted to abide
by the terms of the agreement. 28
The next 1994 case dealing with a sperm donor's assertion
of parentage rights stands apart from the other
cases because it was the only case in which the court
ruled against the sperm donor. 29 It is significant that
this case involved a written agreement, signed by the
mother, her female partner and the sperm donor, in
which the sperm donor clearly acknowledged that he
understood he would have no parental rights to the
child. However, the agreement did allow the sperm
donor visitation with the child. After the child was
born, the donor attempted to expand his involvement
with the child. The mother and donor participated in
mediation to resolve their dispute, resulting in a resigning
of the original agreement, with a slight increase
in visitation. Six months later the donor filed a
petition to establish parentage. The Oregon Court of
Appeals found no facts supporting the sperm donor's
claim, particularly since both parties reaffirmed the
sperm donor's waiver of parental rights only six
months earlier. The appellate court also stated that this
sperm donor did not have a constitutional claim of a
denial of due process, as did a sperm donor in the earlier
Oregon case, 30 because the earlier case was based
on the sperm donor's assertion that he and the mother
had an agreement that he could be the legal parent of
the child if he donated his sperm. In this later case, the
parties had a written agreement that stated just the opposite.
Consequently, the written agreement controlled,
preventing the sperm donor's action to establish legal
parentage.
The co-parent is treated under U.S. law
as a legal stranger to the child
The final case, decided in 2000, is particularly interesting
because it involved a three-way dispute between
the biological mother, the co-parent and the known
sperm donor. 31 At the time the child was conceived, the
mother and her lesbian partner entered into a written
agreement with the sperm donor. The agreement provided
that, although the sperm donor would not have
parental rights to the child, he would have a 'significant
relationship' with the child, and, when the child was
Dana, which the court combined with Matter ofjacob), the adoption
may be denied without the sperm donor's consent if he is determined
to be the legal parent.
28. Robin appealed the appellate court's decision. The appeal was
abandoned, however, when Thomas withdrew his petition to establish
legal parentage in spring of 1995. See Nancy D. Polikoff, 'The
Social Construction of Parenthood in one planned Lesbian family',
22N.Y.U. Rev. L. & Soc. Change 203, 1996. Professor Polikoff's article
is an excellent critique and analysis of the Thomas S. v. Robin
Y. case.
29. Leckie & Voorhies, 875 P.2d 521, Or. App. 1994.
30. Mclntyre v. Crouch, 780 P.2d 239, 83 ALR 4th 277, Or. App.
1989, rev. denied 784 P.2d 1110, Or. 1989, eert. denied 495 U.S.
905, 1990.
31. LaChapelle v. Mitten, 607 N.W.2d 151, Minn. Ct. App. 2000.
NEMESIS 2001 nr. 1 19

I TAKING
born, he regularly visited the child. Unknown to the
sperm donor, however, the mother and co-parent filed
a co-parent adoption. They did not inform the adoption
court of the identity of the sperm donor, but merely
stated in the petition that the child was born by artificial
insemination. Approximately one year after the
adoption was granted, the women terminated the
sperm donor's visitation. He filed a petition to set aside
the adoption, alleging fraud, and sought an order to declare
mm the child's legal parent. The court granted the
sperm donor's requests and ordered custody and visitation
investigations. During the pendency of the custody
action between the sperm donor and biological
mother, the mother and the child's co-parent separated
and the co-parent filed for custody of the child as well.
Shortly before trial, the three parties entered into an
agreement whereby the two women would share legal
custody of the child and the father would exercise visitation.
The court affirmed this arrangement, with the
practical result that the child resided with the mother,
and the child visited with the co-parent and the sperm
donor twice a month. 32
Analysis of the Known Sperm Donor Cases
It appears from a reading of the cases that U.S. courts
will go to any length to grant known sperm donors legal
parent status. In the majority of the cases the courts
characterized the biological mothers as untrustworthy;
their testimony was not believed, ignored or used
against them to support the known sperm donors'
parental rights. For example, if the mother gave in to
the requests of the sperm donor to see the child, then
she encouraged the contact and could not cut it off. If
she immediately asserted no contact from the minute of
birth, she was seen as preventing the man from establishing
a parent-child relationship. If there was a
statute that stated the sperm donor had no parental
rights, the courts interpreted the statute as applying
only to cases in which a doctor did the insemination. If
a doctor did the insemination, then the courts said the
statute only applied to anonymous donors. If the statutory
language was plain that all sperm donors, anonymous
or otherwise, had no parental rights to the child,
then the statute was found unconstitutional if the man
asserted that the parties had an agreement otherwise. If
32. One other case deserves mention, Myers v. Moschella, 611
N.E.2d 1243, Ohio App. 1996, which involved an action to establish
child support. In this case, the court noted that the obligation for
child support arose out of a sperm donor asserting parentage rights,
and being granted those rights, even though he had signed an agreement
that the mother and her female domestic partner would assume
full parental responsibility for the child.
33. See Myers v. Moscella, id., Thomas S. v. Robin Y., 618 N.Y.S.2d
356, App. Div. 1994, rev'g 599 N.Y.S.2d 377, Fam. Ct. 1993, Mclntyre
v. Crouch, 780 P.2d 239, 83 ALR 4th 277, Or. App. 1989, rev.
denied 784 P.2d 1110, Or. 1989, eert. denied495 U.S. 905, 1990.
34. There have been no reported cases of a known sperm donor asserting
parental rights to an AID child born to a married woman because
almost all married couples use sperm, provided by a doctor,
which is obtained from anonymous donors. However, there have
been cases in which either the mother or her husband have requested
a court declaration that an AID child born during the marriage was
not a child of the marriage. See Michael J. Yarworsky, 'Rights and
Obligations Resulting from Human Artificial Insemination', 83
A.L.R.4th 295, 1991. In all but three cases, this request was denied.
Two of these cases were decided prior to the enactment of an AID
THE SIDE EXIT IN THE UNITED STATES NANCY G. MAXWELL
the parties had a clear agreement the sperm donor
would not be the legal parent, the court then refused to
enforce the agreement, relying instead on the paternity
statute's language, which stated that if the blood test
showed a man was the father, the court must issue an
order of parentage.
One might understand a court's hesitation to use a
statute to cut off a sperm donor' s ability to assert
parental rights if the legislative intent was unclear and
the application of the statute would prevent the sperm
donor from presenting evidence about the intentions of
the parties at the time of the insemination. However,
the courts appear to be willing to look at the agreement
of the parties only if the agreement might support the
sperm donor's petition for legal parenthood. In at least
two cases in which the child lived in a two parent
household, being raised by two women, the court refused
to enforce the agreement when it was clear that
the agreement would cut off the parental rights of the
sperm donor. 33 Thus, the cases support the courts' bias
to preserve the biological model of a male and a female
parent for the child, regardless of the presence of a nonbiological
co-parent of the child and regardless of the
lack of a true parent-child relationship with the sperm
donor. Consequently, unlike the situation involving a
heterosexual married couple, the U.S. courts are unwilling
to break through the biological contribution of
the sperm donor and unable to acknowledge that there
is another person acting as the child's parent. Paradoxically,
if the sperm donor were to assert legal parenthood
of his biological child born in a heterosexual marriage,
he would have little or no hope of doing so,
because the courts would prevent his attempts by relying
on the same AID statutes that the courts refused to
apply in the situation of two female co-parents. 34 Consequently,
in the United States biological parenthood
means nothing if the child is born to a married heterosexual
couple, but biological parenthood means everything
if the child is born to a same-gender couple. 35
Ignoring the Other Mother
One of the most disturbing results of the U.S. cases is
that granting the sperm donor's request for parental
status may prevent the co-parent from ever having a
statute that addressed the issue of whether an AID's child was a child
bom of the marriage, (Doornbos v. Doornbos, Unreported, Super.
Ct. Cook County, No. 54 S. 14981, app. dismd. 139 N.E.2d 844 (111.
App. 1954) as discussed in Gursky v. Gersky, 242 N.Y.S.2d 40,6
1963. The third case, in California, involved a doctor who secretly
used his own sperm to inseminate a female patiënt, whose husband
did not even know she was undergoing this procedure. Shin v. Kong,
95 Cal. Rptr. 2d 304, lst Dist. 2000.
35. In the near future, it is predicted that an ART procedure will
make it possible for two women to be the biological parents of a child
without any genetic contribution from a male. Under this particular
ART procedure, the man's genetic material is removed from the
sperm sheath and replaced with the genetic material found in one of
the woman's egg. This sperm carrying the first woman's genetic material
is then used to fertilize the second woman's egg. Conceivably
either woman could gestate this egg to term. The child born of this
procedure would be the biological child of the two women with no
genetic contribution from a male. See Kyle C. Velte, 'Egging on Lesbian
Maternity: The Legal Implications of Tri-gametic In Vitro Fertilization',
7 Am. U. J. Gender Soc. Pol'y & L. 431, 1999.
20 NEMESIS 2001 nr. 1

legally protected relationship with the child she is raising.
If the sperm donor becomes the child's legal parent,
the sperm donor may be able to veto any adoption
attempted by the non-biological parent, effectively
blocking her from forming a legal parent-child relationship.
The co-parent is treated under U.S. law as a
legal stranger to the child, having no enforceable rights
to the child. This means the co-parent may end up with
no rights to custody or visitation if the biological mother
die or the two women's relationship terminates. In
addition, the child is not considered an intestate heir
nor a dependent of the non-biological co-parent. Consequently,
based on mere biological connections, the
U.S. courts have made the child a permanent resident
in 'no-man's land' where the law refuses to recognize
the social reality of the child's daily life and brands the
child's family as irrelevant and undeserving of legal
protection.
The parliament should grant automatic
parenthood to all spouses ofwomen who
give birth during a civil marriage,
regardless of the couples' gender
This disturbing result is demonstrated in the U.S. cases
involving a co-parent asserting custody or visitation
rights against the child's biological mother. In the seventeen
states where, after their relationship ended, a
co-parent has sued the biological mother for access to
the children she helped to raise, 36 eight of these states'
courts have found that the co-parent had no legal
rights, because the custody/visitation statutes only referred
to biological parents or blood relatives. 37 Interestingly,
although three of the eight states have allowed
same-gender co-parent adoptions, 38 because the
co-parents seeking custody had not adopted the children,
the courts treated these co-parents as if they were
any other 'non-parent,' which meant the co-parents
had no right of access to the children. Of the remaining
nine states that did grant some rights to the co-parents,
39 one court decision denied the co-parent's request
for shared custody and granted only visitation
with the child, 40 and two other states found that the coparent
had no statutory rights but allowed the co-parent
to have access to the children because the parties had a
written co-parenting agreement. 41
Two other cases exemplify the precarious position of
the co-parent in the United States, particularly when
compared with the lengths to which the courts protect
a male asserting parental rights. In the first case the coparent
began living with the biological mother shortly
36. For a detailed annotation discussing these cases see Robin Cheryl
Miller, 'Child Custody and Visitation Rights arising from Same-Sex
Relationship', S0A.L.R.5th, 2000.
37. Citations to these cases are found at the end of this article under
the heading Relevant Case Law.
38. Courts in Califomia and New York have granted same-gender
co-parent adoptions and Vermont has a statute allowing same-gender
co-parent adoptions. Courts in at least 21 states have granted
these adoptions, see supra Maxwell, Mattijssen and Smith, note 8.
TAKING THE SIDE EXIT IN THE UNITED STATES NANCY G. MAXWELL
after she had given birth to a child out of wedlock. 42
Their three year relationship ended, however, when the
mother began seeing the child's father again. Even
though a psychologist who had observed interactions
between the co-parent and the child recommended visitation,
the court did not grant the co-parent visitation
because there was no statutory basis for the visitation.
The next case also involved a situation in which the
mother had children out of wedlock. 43 She then entered
an eight year relationship with another woman, who
acted as the children's co-parent. When the biological
mother died, the children's father filed for custody
even though he had failed to establish any relationship
with the children. The court held that the co-parent had
no legal claim to object to the father's custody petition,
because the probate statutes only allowed the court to
place children with blood relatives, even though the
mother named the co-parent as the children's guardian
in her will.
Conclusion
This discussion of the U.S. cases should be taken as a
warning: the Dutch proposal to exclude same-gender
married couples from automatic parenthood for AID
children is not only discriminatory, but it inadequately
protects these children's relationships with their coparents.
To ignore the lack of biological connections
between an AID child and the mother' s spouse in a heterosexual
marriage and, at the same time, assert that
these connections are important enough to prevent automatic
parentage to the co-parent in a same-gender
marriage, is illogical and indefensible. To add to this
discrimination the requirement that, in an adoption, a
court should not grant the adoption unless the child has
nothing to expect from the sperm donor, is even more
disturbing. Given the lengths to which the U.S. courts
have gone to impose a male/female model of parenthood
on a child, regardless of the social reality of the
child, the Dutch should think twice whether this is a
road they want to travel down. This road leaves a child
in a same-gender marriage at substantial legal risk and
is, as Frieda van Vliet has warned, nothing more than a
side exit to no-man's land. For the sake of true equality
and for the best interests of all Dutch children, the
parliament should grant automatic parenthood to all
spouses of women who give birth during a civil marriage,
regardless of the couples' gender. All Dutch
children deserve to be treated equally, all Dutch children
deserve legal protection of their families, and all
Dutch children are entitled to the security of knowing
that the persons who act as their parents will be protected
in law as their parents, from the moment they are
born.
39. Citations to these cases are found at the end of this article under
the heading Relevant Case Law.
40. Missouri (Matter ofT.L, 1996 WL 393521, Mo. Cir. Ct. 2000).
41. Massachusetts (E.N.O. v. L.M.M., 711 N.E.2d 886, Mass. 1999),
Wisconsin (In re Custody of H.S.H.-K., 533 N.W.2d 419 (Wis.
1995), overruling In re Interest of S.J.H., 471 N.W.2d 202 (Wis.
1991).
42. Kulla v. McNulty, 472 N.W.2d 175 (Minn. Ct. App. 1991).
43. McGiffin v. Overton, 542 N.W.2d 288 (Mich. Ct. App. 1995).
NEMESIS 2001 nr. 1 21

