Revista Trimestral de Jurisprudência Volume 204 Tomo 2 - STF

Revista Trimestral de Jurisprudência
volume 204 – número 2
abril a junho de 2008
páginas 473 a 930

Diretoria-Geral
Alcides Diniz da Silva
Secretaria de Documentação
Janeth Aparecida Dias de Melo
Coordenadoria de Divulgação de Jurisprudência
Nayse Hillesheim
Seção de Preparo de Publicações
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Seção de Padronização e Revisão
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Seção de Distribuição de Edições
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Diagramação: Ludmila Araujo e Rodrigo Melo Cardoso
Capa: Núcleo de Programação Visual
(Supremo Tribunal Federal — Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal)
Revista trimestral de jurisprudência / Supremo
Tribunal Federal, Coordenadoria de Divulgação
de Jurisprudência. – Ano 1, n. 1 (abr./jun. 1957)- . –
Brasília: Imprensa Nacional, 1957-.
v. 204-2; 22 cm.
Três números a cada trimestre.
Editores: Editora Brasília Jurídica, 2002-2006; Supremo
Tribunal Federal, 2007- .
ISSN 0035-0540
1. Direito - Jurisprudência - Brasil. I. Brasil. Supremo
Tribunal Federal (STF).
Solicita-se permuta.
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CDD 340.6
STF/CDJU
Anexo II, Cobertura
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Ministro GILMAR Ferreira MENDES (20-6-2002), Presidente
Ministro Antonio CEZAR PELUSO (25-6-2003), Vice-Presidente
Ministro José CELSO DE MELLO Filho (17-8-1989)
Ministro MARCO AURÉLIO Mendes de Farias Mello (13-6-1990)
Ministra ELLEN GRACIE Northfleet (14-12-2000)
Ministro CARLOS Augusto Ayres de Freitas BRITTO (25-6-2003)
Ministro JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes (25-6-2003)
Ministro EROS Roberto GRAU (30-6-2004)
Ministro Enrique RICARDO LEWANDOWSKI (16-3-2006)
Ministra CÁRMEN LÚCIA Antunes Rocha (21-6-2006)
Ministro Carlos Alberto MENEZES DIREITO (5-9-2007)
COMPOSIÇÃO DAS TURMAS
PRIMEIRA TURMA
Ministro MARCO AURÉLIO Mendes de Farias Mello, Presidente
Ministro CARLOS Augusto Ayres de Freitas BRITTO
Ministro Enrique RICARDO LEWANDOWSKI
Ministra CÁRMEN LÚCIA Antunes Rocha
Ministro Carlos Alberto MENEZES DIREITO
SEGUNDA TURMA
Ministro José CELSO DE MELLO Filho, Presidente
Ministra ELLEN GRACIE Northfleet
Ministro Antonio CEZAR PELUSO
Ministro JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes
Ministro EROS Roberto GRAU
PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
Doutor ANTONIO FERNANDO BARROS E SILVA DE SOUZA

COMISSÃO DE REGIMENTO
Ministro CELSO DE MELLO
Ministro GILMAR MENDES
Ministro MENEZES DIREITO
Ministra CÁRMEN LÚCIA – Suplente
COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA
Ministro MARCO AURÉLIO
Ministro JOAQUIM BARBOSA
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI
COMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO
Ministro CEZAR PELUSO
Ministro CARLOS BRITTO
Ministro EROS GRAU
COMISSÃO DE COORDENAÇÃO
Ministro GILMAR MENDES
Ministro CEZAR PELUSO
Ministra CÁRMEN LÚCIA
COMPOSIÇÃO DAS COMISSÕES

SUMÁRIO
Pág.
ACÓRDÃOS ................................................................................. 481
ÍNDICE ALFABÉTICO ................................................................. 901
ÍNDICE NUMÉRICO ..................................................................... 927

ACÓRDÃOS

QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL 470 — MG
(AP 470-AgR na RTJ 204-1)
Relator: O Sr. Ministro Joaquim Barbosa
Revisor: O Sr. Ministro Eros Grau
Autor: Ministério Público Federal — Réus: José Dirceu de Oliveira e
Silva, José Genoíno Neto, Delúbio Soares de Castro, Sílvio José Pereira, Marcos
Valério Fernandes de Souza, Ramon Hollerbach Cardoso, Cristiano de Mello
Paz, Rogério Lanza Tolentino, Simone Reis Lobo de Vasconcelos, Geiza Dias
dos Santos, Kátia Rabello, Jose Roberto Salgado, Vinícius Samarane, Ayanna
Tenório Tôrres de Jesus, João Paulo Cunha, Luiz Gushiken, Henrique Pizzolato,
Pedro da Silva Corrêa de Oliveira Andrade Neto, Jose Mohamed Janene, Pedro
Henry Neto, João Cláudio de Carvalho Genu, Enivaldo Quadrado, Breno Fischberg,
Carlos Alberto Quaglia, Valdemar Costa Neto, Jacinto de Souza Lamas,
Antônio de Pádua de Souza Lamas, Carlos Alberto Rodrigues Pinto (Bispo Rodrigues),
Roberto Jefferson Monteiro Francisco, Emerson Eloy Palmieri, Romeu
Ferreira Queiroz, José Rodrigues Borba, Paulo Roberto Galvão da Rocha, Anita
Leocádia Pereira da Costa, Luiz Carlos da Silva (Professor Luizinho), João Magno
de Moura, Anderson Adauto Pereira, José Luiz Alves, José Eduardo Cavalcanti
de Mendonça (Duda Mendonça) e Zilmar Fernandes Silveira
Questão de ordem. Ação penal originária. Interrogatório.
Juiz natural. Ofensa. Inocorrência. Possibilidade de delegação.
Constitucionalidade.
A garantia do juiz natural, prevista nos incisos LIII e
XXXVII do art. 5º da Constituição Federal, é plenamente atendida
quando se delegam o interrogatório dos réus e outros atos
da instrução processual a juízes federais das respectivas Seções
Judiciárias, escolhidos mediante sorteio.
Precedentes citados.

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R.T.J. — 204
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade
de votos, resolvendo questão de ordem, indeferir os pedidos formulados, no sentido
de que os interrogatórios sejam realizados pelo próprio Relator, prejudicados
os demais pedidos, nos termos do voto de S. Exa.
Brasília, 6 de dezembro de 2007 — Joaquim Barbosa, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhora Presidente, trago ao Plenário desta
Corte, em questão de ordem, 8 (oito) petições interpostas por alguns dos acusados
na presente ação penal, cujo conteúdo coincide total ou parcialmente, e cuja
solução é crucial para o curso do presente processo penal.
Trata-se das petições avulsas 192.276 (Marcos Valério Fernandes de Souza),
193.098 (Rogério Lanza Tolentino), 193.110 (Breno Fischberg e Enivaldo Quadrado),
193.989 (Ramon Hollerbach Cardoso), 193.833 (José Genoíno Neto),
193.987 (Cristiano de Mello Paz), 196.951 (Delúbio Soares de Castro) e 196.646
(Simone Reis Lobo de Vasconcelos).
O conteúdo das petições acima mencionadas envolve, total ou parcialmente,
os seguintes temas:
a) Irresignação quanto à audiência de interrogatório, inicialmente marcada
pelo Juízo da 13ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, para o
dia 27-11-07.
b) Pedido para que os interrogatórios sejam realizados pessoalmente pelo Relator,
em atendimento à garantia do juiz natural e em razão da competência
desta Corte para julgar os acusados. Alega-se também o direito previsto no
art. 8º, 1, do Pacto de São José da Costa Rica.
c) Alguns dos peticionários formulam pedido idêntico ao contido nos agravos
regimentais interpostos pelos réus Roberto Jefferson Monteiro Francisco e
Emerson Elloy Palmieri.
Instado a se manifestar sobre a questão da delegação dos interrogatórios, o
Procurador-Geral da República lavrou o seguinte parecer:
O Procurador-Geral da República, nos autos da Ação Penal nº 470, em atenção ao
despacho de fls., vem perante V. Exa. manifestar-se sobre o requerimento formulado na PG/
STF nº 193110.
Trata-se de requerimento formulado por Breno Fischberg e Enivaldo Quadrado, pleiteando
que os interrogatórios de ambos sejam tomados diretamente por V. Exa.
Alegam, em síntese, que a execução de interrogatório por meio de Carta de Ordem é
medida excepcional, situação que não se verifica no caso concreto.
O pedido deve ser indeferido.

R.T.J. — 204 485
Pela disciplina atual, não há como obrigar o Ministro Relator a interrogar diretamente
qualquer dos réus.
Ao expedir as Cartas de Ordem, o Ministro Relator exerceu legitimamente uma faculdade
prevista no ordenamento jurídico, delegando o ato para juízes federais de diferentes
Seções Judiciárias do país.
Apesar das considerações apresentadas pelos requerentes, razões de ordem prática
inspiraram a regra que permite a delegação na execução dos atos instrutórios.
Deste modo, manifesto-me pelo indeferimento do pleito.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Senhora Presidente, no que concerne
à irresignação relativa à audiência de interrogatório inicialmente marcada
pelo Juízo da 13ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, para o dia
27-11-07, entendo que tal questionamento está prejudicado, pois recebi, por fax,
em meu Gabinete, no dia 5-12-07, ofício no qual se informa que o interrogatório
do réu Pedro da Silva Corrêa de Oliveira Andrade Neto foi redesignado para o
dia 14-12-07, às 14 horas.
No que tange aos pedidos para que os interrogatórios sejam realizados
por mim pessoalmente, em atendimento à garantia do juiz natural e em razão da
competência desta Corte para julgar os acusados, além do direito previsto no art.
8º, 1, do Pacto de São José da Costa Rica, farei algumas breves considerações.
A garantia do juiz natural, prevista nos incisos LIII e XXXVII do art. 5º da
Constituição Federal, é plenamente atendida quando se delegam o interrogatório
dos réus e outros atos da instrução processual a juízes federais das respectivas
Seções Judiciárias, escolhidos mediante sorteio.
Tal prática reveste-se de pleno amparo legal, e é largamente utilizada por
este e outros tribunais, como forma de racionalizar os trabalhos.
Confira-se o teor do art. 9º da Lei 8.038/90:
Art. 9º A instrução obedecerá, no que couber, ao procedimento comum do Código de
Processo Penal.
§ 1º O Relator poderá delegar a realização do interrogatório ou de outro ato da
instrução ao juiz ou membro de tribunal com competência territorial no local de cumprimento
da carta de ordem.
O mesmo consta do art. 239 do RISTF e de seu § 1º:
Art. 239. A instrução do processo obedecerá, no que couber, ao procedimento comum
do Código de Processo penal.
§ 1º O Relator poderá delegar o interrogatório do Réu e qualquer dos atos de
instrução a Juiz ou membro de outro Tribunal, que tenha competência territorial no local
onde devam ser produzidos.
No que tange ao dispositivo do Pacto de São José da Costa Rica, transcrevo-o
a seguir:

486
R.T.J. — 204
Art. 8º – Garantias judiciais
1. Toda pessoa terá direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um
prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido
anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra
ela, ou na determinação de seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou
de qualquer outra natureza.
É evidente a adequação do dispositivo acima citado ao presente caso, no
qual os Réus serão ouvidos por juízes imparciais, independentes e legalmente
competentes, por delegação legalmente prevista.
Assim, não vislumbro qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na delegação
dos interrogatórios, de modo que, por razões de ordem prática, faço uso
desta faculdade legal, que encontra eco em decisões idênticas de outros Ministros
da Corte (v. AP 464, Britto; AP 427, Pertence; AP 425, Lewandowski; AP 401,
Peluso; AP 361, Marco Aurélio; AP 381, Grau; AP 373, Velloso).
Por fim, quanto aos pedidos idênticos aos contidos nos agravos regimentais
interpostos pelos réus Roberto Jefferson Monteiro Francisco e Emerson Eloy
Palmieri, estes terão solução com o julgamento dos agravos regimentais interpostos,
após o que perderão o objeto.
Do exposto, Senhora Presidente, resolvo a questão de ordem no sentido
de indeferir os pedidos de realização de interrogatórios diretamente nesta Corte,
pelo Ministro Relator, mantendo-se a delegação de tais atos (conforme, inclusive,
já decidiu o Plenário, quando do julgamento do recebimento da denúncia),
por ser medida legal e constitucional.
Julgo prejudicadas as petições nas quais se impugna a audiência anteriormente
marcada pelo Juízo da 13ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco
para o dia 27-11-07, em razão da designação de nova data para o interrogatório,
que se realizará no dia 14-12-07, como já me foi comunicado pelo ilustre
titular da 13ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco.
Por fim, julgo prejudicadas as petições cujos objetos sejam idênticos aos
dos agravos regimentais interpostos pelos réus Roberto Jefferson Monteiro
Francisco e Emerson Eloy Palmieri, cujo julgamento submeterei ao Plenário,
em separado.
É como voto.
VOTO
(Sobre questão de ordem)
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Presidente, de início, subscrevo a preferência
demonstrada pelos Agravantes quanto à feitura do interrogatório pelo Ministro
Joaquim Barbosa.
Estou há dezessete anos no Tribunal e jamais fiz um interrogatório nesta
Corte. Sempre acionei o Regimento Interno, conforme faziam os antecessores e
também os Ministros com os quais contatei neste Plenário, delegando ao Juízo,
considerada até mesmo a Lei 8.038/90, a feitura dos interrogatórios.

R.T.J. — 204 487
Lembro-me de que vários processos passaram pelas minhas mãos – inclusive
um envolvendo homem público que teve participação ativa neste País, o saudoso
Senador Antonio Carlos Magalhães. E registro que não houve demonstração de
inconformismo quanto à observância da ordem jurídica e à realização do interrogatório
na primeira instância.
Ontem, neste Plenário, vi repetirem que a jurisdição, como um símbolo da
soberania do Estado, é una. Essa regra atende a essa unicidade.
Acompanho o Relator, não vislumbrando prejuízo no tocante ao interrogatório
do ex-Deputado Pedro Corrêa.
EXTRATO DA ATA
AP 470-QO/MG — Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Revisor: Ministro
Eros Grau. Autor: Ministério Público Federal. Réus: José Dirceu de Oliveira e
Silva (Advogados: José Luis Mendes de Oliveira Lima e outros), José Genoíno
Neto (Advogados: Sandra Maria Gonçalves Pires e outros), Delúbio Soares de
Castro (Advogados: Celso Sanchez Vilardi e outros), Sílvio José Pereira (Advogados:
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró e outros), Marcos Valério Fernandes
de Souza (Advogados: Marcelo Leonardo e outros), Ramon Hollerbach
Cardoso (Advogados: Hermes Vilchez Guerrero e outros), Cristiano de Mello
Paz (Advogados: Castellar Modesto Guimarães Filho e outros), Rogério Lanza
Tolentino (Advogado: Paulo Sérgio Abreu e Silva), Simone Reis Lobo de Vasconcelos
(Advogados: Leonardo Isaac Yarochewsky e outros), Geiza Dias dos
Santos, (Advogado: Paulo Sérgio Abreu e Silva), Kátia Rabello (Advogados:
Theodomiro Dias Neto e outros), Jose Roberto Salgado (Advogados: Rodrigo
Otávio Soares Pacheco e outros), Vinícius Samarane (Advogados: José Carlos
Dias e outros), Ayanna Tenório Tôrres de Jesus (Advogados: Rodrigo Otávio
Soares Pacheco e outros), João Paulo Cunha (Advogados: Alberto Zacharias
Toron e outros), Luiz Gushiken (Advogados: José Roberto Leal de Carvalho e
outros), Henrique Pizzolato (Advogados: Marthius Sávio Cavalcante Lobato e
outra), Pedro da Silva Corrêa de Oliveira Andrade Neto (Advogados: Eduardo
Antônio Lucho Ferrão e outros), Jose Mohamed Janene (Advogados: Marcelo
Leal de Lima Oliveira e outros), Pedro Henry Neto (Advogados: José Antonio
Duarte Alvares e outros), João Cláudio de Carvalho Genu (Advogados: Marco
Antonio Meneghetti e outros), Enivaldo Quadrado (Advogados: Priscila Corrêa
Gioia e outros), Breno Fischberg (Advogados: Leonardo Magalhães Avelar e
outros), Carlos Alberto Quaglia (Advogados: Dagoberto Antoria Dufau e outros),
Valdemar Costa Neto (Advogados: Marcelo Luiz Ávila de Bessa e outros),
Jacinto de Souza Lamas (Advogados: Délio Lins e Silva e outros), Antônio de
Pádua de Souza Lamas (Advogados: Délio Lins e Silva e outros), Carlos Alberto
Rodrigues Pinto (Bispo Rodrigues) (Advogados: Marcelo Luiz Ávila de Bessa
e outros), Roberto Jefferson Monteiro Francisco (Advogado: Luiz Francisco
Corrêa Barbosa), Emerson Eloy Palmieri (Advogados: Itapuã Prestes de Messias
e outros), Romeu Ferreira Queiroz (Advogados: José Antero Monteiro Filho e

488
R.T.J. — 204
outros), José Rodrigues Borba (Advogados: Inocêncio Mártires Coelho e outros),
Paulo Roberto Galvão da Rocha (Advogados: Márcio Luiz da Silva e outros), Anita
Leocádia Pereira da Costa (Advogado: Luís Maximiliano Leal Telesca Mota),
Luiz Carlos da Silva (Professor Luizinho) (Advogados: Márcio Luiz da Silva e
outros), João Magno de Moura (Advogados: Olinto Campos Vieira e outros), Anderson
Adauto Pereira (Advogados: Castellar Modesto e outros), José Luiz Alves
(Advogados: Guimarães Filho e outros), José Eduardo Cavalcanti de Mendonça
(Duda Mendonça) (Advogados: Tales Castelo Branco e outros) e Zilmar Fernandes
Silveira (Advogados: Tales Castelo Branco e outros).
Decisão: Resolvendo questão de ordem, o Tribunal, por unanimidade,
indeferiu os pedidos formulados, no sentido de que os interrogatórios sejam
realizados pelo próprio Relator, prejudicados os demais pedidos, nos termos do
voto de S. Exa. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia. Presidiu o
julgamento a Ministra Ellen Gracie.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Celso
de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim
Barbosa, Ricardo Lewandowski, Eros Grau e Menezes Direito. Procurador-Geral
da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 6 de dezembro de 2007 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

R.T.J. — 204 489
QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 622 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Ilmar Galvão
Relator para o acórdão: O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (art. 38,
IV, b, do RISTF)
Autores: Milner Amazonas Coelho e União — Réus: Presidente da Assembléia
Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, Mesa da Assembléia Legislativa
do Estado do Rio de Janeiro, Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito e
Estado do Rio de Janeiro
Ação popular. Deslocamento da competência para o STF.
Conflito federativo estabelecido entre a União e Estado-membro.
Art. 102, I, f, da Constituição.
I – Considerando a potencialidade do conflito federativo estabelecido
entre a União e Estado-membro, emerge a competência
do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar a ação
popular, a teor do que dispõe o art. 102, I, f, da Constituição.
II – Questão de ordem resolvida em prol da competência do
STF.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de
votos, resolvendo questão de ordem, admitir a competência do Supremo Tribunal
Federal para o julgamento da ação, vencidos a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro
Marco Aurélio, que não a admitiam. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie.
Ante a aposentadoria do Ministro Ilmar Galvão (Relator), o feito irá ao sucessor,
Ministro Carlos Britto, para o seu prosseguimento. Não participou da votação o
Ministro Menezes Direito, por suceder o Ministro Sepúlveda Pertence, que proferira
voto anteriormente. Ausente, justificadamente, o Ministro Carlos Britto.
Brasília, 7 de novembro de 2007 — Ricardo Lewandowski, Relator para
o acórdão.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Ilmar Galvão: Trata-se de ação popular ajuizada perante a
18ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, pleiteando a declaração de nulidade da
Resolução 507/01, que instituiu, na Assembléia Legislativa do Estado do Rio
de Janeiro, Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) para apurar as causas do
acidente com a plataforma P-36 da Petrobras, localizada na Bacia de Campos,
bem como a insubsistência dos atos até aqui praticados pela referida CPI, a qual,
segundo o Autor popular, estaria invadindo a esfera da competência federal, com

490
R.T.J. — 204
ameaça ao pacto federativo, visto que o mar territorial pertence à União, e a Petrobras
integra a administração federal indireta.
A MMa. Juíza titular da Vara deferiu o ingresso da União no feito (fl. 179),
para atuar no pólo ativo (fls. 143/145) e, em conseqüência, declinou de sua competência
“em favor do Supremo Tribunal Federal”, na conformidade do art. 102, inciso
I, letra f, da Carta Magna, ao entendimento de que “a demanda possui nítido substrato
político, idôneo a gerar efetiva instabilidade no Pacto Federativo” (fls. 190/194).
Ficando sem efeito a liminar inicialmente deferida, pela superveniência
de seu limite temporal (fls. 189 e 207), e negado seguimento à Pet 2.444, que
o Autor popular formalizou perante esta Corte (fl. 216), submeto a espécie,
em questão de ordem, a este Tribunal Pleno, para apreciar, sucessivamente,
a competência da Corte para julgar o feito, o cabimento da ação popular, nos
termos propostos, e o pedido de restabelecimento, se for o caso, da liminar.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Ilmar Galvão (Relator): Cumpre esclarecer, inicialmente,
que a ação foi proposta contra o Presidente e a Mesa da Assembléia Legislativa
do Estado do Rio de Janeiro e, ainda, contra o Presidente da Comissão Parlamentar
de Inquérito instaurada em virtude da Resolução 507/01, requerendo o Autor,
depois, a inclusão do Estado do Rio de Janeiro no pólo passivo (fls. 36/37), em
atendimento ao despacho de fl. 33.
Nenhum dos Réus foi ainda citado, mas os três primeiros compareceram
aos autos para juntar peças e solicitar a reconsideração do despacho que havia
deferido, provisoriamente, a liminar (fls. 52 e 70), aplicando-se-lhes, portanto, o
disposto no art. 214, § 1º, do CPC, segundo o qual o comparecimento espontâneo
do Réu supre a falta de citação.
Feitos esses esclarecimentos sobre a marcha processual, verifica-se – conforme
apontado no relatório – que são três as questões postas em discussão na
presente questão de ordem.
Primeiramente, há de examinar-se a competência originária desta Corte
para processar e julgar, na forma da alínea f do permissivo constitucional, demanda
ajuizada com o objetivo de tornar sem efeito os trabalhos da CPI fluminense,
instituída – com alegada transgressão aos poderes constitucionalmente reconhecidos
aos órgãos parlamentares estaduais – para apurar as causas do acidente com
a plataforma P-36 da Petrobras, na Bacia de Campos.
Reconhecida a competência, impor-se-á a análise do cabimento da ação
popular para dirimir controvérsia dessa natureza, em face do disposto no art. 5º,
inciso LXXIII, da Carta Magna e na Lei 4.717, de 29-6-65.
No terceiro e último passo – se for o caso –, deverá ser apreciado o pedido de
liminar, reiterado às fls. 43/45, “para incontinenti sustação dos trabalhos da CPI”,

R.T.J. — 204 491
tendo em vista que não mais subsiste o provimento exarado pela MMa. Juíza da
primeira instância, conforme se depreende da decisão proferida pelo Tribunal
Regional Federal da 2ª Região, no AI 2001.02.01.031778-8/RJ (fls. 189 e 207).
Fixadas essas linhas, impõe-se relembrar, inicialmente, o disposto no art.
102, inciso I, letra f, da Constituição da República, segundo o qual compete ao
Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente “as causas e os
conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e
outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta”.
Apreciando a ACO 359-QO, Relator o Ministro Celso de Mello, esta Corte
assentou que “o art. 102, I, f, da Constituição confere ao STF a posição eminente
de Tribunal da Federação, atribuindo-lhe, nessa condição, o poder de dirimir as
controvérsias que, irrompendo no seio do Estado Federal, oponham as unidades
federadas umas às outras”.
Enfatizou o eminente Relator, citando precedentes da Casa, que “o dispositivo
constitucional invocado visa a resguardar o equilíbrio federativo (RTJ
81/330-331, Rel. Min. Xavier de Albuquerque). E, no que concerne aos litígios
que se estabeleçam entre Estado-membro e entidades da administração indireta
de outra unidade federada ou, até mesmo, da própria União, a jurisprudência tem
afirmado que não é qualquer causa que justifica a competência desta Corte, mas
apenas aquelas situações de litígio de que possa derivar conflito federativo” (RTJ
132/109 – RTJ 132/120).
Parece que este é o caso dos autos. Discute-se aqui, conforme apontado
pela União à fl. 143, a competência da Assembléia Legislativa do Estado do Rio
de Janeiro para apurar as causas do acidente de plataforma marítima pertencente
à Petrobras, sociedade de economia mista federal. O Autor popular e a União entendem
que é írrita a iniciativa do Parlamento estadual nesse sentido, porque implica
invasão da competência exclusiva que a Carta Magna outorga ao Congresso
Nacional, para o mesmo fim, a teor do art. 49, inciso X, que dispõe:
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
X – fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder
Executivo, incluídos os da administração indireta.
Em hipótese semelhante, no MS 23.866, relatado pela Ministra Ellen Gracie,
esta Corte, para o efeito de medida liminar, identificou conflito federativo na
instituição, pela Assembléia Legislativa baiana, de CPI para o fim de investigar
supostas irregularidades na gestão da Companhia Docas do Estado da Bahia
(CODEBA), também sociedade de economia mista federal.
Sendo o mar territorial um bem da União (CF, art. 20, VI), e constituindo
monopólio desta “a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro” (art. 177, II),
maior ainda é a razão para concluir-se, no presente caso, pela usurpação da atribuição
exclusiva do Congresso Nacional, prevista no citado art. 49, inciso X, da
Carta Magna, a indicar a presença de claro conflito federativo, na espécie.

492
R.T.J. — 204
Por isso, não tenho dúvida em reconhecer a competência do Supremo
Tribunal Federal para processar o feito, na forma da alínea f do permissivo
constitucional, recordando que esta Corte já teve oportunidade de afirmar sua
competência para o processamento de ação popular, pela mesma alínea, em face
de conflito estabelecido entre a União e Estado-membro.
Tal aconteceu no julgamento da Rcl 424, Relator o Ministro Sepúlveda
Pertence, quando o Tribunal, por maioria, identificou, ali, “um caso singular de
substituição processual”, em virtude da “natureza da legitimação do cidadão em
nome próprio, mas na defesa do patrimônio público”.
EXTRATO DA ATA
ACO 622-QO/RJ — Relator: Ministro Ilmar Galvão. Autores: Milner Amazonas
Coelho (Advogados: Francisco das Chagas Paiva Ribeiro e outros) e União
(Advogado: Advogado-Geral da União). Réus: Presidente da Assembléia Legislativa
do Estado do Rio de Janeiro, Mesa da Assembléia Legislativa do Estado
do Rio de Janeiro, Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito (Advogada:
Juliette Stohler) e Estado do Rio de Janeiro.
Decisão: Após o voto do Ministro Relator, admitindo a competência do Supremo
Tribunal Federal pela permanência da União na relação processual, pediu
vista o Ministro Sepúlveda Pertence. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso
de Mello. Presidiu o julgamento o Ministro Marco Aurélio.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Moreira Alves, Néri da Silveira, Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Carlos
Velloso, Ilmar Galvão, Maurício Corrêa, Nelson Jobim e Ellen Gracie. Vice-
Procurador-Geral da República, Dr. Haroldo Ferraz da Nóbrega.
Brasília, 31 de outubro de 2001 — Luiz Tomimatsu, Coordenador.
VOTO
(Vista)
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Pedi vista deste processo, após o
voto do Relator, em. Ministro Ilmar Galvão, que, em questão de ordem, reconheceu
a competência do Tribunal, com base no art. 102, I, f, da Constituição,
para julgar a ação popular.
Em 5 de abril de 2002, a Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro
informou a conclusão, em 22-10-01, dos trabalhos da CPI e a publicação
do seu relatório, em 7-11-01, para requerer, em conseqüência, a extinção do processo
sem julgamento do mérito, por perda de objeto da ação popular – fl. 250.
Opôs-se o Autor ao pedido – fls. 308/309.
Despachou o Relator – fl. 314:

R.T.J. — 204 493
Não obstante a documentação de fls. 250/303, dando conta de que se encerraram os
trabalhos da CPI contra a qual se insurge o Autor popular, pede este o prosseguimento da ação
(fls. 308/309), silenciando-se, no ponto, a União (fl. 313).
Acontece que, ainda que se tenha por extinto o feito, pela perda de seu objeto, como
entende a Requerida (fl. 250), é preciso que a Corte conclua, em questão de ordem, o exame
de sua competência para processá-lo, sem o que não poderá decidir a espécie, com ou sem
julgamento de mérito.
Assim sendo, retornem os autos ao Ministro Sepúlveda Pertence, que deles pediu vista.
O caso foi assim relatado pelo Ministro Galvão:
Trata-se de ação popular ajuizada perante a 18ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ,
pleiteando a declaração de nulidade da Resolução 507/01, que instituiu, na Assembléia
Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) para
apurar as causas do acidente com a plataforma P-36, da Petrobras, localizada na Bacia de
Campos, bem como a insubsistência dos atos até aqui praticados pela referida CPI, a qual,
segundo o Autor popular, estaria invadindo a esfera da competência federal, com ameaça
ao pacto federativo, visto que o mar territorial pertence à União, e a Petrobras integra a
administração federal indireta.
A MMa. Juíza titular da Vara deferiu o ingresso da União no feito (fl. 179), para atuar
no pólo ativo (fls. 143/145) e, em conseqüência, declinou de sua competência “em favor do
Supremo Tribunal Federal”, na conformidade do art. 102, inciso I, letra f, da Carta Magna,
ao entendimento de que “a demanda possui nítido substrato político, idôneo a gerar efetiva
instabilidade no Pacto Federativo” (fls. 190/194).
Ficando sem efeito a liminar inicialmente deferida, pela superveniência de seu limite
temporal (fls. 189 e 207), e negado seguimento à Pet 2.444, que o Autor popular formalizou
perante esta Corte (fl. 216), submeto a espécie, em questão de ordem, a este Tribunal Pleno,
para apreciar, sucessivamente, a competência da Corte para julgar o feito, o cabimento da ação
popular, nos termos propostos, e o pedido de restabelecimento, se for o caso, da liminar.
Esse foi o relatório do Ministro Ilmar Galvão.
No tocante à competência originária do Tribunal, aduziu S. Exa. em seu voto:
Cumpre esclarecer, inicialmente, que a ação foi proposta contra o Presidente e a
Mesa da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro e, ainda, contra o Presidente da
Comissão Parlamentar de Inquérito instaurada em virtude da Resolução 507/01, requerendo
o Autor, depois, a inclusão do Estado do Rio de Janeiro no pólo passivo (fls. 36/37), em
atendimento ao despacho de fl. 33.
Nenhum dos Réus foi ainda citado, mas os três primeiros compareceram aos autos
para juntar peças e solicitar a reconsideração do despacho que havia deferido, provisoriamente,
a liminar (fls. 52 e 70), aplicando-se-lhes, portanto, o disposto no art. 214, § 1º, do CPC,
segundo o qual o comparecimento espontâneo do Réu supre a falta de citação.
Feitos esses esclarecimentos sobre a marcha processual, verifica-se – conforme apontado
no relatório – que são três as questões postas em discussão na presente questão de ordem.
Primeiramente, há de examinar-se a competência originária desta Corte para processar
e julgar, na forma da alínea f do permissivo constitucional, demanda ajuizada com o objetivo
de tornar sem efeito os trabalhos da CPI fluminense, instituída – com alegada transgressão aos
poderes constitucionalmente reconhecidos aos órgãos parlamentares estaduais – para apurar
as causas do acidente com a plataforma P-36, da Petrobras, na Bacia de Campos.
Refere-se a outras questões – o cabimento da ação popular e o problema da
liminar – e segue:

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R.T.J. — 204
(...) impõe-se relembrar, inicialmente, o disposto no art. 102, inciso I, letra f, da Constituição
da República, segundo o qual compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar
originariamente “as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito
Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta”.
Apreciando a ACO 359-QO, Relator o Ministro Celso de Mello, esta Corte assentou
que “o art. 102, I, f, da Constituição confere ao STF a posição eminente de Tribunal da Federação,
atribuindo-lhe, nessa condição, o poder de dirimir as controvérsias que, irrompendo
no seio do Estado Federal, oponham as unidades federadas umas às outras”.
Enfatizou o eminente Relator, citando precedentes da Casa, que “o dispositivo constitucional
invocado visa a resguardar o equilíbrio federativo (RTJ 81/330-331, Rel. Min. Xavier
de Albuquerque). E, no que concerne aos litígios que se estabeleçam entre Estado-membro
e entidades da administração indireta de outra unidade federada ou, até mesmo, da própria
União, a jurisprudência tem afirmado que não é qualquer causa que justifica a competência
desta Corte, mas apenas aquelas situações de litígio de que possa derivar conflito federativo”
(RTJ 132/109 – RTJ 132/120).
Parece que este é o caso dos autos. Discute-se aqui, conforme apontado pela União à
fl. 143, a competência da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro para apurar as
causas do acidente de plataforma marítima pertencente à Petrobras, sociedade de economia
mista federal. O Autor popular e a União entendem que é írrita a iniciativa do Parlamento
estadual nesse sentido, porque implica invasão da competência exclusiva que a Carta Magna
outorga ao Congresso Nacional, para o mesmo fim, a teor do art. 49, inciso X, que dispõe:
“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
X – fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do
Poder Executivo, incluídos os da administração indireta.”
Em hipótese semelhante, no MS 23.866, relatado pela Ministra Ellen Gracie, esta Corte,
para o efeito de medida liminar, identificou conflito federativo na instituição, pela Assembléia
Legislativa baiana, de CPI para o fim de investigar supostas irregularidades na gestão da Companhia
Docas do Estado da Bahia (CODEBA), também sociedade de economia mista federal.
Sendo o mar territorial um bem da União (CF, art. 20, VI), e constituindo monopólio
desta “a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro” (art. 177, II), maior ainda é a razão para
concluir-se, no presente caso, pela usurpação da atribuição exclusiva do Congresso Nacional,
prevista no citado art. 49, inciso X, da Carta Magna, a indicar a presença de claro conflito
federativo, na espécie.
Por isso, não tenho dúvida em reconhecer a competência do Supremo Tribunal Federal
para processar o feito, na forma da alínea f do permissivo constitucional, recordando que esta
Corte já teve oportunidade de afirmar sua competência para o processamento de ação popular,
pela mesma alínea, em face de conflito estabelecido entre a União e Estado-membro.
Tal aconteceu no julgamento da Rcl 424, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, quando o
Tribunal, por maioria, identificou, ali, “um caso singular de substituição processual”, em virtude
da “natureza da legitimação do cidadão em nome próprio, mas na defesa do patrimônio público”.
No tocante à competência originária do Supremo Tribunal para o conhecimento
da causa, ponho-me de inteiro acordo com o eminente Relator.
Já com relação à ação popular típica, acentuara, no voto condutor da Rcl
424, 5-5-94, RTJ 160/778:
5. A mim também me parece que o direito à ação popular – que se traduz na legitimação
de qualquer cidadão para propô-la – é um direito político, instrumento de participação dos
cidadãos na vida do Estado. O que, entretanto, data venia, antes de infirmar, confirma que a
hipótese é de substituição processual: porque, ao propor a ação popular, o cidadão exerce um
direito político seu – e, por isso, age em nome próprio –, não menos certo é que o faz não para
perseguir interesses de que seja titular, mas, sim, em defesa do patrimônio público, vale dizer,
de direito alheio, isto é, do Estado.

R.T.J. — 204 495
6. “Tanto [acentuou Seabra Fagundes (“A Posição do Autor nas Ações Populares”,
Revista Forense 164/17)] que o ente público poderia, através do Ministério Público, ou por
determinação de representantes outros, que tivessem sucedido aos responsáveis pessoais pelo
ato, promover a sua anulação judicial, ou até anulá-lo por ato próprio (revogação ou, mais
propriamente, anulamento), por constatada a sua incompatibilidade com texto de lei”.
7. Donde, a conclusão do pranteado mestre (ob. loc. cits.):
“Na ação popular, o indivíduo que, intentando-a, assume a posição de autor, não
é titular do direito substancial lesado, cuja restauração se procura mediante pronunciamento
do Poder Judiciário. O seu direito é meramente processual. É o direito de ser parte
em sentido formal (CARNELUTTI, “Lezioni di Dirito Processuale Civile”, 1933, vol.
II, págs. 231-235), para obter o reconhecimento do direito subjetivo de terceiro. Este – a
União, o Estado ou Município, alguma autarquia ou sociedade de economia mista, Constituição
Federal, art. 141, § 38 – é que é a parte no sentido material, pois o direito afetado
pelo ato que se ataca é seu. O cidadão terá um interesse a fazer valer no sentido da moralidade
administrativa, que a todos diz respeito, mas não um direito substancial próprio
(ALVAREZ GENDIN, “Derecho Administrativo”, 1954, págs. 632-633).”
8. Tenho que essa é a melhor solução.
9. Não a desmente, mas apenas lhe dá traços singulares, a peculiaridade de o Estado,
substituído pelo Autor, integrar formalmente a relação processual da ação popular como parte
passiva, malgrado seja essa, de regra, movida por terceiro, na alegada defesa do patrimônio da
entidade pública a que imputável o ato a cuja desconstituição visa a demanda: é o que explica
a possibilidade legal expressa de a pessoa estatal, citada como Ré, não só abster-se da contestação,
mas também, se for o caso, aderir ao Autor (Lei 4.717/65, art. 6º, § 3º).
10. Essa norma, à primeira vista curiosa – explica Barbosa Moreira (A Ação Popular
(...), em Temas Dir. Processual, 1ª série, Saraiva, 1977. p. 110, 120) – “justifica-se pela
consideração de que a ação popular, em substância, não se dirige contra a pessoa jurídica
supostamente lesada, mas, bem ao contrário, se intenta a seu favor, visando à eliminação do
ato que se averba de lesivo e à composição do dano porventura dele resultante. Inexiste, a
rigor, conflito de interesses”.
11. Por outro lado, que se trata, malgré tout, de substituição processual da entidade pública
pelo Autor popular, prova-o a disposição do art. 17 da Lei de Ação Popular – igualmente
enfatizado pelo jurista eminente (ob. loc. cit.), que permite sempre às entidades públicas,
“ainda que hajam contestado a ação, promover, em qualquer tempo, e no que as beneficiar, a
execução da sentença contra os demais réus”.
12. Se esse, na normalidade dos casos, é o espectro peculiar da relação processual da
ação popular, não creio, porém – ao contrário do que sustenta o brilhante parecer do Procurador-Geral
– ser da sua essência que o ato questionado seja atribuível à mesma pessoa de direito
público em favor de cujo patrimônio se intente o pedido.
13. Se a lesão ao patrimônio de uma entidade estatal resulta de ato ilegítimo de outra
entidade estatal, reúnem-se os pressupostos constitucionais da propositura da ação popular por
qualquer cidadão, no interesse da pessoa pública lesada e contra aquela responsável pelo ato
lesivo: é o que se tem, no caso, em que – embora o pedido condenatório se dirija apenas contra
o ex-Presidente da República e a empresa beneficiária da autorização questionada – o pedido
de natureza constitutiva negativa, de invalidade do decreto, que é ato imputável à União, o que
a coloca necessariamente no pólo passivo da relação processual.
14. À definição constitucional do instituto da ação popular não é lícito opor a literalidade
do art. 6º da lei ordinária, que lhe disciplinou o processo, a qual, atenta ao que ordinariamente
sucede, aparenta efetivamente postular a identidade entre a entidade lesada e aquela de que promanou
o ato lesivo, o que, entretanto, nem a Constituição reclama, nem a lógica das coisas impõe.
15. Assim posta a questão, estou em que, na verdade, é do Supremo Tribunal a competência
originária para a ação popular.
16. Significativamente, o art. 102, I, f, incluiu na competência do Tribunal não apenas
as causas entre a União e o Estado-membro – o que poderia levar à exigência de que ambos

496
R.T.J. — 204
participassem formalmente na relação processual – mas também os conflitos entre eles, termo
que comporta a hipótese de uma contraposição de interesses substanciais entre os dois entes
federativos, na qual – malgrado sujeitos ambos da lide – um deles não o seja do processo, dada
a substituição processual pelo Autor popular.
Até aqui, o meu voto naquela reclamação.
Acresce que, na espécie, a União aderiu à ação popular (fl. 143) e o Juízo de
origem admitiu sua integração ao pólo ativo da relação processual.
De acordo, assim, com o voto do Relator, afirmo a competência originária
do Tribunal.
Assim concluindo o Plenário, devem os autos ser conclusos ao sucessor
do Ministro Ilmar Galvão, o eminente Ministro Carlos Britto, para decidir do
pedido liminar.
É o meu voto.
EXTRATO DA ATA
ACO 622-QO/RJ — Relator: Ministro Ilmar Galvão. Autores: Milner Amazonas
Coelho (Advogados: Francisco das Chagas Paiva Ribeiro e outros) e União
(Advogado: Advogado-Geral da União). Réus: Presidente da Assembléia Legislativa
do Estado do Rio de Janeiro, Mesa da Assembléia Legislativa do Estado
do Rio de Janeiro, Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito (Advogada:
Juliette Stohler) e Estado do Rio de Janeiro.
Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Sepúlveda Pertence, justificadamente,
nos termos do § 1º do art. 1º da Resolução 278, de 15 de dezembro
de 2003. Presidência do Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 28-4-04.
Decisão: Após o voto-vista do Ministro Sepúlveda Pertence, que, acompanhando
o Relator, reconhecia a compettência do Supremo Tribunal Federal,
pediu vista dos autos a Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os
Ministros Celso de Mello, Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Presidência da Ministra
Ellen Gracie.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros
Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Eros Grau,
Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Vice-Procurador-Geral da República,
Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.
Brasília, 14 de setembro de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
VOTO
(Vista)
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: 1. Pedi vista dos autos desta ACO 622,
de que era, originariamente, Relator o eminente Ministro Ilmar Galvão, após o
voto-vista do insigne Ministro Sepúlveda Pertence, que, em questão de ordem,

R.T.J. — 204 497
votou com aquele Relator originário no sentido de que, “na verdade, é do Supremo
Tribunal Federal a competência originária para a ação popular”.
No caso, a ação popular fora proposta perante o Juiz da 18ª Vara Federal
do Estado do Rio de Janeiro, “pleiteando a declaração de nulidade da Resolução
507/01, que instituiu, na Assembléia Legislativa (daquele ente federado), Comissão
Parlamentar de Inquérito (CPI) para apurar as causas do acidente com
a plataforma P-36 da Petrobras, localizada na Bacia de Campos, bem como a
insubsistência dos atos até aqui praticados pela referida CPI (...)”.
O eminente Ministro Ilmar Galvão, em questão de ordem, votou no sentido
de que: “não tenho dúvida em reconhecer a competência do Supremo Tribunal
Federal para processar o feito, na forma da alínea f do permissivo constitucional
(art. 102, inciso I), recordando que esta Corte já teve oportunidade de afirmar sua
competência para o processamento de ação popular, pela mesma alínea, em face
de conflito estabelecido entre a União e Estado-membro”.
Em seu voto brilhante – como lhe é usual –, o eminente Ministro Sepúlveda
Pertence afirma que, “com relação à ação popular típica, acentuara, no voto
condutor da Rcl 424 (...): 5. A mim também me parece que o direito à ação popular
– que se traduz na legitimação de qualquer cidadão para propô-la – é um
direito político, instrumento de participação dos cidadãos na vida do Estado. O
que, entretanto, data venia, antes de infirmar, confirma que a hipótese é de substituição
processual: porque, ao propor a ação popular, o cidadão exerce um direito
político seu – e, por isso, age em nome próprio –, não menos certo é o que faz não
para perseguir interesses de que seja titular, mas, sim, em defesa do patrimônio
público, vale dizer, de direito alheio, isto é, do Estado”.
2. Quanto à natureza da ação popular e à sua configuração de instrumento
de participação política assegurada, constitucionalmente, aos cidadãos, não tenho
qualquer dúvida ou dissenso em relação ao quanto posto pelo eminente Ministro
Sepúlveda Pertence.
Entretanto, como se estivesse a navegar o mesmo rio, mas a cruzar para a
outra margem, concluo o exame da regra constitucional de competência para a
ação popular em sentido que não é, data venia, aquele adotado pelo grande Juiz
deste Tribunal.
3. Em efeito. A análise do art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição da República
e, ainda, dos dispositivos legais que cuidam da ação popular (Lei 4.717/65)
conduz-me, data venia, a outra conclusão que não aquela acolhida pelos eminentes
Ministros Ilmar Galvão e Sepúlveda Pertence.
A norma constitucional que confere, como direito fundamental do cidadão,
o direito-dever da ação popular traduz um espaço de atuação – como salientado
pelo nobre Ministro Pertence – de participação política do membro da cidade
estatal. O cidadão atua, então, em seu próprio nome e em defesa de direito que é
também seu, mas não apenas seu, senão de toda a sociedade.

498
R.T.J. — 204
Por isso é que, contra a vontade do Estado, manifestada, muitas vezes,
pelo ato contestado na ação popular, o cidadão atua, fazendo-o em defesa do patrimônio
político, jurídico, social, econômico, ambiental e ético da sociedade. Põese,
às vezes – muitas vezes –, contra a pessoa estatal (se bem que não no presente
caso, no qual a União compareceu e acedeu ao chamamento do Autor popular).
4. Afirma o nobre Ministro Sepúlveda Pertence ter-se, na ação popular,
caso “(...) de substituição processual da entidade pública pelo Autor popular,
prova-o a disposição do art. 17 da Lei de Ação Popular (...)”.
Essa condição é essencial para se votar a presente questão de ordem, porque
se estará trazendo para o Supremo Tribunal Federal ato questionado pelo
Autor popular, pois o patrimônio a se defender por ela seria o da entidade federal
(daí a aplicação do art. 102, inciso I, alínea f, da Constituição).
É da conjugação do art. 5º, inciso LXXVIII, com o art. 102, inciso I, alínea
f, da Constituição da República que se haverá de chegar ao deslinde da indagação
trazida a exame do Plenário pelo Ministro Relator, Ilmar Galvão.
5. Apesar daquela ponderação do eminente Ministro Sepúlveda Pertence, a
condição de substituição processual que seria ostentada pelo Autor popular não
tem sido a que prevalece, atualmente, na doutrina, nem mesmo é admitida sem
questionamentos na jurisprudência atual.
Ao cuidar modelarmente do tema em sua clássica obra sobre a ação popular
constitucional e em seu Comentário Contextual à Constituição, José Afonso da
Silva ensina que
a posição jurídica (do cidadão) tem sido figura de controvérsia na doutrina, que entende
que ele não age no interesse próprio. Então, qual a sua posição? Representante da entidade lesada?
Essa tese vincula-se à concepção romana, segundo a qual a actio popularis tem natureza
procuratória. Contudo, salvo raríssimas exceções, ninguém mais entende o autor popular como
procurador ou representante da entidade lesada. Poder-se-ia admitir que o cidadão seja titular
de um mandato constitucional da coletividade no ato de exercício da ação popular. Que a ação
popular revela uma forma de participação do cidadão nos negócios públicos e que ela caracteriza
um direito político do cidadão já o demonstramos (...) no entanto, a doutrina corrente sustenta
que o autor popular assume a qualidade de substituto processual. (...) não vislumbramos, na
hipótese, um possível substituído. Não há substituição processual sem a correspondente figura
do sujeito substituído. (...) sustentamos a tese de que o cidadão, eleitor e participante do sistema
de organização do Poder Público, tem interesse pessoal em que a gestão do patrimônio da coletividade
se embase nos princípios da legalidade e da probidade, e (...) acrescentamos que tem
também direito ao meio ambiente sadio e à defesa do patrimônio cultural. Nossa conclusão foi
e é no sentido de que, concebida a ação popular como instituto de democracia direta, a posição
do autor deixa de oferecer dificuldade, visto ser o cidadão titular do poder democrático que ela
consubstancia. Enfim, o autor que intenta a ação popular exerce o direito primário decorrente
da soberania popular, de que ele é titular, como qualquer outro cidadão.
(SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo:
Malheiros, 2006. p. 171.)
Não dissente desse entendimento a lição de Cândido Rangel Dinamarco,
segundo a qual “o cidadão que visa à anulação de um ato por meio da ação
popular, atua como membro ativo da sociedade, evidenciando uma preocupação

R.T.J. — 204 499
com a utilização da res publica. Atualmente (...) o próprio ato de invocar
a função jurisdicional teria um conteúdo político (não só jurídico), sendo
importante a abertura de vias para a participação de tal natureza pelo cidadão,
enquanto objetivo fundamental da garantia do direito de ação” (Fundamentos do
Processo Civil Moderno. São Paulo: Malheiros, 2000. v. 1. p. 424-425).
Este Supremo Tribunal Federal (Pet 2.131-2, Rel. Min. Celso de Mello, j.
13-10-00, DJ de 20-10-00, n. 203-E, p. 131) já decidiu:
Hoje, no entanto, registra-se sensível evolução no magistério da doutrina, que, agora,
identifica o autor popular como aquele que, ao exercer uma prerrogativa de caráter cívicopolítico,
busca proteger, em nome próprio, um direito, que, fundado em sua condição de
cidadão, também lhe é próprio (Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci, “Constituição
de 1988 e Processo”, “Ação Popular”, p. 108/109, 1994, RT; Alexandre de Moraes,
“Direito Constitucional”, p. 172/173, item n. 7.5, 3. ed., 1998, Atlas; Celso Ribeiro Bastos,
“Comentários à Constituição do Brasil”, vol. 2/369, 1989, Saraiva; Álvaro Luiz Valery Mirra,
“Um Estudo sobre a Legitimação para Agir no Direito Processual Civil – A legitimação
ordinária do autor popular”, in RT 168/34-47, 45-46, v.g.).
Aquele nobre Ministro, aliás, também cuidou da matéria na Pet 1.546,
quando, então, decidiu que:
Trata-se de ação popular constitucional, com pedido de liminar, ajuizada contra o
Senhor Presidente da República (...). Há, contudo, um insuperável obstáculo formal que
impede o ajuizamento originário perante o Supremo Tribunal Federal, da ação popular
constitucional contra o Presidente da República.
É que falece competência ao Supremo Tribunal Federal para processar e julgar,
originariamente, a presente causa. A Constituição Federal de 1988 – observando uma
tradição que se inaugurou com a Carta Política de 1934 – não incluiu o julgamento da
ação popular na esfera das atribuições jurisdicionais originárias da Suprema Corte, mesmo
naquelas hipóteses em que figure como sujeito passivo da relação processual o próprio
Presidente da República.
Na realidade, não há como dar trânsito, nesta Suprema Corte, à presente ação popular,
visto que a causa em questão não se subsume a qualquer das hipóteses taxativamente
enunciadas no rol inscrito no art. 102, I, da Carta Política.
Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, que a competência originária do
Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como complexo de atribuições jurisdicionais de
extração essencialmente constitucional – e ante o regime de direito estrito a que se acha
submetida – não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem
os rígidos limites fixados em numerus clausus pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da
Carta Política, consoante adverte a doutrina (...)
A ratio subjacente a esse entendimento, que acentua o caráter absolutamente estrito
da competência constitucional do STF, vincula-se à necessidade de inibir indevidas ampliações
descaracterizadoras da esfera de atribuições institucionais desta Suprema Corte, conforme
ressaltou, a propósito do tema em questão, em voto vencedor, o saudoso Ministro
Adalício Nogueira (RTJ, 39/56-59/57).
6. Além daquela razão enaltecida pelo nobre Ministro Celso de Mello, a
conduzir a interpretação no sentido da inibição de competência deste Supremo Tribunal
Federal para conhecer da ação popular, processá-la e julgá-la – ainda que
relativa a atos de autoridades sujeitas à competência jurisdicional deste órgão –,
outra deve ser enfatizada.

500
R.T.J. — 204
A ação popular é uma garantia posta, constitucionalmente, à disposição
do cidadão para atuar, diretamente, na fiscalização e na correção dos atos da
administração pública direta ou indireta pelo acionamento do Poder Judiciário.
O fundamento direto da ação é o art. 5º, inciso LXXVIII, mas é ela um dos instrumentos
do exercício direto da soberania do povo, como posto no art. 14 da
Constituição da República.
Com essa natureza de garantia fundamental, parece certo que a interpretação
que mais se coaduna com a sua inserção no sistema constitucional é a que
permita mais efetividade do quanto com ele se pretende dotar o cidadão.
Assim, a regra de competência tida como constitucionalmente válida para
conhecer da ação popular, processá-la e julgá-la haverá de ser aquela que permita
maior facilidade em sua utilização pelo cidadão.
Quanto mais se centraliza e se concentra a competência para o exercício
dos direitos cidadãos, mais dificuldade se impõe à sua atuação. E isso é o oposto
do que se pretende com a norma constitucional garantidora de direitos fundamentais,
como é aquele que se assegura pela ação popular, como é a participação
direta do cidadão na res publica.
Todo cidadão é titular da coisa pública e atua, pela ação popular, nessa condição.
Busca ele exercer o seu direito ao governo honesto, legal e eticamente justo. O
direito que ele disputa, nessa ação, não é exclusivamente dele, mas da coletividade.
Entretanto, ele atua no exercício de direito que lhe é próprio e, numa democracia
republicana, compõe o seu patrimônio de bens constitucionalmente tutelado.
Trazer para o Supremo Tribunal Federal a competência para o conhecimento
e julgamento da ação popular – ainda que no caso específico da matéria
estampada no art. 102, inciso I, alínea f, da Constituição – é inibir uma garantia
constitucional. Pois é certo que o cidadão brasileiro comum não poderá exercer
esse seu direito pela óbvia e inegável dificuldade que se lhe anteporia, então, de
conseguir chegar ao Tribunal, que não é facilmente acessível ao cidadão comum
nas longas e distantes paragens deste País continental, menos ainda ao mais carente,
que nem por isso é menos cidadão.
Imagine as dificuldades com que se depararia um cidadão de Nova Aripuanã,
de Gijoca, de Mato Verde, de São João do Bonito, para chegar ao Supremo
Tribunal com uma ação na qual peleje para fazer valer o que lhe parece ser o seu
direito cidadão de ver anulado ato ilegal e lesivo ao patrimônio material, cultural,
histórico, ambiental ou ético da res publica...
A Constituição há de ser interpretada e aplicada no sentido de chegar perto
do cidadão, e não de afastar-se dele. É o direito que tem de ir até onde o povo está.
A concentração da competência neste Tribunal Supremo é uma forma de distanciar
a ação popular da providência possível ao cidadão. Estar-se-ia acolhendo,
então, um fator inibidor tanto judicial quanto, até mesmo, político, para a aplicação
de garantia constitucional conferida ao cidadão em matéria que comporta
interpretação e aplicação que se há de conduzir segundo a finalidade a que se
destina a norma regradora daquele instrumento.

R.T.J. — 204 501
7. Como antes acentuado, acolho o entendimento esposado pelo douto Ministro
Sepúlveda Pertence, no sentido de que a conclusão sobre a condição do autor
popular – como substituto ou atuando em defesa do que lhe é próprio, conquanto
exclusivo – é que conduz ao desate sobre o ponto relativo à definição da competência
deste Supremo Tribunal na questão de ordem agora apreciada.
Mas assim é porque, sendo exercício de direito político próprio, conquanto
não exclusivo, o autor popular poderá ter de se contrapor à entidade administrativa
(o que, reitere-se, não é o que se dá na presente ação, na qual a União assumiu
o pólo ativo ao lado daquele).
Porém, a Lei 4.717/65 prevê situações em que tanto poderá não se dar (art. 6º).
Ademais, aquele diploma legal abre um tópico específico para se referir à
“competência”, ali se fazendo constar que:
Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação,
processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o
for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.
§ 1º Para fins de competência, equiparam-se atos da União, do Distrito Federal, do Estado
ou dos Municípios os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurídicas de
direito público, bem como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas
ou entidades por elas subvencionadas ou em relação às quais tenham interesse patrimonial.
§ 2º Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer outra pessoa ou
entidade, será competente o Juiz das causas da União, se houver; quando interessar simultaneamente
ao Estado e ao Município, será competente o Juiz das causas do Estado, se houver.
§ 3º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que
forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.
§ 4º Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado.
(Grifos nossos.)
A matéria não passou despercebida, portanto, ao legislador, que cuidou do
tema e deu a solução que lhe pareceu dever prevalecer.
8. Nem mesmo o art. 102, inciso I, alínea f, da Constituição da República
me parece ser norma permissiva da transferência da competência originária,
conferida legalmente ao órgão judicial encarregado de receber e ouvir, originariamente,
o cidadão, para o Supremo Tribunal.
Ali se estabelece:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,
cabendo-lhe:
I – processar e julgar, originariamente:
(...)
f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou
entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;
Distinguindo entre causa e conflito, como bem salienta José Afonso da
Silva (op. cit.), a Constituição cuidou de atribuir competência ao Supremo Tribunal
para processar e julgar, na hipótese prevista na norma acima, as situações
litigiosas que podem ser desdobradas em quatro quadros, em qualquer um deles

502
R.T.J. — 204
se estampando um conflito federativo, a saber: a) causas e conflitos entre a União
e os Estados; b) causas e conflitos entre a União e o Distrito Federal; c) causas e
conflitos entre os Estados ou entre as entidades estaduais da administração indireta;
d) causas e conflitos entre o ente estadual e o distrital.
9. Na ação popular, o que se tem, fundamentalmente, é uma lide pelo questionamento
judicial feito pelo cidadão (autor popular) quanto a um comportamento
público que pode deixar em lados opostos, ou não, entes federados mencionados
naquela norma constitucional. Mas o núcleo da lide não é um conflito federativo.
A causa pode desenhar-se na forma de conflito entre interesses das entidades
federadas. E tanto pode se dar sem se configurar qualquer daquelas hipóteses.
10. No caso dos autos, um órgão estadual (a Assembléia Legislativa do Estado
do Rio de Janeiro) instituiu comissão parlamentar de inquérito para apurar
as causas do acidente com a plataforma P-36 da Petrobras. A Bacia, na qual se
acha instalada a plataforma, localiza-se em Campos, Estado do Rio de Janeiro.
O Autor popular alegou que o órgão estadual estaria invadindo competência
federal, pois a plataforma localiza-se no mar territorial, bem da União. Ademais,
assevera, em apoio a sua tese, que a Petrobras é ente administrativo federal.
O que se opôs em questão, portanto, foi a validade jurídica, ou não, da criação
e dos atos praticados pela CPI instalada pela Assembléia carioca.
Se for (ou se fosse) caso de ilegalidade e lesividade do patrimônio público
a instalação da CPI naquele órgão estadual, não se teria apenas por isso convertido
a situação, necessariamente, num conflito federativo. Porque sequer o Juiz
Federal, a quem se dirigiu o Autor popular, pôde apreciar a possibilidade de se
terem os requisitos do conhecimento da ação, questionado, como foi, em termos
da titularidade de sua competência.
Não se travou, pela propositura da ação popular, um conflito entre a União
e o Estado-membro, nos moldes previstos no dispositivo constitucional a ensejar
a atuação do Supremo Tribunal.
E, se tanto tivesse sido aventado, bastaria que a União se valesse de mais
de um instrumento processual, posto à sua disposição no sistema normativo, para
afastar a atuação do Estado-membro na apuração dos dados e no resgate de sua
competência, se entendesse que ela estava a ser afrontada.
Quem o fez foi o cidadão – no caso presente –, que não dispõe de tantos
instrumentos de atuação direta em defesa do patrimônio público. E a União
posicionou-se, então, ao lado do Autor popular, sem outra atuação processual
noticiada nos autos, como o teria feito se aceitasse que estaria a conflitar com os
seus direitos/interesses aquela providência.
11. Não me convenço, portanto, seja o Autor popular substituto processual
– também pedindo as vênias de estilo ao eminente Ministro Pertence para
não concluir como S. Exa. –, seja a ação popular instrumento pelo qual se defende
direito do Estado; antes, o direito que se postula, naquela, é direito do cidadão
e também da sociedade. Tanto assim parece ser que ela se presta à defesa da

R.T.J. — 204 503
moralidade administrativa, que não é patrimônio estatal, mas social e político do
conjunto dos cidadãos, que têm o direito de viver em sociedade segundo padrões
éticos e valores de Justiça nos quais crê.
Diria, com Rui Barbosa – só que esse insuperável advogado referia-se ao
habeas corpus –, que o bem público que se disputa “não entra no patrimônio
particular, como as coisas que estão no comércio, que se dão, trocam, vendem
ou compram: é um verdadeiro condomínio social; todos o desfrutam, sem que
ninguém o possa alienar; e, se o indivíduo, degenerado, (a) repudia, a comunhão,
vigilante, a reivindica. Solicitando, pois, esta (ação – que, no caso, era
um habeas corpus, repita-se) eu propugno, na liberdade dos ofendidos, a minha
própria liberdade; não patrocino um interesse privado, a sorte de clientes; advogo
a minha própria causa, a causa da sociedade, lesada no seu tesouro coletivo, a
causa impessoal do direito supremo (...) Patrono da lei, e não da parte, é por isso
que me não tendes o direito de perguntar pela outorga dos interessados; é por
isso que não me importa saber se são amigos, ou desafetos; é por isso que, se o
meu esforço aproveitar a inimigos, então maior será o contentamento da minha
consciência, vendo que Deus me permitiu elevar-me por um momento acima da
minha pequenez, da miséria das minhas fraquezas e dos meus interesses, para
mostrar em sua mais viva refulgência a meus concidadãos a santidade do direito
afirmado pela sua defesa na pessoa de nossos adversários; é por isso que nem da
simpatia deles, nem da sua delegação, nem da sua aquiescência necessito, para
sustentar até o fim este pleito. Não ligo pelos interesses de uma clientela; bato-me
por um direito, que as mais antigas leis da Nação fizeram meu, pela inteireza da
instituição, que representa a fórmula perfeita da solidariedade de todos os cidadãos
no regimen legal” (BARBOSA, Rui. Escritos e Discursos Seletos. Rio de
Janeiro: Nova Aguillar, 1997. p. 497).
12. Por tudo quanto exposto, com as desculpas devidas ao meu grande mestre,
que é o Ministro Sepúlveda Pertence, por não me ver convencida dos seus
aprofundados argumentos apresentados no voto-vista exposto na assentada de 14
de setembro de 2006, voto no sentido de negar a competência originária deste
Supremo Tribunal para processar e julgar ação popular.
VOTO
(Confirmação)
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhora Presidente, acompanhei, com
atenção e o prazer de sempre, o voto da eminente Ministra Cármen Lúcia. Lamento
não poder acompanhá-la. O precedente citado – não sei se a Pet 2.131,
Relator o Ministro Celso de Mello –, data venia, é impertinente.
Cuidava-se do caso rotineiro de um cidadão a postular contra uma autoridade
pública a anulação de seu ato, pretendendo-o ofensivo à pessoa jurídica de
direito público de que órgão o réu. Então, o Ministro Celso de Mello o fez, com a
riqueza que costuma emprestar aos seus despachos – quase todos nós temos feito
em duas linhas: não compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação popular
contra o Presidente da República. Tollitur quaestio.