Relevant Case Law
I TAKING
In the following cases, the court found that a non-biological
co-parent had no legal rights to the children,
upon the termination of her relationship with the children's
legal mother:
California: Curiale v. Reagan, 272 Cal. Rptr. 520 (3rd
Dist. 1990), Nancy S. v. Michele G., 279 Cal. Rptr. 212
(lst Dist. 1991), West v. Superior Court, 69 Cal. Rptr.
2d 160 (3rd Dist. 1997), In re Guardianship ofZ.C.W.,
84 Cal. Rptr. 2d 48 (lst Dist. 1997);
Florida: Kazmierazak v Query, 736 So. 2d 106 (Fla.
Dist. Ct. App. 1999);
Illinois: In re C.L.B., 723 N.E.2d 316 (lst Dist. 1999);
New York: Alison D. v. Virginia M., 552 N.Y.S.2d 321
(2d Dep't 1990), Lynda A. H. v. Diane T. O., 673
N.Y.S.2d 989 (4th Dep't. 1998);
Ohio: Liston v. Pyles, 1997 WL 467327 (Ohio Ct. App.
lOth Dist. Franklin County 1997); Tennessee: In re
Thompson, 11 S.W.3d 913 (Tenn. Ct. App. 1999);
Texas: Jones. v. Fowler, 969 S.W.2d 429 (Tex. 1998);
and Vermont: Titchenal v. Dexter, 693 A.2d 682 (Vt.
1997).
In the following cases, the court allowed a non-biological
co-parent to have some continued involvement
with the children, upon the termination of her relationship
with the children's legal mother:
Connecticut: Laspina-Williams v. Laspina-Williams,
742 A.2d 840 (Conn. Super. Ct. 1999), holding the coparent
had visitation rights under the state visitation
statute;
Maryland: S.F. v. M.D., 2000 WL 520686 (Md. Ct.
Spec. App. 2000), holding that the co-parent was a defacto
parent and could request visitation; visitation was
refused, however, because of the visitation's negative
impact on the child, Gestl v. Frederick, 2000 WL
870874 (Md. Ct. Spec. App. 2000), holding that Maryland
law allowed the co-parent to show exceptional circumstances
to support her request to custody;
Massachusetts: E.N.O. v. L.M.M., 711 N.E.2d 886
(Mass. 1999), holding that there was no statutory authority
for the co-parents request for visitation; the
court, however, ordered visitation under its equitable
powers, the co-parent acted as a de facto parent and the
parties had a written co-parenting agreement;
Minnesota: LaChapelle v. Mitten, 607 N.W.2d 151
(Minn. Ct. App. 2000), upholding an agreement between
the biological mother and the co-parent to share
legal custody after the couple separated;
Missouri: Matter ofT.L, 1996 WL 393521 (Mo. Cir.
Ct. 2000), holding that, if denying custody to a co-parent
resulted in actual detriment to the child, then the coparent
could obtain custody over the biological mother;
however based on the facts of the case, the court
ordered custody to remain with the mother and granted
only reasonable visitation rights to the co-parent;
New Jersey: V.C. v. M.J.B., 748 A.2d539, 80A.L./?.5th
663 (N.J. 2000), holding that the co-parent was a 'psychological'
parent and could request joint legal custody
under the 'parental' custody statute; joint legal
custody was refused, however, because in the facts of
the case, it would not be in best interests of the children;
New Mexico: 829 P.2d 660 (N.M. Ct. App. 1992),
THE SIDE EXIT IN THE UNITED STATES NANCY G. MAXWELL
holding that the co-parent may have a legally recognizable
right to maintain some type of continuing relationship
with the child and enforced the visitation provisions
of the parties' settlement agreement;
Pennsylvania: T.B. v. L.R.M. 2000 WL 714409 (Pa.
Super. Ct. 2000), holding that the co-parent had standing
to request visitation with the child and the case was
remanded to the trial court to take more evidence on
whether granting visitation was in the child's best interests;
Wisconsin: In re Custody of H.S.H.-K., 533 N.W.2d
419 (Wis. 1995), overruling In re Interest of S.J.H.,
All N.W.2d 202 (Wis. 1991) holding that the court has
equitable powers to award visitation to a co-parent and
enforced the parties' written co-parenting agreement.
In addition, in May 2000, the American Law Institute
(ALI) adopted ' Principles Governing the Allocation of
Custodial and Decisionmaking Responsibility for
Children'. The American Law Institute is an advisory
organization, similar to the National Conference of
Commissioner on Uniform State Laws (see supra, text
at footnotes 9-10), that addresses certain areas of the
law in an attempt to unify legal principles among
the states. The ALI Principles Governing the Allocation
of Custodial and Decisionmaking Responsibility
for Children recognize three groups of individuals
who may have substantive and procedural rights involving
claims of custody/residential rights. These
three categories are: legal parent, parent by estoppel,
and de facto parent. Consequently, under these Principles,
non-biological co-parents may have rights to custody/residency
or visitation/access if they meet the
criteria set out in the last two categories-parent by
estoppel or de facto parent. To complicate matters,
however, in June 2000 a plurality decision of the U.S.
Supreme Court found a grandparent visitation statute
was unconstitutional when applied to a situation involving
a disagreement between a legal parent and the
grandparents concerning the amount of time the grandparents
could visit the children. The Supreme Court
held that a court-order under this statute, granting the
grandparents more visitation time over the objection of
the legal parent, violated the due process clause of the
U.S. Constitution because it infringed on fundamental
parental rights. Troxel v. Granville, -U.S.-, 120 S. Ct.
2054, 147 L. Ed. 2d 49, 68 USLW 4458, 2000. This
case may be used by biological mothers to prevent the
co-parents from obtaining any rights of access to the
children once the relationship ends.
22 NEMESIS 2001 nr. 1

Een caleidoscoop
van gelijke
behandeling
mannen en
vrouwen
De verschuiving van aandacht
voor sociale zekerheid
naar de combinatie van arbeid
met het gezinsleven zet
door, maar ondanks alle jurisprudentie
op het gebied
van zwangerschap en ouderschap
blijven nog veel vragen
onbeantwoord. Ondertussen
neemt ook de hoeveelheid
EG-regelgeving die betrekking
heeft op gelijke behandeling
en zwangerschap gestadig
toe. Vraag is of een
dergelijke caleidoscoop aan
regelgeving en uitspraken de
zaak goed doet of wellicht
eerder vertroebelend werkt.
In deze kroniek aandacht
voor het Verdrag van Amsterdam,
het nieuwe artikel
13 EG en het Ontwerphandvest
van de Grondrechten
van de EU. Daarnaast worden
onder meer de ontwikkelingen
op het gebied van pensioenen,
geslachtsbepaalde
beroepen, deeltijdarbeid, positieve
actie en seksuele intimidatie
besproken.
ARTIKEL BABETTE KOOPMAN ANN1CK MASSELOT
Babette Koopman is advocaat bij Kennedy Van der Laan, Amsterdam
Annick Masselot is onderzoeker bij de Katholieke Universiteit Brabant
Kroniek van het
EG-recht
Het is al weer twee jaar geleden sinds de laatste kroniek over dit onderwerp is
verschenen. Er is sinds die tijd veel gebeurd, zoals de inwerkingtreding van het
Verdrag van Amsterdam, ontwikkelingen in wetgeving en verschillende uitspraken
van het Hof van Justitie van de EG (hierna: Hof).
Een duidelijk waarneembare trend is dat de Europese wetgever gelijke behandeling
m/v vanuit steeds meer perspectieven bekijkt. Aanvankelijk had één verdragsartikel
betrekking op gelijke behandeling m/v en werden slechts zo nu en
dan vragen opgeworpen over de samenloop met hetzelfde recht dat gewaarborgd
werd door het EVRM. Nu is daar het algemene art. 13 EG aan toegevoegd en
zullen we binnenkort wellicht ook kunnen rekenen op het Handvest van de
Grondrechten van de Europese Unie. Dezelfde trend - en zelfs nog duidelijker -
is waarneembaar bij de regelgeving over zwangerschap. Een zwangere vrouw
valt vanaf het moment van conceptie tot en met het zwangerschapsverlof en
eventueel daarna vanwege gezondheidsproblemen die verband houden met de
zwangerschap onder steeds verschillende regimes.
Een caleidoscoop van gelijke behandeling heeft zeker zijn voordelen, past binnen
de gedachte van mainstreaming, en de steeds weer verschillende reflectie is
mooi. Er schuilen echter ook gevaren. Door de steeds verschillende invalshoeken
zijn de originele kralen (gelijke behandeling) niet meer goed te herkennen.
De kern van de zaak wordt vertroebeld en ingewikkeld gemaakt door de veelvuldige
en steeds verschillende reflecties. Daarnaast kan de illusie worden gewekt
dat er genoeg gedaan is aan gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen.
We pakken de draad op in september 1998 en geven een overzicht van de ontwikkelingen
tot ongeveer september 2000.
Het Verdrag van Amsterdam
Op 1 mei 1999 is het Verdrag van Amsterdam in werking getreden. Sinds die datum
is het oude art. 119 EG, art. 141 EG geworden en het art. 13 EG gewijzigd
en in de plaats voor art. 6A EG gekomen. Al voordat de Commissie voorstellen
voor regelgeving op grond van art. 13 EG had aangenomen was de discussie
over de juiste rechtsgrondslag voor gelijke behandeling losgebarsten. 1 De discussie
over de reikwijdte van art. 13 EG woedt onverminderd voort. Onderwerp
van discussie is niet alleen de vraag welk soort maatregelen op basis van art. 13
EG kunnen worden aangenomen (hoe ver gaat het art. 13 EG en kan het ook dienen
ten behoeve van sociale en economische activiteiten?) maar ook de samenloop
met maatregelen die op basis van het hoofdstuk betreffende de sociale politiek
zijn aangenomen. Daarnaast is ook de invloed van het Europees Parlement
belangrijk binnen deze discussie. De keuze tussen art. 13 EG of art. 141 EG als
rechtsgrondslag is van essentieel belang voor de invloed van het Europees Parlement
(EP). 2 Het EP is medebeslisser in maatregelen die worden genomen op
1. Zie voor verwijzingen de literatuurlijst aan het einde van dit artikel.
2. De instellingen van de EG zijn niet vrij om regels aan te nemen. Voor elke maatregel moet een
grondslag in het verdrag zijn. Een verdragsbepaling die een rechtsgrondslag voor regelgeving bevat,
NEMESIS 2001 nr. 1 23

asis van het hoofdstuk betreffende de sociale politiek
en mag slechts adviseren bij beslissingen op basis van
art. 13. De instellingen van de EG staan niet volledig
vrij in de keuze, zij zijn verplicht om de beste rechtsgrondslag
te kiezen. Hierover kunnen de meningen van
de instellingen verschillen. Het Hof zal uiteindelijk
hierover kunnen beslissen. 3
De dicussie over de reikwijdte
van art. 13 EG woedt onverminderd
voort.
Ondertussen heeft de Europese Commissie (hierna:
Commissie) twee voorstellen voor richtlijnen ingediend:
Het voorstel voor een Richtlijn tot instelling van
een algemeen kader voor gelijke behandeling in werkgelegenheid
en beroep 4 en het voorstel voor een Richtlijn
houdende tenuitvoerlegging van het beginsel van
gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische
afstamming. 5 Hoe algemeen de titel van de eerste
richtlijn ook moge zijn, gelijke behandeling op grond
van geslacht valt niet binnen de werkingssfeer. Dit
wordt door de Commissie verklaard door het feit dat er
al maatregelen bestaan op het gebied van discriminatie
op grond van geslacht. Deze verklaring van de Commissie
gaat voorbij aan het feit dat de bestaande regels
slechts betrekking hebben op de werksfeer en de nieuwe
algemene richtlijn een veel bredere reikwijdte heeft
die niet beperkt is tot de werksfeer. Hierdoor worden
vrouwen door het EG-recht nog steeds niet beschermd
tegen discriminerende praktijken bij bijvoorbeeld de
aanvraag van een hypotheek.
Het is opmerkelijk dat voor gelijke behandeling op
grond van ras of etnische afstamming een aparte specifieke
richtlijn is ontworpen. Door deze verdeling bestaat
het gevaar dat er drie soorten gelijke behandelingsregimes
ontstaan. Dit kan leiden tot verschillen in
interpretatie, problemen in geval van samenloop (een
islamitische negroïde vrouw: sekse, ras of religie?) en
verschillen in snelheden van de ontwikkelingen. Daarnaast
werkt het de gedachte in de hand dat de ene discriminatie
minder belangrijk is dan de andere.
Door de strikte scheiding tussen de oude regels en de
nieuwe wetgeving wordt het aquis communautaire niet
vertroebeld en worden ingewikkelde dwarsverbanden
voorkomen, maar aan de andere kant betekent het ook
dat er niet kan worden geprofiteerd van de verbreding
bevat ook instructies over de totstandkoming van die regel. Het EG-
Verdrag voorziet in drie procedures voor de totstandkoming voor
'wetgeving' waarbij het Europees Parlement steeds een andere invloed
heeft. Deze zijn (van weinig tot veel invloed van het EP): adviesprocedure
(art. 250 EG), samenwerkingsprocedure (art. 252 EG)
en medebeslissingsprocedure (art. 251 EG).
3. Rechtsgrondslagen zijn vaak aanleiding tot discussie. Zie voor een
uitgebreide uiteenzetting van de rechtsgrondslagen-problematiek en
de samenloop van rechtsgrondslagen bijvoorbeeld Dr. R.H. van
Ooik, De keuze der rechtsgrondslag voor besluiten van de Europese
Unie, Europese monografieën, Kluwer 1999.
4. COM (1999) 566 def., van 25 november 1999. Bij het ter perse
gaan van deze kroniek kwam op de valreep het bericht binnen dat de
Ontwerprichtlijn is aangenomen op 28 november 2000.
5. COM (1999) 565 def., ook van 25 november 1999.
6. Zie voor een uitgebreide bespreking van de nieuwe initiatieven
KRONIEK VAN HET EG-RECHT BABETTE K O O P M A N & ANNICK MASSELOT
van het verbod op discriminatie, waardoor gelijke behandeling
van mannen en vrouwen - in ieder geval op
dit moment - beperkt blijft tot de werksfeer. 6
Handvest van de Grondrechten van de Europese
Unie
In december 2000 heeft ter gelegenheid van de bijeenkomst
van Europese Raad in Nice een proclamatie
(plechtige afkondiging) plaatsgevonden van het Ontwerphandvest
van de Grondrechten van de Europese
Unie. Op initiatief van de Europese Raad worden op het
niveau van de Europese Unie erkende grondrechten in
één enkel document opgenomen om deze uitdrukkelijk
onder de aandacht te brengen en zo steeds zichtbaar te
laten zijn. Een forum van vijftien vertegenwoordigers
van de lidstaten, dertig nationale afgevaardigden, zestien
Europese afgevaardigden en een vertegenwoordiger
van de Commissie werden belast met de opstelling
van dit handvest. Het Hof van Justitie en de Europese
Raad namen deel als waarnemers. Op 2 oktober 2000 is
de ontwerptekst van het voorstel officieel goedgekeurd.
Naast een algemeen verbod op discriminatie op grond
van onder meer geslacht (art. 21) staan er in het ontwerphandvest
ook een aantal specifieke bepalingen
voor gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen.
Art. 23 voorziet in de gelijke behandeling tussen mannen
en vrouwen op alle gebieden, en met name werkgelegenheid,
beroep en beloning. Daarnaast staan er
verschillende bepalingen in omtrent het privé- en gezinsleven,
sociale zekerheid en zwangerschap. 7
Hoewel het voorgestelde handvest niet echt vernieuwend
is (en nog gewijzigd kan worden) en ondanks het
feit dat er nog wordt gediscussieerd over de (juridische)
status van het document (en met name de samenloop
met andere verdragen en secundair communautair
recht) is het voor het gelijke-behandelingsrecht wellicht
een interessante ontwikkeling die met de nodige
belangstelling dient te worden gevolgd.
Gelijke beloning
Op het gebied van gelijke beloning is het rustig geweest.
Er zijn een paar uitspraken waarin het Hof twee
beroepsgroepen met elkaar heeft vergeleken om te
kunnen beoordelen of er sprake was van gelijke behandeling.
In de zaak Wiener Gebietskrankenkasse overwoog
het Hof dat de functie van psychoanalist niet vergelijkbaar
was met psycholoog waardoor een verschil
in beloning verklaarbaar was. 8
onder art. 13 EG en de verhouding met art. 141 EG het in de literatuurlijst
aangehaalde onderzoek voor het EP.
7. Voor meer informatie en de tekst van het voorgestelde Handvest
verwijzen wij naar: en
8. C-309/97, Wiener Gebietskrankenkasse, Jur. 1999, 1-2865; RN
2000, 1104 (RN-kort). Dit principiële onderwerp ligt moeilijk. Het
wordt met name interessant wanneer er verschil in beloning is binnen
dezelfde beroepsgroep. In Nederland speelde de vraag bij het
verschil van beloning van leraren met verschillende opleiding. De
opleiding die genoten is, is dan een objectieve grond om een verschil
in beloning te rechtvaardigen. Uit onderzoeken is echter gebleken
dat mannen in exact dezelfde functies en met dezelfde opleiding
meer verdienen. Dit komt schijnbaar doordat mannen beter onderhandelen
tijdens de sollicitatie en bij de aanstelling maar misschien
is er hier (ook) sprake van indirecte discriminatie.
24 NEMESIS 2001 nr. 1

In de zaak Jamstalldhetsombudsmannen kwam het
Hof niet tot een duidelijke uitspraak of vroedvrouwen
konden worden vergeleken met ziekenhuistechnici. 9
In de afgelopen jaren heeft het Hof zich meerdere malen
uitgelaten over het begrip beloning. Zo zijn kerstbonussen
10 , schadeloosstelling bij ontslag 11 , arbeidstijdverkorting
12 en een stookkostentoelage 13 beloning
in de zin van art. 141 EG.
Sociale zekerheid
Pensioenen
In de periode waarop deze Kroniek betrekking heeft
zijn door het Hof veel zaken gewezen met betrekking
tot pensioen. Het Hof heeft onomwonden duidelijk gemaakt
dat wanneer een lidstaat een verschil in de pensioenleeftijd
tussen mannen en vrouwen heeft gehandhaafd,
op grond van Richtlijnen 79/7 en 96/97 14 de
uitkering verschillend mag worden berekend. 15 De uitspraken
van het Hof in de zaken Wolfs en De Vriendt
maken duidelijk dat het gemeenschapsrecht geen expliciete
verplichtingen oplegt aan de lidstaten om de verschillen
op een bepaalde wijze op te heffen. Praktisch
betekent dit dat het Hof erkent dat het opheffen van de
verschillen een tijd zal duren en dat het Hof aan de lidstaten
een overgangsperiode verleent. Wanneer deze
periode eindigt is niet in de richtlijnen terug te vinden.
Hiernaast heeft het Hof zich ook gebogen over de
kwesties van de terugwerkende kracht van pensioenen
en nationale tijdslimieten. Beide zijn zeer belangrijke
vragen in verband met aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling.
In verband met de aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling
heeft het Hof zich gebogen over de kwestie
van terugwerkende kracht van de vordering en nationale
procedurevoorschriften. In Preston 16 overwoog het
Hof dat een nationale tijdslimiet waarbinnen een vordering
moet worden ingediend niet in strijd is met het
gemeenschapsrechtelijke effectiviteitsbeginsel. 17 Een
nationale maatregel echter, volgens welke het recht op
aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling als zodanig
wordt beperkt in de tijd is wel met dat beginsel in strijd.
Het Hof oordeelde in drie Duitse zaken tegen de Deutsche
Post AG 18 dat wanneer nationaal recht een vordering
met terugwerkende kracht tot voor 8 april 1976
toestaat, dit in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht,
zelfs wanneer dit het risico inhoudt van
9. C-236/98, Jamstalldhetsombudsmannen, Jur. 2000,1-2189, waarschijnlijk
vanwege de gebrekkige informatie die het Arbetsdomtolen
(uit Zweden) aan het Hof had gegeven. RN 2000, 1241 (RN-kort).
10. C-333/97, Lewen, Jur. 1999,1-7243, en C-281/97, Krüger, Jur.
1999,1-5127. RN 2000, 1163, m. nt. Marlies Vegter.
11. C-167/97, Seymour-Smith andPerez, Jur. 1999,1-623. RN 1999,
1078, m. nt. Marlies Vegter.
12. C-236/98, Jamstalldhetsombudsmannen, Jur. 2000,1-2189. RN
2000, 1241 (RN-kort).
13. C-382/98, Taylor, Jur. 1999,1-8955.
14. In 1996 werd Richtlijn 96/97 aangenomen die Richtlijn 86/378
voor gelijke behandeling inzake sociale zekerheid amendeerde. Zie
E. Cassell, 'The Dog that Didn't Bark', ILJ 1997, p. 269. Doordat
veel lidstaten de richtlijn niet tijdig in nationale wetgeving hadden
omgezet (deadline was 1 juli 1997) is de Commissie verdragsschendingsprocedures
(op grond van art. 226 EG) gestart tegen die lidstaten.
De eerste die werd veroordeeld was Frankrijk in C-354/98, Commissie
t. Frankrijk, Jur. 1999,1-4927.
15. C-154/96, Wolfs, Jur. 1998,1-6173 en C-377/98 en C-384/98, De
KRONIEK VAN HET EG-RECHT BABETTE K O O P M A N a ANNICK MASSELOT
verstoringen van de mededinging tussen ondernemers
uit de verschillende lidstaten. De consequentie van
deze rechtspraak is dat op grond van de Duitse wet -
net zoals op grond van gemeenschapsrecht - de beperking
in tijd van het Barber-protocol niet mag worden
toegepast om deeltijders uit te sluiten van bedrijfspensioenregelingen.
Het gemeenschaprecht verhindert lidstaten
niet om maatregelen aan te nemen die gunstiger
zijn dan het gemeenschapsrecht voorschrijft. Het Hof
verleent dus prioriteit aan de (nationale) invulling van
het gelijkheidsbeginsel, ook wanneer dat resulteert in
een verstoring van de mededinging.
Een duidelijk waarneembare trend is dat
de Europese wetgever gelijke
behandeling m/v vanuit steeds meer
perspectieven bekijkt
In Defreyn 19 overwoog het Hof dat een aanvullende
vergoeding op een werkeloosheidsuitkering die een
werkgever verplicht is te betalen aan een oudere ontslagen
werknemer, net zoals in Commissie t. België 20 ,
beloning is in de zin van aft. 141 EG. Echter, het Belgische
prepensioensysteem is een ondernemings- of
sectoriële regeling inzake sociale zekerheid en dus is
het Barber-protocol van toepassing. 21 Uit de zaak Barber
en de post-fiarèer-zaken, blijkt dat het Hof de
tijdslimiet van 17 mei 1990 toepast onder de voorwaarde
dat de werkgevers- en/of werknemersbijdragen
zijn betaald, waardoor het alleen als beloning kan worden
beschouwd indien en voor zover zij kunnen worden
toegerekend aan tijdvakken van arbeid. De Belgische
prepensioenaanvulling daarentegen wordt door
de werkgever per maand betaald aan de ontslagen
werknemer zonder dat er een verband is met voorafgaande
bijdragen en zou daarom zeer goed kunnen
worden gezien als 'pure' beloning in de zin van art. 141
EG. Net zoals het Hof eerder deed in de zaak Garland
22 en recent in Seymour-Smith en PerezP, had het
Belgische prepensioensysteem kunnen worden beschouwd
als beloning, ook al wordt het pas uitgekeerd
na het beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Doordat
het Hof dit niet heeft gedaan en heeft gekozen voor
het Barber-protocol, laat het een versimpeling van de
Vriendt, Jur. 1998,1-2105.
16. C-78/98, Preston, n.n.g. Deze zaak wordt uitvoerig besproken in
het actualiteitenkatern van dit nummer met een noot van Albertine
Veldman. RN 2001, 1265.
17. Het Hof voegde hieraan echter toe dat in het geval van opeenvolgende
overeenkomsten van bepaalde tijd er sprake kan zijn van een
stabiel dienstverband waardoor de termijn start vanaf het einde van
het laatste arbeidscontract in plaats van het einde van ieder afzonderlijk
contract.
18. C-50/96, Schröder, Jur. 2000,1-743; C-234-235/96, Vicken Conze,
Jur. 2000,1-799; C-270-271/97, Sievers en Schrage, Jur. 2000,1-
929.
19. C-166/99, Defreyn, n.n.g., Defreyn is gepubliceerd in Chroniques
de droit social 2000, p. 378, met J. Jacqmain's commentaar.
20. C-173/91, Commissie t. België, Jur. 1993,1-673.
21. Dit is bevestigd door Richtlijn 96/97 die Richtlijn 86/378 wijzigt.
22. Zaak 12/81, Garland, Jur. 1982, 359.
23. C-167/97, Seymour-Smith andPerez, Jur. 1999,1-623. RW 1999,
1078, m. nt. Marlies Vegter.
NEMESIS 2001 nr. 1 25