504
R.T.J. — 204
O precedente do Tribunal aplicável é, data venia – como acentuei em meu
voto –, o da Rcl 424. Tratava-se de um problema de localização de um pólo
petroquímico, no qual um cidadão, pretendendo havia direito a que o pólo petroquímico
se instalasse no Estado do Rio de Janeiro, ou pelo menos que não se
instalasse outro no Estado do Rio Grande do Sul, propôs ação contra a autoridade
federal. E entendemos nós que, efetivamente, o que o cidadão defendia ali era
um pretenso direito de um Estado-membro contra a União. É o que sucede na
espécie. Cuida-se – recordo – de ação popular movida contra a instalação, pela
Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, de uma comissão parlamentar
de inquérito para investigar fatos atinentes à administração indireta da União –
no caso, acidentes na Petrobras ou coisa que o valha. Então, entendi aí também
que o cidadão, na verdade, defendia a competência da União exclusiva para instaurar
comissão parlamentar de inquérito, que, aliás, é da nossa jurisprudência,
para apurar fato da administração federal. E assim defendi, na verdade – nem
quero me aprofundar se o caso é de ação popular –, uma competência da União,
no caso do Congresso Nacional, pondo-o em confronto com a competência que
se arrogara uma Assembléia Legislativa estadual.
A brilhante argumentação trazida a partir da passagem tanto quanto retórica,
data venia, de meu mestre José Afonso da Silva, não me impressiona. Toda substituição
processual envolve algum tipo de relação entre o substituto, o substituído
e o objeto da lide, ou não teria sentido atribuir a terceiro a defesa em nome próprio
de direito alheio. De tal forma que a discussão sobre se há um direito próprio, esse
direito ut civilis do cidadão a um governo hígido, legal, moral e patrimonialmente,
não me impressiona. Isso não ilide que, defendendo o patrimônio da União,
no caso, muito lato sensu, competência da União, ele está defendendo direito da
União, poder da União contra o poder dos Estados. E isso, a meu ver, substantiva
conflito entre a União e os Estados, em matéria cujo relevo federativo não é preciso
acentuar, repartição de competência num ponto de alta sensibilidade política,
como é o objeto possível de comissões parlamentares de inquérito, indiscutivelmente,
repito, defende interesse, poder da União contra o poder dos Estados.
Por isso, sem me estender na dissertação teórica sobre se trata de substituição
processual ou de um direito público subjetivo do cidadão, que existir seria
o direito da ação, obviamente não é o direito material que ele postula, mesmo nos
casos rotineiros de ação popular, que vai reverter-se em função do patrimônio da
pessoa jurídica de direito público.
De outro lado, às considerações postas pela eminente Ministra Cármen
Lúcia, tenho de opor, também, que em toda questão, e o Tribunal já afirmou,
e S. Exa. mesmo recorda – não sei se tópico de doutrina ou da própria jurisprudência
da Casa –, o conceito de conflito entre a União e os Estados, no art.
102, I, f, da Constituição, é mais amplo do que o de causa. A Constituição quis
que esse conflito, pela sua relevância política, seja decidido originária e privativamente
pelo Supremo Tribunal. A entender-se que o simples fato de valerse
alguém de uma ação popular para discutir esse mesmo pretendido conflito
substantivo entre a União e Estado-membro alteraria a competência, na verda-

R.T.J. — 204 505
de essa competência privativa do Supremo Tribunal, como é, mutatis mutandis,
em todas as federações, seria facilmente contornável: bastava que o Estado, em
vez de propor o que chamamos “uma ação cível originária contra a União”, o
governador do Estado promovesse a mesma pretensão em nome próprio, como
cidadão. E esta competência, que, no esquema federativo nosso – repito – e no
direito comparado, é sempre confiada ao tribunal da federação, se deslocaria,
só por isso, para a competência do juízo ordinário de primeiro grau.
Peço todas as vênias à Ministra Cármen Lúcia, para reafirmar o meu voto
e reconhecer, no caso, a competência do Supremo Tribunal Federal, na linha do
voto do Ministro Ilmar Galvão.
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Senhora Presidente, apenas para registrar
algumas notas de caráter mnemônico, considerando, inclusive, a vista para que
me ajude quando da decisão final, eu também gostaria de opor reparos a algumas
considerações feitas pela Ministra Cármen Lúcia.
Tenho a impressão de que uma coisa é a função da ação popular, a sua razão
de ser, e até o direito subjetivo, aí envolvendo questões de cidadania. Outra questão
é a de competência. Não me embala também e nem me anima a consideração de
que, para que esta ação cumpra a sua função, deva ela ser processada e julgada, em
primeiro grau, em nome de um eventual princípio democrático. Tenho, talvez, certa
reação a esse tipo de coisa, porque parece que o juiz de primeiro grau é mais democrático
do que este Tribunal. Então, parece-me ser preciso pontuar esses aspectos,
de modo que, aqui – já o demonstrou bem o Ministro Sepúlveda Pertence –, há uma
séria questão federativa. O texto constitucional é claro no sentido de valorar, além,
inclusive, de considerações de caráter meramente processualístico, o conflito fe-
derativo – e aí numa visão substancial –, como aquele que compete a esta Corte
decidir. Isto é até mesmo da nossa tradição republicana, é a marca primeira da definição
do papel do Supremo Tribunal Federal junto com a defesa dos direitos fundamentais
na tradição da doutrina brasileira do habeas corpus.
ESCLARECIMENTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Verifiquei que a Ministra Cármen
Lúcia, no final do seu belo voto, fez referência a Rui Barbosa. Não sei se houve
divulgação suficiente de que esta Casa já conta, no seu sítio na internet, com as
obras completas de Rui Barbosa. Facilmente acessíveis, nós temos não só as obras
completas mas também os processos em que Rui Barbosa atuou perante esta Casa.
É a referência que faço.
EXTRATO DA ATA
ACO 622-QO/RJ — Relator: Ministro Ilmar Galvão. Autores: Milner Amazonas
Coelho (Advogados: Francisco das Chagas Paiva Ribeiro e outro) e União

506
R.T.J. — 204
(Advogado: Advogado-Geral da União). Réus: Presidente da Assembléia Legislativa
do Estado do Rio de Janeiro, Mesa da Assembléia Legislativa do Estado
do Rio de Janeiro, Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito (Advogada:
Juliette Stohler) e Estado do Rio de Janeiro.
Decisão: Após o voto-vista da Ministra Cármen Lúcia, que nega a competência
da Corte, pediu vista dos autos o Ministro Ricardo Lewandowski. Ausentes,
justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio. Presidência da
Ministra Ellen Gracie.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros
Sepúlveda Pertence, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa,
Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Procurador-Geral da
República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 8 de março de 2007 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
VOTO
(Vista)
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Trata-se de ação cível originária que
envolve ação popular ajuizada perante a 18ª Vara Federal do Rio de Janeiro, por
Milner Amazonas Coelho, contra ato do Presidente da Assembléia Legislativa do
Estado, de sua Mesa Diretora e do Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito,
instalada para apurar as causas do acidente na plataforma P-36 da Petrobras.
O Autor popular pretende seja declarada a nulidade da Resolução 507/01,
que instituiu a CPI, ao argumento de que a Assembléia Legislativa estaria invadindo
competência federal, porquanto a plataforma P-36 localizava-se no mar
territorial, bem que integra o patrimônio da União.
Em 24-8-01, o Juízo da 18ª Vara Federal do Rio de Janeiro declinou a
competência para esta Corte, com base no art. 102, I, f, da Constituição Federal,
citando, ainda, o precedente consubstanciado na Rcl 424, de relatoria do Ministro
Sepúlveda Pertence.
O então Relator, Ministro Ilmar Galvão, em questão de ordem por ele levantada,
assim se pronunciou:
(...) não tenho dúvida em reconhecer a competência do Supremo Tribunal Federal
para processar o feito, na forma da alínea f do permissivo constitucional (art. 102, inciso I),
recordando que esta Corte já teve oportunidade de afirmar sua competência para o processamento
de ação popular, pela mesma alínea, em face de conflito estabelecido entre a União
e Estado-membro.
No mesmo sentido, o Ministro Sepúlveda Pertence, em voto-vista, reafirmou
a competência originária desta Corte para o processamento da ação popular,
com base em precedentes específicos e com fundamento no art. 102, I, f, da
Constituição Federal.

R.T.J. — 204 507
Em 8-3-07, pedi vista dos autos, após o voto-vista da Ministra Cármen
Lúcia, que afastava “a competência originária deste Supremo Tribunal Federal
para processar e julgar ação popular”.
Passo a votar.
A Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXIII, consagrou a ação popular
como um importante instrumento de participação política do cidadão em defesa
da res publica. Nessa condição, como bem ressaltou a Ministra Cármen Lúcia,
em seu voto-vista, “o cidadão atua, então, em seu próprio nome e em defesa de
direito que é também seu, mas não apenas seu, senão de toda sociedade”.
Não se ignora que a jurisprudência dominante vem afirmando que esta
Corte é incompetente para processar e julgar, originariamente, ação popular
constitucional ajuizada contra ato de autoridade, ainda que se trate do Presidente
da República, por obstáculo de índole formal, sendo paradigmáticas, nesse
sentido, a Pet 2.131 e a Pet 1.546, relatadas pelo Ministro Celso de Mello.
Entretanto, importa destacar que, na Pet 2.131, não se cogitou da hipótese
de deslocamento da competência para o Supremo Tribunal Federal em razão de
ulterior intervenção do Estado-membro, a evidenciar, portanto, conflito federativo.
Por tal motivo, o seu Relator, Ministro Celso de Mello, ressaltou o seguinte:
Não questiono que se imporá o deslocamento da competência, para esta Suprema
Corte, se, em determinada fase do processo em causa – e em virtude de ulterior intervenção
formal do Estado de Minas Gerais –, evidenciar-se a existência, na espécie, de comprovada
situação de litigiosidade entre a União Federal e essa unidade federada.
No presente momento, contudo, o que se registra é o mero ajuizamento de ação popular,
em cujo âmbito figuram, como litisconsortes passivos, o Presidente da República, o
Ministro da Fazenda, o Presidente do Banco Central e a União Federal.
Para esse efeito, revela-se competente o Juízo Federal de primeira instância, até que se
formalize o eventual ingresso do Estado de Minas Gerais na relação processual, na qual venha
a assumir posição de antagonismo em face da União Federal.
Enquanto tal não ocorrer, inexistirá hipótese configuradora de conflito federativo.
Cumpre destacar, também, que, ao excluir a competência desta Corte na
Pet 1.546, o então Relator, Ministro Celso de Mello, ressalvou a possibilidade de
existirem casos excepcionais, em que se daria a atração, nos seguintes termos:
É certo que o Supremo Tribunal Federal, não obstante as considerações precedentes –
e sempre enfatizando os propósitos teleológicos do legislador constituinte –, tem procedido,
algumas vezes, em casos excepcionais, a construções jurisprudenciais que lhe permitem
extrair, das normas constitucionais, por força de compreensão ou por efeito de interpretação
lógico-extensiva, o sentido exegético que lhes é inerente (RTJ 80/327 – RTJ 130/1015 – RTJ
145/509, v.g.).
Nessa linha de raciocínio, o Plenário deste Tribunal, no julgamento da Rcl
424, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, invocada como precedente pelo
magistrado a quo, avocou os autos de ação popular, por entender que os seus
Autores agiram no interesse de Estado-membro contra ato imputável à União,
em acórdão assim ementado:

508
R.T.J. — 204
Ação popular: natureza da legitimação do cidadão em nome próprio, mas na defesa do
patrimônio público: caso singular de substituição processual.
(...)
II – STF: competência: conflito entre a União e o Estado: caracterização na ação
popular em que os autores, pretendendo agir no interesse de um Estado-membro, postulam a
anulação de decreto do Presidente da República e, pois, de ato imputável à União.
Na ocasião, o Ministro Sepúlveda Pertence observou que o art. 102, I, f, da
Constituição Federal
incluiu na competência do Tribunal não apenas as causas entre a União e o Estadomembro
– o que poderia levar à exigência de que ambos participassem formalmente na relação
processual – mas também os conflitos entre eles, termo que comporta a hipótese de uma
contraposição de interesses substanciais entre os dois entes federativos (...)
Assim, ao deter-me sobre o caso dos autos, sou forçado a concluir,
concessa venia, que o Autor popular, a rigor, pretende discutir não apenas o
poder de investigação de uma comissão parlamentar de inquérito, no âmbito
estadual, mas a própria repartição de competências entre a União e Estadomembro,
matéria de acentuado relevo federativo e de inegável repercussão
político-institucional.
Perfilhando essa preocupação, o Ministro Gilmar Mendes, ao longo dos
debates do dia 8-3-07, ressaltando que, no caso sob exame, “há uma séria questão
federativa”, aduziu o seguinte:
O texto constitucional é claro no sentido de valorar, além, inclusive, de considerações
de caráter meramente processualístico, o conflito federativo – e aí numa visão substancial –,
como aquele que compete a esta Corte decidir. Isto é até mesmo da nossa tradição republicana,
é a marca primeira da definição do papel do Supremo Tribunal Federal (...)
Em razão do exposto, com a devida vênia das opiniões discordantes, entendo
que o caso sob exame refoge aos precedentes consubstanciados na Pet 2.131 e
na Pet 1.546, enquadrando-se, ao revés, no entendimento sufragado na Rcl 424,
visto que há importante questão federativa a ser deslindada, qual seja, a competência
investigatória de um órgão do legislativo estadual, numa demanda em que
figu-ram em pólos opostos a União e o Estado do Rio de Janeiro.
Cumpre registrar, ademais, que o presente caso apresenta excepcionalidade
ainda maior do que aquela identificada na Rcl 424, porque a União, além de
defender a competência desta Corte para o julgamento da lide, interveio formalmente
nos autos, por meio de manifestação de fls. 143-145, assumindo, portanto,
o pólo ativo da presente ação.
Desse modo, dada a singularidade da questão, e considerando a potencialidade
de conflito entre a União e um Estado-membro, não tenho dúvida
de que emerge a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e
julgar a presente ação popular, a teor do que dispõe o art. 102, I, f, da Constituição
Federal.
É como resolvo a questão de ordem.

R.T.J. — 204 509
DEBATE
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Mas será que está prejudicada? Porque, de
qualquer forma, o que se busca é a anulação da própria resolução da CPI, quer
dizer, o fato de ela já se ter exaurido não significa que não subsista interesse.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Foi isso exatamente que levou o Ministro
Sepúlveda Pertence a persistir, por causa da questão de ordem.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Salvo melhor juízo, parece-me que haveria
ainda objeto para a ação popular.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Para assentar a competência, ou não, deste
Tribunal para, então, se dizer – se se pode dizer – do prejuízo da própria ação.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Cuida-se de anulação do ato.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Vou verificar, talvez V. Exa. tenha
razão. O Autor popular pretende seja declarada nulidade da Resolução 507/01,
que instituiu a CPI ao argumento de que a Assembléia Legislativa estaria invadindo
competência federal. Quer dizer, mesmo que ela tenha encerrado os trabalhos,
é possível que tenha concluído – e deverá certamente ter concluído num
determinado sentido –, nós temos de tirar do universo jurídico eventualmente
essa conclusão.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas, se ela não concluiu nada, é inútil uma
decisão. Eu gostaria de saber o que ela concluiu, pode não ter concluído nada.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: A informação que tenho nos autos é
apenas que ela concluiu os trabalhos, não em que sentido.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Ela concluiu os trabalhos. O que se aponta é
que não deveria haver CPI para tratar de tema que envolva competência da União.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Nós estamos diante do seguinte problema, numa
hipótese: saber se anulamos alguma coisa que não teve nenhuma conseqüência.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: É aquela espécie, Ministro Cezar Peluso,
de dar seqüência a alguma coisa que certamente é de alta indagação para firmar
a competência do Supremo em caso de ação popular, porém não nesta hipótese.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Nós reconhecemos a competência e julgamos
prejudicado o pedido por falta de interesse processual.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Exatamente. Então, de toda sorte, é preciso
terminar a tomada de julgamento quanto à questão de ordem.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Se não houver conseqüência.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Pois é. Se não houver conseqüência.
O Sr. Ministro Eros Grau: Se não houver conseqüência, o quê?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Quanto às conclusões da CPI.
O Sr. Ministro Eros Grau: Sim.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Deveria ter ouvido as partes.

510
R.T.J. — 204
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: É que eu me ative, inclusive, no voto-vista,
dando seqüência ao que tinha votado o Ministro Sepúlveda Pertence, no sentido
de que, em qualquer caso, a ação popular não seria de competência deste Supremo
Tribunal. Isso precisa ser firmado. Só isso.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O grande problema aqui é fixar a competência.
Nós reconhecemos a competência e, em seguida, passamos a examinar se é
caso de continuar com este processo, ou não.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: E, num momento seguinte, talvez seja o
caso da hipótese do Ministro Ricardo Lewandowski.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não seria o caso, Ministro Ricardo Lewandowski,
de firmar a orientação que V. Exa. propõe e, talvez, ouvir as partes?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Pedir uma informação quanto ao resultado da CPI.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: E, na seqüência, baixar em diligência para
verificar os dados.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: A União se fez presente no feito, então, que
se manifeste para saber se há interesse.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Acho que essa é uma solução interessante.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Acho que seria melhor, porque, inclusive,
firma-se uma competência que volta e meia vem a este Tribunal.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Eu apenas estou tentando verificar
aqui a conclusão.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Ouvimos as partes? E resolvemos a questão
de ordem.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Mas termina-se a questão de ordem para
firmar a competência, porque há outras ações populares pendentes que não precisarão
ser trazidas para isso.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau: Senhora Presidente, com a vênia da divergência,
vou acompanhar o Relator: pela competência.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Presidente, peço vênia para divergir. Encaro
a competência do Supremo, considerado o conflito federativo, como a revelar
verdadeira exceção.
Não posso, no caso, assentar que – ajuizada ação popular por um cidadão,
creio que juiz do trabalho aposentado, para brecar comissão parlamentar de inquérito
em curso em Assembléia de Estado, mesmo com a participação da União
em sustentar o que pleiteado pelo Autor da popular – tenha-se conflito federativo.
Peço vênia para concluir que competente é mesmo o Juízo Federal.

R.T.J. — 204 511
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello: Cabe verificar, preliminarmente, se o Supremo
Tribunal Federal dispõe de competência originária para processar e julgar
a presente ação popular.
Entendo que não assiste, em regra, a esta Suprema Corte, competência
originária para processar e julgar ação popular constitucional contra quaisquer
autoridades, mesmo contra aquelas cujas deliberações estejam sujeitas,
em sede de mandado de segurança, à jurisdição imediata deste Tribunal, ainda
que se objetive impugnar, com referido meio processual, ato do próprio
Presidente da República.
Como se sabe, a Constituição Federal de 1988 – observando uma tradição
que se inaugurou com a Carta Política de 1934 – não incluiu o julgamento da ação
popular na esfera das atribuições jurisdicionais originárias da Suprema Corte.
Na realidade, a previsão de ação popular não se subsume a qualquer
das situações taxativamente enunciadas no rol inscrito no art. 102, I, da Carta
Política, que define, em “numerus clausus”, as hipóteses de competência originária
do Supremo Tribunal Federal (RTJ 43/129 – RTJ 44/563 – RTJ 50/72 –
RTJ 53/776):
A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CUJOS FUNDA-
MENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – SUBMETE-SE A RE-
GIME DE DIREITO ESTRITO.
(...)
O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional,
tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da
Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo
e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional
(ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias
e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou
contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de
prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança,
estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.
(RTJ 171/101-102, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno.)
É por essa razão, Senhora Presidente, que a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal – quer sob a égide da vigente Constituição republicana
(RTJ 141/344, Rel. Min. CELSO DE MELLO – Pet 296/MG, Rel. Min. CÉ-
LIO BORJA – Pet 352/DF, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – Pet 431/SP, Rel.
Min. NÉRI DA SILVEIRA – Pet 487/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – Pet
626/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – Pet 682/MS, Rel. Min. CELSO DE
MELLO – Pet 713/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – Pet 1.546/RJ, Rel. Min.
CELSO DE MELLO), quer sob o domínio da Carta Política anterior (Pet 129/PR,
Rel. Min. MOREIRA ALVES) – firmou-se no sentido de reconhecer que a competência
originária desta Corte, por revestir-se de caráter estrito, não abrange
as ações populares constitucionais, mesmo quando propostas contra atos do Pre-

512
R.T.J. — 204
sidente da República, ou das Casas que compõem o Congresso Nacional, ou de
Ministros de Estado ou, ainda, de Ministros da própria Suprema Corte:
AÇÃO POPULAR. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO STF.
– A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – quer sob a égide da vigente
Constituição republicana, quer sob o domínio da Carta Política anterior – firmou-se no
sentido de reconhecer que não se incluem, na esfera de competência originária da Corte
Suprema, o processo e o julgamento de ações populares constitucionais, ainda que ajuizadas
contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal ou de quaisquer outras autoridades cujas resoluções estejam sujeitas, em sede de
mandado de segurança, à jurisdição imediata do STF. Precedentes.
(Pet 1.641/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO.)
Competência. Ação popular contra o Presidente da República.
– A competência para processar e julgar ação popular contra ato de qualquer autoridade,
inclusive daquelas que, em mandado de segurança, estão sob a jurisdição desta Corte
originariamente, é do Juízo competente de primeiro grau de jurisdição.
Agravo regimental a que se nega provimento.
(RTJ 121/17, Rel. Min. MOREIRA ALVES – Grifei.)
Essa orientação jurisprudencial, por sua vez, reflete-se no magistério da
doutrina (ALEXANDRE DE MORAES, “Direito Constitucional”, p. 184, item
n. 7.8, 7. ed., 2000, Atlas; RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, “Ação Popular”,
p. 129/130, 1994, RT, v.g.), que também assinala não se incluir, na esfera
de competência originária do Supremo Tribunal Federal, o poder de processar
e julgar ações populares ajuizadas em face das altas autoridades da República.
Esse mesmo entendimento é perfilhado por HELY LOPES MEIRELLES
(“Mandado de Segurança”, p. 147/148, 29. ed., 2006, atualizada por Arnoldo
Wald e Gilmar Ferreira Mendes, Malheiros), cuja autorizadíssima lição deixou
consignada, no ponto, a seguinte advertência:
Esclareça-se que a ação popular, ainda que ajuizada contra o Presidente da República,
o Presidente do Senado, o Presidente da Câmara dos Deputados, o Governador ou o
Prefeito, será processada e julgada perante a Justiça de primeiro grau (Federal ou Comum).
(Grifei.)
Nem se diga, de outro lado, para legitimar-se o reconhecimento da competência
originária do Supremo Tribunal Federal, que a ação popular, em última
análise, revelaria a ocorrência de hipótese de conflito federativo entre a União
e determinado Estado-membro da Federação, pelo fato de os interesses estaduais
ou federais estarem sendo protegidos pelo autor popular, agindo este na condição
de substituto processual.
É certo que parte da doutrina reconhece, tradicionalmente, no autor popular,
a condição de substituto processual, nele destacando a posição formal
de quem, extraordinariamente legitimado para agir, promove, em juízo, em
nome próprio, a defesa de um direito alheio, difusamente titularizado por todos
os membros da coletividade (JOSÉ FREDERICO MARQUES, “As Ações
Populares no Direito Brasileiro”, “in” RT 266/5-13, 11; WALDEMAR MARIZ

R.T.J. — 204 513
DE OLIVEIRA JÚNIOR, “Substituição Processual”, p. 159/163, item n. 72,
1971, RT; PÉRICLES PRADE, “Ação Popular”, p. 20, item n. 4, 1986, Saraiva;
PAULO BARBOSA DE CAMPOS FILHO, “Da Ação Popular Constitucional”,
p. 152/154, item n. 59, 1968, Saraiva).
Hoje, no entanto, registra-se sensível evolução no magistério doutrinário,
que, agora, identifica o autor popular como aquele que, ao exercer uma prerrogativa
de caráter cívico-político, busca proteger, em nome próprio, um direito,
que, fundado em sua condição de cidadão, também lhe é próprio (ROGÉRIO
LAURIA TUCCI e JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, “Constituição de 1988
e Processo”, p. 185, 1989, Saraiva; RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO,
“Ação Popular”, p. 108/109, 1994, RT; ALEXANDRE DE MORAES, “Direito
Constitucional”, p. 172/173, item n. 7.5, 3. ed., 1998, Atlas; CELSO RIBEIRO
BASTOS, “Comentários à Constituição do Brasil”, vol. 2/369, 1989, Saraiva;
ÁLVARO LUIZ VALERY MIRRA, “Um Estudo sobre a Legitimação para
Agir no Direito Processual Civil – A legitimação ordinária do autor popular”,
“in” RT 618/34-47, 45-46, v.g.).
Essa posição teórica – que se vem impondo no panorama doutrinário
contemporâneo – foi exposta, de modo lapidar, por JOSÉ AFONSO DA SILVA
(“Ação Popular Constitucional”, p. 195, item n. 155, 1968, RT):
(...) a ação popular constitui um instituto de democracia direta, e o cidadão, que a
intenta, fá-lo em nome próprio, por direito próprio, na defesa de direito próprio, que é o de
sua participação na vida política do Estado, fiscalizando a gestão do patrimônio público, a
fim de que esta se conforme com os princípios da legalidade e da moralidade.
(Grifei.)
Vê-se, portanto – tendo-se presente essa nova perspectiva de análise
doutrinária referente à posição processual ostentada pelo cidadão – que o
ajuizamento, por este, da ação popular não faria instaurar, só por si, situação
configuradora de conflito federativo entre a União e o Estado-membro.
É que, mesmo para os doutrinadores que sustentam a tese da legitimidade
extraordinária, o autor popular, ao ingressar em juízo, postula a tutela
jurisdicional dos interesses globais da comunidade, e não a defesa dos direitos
de qualquer ente estatal, ainda que este possa beneficiar-se, por via reflexa, da
decisão judicial.
Daí a advertência de HELY LOPES MEIRELLES (“Mandado de Segurança”,
p. 130, item n. 1, 29. ed., atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar
Ferreira Mendes, 2006, Malheiros), cujo magistério, a propósito da função
cons titucional da ação popular, assim se manifesta:
É um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizável por qualquer de
seus membros. Por ela não se amparam direitos individuais próprios, mas sim interesses da
comunidade. O beneficiário direto e imediato desta ação não é o autor; é o povo, titular do
direito subjetivo ao governo honesto. O cidadão a promove em nome da coletividade, no uso
de uma prerrogativa cívica que a Constituição da República lhe outorga.

514
R.T.J. — 204
Não se revela possível, portanto, Senhora Presidente, supor que a
mera instauração de processo de ação popular bastaria, só por si, para autorizar
a conclusão de que, de tal fato processual, emergiria inevitável conflito
de interesses entre as pessoas políticas que compõem o Estado Federal
brasileiro.
O simples ajuizamento da ação popular não autoriza tal inferência,
mesmo porque não se presume a ocorrência, sempre excepcional, da situação
configuradora de conflito federativo.
Sob todos os aspectos que venho de referir, Senhora Presidente, tenderia a
acompanhar o douto voto proferido pela eminente Ministra CÁRMEN LÚCIA.
Ocorre, no entanto, tal como ora ressaltado pelo eminente Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI, que se impõe reconhecer, na espécie, a competência
originária do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar a
presente causa, não porque se trate de ação popular, mas, isso sim, porque se
cuida de situação de possível conflito federativo (o que faz incidir a norma
de competência inscrita no art. 102, I, “f”, da Constituição), eis que a União
Federal e o Estado do Rio de Janeiro se situam em posições diametralmente
antagônicas nesta relação processual.
Vê-se, daí, analisada a questão sob tal perspectiva, que se justifica o acolhimento
da solução preconizada pelo eminente Ministro ILMAR GALVÃO,
Relator originário desta causa, que reconheceu, com fundamento no art. 102, I,
“f”, da Constituição, a competência do Supremo Tribunal Federal para processar
e julgar, originariamente, este litígio, “em face de conflito estabelecido entre a
União e Estado-membro”.
A possibilidade de ruptura do equilíbrio federativo, de um lado, e o
potencial comprometimento do convívio harmonioso entre a União Federal e o
Estado do Rio de Janeiro, de outro, representam, no contexto desta causa, fator
de legitimação da competência originária desta Corte para analisar a controvérsia
em exame.
Essa, portanto, Senhora Presidente, é a razão que me faz acompanhar o
eminente Ministro ILMAR GALVÃO, eis que aplicável, ao caso, a regra de
competência consubstanciada no art. 102, I, “f”, da Constituição, independentemente
de se tratar, ou não, de ação popular.
É importante ressaltar, neste ponto, considerada a necessidade de preservação
do pacto federativo, que a norma de competência em questão confere,
ao Supremo Tribunal Federal, a posição eminente de Tribunal da Federação,
atribuindo, a esta Corte, em tal condição institucional, o poder de dirimir as
controvérsias, que, ao irromperem no seio do Estado Federal, culminam, perigosamente,
por antagonizar as unidades que compõem a Federação.
Essa magna função jurídico-institucional da Suprema Corte impõe-lhe o
gravíssimo dever de velar pela intangibilidade do vínculo federativo e de zelar

R.T.J. — 204 515
pelo equilíbrio harmonioso das relações políticas entre as pessoas estatais que
integram a Federação brasileira.
Daí a observação constante do magistério doutrinário (MANOEL GON-
ÇALVES FERREIRA FILHO, “Comentários à Constituição Brasileira de
1988”, vol. 2/219-220, 1992, Saraiva), cuja lição, ao ressaltar essa qualificada
competência constitucional do Supremo Tribunal Federal, acentua:
Reponta aqui o papel do Supremo Tribunal Federal como órgão de equilíbrio do
sistema federativo. Pertencente embora à estrutura da União, o Supremo tem um caráter
nacional que o habilita a decidir, com independência e imparcialidade, as causas e conflitos
de que sejam partes, em campos opostos, a União e qualquer dos Estados federados.
É por essa razão que o Supremo Tribunal Federal, ao interpretar a norma
de competência inscrita no art. 102, I, “f”, da Carta Política, veio a proclamar
que “o dispositivo constitucional invocado visa a resguardar o equilíbrio federativo”
(RTJ 81/330-331, Rel. Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE), advertindo,
por isso mesmo, que não é qualquer causa que legitima a invocação do preceito
constitucional referido, mas, exclusivamente, aquelas controvérsias de que
possam derivar situações caracterizadoras de conflito federativo (RTJ 81/675 –
RTJ 95/485 – RTJ 132/109 – RTJ 132/120, v.g.):
CONFLITOS FEDERATIVOS E O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
COMO TRIBUNAL DA FEDERAÇÃO.
– A Constituição da República confere, ao Supremo Tribunal Federal, a posição eminente
de Tribunal da Federação (CF, art. 102, I, “f”), atribuindo, a esta Corte, em tal condição
institucional, o poder de dirimir as controvérsias, que, ao irromperem no seio do Estado
Federal, culminam, perigosamente, por antagonizar as unidades que compõem a Federação.
Essa magna função jurídico-institucional da Suprema Corte impõe-lhe o gravíssimo
dever de velar pela intangibilidade do vínculo federativo e de zelar pelo equilíbrio harmonioso
das relações políticas entre as pessoas estatais que integram a Federação brasileira.
A aplicabilidade da norma inscrita no art. 102, I, “f”, da Constituição estende-se
aos litígios cuja potencialidade ofensiva revela-se apta a vulnerar os valores que informam
o princípio fundamental que rege, em nosso ordenamento jurídico, o pacto da Federação.
Doutrina. Precedentes. (...).
(ACO 1.048-QO/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno.)
Esse entendimento jurisprudencial evidencia que a aplicabilidade da
norma inscrita no art. 102, I, “f”, da Carta Política restringe-se, tão-somente,
àqueles litígios – como o de que ora se cuida – cuja potencialidade ofensiva
revela-se apta a vulnerar os valores que informam o princípio fundamental
que rege, em nosso ordenamento jurídico, o pacto da Federação, em ordem
a viabilizar a incidência da norma constitucional que confere, a esta Suprema
Corte, o papel eminente de Tribunal da Federação (ACO 597-AgR/SC, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, Pleno, v.g.).
Com estas considerações, Senhora Presidente, peço vênia para acompanhar
o voto do Senhor Ministro ILMAR GALVÃO, Relator originário da presente
causa.
É o meu voto.

516
R.T.J. — 204
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Também eu me ponho de acordo
com a posição inicialmente defendida nesta sessão pelo Ministro Ricardo
Lewandowski para admitir a competência do Supremo Tribunal Federal.
VOTO
(Retificação)
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, consultando
os autos, verifico haver uma cópia do Diário Oficial do Rio de Janeiro, cinqüenta
e três páginas, que relatam e retratam a conclusão da CPI instalada na
Assembléia Legislativa do Rio de Janeiro. E verifico que, de fato, essa CPI
terminou e que várias recomendações foram feitas a distintas autoridades,
inclusive houve remessa de peças do processo ao Ministério Público para as
providências cabíveis.
De maneira que, atentando para a questão suscitada pelo eminente Ministro
Gilmar Mendes, reformulo a conclusão do meu voto. Entendo que devemos,
neste momento, apenas resolver a questão de ordem no sentido de firmar a competência
desta Suprema Corte, mas não dar por prejudicada a ação popular, tendo
em conta que, de fato, ela se encerrou, mas de forma positiva, firmando várias
conclusões. E como a ação popular se voltava contra a resolução que instituiu a
CPI na Assembléia do Rio de Janeiro, talvez seja melhor que o processo prossiga
nesta instância.
Então, simplesmente resolvo a questão de ordem no sentido de firmar a
competência do Supremo e retiro aquela conclusão da prejudicialidade.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Sem necessidade de baixar em
diligência para mais esclarecimentos?
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Agora volta para o Relator.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Porque a relatoria, Presidente, teria de voltar
ao sucessor do Ministro Ilmar Galvão, para adotar as providências.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Que é o Ministro Carlos Britto.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Então, tem de se resolver a questão de ordem
e dar prosseguimento à ação.
EXTRATO DA ATA
ACO 622-QO/RJ — Relator: Ministro Ilmar Galvão. Relator para o acórdão:
Ministro Ricardo Lewandowski (art. 38, IV, b, do RISTF). Autores: Milner Amazonas
Coelho (Advogados: Francisco das Chagas Paiva Ribeiro e outro) e União
(Advogado: Advogado-Geral da União). Réus: Presidente da Assembléia Legislativa
do Estado do Rio de Janeiro, Mesa da Assembléia Legislativa do Estado

R.T.J. — 204 517
do Rio de Janeiro, Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito (Advogada:
Juliette Stohler) e Estado do Rio de Janeiro.
Decisão: O Tribunal, por maioria, resolvendo questão de ordem, admitiu a
competência do Supremo Tribunal Federal para o julgamento da ação, vencidos
a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Marco Aurélio, que não a admitiam. Votou
a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Lavrará o acórdão o Ministro Ricardo
Lewandowski. Ante a aposentadoria do Ministro Ilmar Galvão (Relator), o feito
irá ao sucessor, Ministro Carlos Britto, para o seu prosseguimento. Não participou
da votação o Ministro Menezes Direito, por suceder ao Ministro Sepúlveda
Pertence, que proferira voto anteriormente. Ausente, justificadamente, neste
julgamento, o Ministro Carlos Britto.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Celso
de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim
Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito.
Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 7 de novembro de 2007 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

518
R.T.J. — 204
AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 959 — RN
Relator: O Sr. Ministro Menezes Direito
Autora: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT — Réu: Estado
do Rio Grande do Norte
Tributário. Imunidade recíproca. Art. 150, VI, a, da Constituição
Federal. Extensão. Empresa pública prestadora de serviço
público. Precedentes da Suprema Corte.
1. Já assentou a Suprema Corte que a norma do art. 150,
VI, a, da Constituição Federal alcança as empresas públicas
prestadoras de serviço público, como é o caso da Autora, que
não se confunde com as empresas públicas que exercem atividade
econômica em sentido estrito. Com isso, impõe-se o reconhecimento
da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, a, da
Constituição Federal.
2. Ação cível originária julgada procedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen
Gracie, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
maioria de votos, julgar procedente a ação, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 17 de março de 2008 — Ministro Menezes Direito, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Menezes Direito: A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos
(ECT) ajuizou ação ordinária contra o Estado do Rio Grande do Norte,
visando a declaração de inexistência do dever jurídico de recolhimento de IPVA
sobre veículos de propriedade da Autora, com fundamento na inconstitucionalidade
da Lei estadual 6.967/96 do Estado do Rio Grande do Norte e suas posteriores
alterações. Há requerimento de antecipação da tutela. Sustenta a Autora a
violação da imunidade conferida pelo art. 150, VI, a, da Constituição Federal.
A ação foi proposta na Justiça Federal da 5ª Região, tendo o Sr. Juiz Federal
Francisco Barros Dias, da 3ª Vara Federal de Natal, deferido parcialmente a tutela.
Tal decisão, entretanto, foi cassada pelo Tribunal Federal local ao reconhecer
a competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal.
Nesta Corte, a ação (ação cível originária) foi distribuída para o Ministro
Sepúlveda Pertence, que deferiu a antecipação da tutela como requerido na inicial
(itens a, b e c da fl. 18). Não houve nova citação.
Dessa decisão, o Estado do Rio Grande do Norte interpôs agravo regimental
(fls. 453 a 455).

R.T.J. — 204 519
Com a decisão de fl. 461, o Ministro Sepúlveda Pertence determinou que
o Ministério Público se manifestasse não só em relação ao agravo regimental,
mas quanto à “própria ação cível originária, uma vez que o caso dispensa dilação
probatória”, pelo que o Parquet opina pela manutenção da decisão agravada e
pela procedência do pedido.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): A Autora, Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos (ECT), ingressou com ação declaratória pedindo o reconhecimento
da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, a, da Constituição
Federal com relação ao IPVA do Estado do Rio Grande do Norte, de modo a
escapar de qualquer sanção “pelo não recolhimento de IPVA, diante da propriedade
de veículos utilizados no desempenho de suas atividades típicas; inclusive
se abstenha de inscrever a requerente na Dívida Ativa e no Cadin” (fl. 18).
O Juiz Federal deferiu a medida liminar, em parte, “para determinar que o
Requerente deposite, junto a Caixa Econômica Federal, os valores correspondentes
ao Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA), referentes
aos veículos listados no documento hospedado às fls. 111/114 do álbum processual,
bem assim dos veículos que vier a adquirir” (fl. 174).
A contestação do Estado do Rio Grande do Norte está apoiada no argumento
central de que a Autora é uma empresa pública que exerce atividade econômica
remunerada, mediante o pagamento de preço, com o que não está amparada
pela imunidade constitucional.
A sentença julgou procedente o pedido para declarar a imunidade tributária
com base em diversos precedentes desta Suprema Corte (fls. 299 a 305).
O Tribunal Regional Federal da 5º Região, contudo, declarou nula a sentença
e determinou a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal ao fundamento
de que precedente desta Corte estabeleceu sua competência para julgar os casos
relativos ao reconhecimento da imunidade tributária recíproca (fls. 423 a 427).
Nesta Suprema Corte, o eminente Ministro Pertence confirmou a competência,
declarou a nulidade da tutela antecipada e deferiu-a com suporte em
assentada jurisprudência (fls. 431 a 433).
Contra a decisão que antecipou a tutela, o Estado do Rio Grande do Norte
ingressou com agravo regimental (fls. 453 a 455).
O feito foi a Plenário, sendo retirado, por indicação do Relator, em 14-2-07
(fl. 460).
Remetidos os autos ao Ministério Público Federal, veio o parecer pela procedência
da ação (fls. 463 a 746).
Entendo que o feito comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 247
do Regimento Interno e do art. 330 do Código de Processo Civil. Como é evidente,
a matéria é exclusivamente de direito, não comportando dilação probatória, con-

520
R.T.J. — 204
siderando que a discussão está concentrada na extensão da imunidade tributária
prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal.
Anote-se que o Estado do Rio Grande do Norte já apresentou sua defesa
(fls. 208 a 214), não havendo impugnação à decisão de fl. 461.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que as empresas públicas
prestadoras de serviço público em geral e a Autora em particular são beneficiárias
da imunidade de que trata o art. 150, VI, a, § 2º, da Constituição Federal, alcançadas,
portanto, pela imunidade recíproca.
De fato, a jurisprudência da Suprema Corte está pacificada desde o julgamento
do RE 407.099/RS, DJ de 6-8-04, Relator o Ministro Carlos Velloso, com
a ementa que se segue:
Constitucional. Tributário. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos: imunidade
tributária recíproca: CF, art. 150, VI, a. Empresa pública que exerce atividade
econômica e empresa pública prestadora de serviço público: distinção. I – As empresas
públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade
econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégtrafos é prestadora de serviço público
de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela
imunidade tributária recíproca: CF, art. 150, VI, a. II – Recurso extraordinário conhecido
em parte e, nessa parte, provido.
No mesmo sentido, os acórdãos nos RE 364.202/RS, RE 424.227/SC, RE
354.897/RS e RE 398.630/SP, todos da Segunda Turma e de relatoria do Sr.
Ministro Carlos Velloso, além das decisões que seguiram tal entendimento (RE
528.770/PE e RE 460.198/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes; e RE 502.984/PR,
Rel. Min. Celso de Mello). Ademais, na mesma linha, o julgamento da ACO
1.095/GO, Rel. o Min. Gilmar Mendes; da ACO 965/PB, Rel. Min. Eros Grau;
da ACO 765-AgR, Rel. o Min. Marco Aurélio, Rel. p/ o ac. o Min. Joaquim
Barbosa, e da ACO 811-AgR/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes.
Extrai-se dos julgados citados o entendimento de que a Autora é empresa
pública que presta serviço público, e não atividade econômica em sentido estrito.
Dessa peculiaridade decorre sua natureza autárquica e o seu ingresso no âmbito
de incidência do § 2º do art. 150 da Constituição da República, o que está bem
delineado no voto proferido pelo eminente Ministro Carlos Velloso no mencionado
RE 407.099/RS, referindo-se a voto no RE 220.907/RO, Relator o Ministro
Carlos Velloso, como se segue:
É preciso distinguir as empresas públicas que exploram atividade econômica, que se
sujeitam ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas
e tributárias (CF, art. 173, § 1º), daquelas empresas públicas prestadoras de serviços
públicos, cuja natureza jurídica é de autarquia, às quais não tem aplicação o disposto no
§ 1º do art. 173 da Constituição, sujeitando-se tais empresas prestadoras de serviço público,
inclusive, à responsabilidade objetiva (CF, art. 37, § 6º).
Merece destaque também a contribuição do ilustre Ministro Eros Grau,
em decisão proferida na ACO 965/PB:

R.T.J. — 204 521
16. Retorno ao texto do art. 12 do Decreto-Lei 509/69 para lembrar que a Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos goza dos mesmos privilégios concedidos à Fazenda Pública,
explora serviço de competência da União – serviço público federal – e, sendo mantida
pela União Federal (CB, art. 21, X), seus bens pertencem à entidade mantenedora. Esses bens
consubstanciam propriedade pública, estando integrados à prestação de serviço público. Esse
patrimônio identifica-se com aquele que a Constituição define como imune aos impostos da
titularidade de qualquer pessoa de direito público.
17. Ainda que no caso se cuide de empresa pública integrante da administração indireta,
pessoa jurídica de direito privado, a EBCT é delegada da prestação de serviço público federal,
a ela amoldando-se qual u’a luva ainda outra lição de Aliomar Balleiro: constituem serviço
público “quaisquer organizações de pessoal, material, sob a responsabilidade dos poderes de
Pessoa de Direito Público Interno, para desempenho de funções e atribuições de sua competência,
enfim, todos os meios de operação dessas Pessoas de Direito Público, sob várias modalidades,
para realização dos fins que a Constituição expressa ou implicitamente lhes comete”.
Também no plano doutrinário, o Ministro Eros Grau manifestou-se como
se segue:
O aspecto crucial, atinente à situação jurídica das empresas públicas e das sociedades
de economia mista prestadoras de serviços públicos – da generalidade das empresas estatais,
em rigor –, é o pertinente à qualificação ou não-qualificação delas como concessionárias ou
permissionárias de serviço público.
Da leitura do que dispõe o art. 175 do texto constitucional extraem-se algumas verificações.
Em primeiro lugar, concessionário do serviço está sujeito a regime determinado, que
supõe a celebração de contrato, dotado de caráter especial. Vale dizer: a concessão supõe a
adesão voluntária de um sujeito (o concessionário) à relação jurídica de concessão. Ainda que
hoje se coloque sob vigorosa contestação o caráter contratual do instituto da concessão, visto
que a relação se formaliza mediante a imposição, pelo poder concedente, de um certo número
de cláusulas regulamentares, suportadas por ele, concessionário, a celebração desse contrato
expressa a aceitação, pelo concessionário, de capacidade para o exercício da atividade de
serviço público, capacidade que lhe é atribuída pelo poder concedente.
As empresas estatais, no entanto, não celebram nenhum “contrato de concessão” com o
Estado; não manifestam adesão à situação de concessionárias: são constituídas visando à prestação
do serviço. Ocupam a situação de prestadoras de serviço público não em decorrência de manifestação
de vontade própria, em aceitar atribuição de capacidade para o exercício da atividade,
porém em decorrência de imposição legal. Para tanto foram criadas como extensões do Estado.
Assim não se estabelece, quanto às funções nas quais são investidas, nada, absolutamente
nada que corresponda à prorrogação de contrato e às condições de caducidade, fiscalização
ou rescisão da concessão.
Em segundo lugar, da análise do preceito constitucional verifica-se também que o
concessionário é beneficiado pela estipulação legal de política tarifária. Vale dizer: à capacidade
de exercício do serviço atribuída ao concessionário adere um direito a remuneração
por tal exercício, em condições de equilíbrio econômico-financeiro. Às empresas estatais
prestadoras de serviço público não assiste, contudo, direito à percepção de remuneração pela
prestação de serviço, em condições de equilíbrio daquele tipo. Pode inclusive o Estado (o
poder concedente) sujeitá-las a regime de atuação deficitária – o que ocorre com freqüência –,
fixando as remunerações que lhes devem ser pagas pelos usuários dos seus serviços em níveis
inferiores aos que seriam necessários à reposição dos custos da prestação dos serviços. Neste
caso – que, repita-se, ocorre com freqüência e dá ensejo à realimentação do velho discurso, segundo
o qual as empresas estatais são ineficientes – essas remunerações resultam subsi diadas,
responsabilizando-se o Estado pela cobertura dos seus deficits.
Em terceiro lugar, do exame do mesmo art. 175 apura-se que a concessão, tal qual
a permissão, na medida em que assegurado ao concessionário o equilíbrio econômicofinanceiro
da relação – o que deflui do inciso III do seu parágrafo único –, é exercida pelas

522
R.T.J. — 204
pessoas privadas concessionárias, tendo em vista a realização de lucro. Não fora assim, de
resto, e nenhuma razão conduziria empresas privadas a aderir à situação de concessionária de
serviço público. Já as empresas estatais, por outro lado, não visam, no exercício da atividade
de prestação de serviços públicos, precipuamente a obtenção de lucros, mas sim a satisfação
do interesse público.
São situações jurídicas inteiramente distintas, pois, a do concessionário de serviço
público e a da empresa estatal que tenha por objeto a sua prestação. Estas, ao contrário do que
estive anteriormente a sustentar, são delegadas do Estado, criadas no bojo do movimento da
descentralização administrativa, para fim específico. É o próprio Estado, então, quem através
de uma sua extensão, dotada de personalidade jurídica privada, presta os serviços.
(A ordem econômica na Constituição de 1988: Interpretação e crítica. 12. ed.
São Paulo: Malheiros, 2007. p. 143 a 145.)
O Supremo Tribunal Federal deixou claro, portanto, a necessidade de se
fixar a distinção, para fins de tratamento normativo, de empresas públicas prestadoras
de serviço público e empresas públicas exploradoras de atividade econômica
em sentido estrito:
Constitucional. Advogados. Advogado-empregado. Empresas públicas e sociedades de
economia mista. MP 1.522-2, de 1996, art. 3º. Lei 8.906/94, arts. 18 a 21. CF, art. 173, § 1º. I – As
empresas públicas, as sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividade
econômica em sentido estrito, sem monopólio, estão sujeitas ao regime próprio das empresas
privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. CF, art. 173, § 1º. II – Suspensão
parcial da eficácia das expressões “às empresas públicas e às sociedades de economia
mista”, sem redução do texto, mediante a aplicação da técnica da interpretação conforme: nãoaplicabilidade
às empresas públicas e às sociedades de economia mista que explorem atividade
econômica, em sentido estrito, sem monopólio. III – Cautelar deferida.
(ADI 1.552-MC/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ de 17-4-98.)
É de se ressaltar que a distinção não se limita ao disposto no art. 173 da
Constituição da República, mas alcança o próprio art. 150, de modo que a excludente
de seu parágrafo terceiro não pode abarcar as empresas públicas de natureza
autárquica. É o que se expressa no voto proferido pelo Sr. Ministro Carlos
Velloso no julgamento do já referido RE 407.099-5/RS:
Dir-se-á que a Constituição Federal, no § 3º do art. 150, estabelecendo que a imunidade
do art. 150, VI, a, não se aplica: a) ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com a exploração
de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados;
b) ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário; c) nem
exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel, à
ECT não se aplicaria a imunidade mencionada, por isso que cobra ela preço ou tarifa do usuário.
A questão não pode ser entendida dessa forma. É que o § 3º do art. 150 tem como destinatário
entidade estatal que explore atividade econômica regida pelas normas aplicáveis a
empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas
pelo usuário. No caso, tem aplicação a hipótese inscrita no § 2º do mesmo art. 150.
A professora Raquel Discacciati Bello, da UFMG, em interessante trabalho de doutrina
– “Imunidade Tributária das Empresas Prestadoras de Serviços Públicos”, in Rev. de
Inf. Legislativa, 132/183 – registra que se pode afirmar, a título de conclusão, que às empresas
estatais prestadoras de serviços públicos não se aplica a vedação do art. 150, § 3º, mas, sim, a
imunidade recíproca, conforme interpretação sistemática do inciso I, letra a, do mesmo artigo.
Na mesma linha, Bandeira de Mello (Curso de Dir. Adm., 7. ed., 1995, p. 116), Ataliba (Curso de
Dir. Trib., coordenação de Geraldo Ataliba, São Paulo, RT, 1978), Adilson Dallari (“Imunidade
de Estatal Delegada de Serviço Público”, Rev. de Dir. Trib, 65, 1995, p. 22-41), Eros Roberto

R.T.J. — 204 523
Grau (“Empresas Estatais ou Estado Empresário”, in Curso de Direito Administrativo, coordenação
de Celso Antônio Bandeira de Mello, São Paulo, RT, 1986, p. 105-107), entre outros.
Roque Carrazza não destoa desse entendimento, ao lecionar “que as empresas públicas
e as sociedades de economia mista, quando delegatárias de serviços públicos ou de atos de
polícia, são tão imunes aos impostos quanto às próprias pessoas políticas, a elas se aplicando,
destarte, o princípio da imunidade recíproca”, por isso que “são a longa manus das pessoas políticas
que, por meio de lei, as criam e lhes apontam os objetivos públicos a alcançar.” (Roque
Carrazza, Curso de Dir. Const. Tributário, Malheiros, 19. ed., 2003, p. 652).
No que concerne à ECT, a lição de Ives Gandra Martins é no sentido de estar ela
abrangida pela imunidade tributária do art. 150, VI, a, da CF. Escreve Ives Gandra Martins:
“Em conclusão e em interpretação sistemática da Constituição e do tipo de serviços prestados
pela consulente, no que diz respeito aos serviços privativos, exclusivos, próprios ou monopolizados,
nitidamente, a imunidade os abrange, sendo seu regime jurídico pertinente àquele da
administração direta. Colocadas tais premissas, entendo que a natureza jurídica dos serviços
postais é de serviços públicos próprios da União, em regime de exclusividade, assim como o
patrimônio da empresa é patrimônio da União.” (MARTINS, Ives Gandra da Silva. “Imunidade
Tributária dos Correios e Telégrafos”. Revista Jurídica, 288/32, 38.)
Em voto proferido por ocasião do julgamento da ACO 765-AgR/RJ,
caso análogo ao dos presentes autos, o Sr. Ministro Joaquim Barbosa mencionou
algumas atividades exercidas pela Autora que teriam nítida natureza
econômica, o que demandaria “certa ponderação quanto à espécie de patrimônio,
renda e ser-viços protegidos pela imunidade recíproca”. No julgamento
da ACO 811-AgR/DF, o Ministro Gilmar Mendes assinalou que “a natureza
jurídica e a amplitude do conceito de serviços postais prestados pela ECT está
em debate na ADPF 46”.
Merece, portanto, resgatado o curso do exame do julgamento da ADPF 46,
Relator o eminente Ministro Marco Aurélio.
Nessa argüição de descumprimento de preceito fundamental, proposta contra
a Autora, a Associação Brasileira das Empresas de Distribuição (ABRAED)
pede reconhecer-se “a violação aos preceitos fundamentais da livre iniciativa, da
livre concorrência e do livre exercício de qualquer trabalho, como exaustivamente
apontado nesta peça, perpetradas por atos da Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos”; declarar-se, “nos termos do art. 11 da Lei 9.882/99, a inconstitucionalidade
da Lei 6.538/78, especialmente sobre a questão do monopólio de entrega
de correspondências”; e declarar-se o que se entende por carta cuja entrega,
por motivo de segurança e privacidade, continua sendo prerrogativa da argüida,
restringindo-se tal conceito “ao papel escrito, metido em envoltório fechado,
selado, que se envia de uma parte a outra, com conteúdo único, para comunicação
entre pessoas distantes, contendo assuntos de natureza pessoal e dirigido,
produzido por meio intelectual e não mecânico, excluídos expres-samente deste
conceito as conhecidas correspondências de mala-direta, revistas, jornais e periódicos,
encomendas, contas de luz, água e telefone e assemelhados, bem como
objetos bancários como talões de cheques, cartões de créditos, etc.”.
Votou o Ministro Marco Aurélio para “declarar que não foram recepcionados
pela Constituição Federal de 1988 os artigos da Lei 6.538/78 que disciplinaram
o regime de prestação de serviço postal como monopólio exclusivo da União – ou,

524
R.T.J. — 204
mediante sutil jogo de palavras, em regime de ‘controle/privilégio exclusivo’,
como quer fazer crer a Advocacia-Geral da União, em memorial entregue a esta
Corte – a ser executado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, o que
viola os princípios da livre iniciativa, da liberdade no exercício de qualquer trabalho,
da livre concorrência e do livre exercício de qualquer atividade econômica,
respectivamente disciplinados na Carta Política de 1988 nos arts. 1º, inciso IV; 5º,
inciso XIII; e 170, cabeça, inciso IV e parágrafo único”.
Em seguida, pronunciou-se o Ministro Eros Grau, votando pela improcedência
da argüição de descumprimento de preceito fundamental, no que foi
acompanhado pelos Ministros Joaquim Barbosa e Cezar Peluso.
O Ministro Gilmar Mendes acolheu parcialmente a argüição no que se
refere aos arts. 42, 43, 44 e 45 da Lei 6.568/78 (dispositivos penais), e, por fim,
o Ministro Carlos Britto também julgou procedente, em parte, a argüição de
descumprimento de preceito fundamental para que a Lei 6.538/78 se restrinja “às
atividades relacionadas com entrega e envio de cartas, o que se chama tecnicamente
de correspondência agrupada, e atividades correlatas, como fabricação e
distribuição de selos”.
Até o momento, portanto, é possível dizer que a votação está em 5 (cinco)
votos contra 1 (um) pela manutenção de algum monopólio ou exclusividade em
prol da ECT; e em 4 (quatro) votos contra 1 (um) pela manutenção de um monopólio
ou exclusividade integrais em prol da ECT.
A eminente Ministra Ellen Gracie pediu vista, restando, portanto, o seu
voto e, além do meu, os votos da Ministra Carmen Lúcia e dos Ministros
Ricardo Lewandowski e Celso de Mello.
Não obstante a indefinição quanto ao resultado da ADPF 46, entendo não
haver óbice ao julgamento da questão posta nesta ação cível originária.
É que, independentemente da confirmação ou não do regime de monopólio
ou privilégio aproveitado pela ora Autora, esta permanece como empresa pública
constituída única e exclusivamente para a prestação dos serviços de que cuida o art.
21, X, tudo assentado na jurisprudência específica desta Suprema Corte em torno
da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, a, e § 2º, da Constituição Federal.
Ademais, a ADPF 46 não versa sobre a imunidade recíproca e nem mesmo
pretende excluir da ora Autora a prestação do serviço postal, tanto que até mesmo
reconhece, em seu pedido, atividades que ficariam sob sua prerrogativa.
A Lei 6.967/96 do Estado do Rio Grande do Norte, portanto, invade a imunidade
tributária prevista na Constituição Federal.
Com as razões acima deduzidas, julgo procedente o pedido para declarar a
inexistência, por parte da Autora, do dever de recolhimento do Imposto sobre a
Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) relativo aos veículos de sua propriedade,
restando definitiva a decisão da antecipação da tutela (fls. 431 a 433).

R.T.J. — 204 525
Custas na forma da lei. Fixo honorários advocatícios em 10% (dez por cento)
do valor da causa.
É como voto.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Presidente, sem querer corrigir o Relator,
certamente não há precedente da minha lavra, porque sempre sustentei, no
Plenário, que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, sendo uma pessoa
jurídica de direito privado que explora atividade econômica, não está protegida
pela imunidade versada no art. 150, inciso VI, alínea a, da Constituição Federal,
que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI – instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
Não confundo empresa pública, pessoa jurídica de direito privado, com a
União, com o Estado, com o Distrito Federal, com o Município.
Mas há mais: o art. 173, ao prever a exploração direta de atividade econômica
pelo Estado, contém regra que obstaculiza um verdadeiro privilégio, que
seria o tratamento diferenciado das empresas públicas e das sociedades de economia
mista. Vem-nos do § 2º do referido art. 173:
§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de
privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
Por isso, peço vênia ao Relator, reafirmando mais uma vez que não estou
aqui em evolução de entendimento, mas reiterando a convicção que sempre tive
sobre a matéria, para julgar improcedente o pedido formulado na inicial.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): Ministro Marco Aurélio, se V. Exa.
me permitir, só para esclarecer: o acórdão é na ACO 765-AgR, V. Exa. foi o Relator,
mas ficou vencido, e o Relator para o acórdão foi o Ministro Joaquim Barbosa.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Daí ter preconizado, ter logrado a alteração
quanto à nomenclatura para admitir uma dualidade: Relator do processo e Redator
do acórdão. Mesmo porque, vencido o relator, aquele que, pelo regimento, é
designado para redigir o acórdão – e, portanto, é redator – está compelido a adotar
o relatório do colega vencido. Eis a razão dessas confusões. Aponta-se precedente
de certo Ministro Marco Aurélio, sem que realmente lhe caiba a autoria.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, voto com o Relator, com
a devida vênia do Ministro Marco Aurélio, por não se tratar aqui de atividade

526
R.T.J. — 204
econômica, portanto não incide o art. 173 da Constituição, no seu § 1º, inciso II.
A atividade é própria da União, é típica da União, excluída, portanto, da iniciativa
privada.
Aliás, a Constituição preza tanto a atividade de serviço postal e correio
aéreo nacional que chega a tratar da matéria em dispositivos separados, em apartado,
ou seja, separadamente das outras modalidades de serviço público próprio
da União. É o inciso X do art. 21:
X – manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;
A significar simplesmente isto: a União não pode deixar de manter o serviço
postal e o correio aéreo nacional, tão essencial ele é no plano de certos valores
constitucionais como a integração nacional, a coesão nacional – o Ministro Cezar
Peluso acrescentou – e a comunicabilidade entre pessoas privadas. E a imunidade
que se reconheça à empresa pública não exercente de atividade econômica, mas
prestadora de serviço público – é uma outra modalidade de empresa pública –,
quanto a imposto, termina servindo às populações mais pobres, pela modicidade
do preço que se cobra aos particulares pela correspondência aviada junto aos
Correios e Telégrafos.
EXTRATO DA ATA
ACO 959/RN — Relator: Ministro Menezes Direito. Autora: Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT (Advogados: Luiz Alberto de Oliveira
Veras e outros). Réu: Estado do Rio Grande do Norte (Advogada: PGE/RN –
Magna Letícia de A. Lopes Câmara).
Decisão: O Tribunal, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, julgou
procedente a ação, nos termos do voto do Relator. Ausentes, licenciado, o Ministro
Joaquim Barbosa e, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Eros
Grau. Presidiu o julgamento a Ministra Ellen Gracie.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Ricardo Lewandowski,
Cármen Lúcia e Menezes Direito. Procurador-Geral da República, Dr.
Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 17 de março de 2008 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

R.T.J. — 204 527
EXTRADIÇÃO 1.071 — REPÚBLICA FRANCESA
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Requerente: Governo da França — Extraditando: Guy Boivin
Extradição. Passiva. Pedido com duplo fundamento. Caráter
instrutório e executório. Prescrição consumada da pretensão
executória. Causa interruptiva prevista no Tratado que ainda
não vigia à data da prática do delito. Inaplicação. Precedente. Pedido
deferido em parte. Não se defere pedido de extradição para
fins de execução de pena, cuja pretensão executória está prescrita
ante a inaplicabilidade de causa interruptiva prevista em Tratado
que não vigia à data da prática do delito.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra
Ellen Gracie, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
por unanimidade e nos termos do voto do Relator, deferir parcialmente o pedido
de extradição. Ausentes, licenciado, o Ministro Joaquim Barbosa; justificadamente,
os Ministros Celso de Mello e Eros Grau; e, neste julgamento, o
Ministro Menezes Direito.
Brasília, 17 de março de 2008 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de pedido de extradição, de duplo
caráter, instrutório e executório, do nacional francês Guy Boivin, e formalizado
pelo Governo da França, com fundamento em Tratado específico, firmado em
28-5-96 e promulgado pelo Decreto 5.258, de 27-10-04.
Mediante o Aviso 61/MJ, de 24 de janeiro de 2007, o Ministro de Estado da
Justiça juntou aos autos a documentação recebida da Embaixada da França que
instruiu a Nota Verbal 2 (fl. 4).
O pleito baseia-se em ordem de execução da pena de 3 (três) anos de prisão,
expedida, em 16 de março de 2001, pelo Tribunal de Grenoble, sob fundamento
da prática do crime de “chefe de roubo com violências tendo ocasionado incapacidade
total de trabalho de mais de 8 dias, em espécie 30 dias” (fl. 5).
Foi decretada a prisão preventiva do Extraditando, em 25 de janeiro de 2007,
pela Ministra Ellen Gracie, expedindo-se mandado. Em 14 de fevereiro de 2007, o
Extraditando foi preso e recolhido às dependências da Superintendência Regional
de Polícia Federal no Estado de Goiás (fl. 58).

528
R.T.J. — 204
Delegado o ato de interrogatório à Justiça Federal da Seção Judiciária
de Goiás/GO (art. 211 do RISTF1 ), o Extraditando, devidamente assistido por
procurador, informou que as acusações a ele imputadas são falsas e que, embora
tenha sido julgado “sem ser ouvido”, recorreu da decisão condenatória de
primeiro grau “por considerar a pena muito alta e por não ter participado do
fato” (fls. 80-83).
A defesa sustenta, em síntese: “O extraditando cumprirá no Estado requerente
se extraditado a pena de prisão de três anos, dos quais um ano de prisão
suspensa e submissão ao regime de prova durante dois anos, fato que demonstra
que o crime supostamente cometido é de menor gravidade”, o que não autorizaria
o deferimento do pleito (fls. 89-94).
Ocorre que, em 20-4-07, o Ministro de Estado da Justiça, por meio do Aviso
736/MJ, juntou aos autos nova documentação recebida da Embaixada da França,
agora, relativa ao pedido de extensão da extradição consubstanciado na Nota
Verbal 173 (fl. 128).
Trata-se, ali, de ordem de prisão, expedida pelo Juiz de Instrução no Tribunal
de Grande Instância de Privas, pelos crimes de “associação de malfeitores
com vista à preparação de um crime, aquisição, detenção, porte e transporte de
armas de 4ª categoria, roubos agravados por duas circunstâncias, roubos por
arrombamento e em co-autoria nos locais onde se guardam os fundos, valores
ou mercadorias, roubos de veículos automóveis, uso e obtenção de documentos
administrativos falsos, transporte, colocação em circulação e detenção de dinheiro
falso com cotação legal, receptação” (fl. 190).
A defesa, em 30-5-07, sob o argumento de ausência de documentos indispensáveis
para a apreciação da legalidade do pedido, requereu a improcedência
do pleito extradicional (fls. 255-257).
Determinei, então, novo interrogatório do Extraditando, sucedido de apresentação
da respectiva defesa, a fim de que se manifestasse acerca do pedido de
extensão formulado pelo Governo da França (fl. 259).
O Extraditando, assistido por advogado constituído, negou participação nos
fatos delituosos narrados na Nota Verbal 173, além de expressamente concordar
com o pedido de extradição, para, no Juízo competente, “se defender dos fatos
que lhe são imputados” (fls. 274-276).
A defesa reiterou o argumento relativo à ausência de documentos indispensáveis
ao controle de legalidade do pedido de extradição e requereu (i) a
improcedência do pleito; (ii) o reconhecimento da prescrição do delito descrito
na Nota Verbal 2; e, por fim, (iii) a concessão de liberdade provisória ao Extraditando
(fls. 281-286). E, à fl. 296, acrescentou que “o extraditando consente
1 “Art. 211. É facultado ao Relator delegar o interrogatório do extraditando a juiz do local onde
estiver preso.
Parágrafo único. Para o fim deste artigo, serão os autos remetidos ao juiz delegado, que os devolverá,
uma vez apresentada a defesa ou exaurido o prazo.”

R.T.J. — 204 529
na sua entrega imediata à parte requerente e que renuncia ao processo judicial
de extradição, haja vista a mora injustificável no julgamento de seu processo
extradicional” (fl. 296).
Diante da impossibilidade de se modularem as regras do procedimento
de extradição, determinei vista dos autos ao Procurador-Geral da República (fl.
299), que assim se manifestou:
Quanto à ausência dos documentos necessários à formalização da extradição, assiste
razão à defesa do extraditando. O Estado requerente não enviou cópia da legislação
francesa que trata dos prazos de prescrição e suas causas suspensivas e interruptivas, não
se podendo conferir se os crimes pelos quais foi pedida a extensão da extradição estão
eventualmente prescritos.
Assim, visando à correta instrução do pedido, em obediência ao disposto no art. 80,
caput, da Lei nº 6.815/90, é necessário que o Estado requerente providencie a juntada de
cópia autenticada e tradução do texto legal relativo aos prazos prescricionais previstos no
Código Penal francês.
Ante o exposto, nos termos do art. 85, § 2º, da Lei nº 6.815/80, requer o Ministério
Público Federal que seja oficiado ao Ministro de Estado da Justiça para que solicite, por intermédio
do Ministro das Relações Exteriores, ao Governo da França o cumprimento do referido
mister, no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias.
(Fls. 301-302.)
Deferi o pedido, em 14-8-07 (fl. 304). Em 16-10 p.p., a Secretaria certificou que
não foram recebidas as informações solicitadas por meio do Ofício 4395/R (fl. 314).
Determinei a expedição de novo ofício ao Ministro de Estado da Justiça
(Ofício 6217/R), anotando que o Extraditando se encontra preso, para que prestasse
informações acerca das providências requisitadas por intermédio do ofício
suso mencionado (fl. 315).
À fl. 355, veio aos autos o Aviso 1.876/MJ:
Em atenção à solicitação formulada através do ofício nº 6217/R, de 23 de outubro de
2007, informo a Vossa Excelência que, segundo informação recebida do Ministério das Relações
Exteriores, a Embaixada da França foi cientificada formalmente, no dia 26 de outubro
de 2007, acerca das exigências formuladas por essa Egrégia Corte, referentes ao processo de
extradição em face do nacional francês Guy Boivin.
Em 24-10 p.p., a defesa do Extraditando requereu lhe fosse concedida prisão
domiciliar (fl. 328).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo deferimento parcial do
pedido de extradição (fls. 331-336).
O Governo requerente, pela Nota Verbal 656/IT e por via Ministério da
Justiça (Aviso 2.024 – fl. 358), trouxe aos autos documentação complementar referente
aos prazos prescricionais previstos na legislação francesa (fls. 360-369).
Determinei, então, nova vista (i) à Procuradoria-Geral da República, que
reiterou o parecer de fls. 331-336 e, após, (ii) à defesa, que pugnou pelo indeferimento
do pleito.
É o relatório.