I KRONIEK
Commissie t. fie/g/ê-jurisprudentie en een uitbreiding
van het Barber-protocol, toe.
Gelijke behandeling
Directe discriminatie
Sinds de inwerkingtreding van Richtlijn 76/207 heeft
het Hof drie belangrijke arresten gewezen inzake de
uitleg van art. 2 lid 2 van de richtlijn. Op grond van dit
artikel is het de lidstaten toegestaan bepaalde beroepsactiviteiten
en soms ook opleidingen van de toepassing
van gelijke behandeling uit te sluiten. Dit zijn beroepsactiviteiten
(of opleidingen) waarvoor 'vanwege de
aard of de voorwaarden voor de uitoefening ervan het
geslacht een bepalende factor is'. Al in 1986 ging het
er - in de zaak Johnston 24 - om dat vrouwelijke politieagenten,
anders dan hun mannelijke collega's, niet
met vuurwapens werden uitgerust en geen opleiding in
het omgaan met en het gebruik van vuurwapens kregen.
Meer recent, in de zaak Sirdar 25 , betrof het de uitsluiting
van vrouwen van de Royal Marines en in de
zaak Kreif- 6 ging het om de uitsluiting van vrouwen
van nagenoeg alle militaire functies in het Duitse leger.
In de zaak Johnston oordeelde het Hof dat de afwijking
van art. 2 lid 2 van de richtlijn strikt moet worden uitgelegd
en toegepast met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel.
Dit houdt in dat afwijkingen niet verder
mogen gaan dan passend en noodzakelijk is ter verwezenlijking
van het nagestreefde doel. Daarnaast oordeelde
het Hof dat lidstaten verplicht zijn de betrokken
activiteiten op gezette tijden te onderzoeken om na te
gaan of het gezien de maatschappelijke ontwikkelingen
gerechtvaardigd is de desbetreffende afwijking
van het basisprincipe van gelijke behandeling te handhaven.
De recente uitspraken hebben toegevoegd dat
de nationale autoriteiten afhankelijk van de omstandigheden,
over een zekere beoordelingsmarge beschikken
bij de vaststelling van de maatregelen die zij ter bescherming
van de openbare veiligheid van een lidstaat
noodzakelijk achten. 27 Daarnaast oordeelde het Hof
dat uitsluitend specifieke activiteiten mogen worden
uitgesloten. 28 De voornaamste conclusie die uit deze
rechtspraak kan worden getrokken is dat de 'zekere beoordelingsmarge'
waarover de lidstaten beschikken
aan strikte criteria onderhevig is. 29
Het Hof heeft in een verdragsinbreukprocedure Griekenland
opgedragen een einde te maken aan de praktijk
dat getrouwde vrouwen aan specifieke regels werden
24. Zaak 222/84, Johnston, Jur. 1986,1-1651
25. C-273/97, Sirdar, Jur. 1999,1-7403. ft/V2000, 1186 (RN-kort).
26. C-285/98, Kreil, Jur. 2000,1-69. RN 2000, 1187 (RN-kort).
27. C-273/97, Sirdar, Jur. 1999,1-7403.
28. C-285/98, Kreil, Jur. 2000,1-69.
29. Op de uitspraken is met wisselend enthousiasme gereageerd.
Vgl. Babette Koopman, MR7*juni 2000; Tobler en Mok (Ondernemingrecht
200, nr 12, p. 362-363). Vrijwel direct na de uitspraken
van het Hof heeft de Commissie gelijke behandeling zich gebogen
over een soortgelijke vraag; de uitsluiting van vrouwen van het
Korps Mariniers en op onderzeeboten. In het oordeel van de Commissie
is echter niet veel terug te vinden van deze strikte criteria die
het Hof uiteenzette en toepaste in de zaak Sirdar. Zie over deze uitspraken
ook Panos Koutrakos, 'Community law and equal treatment
in the armed forces', European Law Review August 2000, p. 433-
442.
30. C-187/98, Commissie t. Griekenland, Jur. 1999,1-7713.
VAN HET EG-RECHT BABETTE K O O P M A N & ANNICK MASSELOT
onderworpen die niet golden voor getrouwde mannen.
30 Deze zaak maakt weer eens duidelijk dat de
Commissie nog een belangrijke taak heeft om lidstaten
op de vingers te tikken.
Indirecte discriminatie
Volgens sommigen heeft het Hof een aantal kansen laten
liggen om op het gebied van indirecte discriminatie
duidelijke regels te formuleren. In de zaak Seymour-Smith
en Perez 31 ging het om de vraag wanneer
er nu sprake is van indirecte discriminatie. Het Hof
heeft al eerder overwogen dat er sprake is van indirecte
discriminatie wanneer een maatregel een aanzienlijk
groter percentage van het ene geslacht dan het andere
geslacht treft. Zonder uitspraak te doen waar nu het
exacte omslagpunt ligt oordeelde het Hof dat er ook
sprake kan zijn van indirecte discriminatie bij een kleiner
verschil dat langdurig aanhoudt. Daarmee wordt er
een extra mogelijkheid geschapen, maar wordt het
voor de nationale rechter ook moeilijker om te oordelen
of er nu sprake is van indirecte discriminatie of niet.
Dit is met name te wijten aan het feit dat het Hof geen
duidelijke grenzen heeft kunnen - of willen - stellen.
Het tweede belangrijke aspect in Seymour-Smith en
Perez heeft betrekking op de rechtvaardiging. Het Hof
gaat niet diep in op de vraag of de maatregel uit hoofde
van de sociale politiek te rechtvaardigen is en laat
aan de nationale rechter een zeer lichte toets. Dit is met
name interessant in samenhang met het arrest Sievers
en Schrage. In deze zaak overwoog het Hof dat de economische
doelstelling van art. 141 EG ondergeschikt is
aan de sociale doelstelling van die verdragsbepaling 32 .
Terwijl in Defrenne 33 het Hof suggereerde dat sociale
doelstellingen op hetzelfde niveau stonden als economische
doelstellingen, wordt er nu door het Hof een
bepaalde hiërarchie aangegeven. Door deze uitspraken
geeft het Hof duidelijk prioriteit aan de sociale doelstellingen
van gelijke behandeling maar lijkt het voor
lidstaten makkelijk om een indirect discriminerende
maatregel te rechtvaardigen.
Deeltijdarbeid 34
In de preambule van de raamovereenkomst inzake
deeltijdwerk 35 kondigden de sociale partners hun voornemen
aan om een soortgelijke overeenkomst te sluiten
voor andere flexibele vormen van arbeid. Op 23
maart 1998 zijn de sociale partners begonnen met de
onderhandeling. 36 Bijna eenjaar daarna, op 18 maart
1999 hebben ze de raamovereenkomst inzake arbeids-
31.C-167/97, Seymour-SmithandPerez, Jur. 1999,1-623, RN1999,
1078, m. nt. van Marlies Vegter.
32. C-270-271/97, Sievers en Schrage, Jur. 2000,1-929, r.o. 57.
33. Zaak 43/75, Defrenne II, Jur. 1976, p. 455.
34. Voor zaken met betrekking tot deeltijdwerknemers en zelfstandigen
zie: Zaak C-281/97, Kriiger, Jur. 1999, 1-5127 (RN 2000,
1163, met noot van Marlies Vegter); C-226/98, J0rgensen, Jur.
2000,1-2447; Zaak C-322/98, Kachelmann, n.n.g,
35. Geïmplementeerd door Richtlijn 97/81 (Pb EG L 14/9 van 1998)
en van toepassing verklaard voor het Verenigd Koninkrijk door
Richtlijn 98/23 (Pb EG L 131/10 van 1998). Over de achtergrond van
de richtlijnen zie o.m. Jeffrey, 'Not Really Going to Work? Of the
Directive on Part-time Work, "Atypical Work" and attempt to regu-
Iatelt',/U1998,nr. 3, p.193.
36. UNICE, CEEP, ETUC. Zie Nemesis 1997 nr. 4, actualiteitenkatern,
p. 29 en L. Senden, 'Kroniek van het EG-recht', Nemesis 1999
nr. 1, p. 21 enp. 23.
26 NEMESIS 2001 nr. 1

overeenkomsten voor bepaalde tijd afgesloten. De
raamovereenkomst is op 28 juni 1999 aangenomen
door de Raad in de Richtlijn 99/70 inzake arbeidsovereenkomsten
voor bepaalde tijd. 37 Lidstaten hebben tot
10 juli 2001 om de Richtlijn te implementeren. 38
Het doel van de overeenkomst is om de kwaliteit van
de arbeid voor bepaalde tijd te verbeteren door toepassing
van het non-discriminatiebeginsel te waarborgen
en om een kader vast te stellen om misbruik als gevolg
van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten
van bepaalde tijd te voorkomen. 39 Er is voorzien
in drie specifieke rechten voor tijdelijke werknemers.
Ten eerste, net zoals in de Deeltijdwerkrichtlijn,
geldt het non-discrimininatiebeginsel. 40 Ten tweede
voorziet de Richtlijn in maatregelen ter voorkoming
van misbruik van tijdelijke contracten. 41 Het derde
recht heeft betrekking op informatie. 42
Door deze uitspraken geeft het Hof
duidelijk prioriteit aan de sociale
doelstellingen van gelijke behandeling
De richtlijn lijkt sterk op de Richtlijn voor deeltijdarbeid.
Hoewel zowel deeltijdarbeid als arbeid voor bepaalde
tijd beide vormen zijn van flexibele contracten,
is het de vraag of de vergelijking verder wel opgaat.
Vaak is de keuze voor deeltijdwerk een weloverwogen
en positieve keuze, terwijl velen die met een contract
voor bepaalde tijd werken, wanneer mogelijk, liever
zouden kiezen voor een vast (en daarmee meer zeker)
contract voor onbepaalde tijd. Het is daarom opmerkelijk
dat de overeenkomsten op een soortgelijke manier
zijn opgezet en zijn gebaseerd op het non-discriminatiebeginsel.
Het is de vraag of werknemers met een tijdelijk
contract speciale behoefte hebben aan non-discriminatie.
Meer nadruk op bescherming in plaats van
non-discriminatie zou tijdelijke werkers zekerheid
kunnen bieden waardoor de verhouding met de werkgevers
meer in evenwicht zou zijn. 43
Net als in de preambule van de deeltijdovereenkomst,
wordt in deze overeenkomst ook weer een volgende
overeenkomst aangekondigd: uitzendwerk staat op de
agenda.
37. Pb EG L 175/143 van 1999. Zie voor het originele voorstel
COM(99)203 final.
38. Zie Rectificatie in Pb EG L 244/64 van 1999. Voor een discussie
over de potentiële impact van de richtlijn kunnen we hier verwijzen
naar een speciale editie van het International Journal of Comparativ
e Labour Law and Industrial Relations 1999, 15/2.
39. Clausule 1
40. Clausule 4
41. Clausule 5
42. Clausules 6 en 7
43. Gelukkig heeft Nederland door de Wet flexibiliteit en zekerheid
voorzien in enige bescherming.
44. Na de uitspraken in zaak C-450/93, Kalanke, Jur. 1995, 1-3051
en C-409/95, Marschall, Jur. 1997,1-6363.
45. C-158/97, Badeck, Jur. 2000,1-1875.
46. C-158/97, Badeck, Jur. 2000,1-1875, r.o. 23.
47. Het is hierbij misschien nuttig om op te merken dat terwijl deze
zaak aanhangig was, door het Verdrag van Amsterdam art. 119 werd
gewijzigd. Aan het art. werd lid 4 toegevoegd: 'Het beginsel van gelijke
behandeling belet niet dat een lidstaat, om volledige gelijkheid
KRONIEK VAN HET EG-RECHT B A B E T T E K O O P M A N 5 A N N 1 C K M A S S E L O T
Positieve actie
Voor de derde keer moest het Hof zich buigen over een
maatregel voor positieve actie. 44 Het Hof moest zich
uitspreken of een maatregel die voor een bepaalde sector
voorziet in positieve actie bij aanstelling ten gunste
van kandidaten die tot het ondervertegenwoordigde
geslacht behoren in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht.
In Badeck 45 overwoog het Hof dat
zo'n maatregel in overeenstemming is met de Gelijkebehandelingsrichtlijn
wanneer aan vrouwen niet automatisch
en onvoorwaardelijk voorrang wordt verleend
en wanneer de sollicitaties worden onderworpen aan
een objectieve beoordeling, die rekening houdt met de
bijzondere persoonlijke situatie van alle kandidaten. 46
Deze zaak toont aan dat het Hof bereid is om de politieke
wil van de lidstaten te volgen, zoals die tot uitdrukking
komt in het gewijzigde art. 141 EG. 47 Hoewel
de regeling van de deelstaat Hessen in deze zaak
voorzag in positieve actie die niet automatisch en onvoorwaardelijk
is, leek die er veel op. Inhoudelijk gezien
onderscheidt de maatregel in Badeck zich nauwelijks
van de maatregel van de deelstaat Bremen die
werd afgekeurd door het Hof in de zaak Kalanke.
Al voordat Zweden toetrad tot de Europese Gemeenschappen
beschikte het over wetgeving voor positieve
actie. Gekwalificeerde kandidaten van het ondervertegenwoordigde
geslacht mochten voorrang krijgen,
zelfs wanneer de niet-gekozen persoon beter voldeed
aan de objectieve voorwaarden. In Abrahamsson oordeelde
het Hof, in overeenstemming met haar eerdere
uitspraken 48 , dat zo'n maatregel niet in overeenstemming
is met het gemeenschapsrecht. 49
Zwangerschap
Al sinds de eerste uitspraken met betrekking tot zwangerschap
is het duidelijk dat onder EG-recht de problemen
van zwangere vrouwen afhankelijk van de specifieke
situatie verschillend werden beoordeeld. 50
Doordat er steeds weer wordt gekozen voor een andere
invalshoek ontstaat er een caleidoscoop van rechten.
De zaken na Dekker en Hertz hebben meer invalshoeken
toegevoegd.
In Boyle, 51 net zoals in H0y Pedersen, 52 heeft het Hof
een duidelijk onderscheid gecreëerd tussen zwangerschap
en moederschap. Ongunstige behandeling van
van mannen en vrouwen in het beroepsleven in de praktijk te verzekeren,
maatregelen handhaaft of aanneemt waarbij specifieke voordelen
worden ingesteld om de uitoefening van een beroepsactiviteit
door het ondervertegenwoordigde geslacht te vergemakkelijken of
om nadelen in de beroepsloopbaan te voorkomen en compenseren'.
48. C-450/93, Kalanke, Jur. 1995,1-3051, C-409/95, Marschall, Jur.
1997,1-6363 en C-158/97, Badeck, Jur. 2000,1-1875.
49. Deze uitspraak heeft tot veel beroering geleid in Zweden. Dit
komt doordat het Hof en Zweden een verschillende interpretatie geven
aan het concept positieve discriminatie. De Zweedse interpretatie
laat een substantieel verschil toe in de kwalificatie van de kandidaten,
waar het Hof zo een verschil niet toelaat. Zie ook over
positieve actie: H. Fenwick, 'From Formal to Substantive Equality:
the Place of Affirmative Action in European Union Sex Equality
Law', European Public Law 1998, Vol. 4 nr. 4, p. 507-516.
50. Zaken 177/88, Dekker, Jur. 1990,1-3941 en C-179/88, Hertz, Jur.
1990,1-3979.
51. C-411/96, Boyle, Jur. 1998,1-6401, r.o. 39.
52. C-66/96, H0y Pedersen, Jur. 1998,1-7327, r.o. 26.
NEMESIS 2001 nr. 1 27

I KRONIEK
een vrouw vanwege zwangerschap resulteert in discriminatie
op grond van geslacht, wat in strijd is met de
Richtlijn gelijke behandeling. Echter, wanneer een
vrouw met zwangerschapsverlof is kan een ongunstige
behandeling alleen maar worden gesanctioneerd wanneer
deze in strijd is met de bepalingen van de Zwangerschapsrichtlijn.
In Lewen heeft het Hof een onderscheid gemaakt tussen
twee vormen van beloning voor vrouwen tijdens
het zwangerschapsverlof. 53 Inkomen dat een minimum-inkomensniveau
voor vrouwen tijdens het zwangerschapsverlof
garandeert 54 , is een bezoldiging of het
genot van een adequate uitkering zoals is omschreven
in art. 11 lid 2 sub b van de Zwangerschapsrichtlijn. 55
Dit inkomen moet tenminste gelijk zijn aan het inkomen
dat de werkneemster zou ontvangen wanneer ze
ziek zou zijn. 56 Op grond van art. 11 lid 2 sub a van de
Zwangerschapsrichtlijn heeft een vrouw tijdens het
zwangerschapsverlof ook recht op andere rechten die
aan de arbeidsovereenkomst zijn verbonden. 57 Deze
rechten worden beschouwd als beloning in de zin van
art. 141 EG, waarin gelijke beloning wordt gegarandeerd.
Doordat er steeds weer wordt gekozen
voor een andere invalshoek ontstaat er
een caleidoscoop van rechten
In H0y Pedersen^ werd het Hof voor het eerst gevraagd
uitleg te geven over de regels voor de werkgevers
om de werkplek aan te passen voor zwangere
werkneemsters. Het Hof overwoog dat op grond van
art. 4 (Evaluatie en informatie) en art. 5 (Consequenties
van de resultaten van de evaluatie) van de Zwangerschapsrichtlijn,
een werkgever verplicht is om de
nodige maatregelen te nemen opdat door tijdelijke aanpassingen
van de arbeidsomstandigheden en/of werktijden
de blootstelling van de werkneemster aan risico's
wordt vermeden. Voorts overwoog het Hof dat
wanneer zulke aanpassingen niet mogelijk zijn, de
werkneemster moet worden overgeplaatst. Pas wanneer
zelfs dat niet mogelijk is kan de werkneemster
met verlof worden gestuurd.
In overeenstemming met eerdere uitspraken 59 heeft het
Hof in Mahlburg geoordeeld dat een zwangere vrouw
53. C-333/97, Lewen, Jur. 1999,1-7243. RN2000, 1189 (RN-kort).
54. Met inbegrip van een eenmalige uitkering uitsluitend voor vrouwen
die moederschapverlof opnemen wanneer die uitkering bedoeld
is ter compensatie van nadelen die deze vrouwen ondervinden vanwege
het feit dat ze weg zijn van het werk, C-218/98, Abdoulaye, Jur.
1999,1-5723. RN2000, 1138 (RN-kort).
55. Richtlijn 92/85 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter
bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid
op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling
en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van
art. 16, lid 1, van Richtlijn 89/391/EEG). Pb EG L 348/1 van 1992.
56. Art. 11 lid 3 van de Zwangerschapsrichtlijn.
57. En het recht op een kerstbonus, C-333/97, Lewen, Jur. 1999,1-
7243. RN 2000, 1189 (RN-kort).
58. C-66/96, H0y Pedersen, Jur. 1998,1-7327.
59. C-421/92, Habermann-Beltermann, Jur. 1994,1-1657; C-32/93,
Webb, Jur. 1994,1-3567.
60. C-207/98, Mahlburg, Jur. 2000,1-549.
VAN HET EG-RECHT B A B E T T E K O O P M A N a A N N I C K M A S S E L O T
niet mag worden afgewezen voor een vaste aanstelling
omdat ze niet in staat zal zijn haar werkzaamheden uit
te oefenen vanwege gezondheids- en veiligheidsrisico's.
60 Het meest interessante in deze zaak is datgene
wat het Hof niet heeft uitgesproken. Het is duidelijk dat
de redenering van het Hof was gebaseerd op het vermoeden
dat de periode waarin het voor de zwangere
vrouw onmogelijk is om te werken een relatief klein
gedeelte zal zijn van de totale duur van de arbeidsverhouding.
Het blijft echter de vraag hoe het Hof had geoordeeld
wanneer de vrouw een tijdelijk contract was
geweigerd. Wanneer, door het zwijgen van het Hof, er
vanuit wordt gegaan dat de uitkomst bij een tijdelijk
contract anders was geweest, introduceert het Hof een
mogelijkheid voor directe discriminatie.
Zeven zaken na Dekker en Hertz is door de rechtspraak
van het Hof een caleidoscoop van rechten ontstaan
voor de problemen die het proces van voortplanting
met zich meebrengt op de werkplek.
Vanaf het moment van conceptie tot en met het zwangerschapsverlof
en zelfs daarna in het geval van gezondheidsproblemen
die verband houden met de
zwangerschap, doorlopen vrouwen steeds weer verschillende
regimes, afhankelijk van het probleem: ontslag
61 , arbeidsvoorwaarden 62 of aanstelling 63 , ziekte of
gezondheidsproblemen die verband houden met de
zwangerschap 64 en het soort beloning. 65
Ouderschap
In de zaak Lewen 66 kon het Hof zich voor het eerst uitspreken
over de reikwijdte van de Ouderschapsrichtlijn
67 en uiteindelijk een uitspraak doen over de sociale
waarde van ouderschap. Helaas was het een
teleurstellende uitspraak. Centraal stond een kerstbonus.
Het Hof vond dat er geen sprake was van directe
discriminatie omdat zowel mannen als vrouwen geen
recht hebben op de bonus tijdens het ouderschapsverlof.
Hoewel het Hof het feit erkende dat meer vrouwen
dan mannen ouderschapsverlof opnemen, was er geen
sprake van indirecte discriminatie. Het Hof benadrukte
dat er pas sprake is van discriminatie wanneer verschillende
regels gelden voor vergelijkbare gevallen.
Het Hof overwoog dat een werknemer die gebruik
maakt van het recht op ouderschapsverlof, zich in een
specifieke situatie bevindt die niet op één lijn kan worden
gesteld met die van een werkende man of vrouw,
aangezien dit verlof wordt gekenmerkt door de op-
61. C-32/93, Webb, Jur. 1994,1-3567.
62. C-136/95, Thibault, Jur. 1998,1-2027; C-66/96, H0y Pedersen,
Jur. 1998,1-7327
63. 177/88, Dekker, Jur. 1990, 1-3941; C-421/92, Habermann-Beltermann,
Jur. 1994,1-1657; C-207/98, Mahlburg, Jur. 2000,1-549.
64. C-179/88, Hertz, Jur. 1990,1-3979; C-394/96, Brown, Jur. 1998,
1-4224.
65. C-342/93, Gilepsie, Jur. 1996,1-475; C-411/96, Boyle, Jur. 1998,
1-6401; C-66/96, H0y Pedersen, Jur. 1998, 1-7327; C-218/98, Abdoulaye,
Jur. 1999,1-5723; C-333/97, Lewen, Jur. 1999,1-7243.
66. C-333/97, Lewen, Jur. 1999,1-7243.
67. Richtlijn 96/34 (Pb EG L 145/4 van 1996) werd in juni 1996 van
kracht. Op dat moment deed het Verenigd Koninkrijk echter nog niet
mee met de sociale politiek van de EG, waardoor de richtlijn daar
nog geen impact had. Na de machtsovername van de Labour-regering
in 1997 werd de geamendeerde Ouderschapsrichtlijn 97/75 op
15 december 1999 geïmplementeerd in het Verenigd Koninkrijk.
28 NEMESIS 2001 nr. 1