530
R.T.J. — 204
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Posto o Extraditando manifeste expressa
concordância com o pedido extradicional (fl. 296), em aparente contradição
com a defesa, que postula pelo indeferimento do pleito, é velha e aturada a jurisprudência
da Corte no sentido da impossibilidade de afastar o controle de legalidade,
haja vista “que este representa garantia indisponível instituída em favor do
Extraditando. Precedentes” (Ext 953, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 11-11-05).
2. O primeiro fundamento do pedido de extradição baseia-se na Nota Verbal
2 (fl. 4), cujo objeto consiste em ordem de execução da pena de 3 (três) anos
de prisão, expedida, em 16 de março de 2001, pelo Tribunal de Grenoble, a título
de condenação por crime de “chefe de roubo com violências tendo ocasionado
incapacidade total de trabalho de mais de 8 dias, em espécie 30 dias” (fl. 5).
Dos documentos que instruem tal nota verbal, notadamente aquele juntado
às fls. 32-33, tiro que (i) “estão por cumprir 17 meses de prisão” e (ii) “a pena só
prescreve em 2 de maio de 2007”.
Quanto ao pedido de extensão formulado pelo Governo requerente (Nota
Verbal 173), e que veio aos autos por meio do Aviso 736 (fl. 128), apenas em
20-4-07, agravado por instrução deficiente, operou-se a extinção da punibilidade
do ora Extraditando, por incidência inequívoca da prescrição da pretensão punitiva,
segundo a legislação penal do Estado requerente.
Deixo de aplicar a causa interruptiva da prescrição prevista na letra e do art.
4º do Tratado de Extradição firmado entre França e o Brasil, haja vista que, à data
da consumação do crime (29 de setembro de 1998) (fl. 8), ainda não vigorava, perante
nosso ordenamento, esse acordo, promulgado pelo Decreto 5.258, de 27 de
outubro de 2004, e publicado no Diário Oficial da União de 28 de outubro de 2004.
Nesse sentido, aliás, é o entendimento da Corte, o qual se firmou a partir do
julgamento da Ext 870 (Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 19-11-04):
Causa interruptiva da prescrição prevista no tratado: aplicação no tempo.
Suscitada a inaplicabilidade do Tratado (art. III, 1, b, que prevê como causa interruptiva da
prescrição o recebimento do pedido de extradição; precedentes), pois, à época da consumação
dos crimes referentes à condenação do item 7 da nota verbal, ainda não estava ele em vigor:
aplicável a Lei 6.815/1980, que não prevê causa interruptiva dessa natureza. Pedido indeferido
quanto ao item 7 da nota verbal. Retificação do voto do Relator. Decisão unânime.
Dúvida não há, portanto, de que se consumou a prescrição da pretensão
executória e, por conseguinte, presente a hipótese do inciso VI do art. 77 da Lei
6.815/80, o pedido de extradição há de ser indeferido.
3. Como dito, o Governo requerente, por meio da Nota Verbal 173, pleiteia
extensão do pedido fundada em ordem de prisão, expedida pelo Juiz de Instrução
no Tribunal de Grande Instância de Privas, pelos crimes de “associação de malfei-

R.T.J. — 204 531
tores com vista à preparação de um crime, aquisição, detenção, porte e transporte
de armas de 4ª categoria, roubos agravados por duas circunstâncias, roubos por
arrombamento e em co-autoria nos locais onde se guardam os fundos, valores ou
mercadorias, roubos de veículos automóveis, uso e obtenção de documentos administrativos
falsos, transporte, colocação em circulação e detenção de dinheiro
falso com cotação legal, receptação” (fl. 190).
Tenho por irretocável o parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República
Cláudia Sampaio Marques, aprovado pelo Procurador-Geral da República,
Antonio Fernando Barros e Silva de Souza:
Quanto ao pedido de extradição instrutória objeto da Nota Verbal nº 173/2007, recai
contra o extraditando a suspeita de ter participado da receptação de objetos furtados, da falsificação
e uso de documentos administrativos falsos e em uma associação de malfeitores,
incluindo a entrega de armas de fogo e de dinheiro falso (fls. 181 e ss.).
O Tribunal de Grande Instância de Privas, ao efetuar o pedido de detenção provisória
de Guy Boivin com vistas à extradição, informou que as infrações foram cometidas entre 2 de
janeiro de 2003 e 26 de maio de 2004, sendo aplicáveis os arts. 450-1; 450-3; 442-2; 442-11;
442-13; 321-1; 321-2; 321-3; 321-4; 321-9 e 321-10 do Código Penal francês (fls. 182/189).
Em síntese, eis os fatos imputados ao extraditando:
“I. De ter, em Eclassan, Montpellier, Le Peage De Roussillon, Le Cheylard, Annonay,
entre os dias 2 de janeiro de 2003 e 25 de março de 2004, participado de um grupo ou
de um plano elaborado tendo em vista a preparação de um ou vários delitos, dentre os quais.
– arranjo e entrega de armas de fogo e munições de diversos calibres aos seus
cúmplices;
– arranjo, por intermédio de furtos cometidos pelos seus co-autores, de veículos
para revenda após maquilhagem;
– organização material da forma de cometer os delitos já citados, reunindo as
informações, os documentos e as justificações de modo a permitir a feitura e circulação
de documentos administrativos falsos e de dinheiro falso;
– planificação e direção da execução das infrações.
II. De ter, em Tournon Sur Rhône, entre os dias 1 de setembro de 2003 e 7 de
abril de 2004, alterado fraudulentamente a veracidade de uma escritura ou documento
emitido por uma administração pública com vista a constatar um direito, uma identidade
ou uma qualidade ou a conceder uma autorização e isto em prejuízo do Estado
francês. No presente caso, o extraditando teria falsificado certificados de autenticidade
de construtores de automóveis, pedidos de livretes, de certificados de cessão, de certificados
de conformidade de veículos passados, com o fim de emitir livretes pela subprefeitura
de Tournon Sur Rhône, e feito uso de ditos documentos falsos entregando-os
nomeadamente a Frédéric Tartamella, encarregado de os apresentar na subprefeitura.
III. De ter, em Tournon Sur Rhône e Saint Jean De Muzols, entre os dias 1º de
setembro e 7 de abril de 2004, conscientemente receptado veículos provenientes de
crimes ou de delitos cometidos com prejuízo para vítimas não identificadas e com a
circunstância de que os crimes foram cometidos com habitualidade”.
O Estado requerente possui competência para a instrução e julgamento dos fatos, pois
os crimes foram praticados em seu território.
Percebe-se, outrossim, que os crimes não possuem conotação política, afastando, portanto,
a vedação do art. 4, e do Tratado bilateral de extradição.
Os fatos imputados ao extraditando encontram, no nosso ordenamento jurídico, equivalência
nos crimes de quadrilha ou bando, moeda falsa, falsificação de documento público e receptação.
A conduta de planificação e direção da execução das infrações, bem como a presença
de diversos agentes e a habitualidade na prática dos crimes adequa-se ao delito de quadrilha
ou bando previsto no art. 288 do CP.

532
R.T.J. — 204
Ao seu turno, o arranjo de veículos automotores por intermédio de furtos cometidos
pelos seus co-autores e a receptação consciente de dois veículos amoldam-se ao delito
de receptação (art. 180, CP). E a reunião de informações, documentos e justificações de
modo a permitir a feitura e circulação de dinheiro falso encontra-se descrita no art. 289,
§ 1º do CP.
Todavia, em relação à conduta criminosa de “falsificação de certificados de autenticidade
de construtores de automóveis, pedidos de livretes, de certificados de cessão, de
certificados de conformidade de veículos passados, com o fim de emitir livretes pela subprefeitura
de Tournon Sur Rhône” (item II), que corresponderia, no direito brasileiro, ao delito
de falsificação de documento público (art. 297, CP), observa-se que o Estado francês, apesar
de descrevê-la às fls. 227/228, não fez alusão à esta no rol dos dispositivos penais pelos quais
se requereu a extradição de Guy Boivin (fls. 239/249).
(...)
Ademais, ao se analisar os arts. 450-1; 442-2 e 321-2, 1º do Código penal francês
verifica-se que estes crimes são punidos com pena de 10 anos de prisão, além de multa (fls.
239; 241 e 246, respectivamente). E, de acordo com o Estado requerente, a data provável para
a ocorrência da prescrição seria em 12 de fevereiro de 2010 (fls. 187).
Desse modo, entende-se preenchido o requisito da dupla punibilidade.
No direito penal brasileiro, os crimes de quadrilha ou bando, moeda falsa e receptação
prescrevem, respectivamente, em 8 (oito), 16 (dezesseis) e 8 (oito) anos, nos termos do art.
109, incisos II e IV, do Código Penal.
Os fatos atribuídos ao extraditando ocorreram nos anos de 2003 e 2004, não havendo
que se falar, desse modo, em prescrição.
Ante o exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal pelo indeferimento do pedido
de extradição executória, e pelo deferimento do pedido de extradição instrutória, objeto
da Nota Verbal nº 173/2007.
(Fls. 331-336.)
4. Configura-se aqui uma das hipóteses que autorizam a concessão da extradição,
segundo a Lei 6.815/80, que é a decretação de prisão por tribunal competente,
no Estado requerente, para processar e julgar o extraditando (nacional
francês, natural de Paris).
Ademais, nenhuma das excludentes previstas no art. 77 do Estatuto do
Estrangeiro2 se aplica ao caso.
Os delitos atribuídos ao Extraditando consistem na prática de (i) participação
numa associação de malfeitores (art. 450-1); (ii) moeda falsa (art. 442-2); e
(iii) receptação (art. 321-2, § 1º), todos do Código Penal francês.
2 “Art. 77. Não se concederá a extradição quando:
I – se tratar de brasileiro, salvo se a aquisição dessa nacionalidade verificar-se após o fato que
motivar o pedido;
II – o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente;
III – o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando;
IV – a lei brasileira impuser ao crime a pena de prisão igual ou inferior a um ano;
V – o extraditando estiver a responder processo ou já houver sido condenado ou absolvido no
Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido;
VI – estiver extinta a punibilidade pela prescrição segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente;
VII – o fato constituir crime político;
VIII – o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou Juízo de
exceção.”

R.T.J. — 204 533
Ora, tais delitos ajustam-se aos modelos normativos consolidados nos tipos
penais descritos nos arts. 288, 289, § 1º, e 180, todos do Código Penal brasileiro.
Está, pois, caracterizada a dupla tipicidade, necessária ao deferimento do pleito.
Pelos fatos narrados, os delitos ter-se-iam consumado entre os anos de
2003 e 2004. Nos termos da legislação penal pátria, os crimes de quadrilha
ou bando, moeda falsa e receptação prescrevem, respectivamente, em 8 (oito),
16 (dezesseis) e 8 (oito) anos. Daí não se ter operado tal causa de extinção de
punibilidade.
E, perante a legislação da República Francesa, os delitos imputados ao Extraditando
são punidos com pena de dez anos de prisão, além de multa (fls. 239,
241 e 246). A data “previsível de prescrição”, nos termos do pedido de detenção
provisória (fl. 187), é 12 de fevereiro de 2010.
Considero, nos dois casos, satisfeita a exigência do duplo grau de punibilidade,
por não se ter operado a prescrição, seja em face da legislação francesa,
seja em face da brasileira.
5. Por fim, embora o Extraditando concorde, expressamente, com o pedido
de extradição (fl. 296), a defesa alega deficiência da instrução e, às fls. 285-286,
pleiteia “seja julgado improcedente o segundo pedido de extradição em face da
inobservância dos requisitos formais, destacadamente a documentação apresentada
pelo estado requerente”.
Não lhe assiste razão.
É que a documentação complementar necessária à correta instrução do pedido,
nos termos do art. 80 da Lei 6.815/80, posta a destempo, veio aos autos às
fls. 359-369 (cópias autenticadas e traduzidas do texto legal referente aos prazos
prescricionais previstos no estatuto repressivo estrangeiro), nos exatos termos do
despacho de fl. 304.
6. Cumpridos, portanto, os requisitos legais enumerados no Estatuto do
Estrangeiro, e com apoio no parecer da Procuradoria-Geral da República, defiro,
parcialmente, a extradição do nacional francês Guy Boivin, nos termos já
enunciados.
EXTRATO DA ATA
Ext 1.071/República Francesa — Relator: Ministro Cezar Peluso. Requerente:
Governo da França. Extraditando: Guy Boivin (Advogado: Flávio Cardoso).
Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator,
deferiu parcialmente o pedido de extradição. Ausentes, licenciado, o Ministro
Joaquim Barbosa; justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Eros Grau; e,
neste julgamento, o Ministro Menezes Direito. Presidiu o julgamento a Ministra
Ellen Gracie.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Ricardo Lewan-

534
R.T.J. — 204
dowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Procurador-Geral da República, Dr.
Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 17 de março de 2008 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

R.T.J. — 204 535
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.864 — PR
Relator: O Sr. Ministro Maurício Corrêa
Relator para o acórdão: O Sr. Ministro Joaquim Barbosa
Requerentes: Confederação Nacional dos Trabalhadores em Educação –
CNTE e Partido dos Trabalhadores – PT — Requeridos: Governador do Estado
do Paraná e Assembléia Legislativa do Estado do Paraná
Constitucional. Administrativo. Educação. Entidades de
cooperação com a administração pública. Lei 11.970/97 do Estado
do Paraná. Paranaeducação. Serviço social autônomo. Possibilidade.
Recursos públicos financeiros destinados à educação.
Gestão exclusiva pelo Estado. Ação direta julgada parcialmente
procedente.
1. Na sessão plenária de 12 de abril de 2004, esta Corte,
preliminarmente e por decisão unânime, não conheceu da ação
relativamente à Confederação Nacional dos Trabalhadores em
Educação (CNTE). Posterior alteração da jurisprudência da
Corte acerca da legitimidade ativa da CNTE não altera o julgamento
da preliminar já concluído. Preclusão. Legitimidade ativa
do Partido dos Trabalhadores reconhecida.
2. O Paranaeducação é entidade instituída com o fim de
auxiliar na gestão do sistema estadual de educação, tendo como
finalidades a prestação de apoio técnico, administrativo, financeiro
e pedagógico, bem como o suprimento e aperfeiçoamento dos
recursos humanos, administrativos e financeiros da Secretaria
Estadual de Educação.
Como se vê, o Paranaeducação tem atuação paralela à da
Secretaria de Educação e com esta coopera, sendo mero auxiliar
na execução da função pública – Educação.
3. A Constituição Federal, no art. 37, XXI, determina a obrigatoriedade
de obediência aos procedimentos licitatórios para
a administração pública direta e indireta de qualquer um dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
A mesma regra não existe para as entidades privadas que
atuam em colaboração com a administração pública, como é o
caso do Paranaeducação.
4. A contratação de empregados regidos pela CLT não
ofende a Constituição porque se trata de uma entidade de direito
privado.
No entanto, ao permitir que os servidores públicos estaduais
optem pelo regime celetista ao ingressarem no Paraneducação, a
norma viola o art. 39 da Constituição, com a redação em vigor
antes da EC 19/98.

536
R.T.J. — 204
5. Por fim, ao atribuir a uma entidade de direito privado,
de maneira ampla, sem restrições ou limitações, a gestão dos
recursos financeiros do Estado destinados ao desenvolvimento da
educação, possibilitando ainda que a entidade exerça a gerência
das verbas públicas, externas ao seu patrimônio, legitimando-a
a tomar decisões autônomas sobre sua aplicação, a norma incide
em inconstitucionalidade.
De fato, somente é possível ao Estado o desempenho eficaz
de seu papel no que toca à educação se estiver apto a determinar a
forma de alocação dos recursos orçamentários de que dispõe para
tal atividade. Esta competência é exclusiva do Estado, não podendo
ser delegada a entidades de direito privado.
6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente
procedente, para declarar a inconstitucionalidade do art. 19, § 3º,
da Lei 11.970/97 do Estado do Paraná, bem como para dar interpretação
conforme a Constituição ao art. 3º, I, e ao art. 11, incisos
IV e VII, do mesmo diploma legal, de sorte a entender-se que as
normas de procedimentos e os critérios de utilização e repasse de
recursos financeiros a serem geridos pelo Paranaeducação podem
ter como objeto, unicamente, a parcela dos recursos formal e especificamente
alocados ao Paranaeducação, não abrangendo, em
nenhuma hipótese, a totalidade dos recursos públicos destinados
à educação no Estado do Paraná.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro Gilmar
Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
maioria, julgar improcedente a ação direta em relação às disposições impugnadas,
exceto quanto ao art. 3º, inciso I; ao art. 11, incisos IV e VII; e ao art. 19, § 3º, todos
da Lei 11.970/97 do Estado do Paraná, vencidos os Ministros Maurício Corrêa
(Relator), que a julgava totalmente improcedente, Carlos Britto e Marco Aurélio,
que a julgavam totalmente procedente.
Brasília, 8 de agosto de 2007 — Joaquim Barbosa, Relator para o acórdão.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Maurício Corrêa: A Confederação Nacional dos Trabalhadores
em Educação (CNTE) e o Partido dos Trabalhadores propõem, na
forma dos arts. 102, I, a, e 103, VIII e IX, da Constituição Federal, ação direta de
inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 11.970, de 19 de setembro de 1997,
do Estado do Paraná, que instituiu o Paranaeducação, cujo teor é o seguinte:

R.T.J. — 204 537
Art. 1º Fica instituído o Paranaeducação, pessoa jurídica de direito privado, sob a
modalidade de serviço social autônomo, sem fins lucrativos, de interesse coletivo, com a finalidade
de auxiliar na Gestão do Sistema Estadual de Educação, através da assistência institucional,
técnico-científica, administrativa e pedagógica, da aplicação de recursos orçamentários
destinados pelo Governo do Estado, bem como da captação e gerenciamento de recursos de
entes públicos e particulares nacionais e internacionais.
Art. 3º O Paranaeducação tem por finalidade proporcionar à população padrões elevados
de ensino e educação, competindo-lhe para seu eficaz desempenho:
I – gerir os recursos de qualquer natureza destinados ao desenvolvimento da educação,
em consonância com as diretrizes programáticas do Governo do Estado;
(...)
III – constituir-se em instrumento de intermediação administrativa-financeira, visando
compatibilizar as exigências das entidades de financiamento para o desenvolvimento educacional
às características e às necessidades do Sistema Estadual de Educação;
IV – contribuir para a eficiente aplicação dos recursos públicos na área de desenvolvimento
educacional, promovendo, para tanto, o suprimento e aperfeiçoamento dos recursos
humanos, administrativos e financeiros do Sistema Estadual de Educação;
V – administrar Fundos Especiais existentes ou que venham a ser criados, no âmbito do
Sistema Estadual de Educação, na forma da legislação e regulamentação pertinentes.
Art. 6º O Secretário de Estado da Educação, além de desempenhar as funções de Superintendente
do Paranaeducação, é membro nato do Conselho de Administração, de cujas
reuniões participará sem direito a voto.
Art. 7º São membros natos do Conselho de Administração do Paranaeducação, o:
a) Secretário de Estado da Educação;
b) Secretário de Estado da Fazenda;
c) Secretário de Estado do Planejamento e Coordenação-Geral;
d) Secretário de Estado da Administração; e
e) Presidente do Conselho Estadual de Educação.
Art. 11. Ao Conselho de Administração compete:
I – aprovar o seu Regimento Interno;
II – fixar diretrizes de aplicação dos recursos da entidade, ad referendum do Governo
do Estado do Paraná;
III – sugerir, com base em levantamento técnico, o montante de recursos a serem colocados
à disposição do Sistema Estadual de Educação;
IV – baixar normas de procedimentos e instruções complementares disciplinadoras da
aplicação dos recursos financeiros internos e externos disponíveis;
(...)
VI – fixar condições de repasse dos empréstimos e subempréstimos aos beneficiários,
quando couber;
VII – definir os critérios de utilização e repasse dos recursos a serem alocados para as
diversas entidades envolvidas no Sistema Estadual de Educação.
Art. 15. (...)
§ 1º (...)
II – permitir à Diretoria Executiva capacidade para contratar, administrar e dispensar
recursos humanos, inclusive para as atividades de ensino e pesquisa geridas pelo Paranaeducação,
sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), de forma a assegurar a preservação
dos mais elevados e rigorosos padrões técnicos de seus planos, programas, projetos
e atividades, bem como de seus produtos e serviços;
III – permitir à Diretoria Executiva estabelecer processo de compra de materiais
e serviços mediante procedimentos licitatórios simplificados, observados os princípios

538
R.T.J. — 204
inscritos nas Constituições e na legislação atinente em vigor, em especial a Lei Federal
8.666/93, ou a que lhe vier suceder, publicando as normas em Diário Oficial do Estado;
IV – fixar as condições de remuneração e de repasse de receitas financeiras da
entidade.
Art. 16. (...)
§ 1º O Paranaeducação encaminhará, anualmente, à Secretaria de Estado da Educação
– SEED, que enviará à Assembléia Legislativa do Estado, até 31 de março de cada ano,
relatório circunstanciado sobre a execução de seus planos, programas, projetos, atividades,
produtos e serviços, expressos em Planos de Ação Estratégica, nos Planos Anuais e Plurianuais
e nos correspondentes orçamentos, com a prestação de contas dos recursos nele
aplicados, a avaliação do andamento do Contrato de Gestão e as análises de desempenhos
gerenciais cabíveis.
Art. 17. Constituem receitas do Paranaeducação:
I – dotações orçamentárias que lhe destinar o Poder Público estadual ou outras modalidades
governamentais, na forma do contrato de gestão;
(...)
VII – receitas provenientes de alienação de bens móveis e imóveis.
Art. 18. As ações do Paranaeducação, compreendendo todas as atividades administrativas
e técnicas relacionadas com planos, programas, projetos, produtos e serviços, de sua
responsabilidade, serão exercidas e desempenhadas por empregados regidos pela Consolidação
das Leis do Trabalho – CLT e por terceiros, pessoas jurídicas ou físicas, observada a
legislação em vigor.
Art. 19. (...)
§ 3º Os funcionários públicos estaduais, sob regime jurídico único, poderão optar pelo
novo regime de alterações de trabalho do Paranaeducação (...).
Art. 22. Fica o Poder Executivo autorizado a promover as alterações orçamentárias
necessárias para o presente exercício, de forma a proporcionar cobertura orçamentária para os
projetos e atividades a serem desenvolvidos pelo Paranaeducação.
2. Pretendem os Requerentes, inicialmente, que a ação seja julgada à luz do
quadro constitucional vigente quando da edição da lei, sem considerar as modificações
da chamada “reforma administrativa”. A seguir, sustentam que, com a
criação do mencionado ente, o ensino público no Estado será administrado por
uma pessoa jurídica de direito privado, implicando “a quebra e relativização do
regime de direito público ao qual deveria submeter-se integralmente”, por imposição
constitucional. A educação é serviço essencial que deve ser prestado pelo
Estado sob o regime exclusivo de direito público.
3. As demais razões deduzidas na inicial para justificar a inconstitucionalidade
dos dispositivos impugnados podem ser assim resumidas:
I – A possibilidade de atuação do organismo junto ao sistema educacional
importará quebra da autonomia das universidades estaduais (CF, art. 207).
II – O órgão criado, pessoa jurídica de direito privado, poderá receber,
administrar, gerenciar e dar destinação aos recursos públicos da educação
no Estado do Paraná, sem preencher os requisitos exigidos pelo art. 213 da
Constituição Federal, daí decorrendo a inconstitucionalidade dos arts. 1º;
3º, I, III, IV e V; 11, II, IV e VI, da lei impugnada.

R.T.J. — 204 539
III – As previsões dos arts. 6º e 7º permitem a ocorrência de fraude à Constituição
e desvio do poder legislativo, dado que não se admite a atuação da
administração fora do regime jurídico de direito público.
IV – O inciso III do § 1º, ao prever a possibilidade de compra e venda de
materiais por meio de processos licitatórios simplificados, viola o art. 37,
XXI, da Carta Federal, assim como a Lei federal 8.666/93, que regula a
referida disposição constitucional.
V – A possibilidade de contratação de profissionais pelo regime da Consolidação
das Leis do Trabalho, prevista nos arts. 18 e 19, afronta as exigências
constitucionais do regime jurídico único e a acessibilidade pela
via exclusiva do concurso público, não estando a hipótese contemplada na
excepcionalidade da contratação temporária.
VI – A instituição do Paranaeducação, segundo as regras de direito privado,
embora destinada à prestação de serviço público, permite a manipulação
política das verbas públicas e da administração de pessoal, vulnerando
o postulado da moralidade administrativa.
4. Pedem, ao final, a declaração de inconstitucionalidade de toda a norma,
por derivação dos dispositivos expressamente impugnados ou, em ordem sucessiva,
a invalidação dos arts. 1º; 3º, caput e incisos I, III, IV e V; 6º; 7º; 11, incisos
II, III, IV, VI e VII; 15, § 1º e incisos II, III e IV; 16, § 1º; 17, I e VII; 18; 19, § 3º;
e 22 da citada lei (fl. 44).
5. O Estado do Paraná manifesta-se pela improcedência da ação, visto que
houve fiel observância ao processo legislativo, inexistindo qualquer incompatibilidade
material com a Constituição Federal (fls. 120/159). A Assembléia Legislativa
também propugna pela constitucionalidade do diploma em causa, aduzindo
que o órgão em causa foi instituído segundo as regras de direito administrativo,
visando melhorar a eficácia da educação no Estado do Paraná (fls. 235/239).
6. Sem embargo da existência de pedido cautelar, entendi que a questão,
por sua relevância, deveria merecer julgamento definitivo quando de sua submissão
ao Tribunal. Por essa razão, determinei, na forma do art. 12 da Lei 9.868/99, a
remessa dos autos sucessivamente à Advocacia-Geral da União e à Procuradoria-
Geral da República (fl. 241).
7. O Advogado-Geral da União substituto, Dr. Walter do Carmo Barletta,
em manifestação assinada em 14 de maio de 2002, invoca irregularidade de representação
dos Requerentes, opinando, a seguir, pela inadmissibilidade da ação,
uma vez que fundada em textos constitucionais não mais vigentes, alterados que
foram pelas Emendas Constitucionais 14/96 e 19/98. No mérito, sustenta a legitimidade
do ato, por enquadrar-se “na nova concepção de Administração Pública
delineada pela Emenda Constitucional 19, de 1998” (fls. 243/255).
8. O Procurador-Geral da República, Professor Geraldo Brindeiro, suscita
preliminar de ilegitimidade ativa da Confederação Nacional dos Trabalhadores
em Educação, por não estar enquadrada na hipótese prevista no inciso IX do art.

540
R.T.J. — 204
103 da Constituição, assim como a deficiência na representação dos Requerentes.
No mérito, manifesta-se pela improcedência da ação, nos termos do parecer de
fls. 257/269.
9. Conforme decidido na ADI 2.187-QO, Gallotti, j. 24-5-00, facultei aos
Autores o prazo de 20 (vinte) dias para a apresentação de procuração com outorga
de poderes específicos para impugnar a norma objeto da inicial (fl. 271). O
Partido dos Trabalhadores fez juntar aos autos o instrumento de fl. 275, atendendo
a exigência. Já a Confederação Nacional dos Trabalhadores em Educação deixou
transcorrer in albis o prazo.
É o relatório, do qual deverão ser extraídas cópias para distribuição aos
Senhores Ministros.
VOTO
O Sr. Ministro Maurício Corrêa (Relator): Quanto à preliminar suscitada
pelo Ministério Público Federal, tem razão o Parquet, daí por que não conheço
da ação no que concerne à Confederação Nacional dos Trabalhadores em Educação
(CNTE). A referida entidade não detém legitimidade ativa ad causam, visto
que integrada, na forma de seu estatuto (art. 3º – fl. 51), por sindicatos e associações
de classe, e não por federações. Verifico que não houve qualquer alteração
em seus estatutos, enquadrando-se a hipótese na jurisprudência da Corte, consoante
decisão proferida no julgamento da ADI 1.953, Ilmar Galvão, DJ de 13-8-99.
De qualquer sorte, a Requerente não se encontra regularmente representada nos
autos, vício processual que deixou de ser sanado no prazo que lhe foi facultado.
2. Com relação ao Partido dos Trabalhadores, que também subscreve a
inicial, resulta patente sua legitimidade (CF, art. 103, VIII), estando regular sua
representação. Conheço da ação.
3. Inicialmente, cumpre ressaltar a inadmissibilidade da pretensão do Autor
de que o exame jurídico do diploma legal se dê em face do texto derrogado
da Constituição Federal. O controle concentrado de constitucionalidade faz-se,
necessariamente, sob a égide da ordem constitucional vigente. E tanto assim é
que eventuais alterações supervenientes à propositura da ação acarretam, em
conseqüência, sua prejudicialidade. Nesse sentido a jurisprudência do Tribunal 1 .
4. Dessa forma, o parâmetro de aferição é o texto hoje em vigor da Carta
da República, observadas todas as emendas havidas. Inadmissível o pedido na
fração em que requer que o confronto do texto legal ocorra em face da redação
revogada da Constituição. Havendo impugnação, também, sob enfoque do texto
vigente, prossigo na análise do pedido.
1 Ação direta de inconstitucionalidade (...). A ação direta de inconstitucionalidade não se revela
instrumento juridicamente idôneo ao exame da legitimidade constitucional de atos normativos do
poder público que tenham sido editados em momento anterior ao da vigência da Constituição sob
cuja égide foi instaurado o controle normativo abstrato. (ADI 7, Celso de Mello, RTJ 145/339.) Na
mesma linha de entendimento cite-se a Rp 1.312, Célio Borja, RTJ 128/515; e a ADI 438, Pertence,
RTJ 140/407, entre outros julgados.

R.T.J. — 204 541
5. O primeiro dispositivo impugnado tem o seguinte teor:
Art. 1º Fica instituído o Paranaeducação, pessoa jurídica de direito privado, sob a
modalidade de serviço social autônomo, sem fins lucrativos, de interesse coletivo, com a finalidade
de auxiliar na Gestão do Sistema Estadual de Educação, através da assistência institucional,
técnico-científica, administrativa e pedagógica, da aplicação de recursos orçamentários
destinados pelo Governo do Estado, bem como da captação e gerenciamento de recursos de
entes públicos e particulares nacionais e internacionais.
6. Como visto, a lei estadual sub examine instituiu o “Paranaeducação,
pessoa jurídica de direito privado, sob a modalidade de serviço social autônomo,
sem fins lucrativos, de interesse coletivo, com a finalidade de auxiliar na gestão
do Sistema Estadual de Educação”. O Requerente sustenta que a educação é
dever do Estado e, enquanto serviço público, deve ser prestado exclusivamente
sob o regime de direito público, não admitindo essa espécie de co-gestão privada.
Alega que a implantação desse sistema de “relativização” da educação pública
importa violação aos arts. 205; 207, caput; 208, caput e incisos I, II e § 1º; 209,
incisos I e II; 212, § 3º; e 213, todos da Constituição Federal. Não prosperam,
entretanto, as razões deduzidas na inicial.
7. A lei em cotejo define a entidade criada como serviço social autônomo,
pessoa jurídica de direito privado, como não poderia deixar de ser em virtude
do disposto no art. 240 da Constituição2 . Por outro lado, é voz dominante na
doutrina que os entes de cooperação não integram a administração pública, nem
direta, nem indireta.
8. Conforme observou o Procurador-Geral da República, com suporte
na autorizada doutrina de Hely Lopes Meirelles e Maria Zanella di Pietro, os
serviços sociais autônomos são entes paraestatais cujo objetivo é promover
a cooperação com o poder público no desempenho de suas atribuições. Com
personalidade de direito privado, prestam assistência ao Estado e são mantidos
por meio de dotações orçamentárias ou contribuições parafiscais. Estão sujeitos
à prestação de contas dos recursos públicos que recebem para sua manutenção,
sendo que seus servidores, sujeitos ao regime privado de emprego, equiparamse
aos funcionários públicos exclusivamente para fins de responsabilidade criminal
por delitos funcionais.
9. Nesse contexto, a criação da entidade paraestatal, longe de promover a
privatização da educação pública no Estado do Paraná, destinou-se tão-somente
a auxiliar os órgãos estatais, dirigidos pela Secretaria de Educação, na gestão do
sistema educacional, objetivando proporcionar à sociedade padrões elevados de
ensino e educação. Impossível confundir assistência gerencial prestada ao poder
público por ente de direito privado, com o ensino facultado à iniciativa privada
previsto no art. 209 da Carta da República.
2 “Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores
sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação
profissional vinculadas ao sistema sindical.”

542
R.T.J. — 204
10. Resulta evidente que a educação pública continua sob a responsabilidade
do Estado do Paraná, não havendo cogitar-se de transferência do dever
constitucional de oferecer ensino público à população. Como dito, a finalidade
do órgão criado é auxiliar o Estado a cumprir a obrigação preconizada no art.
205 da Constituição – “A educação, direito de todos e dever do Estado” –, e
não lhe subtrair a missão estatal. Ademais, o próprio caput do art. 205 da CF
acrescenta que a educação “será promovida e incentivada com a colaboração
da sociedade”.
11. Nem no atual ordenamento constitucional cabe considerar os serviços
sociais autônomos como entidades da administração indireta, visto que os incisos
XIX e XX do art. 37 da Constituição enumeram exaustivamente o rol das pessoas
jurídicas que a compõem: autarquia, empresa pública, sociedade de economia
mista, fundação, e suas subsidiárias. Os serviços sociais são entes de cooperação,
classificados como paraestatais, caminhando ao lado do Estado para o desempenho
de atividades de interesse público ou social.
12. Equivoca-se o Requerente ao alegar que o Paranaeducação, por ser
pessoa jurídica de direito privado, passaria a traçar as diretrizes básicas do ensino
estadual sem vinculação alguma com a administração pública. É que o Estado
moderno tem envidado todos os esforços para planejar políticas de curto, médio
e longo prazo a fim de ajustar-se ao galopante crescimento da tecnologia nos diversos
campos de sua atividade, como é a educação.
13. Ninguém nega que os serviços sociais Senac, Sesc, Sesi e Senai têm
contribuído, há décadas, para o aperfeiçoamento da formação de comerciários e
industriários. A exemplo deles, vão-se criando novas entidades voltadas para outras
categorias, como os trabalhadores rurais, rodoviários e pequenos e microempresários
(Senar, Senat e Sebrae).
14. Não há negar que, modernamente, o Direito Público, conforme salienta
Caio Tácito, levou a “curva ascendente da expansão da ação direta do Estado na
atividade econômica e social a seu ápice no início da década de 80 (...), e mais
recentemente à ‘expressiva valorização da iniciativa privada em áreas peculiares
à iniciativa estatal3 ’”.
15. Essas mudanças que o Estado sofreu no último quartel do século, com marcas
indeléveis no papel que desempenha perante a sociedade, foram bem retratadas
pelo publicista mexicano Miguel Acosta Romero, que antevê, em diversos países,
entre os quais o Brasil, a constitucionalização dessas alterações, uma vez que “vivem
épocas de câmbio profundo, nos aspectos políticos, no papel que desempenha o Estado
na sociedade do final do século vinte, de seu redimensionamento, da redefinição
de prioridades e aspectos importantes da vida social, de formação de novos sistemas
de Estados, de presença de interesses e forças reais de poder em nível nacional e
3 “O Retorno do Pêndulo: Serviço Público e Empresa Privada. O Exemplo Brasileiro”. RF 334/14.

R.T.J. — 204 543
internacional (empresas multinacionais ou transnacionais). A essa mudança política,
física, geográfica e econômica correspondem também mutações constitucionais4 ”.
16. Nessa visão moderna e dinâmica é que o Requerido promoveu parceria
com pessoa jurídica de direito privado por ele mesmo instituída, como forma de administrar
a transição da atuação predominantemente do Estado no campo da educação
pública para inseri-la no mundo da realidade das transformações advindas, quer
queira, quer não, com o pragmatismo da globalização e competitividade, de que se
assenhoreou a hodierna atividade humana, sem que com isso, contudo, perca o Estado
do Paraná o controle e o comando do ensino público no âmbito de seu território.
17. A inicial rebela-se contra essa parceria, alegando que “a fuga desse
regime jurídico (de Direito Público) importará em retirada do Estado deste setor,
deixando sua prestação exclusivamente em campo da iniciativa privada” (fl. 16),
com o fim da obrigatoriedade de ministrar gratuitamente o ensino fundamental
e ausente a garantia de universalizar progressivamente o ensino médio gratuito
(CF, art. 208, I e II). Acrescenta que, “se ao Estado a prestação da educação é um
dever, por se tratar de campo em que atua preferencialmente, não pode retirar-se
dele, eximindo-se de seu dever constitucional, deixando-o ao encargo do setor
privado, cuja atuação é meramente facultativa” (fl. 17).
18. Creio que se chegaria à convicção da inconstitucionalidade da lei em
questão se a Carta Fundamental tivesse incluído a educação entre as atividades
estatais indelegáveis, como é a justiça, a segurança, a fiscalização de tributos e a diplomacia.
Entretanto, segundo ficou explicitado, o art. 205 da Carta de 1988 dispõe,
expressamente, que a educação é dever do Estado e será desenvolvida com a colaboração
da sociedade, enquanto seu art. 209 franqueia o ensino à iniciativa privada.
19. De outra sorte, peca o Requerente em seu raciocínio de ter como
verdadeira a assertiva de que o serviço social, por ser pessoa jurídica de direito
privado, irá substituir o Estado no que a Constituição lhe impõe como dever. Ora,
sabe-se e é cediço que a delegação, uma das formas de descentralização, transfere
para a pessoa administrativa, ainda que de direito privado, uma parcela da
atividade estatal, sem que com isso se esvazie sua competência constitucional. Essa
transferência pode ser efetuada mediante lei, contrato ou mesmo unilateralmente.
Na hipótese, tratando-se de delegação legal, com maior razão fica afastado o temor
exacerbado de futuros desmandos da entidade delegatária, visto que qualquer
cidadão dispõe de meios para coibi-los mediante ajuizamento de ação própria.
20. A propósito, os receios quanto à atuação futura da instituição criada, tão
reiterados na petição inicial, como, por exemplo, a privatização definitiva do magistério
estadual e a utilização irregular dos recursos públicos, se comprovadas, caracterizariam
evidente desvio de finalidade, passíveis de apuração e correção, não apenas
a esfera administrativa reservada aos órgãos de controle interno e aos Tribunais de
Contas, mas, sobretudo, perante o Poder Judiciário, por meio de ações cabíveis.
4 “Las Mutaciones de los Estados en la Última Década del Siglo XX”, Ed. Porrua, México, DF, 1993, p. 1,
apud Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “Natureza Jurídica dos Serviços Sociais Autônomos”, RDA 207/80.

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R.T.J. — 204
Não podem, porém, tais argumentos, decorrentes de simples suposições, dar amparo
à invalidação da norma por suposta incompatibilidade com a Constituição Federal.
21. Insisto no fato de que seria questionável a delegação de poder estatal
apenas se o serviço social não fosse pessoa administrativa, mas simples ente
privado, sem compromisso com o bem comum, desobrigado de toda e qualquer
prestação de contas à administração pública. Da leitura da inicial, vê-se que o Requerente
retratou, indevidamente, o Paranaeducação com esse perfil, contaminando
suas ponderações com premissas inaplicáveis ao caso concreto. Inexiste,
dessa forma, qualquer afronta aos arts. 205, 208 e 209 da Constituição Federal.
22. É de notar-se, também, que a inicial, na parte em que indica o art. 3º e
seus incisos I, III, IV e V, da lei em exame, como ofensivos aos arts. 212, § 3º, e
213 da Constituição Federal, considera a entidade em debate totalmente desvinculada
da administração pública, motivo pelo qual não poderia assumir funções
estatais. Eis o teor dos dispositivos:
Art. 3º O Paranaeducação tem por finalidade proporcionar à população padrões elevados
de ensino e educação, competindo-lhe para seu eficaz desempenho:
I – gerir os recursos de qualquer natureza destinados ao desenvolvimento da educação,
em consonância com as diretrizes programáticas do Governo do Estado;
(...)
III – constituir-se em instrumento de intermediação administrativo-financeira, visando
compatibilizar as exigências das entidades de financiamento para o desenvolvimento educacional
às características e às necessidades do Sistema Estadual de Educação;
IV – contribuir para a eficiente aplicação dos recursos públicos na área de desenvolvimento
educacional, promovendo, para tanto, o suprimento e aperfeiçoamento dos recursos
humanos, administrativos e financeiros do Sistema Estadual de Educação;
V – administrar Fundos Especiais existentes ou que venham a ser criados, no âmbito do
Sistema Estadual de Educação, na forma da legislação e regulamentação pertinentes.
23. Novamente sem razão o Requerente, que confunde vinculação com subordinação
hierárquica, conforme lecionou o mestre Hely Lopes Meirelles:
Assim, os serviços sociais autônomos, como entes de cooperação, do gênero paraestatal, vicejam
ao lado do Estado e sob seu amparo, mas sem subordinação hierárquica a qualquer autoridade
pública, ficando apenas vinculados ao órgão estatal mais relacionado com suas atividades, para fins
de controle finalístico e prestação de contas dos dinheiros públicos recebidos para sua manutenção 5 .
24. Aliás, a obrigação de prestar contas está expressamente prescrita no
caput do art. 16 e seu § 1º da lei impugnada, verbis:
Art. 16. As contas do Paranaeducação deverão ser aprovadas, anualmente, pela Assembléia
Legislativa.
§ 1º O Paranaeducação encaminhará, anualmente, à Secretaria de Estado da Educação –
SEED, que enviará à Assembléia Legislativa do Estado, até 31 de março de cada ano, relatório
circunstanciado sobre a execução de seus planos, programas, projetos, atividades, produtos
e serviços, expressos em Planos de Ação Estratégica, nos Planos Anuais e Plurianuais e nos
correspondentes Orçamentos, com a prestação de contas dos recursos neles aplicados, a avaliação
do andamento do Contrato de Gestão e as análises de desempenhos gerenciais cabíveis.
5 Direito Administrativo Brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, p. 339.

R.T.J. — 204 545
25. A possibilidade de gerenciamentos das dotações orçamentárias não afasta
a prioridade ao atendimento do ensino obrigatório, até porque este está sob a
responsabilidade da Secretaria Estadual de Educação, a quem a entidade privada
em referência cumpre assistir. Por outro lado, o caput do art. 213 da Constituição
Fe deral admite que os recursos públicos sejam direcionados a outras escolas que
não as públicas, definidas em lei. Descabe aqui valorizar a alusão à palavra escola,
pois em verdade o que pretende a lei é que os recursos sejam canalizados prioritariamente
ao ensino público, dele fazendo parte toda a estrutura que permite seu
regular funcionamento. A entidade criada faz parte do estereótipo administrativo
que viabiliza a escola pública, destinatária da verba estatal, não sendo razoável
pretender equipará-la às escolas privadas a que alude a parte final do art. 213 do
referido dispositivo.
26. Além da obrigatoriedade de prestar contas, o art. 4º determina que
“o Paranaeducação se vinculará, por cooperação, à Secretaria de Estado da
Educação – SEED, que se incumbirá de supervisionar a sua gestão e administração,
observadas as orientações normativas que emitir e em conformidade com o
Contrato de Gestão, que com o Estado subscrever, nos termos previstos pela lei”.
27. Ademais, o Secretário de Estado da Educação é o Superintendente da
entidade e juntamente com outros Secretários de Estado integram a composição
do Conselho de Administração como membros natos (Lei 11.927/93, arts. 6º e 7º).
Não obstante essa presença estatal, em virtude de sua natureza jurídica, não se pode
dizer que o serviço social autônomo deva submeter-se ao poder público com o
mesmo rigor com que se submetem os órgãos e entidades da administração direta
e indireta. Apenas não podem afastar-se dos princípios gerais do direito e das
normas contidas na legislação regente. As normas constitucionais referentes à administração
pública (arts. 37 e 38) não se lhe aplicam de forma cogente, motivo
pelo qual o princípio da legalidade guarda respeito às disposições de suas normas
internas, tendo-se em vista os objetivos sociais a que se destinam.
28. Quanto ao mais, cumpre assinalar que as alegações da inicial situam-se
no plano da conveniência e oportunidade, apropriadas às reflexões de lege ferenda
ou até mesmo no da ilegalidade ou dissonância com a doutrina dominante sobre
o tema, o que não se compadece com a especificidade do controle concentrado.
Na hipótese dos autos, poder-se-ia, por exemplo, indagar sobre os beneficiários
do Paranaeducação, questionando-se a diferença entre essa entidade e as integrantes
do denominado Sistema “S” (Sesc, Sesi e congêneres), cuja finalidade é
prestar assistência a determinadas categorias. O citado órgão, não tendo destinatários
específicos, estaria voltado para toda a sociedade, constituindo-se em mera
assessoria do Estado. Indaga-se: por que, em face disso, em vez de criá-lo, não
dotar o próprio órgão estatal de melhores recursos? Todas essas questões, embora
passíveis de reflexão, fogem ao âmbito da ação direta de inconstitucionalidade.
29. Assim sendo, considero improcedente a argüição de inconstitucionalidade
do art. 1º, por ofensa aos arts. 205; 207, caput; 208, incisos I e II e § lº; e 209,
incisos I e II; e do art. 3º e seus incisos I, III, IV e V, por violação aos arts. 212, § 3º,
e 213, incisos I e II.

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R.T.J. — 204
30. Quanto à alegação de que a autonomia financeira e administrativa das universidades
ficou comprometida com a ofensa ao art. 207 da Constituição, uma vez
que a competência do gerenciamento dos recursos ficará a cargo da entidade criada,
releva frisar que esta abrange tão-somente o ensino de primeiro e segundo graus,
conforme dispõe o art. 1º da lei em questão, combinada com os Decretos estaduais
1.411/92 e 1.102/87, juntados às fls. 179/195 e 196. Esses diplomas normativos estabelecem
que as universidades estaduais, entidades autárquicas, vinculam-se à Secretaria
de Ensino Superior de Tecnologia. Já o sistema estadual de educação, cuja gestão
é auxiliada pela entidade instituída, é afeto à Secretaria Estadual de Educação.
31. Ao contrário do aduzido na inicial, não há falar-se em violação aos arts.
205, 207, 208 e 209 da Carta Federal.
32. Ressalte-se que, ao insurgir-se contra os textos dos arts. 6º e 7º do diploma
legal em causa, que tratam da composição do Conselho de Administração
da entidade, a inicial não menciona a norma constitucional conflitada, limitandose
a considerá-los como mecanismo que “configura manobra para desatar o
exercício de poderes públicos das amarras do Direito Público, permitindo que a
atuação do Estado seja flexibilizada em seu regime jurídico” (fl. 27). Referidas
normas estão assim redigidas:
Art. 6º O Secretário de Estado da Educação, além de desempenhar as funções de Superintendente
do Paranaeducação, é membro nato do Conselho de Administração, de cujas
reuniões participará sem direito a voto.
Art. 7º São membros natos do Conselho de Administração do Paranaeducação, o:
a) Secretário de Estado da Educação;
b) Secretário de Estado da Fazenda;
c) Secretário de Estado do Planejamento e Coordenação-Geral;
d) Secretário de Estado da Administração; e
e) Presidente do Conselho Estadual de Educação.
33. Tal situação, segundo os Autores, tipifica fraude à Constituição e desvio
de poder legislativo. Novamente a argumentação não passa de um complexo
de juízos de oportunidade e conveniência, inviáveis de exame na ação direta de
inconstitucionalidade.
34. Acerca do art. 11 e seus incisos II, III, IV, VI e VII 6 , que cuidam da
competência do Conselho de Administração do Paranaeducação, a controvérsia
já foi enfrentada quando examinei os arts. 1 º e 3 º, em que concluí pela inexistência
de inconstitucionalidade.
6 “Art. 11. Ao Conselho de Administração compete:
I – aprovar o seu Regimento Interno;
II – fixar diretrizes de aplicação dos recursos da entidade, ad referendum do Governo do Estado do Paraná;
III – sugerir, com base em levantamento técnico, o montante de recursos a serem colocados à
disposição do Sistema Estadual de Educação;
IV – baixar normas de procedimentos e instruções complementares disciplinadoras da aplicação
dos recursos financeiros internos e externos disponíveis;
(...)
VI – fixar condições de repasse dos empréstimos e subempréstimos aos beneficiários, quando couber;
VII – definir os critérios de utilização e repasse dos recursos a serem alocados para as diversas
entidades envolvidas no Sistema Estadual de Educação.”

R.T.J. — 204 547
35. Igualmente não procede a impugnação ao inciso III do § 2º do art. 15
da norma em questão:
Art. 15. (...)
§ 1º (...)
III – permitir à Diretoria Executiva estabelecer processo de compra de materiais e
serviços mediante procedimentos licitatórios simplificados, observados os princípios inscritos
nas Constituições e na legislação atinente em vigor, em especial a Lei Federal 8.666/93, ou a
que lhe vier suceder, publicando as normas em Diário Oficial do Estado;
36. À margem do debate sobre a aplicabilidade das regras de concorrência
na utilização de recursos públicos por tais entidades, noto que a lei estadual prevê
a exigência de processos licitatórios simplificados, garantindo, em tese, a observância
à exigência constitucional de licitação pública para as obras, serviços,
compras e alienações (CF, art. 37, XXI). No que diz respeito à eventual inobservância
das regras gerais definidas na Lei 8.666/93, é evidente que se resolve no
campo da ilegalidade, e não da inconstitucionalidade. Tais atos, por outro lado,
estão sujeitos ao controle e à fiscalização do Tribunal de Contas, que deverá verificar
o cumprimento dos preceitos que regem a matéria.
37. Passo ao exame dos incisos II e IV do mesmo § 1º do art. 15 da norma
atacada, que têm a seguinte redação:
Art. 15. (...)
§ 1º (...)
II – permitir à Diretoria Executiva capacidade para contratar, administrar e dispensar
recursos humanos, inclusive para as atividades de ensino e pesquisa geridas pelo Paranaeducação,
sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), de forma a assegurar a preservação
dos mais elevados e rigorosos padrões técnicos de seus planos, programas, projetos
e atividades, bem como de seus produtos e serviços;
(...)
IV – fixar as condições de remuneração e de repasse de receitas financeiras da entidade.
38. Não procede a afirmação de ofensa ao art. 37, II, da Carta Federal, tendo
em vista que, conforme ficou salientado, os serviços sociais não integram a
administração pública, a quem está endereçada a norma constitucional. Somente
a lei ou as normas internas podem sujeitar os entes de cooperação à observância
de contratar seus empregados mediante concurso público. Note-se que o § 1º do
art. 15 da Lei paranaense deixou expresso que o regime do pessoal obedecerá aos
princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade
e economicidade, devendo-se entender que o dispositivo decorre da vontade
do legislador, e não do art. 37 da Constituição. Entender de outra forma seria admitir
texto inócuo na legislação infraconstitucional, à qual não cabe impor o que
a Constituição já impõe com eficácia plena, como é o caso.
39. Quanto à afirmação de que a norma em apreço facilita a manipulação
política para liberação de verbas e dispensa de professores em ano eleitoral,
não aponta expressa ou implicitamente qualquer dispositivo em que possa acarretar
a referida manipulação, esvaziando, assim, a possibilidade do exame de
constitucionalidade que se pretende ver exercido no âmbito da ação direta de
inconstitucionalidade.

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R.T.J. — 204
40. No tocante ao § 1º do art. 16 e aos incisos I e VII do art. 17, que os
Autores reputam incompatíveis com o art. 213 da Carta Federal, não vislumbro
mácula constitucional. Eis o teor dos dispositivos:
Art. 16. (...)
§ 1º O Paranaeducação encaminhará, anualmente, à Secretaria de Estado da Educação –
SEED, que enviará à Assembléia Legislativa do Estado, até 31 de março de cada ano, relatório
circunstanciado sobre a execução de seus planos, programas, projetos, atividades, produtos
e serviços, expressos em Planos de Ação Estratégica, nos Planos Anuais e Plurianuais e nos
correspondentes orçamentos, com a prestação de contas dos recursos nele aplicados, a avaliação
do andamento do Contrato de Gestão e as análises de desempenhos gerenciais cabíveis.
Art. 17. Constituem receitas do Paranaeducação:
I – dotações orçamentárias que lhe destinar o Poder Público estadual ou outras modalidades
governamentais, na forma do contrato de gestão;
(...)
VII – receitas provenientes de alienação de bens móveis e imóveis.
41. Cuida-se aqui das fontes de receita da entidade, inerentes ao contrato de
gestão, bem como da prestação de contas dos recursos aplicados, matérias sobre
as quais discorri ao apreciar a argüição de inconstitucionalidade dos arts. 3º e 11
da presente lei.
42. A seguir, analiso a impugnação apresentada ao art. 18 e ao § 3º do art.
19 da lei estadual, assim redigidos:
Art. 18. As ações do Paranaeducação, compreendendo todas as atividades administrativas
e técnicas relacionadas com planos, programas, projetos, produtos e serviços, de sua
responsabilidade, serão exercidas e desempenhadas por empregados regidos pela Consolidação
das Leis do Trabalho – CLT e por terceiros, pessoas jurídicas ou físicas, observada a
legislação em vigor.
Art. 19. (...)
§ 3º Os funcionários públicos estaduais, sob regime jurídico único, poderão optar pelo
novo regime de alterações de trabalho do Paranaeducação (...)
43. Versam os dispositivos sobre a possibilidade de contratação de pessoal
sob o regime celetista, mediante certame seletivo, assim como a faculdade de
opção por esse regime pelos funcionários públicos estaduais. Alegam os Requerentes
ofensa aos arts. 37 e seus incisos II e IX e 39, ambos da CF. Não vejo como
acoimar as normas de inconstitucionais, em face da natureza jurídica de direito
privado do Paranaeducação, e sobretudo porque – repita-se mais uma vez – o
ente de cooperação não faz parte da administração.
44. Por outro lado, a nova redação do art. 39 da Carta Federal já não prevê
a exigência de regime jurídico único, sendo inviável o exame de ato normativo
abstrato da constitucionalidade de dispositivo legal em face de texto constitucional
revogado, conforme dito antes. Registro que a pendência de julgamento da ADI
2.135, na qual se discute a conformidade de dispositivos da EC 19/98, em nada
prejudica o deslinde do tema ora em debate, dado que, de um modo ou de outro,
prevalece a natureza privada da instituição.
45. Passo ao exame do art. 22:
Art. 22. Fica o Poder Executivo autorizado a promover as alterações orçamentárias
necessárias para o presente exercício, de forma a proporcionar cobertura orçamentária para os
projetos e atividades a serem desenvolvidos pelo Paranaeducação.

R.T.J. — 204 549
46. A norma autoriza o Poder Executivo a promover as alterações orçamentárias
necessárias aos projetos e atividades a serem desenvolvidos pelo órgão
instituído, não sendo possível vislumbrar qualquer afronta ao art. 213 da Constituição,
visto que os recursos alocados são destinados ao ensino de 1º e 2º grau do
Estado, e não à entidade em si, que, segundo equivocadamente insinua a inicial,
poderia dispor de sua receita sem obrigação de prestar contas à administração.
Ante essas circunstâncias, conheço em parte da ação, e nessa julgo improcedente
a ação.
VOTO
(Preliminar)
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, apenas para ressaltar:
deixo de admitir a ação por não se enquadrar a Confederação no sistema sindical
em si, já que constituída não por federações, mas por sindicatos e associações.
Relativamente à representação processual – que V. Exa. também consigna
em seu voto como irregular –, continuo convencido de que o arcabouço normativo
não exige a outorga de poderes especiais para se propor ação direta de inconstitucionalidade
ou ação declaratória de constitucionalidade. Não temos previsão
no art. 38 do Código de Processo Civil, como também não a temos na própria
Lei 9.868/99. Os arts. 3º e 4º, os parágrafos únicos desses artigos, revelam simplesmente
que deve o Requerente da ação direta de inconstitucionalidade juntar,
com a inicial, o instrumento de mandato, sem cogitar, portanto, da outorga de
poderes especiais. Basta que o mandato seja um credenciamento para a atuação
no foro em geral.
Com esse registro, acompanho o voto de V. Exa.
DEBATE
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Presidente, a preocupação do Ministro Joaquim
Barbosa é a minha, porque, na verdade, verificamos, pelo texto da lei, que
há uma mesclagem, uma integração de uma pessoa jurídica de direito privado na
administração pública.
Preceitua o art. 1º:
(...) orçamentários destinados pelo Governo do Estado, bem como da captação e gerenciamento
de recursos de entes públicos e particulares nacionais e internacionais.
No inciso I do art. 3º também se tem regência alusiva a “recursos de qualquer
natureza destinados ao desenvolvimento da educação, em consonância
com as diretrizes programáticas do Governo do Estado”. Segue-se outro inciso,
também tratando da mesclagem a que me referi, e vem o art. 6º a dispor que o
Secretário de Estado da Educação será o Superintendente desse órgão que, a meu
ver, terá funções próprias da Secretaria de Estado da Educação. E a composição
do Conselho de Administração conta com a presença do Secretário de Estado da
Educação, Secretário de Estado da Fazenda, Secretário de Estado do Planejamento

550
R.T.J. — 204
e Coordenação-Geral, Secretário de Estado da Administração e Presidente do
Conselho Estadual de Educação. Termina a lei por viabilizar aos servidores públicos
a opção pelo quadro da entidade privada.
O Sr. Ministro Maurício Corrêa (Presidente e Relator): Se o servidor quiser,
se ele acha que é melhor, por que não pode entrar?
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Qual é a similitude do status daquele que
está na administração pública, como servidor, e de quem atua como trabalhador
em uma pessoa jurídica de direito privado? Há autorização, inclusive considerado
o exercício em curso, para o remanejamento de verbas do orçamento público.
Já tinha formado convencimento a respeito e fatalmente não me lembrarei
mais dos parâmetros, em si, da controvérsia, quando vier à balha o processo. Por
isso, quis adiantar, para deixar, em notas taquigráficas, meu ponto de vista sobre
a inconstitucionalidade da lei.
O Sr. Ministro Maurício Corrêa (Presidente e Relator): Gostaria de dizer
que, como citei no voto, a administração caminha para providências dessa natureza.
Imagine, V. Exa., o que é o Sara Kubitschek hoje. A diferença é grande
porque lá a autogestão é total. O Estado transfere à entidade os recursos para
administração. Hoje, é um exemplo no Brasil o Sara Kubitschek, pela eficiência
e modernidade de seus serviços.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Diante da falência do Estado.
O Sr. Ministro Maurício Corrêa (Presidente e Relator): Sim, sei. Mas estou
dizendo que têm que ser observados esses parâmetros que existem da possibilidade
de delegação desses serviços a um órgão dessa natureza, em face da própria
dinâmica do mundo de hoje.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: São iniciativas louváveis, mas no caso se
denega todo sistema.
O Sr. Ministro Maurício Corrêa (Presidente e Relator): É muito interessante
V. Exa. ter pedido vista porque, além do mais, há outro caso similar, do mesmo
Estado, o Paranaprevidência, que guarda similitude com esse. Está com o Ministro
Sepúlveda Pertence para ser julgado.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, gostaria também de
adiantar minha preocupação a partir de uma consideração. Esses entes autônomos
de serviço social podem atuar fora da área constitucional da seguridade social?
Ou seja, educação, saúde e assistência social não seriam os únicos espaços
constitucionais de atuação reservada para os entes, ditos autônomos, de serviço
social? Seria compatível com a natureza jurídica da educação uma atuação assim
tão desabrida?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Acho que o ônus é invertido, a indicar qual
é o dispositivo que determina que haja uma prestação de serviço direto. Pareceme
que a pergunta está invertida. A rigor, temos que nos perguntar se existe na
Constituição uma forma preconizada de prestação desses serviços.

R.T.J. — 204 551
O Sr. Ministro Carlos Britto: É um outro modo de perguntar. O resultado é
o mesmo. A Constituição não já reservou para os serviços sociais um espaço de
atuação que é a área da seguridade social compreensiva de três setores: saúde,
previdência social e assistência social? Jamais vi um ente de serviço social atuando
na área educacional.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Esses órgãos todos do Sistema “S” não
atuam complementarmente na área da educação? Ele não é profissional?
Estamos tentando ver uma ontologia onde não existe.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Vou mostrar com a própria Constituição.
V. Exa. falou de trabalho. Promoção da integração ao mercado de trabalho
é definida pela Constituição como atividade de serviço social. Em matéria de
educação, é outro espaço normativo.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: São todos serviços do Estado. O Estado busca
cumprir sua função, valendo-se de instrumentos eficientes ou mais eficientes do
que os dos órgãos públicos tradicionais. Há, no sistema constitucional, alguma
coisa que impeça isso?
O Sr. Ministro Carlos Britto: Parece-me que sim. Há um impedimento.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Seria preciso descobrir na Constituição princípio
ou norma que proíba esse tipo de descentralização.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Ao levantar a questão, já sugiro ao eminente Ministro
Joaquim Barbosa que leve em conta esta pergunta: se é possível – à luz da
Constituição – o Estado criar um ente privado de serviço social para transferir a ele...
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ministro Carlos Britto, o instituto da privatização
é muito mais amplo.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Não, mas é diferente; é completamente diferente.
Olha, eu vi, e V. Exa. deve ter visto, Ministro Joaquim Barbosa, contrato de
gestão. Ora, contrato de gestão, por definição constitucional – § 8º do art. 37 –,
é um contrato endoadministrativo – só pode ser feito entre órgãos e entidades da
própria administração pública. O ente que está sendo criado é exógeno, não faz
parte da administração pública.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Como é exógeno? Tanto não é que está
sendo criado por lei.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sim, mas a lei pode criar algo fora; aliás, essa
é outra pergunta.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Tanto é exógeno que a direção desses
entes está completamente alheia às limitações remuneratórias do serviço público.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Se fosse uma entidade privada típica, não
estaria vinculada ao poder estatal. Vamos aguardar o voto do Ministro Joaquim.
Mas que não é um órgão exógeno, não é, porque se trata de uma lei estadual,
definindo todos os parâmetros.

552
R.T.J. — 204
O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas, se a própria lei diz que ele não faz parte
da administração pública, é exógeno, claro.
O Sr. Ministro Maurício Corrêa (Presidente e Relator): Prestação de contas
ao Tribunal de Contas.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: É apenas uma forma administrativa.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas V. Exas. não perceberam? Não existe
a obrigatoriedade do concurso público e a própria licitação é flexibilizada por
normas singelas.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Eu entendo, Excelência, que essa forma de
colaboração é, também, endoadministrativa, necessariamente, de sorte a não poder
sangrar as barragens do próprio poder público para derramar na sua atuação pela
iniciativa privada.
EXTRATO DA ATA
ADI 1.864/PR — Relator: Ministro Maurício Corrêa. Requerentes: Confederação
Nacional dos Trabalhadores em Educação – CNTE (Advogados:
Juliana Alvarenga da Cunha e outros) e Partido dos Trabalhadores – PT (Advogados:
José Antonio Dias Tofolli e outros). Requeridos: Governador do Estado
do Paraná (Advogada: Márcia Dieguez Leuzinger) e Assembléia Legislativa do
Estado do Paraná.
Decisão: Preliminarmente, o Tribunal, por decisão unânime, não conheceu
da ação com relação à Confederação Nacional dos Trabalhadores em Educação
(CNTE). No mérito, após o voto do Relator, Ministro Maurício Corrêa, Presidente,
que conhecia, em parte, da ação e a julgava, nessa parte, improcedente,
pediu vista dos autos o Ministro Joaquim Barbosa. Ausentes, justificadamente,
os Ministros Sepúlveda Pertence, Carlos Velloso e Nelson Jobim. Presidência do
Ministro Maurício Corrêa.
Presidência do Ministro Maurício Corrêa. Presentes à sessão os Ministros
Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Procurador-Geral da República, Dr. Haroldo
Ferraz da Nóbrega.
Brasília, 12 de abril de 2004 — Luiz Tomimatsu, Coordenador.
VOTO
(Vista)
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade,
com pedido de medida liminar, ajuizada pela Confederação Nacional
dos Trabalhadores em Educação (CNTE) e pelo Partido dos Trabalhadores
contra dispositivos da Lei 11.970, de 19-12-97, do Estado do Paraná, que criou
o Paranaeducação, serviço social autônomo, destinado a auxiliar na gestão do
sistema estadual de educação.

R.T.J. — 204 553
A lei impugnada estabelece que “o ensino público, no Estado do Paraná,
será administrado por uma pessoa jurídica de direito privado, o que permitirá a
quebra e relativização do regime de Direito Público ao qual deveria submeter-se
integralmente”.
Alegam os Requerentes que a referida norma viola a autonomia constitucional
das entidades públicas de ensino superior, pelo fato de as universidades
estaduais do Paraná integrarem o sistema estadual de educação, e que a atuação
do Paranaeducação importará quebra dessa garantia constitucional tanto em seu
sentido didático-científico como no de gestão financeira, porque a competência
de gerenciamento dos recursos fica a cargo dessa entidade de direito privado.
Afirmam que “os recursos da educação necessariamente devem ser destinados
às escolas públicas” e que “apenas subsidiariamente, em caráter de exceção,
admite-se a destinação desses recursos para outras entidades” (fl. 25).
Sustentam ainda que a lei impugnada (i) cria entidade de direito privado;
(ii) transfere para essa entidade competências tipicamente administrativas (tais
como: o estabelecimento de políticas de educação, aplicação de recursos públicos,
gerência financeira, fixação de planos e programas, etc.); e (iii) determina que os
Secretários de Estado responsáveis pelo exercício público dessas competências
serão os administradores das mesmas competências da entidade privada criada.
Ademais, ponderam que as mesmas competências que deveriam (e poderiam,
satisfatoriamente) ser exercidas sob a égide do direito público passam a ser
exercidas sob o manto do direito privado, ainda que “mascarado” pela simples
invocação formal dos princípios reitores da administração pública (fls. 26-27).
Por fim, alegam que é inconstitucional o dispositivo que permite a compra
e venda de materiais mediante procedimentos licitatórios simplificados, por violação
do art. 37, XXI, da Constituição, bem como aquele relativo à contratação
de profissionais e ao regime jurídico dos funcionários do Paranaeducaçâo, dispositivo
esse que contraria a norma do art. 39 da Constituição Federal, dado que,
em se tratando de entidade de direito privado, o regime aplicável seria o celetista.
O eminente Ministro Relator adotou o rito do art. 12 da Lei 9.868/99.
Nas informações, a Assembléia Legislativa do Paraná manifestou-se pela
constitucionalidade da norma atacada, afirmando que a instituição Paranaeducação
guarda perfeita conformidade com os preceitos constitucionais, uma vez que
se trata de órgão auxiliar que visa a tornar eficiente a educação no Estado do Paraná.
Na mesma linha, o Governador do Estado requer a improcedência da ação.
O Advogado-Geral da União, em preliminar, argüiu a irregularidade da representação
dos Requerentes bem como a prejudicialidade da ação em virtude da
alteração do parâmetro de controle decorrente da Emenda Constitucional 19/98. No
mérito, afirma que a criação do Paranaeducação é legítima, por retratar uma “nova
concepção de Administração Pública delineada pela Emenda Constitucional 19/98”.
O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Professor Geraldo
Brindeiro, opina preliminarmente pelo não-conhecimento da presente ação direta,
em razão da ilegitimidade ativa da Confederação Nacional dos Trabalhadores

554
R.T.J. — 204
em Educação, e, relativamente ao Partido dos Trabalhadores, ante a ausência de
instrumento procuratório com poderes específicos para impugnar a referida lei
estadual. No mérito, afirma que a criação da entidade parestatal não visa à privatização
do ensino no Estado do Paraná, “mas sim ao auxílio na prestação de
referido serviço. Com efeito, continua sendo a educação, um dever do Estadomembro,
não havendo, portanto, a alegada ofensa ao caput do art. 205 da Constituição
Federal”.
Em face da manifestação da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-
Geral da República, o Ministro Relator determinou que os Requerentes regularizassem
os respectivos instrumentos procuratórios, o que foi efetivamente
cumprido pelo Partido dos Trabalhadores (fl. 275).
Na sessão plenária de 12 de abril de 2004, esta Corte, preliminarmente e
por decisão unânime, não conheceu da ação relativamente à Confederação Nacional
dos Trabalhadores em Educação (CNTE).
No mérito, o Ministro Relator proferiu seu voto pelo conhecimento em
parte da ação e, nessa parte, por sua improcedência. Afirmou S. Exa., o Ministro
Maurício Corrêa, que a “criação do Paranaeducação não promoveu a privatização
da educação pública do Paraná, pois destinou-se apenas a auxiliar os órgãos
estatais, dirigidos pela Secretaria de Educação, na gestão do sistema educacional,
objetivando proporcionar à sociedade padrões elevados de ensino”. Sustentou
ainda que se trata de delegação legal de parcela da atividade estatal, sem esvaziamento
de sua competência constitucional, e que qualquer cidadão dispõe de
meios para coibir eventuais desmandos da entidade delegatária, mediante ajuizamento
de ação própria.
S. Exa. afirmou também que a “possibilidade de gerenciamentos das dotações
orçamentárias não afasta a prioridade ao atendimento do ensino obrigatório,
até porque este está sob responsabilidade da Secretaria Estadual de Educação, a
quem a entidade privada em referência cumpre assistir. Por outro lado, o caput
do art. 213 da Constituição Federal admite que os recursos públicos sejam direcionados
a outras escolas que não as públicas, definidas em lei. Descabe aqui
valorizar a alusão à palavra escola, pois em verdade o que pretende a lei é que
os recursos sejam canalizados prioritariamente ao ensino público, dele fazendo
parte toda a estrutura que permite seu regular funcionamento. A entidade criada
faz parte do estereótipo administrativo que viabiliza a escola pública, destinatária
da verba estatal, não sendo razoável pretender equipará-la às escolas privadas a
que alude a parte final do art. 213 do referido dispositivo”.
Após o voto do Ministro Maurício Corrêa, pedi vista dos autos, para melhor
exame da matéria.
Inicialmente cumpre observar que o sistema administrativo brasileiro vem
evoluindo para comportar novas entidades no seio da administração pública ou
como suas auxiliares. Essa tendência, ainda recente em nosso ordenamento, visa
a propiciar maior eficiência da gestão pública e da participação da sociedade nos
destinos do País, em todas as esferas políticas. No entanto, essa abertura do mo-

R.T.J. — 204 555
delo tradicional não pode significar o abandono de princípios básicos do direito
público nem, muito menos, o desvirtuamento da atuação do Estado em setores de
evidente relevância social.
Assim, a instituição, pelos membros da Federação, de entidades auxiliares
da gestão pública de determinados serviços deve ser analisada com o rigor necessário
à preservação do interesse público. Noutras palavras, sendo a educação um
direito público subjetivo e serviço público essencial do Estado, qualquer entidade
que venha a interferir no sistema educacional dos Estados e Municípios deve
respeitar os princípios da administração pública.
Por essa razão, e em face da modalidade escolhida pelo legislador estadual
paranaense, é imprescindível verificar a natureza jurídica dos serviços sociais
autônomos, para delimitar seu âmbito de atuação no sistema administrativo brasileiro,
e a possibilidade de instituição de entidade dessa natureza, para auxiliar
na gestão da educação no âmbito do Estado.
Segundo define Diogo Moreira de Figueiredo Neto (1997, p. 23-24) 7 , os
serviços sociais autônomos,
embora espécies do gênero paraestatal, tanto quanto os concessionários, os permissionários
e os autorizatários de execução de serviços públicos, são pessoas jurídicas de direito
privado, categorizadas como entes de colaboração, que atuam por delegação do Poder Público
em setores específicos da administração pública e não se encontram constitucionalmente incluídos
na Administração Indireta. (Embora oficializados pelo Estado, eles não integram) nem
a Administração Direta nem a Indireta, mesmo empregando recursos públicos provenientes de
contribuições parafiscais. (...) Os serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito
privado constituídas pelo Estado para o desempenho de atividades delegadas de interesse
público ou social, sob o princípio da descentralização por cooperação. (...) Os serviços sociais
autônomos para atuarem como entidades de cooperação recebem uma delegação legal da
entidade política matriz. Como se sabe, a delegação de execução de serviço público pode
ser feita pela lei, pelo contrato administrativo, pelo ato administrativo complexo ou pelo ato
administrativo, desde que a atividade não deva ser necessariamente executada pelo Estado.
Esse vínculo de delegação é que motiva o controle finalístico da entidade privada delegatária.
No mesmo sentido, é o magistério de Hely Lopes Meirelles (2003, p. 359) 8 :
Os serviços sociais autônomos são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade
de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos
profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições
parafiscais. São entes parestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração
e patrimônio próprios, revestindo a forma de instituições particulares convencionais
(fundações, sociedades civis ou associações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências
estatutárias. (...) Estas instituições, embora oficializadas pelo Estado, não integram a
Administração direta nem a indireta, mas trabalham lado a lado do Estado, sob seu amparo,
cooperando nos setores, atividades e serviços que lhe são atribuídos, por considerados de
interesse específico de determinados beneficiários. Recebem, por isso, oficialização do Poder
Público e autorização legal para arrecadarem e utilizarem na sua manutenção contribuições
parafiscais, quando não são subsidiadas diretamente por recursos orçamentários da entidade que
7 FIGUEIREDO NETO, Diogo Moreira de. Serviços Sociais Autônomos. Revista de Direito Administrativo.
Rio de Janeiro, v. 207, jan./mar. 1997.
8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003.

556
R.T.J. — 204
as criou. Assim, os serviços sociais autônomos, como entes de cooperação, vicejam ao lado do
Estado e sob seu amparo, mas sem subordinação hierárquica a qualquer autoridade pública,
ficando apenas vinculados ao órgão estatal mais relacionado com suas atividades, para fins de
controle finalístico e prestação de contas dos dinheiros públicos recebidos para sua manutenção
(Lei 2613/55, arts. 11 e 13; Dec.-Lei 200/67, art. 183; Decs. 74000/74 e 74296/74; CF,
art. 70, parágrafo único).
Não destoa desse entendimento o magistério da professora Maria Sylvia Di
Pietro (2003, p. 416, grifei) 9 :
Essas entidades não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas atividade
privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado); exatamente por isso, são
incentivadas pelo Poder Público. A atuação estatal, no caso, é de fomento e não de prestação de
serviço público. Por outras palavras, a participação do Estado, no ato de criação, se deu para
incentivar a iniciativa privada, mediante subvenção garantida por meio da instituição compulsória
de contribuições parafiscais destinadas especificamente a essa finalidade. Não se trata
de atividade que incumbisse ao Estado, como serviço público, e que ele transferisse para
outra pessoa jurídica, por meio do instrumento de descentralização. Trata-se, isso sim, de
atividade privada de interesse público que o Estado resolveu incentivar e subvencionar.
Como se vê, os serviços sociais autônomos têm natureza jurídica muito
específica, pois se destinam à gestão de determinada atividade privada, a qual,
em virtude de interesse público subjacente, recebe o incentivo do Estado.
Noutras palavras, destinam-se os serviços sociais autônomos a gerir e desenvolver
atividades privadas, embora de algum modo incentivadas e fomentadas
pelo Estado.
Ora, Senhora Presidente, a educação é atividade essencialmente pública, de
interesse público e coletivo, embora a Constituição permita que entidades privadas
também atuem nessa área.
Pedi vista dos autos porque, num primeiro exame, entendi que a instituição
criada pela lei impugnada estaria substituindo a atuação do Estado na prestação
do serviço público de educação, atribuição que lhe seria vedada, ante sua natureza
de serviço social autônomo e, portanto, pessoa jurídica de direito privado.
Entretanto, conforme se lê do art. 1º da lei ora analisada, o Paranaeducação
é entidade instituída com o fim de “auxiliar na Gestão do Sistema Estadual
de Educação”. O art. 3º da norma lista como finalidades do instituto a prestação
de apoio técnico, administrativo, financeiro e pedagógico (inciso II) bem como o
suprimento e aperfeiçoamento dos recursos humanos, administrativos e financeiros
(inciso IV) da Secretaria Estadual de Educação.
Como se vê, o serviço social autônomo tem atuação paralela à da Secretaria
de Educação e com esta coopera, de modo que não tenho por violada a norma do
art. 205 da Carta da República, que consagra a educação como dever do Estado.
Ademais, a Constituição silencia a respeito da possibilidade de atuação de
serviços sociais autônomos na área da educação. Mas uma interpretação sistemática
do texto constitucional conduz ao entendimento de que a educação é um dos
9 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2003.

R.T.J. — 204 557
pilares do Estado de Direito e dos direitos sociais, consistindo em serviço público
essencial a ser prestado pelo Estado, com a colaboração de toda a sociedade e,
portanto, também da iniciativa privada.
O moderno direito administrativo também impõe uma reavaliação do sistema
de cooperação entre as entidades de direito público e as de direito privado, na
busca por um Estado mais eficiente, valorizando-se a participação da sociedade
civil no apoio das atividades estatais.
Por essa razão, entendo que é compatível com a ordem constitucional a prestação
do serviço educacional do Estado com a cooperação de entes de natureza
jurídica de direito privado, como os serviços sociais autônomos. Não vislumbro,
pois, mácula nos arts. 1º e 3º, II, IV e V, da Lei 11.970/97.
Também não verifico, nos arts. 6º e 7º da Lei 11.970/97, violação à Constituição
ou desvio do Poder Legislativo, uma vez que a atividade desempenhada
pelo serviço social autônomo criado é a de mero auxiliar da Secretaria de
Educação na execução da função pública. Não há, portanto, vedação para que
a admi-nistração do instituto se dê sob o regramento do direito privado. Ao
contrário, como ente paraestatal, a maior flexibilização na gerência do Paranaeducação,
em razão também da incidência das normas de direito privado,
leva a uma maior agilidade e eficiência na prestação do serviço ao qual está
vinculado o instituto.
Igualmente não prospera o argumento de que o art. 207 da Constituição
estaria sendo violado pelas regras instituídas pela lei do Estado do Paraná, a qual
limitaria a autonomia universitária, conforme bem posto pelo eminente Ministro
Relator. Ocorre que, nos termos dos Decretos estatuais 1.411/92 e 1.102/87, de
fls. 179-195, as universidades não estão ligadas à Secretaria Estadual de Educação,
e sim à Secretaria de Ensino Superior de Tecnologia, de sorte que recebem recursos
financeiros de dotações diferenciadas.
O Autor sustenta que as regras inscritas no art. 15, § 1º e inciso III, da lei
impugnada violam o princípio da obrigatoriedade de licitação, por exigirem a
realização apenas de um procedimento simplificado de licitação para a compra
de materiais e serviços.
A Constituição Federal, no art. 37, XXI, determina a obrigatoriedade de obediência
aos procedimentos licitatórios para a administração pública direta e indireta
de qualquer um dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios. A mesma regra não existe para as entidades privadas que atuam em
colaboração com a administração pública, como é o caso do Paranaeducação.
Não se verifica vício de inconstitucionalidade na norma que impõe à
entidade de natureza privada obediência a procedimento simplificado de licitação,
pois não há obrigatoriedade constitucional de que o procedimento seja
obedecido.

558
R.T.J. — 204
Nesse sentido é a lição de Lucas Furtado (2001, p. 59) 10 . Diz ele que,
em relação aos serviços sociais autônomos (Sesi, Sesc, Senac etc.), não mais se subordinam
essas entidades à Lei n° 8.666/93 (...). Essas entidades que colaboram com o Estado,
ainda que mantenham o dever de prestar contas, estão desobrigadas de seguir os critérios da
Lei de Licitações. Deverão elaborar e publicar regulamentos próprios que definirão as regras
relativas aos contratos que venham a celebrar, devendo ser observados apenas os princípios
gerais da Administração Pública.
Assim, tendo a norma determinado que a entidade obedeça aos princípios
da administração pública da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
razoabilidade e economicidade, e tendo também submetido as contas do Paranaeducação
ao controle do Tribunal de Contas estadual, não vejo a inconstitucionalidade
apontada.
Quanto à alegação de violação do disposto nos arts. 37, II, e 39 da Constituição
Federal, pela norma do art. 18 da lei impugnada, igualmente não prosperam
os argumentos expostos na inicial.
Com efeito, conforme já mencionado, o Paranaeducação tem natureza
jurídica de direito privado. Assim, mesmo desempenhando uma atividade pública
de cooperação na prestação de serviços de educação, entendo que não está
obrigado à contratação de funcionários sob o regime jurídico próprio dos servidores
públicos. Desse modo, por ser pessoa de direito privado, pode contratar
empregados sem a realização de concurso público e regidos pela Consolidação
das Leis do Trabalho.
Contudo, Senhora Presidente, a lei impugnada não é inteiramente
isenta de críticas.
Em relação ao art. 19, § 3º, da Lei 11.970/97, que permite que os servidores
estaduais da educação possam optar pelo regime celetista ao ingressarem nos
quadros do Paranaeducação, entendo que há ofensa ao art. 39, caput, da Constituição,
na redação anterior ao advento da Emenda Constitucional 19/98, e que
estava em vigor à época da edição da lei impugnada. Isso porque a Constituição
estabelecia a obrigatoriedade do regime jurídico único para os servidores públicos.
Assim a permissão para a livre escolha do regime jurídico ao qual pertencer
viola essa obrigatoriedade de filiação ao regime jurídico único.
Ressalto que esta Corte, na sessão do dia 2-8-07, ao apreciar a ADI 2.135-
MC, concedeu a liminar para suspender a vigência do art. 39, caput, da Constituição
Federal, em sua redação dada pela Emenda Constitucional 19/98, restabelecendo
a redação originária, vigente à época em que foi editada a lei objeto da
presente ação.
Por outro lado, a norma-programa de garantia da educação, traduzida no direito
de acesso ao sistema educacional instituído pelo Estado, somente é passível
de efetividade mediante o provimento de fundos suficientes para a implementação
dos equipamentos indispensáveis para a tarefa: não se garante educação sem
que se contratem professores ou se construam escolas.
10 FURTADO, Lucas. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Atlas, 2001.

R.T.J. — 204 559
E é justamente em virtude do enorme custo demandado, da essencialidade
e imprescindibilidade da atividade para o desenvolvimento e aprimoramento
da cidadania que se atribui ao Estado o dever de garantir o direito à educação,
ressalvando-se a possibilidade de colaboração da iniciativa privada nesse mister.
Nesse sentido, é pertinente transcrever a lição de Celso Ribeiro Bastos
(1998, p. 637) 11 :
A educação brasileira, em suas diversas modalidades e diferentes níveis, é custeada por
recursos públicos. O financiamento se dá por meio dos órgãos, tanto da Administração direta
como da indireta, pertencendo às esferas federal, estadual e municipal, e também pelo setor
privado, que mantém as escolas particulares por meio da cobrança de mensalidades, por associações,
como igrejas, o Senai, e por outras entidades privadas.
Sob esse enfoque, a lei paranaense retira do Estado parcela significativa da
gerência dos recursos destinados à educação e, por conseguinte, a responsabilidade
sobre as decisões mais relevantes acerca da matéria, ao autorizar que uma
entidade de natureza privada gerencie todos os recursos destinados à educação.
Com efeito, a Lei 11.970/97, que instituiu o Paranaeducação, determina,
no art. 3º, I, que compete a essa entidade “gerir os recursos de qualquer natureza
destinados ao desenvolvimento da educação, em consonância com as diretrizes
programáticas do Governo do Estado”. O art. 11, IV, autoriza o instituto a
“baixar normas de procedimentos e instruções complementares disciplinadoras
da aplicação dos recursos financeiros internos e externos disponíveis”, e o inciso
VII do mesmo artigo confere-lhe competência para definir “os critérios de utilização
e repasse dos recursos a serem alocados para as diversas entidades envolvidas
no Sistema Estadual de Educação”.
Extrai-se desses dispositivos que a lei atribui à entidade de direito privado,
de maneira ampla, sem restrições ou limitações, a gestão dos recursos financeiros
do Estado destinados ao desenvolvimento da educação. A norma possibilita
ainda que a entidade exerça a gerência das verbas públicas, externas ao seu patrimônio,
legitimando-a a tomar decisões autônomas sobre sua aplicação. Em última
análise, a norma impugnada autoriza que o Paranaeducação, sem a intervenção
do poder público, decida, autonomamente, sobre a aplicação da verba destinada
à educação, inclusive verbas orçamentárias.
Destaco que o caráter geral e abstrato dado às regras que tratam da utilização
do dinheiro público, da lei ora impugnada, autoriza a entidade privada a gerir
e tomar decisões sobre mais recursos que aqueles que lhe foram destinados na lei
orçamentária estadual.
Ocorre que o art. 205 da Constituição determina, como já dito, que a educação
é dever do Estado e que a sociedade atuará como mera colaboradora em
sua promoção. Assim, não pode o Paranaeducação, criado pela Lei estadual
11.970/97, gerir a integralidade dos recursos destinados à educação, sob pena de
o Estado estar abdicando de seu dever constitucional e transferindo a responsabilidade
de sua direção para uma entidade de cunho privado.
11 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 8.

560
R.T.J. — 204
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins (1998, p. 422) 12 assinalam que
ao Poder Público incumbe a difícil tarefa de oferecer e garantir a universalização e a
boa qualidade de ensino para toda a população. Para que isso seja possível faz-se necessário
um investimento eficaz no ensino fundamental e secundário (...). É preciso também que o
Poder Público ofereça um número de escolas razoável.
Somente é possível ao Estado o desempenho eficaz de seu papel no que
toca à educação se estiver apto a determinar a forma de alocação dos recursos
orçamentários de que dispõe para tal atividade. Se um ente revestido da natureza
jurídica de direito privado detém a prerrogativa de determinar a forma como os
investimentos públicos ocorrerão, abre mão o Estado da prerrogativa que lhe é
inerente, afrontando de forma direta o texto constitucional.
Ao tratar de organizações sociais, entes de natureza de direito privado,
como os serviços sociais autônomos aqui tratados, Celso Antônio Bandeira de
Mello (2004, p. 224) 13 ensina que
os serviços trespassáveis a organizações sociais são serviços públicos insuscetíveis de
serem dados em concessão ou permissão. Logo, como sua prestação constitui um “dever do
Estado”, conforme os artigos citados (arts. 205, 206 e 208), este tem que prestá-lo diretamente.
Não pode eximir-se de desempenhá-los, motivo pelo qual lhe é vedado esquivar-se deles e,
pois, dos deveres constitucionais aludidos pela via transversa de “adjudicá-los” a organizações
sociais. Segue-se que estas só poderiam existir complementarmente, ou sejam, sem que o Estado
se demita de encargos que a Constituição lhe irrogou.
A assertiva é inteiramente aplicável aos serviços sociais autônomos, de que
é exemplo o Paranaeducação, visto que, como ente auxiliar, somente lhe pode
ser conferida competência acessória na gestão dos recursos públicos da educação.
Viola o ordenamento jurídico constitucional a norma que amplia a competência
dos entes auxiliares do Estado na administração dos recursos públicos para diminuir
a ingerência do poder público de forma a afastá-la.
Com essas considerações, peço licença para divergir do voto do ilustre
Ministro Maurício Corrêa, a fim de dar interpretação conforme a Constituição
às regras inscritas nos arts. 3º, I, e 11, IV e VII, da Lei 11.970/97 do Estado do
Paraná, para que o Paranaeducação somente possa gerir os próprios recursos,
inclusive as dotações orçamentárias que lhe destinar o poder público, e de acordo
com as diretrizes programáticas traçadas pelo Poder Executivo estadual, isto é,
excluindo-se a possibilidade de a Secretaria de Educação demitir-se de sua missão
primária que é a de ter responsabilidade política da gestão total do sistema
estadual de educação, responsabilidade essa que se desdobra em responsabilidade
pela alocação e gestão dos recursos orçamentários destinados à educação, e responsabilidade
administrativa pela condução de todo o sistema educacional.
De todo o exposto, julgo procedente em parte a presente ação direta de
inconstitucionalidade, para declarar a inconstitucionalidade do art. 19, § 3º, da
12 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São
Paulo: Saraiva, 1998. v. 8.
13 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros,
2004.

R.T.J. — 204 561
Lei 11.970/97 do Estado do Paraná, bem como para dar interpretação conforme a
Constituição ao art. 3º, I, e ao art. 11, incisos IV e VII, do mesmo diploma legal,
de sorte a entender-se que as normas de procedimentos e os critérios de utilização
e repasse de recursos financeiros a serem geridos pelo Paranaeducação podem
ter como objeto, unicamente, a parcela dos recursos formal e especificamente
alocados ao Paranaeducação, não abrangendo, em nenhuma hipótese, a totalidade
dos recursos públicos destinados à educação no Estado do Paraná.
DEBATE
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Senhor Presidente, eu queria apenas que o
Ministro Joaquim Barbosa me esclarecesse a respeito do art. 19, § 3º, o qual estou
seguindo pela petição.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Isto é apenas o regime de trabalho?
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Um dispositivo ao qual foi dada interpretação
conforme pelo Ministro Joaquim Barbosa, já que o Ministro Maurício Corrêa
tinha encaminhado no sentido da improcedência. Parece-me que ele diz que a
gestão teria que se restringir, inclusive, no que concerne ao pessoal e ao aspecto
financeiro da própria entidade. Isso significa que, pelo § 3º do art. 19, o funcionário
pode optar por trabalhar nessa entidade e optar por um regime diferenciado
do servidor público.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Se a Ministra Cármen me permite, eu levantaria
uma questão um pouco mais abrangente. Estou aqui coletivizando uma
preocupação – não tenho nenhuma opinião definitiva –, apenas, quero agitar uma
idéia e compartilhá-la com os eminentes Ministros.
Esse modelo institucional para a educação é criado pelo diploma legal agora
adversado, é um modelo que se consubstancia numa pessoa jurídica de direito
privado. Ele é compatível com a Constituição como um todo e, de modo especial,
com o capítulo constitucional voltado para a educação. Vamos por partes: fora
daquela possibilidade de criar empresas públicas e sociedades de economia mista
com personalidade jurídica privada, art. 173, o Estado pode criar uma pessoa
privada, totalmente privada? O art. 48, inciso XI, da Constituição fala da competência
do Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, para
criar e extinguir ministérios e órgãos da administração pública. O substantivo
“órgãos”, aqui, é pacificamente entendido como compreensivo de órgãos, propriamente,
e de entidades. Mas de órgãos e entidades, portanto, integrantes da
administração pública. É possível o Estado criar uma pessoa totalmente privada
fora desse espectro da administração pública?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Quando o Tribunal firmou, antes que a
consagrasse textos constitucionais posteriores, a natureza autárquica das fundações
que vieram a se chamar fundações públicas, recordo-me que, em seu notável
voto, no leading case, o Ministro Moreira Alves deixou muito claro que aquilo
não impedia a criação, pelo Estado, de fundação privada.

562
R.T.J. — 204
O Sr. Ministro Carlos Britto: Fora do âmbito da administração pública.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sim, uma fundação regida pelas normas
de direito privado.
Agora, quando se criasse, por lei, uma fundação para o exercício de função
estatal típica, aí, sim, o que se teria é uma autarquia, ainda que imitando o modelo
das fundações do Código Civil, mas sem o regime das fundações privadas.
Embora fosse o obter dictum – porque, no caso, se entendeu que a fundação de
que se cogitava era uma fundação autárquica –, foi enfrentado o problema de que
a tese não impedia que o Estado constituísse fundações tipicamente privadas.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Fundações. Seria uma exceção então? Fora do
âmbito fundacional, não se admite que o Estado crie pessoa privada.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Não era o que estava em discussão.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Ainda partilhando com V. Exas. essas inquietações
mentais, lembro-me de que a Constituição fala uma única vez de entidade
privada de serviço social, no art. 240, mas para dizer o que todo mundo já sabe:
vinculada à atividade sindical, ou seja, no âmbito da relação capital–trabalho.
Aqui se está criando uma entidade privada do âmbito da educação e do ensino para
atuar em paralelo com o Estado. Será que esse modelo institucional é compatível,
também, com o capítulo constitucional dedicado à educação, à cultura e ao
desporto, sobretudo quando o art. 213, em tema de gestão de recursos públicos,
transferências de serviços públicos, diz:
Art. 213. Os recursos públicos serão destinados às escolas públicas, podendo ser dirigidos
a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, definidas em lei, que: (...)
Ora, a entidade que se está criando aqui não tem nada a ver com escola comunitária,
confessional ou filantrópica, para receber recursos públicos destinados às
escolas públicas. Em suma, eu estou achando que essa lei – partilho com V. Exa.
a preocupação – é totalmente inconstitucional, dela não escapa absolutamente
nada, não se salva nada, porque o modelo institucional concebido é incompatível
com a Constituição.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Aqui, há um outro dado: disse que seria paralela
ao Estado, mas, na verdade, a composição dela, inclusive, sendo membros
natos o Secretário da Educação e o Secretário da Fazenda...
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: O que eu digo não é a inconstitucionalidade,
Ministro Gilmar, é apenas que ela não seria uma entidade totalmente privada.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Duvidoso é que ela seja uma entidade
rigorosamente privada.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Ela não pode ser pela composição. Ela vai
gerir e definir políticas públicas, baixar normas sobre políticas públicas da educação.
É composta pelos membros do primeiro escalão do Estado e não é pública?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Sim, mas é o público não estatal.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Mas aqui é o público estatal, porque o Secretário
da Educação e o Secretário da Fazenda compõem...

R.T.J. — 204 563
O Sr. Ministro Carlos Britto: Modalidade de serviço social autônomo.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Porque hoje, em relação a
esses serviços sociais mencionados, eles atuam no que diz respeito, por exemplo,
à educação de caráter técnico ou profissional; na verdade, é a grande atividade
do Sesc, Senac e Senai; é a grande atividade educacional e tem uma participação
estatal, é claro, inclusive quanto às contribuições.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Mas tem um fundamento constitucional
diferenciado.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Quanto a isso, não há dúvida;
mas estou a dizer, na verdade, que eles cumprem uma função eminente no que diz
respeito à própria educação técnica, sem que haja sequer paralelismo por parte
das atividades estatais diretas. Por outro lado, tenho a impressão de que o que
se busca aqui é aquilo que discutimos na sessão anterior quanto à necessidade
de algum mecanismo de flexibilização, algum mecanismo para estabelecer esta
relação entre o modelo público ortodoxo e outro modelo. Parece-me que esta é
a tentativa e a própria interpretação conforme, proposta pelo eminente Ministro
Joaquim Barbosa, que tenta fazer esta compatibilização.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Entendo que este modelo está a meio caminho
entre o sistema tradicional e o das organizações sociais que examinamos,
está muito mais próximo do modelo tradicional do que o das organizações. A
entidade é inteiramente controlada pelas autoridades estaduais. O conselho é
composto pelo Secretário da Educação, pelo Secretário da Fazenda, e todas as
decisões são tomadas a partir de diretrizes baixadas por essas identidades.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: E a própria entidade adotará as diretrizes
e as providências. É nessa parte que V. Exa. recuou e com a qual eu concordo.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Acho que a decisão política tem que ser
tomada pela Secretaria da Educação, pelo Estado, e não por essa entidade.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Quanto, portanto, ao art. 19?
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Quanto ao art. 19, vejo um problema,
esse meu voto está preparado há mais de dois anos, já não me lembrava de muita
coisa. Temos aqui um problema em razão daquela decisão da semana passada.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Daí a minha preocupação enorme, duplamente.
Primeiro, porque o Regime Jurídico Único está com a sua vigência restabelecida,
a eficácia, pelo menos, restabelecida em face da decisão tomada aqui na
última quinta-feira. E, por outro lado, porque, de toda sorte, os servidores públicos,
aqui chamados de funcionários estaduais, tenderiam, portanto, a ter uma opção,
que já não seria possível em face da decisão tomada na última quinta-feira.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Exatamente, se esse julgamento tivesse
ocorrido uma semana antes daquela decisão da semana passada, não haveria dúvida
quanto à constitucionalidade desse dispositivo porque se trataria apenas de
uma opção do servidor por uma nova relação.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Essa questão quanto ao regime.

564
R.T.J. — 204
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Quanto ao regime, mas depois da decisão de
quinta-feira, nós restabelecemos a eficácia do art. 39.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Mas o que se entende por
opção?
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: O dispositivo diz que o servidor, funcionário
público do setor de educação, pode optar pelo regime celetista, optar por
integrar-se ao quadro do Paranaeducação.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Qualquer servidor?
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Com os servidores da educação, todos eles.
De todo jeito, aqui, eu vislumbro a inconstitucionalidade. Como um servidor
estatutário passa para um serviço social autônomo?
O Sr. Ministro Carlos Britto: Ou seja, há uma interpenetração de quadros
funcionais, para não dizer uma promiscuidade.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Opto pela inconstitucionalidade desse
dispositivo no estado atual do sistema constitucional.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Só se, na verdade, se produzisse
uma interpretação conforme, na linha do que prescrito na Lei das Organizações
Sociais, para ler a opção como possibilidade de atuar.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Se se trata de uma pessoa jurídica de
Direito Privado, claramente quer dizer...
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Ela não poderia nem aproveitar o servidor,
quanto mais o servidor fazer a opção pelo regime.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Tenho a impressão de que a passagem
de um servidor estatutário para o regime celetista, que é um minus, digamos
assim, seria possível; o inverso é que seria vedado, que é um plus.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Aí se tem a quebra da igualdade entre os
servidores.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Isso ocorreu, no passado, com
as antigas autarquias que passaram a empresas públicas.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: A característica do servidor público é que
aderiu a um regime. Aqui, entrega-se ao servidor a opção pelo regime com o qual
ele quer manter a sua relação com o Estado. Isso quebra totalmente o ambiente,
a estrutura do Direito brasileiro. Quando entramos no serviço público, este fixa o
regime; aqui, a pessoa entrou no regime, depois ele opta e escolhe o regime pelo
qual quer trabalhar.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Sim, mas essa é a observação
do Ministro Lewandowski. Imaginemos que o servidor quisesse pedir a exoneração
e se integrar a esse novo quadro.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Aí é outra coisa, porque o § 3º do art. 19 não
afirma, absolutamente, que o servidor vai-se desvincular. Tanto que usa de uma
palavra já não mais existente no Direito brasileiro: funcionário público estadual.

R.T.J. — 204 565
O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas eu propus uma questão prévia, uma prioridade
lógica. Esse modelo é compatível com a Constituição não só como um
todo, mas, especificamente, com o modelo de educação que a Constituição concebeu,
que é um modelo concentracionário. É o Estado, ele mesmo fazendo tudo.
Quais as exceções que a Constituição abriu? Dizendo que o ensino é facultado
à iniciativa privada, com aquelas duas exigências, e só se transfere recurso
para a iniciativa privada com aquele rigor todo que acabei de ler. Então, é uma
questão prévia que temos de discutir. O modelo institucional que está vigorando
no Estado do Paraná atende ao espectro constitucional, seja no âmbito mais geral,
seja no âmbito específico da educação?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ministro, se a Constituição permite ao poder
público destinar recursos públicos para escolas privadas, a fortiori permite-o a
um serviço autônomo controlado por ele, predestinado a auxiliar o exercício das
suas funções institucionais.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas são duas leituras. Vou reler o texto: “os recursos
públicos serão destinados às escolas públicas.” Essa é a regra. A outra vem
como exceção. Qual é a exceção? Que não comporta interpretação ampliativa.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Por que se destinam recursos públicos à escola
pública? Porque está prestando um serviço público.
O Sr. Ministro Carlos Britto: O Estado optou por esse modelo. E a Constituição
optou por esse modelo.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Nesse caso, as escolas continuam
públicas.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Continuam públicas, e a atividade é pública.
O regime, aqui, pelo menos formalmente declarado da pessoa jurídica, que seria
de Direito Privado, mas o exercício, que é de assistência...
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Ministro Peluso, o art. 1º estabelece, exatamente,
na linha do que expõe V. Exa.: “Fica instituído o Paranaeducação, pessoa
jurídica de direito privado, com a finalidade de auxiliar.” Ou seja, esse serviço
público prestado diretamente não se alteraria e teria uma entidade exatamente na
linha das novas entidades do Direito Administrativo.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Uma entidade que pretensamente, embora
servindo ao Estado, teria um regime jurídico de Direito Privado.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Afirma o partido autor que a característica
de ser auxiliar seria só uma palavra na norma, porque, verdadeiramente, ela estaria
assumindo o serviço, e não auxiliando o Estado na prestação do serviço. Mas isso
então não se pode derivar dos termos da norma.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Há um complicador, essa instituição, essa entidade
privada, que está sendo criada por lei, está na própria lei caracterizada como
serviço social autônomo. Entendo que, na Constituição, serviço social autônomo
tem, também, uma definição.

566
R.T.J. — 204
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Tenho a impressão de que vamos ficar num
terreno puramente nominalista. Essas referências a regime de Direito Privado,
nome de serviço social, isso não importa. O que importa é o modelo resultante de
todas as normas da lei; ele delimita e prevê competências, estabelece o tipo de atividade,
etc. Agora, dar nome de serviço social autônomo ou dar outro nome não
muda nada; o importante é verificar, no conjunto da lei, a estruturação do serviço.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas entidade privada de serviço social autônomo
é, desde sempre, uma entidade vinculada ao sistema sindical, e tem matriz
constitucional. Preocupo-me em abrir as porteiras, abrir as cancelas.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ministro, esta lei diz que não é.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Cesteiro que faz um cesto faz um cento.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Nos últimos anos, foi criado, por exemplo,
o Sebrae, que não é vinculado e tem esse mesmo figurino.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Não, mas o Sebrae atua no âmbito da relação
econômica, capital e trabalho.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não se pode inibir o Estado de procurar outros
canais, outros modos de atuação, nem adotar uma postura que lhe restrinja as atividades
criativas que nascem da complexidade da sociedade. Hoje nós estamos
discutindo parcerias públicas e privadas, coisa que, há dez anos, não era pensável.
Há uma série de modelos que estão abertos. A sociedade está abrindo caminhos.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): O próprio modelo dos serviços
sociais antecederam qualquer definição constitucional.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Aqui é mediante contrato de gestão, ele faz
por essa lei.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Não, eu digo que os próprios serviços
sociais autônomos antecederam qualquer menção constitucional, na verdade.
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Senhor Presidente, havia perguntado ao
Ministro Joaquim Barbosa sobre o art. 19, porque, no mais, eu concordo com a
inconstitucionalidade por ele reconhecida e a interpretação conforme quanto aos
incisos do art. 3º.
Quero saber quanto ao art. 19, § 3º.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: É o que eu disse: estamos numa fase de
transição, decorrente da decisão tomada naquela ação direta de inconstitucionalidade
da semana passada. Ou seja, nós ressuscitamos a obrigatoriedade do
Regime Jurídico Único, não é?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: E essa norma foi editada quando vigorava o
Regime Jurídico Único.

R.T.J. — 204 567
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Essa não. Essa norma foi anterior, ela é
de 1997.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: E o art. 39 foi mudado pela Emenda Constitucional
19, de junho de 1998.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Aliás, não teria sentido nenhum a redação que
está aqui, se não estivesse em vigor o Regime Jurídico Único.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Então, isso não muda nada. Estamos na
realidade do Regime Jurídico Único.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Porque a cautelar que deferimos tem
efeitos ex nunc; é preciso saber, então, se isto foi editado antes ou depois.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Eu voto, como já disse, pela inconstitucionalidade
desse § 3º, que interfere, sobremaneira, no regime dos servidores
públicos estaduais.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Mas pela inconstitucionalidade?
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Sim, do § 3º do art. 19.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Então, nesse sentido, Senhor Presidente, acompanho
o voto do Ministro Joaquim, portanto, em desavença com o do Ministro...
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): No que diz respeito, também,
aos demais?
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Sim, quanto aos outros já me havia
manifestado.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, concordo também
que se está criando nessa lei uma pessoa jurídica de direito privado, um ente
de cooperação com o Estado, sem que este integre a administração direta nem
indireta desse mesmo Estado.
Quero também associar-me à duvida levantada pelo Ministro Carlos Britto,
não com relação à compatibilidade desse modelo de gestão com a Constituição,
porque tenho a impressão de que as discussões que travamos em assentada anterior,
com relação às OSCIP, deixaram muito claro que temos de buscar uma nova
forma de gestão, saindo dos moldes ortodoxos, pelos quais sempre se encarou a
prestação de serviços públicos.
Nesse sentido, em se tratando de pessoa jurídica de direito privado que
colabora com o Estado, e com as limitações que o eminente Ministro Joaquim
Barbosa coloca no sentido de dar uma interpretação conforme à Constituição – ao
dizer que a gestão de recursos diz respeito exclusivamente aos recursos que são
alocados a essa entidade –, concordo, então, com o Ministro Joaquim Barbosa.

568
R.T.J. — 204
Volto à dúvida levantada pelo eminente Ministro Carlos Britto no que tange
exatamente a essa questão terminológica que, data venia, parece-me relevante.
Se sufragarmos inteiramente a constitucionalidade do art. 1º desta Lei, nós estaremos
dando o aval do Supremo Tribunal Federal para que os Estados possam
criar essas entidades que são serviços sociais autônomos, sem estarem vinculados
à relação capital-trabalho. Isso é uma decisão importante. É preciso saber se
a Constituição autoriza que um Estado-membro da Federação, por lei local, crie
uma entidade dessa natureza fora desse contexto.
Creio, Senhor Presidente, tratar-se mais de uma fundação pública do que de
uma entidade de serviço social autônomo, propriamente dito.
Então, manifesto a minha reserva quanto a esse aspecto.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Se V. Exa. me permite, entendo
que, aparentemente, o legislador estadual está em busca de um nome para um
modelo institucional, como as OS, quer dizer, buscando por símile algum tipo de
aproximação. E o que o Ministro Joaquim Barbosa acabou por fazer foi trazer
interpretação conforme que ajustasse os princípios a essas preocupações, inclusive
quanto à aplicação das competências, às finalidades públicas, e à questão de
aplicação de verbas públicas.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Realmente, consignar que a lei estadual
pode criar um serviço social autônomo traz conseqüências. Por exemplo, as
verbas que são aportadas para essa entidade podem vir não apenas do orçamento,
mas também de contribuições parafiscais. Portanto, há conseqüências de natureza
tributária. Por isso manifesto reservas nesse aspecto.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Está claro. Apenas digo que,
neste caso específico, a própria interpretação conforme encaminhada pelo Ministro
acaba por dizer que este é um serviço social autônomo, ma non troppo.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Sui generis.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Senhor Presidente, a dificuldade aqui é por
não ser serviço social; é serviço público.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Até porque, por exemplo, contribuições
parafiscais, no âmbito estadual, não teriam esse poder.
Veja que temos, aqui, amarras institucionais muito claras em relação à reprodução
do modelo federal.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Aqui não é serviço social, é serviço público.
Valeu-se de um rótulo que não cabe na composição normativa feita.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): É a tentativa de esboçar uma
idéia.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: De criar, e nisso eles se valeram de um
nome que não cabe aqui.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Por isso a interpretação conforme
resolve o problema.

R.T.J. — 204 569
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Na verdade, o art. 1º poderia dizer
simplesmente “pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, de interesse
coletivo, com a finalidade de auxiliar”, expurgando-se do texto exatamente essa
expressão – serviço social autônomo –, o que causou certa perplexidade.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Vamos registrar, de qualquer
forma, a ressalva.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, aqui penso ser de
bom alvitre declararmos esse art. 19 inconstitucional também, em que pese a minha
manifestação anterior, porque essa passagem de servidores da administração
direta para essa entidade privada é complicado.
O Sr. Ministro Carlos Britto: É tanta coisa estranha nessa lei! O Secretário
de Educação é membro nato, mas não tem direito a voto. Quer dizer, quem mais
entende do assunto não tem direito a voto. Está aqui no art. 6º: “É membro nato
do Conselho de cujas reuniões participará sem direito a voto.”
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: O Ministro Peluso disse uma coisa certa: o
nomem juris não tem a menor importância. O rótulo não tem importância.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Ele é o superintendente, ou seja, exerce
um cargo executivo, não pode participar do Conselho com direito a voto.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Em compensação, o Secretário da Fazenda,
que tem a chave do cofre do Estado, participa e tem direito de voto.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Porque ele é gerente do modelo.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O Presidente do Supremo Tribunal Federal
não tem voto no Conselho Nacional de Justiça.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Aqui não está dito quem compõe o Conselho,
só diz quem são os membros natos. E aí mora o perigo, isto é, o próprio Estado
pode perder o controle do Conselho.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não, todos os Poderes do Estado estão assegurados
e garantidos na lei, não há risco quanto a isso.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Estou vendo tanta esquisitice aqui nesta lei!
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Membros natos aí tem o sentido de
independer a investidura de um ato de designação.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: É automático. Não precisa nada.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, até compreendo, realmente,
as preocupações do Ministro Carlos Britto de autorizarmos, de um modo de
caráter absoluto, aventuras legislativas, etc. Mas, neste caso, volto àquilo que
afirmei, agora, de certo modo, corroborado pelos Ministros Gilmar Mendes e
Joaquim Barbosa, no sentido de que, na verdade, estamos discutindo aqui questões
puramente nominais. Interessa apenas que, no sistema, podemos até dizer que não

570
R.T.J. — 204
é estritamente uma pessoa de direito privado; e parece que não pode sê-lo, porque,
com membros natos de todas as secretarias, superintendentes, enfim, diretrizes
do Estado, podemos até questionar esse ponto de vista de o regime jurídico
ser estritamente de direito privado.
Com essa ressalva de que os nomes em si não me parecem relevantes no
caso, porque deles não resulta nenhuma conseqüência de inconstitucionalidade,
eu acompanho inteiramente o voto, sobretudo agora, do Ministro Joaquim Barbosa,
que acaba de rematar o quadro de garantias do Estado quanto ao governo
desse serviço; e declaro, também, a inconstitucionalidade do art. 19, porque fere
a redação do art. 39, parágrafo único, da época em que foi editado. Se era então
obrigatório o Regime Jurídico Único, não se podia, mediante essa norma, permitir
que os funcionários públicos optassem por outro regime que não fosse o
Único. Então, também declaro a inconstitucionalidade do art. 19, § 3º.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Presidente, a meu ver, sob a minha óptica, só
a denominação da pessoa jurídica de direito privado – e a natureza está no art. 1º –
é merecedora de aplauso: Paranaeducação.
No mais, com a devida vênia, o que estipulado nessa lei conflita com o
sistema constitucional. Versa sobre serviço público essencial que a Carta Federal,
pedagogicamente, principalmente no tocante ao ensino fundamental, revela como
dever do Estado, implicando, então, mesclagem nefasta. Nada surge sem uma
causa! Tem-se, no caso, que público e privado foram mesclados. Com isso, tudo
passa à administração de uma pessoa apontada em lei como de direito privado.
A destinação de recursos públicos orçamentários será gerida por essa pessoa
jurídica de direito privado quanto, repito, a serviço público essencial, que gera
um direito público subjetivo. Haverá a gerência desses recursos sem as cautelas
próprias geralmente observadas quando se faz em jogo a coisa pública. Surge,
por exemplo, que essa empresa, relativamente às contratações, não estará submetida
– muito embora lide com dinheiro público – à Lei de Licitações. A lei prevê
expressamente que o poder público – conforme já ressaltei – destinará dotações
orçamentárias a essa pessoa jurídica de direito privado, permitindo-se à diretoria
executiva estabelecer os critérios de compra, em licitação simplificada que não
está definida.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Se V. Exa. me permite, ela também admite fixar
as condições de remuneração e de repasse de receitas financeiras da entidade.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Qual seria o objetivo? Vislumbro-o oculto,
implícito, de driblar as exigências normativas próprias à atuação da administração
pública. Hoje se tem, em área geográfica limitada – o Estado do Paraná –, a
transferência praticamente linear de atividade pública para o setor privado. Amanhã
isso ocorrerá, no campo sensível da Educação, em outros Estados, quem sabe
alcançando os demais serviços públicos essenciais.

R.T.J. — 204 571
Peço vênia para entender que o Estado existe e deve continuar a existir.
Não pode haver, pela vontade dos representantes do povo – os deputados, na área
estadual –, o deslocamento versado na lei em exame quando se trata de atividade
precípua.
Acompanho o Ministro Carlos Ayres Britto e concluo – porque, por exemplo,
sem o repasse de recursos orçamentários, essa entidade não subsiste – pela
inconstitucionalidade total da lei.
O mais interessante é que se cria uma pessoa jurídica de direito privado e se
estabelece, na lei, um conselho de administração integrado por agentes públicos:
o Secretário de Estado da Educação, o Secretário de Estado da Fazenda, o Secretário
de Estado do Planejamento e Coordenação-Geral, o Secretário de Estado da
Administração e Presidente do Conselho Estadual de Educação.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Por isso mesmo me indago se a diferença
entre esse ser pirandelliano que estamos a examinar, embora em relação às
organizações sociais – que entendemos constitucional –, não estará exatamente
nesse absoluto controle estatal.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Procura-se uma flexibilização.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Exatamente. Ele está muito aquém das
organizações sociais.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Aliás, o Advogado-Geral da União substituto
de então lembrou bem o Decreto 371/91, que instituiu a Associação das Pioneiras
Sociais, que, na área da saúde, tinha o mesmo modelo da instituição na educação.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: A diferença é que, aí, o controle estatal
é mais direto.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Exato.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Sim, porque as autoridades
definidoras de políticas públicas estão aqui.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: É mais direto. Havia a autorização para receber
verbas públicas; podia contratar sob o regime de consolidação; recebia o dinheiro
de outros órgãos e entidades governamentais, etc.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Com dotação orçamentária obrigatória.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Exatamente. E mais: a lei, inclusive, prevê o
controle da instituição tanto pela Assembléia Legislativa quanto pelo Tribunal
de Contas.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Condenamos por ser privada uma instituição
que, na verdade, só tem o caráter privado no art. 1º.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas com a dispensa da licitação, com o afastamento
de exigências próprias à administração pública. Esse é o objeto da norma.
Perdoem-me, mas isso é um drible. Não se quer a submissão às regras rígidas do
sistema público.

572
R.T.J. — 204
O Sr. Ministro Carlos Britto: Quanto mais leio, mais me espanto. Trago
aqui o inciso I do art. 3º:
Art. 3º (...)
I – gerir os recursos de qualquer natureza destinados ao desenvolvimento da educação,
em consonância com as diretrizes programáticas do Governo do Estado.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Em última análise, pretende-se privatizar o
próprio Estado.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Não. Essa questão foi objeto de restrição
no meu voto.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Votamos nos termos do voto do Ministro
Joaquim Barbosa.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Qual a restrição, Excelência?
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Restrição no sentido de que só poderá gerir
os recursos especificamente alocados a ele – não é todo e qualquer recurso –,
segundo as diretrizes fixadas pelo poder público. Ou seja, apenas executará as
diretrizes.
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Também me manifesto no
sentido do voto do Ministro Joaquim Barbosa. Na verdade, o eminente Relator,
Ministro Maurício Corrêa, julgava totalmente improcedente a ação.
Este é um caso até curioso. O Ministro Peluso lembrava há pouco que,
antes de o Tribunal definir em sentido outro essa jurisprudência, o Relator apresentava
o entendimento de que a Confederação Nacional dos Trabalhadores em
Educação “não detém legitimidade ativa ad causam, visto que integrada, na forma
de seu estatuto (art. 3º – fl. 51), por sindicatos e associações de classe, e não por
federações”.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Essa preliminar foi decidida em 12 de abril.
Em 18 de agosto, com o voto de V. Exa., na ADI 3.153, o Tribunal, textualmente
– está, inclusive, na ementa –, mudou a jurisprudência. Creio que agora
não poderíamos ratificar o acolhimento dessa preliminar, porque criaríamos uma
incerteza. Como o julgamento ainda não terminou, poderíamos rever a questão,
para ajustar a postura superveniente da Corte.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): No caso, porém, haveria o
voto de outros.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: São muitos?
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Aqueles que não votaram.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Há ações diretas de inconstitucionalidade
arquivadas, não conhecidas, etc.

R.T.J. — 204 573
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Neste caso, apenas o Relator, Ministro
Maurício Corrêa, havia votado.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Essa questão foi votada.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Exato.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Sim, mas para os fins de não conhecer.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Está precluso.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Então, é melhor não.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: E as que só tinham uma associação de
associações e por isso não foram conhecidas? Elas poderiam reviver agora?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Pelo menos que o Relator não dê muita atenção
a isso!
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Pode-se não enfatizar a questão,
até porque a matéria já está superada, ou deixar em obter dictum.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Pode-se deixar especificado na ementa.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Só uma lembrança: o Ministro
Joaquim Barbosa acabará como Relator, quanto à legitimidade.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Legitimidade da Confederação.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Porque, depois, o Tribunal
evoluiu para entender que essa composição não comprometia a legitimidade.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Apenas na ementa, poderia consignarse
que a Requerente foi julgada ilegítima na conformidade da jurisprudência
então dominante.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Basta especificar a data em que tomada
a decisão.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Também encaminho o meu
voto no sentido da manifestação do Ministro Joaquim Barbosa, inclusive no que
diz respeito ao art. 19, § 3º, na linha da lembrança suscitada aqui pela Ministra
Cármen Lúcia.
EXTRATO DA ATA
ADI 1.864/PR — Relator: Ministro Maurício Corrêa. Relator para o
acórdão: Ministro Joaquim Barbosa. Requerentes: Confederação Nacional dos
Trabalhadores em Educação – CNTE (Advogados: Juliana Alvarenga da Cunha
e outros) e Partido dos Trabalhadores – PT (Advogados: Luiz Alberto dos Santos
e outros). Requeridos: Governador do Estado do Paraná (Advogada: Márcia Dieguez
Leuzinger) e Assembléia Legislativa do Estado do Paraná.
Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Joaquim Barbosa, justificadamente,
nos termos do § 1º do art. 1º da Resolução 278, de 15 de dezembro
de 2003. Presidência, em exercício, do Ministro Nelson Jobim, Vice-Presidente.
Plenário, 2-6-04.

574
R.T.J. — 204
Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta em
relação às disposições impugnadas, exceto quanto ao art. 3º, inciso I; ao art. 11,
incisos IV e VII; e ao art. 19, § 3º, todos da Lei 11.970/97 do Estado do Paraná,
vencidos os Ministros Maurício Corrêa (Relator), que a julgava totalmente
improcedente, e os Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio, que a julgavam totalmente
procedente. Votou o Presidente. Lavrará o acórdão o Ministro Joaquim
Barbosa. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello, Eros Grau e,
neste julgamento, a Ministra Ellen Gracie (Presidente). Presidiu o julgamento o
Ministro Gilmar Mendes (Vice-Presidente).
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Procurador-Geral da
República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 8 de agosto de 2007 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

R.T.J. — 204 575
MEDIDA CAUTELAR NA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.923 — DF
Relator: O Sr. Ministro Ilmar Galvão
Relator para o acórdão: O Sr. Ministro Eros Grau (art. 38, IV, b, do RISTF)
Requerentes: Partido dos Trabalhadores – PT e Partido Democrático
Trabalhista – PDT — Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional
Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade.
Lei 9.637, de 15 de maio de 1998. Qualificação de entidades como
organizações sociais. Inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666, de 21
de junho de 1993, com a redação conferida pela Lei 9.648, de 27
de maio de 1998. Dispensa de licitação. Alegação de afronta ao
disposto nos arts. 5º; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, § 1º e 2º; 129;
169, § 1º; 175, caput; 194; 196; 197; 199, § 1º; 205; 206; 208, § 1º
e § 2º; 211, § 1º; 213; 215, caput; 216; 218, § 1º, § 2º, § 3º e § 5º;
225, § 1º; e 209. Indeferimento da medida cautelar em razão de
descaracterização do periculum in mora.
1. Organizações sociais – pessoas jurídicas de direito privado,
sem fins lucrativos, direcionadas ao exercício de atividades
referentes a ensino, pesquisa científica, desenvolvimento
tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura
e saúde.
2. Afastamento, no caso, em sede de medida cautelar, do exame
das razões atinentes ao fumus boni iuris. O periculum in mora
não resulta no caso caracterizado, seja mercê do transcurso do
tempo – os atos normativos impugnados foram publicados em
1998 –, seja porque, no exame do mérito, poder-se-á modular
efeitos do que vier a ser decidido, inclusive com a definição de
sentença aditiva.
3. Circunstâncias que não justificariam a concessão do pedido
liminar.
4. Medida cautelar indeferida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de
votos, indeferir a cautelar.
Brasília, 1º de agosto de 2007 — Eros Grau, Relator para o acórdão.

576
R.T.J. — 204
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Ilmar Galvão: Ação que tem por objeto a Lei 9.637, de 15-
5-98, e o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666, de 21-6-93, com a redação dada
pela Lei 9.648, de 27-5-98, que prevêem e regulam a qualificação de entidades
de direito privado como organizações sociais.
Sustentam os Autores, em resumo, que as normas contidas nos textos impugnados
outro objetivo não tiveram senão possibilitar a transferência de atividades
desenvolvidas por autarquias e fundações de direito público dirigidas ao ensino,
à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação
do meio ambiente, à cultura e à saúde, para entidades de direito privado,
denominadas “organizações sociais”, figura inédita no direito brasileiro, com
formato de “entidade pública não estatal”, mas mantidas com recursos públicos;
processando-se a transferência mediante a extinção da entidade pública e a cessão
de seu patrimônio, servidores e dotações orçamentárias à entidade privada,
independentemente de processo de licitação; permanecendo, portanto, públicas
no que convém, mas privadas no que interessa à maior flexibilidade de gestão.
Após tecerem longas considerações em torno de cada dispositivo das leis
indicadas, as quais serão apreciadas no voto deste Relator, passam os Autores a
sustentar que, em sendo imposto à administração pública, na qual se incluem as
autarquias, as fundações instituídas pelo poder público, as sociedades de economia
mista e as empresas públicas, pelo sistema jurídico-constitucional vigente,
entre outras injunções, a fiscalização e controle de seus atos pelo Congresso Nacional
(art. 49, X); a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional
e patrimonial, também pelo Congresso e pelo sistema interno de cada Poder (art.
70); a elaboração de orçamento de receita e despesa (art. 165, § 5º, I); a observância
de limite de despesas com pessoal (art. 169, § 1º); a realização de concurso
público para admissão de pessoal (art. 37, II); e a aquisição de bens e serviços
mediante licitação pública (art. 37, XXI); do mesmo modo, na medida em que
uma organização social passa a atuar na prestação de atividades públicas, por via
de contrato de gestão com o poder público, e de forma vinculada ao Estado, tanto
em razão da natureza da atividade como em virtude de sua manutenção, controle
e tutela, deverá submeter-se ela aos referidos princípios e preceitos constitucionais,
os quais, na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, não visam apenas
assegurar-lhes condições de eficiência, destinando-se,
“(...) também e sobretudo, a estabelecer as indispensáveis limitações que embarguem
ação desatada ou descomedida dos próprios governantes, para impedir que seja gravosa quer
ao interesse público, que lhes assiste curar, quer às garantias pertinentes aos administrados
em suas relações com o poder público”. De resto, esta última é a própria razão inspiradora do
Estado de Direito. Então, obviamente, não lhes basta travestir-se de pessoa de direito privado
para esquivar-se das contenções armadas em favor do aludido propósito. Donde, desconhecer
ou menoscabar estes vetores implicaria ofensa a diretrizes fundamentais do Texto Constitucional.
Assim, não seria prestante interpretação que os postergasse. Segue-se que entidades
constituídas à sombra do Estado (como auxiliares suas na produção de utilidade coletiva) e
que manejam recursos captados total ou majoritariamente de fontes públicas têm que estar submetidas
a disposições cautelares, defensivas tanto da lisura e propriedade do dispêndio destes

R.T.J. — 204 577
recursos, quanto dos direitos dos administrados a uma atuação impessoal e isonômica, quando
das relações que com elas entretenham. Isto só é possível quando existam mecanismos de controle
interno e externo, suscitados quer pelos órgãos públicos quer pelos próprios particulares,
na defesa de interesses individuais ou da Sociedade.
Afirmam, ainda, que Jorge Miranda costuma chamar de fraude constitucional
“a preterição dos limites materiais de primeiro grau, com observância apenas
externa das regras constitucionais de competência e de forma”; e que, segundo
Clémerson Merlin Clève, referida idéia, “embora vinculada em regra ao poder de
reforma constitucional, é pensável também para a atividade legislativa ordinária,
quando o Estado, a pretexto de exercer uma competência, desvirtua um comando
constitucional, amesquinha um direito fundamental, ignorando o núcleo material
protegido pelo dispositivo que o contempla”.
Concluem por afirmar que, no caso em tela, a pretexto de criar nova forma
de gerenciamento dos serviços públicos nas áreas de ensino, saúde, cultura, pesquisa
e desenvolvimento tecnológico e proteção ao meio ambiente, o Poder Legislativo
burlou, por meio de lei ordinária, os limites materiais e formais impostos
em nossa ordem constitucional, descaracterizado o texto constitucional em seu
alicerce conceitual, configurando-se, portanto, em face de verdadeira “mutação
constitucional inconstitucional” que tenta submeter o exercício de poderes públicos
a regime jurídico diverso daquele que lhe guarda a Constituição, pela via de
simples criação, ainda que disfarçada pelo adjetivo “qualificação”, de novo tipo
jurídico não previsto no texto constitucional de 1988, não apenas fraude à Constituição,
mas também desvio de poder legislativo, que, na lição de Caio Tácito,
“é vício especial de inconstitucionalidade da lei pelo divórcio entre o endereço
real da norma atributiva da competência e o uso ilícito que a coloca a serviço de
interesse incompatível com a sua legítima destinação”.
Ao pedido de declaração de inconstitucionalidade da Lei 9.637/98 (ou, alternativamente,
dos seus arts. 1º a 7º, 10 a 15, 17, 20, 21 e 22), do art. 24, XXIV,
da Lei 8.666/93 (redação do art. 1º da Lei 9.648/98) e, ainda, dos atos administrativos
e de gestão praticados em decorrência dos dispositivos legais impugnados,
ajuntaram os Autores requerimento de medida cautelar de suspensão imediata da
eficácia dos dispositivos legais sob enfoque.
Dada a complexidade da matéria, cuja exposição, pelos Autores, ocupou
setenta laudas, foram requisitadas informações prévias, prestadas pela Presidência
do Congresso Nacional (fls. 151/184) e pela Presidência da República (fls.
186/237).
Submeto, agora, o requerimento de cautelar à apreciação do Plenário.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Ilmar Galvão (Relator): É do seguinte teor a Lei 9.637/98,
cuja íntegra foi impugnada na inicial:

578
R.T.J. — 204
Capítulo I
Das Organizações Sociais
Seção I
Da Qualificação
Art. 1º O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas
de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa
científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente,
à cultura e à saúde, atendidos os requisitos previstos nesta Lei.
Art. 2º São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo
anterior habilitem-se à qualificação como organização social:
I – comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:
a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação;
b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes
financeiros no desenvolvimento das próprias atividades;
c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção,
um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas
àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei;
d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes
do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e
idoneidade moral;
e) composição e atribuições da diretoria;
f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios
financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão;
g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto;
h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer
hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro
da entidade;
i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe
foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em
caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada
no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados,
do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados;
II – haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como
organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade
correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal
e Reforma do Estado.
Seção II
Do Conselho de Administração
Art. 3º O conselho de administração deve estar estruturado nos termos que dispuser o
respectivo estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, os
seguintes critérios básicos:
I – ser composto por:
a) 20 a 40% (vinte a quarenta por cento) de membros natos representantes do Poder
Público, definidos pelo estatuto da entidade;
b) 20 a 30% (vinte a trinta por cento) de membros natos representantes de entidades da
sociedade civil, definidos pelo estatuto;
c) até 10% (dez por cento), no caso de associação civil, de membros eleitos dentre os
membros ou os associados;
d) 10 a 30% (dez a trinta por cento) de membros eleitos pelos demais integrantes do
conselho, dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral;
e) até 10% (dez por cento) de membros indicados ou eleitos na forma estabelecida
pelo estatuto;
II – os membros eleitos ou indicados para compor o conselho devem ter mandato de
quatro anos, admitida uma recondução;

R.T.J. — 204 579
III – os representantes de entidades previstos nas alíneas “a” e “b” do inciso I devem
corresponder a mais de 50% (cinqüenta por cento) do Conselho;
IV – o primeiro mandato de metade dos membros eleitos ou indicados deve ser de dois
anos, segundo critérios estabelecidos no estatuto;
V – o dirigente máximo da entidade deve participar das reuniões do conselho, sem
direito a voto;
VI – o Conselho deve reunir-se ordinariamente, no mínimo, três vezes a cada ano e,
extraordinariamente, a qualquer tempo;
VII – os conselheiros não devem receber remuneração pelos serviços que, nesta
condição, prestarem à organização social, ressalvada a ajuda de custo por reunião da qual
participem;
VIII – os conselheiros eleitos ou indicados para integrar a diretoria da entidade devem
renunciar ao assumirem funções executivas.
Art. 4º Para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, devem ser atribuições
privativas do Conselho de Administração, dentre outras:
I – fixar o âmbito de atuação da entidade, para consecução do seu objeto;
II – aprovar a proposta de contrato de gestão da entidade;
III – aprovar a proposta de orçamento da entidade e o programa de investimentos;
IV – designar e dispensar os membros da diretoria;
V – fixar a remuneração dos membros da diretoria;
VI – aprovar e dispor sobre a alteração dos estatutos e a extinção da entidade por maioria,
no mínimo, de dois terços de seus membros;
VII – aprovar o regimento interno da entidade, que deve dispor, no mínimo, sobre a
estrutura, forma de gerenciamento, os cargos e respectivas competências;
VIII – aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, o regulamento
próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras, serviços,
compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade;
IX – aprovar e encaminhar, ao órgão supervisor da execução do contrato de gestão, os
relatórios gerenciais e de atividades da entidade, elaborados pela diretoria;
X – fiscalizar o cumprimento das diretrizes e metas definidas e aprovar os demonstrativos
financeiros e contábeis e as contas anuais da entidade, com o auxílio de auditoria externa.
Seção III
Do Contrato de Gestão
Art. 5º Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado
entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à
formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas
relacionadas no art. 1º.
Art. 6º O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade
supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações
do Poder Público e da organização social.
Parágrafo único. O contrato de gestão deve ser submetido, após aprovação pelo Conselho
de Administração da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área
correspondente à atividade fomentada.
Art. 7º Na elaboração do contrato de gestão devem ser observados os princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes
preceitos:
I – especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação
das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão
expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante
indicadores de qualidade e produtividade;
II – a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de
qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais,
no exercício de suas funções.
Parágrafo único. Os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de
atuação da entidade devem definir as demais cláusulas dos contratos de gestão de que sejam
signatários.