schorting van de arbeidsovereenkomst en daarmee van
de respectievelijke verplichtingen van de werkgever en
de werknemer. 68 Hoewel de uitspraak teleurstellend is,
is het ook de eerste uitspraak van het Hof hierover en
zou het niet juist zijn om algemene conclusies te trekken.
69 Hopelijk geeft het Hof met deze uitspraak niet
het verkeerde signaal aan het belang van vereniging
van werk met zorgtaken.
Seksuele intimidatie
Op 7 juni 2000 heeft de Commissie een voorstel geformuleerd
voor de wijziging van Richtlijn 76/207. 70 Het
voorstel is op 11 juli 2000 naar de Raad en het Europees
Parlement gestuurd. Een van de wijzingen heeft
betrekking op seksuele intimidatie op de werkplek. 71
In het nieuw toegevoegde art. 1 bis wordt seksuele intimidatie
gedefinieerd en als een discriminatie op
grond van geslacht aangewezen. 72
Doordat de Commissie seksuele intimidatie heeft opgenomen
in Richtlijn 76/207 geeft zij een duidelijke
impuls aan een jarenlange discussie. In deze discussie
stond de vraag centraal of seksuele intimidatie viel
binnen het strafrecht of dat het (ook) een plek had binnen
de arbeidsverhoudingen. 73 Doordat de Commissie
aangeeft dat bescherming tegen seksuele intimidatie
tot een van de verantwoordelijkheden van de werkgever
behoort en degene die intimideert niet (slechts)
strafrechtelijk kan worden vervolgd, geeft de Commissie
een duidelijk signaal. Het voorstel maakt echter
geen einde aan de discussie van samenloop (valt het
onder arbeidsrecht en wanneer moet er worden over
gegaan op het strafrecht), het biedt alleen soelaas voor
intimidatie tussen verschillende geslachten (terwijl er
ook slachtoffers zijn van intimidatie van het zelfde geslacht)
en de vraag hoe seksueel geïntimideerden hun
rechten effectief kunnen afdwingen blijft ondanks de
omkering van de bewijslast een moeilijk onderwerp. 74
68. C-333/97, Lewen, Jur. 1999,1-7243, r.o. 37.
69. E. Caracciolo di Torella, 'Childcare, employment and equality in
the European Community: first (false) steps of the Court', E.L.Rev.
2000, nr. 25, p. 25 en L. Peltzer, 'Dialogue social communautaire et
représentativité des partenaires sociaux', Chr. D.S. 1999, p. 209.
70. Richtlijn 76/207 inzake gelijke behandeling mannen en vrouwen
ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding
en de promotiekansen en ten aanzien van arbeidsvoorwaarden,
Pb EG L 39/40 van 1976.
71. Overige wijzigingen zijn te bestuderen in COM(2000)334 definitief.
72. Nederland zal haar wetgeving moeten aanpassen om de wijziging
te implementeren. Het minst ingrijpend zal de aanpassing van
de definitie zijn. De Nederlandse arbeidsomstandighedenwet (waarin
seksuele intimidatie is opgenomen) kent niet de aantasting van iemands
waardigheid (zoals bijvoorbeeld pesten) als seksuele intimidatie.
Meer vergaand is het feit dat seksuele intimidatie als
discriminatie op grond van geslacht moet worden beschouwd. Daarnaast
is het ook van belang dat de Bewijslastrichtlijn ook van toepassing
is op de gewijzigde Richtlijn 76/207 en dus op seksuele intimidatie.
In de Nederlandse wet moet worden voorzien in een
omkering van de bewijslast in het geval van seksuele intimidatie. Dit
betekent dat de slachtoffers van seksuele intimidatie een middel krijgen
om hun rechten te kunnen effectueren.
73. Zie voor deze discussie onder meer de jaarrapporten van het Juridisch
Netwerk gelijke behandeling mannen en vrouwen van de afgelopen
jaren.
74. Een van de grootste problemen in verband met seksuele discriminatie
is het feit dat slachtoffers problemen hebben met het bewijs.
Een vraag die ondanks het voorstel van wijziging van de richtlijn nog
KRONIEK VAN HET EG-RECHT BABETTE K O O P M A N a ANNICK M A S S E L O T
Het is wel een goede stap in de richting om seksuele intimidatie
op de politieke en juridische agenda te zetten.
Overige ontwikkelingen
Op 1 januari 2001 moeten alle lidstaten Richtlijn 97/80
inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op
grond van het geslacht hebben geïmplementeerd in nationale
wetgeving. 75 Het Verenigd Koninkrijk en Ierland
hebben nog tot 22 juli 2001 respijt. Tot dusver
hebben alleen Spanje en Portugal de wijze van implementatie
bij de Commissie aangemeld. 76
Een resolutie van de Raad met betrekking tot vrouwen
in de wetenschap is op 20 mei 1999 aangenomen en is
bedoeld om de ondervertegenwoordiging van vrouwen
in deze sector tegen te gaan. 77
Daarnaast zijn er een tweetal initiatieven tegen geweld
en seksuele exploitatie van vrouwen: Besluit
293/2000/EC 78 en een Resolutie van het EP tegen de
handel in vrouwen. 79
Ook binnen de instellingen van de EG begint gelijke
behandeling steeds meer door te dringen. De Commissie
heeft besloten dat er in haar (advies)organen en comités
moet worden gestreefd naar een betere verhouding
van de geslachten. 80 Daarnaast zijn nu ook
(eindelijk) vrouwen doorgedrongen tot het Hof van
Justitie. Fidelma O'Kelly Macken en Ninon Colneric
zijn rechter in het Hof van Justitie sinds respectievelijk
6 oktober 1999 en 15 juli 2000. Daarnaast beschikt het
Hof sinds 7 oktober 2000 weer over een vrouwelijke
advocaat-generaal in de persoon van Christine Stix-
Hackl.
Op het gebied van - het nog steeds betrekkelijk vage -
mainstreaming is niet veel concreets gebeurd. Het zal
wederom worden opgenomen in het vijfde Actie Programma
voor gelijke behandeling mannen en vrouwen
(2001-2006). 81
onbeantwoord blijft is of de werkgever een verantwoordelijkheid
heeft bij het voorkomen en verhelpen van seksuele intimidatie op de
werkvloer. Zie hierover ook: R. Holmaat, Seksuele intimidatie op de
werkplek: een juridische gids, Ars Aequi Libri: Nijmegen 1999.
75. Richtlijn 97/80/EG van de Raad van 15 december 1997 inzake de
bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van het geslacht,
Pb EG L 14/6 van 1998. Zie voor de implementatie in de Nederlandse
wet: mr. C. Bosse, 'Richtlijn inzake bewijs van discriminatie',
SMA 2000 nr. 2, p. 64-68.
76. Spanje en Portugal hebben implementatiemaatregelen aangemeld
bij de Commissie. Dit hoeft niets te zeggen over de vraag of in
de overige lidstaten er geen implementatieactiviteiten plaatsvinden
maar het geeft wel aan dat er geen andere officiële en aangemelde
wetgeving hieromtrent is.
77. Resolutie van de Raad van 20 mei 1999 over vrouwen en wetenschap,
Pb EG C 201/1 van 1999. Minister Hermans heeft ook al initiatief
genomen, zie De Volkskrant, 2 november 2000.
78. Besluit 293/2000/EC van het Europees Parlement en Raad van
24 januari 2000, Pb EG L 34 0/1 van 2000.
79. Resolutie van het EP over bestrijding van de vrouwenhandel
(COM( 1998)726) van 19 mei 2000.
80. Besluit 2000/407 van de Commissie met betrekking tot een evenwichtige
deelname van mannen en vrouwen in haar comités en groepen
deskundigen, Pb EG L 154/34 van 2000, en Mededeling van de
Commissie aan lidstaten over het besluit van de Commissie met betrekking
tot een evenwichtige deelname van mannen en vrouwen in
haar comités en groepen deskundigen, Pb EG C 203/4 van 2000.
81. Het vijfde Actie Programma is in de maak (COM(2000)335 final)
en is onder meer te vinden op de website van de Equal Opportunities
Unit.
NEMESIS 2001 nr. 1 29