580
R.T.J. — 204
Seção IV
Da Execução e Fiscalização do Contrato de Gestão
Art. 8º A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada
pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade
fomentada.
§ 1º A entidade qualificada apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisora
signatária do contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme
recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo
comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado
da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro.
§ 2º Os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão devem ser analisados,
periodicamente, por comissão de avaliação, indicada pela autoridade supervisora da área
correspondente, composta por especialistas de notória capacidade e adequada qualificação.
§ 3º A comissão deve encaminhar à autoridade supervisora relatório conclusivo sobre
a avaliação procedida.
Art. 9º Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem
conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recurso ou bens
de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União,
sob pena de responsabilidade solidária.
Art. 10. Sem prejuízo da medida a que se refere o artigo anterior, quando assim exigir a
gravidade dos fatos ou o interesse público, havendo indícios fundados de malversação de bens
ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério
Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que requeira ao juízo
competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens dos
seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente
ou causado dano ao patrimônio público.
§ 1º O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e
825 do Código de Processo Civil.
§ 2º Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens,
contas bancárias e aplicações mantidas pelo demandado no País e no exterior, nos termos da
lei e dos tratados internacionais.
§ 3º Até o término da ação, o Poder Público permanecerá como depositário e gestor
dos bens e valores seqüestrados ou indisponíveis e velará pela continuidade das atividades
sociais da entidade.
Seção V
Do Fomento às Atividades Sociais
Art. 11. As entidades qualificadas como organizações sociais são declaradas como
entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais.
Art. 12. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens
públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão.
§ 1º São assegurados às organizações sociais os créditos previstos no orçamento e as
respectivas liberações financeiras, de acordo com o cronograma de desembolso previsto no
contrato de gestão.
§ 2º Poderá ser adicionada aos créditos orçamentários destinados ao custeio do contrato
de gestão parcela de recursos para compensar desligamento de servidor cedido, desde que haja
justificativa expressa da necessidade pela organização social.
§ 3º Os bens de que trata este artigo serão destinados às organizações sociais, dispensada
licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão.
Art. 13. Os bens móveis públicos permitidos para uso poderão ser permutados por
outros de igual ou maior valor, condicionado a que os novos bens integrem o patrimônio da
União.
Parágrafo único. A permuta de que trata este artigo dependerá de prévia avaliação do
bem e expressa autorização do Poder Público.
Art. 14. É facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações
sociais, com ônus para a origem.

R.T.J. — 204 581
§ 1º Não será incorporada aos vencimentos ou à remuneração de origem do servidor
cedido qualquer vantagem pecuniária que vier a ser paga pela organização social.
§ 2º Não será permitido o pagamento de vantagem pecuniária permanente por organização
social a servidor cedido com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada
a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria.
§ 3º O servidor cedido perceberá as vantagens do cargo a que fizer jus no órgão de
origem, quando ocupante de cargo de primeiro ou de segundo escalão na organização social.
Art. 15. São extensíveis, no âmbito da União, os efeitos dos arts. 11 e 12, § 3º, para as
entidades qualificadas como organizações sociais pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos
Municípios, quando houver reciprocidade e desde que a legislação local não contrarie os preceitos
desta Lei e a legislação específica de âmbito federal.
Seção VI
Da Desqualificação
Art. 16. O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização
social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato
de gestão.
§ 1º A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito
de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente,
pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.
§ 2º A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues
à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
Capítulo II
Das Disposições Finais e Transitórias
Art. 17. A organização social fará publicar, no prazo máximo de noventa dias contado
da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará
para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos
provenientes do Poder Público.
Art. 18. A organização social que absorver atividades de entidade federal extinta no
âmbito da área de saúde deverá considerar no contrato de gestão, quanto ao atendimento da
comunidade, os princípios do Sistema Único de Saúde, expressos no art. 198 da Constituição
Federal e no art. 7º da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990.
Art. 19. As entidades que absorverem atividades de rádio e televisão educativa poderão
receber recursos e veicular publicidade institucional de entidades de direito público ou
privado, a título de apoio cultural, admitindo-se o patrocínio de programas, eventos e projetos,
vedada a veiculação remunerada de anúncios e outras práticas que configurem comercialização
de seus intervalos.
Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de
Publicização – PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de
organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades
ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1º, por organizações
sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes:
I – ênfase no atendimento do cidadão-cliente;
II – ênfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados;
III – controle social das ações de forma transparente.
Art. 21. São extintos o Laboratório Nacional de Luz Síncroton, integrante da estrutura
do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq, e a Fundação
Roquette Pinto, entidade vinculada à Presidência da República.
§ 1º Competirá ao Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado supervisionar
o processo de inventário do Laboratório Nacional de Luz Síncrotron, a cargo do Conselho
Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq, cabendo-lhe realizá-lo
para a Fundação Roquette Pinto.
§ 2º No curso do processo de inventário da Fundação Roquette Pinto e até a assinatura
do contrato de gestão, a continuidade das atividades sociais ficará sob a supervisão da Secretaria
de Comunicação Social da Presidência da República.

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R.T.J. — 204
§ 3º É o Poder Executivo autorizado a qualificar como organizações sociais, nos termos
desta Lei, as pessoas jurídicas de direito privado indicadas no Anexo I, bem assim a permitir a
absorção de atividades desempenhadas pelas entidades extintas por este artigo.
§ 4º Os processos judiciais em que a Fundação Roquette Pinto seja parte, ativa ou
passivamente, serão transferidos para a União, na qualidade de sucessora, sendo representada
pela Advocacia-Geral da União.
Art. 22. As extinções e a absorção de atividades e serviços por organizações sociais de
que trata esta Lei observarão os seguintes preceitos:
I – os servidores integrantes dos quadros permanentes dos órgãos e das entidades extintos
terão garantidos todos os direitos e vantagens decorrentes do respectivo cargo ou emprego
e integrarão quadro em extinção nos órgãos ou nas entidades indicados no Anexo II, sendo
facultada aos órgãos e entidades supervisoras, ao seu critério exclusivo, a cessão do servidor,
irrecusável para este, com ônus para a origem, à organização social que vier a absorver as
correspondentes atividades, observados os §§ 1º e 2º do art. 14;
II – a desativação das unidades extintas será realizada mediante inventário de seus bens
imóveis e de seu acervo físico, documental e material, bem como dos contratos e convênios,
com a adoção de providências dirigidas à manutenção e ao prosseguimento das atividades
sociais a cargo dessas unidades, nos termos da legislação aplicável em cada caso;
III – os recursos e as receitas orçamentárias de qualquer natureza, destinados às unidades
extintas, serão utilizados no processo de inventário e para a manutenção e o financiamento
das atividades sociais até a assinatura do contrato de gestão;
IV – quando necessário, parcela dos recursos orçamentários poderá ser reprogramada
mediante crédito especial a ser enviado ao Congresso Nacional, para o órgão ou entidade
supervisora dos contratos de gestão, para o fomento das atividades sociais, assegurada a liberação
periódica do respectivo desembolso financeiro para a organização social;
V – encerrados os processos de inventário, os cargos efetivos vagos e os em comissão
serão considerados extintos;
VI – a organização social que tiver absorvido as atribuições das unidades extintas poderá
adotar os símbolos designativos destes, seguidos da identificação “OS”.
§ 1º A absorção pelas organizações sociais das atividades das unidades extintas efetivar-se-á
mediante a celebração de contrato de gestão, na forma dos arts. 6º e 7º.
§ 2º Poderá ser adicionada às dotações orçamentárias referidas no inciso IV parcela dos
recursos decorrentes da economia de despesa incorrida pela União com os cargos e funções
comissionados existentes nas unidades extintas.
Art. 23. É o Poder Executivo autorizado a ceder os bens e os servidores da Fundação
Roquette Pinto no Estado do Maranhão ao Governo daquele Estado.
Art. 24. São convalidados os atos praticados com base na Medida Provisória 1.648-6,
de 24 de março de 1998.
Art. 25. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Por sua vez, foi a seguinte a nova redação dada ao inciso XXIV do art. 24
da Lei 8.666/93 pelo art. 1º da Lei 9.648/98, também objeto do pedido declaratório
de inconstitucionalidade:
Art. 24. É dispensável a licitação:
XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações
sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas
no contrato de gestão.
Os dispositivos legais transcritos instituíram, entre nós, sob a denominação
de organizações sociais, um novo tipo de entidade de direito privado, destinada a
atuar nas áreas do ensino, da pesquisa científica, do desenvolvimento tecnológico,
da proteção e preservação do meio ambiente, da cultura e da saúde.

R.T.J. — 204 583
Sua qualificação como tal é feita pelo Governo, por meio de ato do Poder
Executivo, mediante a comprovação de observância de requisitos minuciosamente
especificados nos arts. 2º, 3º e 4º da lei transcrita.
A ingerência governamental é justificada pela circunstância de tratar-se de
entidades vocacionadas à absorção de atividades de interesse público até aqui
exercidas pelo Estado, seja por meio de seus órgãos, seja por via de entes da
administração pública indireta.
Daí a exigência, para sua qualificação jurídica, entre outras, de um conselho
de administração com até quarenta por cento dos membros escolhidos pelo poder
público, com poderes para: aprovação da proposta de orçamento da entidade e
de seu programa de investimentos; designação e dispensa dos membros da diretoria;
aprovação dos procedimentos a serem adotados para contratação de obras,
serviços, compras e alienações, além do plano de cargos e salários e benefícios
dos empregados da entidade; aprovação dos relatórios gerenciais e de atividade
elaborados pela diretoria; fiscalização do cumprimento das diretrizes e metas
e aprovação dos demonstrativos financeiros e contábeis e das contas anuais da
entidade (art. 4º e incisos).
A formação da parceria com o poder público dá-se por via de um contrato
denominado “de gestão”, celebrado entre as partes, com observância dos
princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da
economicidade, no qual serão especificados o programa de trabalho, as metas
a serem atingidas e os critérios objetivos de avaliação e desempenho a serem
utilizados; a estipulação dos limites de despesa com remuneração e vantagens
de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados, além de
outras cláusulas que vierem a ser definidas pelos Ministérios da área de atuação
da entidade (arts. 5º a 7º).
Ademais, prevê a lei (arts. 8º a 10) que a execução do contrato de gestão
será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação da atividade
fomentada, que, ao término de cada exercício, apresentará relatório pertinente
à execução do contrato, o qual será analisado por comissão de avaliação indicada
pela autoridade supervisora da área correspondente, composta por especialistas
de notória capacidade e adequada qualificação; cumprindo-lhe, ainda, dar ciência
de qualquer irregularidade verificada na utilização de recursos públicos ao Tribunal
de Contas da União e, se for o caso, ao Ministério Público.
O descumprimento do contrato de gestão poderá acarretar a desqualificação
da entidade como organização social (art. 16).
Serão declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública,
para todos os efeitos legais, podendo ser-lhes destinados recursos orçamentários
e os bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão, os quais,
com autorização do poder público, poderão ser permutados por outros de igual
valor, que passarão a integrar o patrimônio da União (arts. 11 e 12).
Finalmente, às organizações sociais poderão ser cedidos servidores públicos,
com ônus para o poder público (art. 14).

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R.T.J. — 204
O art. 2º da Lei 9.637/98 estabelece os requisitos a serem atendidos pela
entidade, para fim de qualificação como organização social. Entre eles, está a
comprovação do seu registro como pessoa jurídica. O art. 3º, I, c, de sua vez, fala
em associados. Tais dados poderiam induzir à convicção de que se está diante de
uma associação de pessoas (universitas personarum).
Tendo-se presente a distinção entre corporação e instituição (Enterría e
Fernandez, Curso de Direito Administrativo, Ed. Rev. dos Tribunais, p. 320),
considerada a primeira como uma entidade constituída de um conjunto de pessoas,
na qualidade de associados, seus organizadores, titulares dos interesses por
ela objetivados, cuja vontade, em última análise, integrará a vontade própria do
ente por meio de um processo representativo; e, a segunda, como criação de um
fundador ou “instituidor”, que é quem propõe um fim a ser cumprido pelo ente
criado, dispondo sobre os meios materiais e pessoais sujeitos à consecução desse
fim e decidindo, com sua vontade, a constituição dos órgãos próprios do ente e,
portanto, por derivação, aquele que constitui a própria vontade do ente; tem-se
que se está, no caso, diante da segunda espécie, dos entes institucionais, a cujo
respeito a doutrina costuma falar, no ensinamento dos festejados publicistas,
quando instituídos pelo Estado, em “organismos autônomos”, “administração
institucional” ou “ente institucional” e que, entre nós, constituem entes da administração
indireta.
Ainda na lição dos autores citados (ibidem), tais entes não se descaracterizam,
como tal, pela inserção, em sua estrutura orgânica, de representações de
pessoas interessadas que, mesmo sem adquirir a condição material de sócios ou
membros, colaboram na gestão do ente mais como simples política de relações
públicas do que como manifestação de entrega do serviço à sociedade. No caso
sob exame, como já foi dito, essa inserção se dá não apenas na participação de
“membros ou associados” na composição do Conselho de Administração, mas
também em sua eventual iniciativa de organizar a entidade, levando a registro os
seus atos constitutivos, providência prévia à sua qualificação como organização
social.
Na verdade, por meio da “qualificação” que os habilita a cumprir o contrato
de gestão, atua o Estado como verdadeiro criador da organização, que nenhum
outro objetivo terá senão servir como agente descentralizador da administração,
com a qual mantém uma relação de dependência constante e efetiva, não limitada
à cooperação para produção de determinados resultados, mas decisiva.
O contrato de gestão, causa determinante da instituição das organizações
sociais, estabelece, como se viu, as atribuições e responsabilidades do novo ente,
o Ministério a que será adstrito, as bases gerais de sua organização, as funções
dos órgãos de direção e os bens e meios econômicos que lhes serão atribuídos.
Não passam, portanto, de simples instrumento técnico de que se utiliza o
Estado para a gestão de seus próprios serviços; por ele criado, utilizado e, quando
for o caso, extinto por via da desqualificação.
Na ordem financeira e patrimonial, exercem simples poderes de gestão e
usufruto.

R.T.J. — 204 585
A sua extinção ou dissolução só pode ser decidida pelo Estado. Não é,
portanto, o árbitro de sua própria vida, do mesmo modo que não pode subtrair-se
nem abdicar do desempenho da função pública que lhe foi destinada e que executa
como função própria do Estado, desenvolvida por meio de sua capacidade
ordinária de direito privado.
Não apenas seu nascimento, repita-se, mas também a sua vida e a sua morte
se acham na dependência da vontade do Estado, ao qual, por óbvio, permanecem
íntima e indissoluvelmente ligadas, como os demais entes da administração
indireta, razão pela qual, nesse ponto, estão submetidas a princípios de direito
público.
Não significa, como fazem presumir, a transferência à sociedade de poderes
que o Estado havia assumido. A autonomia que desfrutam, como pessoa jurídica,
não passa de uma técnica de gestão, que permite ao Estado prestar serviços de
interesse público sem arcar com certas inconveniências, como as decorrentes do
regime estatutário de seus servidores.
Representam, assim, mais do que simples entes de cooperação com o poder
público, como são considerados os chamados organismos sociais autônomos (Sesc,
Sesi, Senac e Senai), possuindo todas as características de entes da administração
indireta.
Segundo as informações da Presidência da República, que, no ponto, se
apóiam em lições de Paulo Eduardo Garrido Modesto, as entidades da espécie
não configuram um novo tipo de pessoa jurídica privada, nem entes criados por
lei e encartados na estrutura da administração pública, mas pessoas estruturadas
sob a forma de fundação privada ou associação sem fins lucrativos, não gozando
de qualquer espécie de prerrogativa de direito público nem podendo ser consideradas
uma forma de privatização de entes públicos, uma vez que sua criação não
implica uma transação de natureza econômica, mas uma finalidade de natureza
social, de interesse público, não podendo objetivar o lucro nem qualquer outro
proveito de natureza empresarial, podendo ser descritas como entes privados que
colaboram com a administração, como já o eram as entidades declaradas de
utilidade pública.
Seja esse ou aquele o papel de tais entes, o certo é que se revela fora de
dúvida que não fere a Constituição, a um primeiro e breve exame, próprio da fase
vestibular dessa espécie de ação, a lei ditada, não precipuamente para criar, mas
para regular a qualificação de uma pessoa jurídica de direito privado como organização
social, seja ela uma entidade da administração indireta do Estado ou, ao
revés, simples entidade privada, de interesse social e utilidade pública.
Com efeito, o que o inciso XIX do art. 37 da CF/88 declara ser vedada,
sem lei específica, é a criação de autarquia ou a autorização para instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, ou, a fortiori,
a criação ou instituição de qualquer ente da administração indireta, entre os
quais os organismos sociais autônomos (Sesi, Senai e Sesc), dos quais parecem
aproximar-se as novéis organizações sociais.

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R.T.J. — 204
Aliás, a Lei 9.637/98, ora sob apreciação, constitui uma prova de que esse
também é o entendimento do próprio legislador, posto que, conquanto editada com
o objetivo de disciplinar essas entidades, já no § 3º de seu art. 21, de forma específica,
como exigido pela Constituição, autorizou, de pronto, o Poder Executivo
a “qualificar” duas organizações sociais, a “Associação Brasileira de Tecnologia
de Luz Síncrotron – ABTLuS” e a “Associação de Comunicação Educativa Roquette
Pinto – ACERP”.
Uma coisa é definir as organizações sociais, precisando os requisitos a
serem cumpridos para o seu surgimento no mundo jurídico e alcance de seus objetivos,
como fez a lei sob apreciação; ou, mesmo, como também dela resultou,
qualificar organizações da espécie. Coisa diversa é saber se poderão tais organizações
absorver, indiscriminadamente, a atividade de instituições por meio das
quais vem o Estado prestando serviços públicos não privativos do poder público,
e se poderão fazer do modo proposto.
Inexiste relevância, portanto, na alegação de que se está diante de lei que se
revela inconstitucional em todos os seus termos, como sustentado, em primeiro
plano, na inicial, fazendo-se mister o exame de cada um dos dispositivos apontados
como incompatíveis com a Carta da República, como subsidiariamente
postulado na aludida peça.
Nos dizeres dos Autores:
a) O art. 1º revela-se incompatível com os arts. 196, 197 e 199, § 1º, da Constituição,
ao exonerar o Estado do dever que lhe cabe, prioritariamente, de prestar
serviço de saúde, transferindo-o para entidades de direito privado, que somente
poderiam ser integradas ao Sistema Único de Saúde (Lei 8.080, art. 18) em caráter
complementar, mediante contrato de direito público ou convênio.
b) Contraria ele, ainda, os arts. 205, 206, 208, II, 209 e 213, todos da Carta
de 88, tendo em vista que afasta a preferência constitucional pela prestação da
educação sob o regime público, demitindo, praticamente, o Estado do dever fundamental
de oferecer tais serviços, ao ampliar o sentido do disposto no art. 205,
em contradição direta com o art. 213, que assegura distribuição exclusiva dos
recursos públicos às escolas públicas, ressalvadas as escolas comunitárias, confessionais
ou filantrópicas, espécies que não abrangem as organizações sociais.
c) Ofendidos, por igual, pelo referido dispositivo, resultaram os arts. 23,
215, 216, § 1º, 218 e 225 da CF, por haver incluído no programa a prestação de
serviços nas áreas da cultura, do meio ambiente, do desenvolvimento científico,
da pesquisa e da capacitação tecnológica, bem como na preservação
e restauração de processos ecológicos essenciais e na promoção do manejo
ecológico das espécies e ecossistemas, com preservação da diversidade e
integridade do patrimônio genético do País, e proteção da fauna e da flora,
competência que os referidos dispositivos legais atribuem ao Estado ou a instituições
necessariamente públicas, sendo inadmissível a sua prestação por via
exclusiva de entidades privadas.

R.T.J. — 204 587
De acordo com as informações da Presidência do Congresso Nacional,
as organizações sociais constituem uma das ações mais inovadoras e de maior
relevância, no sentido de aprimorar o funcionamento do Estado, propiciando-lhe
uma atuação eficiente e livre de vícios, inserindo-se a iniciativa no Plano Diretor
da Reforma do Aparelho do Estado, que prevê a absorção pelas referidas entidades,
de natureza privada e sem fins lucrativos, dos serviços públicos sociais
não-exclusivos, com eliminação das causas da deficiência de sua prestação por
parte da máquina administrativa, como o notório mau uso do dinheiro público,
as falhas de gestão, o agigantamento das atividades-meio em detrimento das
atividades-fim, o empreguismo desnecessário, a burocratização excessiva, além
da acomodação de servidores estáveis, em prejuízo da iniciativa e eficiência na
produção de bens; no que concerne à assistência à saúde e à educação, tratase
de atividades que a Constituição, nos arts. 197/9 e 213, permite que sejam
prestadas por particulares, inexistindo no Texto Constitucional qualquer norma
impeditiva de que o mesmo ocorra com a defesa do meio ambiente, a preservação
cultural e o acesso à ciência, campos nos quais as chamadas organizações nãogovernamentais,
como é notório, têm demonstrado uma participação por vezes
mais eficaz que o próprio Estado.
Assim, o legislador não estaria a violar a Carta da República tão-somente
porque atua criativamente, gerando alternativas de gestão pública (como fez o
Governo Federal, ao instituir o Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras
Sociais, e o Governo do Distrito Federal, ao adotar o programa de saúde que
atende aos cidadãos em sua própria residência, mediante a contratação de médicos
por entidade privada, sob o regime celetista), incentivando o controle social
da administração pública, a gestão direta, pela comunidade, dos serviços sociais,
a flexibilização da gestão dos controles e processos e o aumento da qualidade dos
serviços destinados ao usuário.
Ao revés – continuam as informações –, as ditas normas se harmonizam
perfeitamente com a Constituição, devendo-se o ajuizamento da ação à circunstância
de não terem sido suficientemente compreendidas.
De examinarem-se os argumentos expendidos na inicial e nas informações.
De ver-se, primeiramente, que os arts. 196 e 197 da CF se limitam a impor
ao Estado o dever de garantir o direito de todos à saúde, mediante a implantação
de “políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação”.
Não impõem ao Estado o dever de prestar assistência à saúde por meio de
órgãos ou entidades públicas, nem impedem que o faça desse modo; tampouco,
eliminam a possibilidade de cumprir ele esse dever, por meio de iniciativas como
a consagrada na lei sob exame, seja por via de organizações sociais criadas e
mantidas pelo poder público para tal fim, ou, ainda, mediante a colaboração
da iniciativa privada, prestada sob sua regulamentação, fiscalização e controle,
como previsto no art. 199, caput e § 1º.

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R.T.J. — 204
Por isso, não se pode vislumbrar inconstitucionalidade, quanto à saúde, no
art. 1º da lei sob apreciação.
No que concerne à educação, é de considerar-se que se trata de serviço cuja
prestação tem o Estado o dever de assegurar, de maneira obrigatória e gratuita,
quanto ao ensino fundamental (art. 208, I), havendo, por igual, de ser gratuito, em
qualquer hipótese, sempre que prestado por estabelecimento oficial (art. 206, IV).
Dessa forma, se se considerar que as organizações sociais não integram a
administração pública, ter-se-á de admitir que, por meio da instituição de entidades
da espécie, estaria escancarada a possibilidade de privatização de toda a
atividade das instituições de ensino da União, dos Estados e dos Municípios e,
conseqüentemente, sob risco de extinção, o direito, constitucional, ao ensino
gratuito.
Acontece, entretanto, como já exposto, que tais entes, por serem verdadeiras
criaturas do Estado, posto surgirem, na qualidade de organizações sociais,
com o ato de seu reconhecimento, como tais, por este, que os mantém e controla,
não passam de entes públicos, conquanto regidos pelo direito privado, razão pela
qual, além de sujeitarem-se ao dever de assegurar ensino fundamental obrigatório
e gratuito, os seus estabelecimentos de ensino haverão de ser considerados
oficiais, para fim da gratuidade prevista no art. 206, IV, bem como para beneficiarem-se
de recursos públicos, nas formas do art. 213, ambos da Carta.
Desse modo, nesse ponto, também não há vislumbrar incompatibilidade
do art. 1º da lei sob apreciação com as normas constitucionais invocadas, que
não vedam atividades de ensino desenvolvidas pelo Estado, por meio de pessoas
jurídicas de direito privado.
Os arts. 215 e 216 da CF/88, de sua vez, limitam-se a impor ao Estado o
dever de garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às
fontes da cultura nacional; de apoiar e incentivar a valorização e a difusão das
manifestações culturais; de promover e proteger o patrimônio cultural brasileiro,
constituído dos bens de natureza material e imaterial, portadores de referência
à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da nossa sociedade;
de estabelecer incentivos para a produção e o conhecimento de bens e
valores culturais; e de punir os danos e ameaças ao patrimônio cultural.
Em nenhum lance estabelecem os mencionados dispositivos o dever de o
Estado realizar essas atividades por meio de órgãos da administração direta, o
que significa que poderá fazê-lo por meio de entidades para isso por ele constituídas,
como são as organizações sociais.
Afastada, também, por esse motivo, a alegação de inconstitucionalidade
do art. 1º da Lei 9.637/98, em face dos referidos dispositivos da Carta de 1988.
O mesmo cabe dizer quanto à pesquisa científica e ao desenvolvimento
tecnológico, conforme se depreende da norma do art. 218 da Constituição; e,
ainda, quanto ao dever, que incumbe ao poder público, de preservar e restaurar
os processos ecológicos essenciais; de prover o manejo ecológico das espécies e
ecossistemas; de preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético

R.T.J. — 204 589
do País; de fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material
genético; de definir espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente
protegidos; de exigir estudo prévio de impacto ambiental para instalação
de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do
meio ambiente; enfim, de realizar todos os atos de proteção previstos no art. 225
da Carta da República.
A Constituição Federal, aliás, no art. 23, incumbe à competência comum da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, portanto, ao Estado, por
suas diversas manifestações, cuidar da saúde, proteger as obras e outros bens de
valor histórico, artístico e cultural, proporcionar os meios de acesso à cultura, à
educação e à ciência, proteger o meio ambiente, as florestas, a fauna e a flora, não
permitindo inferir-se do mencionado texto que o Estado não pode desempenharse
desses encargos senão por meio dos agentes de sua administração direta, conquanto
não seja menos certo que não poderá confiar a execução de tais tarefas,
por inteiro, à iniciativa privada.
Pelas razões expostas, de ter-se por irrelevante a alegação de inconstitucionalidade
do art. 1º da Lei 9.637/98.
d) O art. 1º bem como os arts. 2º, 3º e 4º ofendem, ainda, os arts. 5º, incisos
XVII e XVIII; 22, XXVII; 23, I a IV; 37, caput e incisos II e XXI; 40, I e II e § 4º;
49, X; 70; 71; II e III; 74; 129, § 1º; 169, § 1º; e 175, todos da Carta da República,
por sugerirem uma parceria inexistente com a iniciativa privada, posto ocorrer,
no caso, um processo induzido de substituição de entes públicos por entes privados,
criados por encomenda para assumir funções próprias do Estado, com
flagrante interferência estatal em seu funcionamento e com completa ausência
de requisitos que possam impor a observância do princípio da impessoalidade
no processo de qualificação dos membros dos respectivos conselhos de administração,
ao qual se atribui uma série de competências substitutivas das que eram
exercidas pelo poder público; inferindo-se de tudo a compreensão de que o objetivo
principal do Programa Nacional de Publicização e das organizações sociais é
o de fraudar o regime jurídico ao qual se submete o Estado, configurando “manobra
para desatar o exercício de poderes públicos das amarras do Direito Público”.
Conforme já exposto, as organizações sociais configuram entidades criadas,
mantidas e controladas pelo Estado, porque destinadas ao desempenho de
atividades de interesse público, descritas no art. 23 da CF, que estão sendo ou
deveriam vir a ser desenvolvidas por órgãos estatais.
Daí não se poder considerar indébita a interferência do Estado em seu funcionamento,
não havendo razão, pois, para se falar em ofensa ao art. 5º, incisos
XVII e XVIII, e ao art. 23, I a IV, da Constituição.
As novéis entidades terão seus objetivos traçados em contrato de gestão,
elaborado com observância dos princípios previstos no art. 37, caput, e, sendo
organizadas como entidades de direito privado, não estarão sujeitas à norma do
inciso II do referido artigo, que só exige concurso para investidura em cargo ou
emprego público.

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R.T.J. — 204
Os servidores das organizações sociais serão regidos pela CLT e filiados à
Previdência Social, não se lhes aplicando as normas do art. 40, incisos I e II e § 4º,
da Constituição.
A lei em tela, conquanto estabeleça sistema de controle interno das contas
das organizações sociais, não exclui (nem poderia fazê-lo) o controle externo, a
ser exercido pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da
União, por cuidar-se de entidades destinadas a receber subvenção pública. Sem
sentido, pois, a alegação de ofensa aos arts. 49, X; 70; 71, II e III; e 74 da CF.
Em razão de tratar-se de pessoas jurídicas de direito privado, não estão as
organizações sociais sujeitas à rigidez orçamentária prevista no art. 169, § 1º,
da CF.
No que tange ao princípio da licitação, é de ver-se que, no concernente à
cessão de uso de bens públicos pelas organizações sociais, a dispensa de licitação
se impõe como medida indispensável, posto não ser concebível o estabelecimento
de concurso entre a entidade concebida e criada pelo Estado e entidades
outras não qualificadas para o objetivo colimado. Já no que toca a compras e à
contratação de obras e serviços, prevê a lei, no art. 4º, VIII, a fixação de regras,
no regulamento, para sua disciplina, sendo oportuno assinalar que o legislador
ordinário foi autorizado a assim proceder, no art. 37, XXI, da Constituição.
e) Os arts. 4º, inciso VIII; 5º; 11; 12, § 3º; e 17 da Lei 9.637/98, e o art. 1º
da Lei 9.648/98, ao alterar o art. 24, inciso XXIV, da Lei 8.666/93, ofenderam
os arts. 22, XXVII; 37, XXI; e 175 da CF/88, por dispensarem de licitação a
celebração do contrato de gestão e a utilização, pelas organizações sociais, de
bens públicos; e, ainda, ao autorizarem tais entidades a editar normas próprias
estabelecendo procedimentos de licitação, para compras e serviços.
Manifestando-se sobre a dispensa de licitação para aquisição de bens e
serviços, informaram a Presidência do Senado e a Presidência da República que,
entre as finalidades das “OS”, está a de dinamizar a atuação dos entes prestadores
de serviços públicos, mediante sua absorção pelas referidas entidades, de natureza
privada e sem fins lucrativos, obtendo-se, com isso, qualidades atinentes às
empresas privadas, tais como um modelo de compras e contratação mais flexível
e adaptável às peculiaridades de cada organização. Desse modo, a edição de norma
própria, voltada a procedimentos de compra específicos para o atendimento
das peculiaridades das “OS”, não malfere a competência privativa da União para
a edição de normas gerais de licitação, que se dirigem à administração pública e
não a organizações não-governamentais e de caráter privado.
Trata-se de argumentos que, como visto, corroboram o entendimento acima
manifestado acerca da matéria.
Quanto à pretendida licitação para fim de cessão de uso dos bens públicos
pelas organizações sociais, é de ter-se por descabida a exigência, na medida em
que se considera que se trata de entidades criadas pelo poder público justamente
para absorção de atividade de órgão público, não havendo qualquer justificativa
para que, nessas condições, instaure-se concurso entre elas e entidades outras,
não qualificadas para o mister.

R.T.J. — 204 591
Ademais, a Constituição, no art. 37, XXI, reserva ao legislador ordinário a
especificação de hipóteses de dispensa de licitação na aquisição e alienação de
bens e serviços pela administração, circunstância que autoriza a ilação de que se
está diante de casos da espécie.
Improcedentes, portanto, não apenas os dispositivos legais indicados acima,
mas também o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, também apodado de
inconstitucional, que dispensa de licitação cessões da espécie, aliás, na forma
prevista no inciso XXI do art. 37 da CF.
f) Os arts. 4º, incisos V, VII e VIII, e 7º, inciso II, contrariam os arts. 37,
caput, II e X, e, ainda, o art. 169 da mesma Carta, ao autorizarem o Conselho de
Administração das novéis entidades a fixar a remuneração dos membros da
diretoria e a dispor sobre o plano de cargos e salários e benefícios de seus
empregados.
Os dispositivos indicados cuidam da remuneração de pessoal das “OS”, já
havendo sido anteriormente afastada a sua alegada ofensa aos textos constitucionais
enumerados, os quais, como já dito, não se lhes aplicam, posto tratar-se de
entidades que, conquanto qualificadas pelo Estado, se regem pelo direito privado.
g) O inciso X do art. 4º malfere os arts. 70, 71 e 74 da Constituição, ao
atribuir ao conselho de administração da entidade função própria do Tribunal de
Contas da União, qual seja, o controle de suas contas, tendo em vista a gestão
de recursos públicos por ela realizada.
Rebatendo a alegação, esclareceram as informações do Congresso Nacional
que a lei estabelece o dever de prestação de contas da verba pública recebida
e a submissão da OS a controle interno e externo.
No primeiro caso, tendo em vista: a) a obrigatoriedade de publicação
anual dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão
(alínea f, inciso I, art. 2º); b) a fiscalização, pelo órgão ou entidade supervisora da
área de atuação correspondente à atividade fomentada, à qual a entidade qualificada
apresentará, ao término de cada exercício, relatório pertinente à execução
do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com
os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente
ao exercício financeiro (art. 8º); c) a análise que, periodicamente, há de ser feita
por comissão de avaliação indicada pela autoridade supervisora da área correspondente,
composta por especialistas de notória capacidade e adequada qualificação
(art. 8º, § 2º e § 3º); d) quando exigir a gravidade dos fatos ou o interesse
público, havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem
pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público,
à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade, para que requeira
ao Juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o
seqüestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro,
que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público
(art. 10); e) a fiscalização que compete ao Conselho de Administração, ao qual
incumbe, a final, aprovar os demonstrativos financeiros e contábeis e as contas
anuais das entidades, com o auxílio de auditoria externa (art. 4º, X).

592
R.T.J. — 204
E, no segundo (controle externo), tendo em vista a imposição, pela Constituição,
do dever de prestação de contas ao Tribunal de Contas da União, por
tratar-se de entidade que recebe verba do erário, imposição essa que, obviamente,
não se pode ter por afastada por não haver sido mencionada na lei sob apreciação.
Nesse sentido, o entendimento que, acima, restou registrado sobre o assunto,
não sobrando espaço para alegação de inconstitucionalidade dos dispositivos
indicados.
h) O art. 10 faz tábula rasa do art. 129 da Constituição, por desconhecer
as atribuições por ele conferidas ao Ministério Público para zelar pelo efetivo
respeito aos direitos assegurados pela Constituição, notadamente os direitos fundamentais
à saúde, educação e assistência social.
De assinalar, entretanto, como lembrado nas informações da Presidência
da República, que, relativamente às funções do Ministério Público, a lei não
procurou afastá-la, posto que, sem excluir, por impossível, a atuação do órgão,
prevista na Constituição, limitou-se a dirigir-se aos responsáveis pela fiscalização
da execução do contrato de gestão, apontando a medida a ser tomada diante
de irregularidades ou ilegalidades na utilização dos bens de origem pública.
i) O art. 14, § 1º, § 2º e § 3º, e o art. 22 malferem o art. 40, caput, incisos I,
II e III, da Constituição, ao preverem a cessão de servidores públicos às organizações
sociais, com ônus para o órgão de origem, os quais estarão subordinados
a administradores de entes privados, podendo receber vantagens remuneratórias
que não serão incorporadas à aposentadoria nem consideradas para fim de paridade
do reajuste de vencimentos entre ativos e inativos e pensionistas.
Observam, quanto a esse ponto, as informações do Congresso Nacional, de
que se trata, no caso, de entes privados, sujeitos, nesse ponto, a disciplina própria,
não obstante destinadas ao atendimento do interesse público.
E que, ademais, constitui cláusula obrigatória do contrato de gestão a que
estabelece limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de
qualquer natureza a serem pagas aos dirigentes e empregados das organizações
sociais e aos servidores que lhes forem cedidos, cessão essa que não prejudicará
os direitos previdenciários ou direitos estatutários desses servidores.
Na verdade, como anteriormente já restou assentado, não se pode argüir de
inconstitucional a cessão de servidores a entes que se dedicam ao desempenho
de serviço de interesse público, muito menos quando criados para o fim precípuo
de absorção de atividade até então cumprida por órgão da administração direta.
Concluindo, pelas razões expostas, meu voto indefere a cautelar.
VOTO
(Sobre o art. 1º da Lei 9.637, de 15-5-98, quanto à saúde)
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhor Presidente, acompanho o eminente
Relator com relação à prestação dos serviços de saúde.
O art. 197 da Constituição, apontado como padrão da argüida inconstitucionalidade,
ao contrário, dispõe:

R.T.J. — 204 593
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao poder
público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo
sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou
jurídica de direito privado.
Conseqüentemente, não apenas não há, no dever estatal para com a saúde,
obrigação de prestação estatal direta, mas, ao contrário, há expressa previsão de
sua prestação mediante colaboração de particulares, embora sujeitos à legislação,
à regulamentação, à fiscalização e ao controle estatais.
VOTO
(Sobre o art. 1º da Lei 9.637/99)
O Sr. Ministro Néri da Silveira: Senhor Presidente, coloco-me nos limites
definidos pelo voto do Sr. Ministro Sepúlveda Pertence. Quer dizer, considero
essas entidades no âmbito da saúde como entidades de cooperação com o poder
público. Enquanto qualificadas como organizações sociais, elas poderão celebrar
contratos de gestão e serviços relativos à saúde com o poder público.
VOTO
(Sobre o art. 1º da Lei 9.637, de 15-5-98, quanto à saúde)
O Sr. Ministro Moreira Alves: Senhor Presidente, eu não preciso votar
quanto ao restante desse art. 1º. Já estou de acordo em que é constitucional.
EXTRATO DA ATA
ADI 1.923-MC/DF — Relator: Ministro Ilmar Galvão. Requerentes: Partido
dos Trabalhadores – PT (Advogados: Alberto Moreira Rodrigues e outros)
e Partido Democrático Trabalhista – PDT (Advogados: Ronaldo Jorge Araújo
Vieira Júnior e outros). Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional.
Decisão: Após o relatório, o julgamento foi adiado por indicação do Ministro
Ilmar Galvão (Relator). Ausente, justificadamente, o Ministro Carlos Velloso
(Presidente). Presidiu o julgamento o Ministro Marco Aurélio (Vice-Presidente).
Plenário, 24-6-99.
Decisão: Prosseguindo no julgamento, e após o voto do Ministro Ilmar Galvão
(Relator), indeferindo o pedido de medida liminar, o julgamento foi suspenso
em virtude do pedido de vista formulado pelo Ministro Nelson Jobim. Ausente,
justificadamente, o Ministro Celso de Mello.
Presidência do Ministro Carlos Velloso. Presentes à sessão os Ministros
Moreira Alves, Néri da Silveira, Sydney Sanches, Octavio Gallotti, Sepúlveda
Pertence, Marco Aurélio, Ilmar Galvão, Maurício Corrêa e Nelson Jobim.
Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro.
Brasília, 5 de agosto de 1999 — Luiz Tomimatsu, Coordenador.

594
R.T.J. — 204
VOTO
(Vista)
O Sr. Ministro Nelson Jobim:
1. A ação
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido dos
Trabalhadores (PT) e pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT) em face da
Lei 9.637, de 15 de maio de 1998, e o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93.
A primeira norma dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações,
a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e
entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais,
e dá outras providências.
O segundo dispositivo diz respeito à dispensa de licitação para a celebração
de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais.
Os Autores sustentam que os dispositivos atacados afrontam:
(I) Art. 5º, XVII e XVIII; (II) art. 22, XXVII; (III) art. 23, I, II, III, IV, VI,
VII; (IV) art. 37, II, XXI; (V) art. 40, I, III, a a d e § 4º; (VI) art. 49, X; (VII) art.
70; (VIII) art. 71, II, III; (IX) art. 74, I, II, III, IV, § 1º e § 2º; (X) art. 129, I, II,
III; (XI) art. 169, § 1º, I, II; (XII) art. 175, caput; (XII) art. 194, caput e parágrafo
único; (XIV) art. 196; (XV) art. 197; (XVI) art. 199, § 1º; (XVII) art. 205; (XIII)
art. 206, III, IV, VI; (XIX) art. 208, I a VII, § 1º e § 2º; (XX) art. 211, § 1 º; (XXI)
art. 213, I, II; (XXII) art. 215, caput; (XXIII) art. 216, I a V, e § 1º; (XXIV) art.
218, § 1º, § 2º, § 3º, § 5º; (XXV) art. 225, § 1º, I, II, V e VII; e (XXVI) art. 209.
2. Voto do Relator
Ilmar indeferiu a liminar.
Afastou todas as alegações de inconstitucionalidade das normas impugnadas.
Leio no voto de Ilmar o que interessa:
Os dispositivos legais transcritos instituíram, entre nós, sob a denominação de organizações
sociais, um novo tipo de entidade de direito privado, destinada a atuar nas áreas do
ensino, da pesquisa científica, do desenvolvimento tecnológico, da proteção e preservação do
meio ambiente, da cultura e da saúde.
Sua qualificação como tal é feita pelo Governo, por meio de ato do Poder Executivo,
mediante a comprovação de observância de requisitos minuciosamente especificados nos arts.
2°, 3° e 4° da lei transcrita.
A ingerência governamental é justificada pela circunstância de tratar-se de entidades
vocacionadas à absorção de atividades de interesse público até aqui exercidas pelo Estado,
seja por meio de seus órgãos, seja por via de entes da administração pública indireta.
Daí a exigência, para sua qualificação jurídica, entre outras, de um conselho de administração
com até quarenta por cento dos membros escolhidos pelo poder público, com poderes para:
aprovação da proposta do orçamento da entidade e de seu programa de investimentos; designação
e dispensa dos membros da diretoria; aprovação dos procedimentos a serem adotados para contratação
de obras, serviços, compras e alienações, além do plano de cargos e salários e benefícios dos
empregados da entidade; aprovação dos relatórios gerenciais e de atividade elaborados pela diretoria;
fiscalização do cumprimento das diretrizes e metas e aprovação dos demonstrativos financeiros
e contábeis e das contas anuais da entidade (art. 4º e incisos).

R.T.J. — 204 595
A formação da parceria com o poder público dá-se por via de um contrato denominado
“de gestão” celebrado entre as partes, com observância dos princípios da legalidade, da impessoalidade,
da moralidade, da publicidade e da economicidade, no qual serão especificados o
programa de trabalho, as metas a serem atingidas e os critérios objetivos de avaliação e desempenho
a serem utilizados; a estipulação dos limites de despesa com remuneração e vantagens de
qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados, além de outras cláusulas
que vierem a ser definidas pelos Ministérios da área de atuação da entidade (arts. 5º a 7º).
Ademais, prevê a lei (arts. 8º a 10) que a execução do contrato de gestão será fiscalizada
pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação da atividade fomentada, que, ao
término de cada exercício, apresentará relatório pertinente à execução do contrato, o qual será
analisado por comissão de avaliação indicada pela autoridade supervisora da área correspondente,
composta por especialistas de notória capacidade e adequada qualificação; cumprindolhe,
ainda, dar ciência de qualquer irregularidade verificada na utilização de recursos públicos
ao Tribunal de Contas da União e, se for o caso, ao Ministério Público.
O descumprimento do contrato de gestão poderá acarretar a desqualificação da entidade
como organização social (art. 16).
Serão declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os
efeitos legais, podendo ser-lhes destinados recursos orçamentários e os bens públicos necessários
ao cumprimento do contrato de gestão, os quais, com autorização do poder público,
poderão ser permutados por outros de igual valor, que passarão a integrar o patrimônio da
União (arts. 11 e 12).
Finalmente, às organizações sociais poderão ser cedidos servidores públicos, com ônus
para o poder público (art. 14).
O art. 2º da Lei 9.637/98 estabelece os requisitos a serem atendidos pela entidade, para
fim de qualificação como organização social. Entre eles, está a comprovação do seu registro
como pessoa jurídica. O art. 3º, I, c, de sua vez, fala em associados. Tais dados poderiam induzir
à convicção de que se está diante de uma associação de pessoas (universitas personarum).
Tendo-se presente a distinção entre corporação e instituição (Enterría e Fernandez,
Curso de Direito Administrativo, Ed. Rev. dos Tribunais, p. 320), considerada a primeira
como uma entidade constituída de um conjunto de pessoas, na qualidade de associados, seus
organizadores, titulares dos interesses por ela objetivados, cuja vontade, em última análise,
integrará a vontade própria do ente por meio de um processo representativo; e, a segunda,
como criação de um fundador ou “instituidor”, que é quem propõe um fim a ser cumprido
pelo ente criado, dispondo sobre os meios materiais e pessoais sujeitos à consecução desse
fim e decidindo, com sua vontade, a constituição dos órgãos próprios do ente e, portanto,
por derivação, aquele que constitui a própria vontade do ente; tem-se que se está, no caso,
diante da segunda espécie, dos entes institucionais, a cujo respeito a doutrina costuma falar,
no ensinamento dos festejados publicistas, quando instituídos pelo Estado, em “organismos
autônomos”, “administração institucional” ou “ente institucional” e que, entre nós constituem
entes da administração indireta.
Ainda na lição dos autores citados (ibidem), tais entes não se descaracterizam, como
tal, pela inserção, em sua estrutura orgânica, de representações de pessoas interessadas que,
mesmo sem adquirir a condição material de sócios ou membros, colaboram na gestão do ente
mais como simples política de relações públicas do que como manifestação de entrega do
serviço à sociedade. No caso sob exame, como já foi dito, essa inserção se dá não apenas na
participação de “membros ou associados” na composição do Conselho de Administração, mas
também em sua eventual iniciativa de organizar a entidade, levando a registro os seus atos
constitutivos, providência prévia à sua qualificação como organização social.
Na verdade, por meio da “qualificação” que os habilita a cumprir o contrato de gestão,
atua o Estado como verdadeiro criador da organização, que nenhum outro objetivo terá senão
servir como agente descentralizador da administração, com a qual mantém uma relação de
dependência constante e efetiva, não limitada à cooperação para produção de determinados
resultados, mas decisiva.
O contrato de gestão, causa determinante da instituição das organizações sociais, estabelece,
como se viu, as atribuições e responsabilidades do novo ente, o Ministério a que será
adstrito, as bases gerais de sua organização, as funções dos órgãos de direção e os bens e meios
econômicos que lhes serão atribuídos.

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R.T.J. — 204
Não passam, portanto, de simples instrumento técnico de que se utiliza o Estado para
a gestão de seus próprios serviços; por ele criado, utilizado e, quando for o caso, extinto por
via da desqualificação.
Na ordem financeira e patrimonial, exercem simples poderes de gestão e usufruto.
A sua extinção ou dissolução só pode ser decidida pelo Estado. Não é, portanto, o
árbitro de sua própria vida, do mesmo modo que não pode subtrair-se nem abdicar do desempenho
da função pública que lhe foi destinada e que executa como função própria do
Estado, desenvolvida por meio de sua capacidade ordinária de direito privado. Não apenas
seu nascimento, repita-se, mas também a sua vida e a sua morte se acham na dependência da
vontade do Estado, ao qual, por óbvio, permanecem íntima e indissoluvelmente ligadas, como
os demais entes da administração indireta, razão pela qual, nesse ponto, estão submetidas a
princípios de direito público.
Não significa, como fazem presumir, a transferência à sociedade de poderes que o Estado
havia assumido. A autonomia que desfrutam, como pessoa jurídica, não passa de uma técnica
de gestão, que permite ao Estado prestar serviços de interesse público sem arcar com certas
inconveniências, como as decorrentes do regime estatutário de seus servidores.
Representam, assim, mais do que simples entes de cooperação com o poder público,
como são considerados os chamados organismos sociais autônomos (Sesc, Sesi, Senac e Senai),
possuindo todas as características de entes da administração indireta.
Segundo as informações da Presidência da República, que, no ponto, se apóiam em
lições de Paulo Eduardo Garrido Modesto, as entidades da espécie não configuram um novo
tipo de pessoa jurídica privada, nem entes criados por lei e encartados na estrutura da administração
pública, mas pessoas estruturadas sob a forma de fundação privada ou associação
sem fins lucrativos, não gozando de qualquer espécie de prerrogativa de direito público nem
podendo ser consideradas uma forma de privatização de entes públicos, uma vez que sua criação
não implica uma transação de natureza econômica, mas uma finalidade de natureza social,
de interesse público, não podendo objetivar o lucro nem qualquer outro proveito de natureza
empresarial, podendo ser descritas como entes privados que colaboram com a administração,
como já o eram as entidades declaradas de utilidade pública.
Seja esse ou aquele o papel de tais entes, o certo é que se revela fora de dúvida que não
fere a Constituição, a um primeiro e breve exame, próprio da fase vestibular dessa espécie de
ação, a lei ditada, não precipuamente para criar, mas para regular a qualificação de uma pessoa
jurídica de direito privado como organização social, seja ela uma entidade da administração
indireta do Estado ou, ao revés, simples entidade privada, de interesse social e utilidade pública.
Com efeito, o que o inciso XIX do art. 37 da CF/88 declara ser vedada, sem lei específica,
é a criação de autarquia ou a autorização para instituição de empresa pública, de sociedade
de economia mista e de fundação, ou, a fortiori, a criação ou instituição de qualquer ente da
administração indireta, entre os quais os organismos sociais autônomos (Sesi, Senai e Sesc),
dos quais parecem aproximar-se as novéis organizações sociais.
Aliás, a Lei 9.637/98, ora sob apreciação, constitui uma prova de que esse também
é o entendimento do próprio legislador, posto que, conquanto editada com o objetivo de
disciplinar essas entidades, já no § 3º de seu art. 21, de forma específica, como exigido pela
Constituição, autorizou, de pronto, o Poder Executivo a “qualificar” duas organizações sociais,
a “Associação Brasileira de Tecnologia de Luz Síncrotron (ABTLuS)” e a “Associação
de Comunicação Educativa Roquette Pinto (ASCERP)”.
Uma coisa é definir as organizações sociais, precisando os requisitos a serem cumpridos
para o seu surgimento no mundo jurídico e alcance de seus objetivos, como fez a lei sob
apreciação; ou, mesmo, como também dela resultou, qualificar organizações da espécie. Coisa
diversa é saber se poderão tais organizações absorver, indiscriminadamente, a atividade de
instituições por meio das quais vem o Estado prestando serviços públicos não privativos do
poder público, e se poderão fazer do modo proposto.
Inexiste relevância, portanto, na alegação de que se está diante de lei que se revela
inconstitucional em todos os seus termos, como sustentado, em primeiro plano, na inicial,
fazendo-se mister o exame de cada um dos dispositivos apontados como incompatíveis com a
Carta da República, como subsidiariamente postulado na aludida peça.
Nos dizeres dos Autores:

R.T.J. — 204 597
a) O art. 1º revela-se incompatível com os arts. 196, 197 e 199, § 1º, da Constituição,
ao exonerar o Estado do dever que lhe cabe, prioritariamente, de prestar serviço de saúde,
transferindo-o para entidades de direito privado, que somente poderiam ser integrados ao
Sistema Único de Saúde (Lei 8.080, art. 18) em caráter complementar, mediante contrato de
direito público ou convênio.
b) Contraria ele, ainda, os arts. 205, 206, 208, II, 209 e 213, todos da Carta de 88, tendo
em vista que afasta a preferência constitucional pela prestação da educação sob o regime
público, demitindo, praticamente, o Estado do dever fundamental de oferecer tais serviços, ao
ampliar o sentido do disposto no art. 205, em contradição direta com o art. 213, que assegura
distribuição exclusiva dos recursos públicos às escolas públicas, ressalvadas as escolas comunitárias,
confessionais ou filantrópicas, espécies que não abrangem as organizações sociais.
c) Ofendidos, por igual, pelo referido dispositivo, resultaram os arts. 23, 215, 216,
§ 1º, 218 e 225 da CF, por haver incluído no programa a prestação de serviços nas áreas da
cultura, do meio ambiente, do desenvolvimento científico, da pesquisa e da capacitação
tecnológica, bem como na preservação e restauração de processos ecológicos essenciais
e na promoção do manejo ecológico das espécies e ecossistemas, com preservação da
diversidade e integridade do patrimônio genético do País, e proteção da fauna e da flora,
competência que os referidos dispositivos legais atribuem ao Estado ou a instituições necessariamente
públicas, sendo inadmissível a sua prestação por via exclusiva de entidades
privadas.
De acordo com as informações da Presidência do Congresso Nacional, as organizações
sociais constituem uma das ações mais inovadoras e de maior relevância, no sentido de aprimorar
o funcionamento do Estado, propiciando-lhe uma atuação eficiente e livre de vícios,
inserindo-se a iniciativa no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, que prevê a
absorção pelas referidas entidades, de natureza privada e sem fins lucrativos, dos serviços
públicos sociais não-exclusivos, com eliminação das causas da deficiência de sua prestação
por parte da máquina administrativa, como o notório mau uso do dinheiro público, as falhas de
gestão, o agigantamento das atividades-meio em detrimento das atividades-fim, o empreguismo
desnecessário, a burocratização excessiva, além da acomodação de servidores estáveis, em
prejuízo da iniciativa e eficiência na produção de bens; no que concerne à assistência à saúde
e à educação, trata-se de atividades que a Constituição, nos arts. 197/9 e 213, permite sejam
prestadas por particulares, inexistindo no Texto Constitucional qualquer norma impeditiva de
que o mesmo ocorra com a defesa do meio ambiente, a preservação cultural e o acesso à ciência,
campos nos quais as chamadas organizações não-governamentais, como é notório, têm
demonstrado uma participação por vezes mais eficaz que o próprio Estado.
Assim, o legislador não estaria a violar a Carta da República tão-somente porque atua
criativamente, gerando alternativas de gestão pública (como fez o Governo Federal, ao instituir
o Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais, e o Governo do Distrito
Federal, ao adotar o programa de saúde que atende aos cidadãos em sua própria residência,
mediante a contratação de médicos por entidade privada, sob o regime celetista), incentivando
o controle social da administração pública, a gestão direta, pela comunidade, dos serviços
sociais, a flexibilização da gestão dos controles e processos e o aumento da qualidade dos
serviços destinados ao usuário.
Ao revés – continuam as informações –, as ditas normas se harmonizam perfeitamente
com a Constituição, devendo-se o ajuizamento da ação à circunstância de não terem sido
suficientemente compreendidas.
De examinarem-se os argumentos expendidos na inicial e nas informações.
De ver-se, primeiramente, que os arts. 196 e 197 da CF se limitam a impor ao Estado
o dever de garantir o direito de todos à saúde, mediante a implantação de “políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal
e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
Não impõem ao Estado o dever de prestar assistência à saúde por meio de órgãos ou
entidades públicas, nem impedem que o faça desse modo; tampouco, eliminam a possibilidade
de cumprir ele esse dever, por meio de iniciativas como a consagrada na lei sob exame, seja
por via de organizações sociais criadas e mantidas pelo poder público para tal fim, ou, ainda,
mediante a colaboração da iniciativa privada, prestada sob sua regulamentação, fiscalização e
controle, como previsto no art. 199, caput e § 1º.

598
R.T.J. — 204
Por isso, não se pode vislumbrar inconstitucionalidade, quanto à saúde, no art. 1º da
lei sob apreciação.
No que concerne à educação, é de considerar-se que se trata de serviço cuja prestação
tem o Estado o dever de assegurar, de maneira obrigatória e gratuita, quanto ao ensino fundamental
(art. 208, I), havendo, por igual, de ser gratuito, em qualquer hipótese, sempre que
prestado por estabelecimento oficial (art. 206, IV).
Dessa forma, se se considerar que as organizações sociais não integram a administração
pública, ter-se-á de admitir que, por meio da instituição de entidades da espécie, estaria
escancarada a possibilidade de privatização de toda a atividade das instituições de ensino da
União, dos Estados e dos Municípios e, conseqüentemente, sob risco de extinção, o direito,
constitucional, ao ensino gratuito.
Acontece, entretanto, como já exposto, que tais entes, por serem verdadeiras criaturas
do Estado, posto surgirem, na qualidade de organizações sociais, com o ato de seu reconhecimento,
como tais, por este, que os mantém e controla, não passam de entes públicos, conquanto
regidos pelo direito privado, razão pela qual, além de sujeitarem-se ao dever de assegurar
ensino fundamental obrigatório e gratuito, os seus estabelecimentos de ensino haverão de
ser considerados oficiais, para fim da gratuidade prevista no art. 206, IV, bem como para
beneficiarem-se de recursos públicos, nas formas do art. 213, ambos da Carta.
Desse modo, nesse ponto, também não há vislumbrar incompatibilidade do art. 1º da lei
sob apreciação com as normas constitucionais invocadas, que não vedam atividades de ensino
desenvolvidas pelo Estado, por meio de pessoas jurídicas de direito privado.
Os arts. 215 e 216 da CF/88, de sua vez, limitam-se a impor ao Estado o dever de garantir
a todos o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes da cultura nacional;
de apoiar e incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais; de promover e
proteger o patrimônio cultural brasileiro, constituído dos bens de natureza material e imaterial,
portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da
nossa sociedade; de estabelecer incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores
culturais; e de punir os danos e ameaças ao patrimônio cultural.
Em nenhum lance estabelecem os mencionados dispositivos o dever de o Estado realizar
essas atividades por meio de órgãos da administração direta, o que significa que poderá
fazê-lo por meio de entidades para isso por ele constituídas, como são as organizações sociais.
Afastada, também, por esse motivo, a alegação de inconstitucionalidade do art. 1º da
Lei 9.637/98, em face dos referidos dispositivos da Carta de 1988.
O mesmo cabe dizer quanto à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico,
conforme se depreende da norma do art. 218 da Constituição; e, ainda, quanto ao dever, que
incumbe ao poder público, de preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais; de prover
o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; de preservar a diversidade e a integridade
do patrimônio genético do País; de fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação
de material genético; de definir espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente
protegidos; de exigir estudo prévio de impacto ambiental para instalação de obra ou atividade
potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente; enfim, de realizar
todos os atos de proteção previstos no art. 225 da Carta da República.
A Constituição Federal, aliás, no art. 23, incumbe à competência comum da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, portanto, ao Estado, por suas diversas manifestações,
cuidar da saúde, proteger as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural,
proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência, proteger o meio ambiente,
as florestas, a fauna e a flora, não permitindo inferir-se do mencionado texto que o Estado não
pode desempenhar-se desses encargos senão por meio dos agentes de sua administração direta,
conquanto não seja menos certo que não poderá confiar a execução de tais tarefas, por inteiro,
à iniciativa privada.
Pelas razões expostas, de ter-se por irrelevante a alegação de inconstitucionalidade do
art. 1º da Lei 9.637/98.
d) O art. 1º bem como os arts. 2º, 3º e 4º ofendem, ainda, os arts. 5º, incisos XVII e
XVIII; 22, XXVII; 23, I a IV; 37, caput e incisos II e XXI; 40, I e II e § 4º; 49, X; 70; 71, II e
III; 74; 129, § 1º; 169, § 1º; e 175, todos da Carta da República, por sugerirem uma parceria

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inexistente com a iniciativa privada, posto ocorrer, no caso, um processo induzido de substituição
de entes públicos por entes privados, criados por encomenda para assumir funções
próprias do Estado, com flagrante interferência estatal em seu funcionamento e com completa
ausência de requisitos que possam impor a observância do princípio da impessoalidade no
processo de qualificação dos membros dos respectivos conselhos de administração, ao qual
se atribui uma série de competências substitutivas das que eram exercidas pelo poder público;
inferindo-se de tudo a compreensão de que o objetivo principal do Programa Nacional de
Publicização e das organizações sociais é o de fraudar o regime jurídico ao qual se submete o
Estado, configurando “manobra para desatar o exercício de poderes públicos das amarras do
Direito Público”.
Conforme já exposto, as organizações sociais configuram entidades criadas, mantidas e
controladas pelo Estado, porque destinadas ao desempenho de atividades de interesse público,
descritas no art. 23 da CF, que estão sendo ou deveriam vir a ser desenvolvidas por órgãos
estatais.
Daí não se poder considerar indébita a interferência do Estado em seu funcionamento,
não havendo razão, pois, para se falar em ofensa ao art. 5°, incisos XVII e XVIII, e ao art. 23,
I a IV, da Constituição.
As novéis entidades terão seus objetivos traçados em contrato de gestão, elaborado
com observância dos princípios previstos no art. 37, caput, e, sendo organizadas como entidades
de direito privado, não estarão sujeitas à norma do inciso II do referido artigo, que só exige
concurso para investidura em cargo ou emprego público.
Os servidores das organizações sociais serão regidos pela CLT e filiados à Previdência
Social, não se lhes aplicando as normas do art. 40, incisos I e II e § 4°, da Constituição.
A lei em tela, conquanto estabeleça sistema de controle interno das contas das organizações
sociais, não exclui (nem poderia fazê-lo) o controle externo, a ser exercido pelo Congresso
Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União, por cuidar-se de entidades
destinadas a receber subvenção pública. Sem sentido, pois, a alegação de ofensa aos arts. 49,
X; 70; 71, II e III; e 74 da CF.
Em razão de tratar-se de pessoas jurídicas de direito privado, não estão as organizações
sociais sujeitas à rigidez orçamentária prevista no art. 169, § 1°, da CF.
No que tange ao princípio da licitação, é de ver-se que, no concernente à cessão de uso
de bens públicos pelas organizações sociais, a dispensa de licitação se impõe como medida
indispensável, posto não ser concebível o estabelecimento de concurso entre a entidade concebida
e criada pelo Estado e entidades outras não qualificadas para o objetivo colimado. Já no
que toca a compras e à contratação de obras e serviços, prevê a Lei, no art. 4°, VIII, a fixação
de regras, no regulamento, para sua disciplina, sendo oportuno assinalar que o legislador ordinário
foi autorizado a assim proceder, no art. 37, XXI, da Constituição.
e) Os arts. 4°, inciso VIII; 5°; 11; 12, § 3°; e 17 da Lei 9.637/98 e o art. 1° da Lei
9.648/98, ao alterar o art. 24, inciso XXIV, da Lei 8.666/93, ofenderam os arts. 22, XXVII;
37, XXI; e 175 da CF/88, por dispensarem de licitação a celebração do contrato de gestão
e a utilização, pelas organizações sociais, de bens públicos; e, ainda, ao autorizarem tais
entidades a editar normas próprias estabelecendo procedimentos de licitação, para compra
e serviços.
Manifestando-se sobre a dispensa de licitação para aquisição de bens e serviços,
informaram a Presidência do Senado e a Presidência da República que, entre as finalidades
das “OS”, está a de dinamizar a atuação dos entes prestadores de serviços públicos, mediante
sua absorção pelas referidas entidades, de natureza privada e sem fins lucrativos, obtendo-se,
com isso, qualidades atinentes às empresas privadas, tais como um modelo de compras e
contratação mais flexível e adaptável às peculiaridades de cada organização. Desse modo, a
edição de norma própria, voltada a procedimentos de compra específicos para o atendimento
das peculiaridades das “OS” não malfere a competência privativa da União para a edição de
normas gerais de licitação, que se dirigem à administração pública e não a organizações nãogovernamentais
e de caráter privado.
Trata-se de argumentos que, como visto, corroboram o entendimento acima manifestado
acerca da matéria.

600
R.T.J. — 204
Quanto à pretendida licitação para fim de cessão de uso dos bens públicos pelas organizações
sociais, é de ter-se por descabida a exigência, na medida em que se considera que se
trata de entidades criadas pelo poder público justamente para absorção de atividade de órgão
público, não havendo qualquer justificativa para que, nessas condições, se instaure concurso
entre elas e entidades outras, não qualificadas para o mister.
Ademais, a Constituição, no art. 37, XXI, reserva ao legislador ordinário a especificação
de hipóteses de dispensa de licitação na aquisição e alienação de bens e serviços pela
administração, circunstância que autoriza a ilação de que se está diante de casos da espécie.
Improcedentes, portanto, não apenas os dispositivos legais indicados acima, mas também o
inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, também apodado de inconstitucional, que dispensa de
licitação cessões da espécie, aliás, na forma prevista no inciso XXI do art. 37 da CF.
f) Os arts. 4°, incisos V, VII e VIII, e 7º, inciso II, contrariam os arts. 37, caput, II e X,
e, ainda, o art. 169 da mesma Carta, ao autorizarem o Conselho de Administração das novéis entidades
a fixar a remuneração dos membros da diretoria e a dispor sobre o plano de cargos
e salários e benefícios de seus empregados.
Os dispositivos indicados cuidam da remuneração de pessoal das “OS”, já havendo sido
anteriormente afastada a sua alegada ofensa aos textos constitucionais enumerados, os quais,
como já dito, não se lhes aplicam, posto tratar-se de entidades que, conquanto qualificadas
pelo Estado, se regem pelo direito privado.
g) O inciso X do art. 4° malfere os arts. 70, 71 e 74 da Constituição, ao atribuir ao conselho
de administração da entidade função própria do Tribunal de Contas da União, qual seja,
o controle de suas contas, tendo em vista a gestão de recursos públicos por ela realizada.
Rebatendo a alegação, esclareceram as informações do Congresso Nacional que a lei
estabelece o dever de prestação de contas da verba pública recebida e a submissão da OS a
controle interno e externo.
No primeiro caso, tendo em vista: a) a obrigatoriedade de publicação anual dos relatórios
financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão (alínea f, inciso I, art. 2°); b) a
fiscalização, pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade
fomentada, à qual a entidade qualificada apresentará, ao término de cada exercício, relatório
pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas
com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao
exercício financeiro (art. 8°); c) a análise que, periodicamente, há de ser feita por comissão de
avaliação indicada pela autoridade supervisora da área correspondente, composta por especialistas
de notória capacidade e adequada qualificação (art. 8º, § 2° e § 3°); d) quando exigir a
gravidade dos fatos ou o interesse público, havendo indícios fundados de malversação de bens
ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério
Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade, para que requeira ao
Juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos
bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido
ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público (art. 10); e) a fiscalização que compete ao
Conselho de Administração, ao qual incumbe, a final, aprovar os demonstrativos financeiros
e contábeis e as contas anuais das entidades, com o auxílio de auditoria externa (art. 4º, X).
E, no segundo (controle externo), tendo em vista a imposição, pela Constituição, do
dever de prestação de contas ao Tribunal de Contas da União, por tratar-se de entidade que
recebe verba do erário, imposição essa que, obviamente, não se pode ter por afastada por não
haver sido mencionada na lei sob apreciação.
Nesse sentido, o entendimento que, acima, restou registrado sobre o assunto, não sobrando
espaço para alegação de inconstitucionalidade dos dispositivos indicados.
h) O art. 10 faz tábula rasa do art. 129 da Constituição, por desconhecer as atribuições
por ele conferidas ao Ministério Público para zelar pelo efetivo respeito aos direitos assegurados
pela Constituição, notadamente os direitos fundamentais à saúde, educação e assistência
social.
De assinalar, entretanto, como lembrado nas informações da Presidência da República,
que, relativamente às funções do Ministério Público, a lei não procurou afastá-la, posto que,

R.T.J. — 204 601
sem excluir, por impossível, a atuação do órgão, prevista na Constituição, limitou-se a dirigirse
aos responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, apontando a medida a
ser tomada diante de irregularidades ou ilegalidades na utilização dos bens de origem pública.
i) O art. 14, § 1°, § 2° e § 3°, e o art. 22 malferem o art. 40, caput, incisos I, II e III,
da Constituição, ao preverem a cessão de servidores públicos às organizações sociais, com
ônus para o órgão de origem, os quais estarão subordinados a administradores de entes privados,
podendo receber vantagens remuneratórias que não serão incorporadas à aposentadoria
nem consideradas para fim de paridade do reajuste de vencimentos entre ativos e inativos e
pensionistas.
Observam, quanto a esse ponto, as informações do Congresso Nacional, de que se trata,
no caso, de entes privados, sujeitos, nesse ponto, a disciplina própria, não obstante destinadas
ao atendimento do interesse público.
E que, ademais, constitui cláusula obrigatória do contrato de gestão a que estabelece
limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem
pagas aos dirigentes e empregados das organizações sociais e aos servidores (...).
Pertence acompanhou o Relator com relação à saúde.
Néri também seguiu o mesmo entendimento.
Moreira acompanhou integralmente o Relator.
Entendeu que não há restrição constitucional à lei nas diversas áreas que
cita (ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção do meio
ambiente, cultura e saúde).
3. Voto-vista
Pedi vista para melhor exame.
O objeto da presente ação (Lei 9.637/98 e inciso XXIV do art. 24 da Lei
8.666/93) diz respeito às Organizações Sociais (OS), entidades de direito privado,
sem fins lucrativos, destinadas a atuar nas áreas do ensino, da pesquisa científica,
do desenvolvimento tecnológico, da proteção e preservação do meio ambiente,
da cultura e da saúde.
O seu surgimento antecedeu à chamada Reforma Administrativa (EC 19,
de 4 de junho de 1998).
Nesse contexto, a Lei 9.637/98 criou as referidas entidades com o objetivo
de servir de modelo de parceria entre o Estado e a sociedade na prestação de
serviços de natureza social que não sejam exclusivos do Estado.
A idéia era modernizar a administração pública, criando instrumentos capazes
de atender aos fins do Estado e aos interesses da sociedade.
Daí a razão da EC 19/98 ter incluído o § 8º no art. 37 da CF.
A partir daí possibilitou-se a ampliação da autonomia gerencial, orçamentária
e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta, a ser
realizada mediante contrato, a ser firmado entres seus administradores e o poder
público.
O voto de Ilmar afastou, de forma competente, todas as alegações de inconstitucionalidade
das normas atacadas.
Dele não divirjo.

602
R.T.J. — 204
Faço apenas duas breves colocações.
Quanto à fiscalização dos contratos de gestão, esses devem conter 1 :
(a) forma como a autonomia será exercida;
(b) metas a serem cumpridas pelo órgão ou entidade no prazo estabelecido
no contrato;
(c) controle de resultado.
Uma vez celebrados tais contratos, haverá necessário aumento no controle
do Estado sobre a organização contratada.
E isso inclui o inafastável controle externo imposto pela própria Constituição.
A fiscalização caberá ao próprio órgão ou entidade pública responsável
pelo contrato.
Caso verificado qualquer tipo de irregularidade ou ilegalidade na utilização
de recursos ou bens de origem pública por organização social, o responsável dará
ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária
(art. 9º da lei).
No tocante à restrição feita por Pertence (quanto à saúde), entendo, conforme
Moreira, não haver imposição de monopólio em nenhuma das atividades
citadas pela lei.
Afastadas, portanto, quaisquer alegações de inconstitucionalidade.
Em razão do exposto, acompanho o Relator.
Indefiro a liminar.
EXTRATO DA ATA
ADI 1.923-MC/DF — Relator: Ministro Ilmar Galvão. Requerentes: Partido
dos Trabalhadores – PT (Advogados: Alberto Moreira Rodrigues e outros)
e Partido Democrático Trabalhista – PDT (Advogados: Ronaldo Jorge Araújo
Vieira Júnior e outros). Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional.
Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Nelson Jobim, justificadamente,
nos termos do § 1º do art. 1º da Resolução 278, de 15 de dezembro de
2003. Presidência do Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 28-4-04.
Decisão: Após o voto do Presidente, Ministro Nelson Jobim, que indeferia
o pedido de liminar, acompanhando o Relator, pediu vista dos autos o Ministro
Eros Grau. Não participa da votação o Ministro Carlos Britto, por suceder ao
Ministro Ilmar Galvão, Relator. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de
Mello e, neste julgamento, a Ministra Ellen Gracie.
1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública. 5. ed. São Paulo: Atlas
Jurídica, 2005. p. 263.

R.T.J. — 204 603
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros
Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau e Ricardo Lewandowski. Procurador-
Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 29 de março de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
VOTO
(Vista)
O Sr. Ministro Eros Grau: O Partido dos Trabalhadores (PT) e o Partido
Democrático Trabalhista (PDT) propõem ação direta em que questionam a
constitucionalidade da Lei 9.637, de 15 de maio de 1998, que dispõe sobre: (i) a
qualificação de entidades como organizações sociais; (ii) a criação do Programa
Nacional de Publicização; (iii) a extinção dos órgãos e entidades que ela, a lei,
menciona; e (iv) a absorção de suas atividades por organizações sociais. Questionam
ainda a constitucionalidade do inciso XXIV1 do art. 24 da Lei 8.666/93 com
a redação que lhe foi conferida pelo art. 1º da Lei 9.648, de 27 de maio de 1998.
2. Relator do feito à época, o Ministro Ilmar Galvão indeferiu o pedido
liminar, afirmando que os textos normativos impugnados não transferem a entidades
privadas a prestação de serviços públicos, mas apenas possibilitam que
o Estado estabeleça parcerias com particulares visando a maior eficiência no
desempenho das atividades relacionadas no art. 1º da Lei 9.637/98. O Ministro
Moreira Alves acompanhou integralmente o Relator. Os Ministros Sepúlveda
Pertence e Néri da Silveira acompanharam-no no tocante aos serviços de saúde.
3. O Ministro Nelson Jobim acompanhou o Relator, observando que a Lei
9.637/98 criou as organizações sociais “com o objetivo de servir de modelo de
parceria entre o Estado e a sociedade na prestação de serviços de natureza social
que não sejam exclusivos do Estado”, possibilitando “a ampliação da autonomia
gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração
direta e indireta”. Pedi vista dos autos para melhor exame.
4. Os Requerentes questionam a constitucionalidade de preceitos cuja
vigência iniciou-se em 1998. Embora longo seja já o tempo de vigência dos
preceitos impugnados, tamanha e de tal ordem a sua inconstitucionalidade, como
veremos a seguir, que a concessão da liminar se justifica. Inconstitucionalidade
reiteradamente perniciosa e nociva, que torna corrente o periculum in mora.
5. Sustentam que os textos normativos impugnados violam os seguintes
preceitos da Constituição do Brasil: art. 5º, XVII e XVIII; art. 22, XXVII; art.
23, I, II, III, IV, VI e VII; art. 37, II e XXI; art. 40, I, III, a a d e § 4º; art. 49, X;
art. 70; art. 71, II, III; art. 74, I, II, III, IV, § 1º e § 2º; art. 129, I, II, III; art. 169,
§ 1º, I, II; art. 175, caput; art. 194, caput e parágrafo único; art. 196; art. 197; art.
1 “XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais,
qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato
de gestão.”

604
R.T.J. — 204
199, § 1º; art. 205; art. 206, III, IV, VI; art. 208, I a VII, § 1º e § 2º; art. 211, § 1º;
art. 213, I, II; art. 215, caput; art. 216, I a V e § 1º; art. 218, § 1º, § 2º, § 3º e § 5º; art.
225, § 1º, I, II, V e VII; e art. 209.
6. O art. 1º da Lei 9.637/98 autoriza o Poder Executivo a “qualificar como
organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos,
cujas finalidades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento
tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à
saúde”, atendidos os requisitos nessa mesma lei previstos.
7. Educação e saúde consubstanciam serviço público, não obstante possam
ser prestados pelo setor privado independentemente de concessão ou permissão.
As outras atividades – atinentes à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico,
à proteção e preservação do meio ambiente e à cultura – não constituem
privilégio estatal, ainda que o Estado possa empreendê-las. Deva, em verdade
deva empreendê-las, eis que – mercê do dever-poder que o vincula – o Estado
pode tudo quanto deve fazer; nada mais, nada além disso. Isso pretendo enfatizar:
o Estado não pode mais do quanto deva fazer; por isso tenho afirmado que pode
tudo quanto deva fazer.
8. Pois o que desejo afirmar é que, independentemente de qualquer dos
preceitos introduzidos no nosso ordenamento jurídico pela Lei 9.637/98, agentes
econômicos privados estavam já autorizados a, em nome próprio, explorar atividades
relacionadas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico,
à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.
9. Quanto ao ensino e à saúde, repito: consubstanciam serviços públicos.
Tanto os serviços de educação quanto os atinentes à saúde, seja os prestados
pelo Estado, seja os prestados por particulares, configuram serviço público
não privativo, isto é, serviço público que pode ser prestado pelo setor privado
independentemente de concessão, permissão ou autorização. São, porém, sem
sombra de dúvida, serviço público. O art. 1992 e o art. 2093 da Constituição do
Brasil afirmam que a assistência à saúde e o ensino são livres à iniciativa privada,
isso significando que o setor privado pode prestar esses serviços públicos independentemente
da outorga de concessão ou permissão pelo Estado. Reporto-me,
neste passo, aos votos que proferi nas ADI 1.007 e 1.266. Daí por que, como observei,
agentes econômicos do setor privado estavam já autorizados a, em nome
próprio, explorar atividades relacionadas ao ensino e à saúde. Quanto às demais
atividades – relacionadas à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico,
à proteção e preservação do meio ambiente e à cultura –, são dever do Estado,
nos termos do disposto nos arts. 215, 218 e 225 da Constituição do Brasil. Mas o
setor privado pode empreendê-las, de modo que a lei de que se cuida não inova,
neste sentido, o ordenamento.
2 “Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.”
3 “Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: I – cumprimento
das normas gerais de educação nacional; II – autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.”

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10. São outras as inovações por ela trazidas. Quem prestigiasse a busca da
intenção ou vontade do legislador – método de interpretação que a nova hermenêutica
despreza4 – diria que essa lei, na crista do chamado neoliberalismo,
instrumenta a redução do tamanho do Estado, na redefinição do seu papel. O
legislador teria sido inspirado por uma “vontade de reforma do Estado”. Sucede,
para azar dos que pretendem substituir o Estado pela sociedade civil (rectius,
pelo mercado), que essa redução e essa redefinição são incompatíveis com a
Constituição do Brasil, cujos arts. 1º, 3º e 170 permanecem íntegros, sem que
nenhuma emenda nela introduzida os tenha afetado. E isso de tal sorte que a sua
normatividade permanece voltada à construção de uma sociedade livre, justa e
solidária; à garantia do desenvolvimento nacional; à erradicação da pobreza e
da marginalização, bem assim à redução das desigualdades sociais e regionais;
à promoção do bem de todos; à afirmação da soberania, da cidadania e do valor
social do trabalho, bem assim do valor social da livre iniciativa; à realização da
justiça social.
11. Resta ver, destarte, quais as inovações efetivamente aportadas ao ordenamento
de direito positivo infraconstitucional brasileiro pela Lei 9.637/98.
Em síntese, ela (i) define requisitos para que pessoas jurídicas de direito privado,
sem fins lucrativos, possam ser qualificadas como “organizações sociais” (arts.
1º a 4º); (ii) trata do que chama de “contrato de gestão”, dispondo sobre a sua
execução e fiscalização (arts. 5º a 10); (iii) dispõe sobre o “fomento às atividades
sociais” (arts. 11 a 15); (iv) cuida da “desqualificação” das organizações sociais
(art. 16); e (v) enuncia disposições finais e transitórias (arts. 17 a 25).
12. Os quatro primeiros artigos prestam-se a identificar as “organizações
sociais”, pessoas jurídicas de direito privado que celebrarão contratos de gestão
com o “poder público”. A definição de contrato de gestão como o “instrumento
firmado entre o poder público e a entidade qualificada como organização social”
causa espanto. Pois a de número 9.637 é uma lei que, sem sombra de dúvida,
muito inova a ciência do direito: seu art. 5º define como contrato não o vínculo,
mas seu instrumento... Seja como for, a celebração desse contrato de gestão com
o poder público habilitará a organização social ao desfrute de certas vantagens.
Mais do que vantagens, favores desmedidos, visto que essa contratação não é
antecedida de licitação.
13. Uma das inovações ao ordenamento jurídico aportada pela lei está em
que às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e
bens públicos móveis e imóveis com dispensa de licitação (art. 12 e parágrafos).
Para recebê-los, a organização social, como observa Celso Antonio Bandeira de
Mello5 , “não necessita demonstrar habilitação técnica ou econômico-financeira
de qualquer espécie. Basta a concordância do Ministro da área (ou mesmo do
titular do órgão que a supervisione) (...)”.
4 Vide meu Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 3. ed. São Paulo: Malheiros,
2005. p. 120 et seq.
5 Curso de Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 221-2.

606
R.T.J. — 204
14. Mas não é só. É facultada ainda ao Poder Executivo a “cessão especial
de servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem” (arts. 13 a 15).
Uma coisa nunca vista. Direi neste passo apenas isso, além de me permitir a
transcrição de pequeno trecho de Celso Antônio Bandeira de Mello 6 :
Enquanto para travar relações contratuais singelas (como um contrato de prestação de
serviços ou de execução de obras) o pretendente é obrigado a minuciosas demonstrações de
aptidão, inversamente, não se faz exigência de capital mínimo nem demonstração de qualquer
suficiência técnica para que um interessado receba bens públicos, móveis ou imóveis,
verbas públicas e servidores públicos custeados pelo Estado, considerando-se bastante para a
realização de tal operação a simples aquiescência de dois Ministros de Estado ou, conforme
o caso, de um Ministro e de um supervisor da área correspondente à atividade exercida pela
pessoa postulante ao qualificativo de “organização social”. Trata-se, pois, da outorga de uma
discricionariedade literalmente inconcebível, até mesmo escandalosa, por sua desmedida amplitude,
e que permitirá favorecimentos de toda a espécie.
Há nisto uma inconstitucionalidade manifesta, pois se trata de postergar o princípio
constitucional da licitação (art. 37, XXI) e, pois, o princípio constitucional da isonomia (art.
5º), do qual a licitação é simples manifestação punctual, conquanto abrangente também de
outro propósito (a busca do melhor negócio).
15. A circunstância de o art. 37, XXI, permitir seja excepcionada, nos casos
previstos em lei, a exigência de licitação para a seleção dos que poderão celebrar
contratos com a administração, essa circunstância não libera o legislador para,
discricionariamente, afastar o certame quando lhe aprouver. Permito-me tornar a
dizer que não se interpreta a Constituição em tiras, aos pedaços. Tenho insistido
em que a interpretação do direito é interpretação do direito, não de textos isolados,
desprendidos do direito. Não se interpretam textos de direito, isoladamente,
mas sim o direito – a Constituição – no seu todo7 . Por isso, embora a Constituição
autorize o legislador a excepcionar a exigência da licitação, ele o fará, se e
quando o fizer, sob as vinculações que a totalidade normativa que a Constituição
é impõe, especialmente a vinculação pela igualdade.
16. A concreção do princípio da igualdade reclama a prévia determinação
de quais sejam os iguais e quais os desiguais, até porque – e isso é repetido quase
que automaticamente, desde Platão e Aristóteles8 – a igualdade consiste em dar
tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais. Vale dizer: o direito deve
distinguir pessoas e situações distintas entre si, a fim de conferir tratamentos normativos
diversos a pessoas e a situações que não sejam iguais entre si. A questão
que fica – crucial – está em sabermos, na dicção ainda de Celso Antônio Bandeira
de Mello9 , “que espécie de igualdade veda e que tipo de desigualdade faculta a
discriminação de situações e de pessoas, sem quebra e agressão aos objetivos
transfundidos no princípio constitucional da isonomia”.
6 Ob. cit., p. 222.
7 Meu Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 3. ed. São Paulo: Malheiros,
2005. p. 127.
8 Platão, Leis, VI 757; Aristóteles, Política, III, 9 (1280a) e Ética a Nicômano, v. 6 (1131a).
9 O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978. p. 15/16.

R.T.J. — 204 607
17. Tudo se torna mais claro na medida em que considerarmos o quanto
afirma Kelsen 10 :
os homens (assim como as circunstâncias externas) apenas podem ser considerados
como iguais, ou, por outras palavras, apenas há homens iguais (ou circunstâncias externas
iguais), na medida em que as desigualdades que de fato entre eles existem não sejam tomadas
em consideração. Se não há que tomar em conta quaisquer desigualdades sejam elas quais
forem, todos são iguais e tudo é igual.
18. E prossegue, adiante11 , observando que o princípio “postula não apenas
um tratamento igual, mas também um tratamento desigual. Por isso, tem de haver
uma norma correspondente a este princípio que expressamente defina certas qualidades
em relação às quais as desigualdades hão de ser tidas em conta, a fim de
que as desigualdades em relação às outras qualidades possam permanecer irrelevantes,
a fim de que possam haver de todo em todo, portanto, indivíduos ‘iguais’.
‘Iguais’ são aqueles indivíduos que, em relação às qualidades assim determinadas,
não são desiguais. E o poderem, de todo em todo, existir indivíduos ‘iguais’
é a conseqüência do fato de que, se não todas, pelo menos certas desigualdades
não são consideradas” (grifo no original).
19. Por isso mesmo a lei – como qualquer outro texto normativo – pode,
sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a
um tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo,
sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade
com o conteúdo do princípio. Procurando dar resposta à indagação
a respeito de quais situações e pessoas podem ser discriminadas sem quebra e
agressão aos objetivos transfundidos no princípio constitucional da isonomia,
a jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão toma como fio condutor o
seguinte:
a máxima da igualdade é violada quando para a diferenciação legal ou para o tratamento
legal igual não seja possível encontrar uma razão adequada, que surja da natureza da
coisa ou que, de alguma forma, seja compreensível, isto é, quando a disposição tenha de ser
qualificada de arbitrária 12 .
20. Dir-se-á, pois, que uma discriminação será arbitrária quando “não
seja possível encontrar, para a diferenciação legal, alguma razão adequada
que surja da natureza das coisas ou que, de alguma forma, seja concretamente
compreensível” 13 .
21. Pois exatamente isso se dá na hipótese da Lei 9.637/98: não há razão
nenhuma a justificar a celebração de contrato de gestão com as organizações
sociais, bem assim a destinação de recursos orçamentários e de bens públicos
10 Ob. cit., p. 67.
11 Idem, p. 70/71.
12 Cf. ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1986, p. 366.
13 Idem, p. 370.

608
R.T.J. — 204
móveis e imóveis a elas, tudo com dispensa de licitação. Mais grave ainda a
afrontosa agressão ao princípio da licitação quando se considere que é facultada
ao Poder Executivo a “cessão especial de servidor para as organizações sociais,
com ônus para a origem”. Inconstitucionalidade chapada, como diria o Ministro
Pertence, inconstitucionalidade que se manifesta também no preceito veiculado
pelo inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, com a redação que lhe foi conferida
pelo art. 1º da Lei 9.648, de 27 de maio de 1998.
22. Mas não apenas esses preceitos – o art. 1º da Lei 9.648/98 e os arts. 11
a 15 da Lei 9.637/98 – são inconstitucionais. Também o são o art. 5º – na medida
em que coloca sob um indefinido e difuso regime de “parceria” o cumprimento
de função (= dever-poder) do Estado – e o art. 20, que prevê a criação de um
“Programa Nacional de Publicização (PNP)”, cujo objetivo, bem ao contrário
do que o nome (com sarcasmo?) pretenderia indicar, é a privatização de funções
estatais. Dessas funções não se pode demitir o Estado sem agressão ao disposto
nos arts. 1º, 3º, 215, 218 e 225 da Constituição do Brasil.
23. Os preceitos veiculados pelos arts. 1º a 4º, 7º a 11 e 16 a 19 tornam-se
inócuos na medida em que venham a ser liminarmente suspensos os efeitos dos
artigos cuja inconstitucionalidade parece incontestável. O art. 6º estabelece que
o contrato de gestão será “elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade
supervisora e a organização social” – incorporando ao direito a afirmação (pasmem!)
de que o contrato, apesar de ser um “instrumento”, é um acordo de vontades...
E estabelece, em seqüência, que o contrato discriminará as atribuições,
responsabilidades e obrigações das partes...
24. Quanto ao disposto nos arts. 21 a 23, tenho-os à primeira vista como dotados
de efeitos concretos, o que inviabilizaria a sua apreciação em sede de controle
concentrado de constitucionalidade. Examinarei essa matéria posteriormente,
quando cuidarmos do mérito da presente ação direta de inconstitucionalidade.
Assim, divergindo dos que me antecederam, com as vênias de estilo, concedo
a liminar para suspender os efeitos do disposto no art. 1º da Lei 9.648, de 27
de maio de 1998, e nos arts. 5º, 11 a 15 e 20 da Lei 9.637/98.
EXPLICAÇÃO
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Apenas rememoro aos Colegas
que, com relação a alguns desses dispositivos, especificamente o art. 1º, já se pronunciaram
alguns dos Ministros aposentados. O Ministro Sepúlveda Pertence, na
assentada anterior, 5-8-99, manifestou-se da seguinte forma:
Senhor Presidente, acompanho o eminente Relator com relação à prestação dos serviços
de saúde.
O art. 197 da Constituição, apontado como padrão da argüida inconstitucionalidade,
ao contrário, dispõe:
“Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao
poder público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle,
devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também,
por pessoa física ou jurídica de direito privado.”

R.T.J. — 204 609
Conseqüentemente, não apenas não há, no dever estatal para com a saúde, obrigação
de prestação estatal direta, mas, ao contrário, a expressa previsão de sua prestação mediante
colaboração de particulares, embora sujeitos à legislação, à regulamentação, à fiscalização e
aos controles estatais.
Foi essa a manifestação do Ministro Sepúlveda Pertence naquela ocasião.
Ainda quanto à saúde, manifestou-se o Ministro Moreira Alves:
Senhor Presidente, eu não preciso votar quanto ao restante desse art. 1º. Já estou de
acordo em que é constitucional.
O Ministro Néri da Silveira, também com relação ao art. 1º da Lei 9.637,
disse o seguinte:
Senhor Presidente. Coloco-me nos limites definidos pelo voto do Sr. Ministro Sepúlveda
Pertence. Quer dizer, considero essas entidades no âmbito da saúde como entidades de cooperação
com o poder público. Enquanto qualificadas como organizações sociais, elas poderão
celebrar contratos de gestão e serviços relativos à saúde com o poder público.
As manifestações dos Ministros Moreira Alves e Néri da Silveira não podem
ser alteradas, mas o Ministro Sepúlveda Pertence poderá, eventualmente,
retroceder.
Esses votos já lançados precisam ser considerados.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, gostaria de dizer
a V. Exa. e aos eminentes Pares que compartilho, em grande medida, das
preocupações exaradas pelo eminente Ministro Eros Grau.
Em tese, entendo, também, que esta lei incorpora alguns mecanismos que
se prestam a escamotear, a fugir do regime de direito público que rege a prestação
de serviços públicos por parte do Estado.
Entretanto, estamos em sede de cautelar, e trata-se de uma lei editada em
1998, que está em pleno vigor desde maio daquele ano. Várias entidades e organizações
sociais já foram criadas e já estão prestando serviços. Imagino que o
periculum in mora para a concessão da cautelar, em certo sentido, inverte-se e
milita em favor desses entes já constituídos.
Contudo, Senhora Presidente, penso que, talvez, pudéssemos conceder a
cautelar – e eu votaria nesse sentido – para considerar inconstitucional o art. 24,
inciso XXIV, da Lei 8.666, Lei de Licitações – alterada nesse ponto pela Lei
9.648 –, cujo texto, que favorece essas entidades, é o seguinte:
Art. 24. (...)
XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações
sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas
no contrato de gestão.
Então, dispensa-se a licitação.

610
R.T.J. — 204
Pelo meu voto, Senhora Presidente, a partir de agora, eu consideraria inconstitucional
esse dispositivo, e essas entidades, em que pese o fato de continuarem
provisoriamente prestando serviços até o julgamento do mérito desta ação
direta de inconstitucionalidade, estariam obrigadas a licitar, daqui para frente,
quando fossem prestar serviços para a administração pública.
Defiro em parte essa cautelar apenas para suspender o art. 24, inciso XXIV,
da Lei 8.666, alterado pela Lei 9.648.
É como voto por ora.
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Fico sempre impressionado com
uma expressão usada pelo eminente Ministro Marco Aurélio que diz o seguinte:
não podemos pressupor o teratológico. Imagino que existem organizações sociais
instituídas legalmente, que funcionem e prestem serviços regularmente, e que
devem estar prestando serviços há muitos anos.
Se o Ministério Público está fiscalizando, isso é auspicioso, realmente,
porque há, então, controle, fiscalização.
Temo que, a essa altura – transcorridos quase nove anos da existência da
lei –, se a declararmos inconstitucional, tais entidades deixarão de prestar serviço.
A solução que eu estaria propondo, no sentido de declararmos inconstitucional
o artigo que dispensa a licitação, mitigaria, e muito, os malefícios dessas
organizações, porque exigir-se-á, então, licitação pública, confronto de valores
com outras entidades, etc. Seria uma solução, talvez, provisória.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: A dispensa da licitação é para contratar
com a administração, não para adquirir, para contratar serviços ou compras
próprias.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Mas a licitação inclui serviços, obras.
Eu lembraria que a cautelar, por si só, já tem um efeito ex nunc, então, os
contratos atualmente existentes não seriam atingidos.
VOTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhora Presidente, está em votação toda
a liminar?
Não voto com relação ao art. 1º.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): V. Exa. não vota em relação ao
art. 1º?
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Em relação ao art. 1º meu antecessor já
votou, mas acompanho o voto do Ministro Eros Grau em relação ao restante, com
as achegas do Ministro Ricardo Lewandowski em relação ao art. 24 da Lei 8.666.
Acompanho a divergência inaugurada pelo Ministro Eros Grau.

R.T.J. — 204 611
EXTRATO DA ATA
ADI 1.923-MC/DF — Relator: Ministro Ilmar Galvão. Requerentes: Partido
dos Trabalhadores – PT (Advogados: Alberto Moreira Rodrigues e outros)
e Partido Democrático Trabalhista – PDT (Advogados: Ronaldo Jorge Araújo
Vieira Júnior e outros). Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional.
Decisão: Após o voto-vista do Ministro Eros Grau, deferindo a cautelar
para suspender a eficácia do art. 1º da Lei 9.648/98 e dos arts. 5º, 11 a 15 e 20
da Lei 9.637/98, no que foi acompanhado pelo Ministro Joaquim Barbosa, e do
voto do Ministro Ricardo Lewandowski, que deferia a cautelar somente em relação
ao art. 24, inciso XXIV, da Lei 9.648/98, pediu vista dos autos o Ministro
Gilmar Mendes. O Tribunal deliberou retificar proclamação de assentada anterior
para constar o voto do Ministro Moreira Alves que, em relação ao art. 1º da Lei
9.637/98, acompanhou integralmente o Relator, e os votos dos Ministros Sepúlveda
Pertence e Néri da Silveira, que, quanto ao mesmo artigo, acompanhavam o
Relator em relação à prestação dos serviços de saúde. Não participam da votação,
em relação ao art. 1º da Lei 9.637/98, os Ministros Joaquim Barbosa e Gilmar
Mendes, por sucederem aos Ministros Moreira Alves e Néri da Silveira. Não
votam a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Carlos Britto, por sucederem aos
Ministros Nelson Jobim e Ilmar Galvão. Presidência da Ministra Ellen Gracie.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros
Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar
Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e
Cármen Lúcia. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e
Silva de Souza.
Brasília, 2 de fevereiro de 2007 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
VOTO
(Vista)
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: A presente ação direta de inconstitucionalidade
foi proposta pelo Partido dos Trabalhadores (PT) e pelo Partido Democrático
Trabalhista (PDT), contra a Lei 9.637, de 15 de maio de 1998, e também contra
o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, com a redação
conferida pela Lei 9.648, de 27 de maio de 1998.
A Lei 9.637/98 dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações
sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e
entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais,
e dá outras providências.
O art. 24, inciso XXIV, da Lei 8.666/93 trata da dispensa de licitação para
a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais
qualificadas, no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas
no contrato de gestão.

612
R.T.J. — 204
O Relator, Ministro Ilmar Galvão, votou pelo indeferimento da medida
cautelar, no que foi acompanhado pelo Ministro Nelson Jobim, em voto-vista.
Também votaram pelo indeferimento da liminar os Ministros Moreira Alves,
Néri da Silveira e Sepúlveda Pertence, ainda que apenas em relação ao art. 1º da
lei, quanto à possibilidade de o Estado firmar contratos de gestão com as denominadas
organizações sociais para prestação de serviços públicos na área de saúde.
O Ministro Eros Grau abriu a divergência. Em voto-vista proferido em 2 de
fevereiro deste ano (2007), Eros Grau entendeu que a lei impugnada padece de
“inconstitucionalidade chapada”, acentuando a violação à regra da licitação e ao
princípio da igualdade. Está consignado, em seu voto, o seguinte:
Os quatro primeiros artigos prestam-se a identificar as “organizações sociais”, pessoas
jurídicas de direito privado que celebrarão contratos de gestão com o “poder público”. A definição
de contrato de gestão como “instrumento firmado entre o poder público e a entidade
qualificada como organização social” causa espanto. Pois a de número 9.637 é uma lei que
sem sombra de dúvida muito inova a ciência do direito: seu art. 5º define como contrato não o
vínculo, mas seu instrumento... Seja como for, a celebração desse contrato de gestão com o poder
público habilitará a organização ao desfrute de certas vantagens. Mais do que vantagens,
favores desmedidos, visto que essa contratação não é antecedida de licitação.
Uma das inovações ao ordenamento jurídico aportada pela lei está em que às organizações
sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos móveis e imóveis
com dispensa de licitação (art. 12 e parágrafos). Para recebê-los, a organização social, como
observa Celso Antônio Bandeira de Mello, “não necessita demonstrar habilitação técnica ou
econômico-financeira de qualquer espécie. Basta a concordância do Ministro da área (ou mesmo
do titular do órgão que a supervisione) (...)”.
Mas não é só. É facultada ainda ao Poder Executivo a “cessão especial de servidor
para as organizações sociais, com ônus para a origem” (arts. 13 a 15). Uma coisa nunca vista.
Prossegue o Ministro Eros Grau em seu voto:
Dir-se-á, pois, que uma discriminação será arbitrária quando “não seja possível encontrar,
para a diferenciação legal, alguma razão adequada que surja da natureza das coisas ou
que, de alguma forma, seja concretamente compreensível”.
Pois exatamente isso se dá na hipótese da Lei 9.637/98: não há razão nenhuma a justificar
a celebração de contrato de gestão com as organizações sociais, bem assim a destinação de
recursos orçamentários e de bens públicos móveis e imóveis a elas, tudo com dispensa de licitação.
Mais grave ainda a afrontosa agressão ao princípio da licitação quando se considere que
é facultada ao Poder Executivo a “cessão especial de servidor para as organizações sociais,
com ônus para a origem”. Inconstitucionalidade chapada, como diria o Ministro Pertence,
inconstitucionalidade que se manifesta também no preceito veiculado pelo inciso XXIV do
art. 24 da Lei 8.666/93 com a redação que lhe foi conferida pelo art. 1º da Lei 9.648, de 27
de maio de 1998.
Mas não apenas esses preceitos – o art. 1º da Lei 9.648/98 e os arts. 11 a 15 da Lei 9.637/98 –
são inconstitucionais. Também o são o art. 5º – na medida em que coloca sob um indefinido e difuso
regime de “parceria” o cumprimento de função (= dever-poder) do Estado – e o art. 20, que prevê a
criação de um “Programa Nacional de Publicização (PNP)”, cujo objetivo, bem ao contrário do que
o nome (com sarcasmo?) pretenderia indicar, é a privatização de funções estatais. Dessas funções
não se pode demitir o Estado sem agressão ao disposto nos arts. 1º, 3º, 215, 218 e 225 da Constituição
do Brasil.
Eros Grau então concluiu pela concessão da liminar para suspender a
vigência do art. 1º da Lei 9.648/98 e dos arts. 5º, 11 a 15 e 20 da Lei 9.637/98.

R.T.J. — 204 613
O Ministro Joaquim Barbosa acompanhou o voto de Eros Grau, com exceção
dos fundamentos atinentes ao art. 1º da lei, objeto de voto de seu antecessor,
o Ministro Moreira Alves.
O Ministro Ricardo Lewandowski votou no sentido de se deferir a medida
cautelar apenas em relação ao art. 1º da Lei 9.648/98.
Pedi vista dos autos para analisar melhor o tema que, neste momento,
circunscreve-se à medida cautelar. Ressalto que tal análise não abrange o art. 1º
da Lei 9.637/98, objeto de voto proferido por meu antecessor, o Ministro Néri
da Silveira.
Passo a essa análise, mas não posso deixar de lembrar, antes disso, que o
julgamento desta medida cautelar iniciou-se em 24 de junho de 1999. Estamos,
portanto, há exatos oito anos imersos nesse juízo que, há muito, deixou de ser
meramente cautelar. A densidade dos votos aqui proferidos o comprova.
As normas questionadas datam do ano de 1998, estando em vigor, portanto,
há quase dez anos. Estamos, como se vê, diante de um típico caso de periculum
in mora inverso.
Ademais, não consigo vislumbrar a presença das inconstitucionalidades
apontadas pelo Requerente, pois tenho em mente as razões que demonstrarei a
seguir.
I – As Organizações Sociais no contexto da Reforma do Estado no
Brasil
As Organizações Sociais inserem-se num contexto de Reforma do Estado
brasileiro, iniciada na década de noventa e que ainda está sendo implementada.
A Declaração de Madrid, aprovada em 14 de outubro de 1998 pelo Conselho
Diretor do Centro Latino-Americano de Administração para o Desenvolvimento
(CLAD), composto pelas máximas autoridades governamentais responsáveis
pela modernização da administração pública e da reforma do Estado em
25 países membros, descreve o contexto em que se insere a reforma do Estado
brasileiro, ou seja, a Reforma Gerencial dos Estados latino-americanos.
A reforma do Estado, segundo essa declaração, tornou-se o tema central da
agenda política mundial. Não se trata de uma resposta neoliberal à crise do Estado
intervencionista; ou seja, a reforma não visa à redução drástica do tamanho
do Estado e não prima pela predominância do mercado. Ao contrário, ela parte
da constatação de que a solução para a crise do Estado não estaria no desmantelamento
do aparelho estatal, mas em sua reconstrução. A Reforma Gerencial do
Estado pressupõe uma modificação estrutural do aparelho estatal, não podendo
ser confundida com mera implementação de novas formas de gestão. Como
consta da declaração, “trata-se de construir um Estado para enfrentar os novos
desafios da sociedade pós-industrial, um Estado para o século XXI, que, além
de garantir o cumprimento dos contratos econômicos, deve ser forte o suficiente
para assegurar os direitos sociais e a competitividade de cada país no cenário
internacional. Busca-se, desse modo, uma terceira via entre o laissez faire neoliberal
e o antigo modelo social-burocrático de intervenção estatal”.

614
R.T.J. — 204
A Reforma Gerencial do Estado não faz parte apenas da pauta políticoadministrativa
brasileira, mas tem sido implementada em diversos países, principalmente
no contexto latino-americano, com vistas a tornar a gestão pública mais
ágil e flexível frente aos novos desafios de nossa sociedade complexa. Conforme
a declaração de Madrid, “o modelo gerencial – de Reforma do Estado – tem como
inspiração as transformações organizacionais ocorridas no setor privado, as quais
têm alterado a forma burocrática-piramidal de administração, flexibilizando a
gestão, diminuindo os níveis hierárquicos e, por conseguinte, aumentando a autonomia
de decisão dos gerentes – daí o nome gerencial. Com estas mudanças,
saiu-se de uma estrutura baseada em normas centralizadas para outra ancorada na
responsabilização dos administradores, avaliados pelos resultados efetivamente
produzidos. Este novo modelo busca responder mais rapidamente às grandes mudanças
ambientais que acontecem na economia e na sociedade contemporâneas.
(...) Em suma [afirma a declaração] ‘o governo não pode ser uma empresa, mas
pode se tornar mais empresarial’, isto é, pode ser mais ágil e flexível frente às
gigantescas mudanças ambientais que atingem a todas as organizações”.
No Brasil, a redefinição do papel do Estado e sua reconstrução têm importância
decisiva em razão de sua incapacidade para absorver e administrar com
eficiência todo o imenso peso das demandas que lhe são dirigidas, sobretudo na
área social. O esgotamento do modelo estatal intervencionista, a patente ineficácia
e ineficiência de uma administração pública burocrática baseada em um vetusto
modelo weberiano, assim como a crise fiscal, todos observados em grande escala
na segunda metade da década de oitenta, tornaram imperiosa a reconstrução do
Estado brasileiro nos moldes já referidos de um Estado gerencial, capaz de resgatar
sua autonomia financeira e sua capacidade de implementar políticas públicas 1 .
Trata-se, portanto, de uma redefinição do papel do Estado, que deixa de
ser agente interventor e produtor direto de bens e serviços, para se concentrar na
função de promotor e regulador do desenvolvimento econômico e social.
Assim, a Reforma do Estado brasileiro envolveu, num primeiro momento
ou numa primeira geração de reformas, alguns programas e metas, voltados primordialmente
para o mercado, tais como a abertura comercial, o ajuste fiscal, a
estabilização econômica, a reforma da previdência social e a privatização de empresas
estatais, a criação de agências reguladoras, quase todas já implementadas,
ainda que parcialmente, na década de noventa.
Uma vez eliminado o perigo hiperinflacionário e efetivada a estabilização
da economia, o desafio atual está na formulação e efetivação de políticas públicas
voltadas para o social, primordialmente nas áreas de saúde, moradia e educação.
Constatada, no entanto, a incapacidade do aparato estatal para dar conta de todas
as demandas sociais, o foco passou a ser a Reforma do Aparelho do Estado 2 .
1 Cf.: Presidência da República. Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado. Plano
Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Brasília, novembro de 1995.
2 É preciso distinguir a reforma do Estado da reforma do aparelho do Estado. A reforma do Estado é
um projeto mais amplo que diz respeito às várias áreas do governo e, ainda, ao conjunto da sociedade
brasileira, enquanto a reforma do aparelho do Estado tem um escopo mais restrito: está orientada

R.T.J. — 204 615
O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado 3 – elaborado pelo
Ministério da Administração Federal e da Reforma do Estado, do Governo do
Presidente Fernando Henrique Cardoso (1995) – contém os programas e metas
para uma reforma destinada à transição de “um tipo de administração pública
burocrática, rígida e ineficiente, voltada para si própria e para o controle interno,
para uma administração pública gerencial, flexível e eficiente, voltada para o
atendimento do cidadão”.
Dentre esses programas e metas, assume especial importância o programa
de publicização, que constitui a “descentralização para o setor público não-estatal
da execução de serviços que não envolvem o exercício do poder de Estado,
mas devem ser subsidiados pelo Estado, como é o caso dos serviços de educação,
saúde, cultura e pesquisa científica”. Assim consta do Plano Diretor da Reforma
do Aparelho do Estado:
A reforma do Estado envolve múltiplos aspectos. O ajuste fiscal devolve ao Estado a
capacidade de definir e implementar políticas públicas. Através da liberalização comercial,
o Estado abandona a estratégia protecionista da substituição de importações. O programa de
privatizações reflete a conscientização da gravidade da crise fiscal e da correlata limitação da
capacidade do Estado de promover poupança forçada através das empresas estatais. Através
desse programa transfere-se para o setor privado a tarefa da produção que, em princípio,
este realiza de forma mais eficiente. Finalmente, através de um programa de publicização,
transfere-se para o setor público não-estatal a produção dos serviços competitivos ou nãoexclusivos
de Estado, estabelecendo-se um sistema de parceria entre Estado e sociedade para
seu financiamento e controle. Deste modo o Estado reduz seu papel de executor ou prestador
direto de serviços, mantendo-se, entretanto, no papel de regulador e provedor ou promotor
destes, principalmente dos serviços sociais como educação e saúde, que são essenciais para
o desenvolvimento, na medida em que envolvem investimento em capital humano; para a
democracia, na medida em que promovem cidadãos; e para uma distribuição de renda mais
justa, que o mercado é incapaz de garantir, dada a oferta muito superior à demanda de mão de
obra não-especializada. Como promotor desses serviços o Estado continuará a subsidiá-los,
buscando, ao mesmo tempo, o controle social direto e a participação da sociedade.
O programa de publicização, portanto, permite ao Estado compartilhar com
a comunidade, as empresas e o Terceiro Setor a responsabilidade pela prestação
de serviços públicos como os de saúde e educação. Trata-se, em outros termos,
de uma parceria entre Estado e sociedade na consecução de objetivos de interesse
público, com maior agilidade, eficiência.
As Organizações Sociais correspondem à implementação do Programa
Nacional de Publicização (PNP) e, dessa forma, constituem estratégia central da
Reforma do Estado brasileiro.
II – As Organizações Sociais no contexto do Programa Nacional de
Publicização (PNP) da Reforma do Aparelho do Estado: a transferência ao
setor público não-estatal da prestação de serviços não-exclusivos do Estado
para tornar a administração pública mais eficiente e mais voltada para a cidadania. Cf.: Presidência
da República. Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma
do Aparelho do Estado. Brasília, novembro de 1995.
3 Presidência da República. Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado. Plano Diretor
da Reforma do Aparelho do Estado. Brasília, novembro de 1995.

616
R.T.J. — 204
O Projeto das Organizações Sociais, no âmbito do Programa Nacional de
Publicização (PNP), foi traçado inicialmente pelo Plano Diretor da Reforma do
Aparelho do Estado4 , que previu a elaboração de um projeto de lei que permitisse
“a ‘publicização’ dos serviços não-exclusivos do Estado, ou seja, sua transferência
do setor estatal para o público não-estatal”.
Assim, segundo o Plano Diretor, “o Projeto das Organizações Sociais tem
como objetivo permitir a descentralização de atividades no setor de prestação de
serviços não-exclusivos, nos quais não existe o exercício do Poder de Estado, a
partir do pressuposto que esses serviços serão mais eficientemente realizados se,
mantendo o financiamento do Estado, forem realizados pelo setor público nãoestatal”.
Os contornos jurídicos das Organizações Sociais foram delimitados no
referido Plano Diretor5 , da seguinte forma:
Entende-se por “organizações sociais” as entidades de direito privado que, por iniciativa
do Poder Executivo, obtêm autorização legislativa para celebrar contrato de gestão
com esse poder, e assim ter direito à dotação orçamentária. As organizações sociais terão
autonomia financeira e administrativa, respeitadas as condições descritas em lei específica
como, por exemplo, a forma de composição de seus conselhos de administração, prevenindose,
deste modo, a privatização ou a feudalização dessas entidades. Elas receberão recursos
orçamentários, podendo obter outros ingressos através da prestação de serviços, doações,
legados, financiamentos, etc. As entidades que obtenham a qualidade de organizações sociais
gozarão de maior autonomia administrativa, e, em compensação, seus dirigentes terão maior
responsabilidade pelo seu destino. Por outro lado, busca-se através das organizações sociais
uma maior participação social, na medida em que elas são objeto de um controle direto da
sociedade através de seus conselhos de administração recrutado no nível da comunidade à
qual a organização serve. Adicionalmente se busca uma maior parceria com a sociedade,
que deverá financiar uma parte menor, mas significativa dos custos dos serviços prestados. A
transformação dos serviços não-exclusivos estatais em organizações sociais se dará de forma
voluntária, a partir da iniciativa dos respectivos ministros, através de um Programa Nacional
de Publicização. Terão prioridade os hospitais, as universidades e escolas técnicas, os centros
de pesquisa, as bibliotecas e os museus. A operacionalização do programa será feita por um
Conselho Nacional de Publicização, de caráter ministerial.
As Organizações Sociais, portanto, traduzem um modelo de parceria entre
o Estado e a sociedade para a consecução de interesses públicos comuns, com
ampla participação da comunidade. De produtor direto de bens e serviços públicos
o Estado passa a constituir o fomentador das atividades publicizadas, exercendo,
ainda, um controle estratégico de resultados dessas atividades. O contrato
de gestão constitui o instrumento de fixação e controle de metas de desempenho
que assegurem a qualidade e a efetividade dos serviços prestados à sociedade.
Ademais, as Organizações Sociais podem assimilar características de gestão
“cada vez mais próximas das praticadas no setor privado, o que deverá representar,
entre outras vantagens: a contratação de pessoal nas condições de mercado;
4 Presidência da República. Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado. Plano Diretor
da Reforma do Aparelho do Estado. Brasília, novembro de 1995, p. 60.
5 Presidência da República. Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado. Plano Diretor
da Reforma do Aparelho do Estado. Brasília, novembro de 1995, p. 60.

R.T.J. — 204 617
a adoção de normas próprias para compras e contratos; e ampla flexibilidade na
execução do seu orçamento” 6 .
Decorrente do projeto traçado no Plano Diretor da Reforma do Aparelho
do Estado (1995), o Programa Nacional de Publicização (PNP) foi então criado
pela Lei 9.637/98.
III – A Lei das Organizações Sociais (Lei 9.637/98)
A Lei 9.637, de 15 de maio de 1998, questionada na presente ação direta,
cria o Programa Nacional de Publicização e prescreve as normas para a qualificação
de entidades como organizações sociais.
Em seu primeiro artigo, a referida lei dispõe que o “Poder Executivo poderá
qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem
fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica,
ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à
cultura e à saúde”.
A implementação de uma organização social pressupõe duas ações complementares:
a) a publicização de atividades executadas por entidades estatais,
as quais serão extintas; e b) a absorção dessas atividades por entidades privadas,
que serão qualificadas como organização social (OS), por meio de contrato de
gestão 7 .
III.1 – O processo de publicização
A Lei 9.637/98, em seu art. 20, dispõe sobre a criação do Programa Nacional
de Publicização (PNP), com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios
para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de
atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem
nas atividades referidas em seu art. 1º, por organizações sociais, qualificadas na
forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes: I – ênfase no atendimento do
cidadão-cliente; II – ênfase nos resultados qualitativos e quantitativos nos prazos
pactuados; III – controle social das ações de forma transparente.
Assim, a publicização se refere às atividades (não-exclusivas de Estado) e
não às entidades. No processo de publicização, determinadas entidades estatais
são extintas e suas atividades são publicizadas, ou seja, são absorvidas por entidades
privadas qualificadas como OS, de acordo com os critérios especificados
na lei e mediante contrato de gestão 8 .
A própria Lei 9.637/98 tratou de extinguir entidades estatais, autorizando
o Poder Executivo a qualificar como organizações sociais as pessoas jurídicas
de direito privado indicadas em seu Anexo I, permitindo, ainda, a absorção das
6 Cf.: Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado. Cadernos Mare. Organizações
Sociais. 5. ed. Brasília, 1998. p. 13.
7 Cf.: Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado. Cadernos Mare. Organizações
Sociais. 5. ed. Brasília, 1998. p. 17.
8 Cf.: Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado. Cadernos Mare. Organizações
Sociais. 5. ed. Brasília, 1998. p. 17.

618
R.T.J. — 204
atividades desempenhadas pelas entidades extintas por essas novas entidades
qualificadas como OS:
Art. 21. São extintos o Laboratório Nacional de Luz Síncrotron, integrante da estrutura
do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq, e a Fundação
Roquette Pinto, entidade vinculada à Presidência da República.
§ 1º Competirá ao Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado supervisionar
o processo de inventário do Laboratório Nacional de Luz Síncrotron, a cargo do Conselho
Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq, cabendo-lhe realizá-lo
para a Fundação Roquette Pinto.
§ 2º No curso do processo de inventário da Fundação Roquette Pinto e até a assinatura
do contrato de gestão, a continuidade das atividades sociais ficará sob a supervisão da Secretaria
de Comunicação Social da Presidência da República.
§ 3º É o Poder Executivo autorizado a qualificar como organizações sociais, nos termos
desta Lei, as pessoas jurídicas de direito privado indicadas no Anexo I, bem assim a permitir a
absorção de atividades desempenhadas pelas entidades extintas por este artigo.
§ 4º Os processos judiciais em que a Fundação Roquette Pinto seja parte, ativa ou
passivamente, serão transferidos para a União, na qualidade de sucessora, sendo representada
pela Advocacia-Geral da União.
Anexo I
(Lei 9.637, de 15 de maio de 1998)
Órgão e entidade
extintos
Laboratório
Nacional de Luz
Síncrotron
Fundação
Roquette Pinto
Entidade autorizada a
ser qualificada
Associação Brasileira de
Tecnologia de Luz Síncrotron
(ABTLus)
Associação de Comunicação
Educativa Roquette
Pinto (ACERP)
Registro cartorial
Primeiro Ofício de Registro de Títulos e
Documentos da Cidade de Campinas – SP,
nº de ordem 169367, averbado na inscrição
nº 10.814, Livro A-36, Fl. 1.
Registro Civil das Pessoas Jurídicas, Av.
Pres. Roosevelt, 126, Rio de Janeiro/RJ,
apontado sob o nº de ordem 624205 do
protocolo do Livro A nº 54, registrado sob
o nº de ordem 161374 do Livro A nº 39 do
Registro Civil das Pessoas Jurídicas.
A Lei 9.637/98 estabelece, ainda, que as extinções e a absorção de atividades
e serviços por organizações sociais devem observar os seguintes preceitos
(art. 22):
I – os servidores integrantes dos quadros permanentes dos órgãos e das entidades extintos
terão garantidos todos os direitos e vantagens decorrentes do respectivo cargo ou emprego
e integrarão quadro em extinção nos órgãos ou nas entidades indicados no Anexo II, sendo
facultada aos órgãos e entidades supervisoras, ao seu critério exclusivo, a cessão de servidor,
irrecusável para este, com ônus para a origem, à organização social que vier a absorver as
correspondentes atividades, observados os §§ 1º e 2º do art. 14;
II – a desativação das unidades extintas será realizada mediante inventário de seus bens
imóveis e de seu acervo físico, documental e material, bem como dos contratos e convênios,
com a adoção de providências dirigidas à manutenção e ao prosseguimento das atividades
sociais a cargo dessas unidades, nos termos da legislação aplicável em cada caso;
III – os recursos e as receitas orçamentárias de qualquer natureza, destinados às unidades
extintas, serão utilizados no processo de inventário e para a manutenção e o financiamento
das atividades sociais até a assinatura do contrato de gestão;

R.T.J. — 204 619
IV – quando necessário, parcela dos recursos orçamentários poderá ser reprogramada,
mediante crédito especial a ser enviado ao Congresso Nacional, para o órgão ou entidade
supervisora dos contratos de gestão, para o fomento das atividades sociais, assegurada a liberação
periódica do respectivo desembolso financeiro para a organização social;
V – encerrados os processos de inventário, os cargos efetivos vagos e os em comissão
serão considerados extintos;
VI – a organização social que tiver absorvido as atribuições das unidades extintas poderá
adotar os símbolos designativos destes, seguidos da identificação “OS”.
Cabe ao Poder Executivo qualificar pessoas jurídicas de direito privado,
sem fins lucrativos, como Organizações Sociais, para o exercício de atividades dirigidas
ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção
e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. O art. 2º da Lei 9.637/98
estabelece os requisitos específicos para que as entidades privadas habilitem-se à
qualificação como organização social:
I – comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:
a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação;
b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes
financeiros no desenvolvimento das próprias atividades;
c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção,
um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas
àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei;
d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes
do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e
idoneidade moral;
e) composição e atribuições da diretoria;
f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios
financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão;
g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto;
h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer
hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro
da entidade;
i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe
foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em
caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada
no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados,
do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados;
II – haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como
organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade
correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal
e Reforma do Estado.
Segundo a lei, as entidades qualificadas como organizações sociais são
declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os
efeitos legais (art. 11).
De acordo com o art. 22, § 1º, a absorção, pelas organizações sociais, das
atividades das entidades extintas efetivar-se-á mediante celebração de contrato
de gestão.

620
R.T.J. — 204
III.2 – O contrato de gestão
No conceito estabelecido pela Lei 9.637/98 (art. 5º), o contrato de gestão é
o instrumento firmado entre o poder público (por intermédio de seus Ministérios)
e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria
entre as partes para fomento e execução de atividades publicizadas.
O contrato de gestão, dessa forma, discriminará as atribuições, responsabilidades
e obrigações do poder público e da organização social (art. 6º).
A principal função do contrato de gestão é a fixação de metas, assim como
a definição dos mecanismos de avaliação de desempenho e controle de resultados
das atividades da organização social. Assim, deverá o contrato de gestão conter:
I – especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a
estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução,
bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho
a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade; II – a
estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de
qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações
sociais, no exercício de suas funções (art. 7º).
Assim, dispõe a lei que a organização social apresentará ao órgão ou entidade
do poder público, supervisora signatária do contrato, ao término de cada
exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público,
relatório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo
específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da
prestação de contas correspondente ao exercício financeiro (art. 8º, § 1º). Os resultados
atingidos com a execução do contrato de gestão devem ser analisados,
periodicamente, por comissão de avaliação, indicada pela autoridade supervisora
da área correspondente, composta por especialistas de notória capacidade e adequada
qualificação (art. 8º, § 2º).
Dispõe a lei, ainda, que às organizações sociais poderão ser destinados
recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato
de gestão.
Quanto aos mecanismos de controle sobre a utilização desses recursos e
bens públicos pela organização social, a lei prescreve o seguinte:
Art. 9º Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem
conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens
de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União,
sob pena de responsabilidade solidária.
Art. 10. Sem prejuízo da medida a que se refere o artigo anterior, quando assim exigir a
gravidade dos fatos ou o interesse público, havendo indícios fundados de malversação de bens
ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério
Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que requeira ao juízo
competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens dos
seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente
ou causado dano ao patrimônio público.
§ 1º O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e
825 do Código de Processo Civil.

R.T.J. — 204 621
§ 2º Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens,
contas bancárias e aplicações mantidas pelo demandado no País e no exterior, nos termos da
lei e dos tratados internacionais.
§ 3º Até o término da ação, o Poder Público permanecerá como depositário e gestor
dos bens e valores seqüestrados ou indisponíveis e velará pela continuidade das atividades
sociais da entidade.
Como se vê, a lei, ao contrário do que afirmam os Requerentes, submete
as organizações sociais a amplos mecanismos de controle interno e externo,
este exercido pelo Tribunal de Contas. Ademais, não subtrai, como alegam os
Requerentes, qualquer função constitucional atribuída ao Ministério Público; ao
contrário, a redação do art. 10 é clara ao prever que, havendo indícios fundados de
malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização
deverão representar ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União
ou à Procuradoria da entidade para que requeiram ao Juízo competente a decretação
da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens dos seus
dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido
ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.
Não se pode descartar, outrossim, na hipótese de enriquecimento ilícito ou
outros atos que impliquem danos ao erário e violação a princípios da administração
pública, a responsabilização político-administrativa dos executores do contrato
de gestão, com base na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92).
A lei também prevê que o Poder Executivo poderá proceder à desqualificação
da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento
das disposições contidas no contrato de gestão (art. 16). A desqualificação importará
reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização
social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis (art. 16, § 2º).
Ademais, deve-se enfatizar que o contrato de gestão constitui um instrumento
de fixação e controle de metas de desempenho na prestação dos serviços.
E, assim sendo, baseia-se em regras mais flexíveis quanto aos atos e processos,
dando ênfase ao controle dos resultados. Por isso, compras e alienações submetem-se
a outros procedimentos que não os de licitação com base na Lei 8.666/93,
voltada para as entidades de direito público. Lembre-se, nesse ponto, que a própria
Constituição autoriza a lei a criar exceções à regra da licitação (art. 37, inciso
XXI). Nesse sentido, por exemplo, a Petrobras, por ser empresa pública que
realiza atividade econômica de risco, num âmbito de competição com outras empresas
privadas do setor, não se submete à Lei 8.666/93, mas a um Regulamento
de Procedimento Licitatório Simplificado aprovado pelo Decreto 2.745/98, do
Presidente da República, o qual possui lastro legal no art. 67 da Lei 9.478/97.
Não vislumbro, portanto, qualquer das inconstitucionalidades apontadas
pelos Requerentes.
IV – A implementação do modelo de Organizações Sociais pelos Estados-membros
Desde o advento da Lei 9.637/98, que estabelece o modelo de organizações
sociais a ser adotado no plano federal, diversos Estados da Federação implementaram
seus próprios sistemas de gestão pública por meio de organizações sociais.

622
R.T.J. — 204
No Estado de São Paulo, por exemplo, foi editado o Decreto 43.493, de 29
de setembro de 1998, que dispõe sobre a qualificação das organizações sociais da
área da cultura. É sabido que, hoje, o Museu da Pinacoteca de São Paulo funciona
segundo o sistema das organizações sociais, mediante contrato de gestão firmado
com a Secretaria de Estado da Cultura. Há notícia também de que, atualmente, seguem
esse modelo o Memorial da Imigração, o Conservatório Musical de Tatuí,
o MIS, o Museu de Arte Sacra, o Museu da Casa Brasileira e o Paço das Artes.
Também no Estado de São Paulo, a Lei Complementar 846, de 1998, regulamentou
a parceria do Estado com entidades filantrópicas, qualificadas como
Organizações Sociais, para prestação de serviços na área de saúde, mediante
contrato de gestão firmado com a Secretaria de Estado da Saúde. Até o ano de
2005, já existiam 16 (dezesseis) serviços de saúde sob contrato de gestão, abrangendo
atividades de internação, de atendimento ambulatorial, de atendimento
de urgência e emergência, e a realização de atividades de apoio diagnóstico e
terapêutico para pacientes externos aos hospitais. Entre os anos de 1999 e 2003,
o número de internações cresceu significativamente, de 29.167 para 166.399 (número
de saídas); assim também o volume de atividade ambulatorial, de 225.291
para 1.110.547 (número de consultas); e de atividade de urgência/emergência,
de 1.001.773 para 1.459.793 (número de pessoas atendidas) 9 ; o que comprova o
sucesso desse novo sistema de gestão.
Em Goiás, a Lei 15.503, de 28 de dezembro de 2005, dispõe sobre a qualificação
de entidades como organizações sociais.
Em Minas Gerais, tem-se conhecimento do programa “Choque de Gestão
Pública”, implementado pelo atual governo, o qual possui como uma de suas
principais metas a publicização de atividades e serviços não-exclusivos do Estado,
que ficarão a cargo de entidades privadas qualificadas como organizações
sociais.
Em Santa Catarina, a Lei 12.929, de 4 de fevereiro de 2004, instituiu o
Programa Estadual de Incentivo às Organizações Sociais, regulamentado pelo
Decreto 3.294, de 15 de julho de 2005.
Na Bahia, instituiu-se o Programa Estadual de Organizações Sociais, por
meio da Lei 8.647, de 29 de julho de 2003, regulamentada pelo Decreto 8.890,
de 21 de janeiro de 2004.
Cito também as leis de Sergipe (Lei 5.217/03), de Pernambuco (Lei
11.743/00), do Distrito Federal (Lei 2.415/99), de Espírito Santo (Lei Complementar
158/99).
V – A experiência da Associação das Pioneiras Sociais (APS) – A Rede
Sarah de Hospitais do Aparelho Locomotor
Além da vasta legislação estadual atualmente existente sobre o tema das
organizações sociais, o que comprova a larga aceitação e o sucesso desse novo
9 Cf.: GOMES, Márcio Cidade. Organizações Sociais: A experiência da Secretaria de Estado da Saúde
de São Paulo. In: Levy & Drago (Orgs.). Gestão Pública no Brasil Contemporâneo. São Paulo:
FUNDAP. p. 164-84.

R.T.J. — 204 623
modelo de gestão de serviços públicos, talvez um dos argumentos mais contundentes
para afastar a alegada necessidade de concessão de medida cautelar nesta
ação esteja na exemplar experiência da Associação das Pioneiras Sociais (APS),
instituição gestora da Rede Sarah de Hospitais do Aparelho Locomotor.
Como todos sabem, a Rede Sarah de Hospitais localizados nas cidades de
Brasília, Salvador, São Luís e Belo Horizonte tem prestado serviços à população,
na área de saúde do aparelho locomotor, de incomensurável valia. É de conhecimento
geral que, hoje, a Rede Sarah de Hospitais constitui um exemplo, e uma
referência nacional e internacional, de administração moderna e eficiente de
serviços públicos na área de saúde, prestados à população de forma democrática
e transparente.
A Associação das Pioneiras Sociais (APS) foi instituída, como Serviço
Social Autônomo, de interesse coletivo e de utilidade pública, pela Lei 8.246, de
1991, com o objetivo de prestar assistência médica qualificada e gratuita a todos
os níveis da população e de desenvolver atividades educacionais e de pesquisa no
campo da saúde, em cooperação com o poder público (art. 1º).
Como ressalta Sabo Paes 10 , a referida lei teve expresso propósito de testar
um modelo novo de organização da assistência médico-hospitalar. Para tanto,
utilizou-se, como parâmetro e referência, a experiência da Fundação das Pioneiras
Sociais, fundação de direito privado, instituída em 1960, sediada no Distrito
Federal e mantida pelo poder público para o atendimento à saúde. A lei extinguiu
a Fundação das Pioneiras Sociais, cujo patrimônio foi incorporado ao da União
pelo Ministério da Saúde e logo posto à administração do então criado Serviço
Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais.
O contrato de gestão foi assinado no final do ano de 1991 entre os Ministérios
da Saúde, Fazenda e Administração Federal, de um lado, e a Associação
das Pioneiras Sociais (APS), de outro. Desde então, como ressalta Sabo Paes 11 , a
APS tem perseguido com determinação a implantação de elevados padrões éticos
de comportamento funcional e administrativo instituídos pela Lei 8.246/91, de
acordo com as decisões do Tribunal de Contas da União. A APS tem conseguido
implementar as metas operacionais explicitadas no contrato de gestão após todos
esses anos de existência.
Assim, como afirma Sabo Paes, “o caráter autônomo da gestão desse serviço
de saúde, que oferece a todas as camadas da população a assistência médica
gratuita e de qualidade, fez da APS a primeira instituição pública não estatal
brasileira atuando como uma rede de hospitais públicos que prestam serviços de
ortopedia e de reabilitação por meio de quatro unidades hospitalares localizadas
em Brasília, Salvador, São Luís e Belo Horizonte, e tem o seu programa de trabalho
plurianual calcado nos seguintes objetivos gerais: 1) prestar serviço médico
10 PAES, José Eduardo Sabo. Fundações e entidades de interesse social: Aspectos jurídicos, administrativos,
contábeis e tributários. 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2001. p. 88.
11 PAES, José Eduardo Sabo. Fundações e entidades de interesse social: Aspectos jurídicos, administrativos,
contábeis e tributários. 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2001. p. 91-92.