Tot slot
I KRONIEK
De trend in gelijke behandeling die Linda Senden in de
vorige Kroniek signaleerde 82 dat de aandacht van sociale
zekerheid verschuift naar de combinatie van arbeid
met het gezinsleven zet zich door. Veel jurisprudentie
op het gebied van zwangerschap en ouderschap
heeft echter helaas nog niet de verheldering gegeven
die velen graag hadden gezien.
Gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen heeft
nog steeds niet aan belang ingeboet. De stroom van
prejudiciële vragen blijft constant en hoewel de inhoud
van de vragen steeds verschilt en verschuift, blijven de
landen waar die vragen vandaan komen betrekkelijk
hetzelfde. Duitsland en het Verenigd Koninkrijk voeren
de lijst wederom aan. Frankrijk voert een heuse inhaalslag
met vijf zaken en de eerste zaak van Spanje is
gesignaleerd. Hierbij moet de opmerking worden geplaatst
dat het aantal prejudiciële vragen dat aan het
Hof van Justitie wordt voorgelegd niet noodzakelijkerwijs
iets zegt over het belang dat wordt gehecht aan gelijke
behandeling maar meer over de wijze waarop het
justitiële apparaat werkt in de verschillende lidstaten
en de 'prejudiciële-vraag-bereidheid' van nationale
rechters.
De inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam
heeft de nodige wetgevingsinitiatieven ingeluid. In
hoeverre het nieuwe art. 13 EG vruchten zal afwerpen
voor de gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen
is echter nog de vraag. Deze ontwikkelingen en de
ontwikkeling van het Handvest van de grondrechten
worden met belangstelling tegemoet gezien. Hoewel
oppervlakkig gezien meer regelgeving zou moeten
worden toegejuicht, vanwege de (blijkbaar) vergrote
aandacht, is ook enige scepsis op zijn plaats. De ontwikkelingen
op het gebied van zwangerschap leiden
tot de conclusie dat een caleidoscoop prachtig is maar
wellicht niet noodzakelijk dezelfde pracht vertoont
wanneer zij wordt gebruikt om te kijken naar het recht
op gelijke behandeling voor mannen en vrouwen.
Literatuur
In het Onderzoek naar de voorstellen voor richtlijnen
ex art. 13 EG-Verdrag en het gemeenschapsrecht inzake
de gelijke behandeling van vrouw en man ten behoeve
van het Europees Parlement is een goed overzicht
van de huidige ontwikkelingen en een bespreking
van het aquis communautaire te vinden. Een samenvatting
van dit onderzoek is te vinden in Nemesis
2000, nr. 4. Daarnaast is de samenvatting te vinden
op de website van het Clara Wichmann Instituut:
, hier kan ook een kopie van
het volledige onderzoek worden gevonden.
Een ander overzicht biedt I. Heide, 'Supranational action
against sex discrimination: Equal pay and equal
treatment in the European Union', International Labour
Review 1999, vol. 138, nr. 4, p. 381-410.
Over de consequenties van het Verdrag van Amsterdam
zie: M. Bell, 'Article 13: the European Commission's
Anti-Discrimination Proposals', ILJ 2000 nr.
29/1, p. 79; S. Robin-Olivier, 'La référence aux droits
sociaux fondamentaux dans Ie traite d'Amsterdam',
82. L. Senden, 'Kroniek van het EG-recht', Nemesis 1999 nr. 1.
VAN HET EG-RECHT B A B E T T E K O O P M A N & A N N I C K M A S S E L O T
Droit Social 1999 nr. 6, p. 609; L. Waddington, 'Testing
the Limits of the EC Treaty Article on Non-Discrimination',
ILJ 1999, nr. 28/2, p. 133; L. Waddington,
'Article 13 EC: Setting Priorities in the Proposal
for a Horizontal Employment Directive', ILJ 2000 nr.
29/2, p. 178.
Pensioenen: M. Adema, 'Pensioen en gelijkebehandelingsnormen',
Nemesis 1999 nr. 4, p. 117-125. Mr. I.
van der Steen, 'Toepassing van de Barber-rechtspraak
Hof van Justitie: schending van art. 26 BuPo-Verdrag',
NtER 1999 nr. 9, p. 230-232.
Voor deeltijdarbeid: J. Murray, 'Social Justice for Women?
The ILO's Convention on Part-Time Work', The
International Journal of Comparative Labour Law and
Industrial Relations 1999, nr. 15/1, p. 3 en J. Murray,
'Normalising Temporary Work' ILJ 1999, p. 269.
Over zwangerschap kan veel worden geschreven, kortheidshalve
hebben wij ons in deze kroniek beperkt tot
de hoofdlijnen. Wij verwijzen naar de volgende literatuur:
K. Berthou en A. Masselot, 'Égalité de traitement
et matemité, Jurisprudence recente de la CJCE', Droit
Social 1999 nr. 11, p. 942; S. Honeyball, 'Pregnancy
and Discrimination', ILJ 2000 nr. 29/1, p. 43; P. Lewis,
'Pregnant Workers and Sex Discrimination: the Limits
of Purposive Non-Comparative Methodology', The International
Journal of Comparative Labour Law and
Industrial Relations 2000, nr. 16/1, p. 55; M. Vegter,
'Zwangerschap en discriminatie', Nemesis 2000 nr. 4,
p. 118; M. Wynn, 'Pregnancy discrimination: equality,
protection or reconciliation?', MLR 1999 nr. 62, p.
435.
Over ouderschap verwijzen wij naar: E. Caracciolo di
Torella, 'Childcare, employment and equality in the
European Community: first (false) steps of the Court',
E.LRev. 2000 nr. 25, p. 25; A. McColgan, 'Family
Friendly Frolics? The Maternity and Parental Leave
etc. Regulations 1999', ILJ2000 nr. 29/2, p. 125.
Het Equal Opportunities Magazine, de Equality
Quarterly News, de jaarrapporten van het Juridisch
Netwerk en het Employment Netwerk en andere publicaties
van DG V met betrekking tot gelijke behandeling
van mannen en vrouwen zijn belangrijke bronnen
van informatie en te vinden op de website van DG
werkgelegenheid en sociale zaken:
(homepage van de Equal Opportunities Unit).
30 NEMESIS 2001 nr. 1

AANHANGIGE ZAKEN
RECUPEREREN EN SPAREN: DE HERZIENING VAN DE
VAKANTIEREGELING IN HET BW
Op 29 juni van het vorige jaar stemde de voltallige Tweede
Kamer in met het verbeterde wetsvoorstel tot wijziging
van titel 7.10 BW met betrekking tot vakantie en ouderschapsverlof.
Dit voorstel was de herkansing van een
eerder ontwerp waarop, na aanvaarding door de Tweede
Kamer, zoveel kritiek was gekomen dat tot aanpassing
werd besloten.' Deze kritiek betrof vooral de samenvoeging
van de art. 7:636 en 637. Dit onderdeel is teruggedraaid.
Mocht de Eerste Kamer zich nu ook in dit uit en te
na bediscussieerde ontwerp kunnen vinden, dan beschikken
we straks over een minder starre vakantieregeling,
met meer mogelijkheden tot verlofsparen, afkoop en uitruil.
Anders dan de - eveneens vernieuwde - ouderschapsverlofregeling
(art. 7:644) staan in de vakantieregeling
van de art. 7:634-642 geen driekwart dwingende
elementen. De regeling is een mix van dwingend en semidwingend
recht.
Vakantieopbouw, de wettelijke minimumnorm
Het publieke belang, en overigens ook een Europeesrechtelijk
voorschrift, dat de boog niet een heel jaar lang gespannen
dient te zijn 2 is onder de nieuwe regeling gewaarborgd
door een dwingendrechtelijk vakantieminimum.
Men spreekt in dit verband wel van de herstel- of recuperatiefunctie
van vakantie. Als zodanig komt dit jaarlijkse
minimum van art. 7:634 (per jaar: vier maal de overeengekomen
wekelijkse arbeidsduur waarover loon wordt
ontvangen) dezelfde rechtsgrond toe als bijvoorbeeld de
standaardregeling van de maximumarbeidstijden en minimumrusttijden
in de Atw. Ongewijzigd is zowel het uitgangspunt
dat vakantie opbouwt per tijdvak waarin loon
wordt ontvangen, als het feit dat daarop uitzonderingen
denkbaar zijn: tijdvakken waarin opbouw plaatsheeft zonder
dat loon is ontvangen en, het spiegelbeeld, tijdvakken
waarin opbouw achterwege blijft ondanks het feit dat wel
loon is ontvangen.
Een voorbeeld van het eerste (geen loon, toch opbouw) is
een arbeidsverhindering anders dan door ziekte of de periode
van zwangerschaps- en bevallingsverlof. Deze en andere
verhindertijdvakken staan in het grotendeels ongewijzigd
gebleven art. 7:635: tijdvakken waarover mogelijk
geen loon wordt uitbetaald, maar wel vakantie opgebouwd.
Het vierde lid doet deze opbouw vervallen als de werknemer
na een hierin genoemde afwezigheid het werk niet
hervat, maar de arbeidsovereenkomst opzegt. Het tweede
(wel loon, geen opbouw) is bijvoorbeeld aan de orde bij
ziekte langer dan zes maanden. Tot zover is het 'nieuwe'
art. 7:635 BW oud nieuws. Nieuw is de toevoeging (in het
zesde lid) dat van dit regime schriftelijk ten nadele van de
werknemer kan worden afgeweken, mits het vakantieminimum
van art. 7:634 gewaarborgd blijft. Deze afwijking
betreft mitsdien iemands bovenwettelijke of ADV-dagen.
1. Zie hierover nader M. Westerveld, 'Van specialisatie- naar combinatiemodel',
SMA 1999, nr. I 1/12.
2. De norm van een minimum aantal vakantiedagen per jaar staat zowel
in het ESH als in EG-richtlijn 93-104.
Vakantie en arbeidsverhindering, hoofdregel en
afwijkingsmogelijkheden
Het uitgangspunt, dat het wettelijk regime overeind blijft
voor het minimum en dat hiervan ten aanzien van het zgn.
bovenwettelijke gedeelte kan worden afgeweken, keert bij
verschillende onderdelen van de regeling terug. Bijvoorbeeld
in art. 7:636 BW dat de mogelijkheid geeft om per
geval af te spreken dat dagen waarin vanwege een in art.
7:635 genoemde reden niet is gewerkt als vakantie worden
aangemerkt. Dit uitgangspunt bestond al, maar is nu
genuanceerd door de toevoeging dat dit alleen mag als het
vakantieminimum van art. 7:634 niet wordt aangetast.
Zo'n afspraak (dat de niet-gewerkte dagen afgaan van iemands
bovenwettelijke tegoed) is mogelijk voor alle in art.
7:635 genoemde situaties, met uitzondering van het zwangerschaps-/bevallingsverlof.
Voor dit verlof is zo'n afspraak,
hoe 'vrijwillig' ook tot stand gekomen, niet rechtsgeldig.
Wel is dit, evenals voorheen, ook mogelijk ten
aanzien van het urgentieverzuim van art. 7:629b BW, een
onderwerp waarover bij de behandeling in eerste aanleg
uitgebreid is gesproken en waaromtrent ook een motie
vanuit de Tweede Kamer was aangenomen om dit te verhinderen.
Echter, deze discussie speelde op het moment
dat art. 7:636 en 637 nog tot één zouden worden samengevoegd,
waardoor dit type afspraken voortaan vooraf gemaakt
zouden kunnen worden, in plaats van steeds per
voorkomende situatie. 3 In de memorie van toelichting
wordt over dit passeren van een motie vanuit de Kamer
opgemerkt, dat de nieuwe redactie van 7:636 en 637 BW
tegemoetkomt aan de hier tegenin gebrachte bezwaren en
dat de verwijdering van het 'calamiteitenverlof van art.
7:629b als onderhandelbaar uitruilelement de flexibiliteit
aan de regeling ontneemt, die de SER hier juist aan had willen
geven. Bovendien kunnen er goede redenen voor partijen
zijn om voor dit type verzuim vakantiedagen te willen
inleveren, bijvoorbeeld wanneer de loondoorbetalingsplicht
in dergelijke situaties gemaximeerd is en de werknemer
dientengevolge niet de hele verzuimperiode krijgt
doorbetaald. 4 Onomstreden is deze kwestie daarmee bepaald
niet. Waarschijnlijk komt dit punt terug bij de behandeling
van het beoogde (aansluitende) korte-zorgverlof
uit de Wet arbeid en zorg.
Vakantie en ziekte
Onder de nieuwe regeling bestaan twee opties voor de
werkgever om bij voorbaat, dat wil zeggen bij het aangaan
van de arbeidsovereenkomst, af te wijken van de twee
hoofdregels ten aanzien van ziekte en vakantie. Deze hoofdregels
zijn die van het doorgaan van de vakantieopbouw
tijdens ziekte, althans gedurende de eerste zes maanden,
en het gegeven dat ziekte tijdens vakantie niet als vakantie
3. Over deze kwestie zie Olbers, 'Wetgeving met Verstand, misleiding of
misverstand!' SMA 1999, nr. 7/8.
4. Kamerstukken II, 1999/00, 27079, 3, p. 4.
NEMESIS 2001 nr. 1 31