624
R.T.J. — 204
qualificado e público na área da medicina do aparelho locomotor; 2) formar
recursos humanos e promover a produção de conhecimento científico; 3) gerar
informações nas áreas de epidemiologia, gestão hospitalar, controle de qualidade
e de custos dos serviços prestados; 4) exercer ação educacional e preventiva
visando à redução das causas das patologias atendidas pela Rede; 5) construir e
implantar novas unidades hospitalares, expandindo o modelo gerencial e os serviços
da Rede para outras regiões do país; e desenvolver tecnologia nas áreas de
construção hospitalar, de equipamentos hospitalares e de reabilitação” 12 .
O modelo de contrato de gestão estabelecido pela lei impugnada – Lei
9.637/98 – baseou-se amplamente nesse sistema de gestão instituído pela
Lei 8.246/91.
VI – Considerações finais
Enfim, o modelo de gestão pública por meio de organizações sociais, instituído
pela Lei 9.637/98, tem sido implementado ao longo de todo o País e as
experiências bem demonstram que a reforma da administração pública no Brasil
tem avançado numa perspectiva promissora. Após uma história de burocracias,
de ênfases nos atos e nos processos – que, reconheça-se, ainda não foi totalmente
superada –, a administração pública no Brasil adentrou o século XXI com vistas
aos resultados, à eficiência e, acima de tudo, à satisfação do cidadão.
A Lei 9.637/98 institui um programa de publicização de atividades e serviços
não exclusivos do Estado – como o ensino, a pesquisa científica, o desenvolvimento
tecnológico, a proteção e preservação do meio ambiente, a cultura e
a saúde –, transferindo-os para a gestão desburocratizada a cargo de entidades
de caráter privado e, portanto, submetendo-os a um regime mais flexível, mais
dinâmico, enfim, mais eficiente.
Esse novo modelo de administração gerencial realizado por entidades públicas,
ainda que não-estatais, está voltado mais para o alcance de metas do que
para a estrita observância de procedimentos. A busca da eficiência dos resultados,
por meio da flexibilização de procedimentos, justifica a implementação de um
regime todo especial, regido por regras que respondem a racionalidades próprias
do direito público e do direito privado.
O fato é que o Direito Administrativo tem passado por câmbios substanciais
e a mudança de paradigmas não tem sido compreendida por muitas pessoas.
Hoje, não há mais como compreender esse ramo do direito desde a perspectiva
de uma rígida dicotomia entre o público e o privado. O Estado tem se valido
cada vez mais de mecanismos de gestão inovadores, muitas vezes baseados em
princípios próprios do direito privado.
Nesse sentido, extraio das lições de Günther Teubner as premissas para
se analisar o direito a partir de novos enfoques superadores da velha dicotomia
público/privado:
12 PAES, José Eduardo Sabo. Fundações e entidades de interesse social: Aspectos jurídicos, administrativos,
contábeis e tributários. 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2001. p. 92-93.

R.T.J. — 204 625
Não gostaria de sugerir apenas a rejeição da separação entre setor público e privado
como uma simplificação grosseira demais da atual estrutura social, mas também proporia o
abandono de todas as idéias de uma fusão de aspectos públicos e privados. Ao invés disso, a
simples dicotomia público/privado significa que as atividades da sociedade não podem mais
ser analisadas com ajuda de uma única classificação binária; ao contrário, a atual fragmentação
da sociedade numa multiplicidade de setores sociais exige uma multiplicidade de perspectivas
de autodescrição. Analogamente, o singelo dualismo Estado/sociedade, refletido na
divisão do direito em público e privado, deve ser substituído por uma pluralidade de setores
sociais reproduzindo-se, por sua vez, no direito. 13
E, adiante, prossegue Teubner, agora tratando especificamente dos regimes
de transferência de serviços públicos para entidades do âmbito privado:
A própria onda de privatizações revela-se sob um aspecto completamente diferente, quando
se abre mão da simples dicotomia público/privado em favor de uma policontextualidade mais
sofisticada da sociedade, quando se reconhece que a autonomia privada única do indivíduo livre
transforma-se nas diversas autonomias privadas de criações normativas espontâneas. Nesse sentido,
privatização não se trata mais, como normalmente se entende, de redefinir a fronteira entre o
agir público e o privado, mas de alterar a autonomia de esferas sociais parciais por meio da substituição
de seus mecanismos de acoplamento estrutural com outros sistemas sociais. Não se trata
mais simplesmente de um processo em que atividades genuinamente políticas, antes dirigidas
aos interesses públicos, transformam-se em transações de mercado economicamente voltadas
ao lucro. Antes, o que se altera pela privatização de atividades sociais autônomas – pesquisa,
educação ou saúde, por exemplo –, que apresentam seus próprios princípios de racionalidade e
normatividade, é o seu regime institucional. Em lugar de uma relação bipolar entre economia e
política, deve-se apresentar a privatização como uma relação triangular entre esses dois setores
e o de atividades sociais. Torna-se, assim, diretamente compreensível que a privatização leva,
de fato, a uma impressionante liberação de todas as energias até então bloqueadas pelo antigo
regime público. Paralelamente, no entanto, novos bloqueios desencadeados pelo novo regime
tornam-se visíveis. Um antigo mismatch, um antigo desequilíbrio entre atividade e regime, é
substituído por um novo mismatch.
Nesse contexto é que se insere o instrumento do contrato de gestão firmado
entre o poder público e entidades privadas, que passam a ser qualificadas como
públicas, ainda que não-estatais, para a prestação de serviços públicos por meio
de um regime especial em que se mesclam princípios de direito público e de direito
privado.
Sobre o instrumento do contrato de gestão, o Ministro Eros Grau assim se
manifestou em seu voto:
A definição de contrato de gestão como “instrumento firmado entre o poder público e a
entidade qualificada como organização social” causa espanto. Pois a de número 9.637 é uma
lei que sem sombra de dúvida muito inova a ciência do direito: seu art. 5º define como contrato
não o vínculo, mas seu instrumento (...)
Nesse ponto, gostaria de lembrar, também com base nas lições de Günther
Teubner, que a lei inova sim, mas inova em consonância com o direito privado
moderno, no qual o contrato deve ser compreendido não como uma relação entre
pessoas, mas entre textos, entre discursos jurídicos, econômicos, tecnológicos,
etc. Eis as palavras do mestre alemão:
13 TEUBNER, Günther. Após a privatização: Conflitos de discurso no direito privado. In: Direito,
sistema e policontextualidade. Trad. de Jürgen Volker Dittberner. Piracicaba: Unimep, 2005. p. 237.

626
R.T.J. — 204
Quiçá devêssemos ouvir o conselho do talvez maior especialista da reconstrução do
direito privado, Jacques Derrida, que nos oferece a seguinte fórmula epigramática: “o laço da
obrigação ou a relação de obrigação não existe entre aquele que dá e aquele que recebe, mas
entre dois textos (entre dois “produtos” ou “criações”). Essas ipsissima verba são uma nova
versão da teoria do contrato relacional (relational contracting), que entende o contrato não
mais como um mero consenso entre duas partes, mas sim como uma relação social complexa.
De fato, gostaria de defender a tese de que o direito contratual deve ser reconstruído de forma
relacional, mas não apenas no sentido comunitário, hoje predominante, da palavra, como uma
relação cooperativa, simpática, calorosa de inter-humanismo no mercado, mas sim como uma
relação fria e impessoal de intertextualidade. Gostaria de desenvolver um argumento estritamente
antiindividualista, estritamente antieconômico para as muitas autonomias do direito
privado, pelo qual o contrato não aparece mais como transação meramente econômica entre
dois agentes, mas como espaço da compatibilidade entre vários projetos discursivos – entre
dois mundos contratuais. Ao mesmo tempo, gostaria de desenvolver o argumento normativo
de que os direitos de discursos que aparecem nesses contratos como meros fenômenos sociais,
apenas de forma rudimentar e sem contornos fixos, necessitam de institucionalização jurídica.
Dito de forma mais genérica: gostaria de colocar esses argumentos no contexto maior de um
direito privado contemporâneo, que necessita de transformação em um direito constitucional
de sistemas de regulação global. 14
Esses são os novos pressupostos de análise de um direito privado publicizado
e constitucionalizado, e de um direito público submetido a racionalidades próprias
dos discursos do direito privado.
Essas razões já me são suficientes para indeferir a medida cautelar. Não
vislumbro nenhuma das inconstitucionalidades apontadas pelos Requerentes.
Assim, não tenho dúvida de que, neste momento, o Tribunal não deve adotar
outra solução senão a de negar o pedido de medida liminar, para então requisitar
informações definitivas e, após, abrir vista dos autos ao Advogado-Geral
da União e ao Procurador-Geral da República, para que se manifestem sobre o
mérito da ação. Após o devido trâmite procedimental, então poderemos discutir a
fundo todas as questões nesta ação suscitadas.
Relembro, por fim, que meu voto não abrange o art. 1º da Lei 9.637/98,
objeto de voto proferido por meu antecessor, o Ministro Néri da Silveira.
Assim sendo, voto pelo indeferimento da medida cautelar nesta ação direta
de inconstitucionalidade.
RETIFICAÇÃO
O Sr. Ministro Eros Grau: Senhora Presidente, V. Exa. me permite? Votei,
na última sessão, em que examinamos a matéria, pela concessão da liminar. Mas,
após o voto do Ministro Gilmar Mendes, gostaria de fazer algumas considerações
que me parecem importantes.
Tenho insistido – disse isso mais de uma vez aqui, talvez de modo até
impertinente – em que não se interpretam apenas os textos normativos, mas os
textos e a realidade.
14 TEUBNER, Günther. Mundos contratuais: O Direito na fragmentação de regimes de private governance.
In: Direito, sistema e policontextualidade. Trad. de Jürgen Volker Dittberner. Piracicaba:
Unimep, 2005. p. 271-272.

R.T.J. — 204 627
O Ministro Gilmar Mendes traz novos e substanciais dados da realidade
dos quais eu não tinha conhecimento quando votei. Aliás, só ao final do meu
voto, o Ministro Sepúlveda Pertence fez uma observação, referindo-se à existência
do Hospital Sarah. Eu não tinha conhecimento desses dados da realidade,
trazidos a partir daquele momento.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Ministro Eros, a excelência do Hospital
Sarah Kubitschek antecede, em muito, ao instituto das organizações sociais.
O Sr. Ministro Eros Grau: Eu sei disso.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Não foi esse instituto que conferiu ao
Hospital Sarah essa excelência.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Foi o modelo institucional adotado, de
1991; agora, o modelo institucional adotado na Fundação das Pioneiras Sociais
data de 1960.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: É uma fundação pública, pura e simples.
O Sr. Ministro Eros Grau: De qualquer modo, gostaria de insistir no seguinte:
além desta realidade, do Hospital Sarah, há inúmeras outras instituições de
saúde; há instituições – fiquei sabendo posteriormente –, no âmbito do Ministério
da Ciência e Tecnologia, que são organizações sociais. Tomei conhecimento até
de algumas coisas ditas com agressividade, na imprensa, por um zoólogo ou físico...
Mas não importa. Naquele momento em que votei talvez pudesse me valer
da velha expressão: “o que não está nos autos não está no mundo”. Mas a verdade
é que isso não pode ser tomado ao pé da letra e agora tenho conhecimento de
circunstâncias que estão no mundo da vida e devem ser consideradas. Como já
disse, nós não interpretamos apenas os textos, mas os textos e a realidade.
Nenhum dos argumentos do Ministro Gilmar Mendes, em relação ao mérito,
me convence. Nenhum deles. Continuo plenamente convicto de que uma série
de preceitos da lei é afrontosa à ordem constitucional. Ao lado das instituições
exemplares, no âmbito da saúde e da ciência e tecnologia, há situações escandalosas.
Como, por exemplo, a de uma organização social no Distrito Federal que,
em oito anos, teria movimentado mais de três bilhões de reais.
Em suma, essas circunstâncias, associadas à impossibilidade de nesse
momento processual separarmos o joio do trigo, fazem-me reconsiderar meu
voto. Sem aderir, de modo nenhum, a qualquer das razões de mérito do Ministro
Gilmar Mendes – a que muito respeito –, eu diria que, na oportunidade de
examinarmos o mérito, poderemos pensar numa sentença aditiva para encontrar,
efetivamente, o bom rumo. Então decidiremos com a prudência que deve nos caracterizar,
a fronesis. Com a serenidade suficiente para não criarmos um impasse
no que tange ao trigo.
Nessas circunstâncias, reservando-me para o voto que devo proferir no mérito,
diante da força dos fatos e da realidade, reconsidero minha decisão anterior
para negar a liminar.

628
R.T.J. — 204
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Ministro Eros Grau, V. Exa. me permite
apenas uma observação? No voto primitivo, V. Exa. não estaria julgando
definitivamente. São passados dez anos, realmente há fatos consumados. A eficácia
seria a partir do momento, se majoritária a corrente, em que deferida a medida
acauteladora. Ou seja, projetada a apreciação no tempo, só teremos o agravamento
da situação, com surgimento de novos casos e criação de novas organizações,
complicando-se ainda mais o quadro.
Por isso é que talvez, a esta altura, fosse interessante, realmente, pensarmos em
indeferir para estancar – e V. Exa. aponta como inconstitucionalidade manifesta – a
prática de atos, deixando para julgar em definitivo com voto mais substancioso.
Não acredito na repercussão ressaltada em voto pelo Ministro Gilmar Mendes.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: A suspensão da cautelar da lei, hoje, com eficácia
ex nunc, repercutiria diretamente sobre todos esses contratos hoje em vigor.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Poderíamos acionar o art. 27.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não dá para aplicar o art. 27 em relação à
liminar, estamos exatamente em sede de cautelar.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: A liminar, normalmente, tem efeito a partir
do momento em que é formalizada.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Cessaram os efeitos.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Mas para cessar o efeito da lei, e repercute
nos contratos.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Quanto ao surgimento de novas situações
jurídicas, de novos contratos.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Tira toda a base jurídica.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: E tudo que for feito sob o pálio da lei.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Sob o pálio da lei, inclusive quanto ao
contrato de gestão ex nunc.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhora Presidente, data venia, não vendo
nenhuma inconstitucionalidade manifesta, indefiro a liminar.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhora Presidente, há, na Constituição Federal,
princípio básico relativamente à administração pública – e diria que é a
regra, consubstanciando exceção tudo que possa ser considerado fora das balizas
próprias. Refiro-me ao inciso XXI do art. 37. Esse inciso contém cláusula compelindo
a administração pública a contratar, mediante tratamento isonômico,

R.T.J. — 204 629
mediante igualdade de condições, todos os concorrentes, via instituto salutar, que
é o da licitação.
Então, a meu ver, nesse exame preliminar, sem comprometimento maior, levando
em conta o julgamento em definitivo, peca o primeiro dispositivo atacado no
que incluiu mais uma forma de abandono do critério que apontei como salutar – o
da licitação –, ou seja, o abandono do certame, tendo em vista o tratamento igualitário
dos concorrentes, para a celebração de contratos de prestação de serviços com
as organizações sociais. E esse abandono se faz de forma peremptória, respeitados
os serviços ditos essenciais, porquanto a cargo, realmente, do poder público, a
cargo do Estado.
Reconheço que a situação desses serviços é das mais precárias – eles não
atendem aos anseios sociais –, mas eis o que prevê o art. 1º da Lei 9.637/98:
Art. 1º O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas
de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa
científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente,
à cultura e à saúde, atendidos os requisitos previstos nesta Lei.
Não temos, conjugando os dois dispositivos, a dispensa da licitação em
razão de serviço, como é próprio, considerada a Lei 8.666/93. Há a possibilidade
de contratação linear sem se observar, repito, o tratamento igualitário.
Permito-me, de início, subscrever o voto inicialmente prolatado pelo Ministro
Eros Grau.
No art. 11, a lei preceitua:
Art. 11. As entidades qualificadas como organizações sociais são declaradas [portanto,
aqui há um ato prospectivo concreto] como entidades de interesse social e utilidade pública,
para todos os efeitos legais.
Inclusive no campo tributário, claro.
E prossegue:
Art. 12. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens
públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão.
Uma verdadeira substituição do poder público, repito, sem a licitação.
No art. 14 – e aí vou além na concessão da medida acauteladora –, está
previsto:
Art. 14. É facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações
sociais, com ônus para a origem.
Viabiliza-se, portanto, a mão-de-obra nessa parceria que virá a ocorrer,
reitero, sem a licitação.
Defiro, portanto, a liminar, indo além do voto proferido pelo Ministro Eros
Grau, também no tocante ao art. 14.

630
R.T.J. — 204
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Mas os Ministros Eros Grau e
Joaquim Barbosa deferiam com relação aos arts. 11 a 15.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Então acompanho também, no ponto,
S. Exa. no voto primitivo.
O art. 17 dispõe:
Art. 17. A organização social fará publicar, no prazo máximo de noventa dias contado
da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que
adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de
recursos provenientes do Poder Público.
Obras e serviços seriam contratados pelo Estado, mediante licitação. No
caso não se cogita de licitação, porque a organização social é uma pessoa jurídica
de direito privado. Com a utilização de recursos públicos, operá-los-á
sem licitação.
Defiro o pleito de suspensão quanto ao art. 17. O art. 20 foi mencionado
pelo Ministro Eros Grau, o voto primitivo de S. Exa. também resultou na suspensão
desse preceito. Subscrevo-o.
Em síntese, reconhecendo que há talvez mais utilidade – e a opção da
Constituição Federal, de uma forma abrangente, foi pela homenagem à iniciativa
privada – na prestação dos serviços pela iniciativa privada, tendo em
conta a precariedade dos serviços que são realizados pelo setor público, não
vejo como, diante da Constituição Federal e neste exame preliminar, placitar
as duas leis.
Defiro a medida acauteladora, ressaltando que surgiram situações constituídas
com a passagem do tempo e desde a vinda à balha dos preceitos, mas a
medida acauteladora não alcança essas situações em si.
Suspendo a eficácia das leis – são duas – sem, no entanto, haver reflexo
no que existe, hoje, no mundo jurídico, no Brasil, quanto ao funcionamento das
organizações sociais já constituídas e que formalizaram atos – reconheço – à
margem da Carta Federal. Deixarei para examinar essa problemática no futuro,
podendo, inclusive, acionar o art. 27 da lei de regência – atos. Suspendo os
preceitos.
É como voto.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhora Presidente, pelas anotações
que tenho, limitara-me a indeferir a liminar quanto à saúde. Porque havia fundamento,
a meu ver, explícito nos arts. 196 e 197 da Constituição.
Com a vênia dos votos coincidentes, o do Ministro Gilmar Mendes, pelo
menos em termos de medida cautelar, convence-me a acompanhar o Relator, o
Ministro Galvão, para indeferir totalmente a liminar – matéria que o Tribunal
poderá enfrentar com maior cuidado no julgamento definitivo.

R.T.J. — 204 631
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Também eu, rogando vênia aos
colegas que divergiram do eminente Relator, Ministro Ilmar Galvão, voto neste
momento pelo indeferimento da medida cautelar.
EXTRATO DA ATA
ADI 1.923-MC/DF — Relator: Ministro Ilmar Galvão. Relator para o
acórdão: Ministro Eros Grau (art. 38, IV, b, do RISTF). Requerentes: Partido dos
Trabalhadores – PT (Advogados: Alberto Moreira Rodrigues e outros) e Partido
Democrático Trabalhista – PDT (Advogados: Carlos Roberto de Siqueira Castro
e outro). Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional.
Decisão: O Tribunal, por maioria de votos, indeferiu a cautelar, vencidos
o Ministro Joaquim Barbosa, que deferia a cautelar para suspender a eficácia
dos arts. 5º, 11 a 15 e 20 da Lei 9.637/98, e do inciso XXIV do art. 24 da Lei
8.666/93, com a redação dada pelo art. 1º da Lei 9.648/98; o Ministro Marco
Aurélio, que também deferia a cautelar para suspender os efeitos dos arts. 1º, 5º,
11 a 15, 17 e 20 da Lei 9.637/98, bem como do inciso XXIV do art. 24 da Lei
8.666/93, na redação do art. 1º da Lei 9.648/98; e o Ministro Ricardo Lewandowski,
que deferia a cautelar somente com relação ao inciso XXIV do art. 24 da
Lei 8.666/93, na redação do art. 1º da Lei 9.648/98. Votou a Presidente, Ministra
Ellen Gracie. Reformulou o voto proferido anteriormente o Ministro Eros Grau,
que lavrará o acórdão. Com relação ao art. 1º da Lei 9.637/98, os Ministros
Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira acompanhavam o Relator somente em relação
à prestação dos serviços de saúde. Os Ministros Joaquim Barbosa e Gilmar
Mendes não votaram relativamente ao art. 1º da Lei 9.637/98 por sucederem aos
Ministros Moreira Alves e Néri da Silveira, que já haviam votado quanto a esse
artigo. Não participaram do julgamento a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro
Carlos Britto por sucederem, respectivamente, aos Ministros Nelson Jobim e
Ilmar Galvão (Relator).
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros
Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar
Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e
Cármen Lúcia. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e
Silva de Souza.
Brasília, 1º de agosto de 2007 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

632
R.T.J. — 204
QUESTÃO DE ORDEM NO INQUÉRITO 2.411 — MT
Relator: O Sr. Ministro Gilmar Mendes
Autor: Ministério Público Federal
Questão de ordem em inquérito. 1. Trata-se de questão de
ordem suscitada pela defesa de senador da República, em sede de
inquérito originário promovido pelo Ministério Público Federal
(MPF), para que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF)
defina a legitimidade, ou não, da instauração do inquérito e do
indiciamento realizado diretamente pela Polícia Federal (PF).
2. Apuração do envolvimento do parlamentar quanto à ocorrência
das supostas práticas delituosas sob investigação na denominada
“Operação Sanguessuga”. 3. Antes da intimação para
prestar depoimento sobre os fatos objeto deste inquérito, o Senador
foi previamente indiciado por ato da autoridade policial
encarregada do cumprimento da diligência. 4. Considerações
doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema da instauração de
inquéritos em geral e dos inquéritos originários de competência
do STF: i) a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que,
nos inquéritos policiais em geral, não cabe a juiz ou a Tribunal
investigar, de ofício, o titular de prerrogativa de foro; ii) qualquer
pessoa que, na condição exclusiva de cidadão, apresente notitia
criminis diretamente a este Tribunal é parte manifestamente ilegítima
para a formulação de pedido de recebimento de denúncia
para a apuração de crimes de ação penal pública incondicionada.
Precedentes: Inq 149/DF, Rel. Min. Rafael Mayer, Pleno, DJ
de 27-10-83; Inq 1.793-AgR/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno,
maioria, DJ de 14-6-02; Pet 1.104-AgR-ED/DF, Rel. Min. Sydney
Sanches, Pleno, DJ de 23-5-03; Pet 1.954/DF, Rel. Min. Maurício
Corrêa, Pleno, maioria, DJ de 1º-8-03; Pet 2.805-AgR/DF, Rel.
Min. Nelson Jobim, Pleno, maioria, DJ de 27-2-04; Pet 3.248/DF,
Rel. Min. Ellen Gracie, decisão monocrática, DJ de 23-11-04; Inq
2.285/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJ de
13-3-06; e Pet 2.998-AgR/MG, Segunda Turma, unânime, DJ de
6-11-06; iii) diferenças entre a regra geral, o inquérito policial
disciplinado no Código de Processo Penal e o inquérito originário
de competência do STF regido pelo art. 102, I, b, da CF e pelo
RISTF. A prerrogativa de foro é uma garantia voltada não exatamente
para os interesses dos titulares de cargos relevantes, mas,
sobretudo, para a própria regularidade das instituições em razão
das atividades funcionais por eles desempenhadas. Se a Constituição
estabelece que os agentes políticos respondem, por crime
comum, perante o STF (CF, art. 102, I, b), não há razão constitucional
plausível para que as atividades diretamente relacionadas

R.T.J. — 204 633
à supervisão judicial (abertura de procedimento investigatório)
sejam retiradas do controle judicial do STF. A iniciativa do procedimento
investigatório deve ser confiada ao MPF, contando com
a supervisão do Ministro Relator do STF. 5. A Polícia Federal não
está autorizada a abrir de ofício inquérito policial para apurar a
conduta de parlamentares federais ou do próprio Presidente da
República (no caso do STF). No exercício de competência penal
originária do STF (CF, art. 102, I, b, c/c Lei 8.038/90, art. 2º, e
RISTF, arts. 230 a 234), a atividade de supervisão judicial deve
ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitação
das investigações desde a abertura dos procedimentos investigatórios
até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo
dominus litis. 6. Questão de ordem resolvida no sentido de anular
o ato formal de indiciamento promovido pela autoridade policial
em face do parlamentar investigado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de
votos, resolvendo questão de ordem, anular o indiciamento, nos termos do voto
do Relator.
Brasília, 10 de outubro de 2007 — Gilmar Mendes, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Trata-se de questão de ordem suscitada pela
defesa do investigado Magno Pereira Malta, Senador da República, em sede de inquérito
originário promovido pelo Ministério Público Federal (MPF). Nestes autos,
apura-se o envolvimento do referido parlamentar quanto à ocorrência das supostas
práticas delituosas sob investigação na denominada “Operação Sanguessuga”.
Em despacho datado de 21 de agosto de 2006, atendendo a solicitação de
abertura de procedimento investigatório formulado pelo Procurador-Geral da República,
Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, determinei a instauração de
inquérito originário nos termos do art. 102, I, b, da CF, com o objetivo de apurar a
ocorrência, ou não, das supostas práticas criminosas que eventualmente venham
a ser imputadas ao ora investigado (fl. 30).
Na petição 66.217, de 8 de maio de 2007 (fls. 110-125), a defesa suscitou
questão de ordem nos seguintes termos:
(...) com efeito, salta aos olhos que cabe tão somente ao Procurador-Geral da República
a prerrogativa de postular ou não o indiciamento de parlamentar federal.
(...) O Plenário do Supremo Tribunal Federal está deliberando acerca do poder da autoridade
policial federal em indiciar ou não parlamentar, ou qualquer autoridade que detenha
foro por prerrogativa de função junto a esta Corte Suprema.

634
R.T.J. — 204
(...) o ora peticionário vem, respeitosamente, à presença de V. Exa. Requerer:
a) que seja declarada a nulidade do indiciamento formal realizado pela autoridade policial
por violação ao art. 129, I, da Constituição Federal de 1988; e b) em atenção ao princípio
da eventualidade, acaso assim não entenda V. Exa., que seja determinada a suspensão dos
efeitos do indiciamento realizado até o julgamento de mérito da Pet 3.825.
(Fls. 115-125.)
Em despacho de 23 de maio de 2007 (fl. 108), considerada a relevância
que a questão assume com relação à instauração e tramitação de inquéritos que
envolvam autoridades dotadas do foro por prerrogativa de função, determinei
manifestação do Parquet Federal.
Em parecer de fls. 127-130, o Procurador-Geral da República, Dr. Antonio
Fernando Barros e Silva de Souza, assim resumiu o objeto da questão de ordem
a ser ora apreciada:
1. O Senador Magno Pereira Malta informa que, intimado para prestar depoimento
sobre os fatos objeto do presente inquérito, conforme despacho de V. Exa. que deferiu pedido
do PGR, foi surpreendido com o seu prévio indiciamento por ato da autoridade policial encarregada
do cumprimento da diligência. Argumenta que o comportamento da referida autoridade
é ilegítimo, porque quando se trata de procedimento investigatório (Inquérito) submetido ao
Supremo Tribunal Federal, o pedido de indiciamento deve ser formulado pelo Procurador-
Geral da República, razão pela qual postula seja declarada a nulidade do indiciamento formal
ou, alternativamente, seja determinada a suspensão dos efeitos do indiciamento realizado, até
o julgamento do mérito da Petição nº 3825, que trata do tema.
2. Na hipótese, diante de elementos de convicção apontando para o eventual cometimento
de crimes por parte de parlamentar federal, solicitei ao Supremo Tribunal Federal a
abertura de inquérito, vale dizer, do procedimento previsto no art. 55, inciso XIV do RISTF,
que é o adequado para apuração de infração penal imputável a pessoa que tem foro perante
essa Corte Suprema. Não se formulou, porque incabível, pedido de instauração de inquérito
policial.
3. O Regimento Interno desse Tribunal tem plena sintonia com o que dispõe a Lei nº
8.038/90, que instituiu normas procedimentais para os processos que especifica, perante o
Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. O artigo 2º da referida Lei estabelece
que “o relator, escolhido na forma regimental, será o juiz da instrução, que se realizará
segundo o disposto neste capítulo e no Código de Processo Penal, no que for aplicável e no
Regimento Interno do Tribunal”.
4. O texto normativo fala em juiz da instrução, o que poderia conduzir a uma estrita,
mas certamente equivocada, compreensão de que o Ministro-Relator, na ação penal originária,
só assumiria funções procedimentais no momento processual, e não na fase investigatória. –
(fl. 127).
5. Mas tal interpretação restritiva não encontra apoio no texto legal, tanto que o parágrafo
1º da Lei 8.038/90 é expresso ao conferir ao Relator atribuição para deferir diligências
complementares.
6. O foro por prerrogativa de função tem sua justificativa na necessidade de assegurar
garantias aos titulares de certos e determinados cargos, cuja importância é definida na
Constituição, para que possam exercer em plenitude as atribuições que lhe são cometidas. O
elemento de referência para o estabelecimento da garantia não é a pessoa que o titulariza em
determinado momento, mas sim o plexo de atribuições do cargo.
7. Permitir que o procedimento de investigação predisposto à colheita de elementos
probatórios, que suportarão eventual imputação penal contra titular de cargo a que se assegura
foro especial, possa ser aberto ou conduzido por autoridade policial que integra o Departamento
de Polícia Federal, e é órgão integrante da estrutura administrativa do Ministério da
Justiça, certamente enfraquece a garantia que a Constituição consagra.

R.T.J. — 204 635
8. Daí a necessidade de que a iniciativa e a condução do procedimento investigatório,
em tais casos, seja confiada ao Procurador-Geral da República, que é titular de cargo a que a
Constituição prevê forma de investidura especial e mandato, além de procedimento qualificado
para destituição, a que se atribui, também, independência funcional, com a supervisão do
Ministro-Relator dessa Corte.
(Fls. 127/129.)
Nesse particular, a relevância para o levantamento desta questão de ordem
reside na apreciação de que, conforme bem salientou a Procuradoria-Geral da
República, no item 12 de sua manifestação: “Ao se aceitar que a autoridade policial,
a seu juízo, possa realizar o indiciamento de pessoa com foro perante essa
Corte Suprema, ter-se-ia que admitir que a Polícia Federal também está autorizada
a abrir de ofício inquérito policial para apurar a conduta de parlamentares
federais ou do próprio Presidente da República” (fl. 129).
Por fim, submeto à análise do Plenário deste Supremo Tribunal Federal a
referida questão suscitada para conferir, nos estritos termos do inciso III do art.
21 do RISTF, “o bom andamento dos processos” que tramitam neste Tribunal sob
minha relatoria e que dizem respeito às investigações da denominada “Operação
Sanguessuga”, a saber: Inq 2.318, Inq 2.340, Inq 2.346, Inq 2.347, Inq 2.359, Inq
2.362, Inq 2.405, Inq 2.409, Inq 2.411, Inq 2.415 e Inq 2.417.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Submeto, inicialmente, a apreciação
desta questão de ordem ao Plenário, por considerar a relevância da definição
da competência no que diz respeito à instauração e à tramitação de inquéritos
originários que envolvam aquelas autoridades detentoras de foro por prerrogativa
de função perante este Supremo Tribunal Federal.
De acordo com o art. 102, I, b, da Constituição Federal, compete ao STF processar
e julgar, originariamente, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os
membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral
da República. No âmbito do Regimento Interno desta Corte, a disciplina sobre
o processamento e julgamento dos feitos autuados sob a classe “inquérito” está
especificada nos arts. 55, XIV; 56, V; e 231 do RISTF.
Eis o teor dos fundamentos apresentados pelo Procurador-Geral da República,
Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, acerca da questão de ordem
suscitada:
9. O Ministro Relator que supervisiona o procedimento investigatório perante o Supremo
Tribunal Federal, atua na qualidade de juiz garante, ou seja, ele acompanha o trabalho de
apuração para evitar ilegalidades e decide sobre a realização de diligências que necessitam de
prévia autorização judicial (afastamento de sigilo bancário, busca e apreensão entre outras).
Esta é a compreensão que ressai do acórdão dessa Corte proferido na Reclamação n° 2349/TO.
10. Portanto, ao que penso, a interação procedimental em inquérito originário, procedimento
que dá concretude na fase pré -processual à garantia do foro por prerrogativa de
função, dá-se diretamente entre o Procurador-Geral da República e o Ministro-Relator do
inquérito.

636
R.T.J. — 204
11. A tarefa policial é estritamente operacional nos inquéritos originários: a polícia, no
desempenho de tarefas operacionais, e o Ministério Público, titular da ação penal, devem atuar
cooperativamente na etapa preparatória ao ajuizamento, ou não, da ação penal, mas quando
essa fase preparatória é formalizada em inquérito, este tramita procedimentalmente no Supremo
Tribunal Federal, e não na Delegacia de Polícia.
12. Ao se aceitar que a autoridade policial, a seu juízo, possa realizar o indiciamento de
pessoa com foro perante essa Corte Suprema, ter-se-ia que admitir que a Polícia Federal também
está autorizada a abrir de ofício inquérito policial para apurar a conduta de parlamentares
federais ou do próprio Presidente da República.
13. Em outra oportunidade (Petição nº 3825) já me manifestei expressamente sobre a
impossibilidade de a autoridade policial de indiciar pessoa com prerrogativa de foro no Supremo
Tribunal Federal, em face da norma inscrita no art. 102, I, “b”, da Constituição Federal.
Tal ato há de ser solicitado pelo Procurador-Geral da República.
14. No caso, portanto, cabia à autoridade policial praticar tão-somente os atos determinados
pelo Ministro-relator; e identificar e colher o depoimento das pessoas citadas nos
interrogatórios. É que não formulei pedido de indiciamento do parlamentar e tal providência
também não foi determinada por Vossa Excelência. Ademais, no momento, o ato praticado não
tem qualquer utilidade para a investigação.
Diante de tais razões, manifesto-me no sentido de que seja determinado o desfazimento
do ato de indiciamento, recomendando-se à autoridade policial o cumprimento estrito da decisão
de Vossa Excelência quanto às diligências deferidas.
(Fls. 128/129.)
Para a análise dessa questão, torna-se necessário apresentar algumas considerações
doutrinárias e jurisprudenciais deste STF acerca do tema da instauração
de inquéritos em geral e dos inquéritos originários de sua própria competência.
Com relação à instauração do inquérito nos crimes de ação pública em
geral, Fernando da Costa Tourinho Filho afirma que:
Nesses crimes, o inquérito também pode ser iniciado mercê de um ofício requisitório
do Juiz ou do Promotor de Justiça, ou até mesmo mediante requerimento do ofendido ou de
quem tenha qualidade para representá-lo.
(Código de Processo Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1,
p. 37.)
Para o caso de inquéritos policiais em geral, Jacinto Nelson de Miranda
Coutinho, por sua vez, posiciona-se no mesmo sentido ao aduzir que:
(...) basta a notícia [criminis] chegar ao órgão, o qual poderá, inclusive, acompanhar
diretamente os atos do IP. Nestes casos, MP e órgão jurisdicional poderão requisitar a instauração
do IP. E o problema que agora se põe toca com a exegese da expressão. Para a nossa
doutrina, a autoridade policial, aqui, não teria poder decisional. É de toda evidência que, recebendo
requisição dos órgãos da Justiça, para abertura de um inquérito, à autoridade policial
cumpre dar-lhe imediata satisfação, sem se justificar qualquer dúvida, pois à polícia não cabe
discutir determinações judiciárias. No caso de recusa, o juiz providenciará, com energia, no
sentido de ser obedecido, e a insistência da autoridade policial poderá dar o resultado de ser
apurada a sua responsabilidade funcional.
(Estudos Jurídicos em Homenagem a Manoel Pedro Pimentel. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1992. p. 163-177.)
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que,
nos inquéritos policiais em geral, não cabe a juiz ou a Tribunal investigar, de
ofício, o titular de prerrogativa de foro.

R.T.J. — 204 637
Nesse particular, é válido transcrever as seguintes considerações constantes
do voto do Ministro Sepúlveda Pertence na Pet 2.805-AgR/DF (Rel. Min. Nelson
Jobim, Plenário, DJ de 27-2-04):
Admito que, se, em função da sua atividade jurisdicional, tem conhecimento de uma suspeita
de crime, o Juiz requisite o inquérito policial. Não que se provoque a autoridade judiciária
para requisitar inquérito policial (...)
Proponho como preliminar que o Tribunal feche essa porta, que só serve a explorações.
Não há por que, em plena capital da República, com um imenso prédio da Polícia Federal,
outro da Secretaria de Segurança, do Ministério Público – com um portentoso prédio –, que
isso venha primeiro para o Supremo Tribunal Federal (...)
Preliminarmente, entendo que não cabe a esta Corte determinar a instauração
de inquéritos originários requeridos diretamente por cidadãos. Nesse
particular, reputo válida a citação de trecho da decisão por mim proferida no Inq
2.285/DF:
Não cabe a esta Corte “determinar” a instauração de inquérito policial para apuração
de crime de ação pública incondicionada, ressalvados aqueles praticados no âmbito da própria
Corte e que possam dizer respeito ao exercício de sua própria competência, constitucional ou
legal (RISTF, art. 8º, inciso IV).
Aliás, o próprio § 3º do art. 5º do Código de Processo Penal, invocado pelo Autor deste
procedimento como fundamento jurídico de sua pretensão, diz expressamente que a comunicação
de crime de ação pública far-se-á à “autoridade policial”.
Anote-se, outrossim, que, conforme assentado pelo Pleno da Corte na Pet 2.805-AgR
(Rel. Min. Nelson Jobim), a intervenção desta Corte é especialmente descabida quando a
mesma notícia crime foi (ou pode ser) diretamente encaminhada ao Ministério Público, tendo
“a apresentação da mesma neste Tribunal a finalidade de causar repercussão (...) eleitoral”.
Por essas razões, não conheço do pleito e nego-lhe seguimento (RISTF, art. 21, § 1º).
Conseqüentemente, deixo de aplicar ao caso o art. 40 do CPP, inclusive por não se tratar de
conhecimento eventual ou fortuito de fato potencialmente criminoso, mas sim de representação
direta manifestamente impertinente.
(Inq 2.285/DF, de minha relatoria, decisão monocrática de 3-3-06, DJ de
13-3-06.)
Naquele caso, tratava-se de denúncia apresentada por cidadão comum que,
de modo ilegítimo, requereu diretamente a esta Corte a instauração de inquérito
contra parlamentar federal para a apuração de suposto crime de ação penal pública
incondicionada.
Em consonância com a jurisprudência desta Corte, qualquer pessoa que,
na condição exclusiva de cidadão, apresente notitia criminis diretamente a este
Tribunal é parte manifestamente ilegítima para a formulação de pedido de recebimento
de denúncia para a apuração de crimes de ação pública incondicionada.
Esse é o caso que, ao menos em tese, incidiria quanto aos delitos que eventualmente
venham, ou não, a ser imputados aos parlamentares sob investigação
nos inúmeros inquéritos em tramitação perante este STF no que concerne à denominada
“Operação Sanguessuga”.
Nesse sentido, cito os seguintes precedentes desta Corte:
Ilegitimidade de parte. Ação penal pública incondicionada. Crime de prevaricação.
Tratando-se de ação pública incondicionada, em que titular o Ministério Público, falece legiti-

638
R.T.J. — 204
midade ao Impetrante para a propositura da ação. Manifestação do Exmo. Senhor Procurador
no sentido do arquivamento. Inquérito arquivado.
(Inq 149/DF, Rel. Min. Rafael Mayer, Tribunal Pleno, julgado em 21-9-83,
DJ de 27-10-83.)
Ação penal. Queixa-crime em que figura como querelante deputado federal. Incompetência
do Supremo Tribunal Federal para o processamento e julgamento da ação penal. Competência
configurada somente na hipótese de o parlamentar figurar na ação penal na qualidade
de réu (art. 102, I, b, da Constituição Federal). Agravo regimental contra decisão que negou
seguimento à queixa-crime. Inaplicabilidade do disposto no art. 108, § 1º, do CPP à hipótese
vertente, pois não se trata de exceção de incompetência, mas de ajuizamento equivocado da
queixa-crime perante esta Suprema Corte, falha que não pode ser suprida ex officio por esta
Casa. Quanto ao pedido de que seja declarada a suspensão do prazo prescricional a partir da
distribuição da queixa-crime, voltando a correr a partir da decisão deste agravo, também não
pode ser acolhido, tendo em vista que o oferecimento de queixa-crime perante Juízo incompetente
não constitui causa suspensiva da prescrição. Agravo regimental improvido.
(Inq 1.793-AgR/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, maioria, julgado em
2-5-02, DJ de 14-6-02.)
Denúncia popular. Sujeito passivo: ministro de Estado. Crimes de responsabilidade.
Ilegitimidade ativa ad causam. Recebimento da peça inicial como notitia criminis. Encaminhamento
ao Ministério Público Federal.
1. O processo de impeachment dos ministros de Estado, por crimes de responsabilidade
autônomos, não-conexos com infrações da mesma natureza do Presidente da República, ostenta
caráter jurisdicional, devendo ser instruído e julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Inaplicabilidade
do disposto nos arts. 51, I, e 52, I, da Carta de 1988 e no art. 14 da Lei 1.079/50,
dado que é prescindível autorização política da Câmara dos Deputados para a sua instauração.
2. Prevalência, na espécie, da natureza criminal desses processos, cuja apuração judicial
está sujeita à ação penal pública da competência exclusiva do Ministério Público Federal
(CF, art. 129, I). Ilegitimidade ativa ad causam dos cidadãos em geral, a eles remanescendo a
faculdade de noticiar os fatos ao Parquet.
3. Entendimento fixado pelo Tribunal na vigência da Constituição pretérita (MS
20.422, Rezek, DJ de 29-6-84). Ausência de alteração substancial no texto ora vigente. Manutenção
do posicionamento jurisprudencial anteriormente consagrado.
4. Denúncia não admitida. Recebimento da petição como notitia criminis, com posterior
remessa ao Ministério Público Federal.
(Pet 1.954/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, Pleno, maioria, julgada em
11-9-02, DJ de 1º-8-03.)
Agravo regimental em petição. Contrato de prestação de serviços advocatícios. Quebra
de sigilo bancário, fiscal e telefônico. Matérias jornalísticas. Duplicidade da notícia-crime.
1. O contrato de prestação de serviços advocatícios foi objeto de exame da decisão agravada.
É equivocada a alegação do Agravante de que a decisão agravada não apreciou a existência
do contrato e seu conteúdo.
Os honorários e a forma de pagamento contratados não podem ser apontados como
ilegais, a ponto de permitirem que se instaure uma ação penal.
O pagamento das parcelas avençadas no referido contrato nada mais é do que uma
obrigação da parte contratante.
2. Para autorizar-se a quebra dos sigilos bancário, fiscal e telefônico, medida excepcional,
é necessário que haja indícios suficientes da prática de um delito.
A pretensão do Agravante se ampara em meras matérias jornalísticas, não suficientes
para caracterizarem-se como indícios.
O que ele pretende é a devassa da vida do Senhor Deputado Federal, para fins políticos.
É necessário que a acusação tenha plausibilidade e verossimilhança para ensejar a
quebra dos sigilos bancários, fiscal e telefônico.

R.T.J. — 204 639
3. Declaração constante de matéria jornalística não pode ser acolhida como fundamento
para a instauração de um procedimento criminal.
4. A matéria jornalística publicada foi encaminhada ao Ministério Público.
A apresentação da mesma neste Tribunal tem a finalidade de causar repercussão na
campanha eleitoral, o que não é admissível.
Agravo provido e pedido não conhecido.
(Pet 2.805-AgR/DF, Rel. Min. Nelson Jobim, Pleno, maioria, julgado em
13-11-02, DJ de 27-2-04.)
Direito constitucional, penal e processual penal. Denúncia perante o STF, apresentada
por cidadãos, contra ministro de Estado, por crime de responsabilidade. Ilegitimidade ativa
dos denunciantes. Embargos declaratórios.
1. Como salientado no acórdão embargado, em se tratando de ação penal pública, é do
Ministério Público – e não de particulares – a legitimidade ativa para denúncia por crime de
responsabilidade (arts. 129, I, e 102, I, c, da CF).
2. Acolhida integralmente a manifestação do Ministério Público Federal, e não havendo
qualquer omissão a ser suprida, nem contradição ou obscuridade a serem sanadas, os
embargos são rejeitados, pois o julgado enfrentou e dirimiu todas as questões suscitadas. 3.
Embargos rejeitados.
(Pet 1.104-AgR-ED/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, julgado
em 23-4-03, DJ de 23-5-03.)
1. O Ministério Público Federal promoveu diligências junto à Receita Federal, à Controladoria-Geral
da União e a autoridades americanas (fl. 4) e obteve documentação (fls. 7/21) que
noticia ter um deputado federal remetido ao exterior, através de Contas CCC-5, no período de
1999/2002, a vultosa importância de cento e noventa e sete milhões, novecentos e um mil, duzentos
e cinqüenta e um reais e oitenta centavos. O expressivo numerário, segundo o Ministério
Público Federal, precisa ser investigado no tocante à sua origem e regularidade. Principalmente
é preciso saber se a vultosa importância foi declarada à Receita Federal nas declarações de
imposto de renda. A documentação obtida pelo Ministério Público Federal deu origem a procedimento
administrativo que foi autuado na Procuradoria-Geral da República. E, com base nesse
procedimento, o Procurador-Geral da República requereu, na petição de fls. 2/3, o seguinte:
“Ante o exposto, requer o Ministério Público a autuação deste procedimento
como inquérito penal originário, com o indiciamento do Deputado Federal Ronaldo
Cezar Coelho, pelo cometimento, em tese, de crime de sonegação fiscal.
6. Solicita, ainda, que seja realizada a quebra do sigilo fiscal do ora indiciado
referentes aos anos-base de 1999 a 2002.”
(Fl. 3.)
2. Entre as funções institucionais que a Constituição Federal outorgou ao Ministério
Público, está a de requisitar a instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII). Essa requisição
independe de prévia autorização ou permissão jurisdicional. Basta o Ministério Público
Federal requisitar, diretamente, aos órgãos policiais competentes. Mas não a esta Corte Suprema.
Por ela podem tramitar, entre outras demandas, ação penal contra os membros da Câmara
dos Deputados e do Senado, mas não inquéritos policiais. Esses tramitam perante os órgãos
da Polícia Federal. Eventuais diligências, requeridas no contexto de uma investigação contra
membros do Congresso Nacional, podem e devem, sim, ser requeridas perante esta Corte, que
é o juiz natural dos parlamentares federais, como é o caso da quebra do sigilo fiscal. Mas o
inquérito tramita perante aqueles órgãos policiais e não perante o Supremo Tribunal Federal.
Não parece razoável admitir que um Ministro do Supremo Tribunal Federal conduza, perante
a Corte, um inquérito policial que poderá se transformar em ação penal, de sua relatoria.
Não há confundir investigação, de natureza penal, quando envolvido um parlamentar,
com aquela que envolve um membro do Poder Judiciário. No caso deste último, havendo
indícios da prática de crime, os autos serão remetidos ao Tribunal ou Órgão Especial competente,
a fim de que se prossiga a investigação. É o que determina o art. 33, parágrafo único, da

640
R.T.J. — 204
Loman. Mas, quando se trata de parlamentar federal, a investigação prossegue perante a autoridade
policial federal. Apenas a ação penal é que tramita no Supremo Tribunal Federal. Disso
resulta que não pode ser atendido o pedido de instauração de inquérito policial originário
perante esta Corte. E, por via de conseqüência, a solicitação de indiciamento do parlamentar,
ato privativo da autoridade policial. Resta a quebra do sigilo fiscal. Mas essa quebra deverá
ser requerida no âmbito do inquérito policial que o Ministério Público Federal pretende seja
instaurado. Nesse inquérito, disciplinado no CPP, poderá o parlamentar justificar a regularidade
da remessa do numerário, ou até mesmo impugnar a idoneidade da documentação apresentada.
De qualquer sorte, não há, ainda, qualquer comprovação de que o parlamentar tenha se
recusado a apresentar suas declarações do imposto de renda.
3. Diante do exposto, determino sejam os autos devolvidos à Procuradoria-Geral da
República para as providências que entender cabíveis.
(Pet 3.248/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, decisão monocrática de 28-10-04,
DJ de 23-11-04.)
Não cabe a esta Corte “determinar” a instauração de inquérito policial para apuração
de crime de ação pública incondicionada, ressalvados aqueles praticados no âmbito da própria
Corte e que possam dizer respeito ao exercício de sua própria competência, constitucional ou
legal (RISTF, art. 8º, inciso IV).
Aliás, o próprio § 3º do art. 5º do Código de Processo Penal, invocado pelo Autor deste
procedimento como fundamento jurídico de sua pretensão, diz expressamente que a comunicação
de crime de ação pública far-se-á à “autoridade policial”.
Anote-se, outrossim, que, conforme assentado pelo Pleno da Corte na Pet 2.805-AgR
(Rel. Min. Nelson Jobim), a intervenção desta Corte é especialmente descabida quando a mesma
notícia crime foi (ou pode ser) diretamente encaminhada ao Ministério Público, tendo “a apresentação
da mesma neste Tribunal a finalidade de causar repercussão (...) eleitoral”.
Por essas razões, não conheço do pleito e nego-lhe seguimento (RISTF, art. 21, § 1º).
Conseqüentemente, deixo de aplicar ao caso o art. 40 do CPP, inclusive por não se tratar de
conhecimento eventual ou fortuito de fato potencialmente criminoso, mas sim de representação
direta manifestamente impertinente.
(Inq 2.285/DF, de minha relatoria, decisão monocrática de 3-3-06, DJ de
13-3-06.)
Agravo regimental em petição. 1. Suposta existência de crimes contra a administração
pública e contra a administração da Justiça. 2. Crimes contra a administração pública e contra
a administração da Justiça são passíveis de apuração por meio de ação penal pública incondicionada,
porquanto incide, na espécie, a norma geral consagrada no art. 100, caput, do Código
Penal (“A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do
ofendido”). 3. O Ministério Público é parte legítima para propor a ação penal incondicionada,
independente de quem tenha formulado representação para fins criminais perante o Parquet.
Ilegitimidade ativa do Requerente. Precedentes: Inq 149/DF, Rel. Min. Rafael Mayer, Pleno,
unânime, DJ de 27-10-83, e Pet 1.104-ED-AgR/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, Pleno, unânime,
DJ de 23-5-03. 4. Ainda que superada essa questão preliminar, não procede o pedido
formulado pelo Requerente, porque o próprio Procurador-Geral da República reconheceu a
falta de plausibilidade e a necessidade da apuração dos fatos imputados na representação do
Requerente. 5. Negado provimento ao agravo regimental.
(Pet 2.998-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, unânime, julgado
em 26-9-06, DJ de 6-11-06.)
Penso que, neste ponto, valeria o esforço no sentido de diferençar as regras
e procedimentos aplicáveis ao inquérito policial em geral, tal como previsto nos
arts. 4º a 23 do Código de Processo Penal, daquele inquérito originário, de competência
originária do Supremo Tribunal Federal, a ser processado nos termos do
art. 102, I, b, da CF e do regramento do RISTF (arts. 230 a 234).

R.T.J. — 204 641
O referido dispositivo constitucional assegura a determinadas autoridades
a prerrogativa de foro para a investigação, a apreciação e o julgamento de delitos
eventualmente por elas cometidos nessa condição. Trata-se, em nosso sistema
constitucional, de uma garantia voltada não exatamente para os interesses dos
titulares de cargos relevantes, mas, sobretudo, para a própria regularidade das
instituições em razão das atividades funcionais por eles desempenhadas.
Como já lembrado em assentadas anteriores, cabe, aqui, a lição de Hely Lopes,
no sentido de que tais prerrogativas têm por escopo garantir o livre exercício
da função do agente político. Percebeu o ilustre administrativista, sobretudo, a
peculiaridade da situação dos que governam e decidem – os chamados agentes
políticos –, em comparação àqueles que apenas administram e executam encargos
técnicos e profissionais. Nas palavras de Hely:
Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem diversa da dos que simplesmente
administram e executam encargos técnicos e profissionais, sem responsabilidade
de decisão e opções políticas. Daí por que os agentes políticos precisam de ampla liberdade
funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções. As prerrogativas que se concedem
aos agentes políticos não são privilégios pessoais; são garantias necessárias ao pleno
exercício de suas altas e complexas funções governamentais e decisórias. Sem essas prerrogativas
funcionais os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opção e decisão,
ante o temor de responsabilização pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que
ficam sujeitos os funcionários profissionalizados.
(Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
Cit., p. 78.)
Não é outro o ethos da prerrogativa de foro entre nós, conforme se extrai
da lição de Victor Nunes:
A jurisdição especial, como prerrogativa de certas funções públicas, é, realmente, instituída
não no interesse da pessoa do ocupante do cargo, mas no interesse público do seu
bom exercício, isto é, do seu exercício com o alto grau de independência que resulta da
certeza de que seus atos venham a ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade.
Presume o legislador que os tribunais de maior categoria tenham mais isenção para
julgar os ocupantes de determinadas funções públicas, por sua capacidade de resistir, seja à
eventual influência do próprio acusado, seja às influências que atuarem contra ele. A presumida
independência do tribunal de superior hierarquia bilateral, garantia contra e a favor do acusado.
(Grifo nosso.)
No mesmo sentido, forte na lição de Frederico Marques, é o entendimento
do eminente Márcio Bonilha, Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, em artigo de 2002, verbis:
No mundo jurídico, a precisão conceitual constitui exigência essencial indeclinável,
para evitar distorções e equívocos na interpretação e valoração de fatos e normas. Esse requisito
hermenêutico é lembrado a propósito da controvérsia instaurada sobre a jurisdição
competente, em relação ao julgamento de infrações relativas à improbidade administrativa, no
tocante a certos agentes públicos.
Desde logo se assinala que prerrogativa de foro não se confunde com foro privilegiado,
pois a prerrogativa de função é distinta de privilégio de pessoa. A imprecisão terminológica
pode gerar na opinião pública uma falsa idéia de favorecimento pessoal, no tratamento da
matéria, em relação a certas autoridades, na aferição da responsabilidade funcional, pondo em
dúvida a igualdade na distribuição da justiça.

642
R.T.J. — 204
Compete ao Supremo Tribunal Federal (STF) processar e julgar, originariamente, nas
infrações penais comuns, o presidente da República e os demais integrantes dos órgãos de
cúpula dos Poderes e, nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, outras
altas autoridades nacionais.
A instituição da prerrogativa de foro, relativamente a esses agentes, não traduz favorecimento
pessoal, pois contempla as exigências de garantia constitucional pertinentes aos
respectivos cargos e funções, pela relevância que representam nos Poderes correspondentes e
nos escalões hierárquicos, cuja dignidade funcional cumpre resguardar.
Assim é, no interesse nacional, pouco importando as inferências no plano político e o
subjetivismo de opiniões contrárias.
Bem por isso, a discussão sobre o tema deve ser travada à luz objetiva dos princípios e
normas constitucionais, sem especulações ideológicas, muito menos as infundadas suspeitas
de solução personalista.
O foro especial, que decorre da prerrogativa da função, é instituído para melhor permitir
o livre desempenho de certas atividades públicas. É garantia da função, que não pode
ficar à mercê de paixões locais. Não é honraria pessoal nem representa privilégio. É proteção
que nasce com o exercício do cargo ou função, pelo reconhecimento da elevada hierarquia
funcional e dos poderes que emanam de seu exercício, visando à segurança e à isenção na
distribuição da justiça. Resguarda-se dessa forma o prestígio das instituições.
No Direito brasileiro, vigoram os princípios do juiz natural e da igualdade de todos
perante a lei, sendo proibido o juízo ou tribunal de exceção, mas são legítimos os foros por
prerrogativa de função.
Segundo Frederico Marques, “é errôneo o entendimento” de que “os casos de competência
originária dos tribunais superiores para o processo e julgamento de determinadas
pessoas constituem exceções de direito estrito, porque a competência ratione personae dos
tribunais superiores não constitui foro privilegiado, nem se regula pelos preceitos pertinentes
aos juízos especiais. Não mais existe o foro privilegiado, como o disse o desembargador
Márcio Munhoz, e sim competência destinada a melhor amparar o exercício de certas funções
públicas. Não se trata de privilégio de foro, porque a competência, no caso, não se estabelece
por amor dos indivíduos, e sim em razão do caráter, cargo ou funções que eles exercem”.
(Prerrogativa de foro. O Estado de São Paulo, 10 de dezembro de 2002.)
A decisão judicial que determina abertura de inquéritos originários para
a apuração de condutas eventualmente imputadas a autoridades dotadas de
prerrogativa de foro perante esta Corte há de ser entendida de maneira a evitar
a interpretação de que as competências constitucionais dos órgãos do Poder Judiciário
– em especial a deste Supremo Tribunal Federal – estariam definidas em
numerus clausus. A pretensa decorrência imediata de tais argumentos é a suposta
exigência de norma constitucional para a disciplina específica do tema.
Para justificar o afastamento dessa tese, basta-me afirmar que aqueles que,
hoje, labutam com o mínimo de honestidade e decência em torno do direito constitucional
sabem que, a toda hora, estamos a fazer colmatação de lacunas constitucionais.
Há muito a jurisprudência deste STF admite a possibilidade de extensão ou
ampliação de sua competência expressa quando esta resulte implícita no próprio
sistema constitucional. Nesse sentido, o precedente da relatoria do eminente e
saudoso Ministro Luiz Gallotti, nos autos da Denúncia 103, julgada em 5 de setembro
de 1951.
Na Rcl 2.138/DF, de relatoria do Ministro Nelson Jobim, cujo julgamento
foi realizado em 13-6-07, iniciou-se no Plenário a discussão sobre a competência
plena e exclusiva do STF para processar e julgar, nas infrações penais comuns e

R.T.J. — 204 643
nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado, conforme a hipótese do
art. 102, I, c, da Constituição. Do voto de Nelson Jobim, destaco:
Não impressiona o argumento concernente à competência estrita ou da inextensibilidade
da competência deste Tribunal ou de outros Tribunais Federais para conhecer de
determinadas ações.
A interpretação extensiva do texto constitucional, também em matéria de competência,
tem sido uma constante na jurisprudência do STF e do Judiciário nacional em geral.
(...)
Recentemente, o STF reconheceu a sua competência para processar todo mandado de
segurança, qualquer que fosse a autoridade coatora, impetrado por quem teve a sua extradição
deferida pelo Tribunal (Rcl 2.069, Velloso, sessão de 27-6-03).
(Voto proferido pelo Ministro Nelson Jobim.)
Após o voto do Relator, Ministro Nelson Jobim, o Pleno do STF julgou
procedente a reclamação, conforme noticia o Informativo STF 471:
Iniciado o julgamento de reclamação na qual se alega ter havido a usurpação da competência
originária do STF para o julgamento de crime de responsabilidade cometido por Ministro
de Estado (CF, art. 102, I, c), por juiz federal de primeira instância, em razão de ter julgado
procedente ação de improbidade administrativa contra o então Ministro Chefe da Secretaria de
Assuntos Estratégicos da Presidência da República. Preliminarmente, o Tribunal, por maioria,
assentou a ilegitimidade da Procuradora da República, autora da ação de improbidade, e da
Associação Nacional do Ministério Público para, na qualidade de interessados, impugnarem a
reclamação porquanto o Ministério Público Federal perante o Supremo Tribunal Federal é representado
pelo Procurador-Geral da República. Vencidos os Ministros Carlos Velloso, Celso
de Mello, Ilmar Galvão, Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio, que reconheciam a qualidade
de interessada à Procuradora da República nos termos do art. 159 do RISTF, por entenderem
que os Procuradores da República que subscrevem a petição inicial qualificam-se como órgãos
agentes e não como fiscais da lei, não havendo identidade de posição processual na causa com o
Procurador-Geral da República (RISTF, art. 159: “Qualquer interessado poderá impugnar o pedido
do reclamante.”). Em seguida, o Ministro Nelson Jobim, Relator, fazendo a distinção entre
os regimes de responsabilidade político-administrativa previstos na CF, quais sejam, o previsto
no art. 37, § 4º, e regulado pela Lei 8.429/92, e o regime de crime de responsabilidade fixado
no art. 102, I, letra c, e disciplinado pela Lei 1.079/50, votou pela procedência do pedido formulado
na reclamação por entender que os agentes políticos, por estarem regidos por normas
especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com base na Lei
8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade em ação que somente pode ser proposta
perante o STF nos termos do art. 102, I, c, da CF (“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal
Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente:
(...) c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros
de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto
no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os
chefes de missão diplomática de caráter permanente;”). Em síntese, o Ministro Nelson Jobim
proferiu voto no sentido de julgar procedente a reclamação para assentar a competência do STF
e declarar extinto o processo em curso na 14ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, que
gerou a reclamação, no que foi acompanhado pelos Ministros Gilmar Mendes, Ellen Gracie,
Maurício Corrêa e Ilmar Galvão. Após, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista
do Ministro Carlos Velloso. Rcl 2.138/DF, Rel. Min. Nelson Jobim, 20-11-02.
(Informativo STF 291.)
Retomado julgamento de reclamação na qual se alega usurpação da competência
originária do STF para o julgamento de crime de responsabilidade cometido por ministro de
Estado (CF, art. 102, I, c) – v. Informativo 291. Na espécie, o Reclamante insurge-se contra
sentença proferida por juiz federal de primeira instância que, julgando procedente pedido
formulado em ação civil pública por improbidade administrativa, condenara o então Ministro

644
R.T.J. — 204
Chefe da Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República nas penalidades
do art. 12 da Lei 8.429/92 e do art. 37, § 4º, da CF, em virtude da solicitação e utilização
indevidas de aeronaves da Força Aérea Brasileira (FAB), bem como da fruição de Hotel de
Trânsito da Aeronáutica. Abrindo divergência, o Ministro Carlos Velloso, em voto-vista, julgou
improcedente a reclamação por considerar que, no caso, a competência é do Juízo federal
de 1º grau. Entendendo que os agentes políticos respondem pelos crimes de responsabilidade
tipificados nas respectivas leis especiais (CF, art. 85, parágrafo único), mas, em relação ao
que não estiver tipificado como crime de responsabilidade, e estiver definido como ato de
improbidade, devem responder na forma da lei própria, qual seja, a Lei 8.429/92, aplicável a
qualquer agente público, concluiu que, na hipótese dos autos, as tipificações da Lei 8.429/92,
invocadas na ação civil pública, não se enquadram como crime de responsabilidade definido
na Lei 1.079/50. Após o voto do Ministro Cezar Peluso, que acompanhava o voto do Ministro
Nelson Jobim, Relator, pediu vista dos autos o Ministro Joaquim Barbosa. Rcl 2.138/DF,
Rel. Min. Nelson Jobim, 14-12-05.
(Informativo STF 413.)
Retomado julgamento de reclamação na qual se alega usurpação da competência originária
do STF para o julgamento de crime de responsabilidade cometido por ministro de Estado
(CF, art. 102, I, c) – v. Informativos 291 e 413. Na espécie, o Reclamante insurge-se contra
sentença proferida por juiz federal de primeira instância que, julgando procedente pedido
formulado em ação civil pública por improbidade administrativa, condenara o então Ministro
Chefe da Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República nas penalidades do
art. 12 da Lei 8.429/92 e do art. 37, § 4º, da CF, em virtude da solicitação e utilização indevidas
de aeronaves da Força Aérea Brasileira (FAB), bem como da fruição de Hotel de Trânsito da
Aeronáutica. Inicialmente, o Ministério Público Federal suscitou preliminar de não-conhecimento,
apontando a incompetência superveniente do Supremo para a apreciação da matéria em
razão de ter ocorrido, depois do início do julgamento da reclamação, a cessação do exercício da
função pública pelo interessado e o reconhecimento, na ADI 2.797/DF (DJU de 19-12-06), da
inconstitucionalidade dos § 1º e § 2º do art. 84 do CPP, com a redação dada pela Lei 10.628/02.
Após os votos da Ministra Cármen Lúcia, do Ministro Joaquim Barbosa – que também suscitava
preliminar no sentido da perda do objeto da reclamação em face da cessação da investidura
funcional motivadora da prerrogativa de foro –, do Ministro Ricardo Lewandowski e do Ministro
Carlos Britto, todos acolhendo a preliminar argüida pelo Ministério Público Federal, pediu
vista o Ministro Eros Grau. Rcl 2.138/DF, Rel. Min. Nelson Jobim, 1º-3-07.
(Informativo STF 457.)
O Tribunal concluiu julgamento de reclamação proposta pela União contra o Juiz
Federal Substituto da 14ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal e contra o Relator da
apelação interposta perante o TRF da 1ª Região, na qual se alegava usurpação da competência
originária do STF para o julgamento de crime de responsabilidade cometido por ministro
de Estado (CF, art. 102, I, c) – v. Informativos 291, 413 e 457. Na espécie, o Juízo federal
de 1ª instância julgara procedente pedido formulado em ação civil pública por improbidade
administrativa e condenara o então Ministro Chefe da Secretaria de Assuntos Estratégicos da
Presidência da República nas penalidades do art. 12 da Lei 8.429/92 e do art. 37, § 4º, da CF,
em virtude da solicitação e utilização indevidas de aeronaves da Força Aérea Brasileira (FAB),
bem como da fruição de Hotel de Trânsito da Aeronáutica. Rcl 2.138/DF, Rel. orig. Min. Nelson
Jobim, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, 13-6-07.
(Informativo STF 471.)
Considerando o entendimento conferido pelo Pleno nesse precedente, assevero
que, antes de se cogitar de uma interpretação restritiva ou ampliativa, compete
ao intérprete constitucional verificar se, mediante fórmulas pretensamente