geldt, maar als ziekte. Het vernieuwde art. 7:637 BW geeft
een verfijning van de huidige vakantie-en-ziekteregeling die
destijds in het kader van TZ/Arbo middels amendering en
subamendering in de wet is gekomen.
Toegevoegd is de voorwaarde dat geen van de te maken
afspraken tot gevolg mogen hebben dat minder vakantie
wordt gegeven dan het wettelijk minimum. Wanneer daaraan
is voldaan, mogen werkgevers die dit vanuit een oogpunt
van verzuimpreventie opportuun vinden, ook onder
de nieuwe regeling bedingen dat dagen van ziekte afgaan
van iemands bovenwettelijke vakantietegoed voor dat
jaar. Ook mag voortaan schriftelijk worden overeengekomen
dat dagen van ziekte tijdens een vooraf afgesproken
vakantie als vakantie gelden, eveneens zolang niet aan het
minimum van art. 7:634 getornd wordt. Deze mogelijkheid
bestond in een ver verleden ook al, maar is, als gevolg van
de amendering en subamendering bij de behandeling van
de TZ/Arbo, 'onbedoeld komen te vervallen', aldus de memorie
van toelichting. 5 De aftrek mag in beide gevallen alleen
betrekking hebben op het bovenwettelijke tegoed
van het jaar waarin het verzuim plaatsheeft. Alles wat
daarvoor is opgespaard, in het kader van het zogenaamde
verlofsparen, blijft onaangetast.
Verlofsparen
Ter facilitering van het verlofsparen wordt aan werkgevers
en werknemers de mogelijkheid gegeven over een
periode van vijf jaar met het bovenwettelijke vakantietegoed
te dealen. Behalve dat dit per jaar kan worden opgenomen,
kunnen partijen een afkoop per jaar afspreken of
een doorschuiven naar opvolgende jaren.
Ter facilitering hiervan is het afkoopverbod van art. 7:640
verzacht en de vervalperiode van vakantiedagen van art.
7:642 verlengd van twee naar vijf jaar. Het nu nog onvoorwaardelijke
afkoopverbod van art. 7:640 is onder de
nieuwe regeling beperkt tot het vakantieminimum van art.
7:634. Bovenwettelijke dagen mogen voortaan derhalve
worden afgekocht. Echter, of de werknemer zijn opgespaarde
dagen uiteindelijk moet verzilveren of mag opnemen,
is afhankelijk van wat hieromtrent wordt overeengekomen.
En wat, bij gebreke van deze afspraken, een 'goede
werkgever' van de rechter zal moeten goedvinden, blijft
uiteraard afwachten.
Voorts kwam bij de behandeling van dit onderdeel aan de
orde dat onder de nieuwe regeling ook een afkoop van mimmumvakantiedagen
kan plaatshebben, ongeacht het daarop
gestelde verbod. Dit kan gebeuren, wanneer een werknemer
in enig jaar minder opneemt dan zijn minimum en
het meerdere vervolgens meeneemt naar een volgend
jaar. Op dat moment immers verliest dit meerdere het karakter
van vakantieminimum en wast het aan bij het spaartegoed
dat naar keuze kan worden opgenomen of verzilverd.
Deze consequentie is in de Kamer onderkend en,
naar het oordeel van de regering, niet in strijd met art. 7
lid 2 van de EU-Richtlijn 93/104/EG. 6 Hoe de Eerste Kamer
hiertegenaan zal kijken, is nu nog afwachten.
5. ld. p. 6. Dit onderdeel heet dan ook 'herinvoering van de regeling met
betrekking tot ziekte tijdens een vastgestelde vakantie'.
6. Kamerstukken II, 1999/00, 27079, nr. 3, p. 5.
7. Ditzelfde is mogelijk ook aan de orde ten aanzien van het - ook nu al
bestaande — vierde lid van art. 7:635, dat de in deze bepaling voorziene
RECUPEREREN EN SPAREN MIES WESTERVELD
Spaarverlof en baanwisseling
Ten slotte is de eveneens gewijzigde regeling ten aanzien
van het recht op vakantie-opname bij baanwisseling vermeldenswaard.
Onder art. 7:641 (oud) worden bij beëindiging
van de arbeidsovereenkomst de nog openstaande
dagen uitbetaald en heeft de werknemer jegens een opvolgende
werkgever het recht deze dagen onbetaald op
te nemen. Het vernieuwde art. 7:641 houdt dit uitgangspunt
overeind, maar geeft partijen - d.w.z. de opvolgende
werkgever en diens beoogde werknemer - de mogelijkheid
het opnamerecht van het gespaarde verlof weg
te contracteren, uiteraard met inachtneming van het minimum-vakantievoorschrift
van art. 7:634 BW. Deze
bepaling is, aldus de toelichting, tevens ingegeven ter bescherming
van de werknemer met een aanmerkelijk verlofreservoir,
die zonder zo'n voorziening in een arbeidsmarkttechnisch
ongunstige positie komt te verkeren.
Immers, geen werkgever zit te wachten op een sollicitant
die al meteen bij aanvang van de arbeidsovereenkomst een
ononderhandelbaar recht inbrengt om - weliswaar onbetaald,
de betaling heeft hij al van de rechtsvoorganger ontvangen
- enige maanden verlof op te nemen. Het opnamerecht
over dit meerdere kan nu derhalve bij onderlinge
partijafspraak worden weggegeven.
Keerzijde van deze bepaling is uiteraard, dat voor een
werknemer met groot reservoir aan dagen het van baan
wisselen minder aantrekkelijk wordt, althans indien hij
was gaan sparen met de idee er op een zeker moment,
met behoud van baan, tussenuit te kunnen. Tevens roept
dit de vraag op hoe dit uitgangspunt zal uitwerken bij bijvoorbeeld
een overgang of een fusie, maar dat is iets voor
een ander moment.
Ik sluit af met aan te geven wat een, niet zozeer goede als
wel uitgeslapen werkgever over dit onderwerp vooraf kan
bedingen. Dat is dat, onder de waarborg van het jaarlijkse
vakantieminimum:
- geen vakantieopbouw plaatsheeft over de in art. 7:635
BW genoemde periodes van arbeidsverhindering (behoudens
die van zwangerschapsverlof, want dat komt mij verdragsrechtelijk
ontoelaatbaar voor) 7
- dagen van ziekteverzuim afgaan van de vakantieopbouw
over dat jaar
- dagen van ziekte tijdens vakantie als vakantie worden
aangemerkt
- geen opnamerecht bestaat van de door de rechtsvoorganger
betaalde vakantiedagen
- gespaarde verlofdagen naar keuze van de werkgever worden
afgekocht dan wel op een aan beide partijen conveniërend
tijdstip opgenomen.
Uiteraard is ook mogelijk dat één of meer van deze onderwerpen
op Cao-niveau worden dichtgetimmerd. Het
staat momenteel dus nog te bezien hoe flexibel de regeling
uiteindelijk voor individuele partijen zal blijken te zijn. Wel
staat vast dat er over deze en andere zaken weer heel wat
te onderhandelen valt. Het wordt, kortom, nog spannend
op het arbeid-en-vakantiefront.
Mies Westerveld
vakantieopbouw, ook die over het zwangerschapsverlof, doet vervallen
als de werknemer na afloop van het verlof opzegt. Betekent zo'n gelijkstelling
met willekeurig welke periode van arbeidsverhindering niet
eveneens een ontoelaatbare inbreuk op de verdragsrechtelijk gegarandeerde
bescherming van zwangerschapsverlof?
32 NEMESIS 2001 nr. 1

Serie Praktijkhandleidingen
Handboek scheidingsbemiddeling
G.P. Hoefnagels
Dit boek is de neerslag van 25 jaar bemiddeling -in praktijk en theorie- door prof. Hoefnagels, emeritushoogleraar
familie- en jeugdrecht aan de Erasmus Universiteit. -
In deel 1 worden de nationale en internationale discussies over bemiddeling beschreven. In deel 2 wordt in "|
heldere taal en doorspekt met praktijkvoorbeelden het psychologisch proces van scheiden beschreven, waarop S
de bemiddeling is gebaseerd. Kennis hiervan is een must voor iedere rechter, advocaat, psycholoog of andere 2
professional die met echtscheiding te maken heeft. Deel 3 beschrijft theorie en praktijk van de emotionele, ~g
zakelijke en juridische fase van bemiddeling, wederom met praktijkbeschrijvingen van (de ontwikkeling van) ï
emoties, de onderhandelingsfase en (varianten van) scheidingsconvenanten. 'Handboek scheidingsbemid- .3
deling' is een onmisbare handleiding voor iedereen die beroepshalve met echtscheiding te maken heeft. Maar jf
Hoefnagels' conflictoplossing geldt evenzeer in politieke, bestuurs- en ondernemingsgeschillen. §
o
O
Omvang 232 pagina's, f82,50 (incl. BTW). € 37,44. Abonnees op de Serie Praktijkhandleidingen ontvangen
automatische bestdlijn 0570-67351 1. fax 0570-632411. |
K-mail: info@kluwer.nl / Internet: http://www.klmvcr.nl

REDACTIONEEL
MIES WESTERVELD, DE KATER NA DE KERST, VAKANTIE, ZORG EN
ANDERE HOBBIES: WIE WAT BEWAART, HEEFT WAT
ARTIKELEN
INEKE BOEREFIJN, VROUWENRECHTEN EN MENSENRECHTEN,
MAINSTREAMING IN VN-VERDRAGSCOMITÉS
NANCY MAXWELL, TAKING THE SIDE EXIT IN THE UNITED
STATES, REFLECTIONS ON FRIEDA VAN VLIET'S 'SIDE EXIT TO NO
MANS'S LAND?'
KRONIEK
BABETTE KOOPMAN EN ANNICK MASSELOT, EEN CALEIDOSCOOP VAN
GELIJKE BEHANDELING MANNEN EN VROUWEN, KRONIEK VAN
HET EG-RECHT
AANHANGIGE ZAKEN
MIES WESTERVELD, RECUPEREREN EN SPAREN! DE
HERZIENING VAN DE VAKANTIEREGELING IN HET BW
ACTUALITEITEN KATERN
RECHTSPRAAK
ALBERTINE VELDMAN, PENSIOENREPARATIE EN NATIONALE
VERVALTERMIJNEN (PRESTON)
WETGEVING
HRC, GENERAL COMMENT NO. 28, EQUALITY OF RIGHTS BETWEEN MEN
AND WOMEN
CERD, GENERAL RECOMMENDATION XXV ON GENDER RELATED
DlMENSIONS OF RACIAL DlSCRIMfNATION
SECURITY COUNCIL, RESOLUTION 1325 (2000), ADOPTION OF A GENDER
PERSPECTIVE
AGENDA
DERDE LANDELIJK CONGRES VROUWENSTUDIES 'MULTICULTURALISME EN
FEMINISME'
LITERATUUR
SAMENSTELLING TANJA KRAFT VAN ERMEL
WE.}. Tjeenk Willink