R.T.J. — 204 645
alternativas, não se está a violar a própria decisão fundamental do constituinte ou,
na afirmação de Pertence, “Se nossa função é realizar a Constituição e nela a largueza
do campo do foro prerrogativo de função mal permite caracterizá-lo como
excepcional, nem cabe restringi-lo nem cabe negar-lhe a expansão sistemática
necessária a dar efetividade às inspirações da Lei Fundamental” (voto proferido
por Sepúlveda Pertence no Inq 687-QO/SP, Rel. Sydney Sanches, DJ de 9-11-01).
Sobre essa questão, diz Canotilho:
A força normativa da Constituição é incompatível com a existência de competências
não escritas salvo nos casos de a própria Constituição autorizar o legislador a alargar o leque de
competências normativo-constitucionalmente especificado. No plano metódico, deve também
afastar-se a invocação de “poderes implícitos”, de “poderes resultantes” ou de “poderes inerentes”
como formas autônomas de competência. É admissível, porém, uma complementação de
competências constitucionais através do manejo de instrumentos metódicos de interpretação
(sobretudo de interpretação sistemática ou teleológica). Por esta via, chegar-se-á a duas hipóteses
de competência complementares implícitas: (1) competências implícitas complementares,
enquadráveis no programa normativo-constitucional de uma competência explícita e justificáveis
porque não se trata tanto de alargar competências mas de aprofundar competências (ex.:
quem tem competência para tomar uma decisão deve, em princípio, ter competência para a
preparação e formação de decisão); (2) competências implícitas complementares, necessárias
para preencher lacunas constitucionais patentes através da leitura sistemática e analógica de
preceitos constitucionais.
(CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.
5. ed. Coimbra: Almedina, p. 543.)
De igual modo, no que se refere às “competências implícitas” do STF,
adotou-se a interpretação extensiva ou compreensiva do texto constitucional, em
diversas hipóteses:
a) Mandado de segurança contra ato de comissão parlamentar de inquérito.
Precedentes: MS 23.619/DF, Rel. Octavio Gallotti, Plenário, DJ de 7-12-00;
MS 23.851/DF, MS 23.868/DF e MS 23.964/DF, Rel. Celso de Mello, Plenário,
DJ de 21-6-02;
b) Habeas corpus contra a Interpol, em face do recebimento de mandado de
prisão expedido por magistrado estrangeiro, tendo em vista a competência do
STF para processar e julgar, originariamente, a extradição solicitada por Estado
estrangeiro (art. 102, I, g, CF). Precedentes: HC 80.923/SC, Rel. Néri da Silveira,
Plenário, DJ de 21-6-02; HC 82.686/RS, Rel. Sepúlveda Pertence, Plenário,
DJ de 28-3-03; e HC 82.677/PR, por mim relatado, Plenário, DJ de 13-6-03;
c) Mandado de segurança contra atos que tenham relação com o pedido
de extradição (art. 102, I, g, CF). A propósito, Rcl 2.069/DF, Rel. Carlos
Velloso, Plenário, DJ de 1º-8-03; e Rcl 2.040/DF, Plenário, DJ de 27-6-03;
d) No julgamento do MS 24.099-AgR/DF, Rel. Maurício Corrêa, Plenário,
DJ de 2-8-02, firmou-se o entendimento de que a competência do STF para
julgar mandado de segurança contra atos da Mesa da Câmara dos Deputados
(art. 102, I, d, 2ª parte) alcança os atos individuais praticados por
parlamentar que profere decisão em nome desta;

646
R.T.J. — 204
e) O Tribunal, ao examinar o HC 78.897-QO/RJ, Plenário, em sessão de
9-6-99, Rel. Nelson Jobim, “entendeu que o STF é competente para examinar
pedido de habeas corpus contra acórdão do STJ que indeferiu recurso
ordinário de habeas corpus. Considerou-se que o STF é a última instância
de defesa da liberdade de ir e vir do cidadão, podendo qualquer decisão do
STJ, desde que configurado o constrangimento ilegal, ser levada ao STF”
(Informativo STF 152.)
Vejam, portanto, numa Constituição tão detalhada como a nossa, que não há
como não fazer essa interpretação compreensiva do texto constitucional. Resulta
impossível não se fazer esse tipo de compreensão com relação à competência
para aquilo que o Ministro Sepúlveda Pertence denomina como atividade constitucional
de “supervisão judicial (e nada mais do que isso) do Supremo Tribunal
Federal” (voto proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence na Rcl 2.349/TO,
DJ de 5-8-05).
Nosso sistema constitucional não repudia, por conseguinte, a idéia de
competências implícitas complementares, desde que necessárias para colmatar
lacunas constitucionais evidentes. Parece-me que este argumento está fortemente
consolidado. Por isso considero incorreta e contrária à jurisprudência pacífica a
afirmação segundo a qual a competência desta Corte há de ser interpretada de
forma restritiva.
Para o caso específico da apreciação das questões incidentes nos inquéritos
originários, invoco o precedente firmado no julgamento da Rcl 2.349/TO, Relator
para o acórdão Ministro Cezar Peluso, Relator originário o Ministro Carlos Velloso
(DJ de 5-8-05). Nesse julgado, o Plenário, por maioria, asseverou a necessidade de
garantia da competência do STF para, nos termos do art. 102, I, b, fazer incidir o
foro por prerrogativa de função com relação a parlamentares sempre que intimados
com o objetivo de esclarecerem imputação, ao menos em tese, criminosa, na condição
de investigado e/ou testemunha. Eis o teor da ementa desse julgado:
Ementa: Competência. Parlamentar. Senador. Inquérito policial. Imputação de crime
por indiciado. Intimação para comparecer como testemunha. Convocação com caráter de ato
de investigação. Inquérito já remetido a juízo. Competência do STF. Compete ao Supremo
Tribunal Federal supervisionar inquérito policial em que senador tenha sido intimado para
esclarecer imputação de crime que lhe fez indiciado.
(Rcl 2.349/TO, Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, Rel. originário Min. Carlos
Velloso, Plenário, por maioria, DJ de 5-8-05.)
Em outras palavras, se a Constituição estabelece que os agentes políticos
respondem, por crime comum, perante esta Corte (CF, art. 102, I, b), não há
razão constitucional plausível para que as atividades diretamente relacionadas à
“supervisão judicial” (como é o caso da abertura de procedimento investigatório,
por exemplo) sejam retiradas do controle judicial do STF.
Fixadas essas premissas, observa-se que é justamente por isso que está consagrada,
em nosso sistema constitucional, a instituição da prerrogativa de foro.
Além de estar destinada a evitar o que poderia ser definido como uma tática de
guerrilha – nada republicana, diga-se – perante os vários juízos de primeiro grau,

R.T.J. — 204 647
tal prerrogativa funcional serve para que os dirigentes das principais instituições
públicas sejam julgados perante órgão colegiado – dotado de maior independência,
pluralidade de visões e de inequívoca seriedade.
Trata-se de uma questão intimamente impregnada por elementos constitucionais
que devem nortear políticas públicas criminais destinadas a esses agentes.
Daí o porquê da urgência da discussão das atribuições e competências no
caso de investigação de supostos crimes cometidos por pessoas detentoras de
prerrogativa de foro em sede de inquérito originário perante este STF.
Portanto, há de se fazer a devida distinção entre os inquéritos originários,
a cargo e competência desta Corte (CF, art. 102), e aqueloutros de natureza tipicamente
policial, os quais se regulam inteiramente pela legislação processual
penal brasileira.
Sobre esse aspecto, assim manifestou-se o Procurador-Geral em seu parecer:
6. O foro por prerrogativa de função tem sua justificativa na necessidade de assegurar
garantias aos titulares de certos e determinados cargos, cuja importância é definida na
Constituição, para que possam exercer em plenitude as atribuições que lhe são cometidas. O
elemento de referência para o estabelecimento da garantia não é a pessoa que o titulariza em
determinado momento, mas sim o plexo de atribuições do cargo.
7. Permitir que o procedimento de investigação predisposto à colheita de elementos
probatórios, que suportarão eventual imputação penal contra titular de cargo a que se assegura
foro especial, possa ser aberto por autoridade policial que integra o Departamento de Polícia
Federal, e é órgão integrante da estrutura administrativa do Ministério da Justiça, certamente
enfraquece a garantia que a Constituição consagra.
(Fl. 128.)
O despacho que admite o pedido diretamente apresentado pelo Procurador-
Geral da República corresponde a ato judicial de natureza administrativa que
imputa determinação procedimental de abertura de inquérito no âmbito desta
Corte, o qual deve ser aqui autuado e numerado nos termos dos arts. 55, XIV; 56,
V; e 231 do RISTF.
A urgência dessa definição deve-se à exigência constitucional de evitar
eventuais excessos por parte da Polícia Judiciária no sentido de se vislumbrar –
conforme no excerto do ofício acima transcrito –, inclusive, e independentemente
do controle jurisdicional deste Tribunal, a pretensão jurídica de instauração, ex
officio, dos referidos inquéritos originários.
Assim, a discussão acerca dessa possibilidade não é uma mera formulação
hipotética. Daí a necessidade de definição das competências constitucionais dos
relatores desta Suprema Corte nos inquéritos originários.
Segundo a manifestação do Procurador-Geral da República, a iniciativa
do procedimento investigatório deve ser confiada ao Ministério Público Federal,
contando com a supervisão do Ministro Relator dessa Corte.
Nesse contexto, a Polícia Federal não estaria autorizada a abrir de ofício
inquérito policial para apurar a conduta de parlamentares federais ou do próprio
Presidente da República (no caso do STF).

648
R.T.J. — 204
Diante do exposto e na linha dos precedentes arrolados, voto no sentido
de que a questão de ordem ora apreciada seja resolvida nos seguintes termos:
no exercício de competência penal originária do STF (CF, art. 102, I, b, c/c Lei
8.038/90, art. 2º), a atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente
desempenhada durante toda a tramitação das investigações (isto é, desde a abertura
dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de
denúncia pelo dominus litis).
Nestes termos, na linha do parecer da Procuradoria-Geral da República,
voto no sentido de que a questão de ordem seja resolvida para anular o ato formal
de indiciamento promovido pela autoridade policial em face do parlamentar
investigado.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Eminente Relator, o parecer da Procuradoria-Geral
da República é no sentido de conferir competência privativa
exclusiva para investigar os crimes em que estejam envolvidas aquelas pessoas
que têm prerrogativa de foro. Nós temos em tramitação nesta Suprema Corte
várias ações diretas de inconstitucionalidade – eu mesmo tenho algumas que
estou ainda analisando – que dizem respeito ao poder de investigação do Ministério
Público. Se nesta questão de ordem caminharmos no sentido que, a meu
ver, V. Exa. está apontando, já estaremos definindo, desde logo, salvo melhor
juízo, que, em se tratando de pessoas que tenham prerrogativa de função, apenas
o Ministério Público pode deflagrar investigação criminal. Quer dizer, estamos
atribuindo apenas ao Ministério Público Federal essa possibilidade.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Estou a dizer que a investigação
se dará nos termos da Lei 8.038 e do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal,
provocado pelo Ministério Público, sob a supervisão do Ministro Relator.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Se a Polícia Federal eventualmente
receber uma notitia criminis, pode requerer diretamente ao Relator?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Poderá encaminhar ao Ministério
Público.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Sim, o Ministério Público é o dono
dos litis da ação penal. Mas também terá competência exclusiva para deflagrar
investigação criminal?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Do contrário, o próprio delegado
faria a investigação.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Não. Mas ele terá de pedir licença
ao Relator.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O Relator pode ouvir o Ministério Público
e mandar instaurar. A pergunta é se a autoridade policial pode fazer isso ou se
ela tem de consultar primeiro o Procurador-Geral e este requerer a abertura do
inquérito.

R.T.J. — 204 649
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Se quiser e se o julgar conveniente
e oportuno.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): A mim me parece que deveria
encaminhar ao Ministério Público.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Porque, aí, estaremos restabelecendo, no
inquérito, o que havia quanto à representação de inconstitucionalidade – o monopólio.
Uma coisa é a autoridade policial instaurar um inquérito e investigar; algo
diverso é ter-se o comparecimento, por determinação da autoridade policial, do
parlamentar para prestar depoimento. Aí sim, existe ato de constrição que terá de
passar pelo crivo do Supremo.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): São várias questões. A questão de
ordem colocada aqui foi o indiciamento feito pela própria autoridade policial a
partir de uma investigação solicitada pelo Ministério Público. Essa foi a questão
colocada e, obviamente, eu a estou resolvendo no sentido da anulação da decisão
quanto ao indiciamento.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Até esse ponto eu caminharia com V. Exa.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): A outra questão, que inclusive
tem argumentos aqui nesse sentido, é a de a própria Polícia Federal abrir inquérito
quanto a detentores de prerrogativa de foro. Essa seria a alternativa que vem
sendo advogada inclusive pela própria polícia. Se nós deferirmos isso, estaremos
criando um procedimento paralelo àquele da Lei 8.038.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Nesse aspecto eu concordo com
V. Exa. também, não pode haver essa iniciativa da Polícia Federal. Mas eu não
excluiria, em tese, a possibilidade de a Polícia Federal receber uma notitia criminis,
nos termos do art. 5º, § 3º, do Código de Processo Penal, e pedir ao Relator
do Supremo Tribunal Federal a continuidade das investigações, e o Relator terá a
possibilidade de ouvir o Ministério Público.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Isso poderia ocorrer desde que o
Procurador-Geral se manifestasse nesse sentido.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: É importante essa questão suscitada pelo
Ministro Ricardo Lewandowski, porque pode surgir a seguinte questão: suponhamos
que a autoridade policial se dirija ao Ministro Relator solicitando a abertura
de inquérito; o Ministro Relator ouve o Procurador-Geral da República, que diz
não ser caso de iniciar investigação nenhuma. Eis aí um problema. Como resolver?
O Relator pode determinar a abertura do inquérito?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Eu entendo que não.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Entendo que sim, ou então o art. 5º do Código
de Processo Penal é inconstitucional. Uma coisa é o ato de constrição contra
parlamentar, algo diverso é uma simples investigação aberta pela autoridade
policial. A partir do momento em que haja a necessidade de se formalizar um ato
de constrição, aí, sim, deve haver a autorização do Supremo. Agora, entendermos
que, envolvida a prerrogativa de foro, a possibilidade de se ter alguém detentor

650
R.T.J. — 204
dessa prerrogativa, há primazia do Ministério Público, estabeleceremos tratamento
diferenciado que não decorre da prerrogativa de foro. A prerrogativa é
para ser processado e julgado.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Na verdade, este inquérito tramita
no Supremo Tribunal Federal basicamente por provocação do Procurador-Geral
da República.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Mas nós submeteremos as investigações
à discricionariedade exclusiva do Ministério Público.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Essa é uma praxe que já encontrei aqui no
Supremo, mas não tem que ser necessariamente assim.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Essa é a questão posta.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Nesse caso, dependendo da resposta que a Corte
dê à questão posta, teríamos o seguinte: abre-se inquérito, se há autorização do
Ministério Público, se não, não se abre, a despeito da prisão em flagrante!
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Acredito que se pode evoluir até
nesse sentido, quer dizer, a Corte poderá determinar a abertura do inquérito, o
que não se pode admitir, a meu ver, em qualquer hipótese, é a abertura de inquérito
por parte da autoridade policial sem autorização da Corte.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Por que não, Excelência?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Quanto a isso, parece que estamos todos de acordo.
Perdoem-me, se interpreto mal, mas, pelo que entendi, não foi essa a questão
suscitada pelo Ministro Ricardo Lewandowski.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Absolutamente não.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: A questão suscitada por ele é específica quanto
à necessidade, ou não, de o Ministério Público opinar favoravelmente para que o
Relator determine a abertura do inquérito. Isto é, se a decisão do Relator fica absolutamente
condicionada a um pronunciamento favorável do Ministério Público.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Nós estaríamos deixando exclusivamente
nas mãos do Ministério Público.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Essa é hoje a praxe da Lei 8.038
e também das normas do nosso Regimento. Mas, a meu ver, a questão é bastante
relevante e podemos assentar nesse sentido. Agora, a questão de ordem suscitada
pelo próprio Senador Magno Malta diz respeito, neste caso, ao indiciamento que
era feito e com o argumento de que a Polícia sempre poderá abrir o inquérito,
levando, obviamente – isso é fácil de ver –, a um quadro de absoluta desorganização
e esvaziamento da própria idéia de prerrogativa de foro.
VOTO
O Sr. Ministro Menezes Direito: Senhora Presidente, Senhores Ministros,
tenho a sensação de que devemos decompor os temas postos. Pelo que pude

R.T.J. — 204 651
verificar, o Ministro Gilmar Mendes traz uma questão de ordem concreta no tocante
a um determinado inquérito que tem um senador como investigado, e está
respondendo a essa questão de ordem no sentido de anular o inquérito porque
houve invasão.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Não, só o indiciamento. O inquérito
foi aberto de forma regular.
O Sr. Ministro Menezes Direito: Anular o indiciamento porque feito em
desconformidade com os termos da Lei 8.038 e do nosso Regimento Interno.
Tenho a sensação de que a Corte quanto a isso não discrepa, existe uma convergência
de que não pode haver esse indiciamento sem que seja seguida a tramitação
regular prevista na Lei e no Regimento.
Respondo, quanto a essa questão de ordem, afirmativamente, nos termos
postos pelo Ministro Relator. Se tivermos de avançar, haveria algumas considerações
na linha formulada pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso
e Celso de Mello. Eu não chegaria ao extremo da prisão em flagrante porque teria
uma circunstância muito peculiar a superar a disciplina que poderíamos estabelecer
no julgamento desta questão de ordem.
A meu ver, o que se quer vedar é que, moto próprio, voluntariamente, a
Polícia Federal abra investigação contra aquele que detém foro por prerrogativa
de função, matéria que não pode ser deixada ao alvedrio de um órgão vinculado
ao Poder Executivo.
Mas neste caso, se passássemos ao exame dessa matéria, e não me parece
ser a situação aqui, porque estamos respondendo apenas a uma questão de ordem,
deveríamos alargar a nossa perspectiva no sentido de autorizar a Polícia a solicitar
ao Ministro da Corte, que detém a jurisdição por prerrogativa de função, que
estabelecesse o início do processo investigatório. Dessa maneira, preservar-se-ia
o princípio da prerrogativa de função cujo valor, bom ou mau, não está em jogo
neste momento. Existe apenas a constatação da existência da prerrogativa de
função, e o que se iria examinar, ultrapassando a questão de ordem, seria saber se
é possível concentrar tudo no Ministério Público ou se possível, também, deixar
a Polícia Federal, surpreendendo ao próprio Ministro da Corte encarregado, determinar
a abertura do inquérito.
Só para concluir, respondo a questão de ordem na linha do Ministro Relator.
Quanto à parte posterior, se fosse julgada, encaminharia no sentido antes
indicado.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Na verdade, a questão de ordem
diz respeito ao próprio indiciamento, que foi objeto também de uma outra
discussão no caso da Pet 3.825, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, o qual
entendeu que a autoridade policial poderia efetuar o indiciamento, no caso o
Senador Mercadante.
Portanto, estou trazendo esta questão tendo em vista a Corte estar completa.
Como esta questão está associada a outras práticas aqui referidas, especialmente
a da abertura de investigação pela própria autoridade policial, isto é um dado

652
R.T.J. — 204
inevitável, a questão de ordem tem de ser respondida no sentido de caber ao
Supremo Tribunal Federal, exclusivamente, a supervisão e, portanto, determinar
essa abertura, ainda que isso tenha implicações no cenário das competências da
Corte, como bem notou o Ministro Ricardo Lewandowski. E a prática tem caminhado
nesse sentido.
A questão que se suscita – não tenho nada contra essa possibilidade, embora
eu a vislumbre quase que como acadêmica – é a possibilidade de o Procurador-
Geral repudiar a abertura de um inquérito, dizer que ele não deve ser aberto, porque
aí obviamente teremos aquele quadro colocado em razão das competências
do Supremo Tribunal Federal quando o Procurador-Geral pede o arquivamento
de qualquer inquérito.
O Sr. Ministro Menezes Direito: Mas, nesse caso que estamos aventando,
estaríamos preservando a competência da Corte, ou seja, estabeleceríamos que
a Corte deflagraria o processo, apenas, como ponderaram os Ministros Ricardo
Lewandowski, Cezar Peluso e Celso de Mello, abriríamos a possibilidade de
que isso não ficasse exclusivamente na nascente do Ministério Público, que ele
pudesse também ter origem na Polícia Federal, que se limitaria a requerer a autorização
do Supremo Tribunal Federal, quando fosse ele o competente para a
abertura do inquérito, ou seja, para deflagrar a abertura do inquérito.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Na Polícia Federal ou em qualquer
autoridade policial, obviamente.
O Sr. Ministro Menezes Direito: Em síntese, a meu ver, queremos evitar
aqui que, ao alvedrio de um órgão executivo, possam ser abertos múltiplos inquéritos
contra autoridades subordinadas à prerrogativa de função. Se admitirmos
isso, estaremos inviabilizando, por via indireta, a existência do próprio foro por
prerrogativa de função.
Então, a meu sentir, a resposta estaria confinada, primeiro, à questão de
ordem, e eu a responderia afirmativamente, e, se ultrapassada a questão de ordem
e fôssemos mais adiante, eu me filiaria ao entendimento manifestado pelos Ministros
Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso e Celso de Mello que, pelo que verifico,
não encontra obstáculo no brilhantíssimo voto do Ministro Gilmar Mendes.
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Senhora Presidente, ainda que não tenha maior
repercussão o que disse o eminente Ministro Gilmar Mendes em seu brilhante
voto, não me estou vinculando absolutamente a nada do que diz respeito ao tema
relativo à prerrogativa de foro, e, como acaba de dizer o Ministro Menezes Direito,
estamos falando em face do art. 102, inciso I, alínea b. Então, não estamos discutindo
isso, para que fique claro.
Quanto à questão de ordem, também acompanho o Ministro, mas com a
conseqüência de que ao Relator, no Supremo Tribunal Federal, fica, portanto,
garantida a atribuição para, se for o caso, remeter ao Ministério Público e, se

R.T.J. — 204 653
entender conveniente, atuar de acordo com as suas atribuições e não vinculado
ao procedimento, ao pronunciamento do Ministério Público.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, o meu voto
também concorda, integralmente, com a solução dada à questão de ordem pelo
eminente Ministro Gilmar Mendes, em seu brilhante voto.
No caso, também anulo o indiciamento porque não houve a anuência do
Relator, Ministro desta Corte, mas também, ultrapassada essa questão, entendo
que a abertura da investigação, data venia, não pode ficar ao alvedrio exclusivo
do Ministério Público Federal, devendo-se admitir também que a investigação
penal possa ser deflagrada por outros agentes, outros órgãos, desde que com
autorização do Ministro Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau: Senhora Presidente, também acompanho o Relator
nos termos precisos das observações do Ministro Carlos Alberto Direito.
VOTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhora Presidente, entendo que a decisão
do Ministro Relator determinando a abertura de inquérito não fica dependendo
efetivamente de manifestação favorável do Procurador-Geral da República.
Caso ocorra uma abertura de inquérito à revelia do Procurador-Geral, entendo
que ele tem uma arma formidável à sua disposição, que é pura e simplesmente
pedir o arquivamento do inquérito, pedido esse ao qual a Corte não poderá se opor.
Quanto ao ato de indiciamento, entendo tratar-se de ato de natureza vinculada
e não discricionária. Tão logo surjam indícios de que um agente detentor de
prerrogativa de foro seja o possível autor de uma conduta criminosa, o indiciamento
é conseqüência natural e automática, é ato de natureza legal, vinculada e
não discricionária.
Com essas considerações, peço vênia para divergir quanto à questão precisa
colocada, não anulando o indiciamento, no caso.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, salvo engano, na Pet 3.825,
o Ministro Sepúlveda Pertence fez do indiciamento no inquérito policial um divisor
de águas, um marco temporal, dizendo que a autoridade policial pode, sim,
indiciar o investigado naquele sentido de formalmente torná-lo suspeito, porém,
a partir desse indiciamento é que fica na obrigação de encaminhar o procedi-

654
R.T.J. — 204
mento ao tribunal competente para processar e julgar eventual ação penal contra
o indiciado. Nesse caso, não haveria anulação do indiciamento; haveria apenas
a obrigação de a autoridade policial indiciadora encaminhar o pré-processo ao
tribunal competente.
É como voto.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhora Presidente, estou de pleno acordo
com o eminente Relator. Em primeiro lugar, quanto à premissa de que a competência
implícita desta Corte é supervisionar a abertura e o desenvolvimento de
inquérito policial de pessoas sujeitas à prerrogativa de função perante esta Corte,
e, como conseqüência, também acompanho o Relator, assentando que a autoridade
policial não pode iniciar inquérito sem a autorização do Ministro Relator.
Segundo, também assento que a autoridade policial, no inquérito já aberto
e sob a supervisão do Relator – que é a única hipótese possível –, tampouco pode
indiciar quem quer que seja sujeito à prerrogativa de função, sem a autorização
prévia do Relator.
Em relação à outra questão – parece-me que não é, data venia, uma questão
puramente acadêmica, porque evidentemente não é o caso do nosso eminente
Procurador-Geral, nem daquele anterior, sob o qual tivemos a honra de trabalhar
–, imagino uma hipótese absurda, mas que está no campo das possibilidades:
que um Procurador-Geral, ainda havendo elementos fortíssimos para início de
investigação policial, não concorde com a abertura do inquérito. A meu ver, nesse
caso, o Relator tem poderes, porque qualquer juiz de direito o tem, de mandar abrir
o inquérito policial. Se, depois de terminado o inquérito, o Procurador-Geral,
diante de todos os elementos colhidos, entende que não há crime e pede o arquivamento,
é responsabilidade dele. Mas isso parece que não está como objeto
específico da questão de ordem. Então, fica como obiter dictum. Também quero,
a respeito, marcar uma posição, porque, como já estamos no campo dos motivos
determinantes, vinculantes, é perigoso que se tire daí conclusão inversa daquilo
que, suponho, deva ser a resposta a essa questão.
Por isso, acompanho inteiramente o Relator.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Presidente, eu me questiono: o que é um
indiciamento? Falava-se muito em indiciamento quando o envolvido devia
comparecer à delegacia policial para tocar piano, para se colher a identificação
datiloscópica. Por isso é que se cogitava de indiciamento. Hoje em dia, com o
registro geral, já não há mais o instituto com a abrangência e com a constrição
que revelou no passado.
Defrontamo-nos com a notícia de uma operação – Operação Sanguessuga.
Será que para implementar uma operação e investigar, a autoridade policial, seja

R.T.J. — 204 655
da Polícia Federal ou da Polícia Civil comum, está compelida a requerer ao futuro
titular da ação penal, ao Ministério Público, autorização para tanto? Não, não
podemos manietar a polícia. Se cabe presumir alguma coisa, devemos presumir
procedimento harmônico com os ditames legais. Não vamos raciocinar aqui com
o absurdo, com a extravagância, mesmo porque as polícias, bem ou mal, numa
quadra dificílima, vêm prestando um serviço efetivo à sociedade.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Desculpe, a discussão não está
nesse plano. Podemos até levar para esse plano e eu chegaria a conclusões diversas
também em relação a isso.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: V. Exa. é um crítico ácido da polícia!
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Há dados que são preocupantes.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Sim, em todo segmento.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Só estamos discutindo a questão
do plano emblemático constitucional. Mas, se fosse para fazer considerações de
índole política, eu também poderia fazer.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não estou fazendo considerações políticas.
Estou a pronunciar-me como Juiz da Corte e com a liberdade que esta cadeira
me dá.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Com a mesma liberdade que eu
também tenho.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Agora, se V. Exa. não concorda...
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): E estou manifestando publicamente.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Sim, é ponto de vista de V. Exa., que respeito,
como espero que V. Exa. respeite o meu.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Respeito, e estou dizendo isso.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas não me venha com insinuações.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Não estou fazendo insinuação; só
estou a dizer que essa discussão é no plano político, e no plano político também
há que fazer a consideração.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não, acabou de me atribuir a assunção de
uma postura política. Não estou aqui a adotar postura política.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): É uma consideração de índole
política, sim.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ministro Celso de Mello (inserido ante o
cancelamento do aparte por S. Exa.), ainda não votei, não sei se continuo com a
palavra ou se minha palavra foi cortada pelo Vice-Presidente da Corte.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): V. Exa. tem a palavra.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Não, eu não cortei, é apenas um
debate que V. Exa. suscitou.

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R.T.J. — 204
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Sim, mas ouça então o que tenho a dizer.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Eu ouvi V. Exa. com a maior atenção,
mas V. Exa. ouça o aparte.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Sim, mas sem retrucar, sem insinuar que
estou marchando para o campo político.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Não, não falei sobre campo político.
V. Exa. se enganou. Eu disse que essas considerações são de índole política.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Sou um arauto das instituições pátrias. E aí
incluo a polícia, gênero.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Ministro Marco Aurélio, ouvimos
V. Exa.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Então, o que temos? A notícia de uma operação.
E questionei-me: estaria a polícia manietada, sujeita a autorização para
empreender diligências, rotulando-as, desta ou daquela forma – pouco importa
aqui a nomenclatura –, como Operação Sanguessuga? A resposta para mim é
desenganadamente negativa. A Polícia Federal e a Polícia Civil devem atuar no
campo investigativo independentemente de qualquer autorização.
Sobre o inquérito, vem-nos de um Código vetusto, o Código de Processo
Penal, que pode ser instaurado por diversas formas de provocação. E só conheço
um inquérito nesse campo: o inquérito policial. De ofício – ser instaurado de
ofício pressupõe autorização? Não, sob pena de agasalhar-se a incoerência. Não
pressupõe, por maior envergadura que possua esta ou aquela autoridade, como é
o caso do Procurador-Geral da República.
O art. 5º cogita da instauração de ofício – e só pode ser, no tocante ao inquérito
policial, pela polícia –, da instauração por provocação da autoridade judiciária
e também por provocação de integrante do Ministério Público. Em relação a
este, não há especificidade, não há a previsão de praticamente uma primazia – do
Procurador-Geral.
A prerrogativa de foro – ouvi alguém ler o dispositivo constitucional – referese
a processar e julgar. Na fase de inquérito, não existe processo e sim autos a revelarem
investigação. Costumo emprestar a preceitos que revelem a prerrogativa
de foro – e vejam que não estou aqui no campo político – interpretação estrita.
É o que se contém no dispositivo que a prevê. Não vejo – inclusive porque vivo
em uma República, em que deve, tanto quanto possível, prevalecer o tratamento
igualitário – esse instituto com muita simpatia, mas estou compelido a observar –
como todos nós, em geral – a Constituição Federal. Ela ainda assim prevalece.
Não tive notícia, por exemplo, do que se apresentou na Rcl 2.349-4/TO,
da existência de ato de constrição dirigido ao parlamentar. Não tenho notícias
de que o parlamentar haveria sido convocado, intimado, pela autoridade policial
para prestar depoimento.
Ao votar na Rcl 2.349-4/TO, indaguei se o então Deputado Federal – e era
o Deputado Jader Fontenelle Barbalho – apenas fora convocado para depor como

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testemunha, fora intimado para ser ouvido como testemunha. Consignei que não,
que contra ele existia uma verdadeira notitia criminis e compareceria não na
qualidade de testemunha, mas como envolvido no próprio inquérito.
Mas há mais. Nós nos defrontamos, pelo menos recebi uma papeleta que
revela essa autuação, com um inquérito. Se o inquérito está autuado no Supremo,
ele corre no Supremo Tribunal Federal. Ele já se encontra aqui, sob uma relatoria,
a relatoria proficiente do Ministro Gilmar Mendes.
Como, então, cogitar do afastamento do cenário jurídico desse inquérito? A
partir da visão segundo a qual poderia estar envolvido um senador da República?
Mas esta é a causa de haver o inquérito no próprio Supremo.
Esses aspectos me conduzem a não perceber o alcance da questão de ordem
no que se preconiza que simplesmente se fulmine o inquérito resultante dessa
operação com sugestiva designação: Operação Sanguessuga. Não compreendi
qual é a causa da questão de ordem, já que qualquer ato de constrição, presente a
jurisprudência do Supremo, terá de passar necessariamente pelo crivo deste, do
Relator.
Busca-se, na questão de ordem, e não foi suscitada pelo Ministério Público –
vou fazer justiça a S. Exa. o Procurador-Geral da República –, foi suscitada pela
defesa, que simplesmente se declare insubsistente o que se contém nesses autos
de inquérito. O passo, para mim, é demasiadamente largo e não o dou, sob pena
de grassar o sentimento de impunidade.
Se houvesse – e, aí, eu teria uma incongruência, porque já está o inquérito
aqui – a notícia de um ato de constrição praticado pela autoridade policial contra
um parlamentar, não teria a menor dúvida em reafirmar o voto que proferi na
Rcl 2.349-4/TO. Mas a situação é totalmente diferente. O que se registra, o que
se aponta como causa de pedir da defesa é que, diante da possibilidade – até
mesmo a possibilidade – de ter-se, em certo inquérito ou em certa operação –
até mesmo numa operação –, o envolvimento de parlamentar, todos os atos
praticados antes do crivo do Supremo, sem que haja constrição, considerado o
próprio parlamentar, mostram-se insubsistentes. O nosso ordenamento jurídico
agasalha essa óptica? A meu ver, não.
Não sei qual será a conclusão da Corte: arquivamento do inquérito, colocação
ladeira abaixo do que levantado, sem se cogitar, de início, do envolvimento
do Senador que apresentou a defesa, do que levantado nessa Operação Sanguessuga?
A própria quadra, numa visão leiga, não é propícia a isso.
Não sei qual é o ato, não sei o que estou a julgar. Qual é o objeto do pedido?
É dar o dito pelo não dito?
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Na prática se impedirá a investigação, que
se prossiga o inquérito.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não, não, só o indiciamento.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Quanto à anulação do indiciamento.

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R.T.J. — 204
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas o que é o indiciamento? Será que a autoridade
policial pretendeu, numa extravagância, fichar o Senador? Não, porque
a lei dispensa essa formalidade.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não, dispensa colocar o dedo, mas o registro fica.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): O inquérito está aberto para investigar
o Senador.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: O nome do Senador pode haver surgido com
a investigação e talvez esse fato tenha implicado o deslocamento dos autos do
inquérito para o Supremo. Os autos hoje estão aqui.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Exatamente. É só o indiciamento
que está em jogo.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Esse ato poderá ser perfeitamente
repetido sem prejuízo nenhum.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: É até desnecessário para efeito da denúncia.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Exatamente.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas qual foi o indiciamento? A simples
menção de que poderia estar envolvido o Senador?
Essa menção, essa possibilidade de estar envolvido o Senador, motivou o
deslocamento dos autos para cá. Que ato de constrição foi formalizado contra o
Senador? Ainda não percebi qual foi. A alusão por algum cidadão ouvido de que
haveria o envolvimento do Senador? O levantamento, mediante gravação – teria
de ser autorizada pelo Judiciário –, de interceptação telefônica em que se mencionou
o Senador? Mas, diante dessa menção, repito, é que houve o deslocamento
dos autos do inquérito para o Supremo, e agora estão em ótimas mãos, sob os
cuidados do Ministro Gilmar Mendes. Não cabe fulminar o inquérito, voltar à
estaca zero.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): É apenas o indiciamento. O que
se está a discutir aqui é tão-somente o ato de indiciamento.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Qual é o indiciamento, Excelência? Digame,
o que consubstancia indiciamento?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Tal como discutimos na Pet 3.825,
o caso Mercadante.
O Sr. Ministro Carlos Britto: É o ato formal de colocar o investigado como
suspeito.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: É a simples referência, por uma pessoa ouvida
ou em conversa telefônica, a um parlamentar? Isso é indiciamento?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não, é o registro.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Não. Estou a supor indiciamento como o ato
formal da autoridade policial de colocar um investigado na condição de suspeito.
Estou trabalhando nessa categoria.

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O Sr. Ministro Marco Aurélio: Esse registro me faz lembrar o Livro dos Culpados.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O suspeito já era suspeito.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Não, o investigado não.
O Sr. Ministro Eros Grau: Qual é o livro?
O Sr. Ministro Marco Aurélio: O Rol dos Culpados, que nunca vi.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Nunca foi lido.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Inclusive, conversava sobre isso e me disseram
que era um livro geralmente muito bonito, muito bem encadernado, no
qual se lançava, quando não havia computador, o nome do culpado. Hoje em dia
culpado é aquele condenado por sentença irrecorrível.
Estou até um pouco assustado quanto ao desfecho da apreciação desta
questão de ordem. Gostaria de ouvir do Relator a conclusão do voto de S. Exa.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Votei exatamente no sentido da
anulação do indiciamento.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas o que é o indiciamento? Menção a um
senador, a um deputado? Nos dias atuais, isso é comum em investigações.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Não é menção, não. Ao ser ouvido
perante a Polícia Federal, a Polícia determinou o seu indiciamento. Só para
informação de V. Exa., o inquérito foi aberto no Supremo Tribunal Federal, sob
a minha relatoria, a pedido do eminente Procurador-Geral da República. Não se
trata de processo que ficou a viajar ou decorrente de uma escuta telefônica. Não.
Houve uma providência formal perante o Supremo Tribunal Federal. Como foi
delegada à Polícia Federal a oitiva do Senador, quando da oitiva, a própria Polícia
Federal decidiu pelo indiciamento. Essa é a questão de ordem.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas o que é o indiciamento? Qual é o aspecto
formal que revela o indiciamento?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: É o registro.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Registro onde?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: A conseqüência é a mesma que existe quando
pende uma ação penal.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Registro mediante simples referência?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: É o mero registro de que existe contra alguém
um inquérito policial ou uma ação penal, e isso é suficiente a configurar constrangimento
ilegal em certas situações.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Há uma gradação lógica entre investigado
e indiciado.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Presidente, não levo às últimas conseqüências
a prerrogativa de foro. Não levo, mesmo porque não sei qual será a

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R.T.J. — 204
providência. Se surgiu como possível envolvido o nome de um parlamentar, foi
justamente por isso que se pediu que o inquérito fosse autuado no Supremo – e
ele está a correr no Supremo.
Não creio que a autoridade policial cogite de um rol de indiciados – esse
vocábulo enigmático, pelo menos para mim; até aqui enigmático.
Peço vênia, primeiro, para dizer que não entendi bem a questão de ordem.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Eu sempre trabalhei com esta gradação lógica:
prejulgado, indiciado, denunciado e condenado.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: E segundo, para simplesmente concluir que
não há o que resolver em termos de questão de ordem. Devem prosseguir as
investigações para que os fatos sejam esclarecidos, em prol do próprio Senador,
considerados atos de constrangimento, sob a direção do Relator.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Senhora Presidente, na verdade, o
inquérito prossegue normalmente o curso.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Agora, caso se entenda que indiciamento –
isso traz conseqüências sérias – é a simples referência ao nome do Senador e
se determine que se apague o nome de S. Exa. de peças do inquérito, penso não
caber essa providência. Seria um privilégio e, como privilégio, algo odioso. Teríamos
de baixar até mesmo os autos do inquérito ao Juízo, pois não haveria mais
o móvel do curso no Supremo.
Ministro Joaquim Barbosa, como votou V. Exa.?
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Na mesma linha de V. Exa.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas ainda não sei como estou votando!
Gostaria de conhecer a conclusão de V. Exa.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Se anula ou não anula o indiciamento.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Não anulo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas o que é o indiciamento? Gostaria que
me respondessem o que é o indiciamento.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ministro, se o indiciamento, em termos jurídicos,
não é nada, se o indiciamento é ato inútil, então não precisa fazer-se. Se
o indiciamento é ato sem nenhuma conseqüência jurídica, não precisa fazer-se.
Por que a autoridade policial opera formalmente o indiciamento? Por falta do que
fazer? Não, porque há alguma conseqüência.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Gostaria que alguém me respondesse: o que
é o indiciamento? Em que implica o indiciamento?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): O que a polícia diz é que, com
isso, a pessoa está na condição de suspeito. Essa é a forma geral que se tira.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Ela é identificada formalmente.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Isso aí, Ministro, é uma visão leiga.

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O Sr. Ministro Cezar Peluso: E a gravidade não está neste caso, que não
conheço, mas, sim, em uma possibilidade, que o Tribunal tem de atalhar, de haver
indiciamento sem fundamento algum. Esse é um problema sério.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas o que é o indiciamento? É visar-se a
oitiva de alguém?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Se concluirmos que não há, no caso, como
“subsistir” o indiciamento do Senador, qual será a conseqüência? Permanecerá
o inquérito aqui?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sim. Esse ato poderá ser repetido.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Para quê?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Para que prossigam as investigações.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Só há atração para ter-se o curso do inquérito
no Supremo quando, de alguma forma, há o envolvimento – não vou falar em
indiciamento, pois, para mim, indiciamento existiu no passado, não existe mais –
de um parlamentar.
Agora – torno a frisar –, para qualquer ato de constrição relativamente a
um parlamentar, o Relator deve autorizar. É o caso da convocação e intimação do
parlamentar para prestar depoimento. Quase sempre isso ocorre ante a provocação
do Ministério Público.
Não posso, como está na papeleta, cogitar de exclusividade do Ministério
Público para provocar investigação que, de algum modo, possa vir a envolver
parlamentar, sob pena de ter de declarar a inconstitucionalidade do art. 5º do Código
de Processo Penal, relativamente à instauração de ofício do inquérito, que,
sendo policial, somente cabe à autoridade policial instaurá-lo de ofício.
Voto nestes termos: que prossiga este inquérito e que haja a elucidação dos
fatos.
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhora Presidente, quero só ponderar à Corte
algumas coisas que têm importância de ordem prática.
O indiciamento não é apenas um registro puramente formal, sem nenhuma
conseqüência de ordem prática. Ele tem, além desses aspectos simbólicos, que
já são gravosos à condição cívica das pessoas – são importantes na vida social e
são considerados relevantes pela ordem penal –, algumas conseqüências de ordem
prática importantes, sobretudo em relação ao direito de defesa. Por quê? Porque
quem se sabe, por um ato formal, posto na condição de indiciado, sabe que aquela
investigação tende a recolher provas sobre a possível prática de crime. Então,
ele pode tomar atitude de defesa, de até trazer para a autoridade policial – que
não tem, necessariamente, de fazer um relatório incriminador, mas tem de apurar
se existe ou não crime – elementos que levem a autoridade policial a mudar

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R.T.J. — 204
os rumos da investigação e chegar à conclusão final de que realmente não teria
acontecido nada. Noutras palavras, é instrumento até de orientação pessoal no
exercício da liberdade, isto é, a partir do momento em que o cidadão recebe da
autoridade policial o ato formal de que se tornou um indiciado, sabe que está
numa condição em que a sua defesa tem de começar a ser preparada, ou ele tem
de começar a fornecer à autoridade policial elementos que o tirem dessa condição,
para que, amanhã ou depois, não venha a sofrer uma ação penal. É, pois, de grande
importância do ponto de vista do comportamento das pessoas e, portanto, toca
na esfera de liberdade.
DEBATE
O Sr. Ministro Carlos Britto: O meu voto é um pouco diferente. Entendo,
da mesma forma que o Ministro Sepúlveda Pertence, que esse indiciamento
opera como divisor de águas ou marco temporal, a partir daí o feito tem de ser
remetido.
O Ministro Joaquim Barbosa não caminharia nesse sentido?
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Meu voto é absolutamente na mesma
linha do voto de V. Exa., só que, como sempre, eu profiro votos curtos.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Ministro Celso de Mello, apenas
um esclarecimento, eu queria entender o brilhante voto de V. Exa., que concluiu
dizendo, salvo melhor juízo, que a autoridade policial pode abrir, ex officio, inquérito
independentemente de qualquer autorização.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Mesmo em se tratando de uma autoridade
que tem prerrogativa de foro?
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Mas, curiosamente, quando se trata
do Ministério Público, nessas condições, o Ministério Público pede autorização
ao Ministro Relator para abertura do inquérito – nós teríamos um certo descompasso.
Quer dizer, a autoridade policial abre inquérito, sem pedir licença.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Sim, mas solicita e requer.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Mas o Ministro Ricardo Lewandowski
está dizendo que teria de pedir em primeiro grau.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O Ministério Público, por conseqüência, pode
pedir diretamente à autoridade policial a abertura de inquérito, sem passar pelo
Supremo.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Exatamente isso que estou dizendo.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Não, mas então nós seríamos “bye
passados”.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não, não quero discutir, só quero saber o ponto
de vista de V. Exa.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Contra legem, contra a Lei 8.038.

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O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Mas indago, apenas para meu esclarecimento
pessoal, eminente Ministro Celso de Mello, esta perplexidade: antes
da abertura do inquérito, quando se trata da polícia, ela abre ex officio, e o Ministério
Público precisa pedir autorização para o Relator?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Mas o que concordamos, na linha
do que o Ministro Ricardo Lewandowski provocou, é que a polícia possa, eventualmente,
pedir a um Relator que determine a instauração do inquérito. V. Exa.
está indo além para dizer que se pode fazer a instauração em primeiro grau.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Também acho que não.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: O indiciamento é um ato vinculado e não
discricionário.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Até aí, aberto o inquérito, sim, mas
é que estou na fase pré-inquérito.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Ministro Celso de Mello, quero dizer que voto
assim por entender que a base jurídico-positiva para a polícia abrir inquéritos,
sponte sua, é o art. 144 da Constituição.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Função de Polícia Judiciária.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Quando é que o inquérito vem para o Supremo?
Esse é o problema. Agora, essa tese significa, na prática, que a autoridade
policial pode abrir inquérito e remeter os autos para o Supremo, quando achar
que deva.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Por que não?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ministro, imagine a seguinte hipótese: a autoridade
policial abre inquérito sem autorização do Supremo, sem conhecimento
do Supremo, e sem conhecimento até da Procuradoria, abre inquérito contra
qualquer pessoa detentora da prerrogativa, faz todas as diligências possíveis e
imagináveis em trinta dias, por achar que tinha de fazer, e, concluído o inquérito,
entrega em juízo, aqui no Supremo. Nós aí vamos supervisionar o quê, Ministro?
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Mas o constrangimento já foi praticado.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: A minha preocupação é uma certa
desisonomia com relação ao Ministério Público.
O Sr. Ministro Carlos Britto: E a segurança pública é dever do Estado. Está
no art. 144 da Constituição Federal.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: O Ministério Público pode mais, Ministro
Celso de Mello, simplesmente pedir o arquivamento.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas, Ministro, se a pendência de inquérito policial
fosse um fato penalmente irrelevante, os tribunais não trancavam inquérito
penal por falta de justa causa. Se inquérito não tem nenhuma importância, não
tem sentido essa jurisprudência mais do que velha que manda trancar inquérito
policial quando não há justa causa.

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O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Mas é potencialmente causador de
constrangimentos sérios.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas não se pode bloquear a visão investigativa
do Estado.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Bloquear o quê, Ministro? A autoridade policial
diz que há elementos para iniciar o inquérito.
O Sr. Ministro Carlos Britto: O poder de abrir inquérito decola do art. 144
da Constituição. É dever do Estado investigar criminalmente – está correto.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas ninguém está negando isso.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Então não precisa de autorização de quem
quer que seja. Agora, quanto ao Ministério Público, ele pode requisitar a abertura
de inquérito; não é requerer, é mais do que isso, é requisitar abertura de inquérito
policial.
EXTRATO DA ATA
Inq 2.411-QO/MT — Relator: Ministro Gilmar Mendes. Autor: Ministério
Público Federal.
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, resolveu
a questão de ordem no sentido de anular o indiciamento, vencidos os Ministros
Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello. Presidiu o julgamento
a Ministra Ellen Gracie.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Celso
de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim
Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito.
Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 10 de outubro de 2007 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

R.T.J. — 204 665
RECLAMAÇÃO 2.828 — SP
Relator: O Sr. Ministro Carlos Britto
Reclamante: Estado de São Paulo — Reclamado: Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo — Interessado: Espólio de Noemia Rodrigues Motta
Constitucional. Reclamação. Deferimento de seqüestro de
verbas públicas com fundamento no § 2º do art. 100 da Constituição
Federal de 1988. Alegado desrespeito à decisão tomada pelo
Supremo Tribunal Federal na ADI 1.098. Tese que não merece
acolhimento, uma vez que a seqüestração foi decretada com fundamento
no § 2º do art. 100 da Constituição, ante a verificação
de que a Fazenda estadual havia quebrado a ordem cronológica
de pagamento de precatórios. Por outro lado, ainda que possível
antever alguma semelhança entre o objeto da causa e a questão
debatida na ADI 1.098, resta incontroverso que a decisão reclamada
preservou os índices utilizados na liquidação de sentença,
apenas substituindo-os no caso de extinção dos anteriores.
Reclamação julgada improcedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, por seu Tribunal Pleno, sob a Presidência do Ministro Nelson
Jobim, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, julgar improcedente a reclamação e prejudicado o agravo,
nos termos do voto do Relator.
Brasília, 15 de dezembro de 2005 — Carlos Ayres Britto, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Cuida-se de reclamação, manejada contra
a decisão proferida pelo Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo. Tribunal
esse que deferiu o seqüestro de R$ 152.373.286,13 (cento e cinqüenta e dois milhões,
trezentos e setenta e três mil, duzentos e oitenta e seis reais e treze centavos).
2. O Reclamante sustenta que o fundamento utilizado pelo Reclamado
para deferir o pedido de seqüestro foi a “suposta preterição de eventual saldo
existente no precatório colhido pela disciplina do art. 33 do ADCT, em razão do
depósito de 1/10 efetuado em precatórios colhidos pelo novel parcelamento do
artigo 78, acrescido ao ADCT pela Emenda Constitucional no 30/2000, após o
Estado de São Paulo já ter efetivado os depósitos previstos na anterior moratória”.
Diz que a decisão ora impugnada viola a autoridade do decisório proferido
no julgamento da ADI 1.098, porquanto a referida Corte incluiu índices e valores
que se afastam dos critérios adotados pela coisa julgada, imiscuindo-se, assim,

666
R.T.J. — 204
na competência própria do Juízo de execução. Aduz que a inclusão de valores no
Precatório EP 4573/85, referindo a erros materiais ou aritméticos, torna o deferimento
do seqüestro atentatório ao interesse público, susceptível, ademais, de
causar grave e irreparável lesão à ordem e à economia públicas.
3. Dando continuidade à tarefa de resumir o objeto da causa, anoto que deferi
o provimento acautelatório requestado. E o fiz para determinar a suspensão
dos efeitos do decisum guerreado, até o julgamento definitivo desta reclamatória.
O que suscitou a imediata irresignação do Interessado, consubstanciada no agravo
regimental de fls. 140/149.
4. A seu turno, o Reclamado prestou as informações solicitadas e a douta
Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela improcedência da reclamação.
Este o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Relator): Concluído o relatório, passo
ao voto.
7. Começo por anotar que, no julgamento da ADI 1.098, esta Suprema
Corte examinou a validade constitucional de alguns dispositivos do Regimento
Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo. Ao fazê-lo, declarou constitucional
a requisição de complementação dos depósitos insuficientemente feitos pela
Fazenda Pública. Para tanto, entendeu a nossa Casa de Justiça que tal requisição
deve originar-se de diferenças resultantes apenas de erros materiais ou aritméticos,
bem como de inexatidões dos cálculos dos precatórios. O que não pode é dizer
respeito ao critério adotado para a elaboração do cálculo ou a índices de atualização
diversos dos que foram atualizados em primeira instância, salvo na hipótese
de substituição, por força de lei, do índice aplicado.
8. Pois bem, observo que a seqüestração foi decretada com fundamento no
§ 2º do art. 100 da Carta-cidadã, porquanto o Presidente da Corte paulista constatou
que a Fazenda estadual havia quebrado a ordem cronológica de pagamento
de precatórios. Eis os fundamentos da decisão reclamada (fls. 69/71):
(...)
No mérito, conforme decidido pelo E. Plenário, a cuja orientação ora se rende, possível
a confrontação para efeito de preterição de um crédito submetido ao art. 33 do Ato das Disposições
Transitórias com outro sujeito à Emenda Constitucional n o 30/2000.
Isto se fez para assentar existente precedência obrigatória no atendimento do crédito
objeto do primeiro parcelamento constitucional (artigo 33 do ADCT).
(...)
No caso em tela, constata-se que os créditos paradigmas receberam pagamentos antes
que se tivesse completado pagamento das parcelas do crédito dos requerentes, oriundas da
moratória instituídas pelo artigo 33 do ADCT.
Ante o exposto, defere-se o presente pedido de seqüestro.

R.T.J. — 204 667
9. Vê-se, então, que o objeto da ADI 1.098 não guarda identidade com o caso
dos autos. Isso porque, neste caso, o seqüestro de verbas públicas somente foi deferido
ante a empírica verificação da quebra da ordem cronológica de pagamento
de precatórios. E essa particularizada situação, repise-se, não foi discutida pelo
Supremo Tribunal Federal no bojo da aludida ação direta de inconstitucionalidade.
10. Por outro giro, ainda que se possa entrever alguma semelhança entre o
objeto desta reclamatória e a questão debatida na ADI 1.098, cumpre rechaçar a
tese de que o ato adversado desrespeita a decisão tomada na pré-falada ação direta.
Tese essa fundada na alegação de que o Tribunal paulista, por intermédio do seu
Departamento de Precatórios, “incluiu índices e valores que se afastam dos critérios
adotados pela coisa julgada”.
11. Com efeito, da leitura das informações prestadas pelo Reclamado, o que
se tem é que “o cálculo foi elaborado com a utilização dos mesmos índices aplicados
na conta levada a efeito em primeira instância, sendo que a substituição
apenas se deu em razão de determinação legal. E mais, a aplicação dos índices
14,36% e 21,87% sobre o quantum indenizatório, referente à correção monetária
relativa a fevereiro de 1986 e fevereiro de 1991, deu-se por determinação do
E. Superior Tribunal de Justiça ao conhecer do Recurso Especial no 35.689-0 interposto
pela Reclamante, a Fazenda do Estado de São Paulo”. Inexiste, portanto,
o noticiado desrespeito à decisão tomada na ADI 1.098, porquanto o ato guerreado
preservou os índices utilizados na liquidação de sentença, substituindo-os por
novos indexadores oficiais, apenas no caso de extinção dos anteriores.
12. Com esses fundamentos, Senhor Presidente, voto pela improcedência
da reclamação e pela prejudicialidade do agravo regimental interposto contra a
decisão que deferiu a cautela.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, apenas duas palavras,
sob o ângulo da adequação da reclamação.
No caso, a Constituição Federal não restringe essa medida excepcional às
decisões judiciais. Os pronunciamentos do Supremo hão de ser respeitados não só
pelo Judiciário como também pelas autoridades administrativas. A alegada inobservância
teria partido, justamente, do Tribunal que editara o diploma analisado,
à luz da Carta de 1988, quando do julgamento da ADI 1.098-1/SP.
No mais, acompanho S. Exa. Descabe assentar que estaria sendo olvidado
o acórdão proferido quando do julgamento da ADI 1.098-1/SP, no que a Corte de
origem proclamou a preterição. E o fez com base na necessidade de se satisfazerem
os créditos alcançados pelo art. 33 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
antes de se ter o atendimento do art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, introduzido pela Emenda Constitucional 30/00. À época – como
tive a oportunidade de consignar –, quando julgamos a ADI 1.098-1/SP, não estava
em vigor a Emenda 30/00. Com isso, cessa tudo.

668
R.T.J. — 204
EXTRATO DA ATA
Rcl 2.828/SP — Relator: Ministro Carlos Britto. Reclamante: Estado de
São Paulo (Advogados: PGE/SP – Elival da Silva Ramos e outros). Reclamado:
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Interessado: Espólio de Noemia
Rodrigues Motta (Advogado: Marcello Augusto Lazzarini).
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a reclamação
e prejudicado o agravo, nos termos do voto do Relator. Votou o Presidente, Ministro
Nelson Jobim. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro
Eros Grau.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros
Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie,
Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau.
Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 15 de dezembro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

R.T.J. — 204 669
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.582 — PI
Relator: O Sr. Ministro Menezes Direito
Embargantes: Assembléia Legislativa do Estado do Piauí e Sindicato dos
Policiais Civis e Penitenciários e Servidores da Secretaria de Justiça e Cidadania
do Estado do Piauí — Embargados: Confederação Brasileira de Trabalhadores
Policiais Civis – COBRAPOL e Governador do Estado do Piauí
Embargos de declaração. Ação direta de inconstitucionalidade.
Procedência total. Declaração de inconstitucionalidade do
dispositivo legal.
1. Carece de legitimidade recursal quem não é parte na ação
direta de inconstitucionalidade, mesmo quando, eventualmente,
tenha sido admitido como amicus curiae.
2. Entendendo o colegiado haver fundamentos suficientes
para declarar a inconstitucionalidade, não há como, em embargos
de declaração, reformar o julgado para simplesmente dar interpretação
conforme, na linha da pretensão da Embargante.
3. Eventual reforma do acórdão embargado na via dos
declaratórios somente é possível quando presente algum defeito
material, elencado no art. 535 do Código de Processo Civil, cuja
solução obrigue ao reexame do tema.
4. Embargos de declaração do Sindicato dos Policiais Civis e
Penitenciários e Servidores da Secretaria de Justiça e Cidadania
do Estado do Piauí não conhecidos e declaratórios da Assembléia
Legislativa do Estado do Piauí rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade
de votos, não conhecer dos embargos do Sindicato dos Policiais Civis e Penitenciários
e Servidores da Secretaria de Justiça e Cidadania do Estado do Piauí
e rejeitar os da Assembléia Legislativa do Estado do Piauí, nos termos do voto
do Relator.
Brasília, 17 de março de 2008 — Ministro Menezes Direito, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Menezes Direito: Embargos de declaração opostos pela Assembléia
Legislativa do Estado do Piauí (fls. 141 a 144/fax e 157 a 160/original)
e pelo Sindicato dos Policiais Civis e Penitenciários e Servidores da Secretaria

670
R.T.J. — 204
de Justiça e Cidadania do Estado do Piauí (fls. 149 a 151/fax e 164 a 166/original)
ao acórdão de fls. 129 a 138, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, assim
ementado:
1. Concurso público: reputa-se ofensiva ao art. 37, II, CF, toda modalidade de ascensão
de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do “aproveitamento” de que cogita a norma
impugnada.
2. O caso é diverso daqueles em que o Supremo Tribunal Federal abrandou o entendimento
inicial de que o aproveitamento de servidores de cargos extintos em outro cargo feriria
a exigência de prévia aprovação em concurso público, para aceitar essa forma de investidura
nas hipóteses em que as atribuições do cargo recém-criado fossem similares àquelas do cargo
extinto (v.g., ADI 2.335, Gilmar, DJ de 19-12-03; ADI 1.591, Gallotti, DJ de 30-6-00).
3. As expressões impugnadas não especificam os cargos originários dos servidores do
quadro do Estado aproveitados, bastando, para tanto, que estejam lotados em distrito policial
e que exerçam a função de motorista policial.
4. A indistinção – na norma impugnada – das várias hipóteses que estariam abrangidas
evidencia tentativa de burla ao princípio da prévia aprovação em concurso público, nos termos
da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal.
(Fl. 137.)
Alega a primeira Embargante, Assembléia Legislativa do Estado do Piauí, que:
O controle concentrado de constitucionalidade foi provocado por ação movida pela
Confederação Brasileira de Trabalhadores Policiais Civis, tendo como requerido, além do
Governador do Estado do Piauí, a ora embargante.
O acórdão embargado julgou procedente a ADI, com os seguintes fundamentos:
1. a norma impugnada versa sobre “aproveitamento”, sendo ofensiva à regra do
concurso público estatuída no art. 37, II, da Constituição Federal;
2. tal “aproveitamento” seria possível, tornando-se aceitável essa forma de investidura
“nas hipóteses em que as atribuições do cargo recém-criado fossem similares
àquelas do cargo extinto”;
3. a norma impugnada não especifica os cargos originários dos servidores aproveitados,
bastando que estejam lotados em distrito policial e que exerçam a função de
motorista policial;
4. a burla ao princípio da prévia aprovação em concurso público estaria presente
“na indistinção – na norma impugnada – das várias hipóteses que estariam abrangidas”.
A razão central da declaração de inconstitucionalidade, portanto, está na compreensão
de que a norma questionada estaria a possibilitar a abrangência de beneficiários a todos os
servidores do Estado.
Entretanto, a própria fundamentação da decisão embargada assevera que são beneficiários
apenas os servidores lotados em distrito policial e que estejam exercendo a função de
motorista policial.
Trata-se de uma contradição em termos. O motorista policial acompanha o agente em
toda e qualquer diligência, inclusive tendo que possuir preparo suficiente para as operações.
São absolutamente similares as funções, suprindo o critério exigido pelo acórdão embargado
para tornar possível o aproveitamento como forma de investidura.
A norma não possibilita o indistinto benefício a todos os servidores do Estado. A documentação
anexa evidencia que todos os beneficiados pelo decreto decorrente da lei, “pertence
ao quadro de pessoal da Secretaria de Segurança Pública do Estado do Piauí, exercem o
cargo de Agente de Polícia Civil, nos diversos distritos policiais”.
O julgamento procedente da ADI não torna claro se os efeitos da decisão serão sentidos
também por estes servidores, que são do quadro policial, exercendo funções policiais civis.
É dizer, a fundamentação da Ação se encontra dirigida a proibir o benefício de servidores
de outros órgãos, mas não torna claro se terá ou não incidência sobre a situação dos
servidores que já se encontram lotados na Secretaria de Segurança, em função similar ao cargo
ao qual foi aproveitado.

R.T.J. — 204 671
Do exposto, requer sejam conhecidos e providos os presentes embargos declaratórios,
reconhecendo-se a contradição e a omissão apontados, de tal modo a esclarecer que a
declaração de inconstitucionalidade não atinge os servidores lotados na própria Secretaria
de Segurança do Estado, exercendo funções similares aos do aproveitamento, constantes da
relação em anexo.
(Fls. 157 a 159.)
O segundo Embargante, Sindicato dos Policiais Civis e Penitenciários e
Servidores da Secretaria de Justiça e Cidadania do Estado do Piauí, em petição
recursal muito próxima da apresentada pela primeira Embargante, sustenta:
O acórdão embargado julgou procedente a ADI, com os seguintes fundamentos:
1. a norma impugnada versa sobre “aproveitamento”, sendo ofensiva à regra do
concurso público estatuída no art. 37, II, da Constituição Federal;
2. tal “aproveitamento” seria possível, tornando-se aceitável essa forma de investidura
“nas hipóteses em que as atribuições do cargo recém-criado fossem similares
àquelas do cargo extinto”;
3. a norma impugnada não especifica os cargos originários dos servidores aproveitados,
bastando que estejam lotados em distrito policial e que exerçam a função de
motorista policial;
4. a burla ao princípio da prévia aprovação em concurso público estaria presente
“na indistinção – na norma impugnada – das várias hipóteses que estariam abrangidas”.
A razão central da declaração de inconstitucionalidade, portanto, está na compreensão
de que a norma questionada estaria a possibilitar a abrangência de beneficiários a todos os
servidores do Estado.
Entretanto, a própria fundamentação da decisão embargada assevera que são beneficiários
apenas os servidores lotados em distrito policial e que estejam exercendo a função de
motorista policial.
Trata-se de uma contradição em termos. O motorista policial acompanha o agente em
toda e qualquer diligência, inclusive tendo que possuir preparo suficiente para as operações.
São absolutamente similares as funções, suprindo o critério exigido pelo acórdão embargado
para tornar possível o aproveitamento como forma de investidura.
O julgamento procedente da ADI não torna claro se os efeitos da decisão serão sentidos
também por estes servidores, que são do quadro policial, exercendo funções policiais civis.
É dizer, a fundamentação da Ação se encontra dirigida a proibir o benefício de servidores
de outros órgãos, mas não torna claro se terá ou não incidência sobre a situação dos
servidores que já se encontram lotados na Secretaria de Segurança, em função similar ao cargo
ao qual foi aproveitado.
Do exposto, requer sejam conhecidos e providos os presentes embargos declaratórios,
reconhecendo-se a contradição e a omissão apontados, de tal modo a esclarecer que a
declaração de inconstitucionalidade não atinge os servidores lotados na própria Secretaria de
Segurança do Estado, exercendo funções similares aos do aproveitamento.
(Fls. 164 a 166.)
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): A presente ação direta foi julgada
procedente neste Plenário, em 1º-8-07, “para declarar a inconstitucionalidade
da expressão ‘servidores do quadro do estado lotado em Distrito Policial na função
de motorista policial’, contida no caput do art. 7º da Lei Complementar 37,
de 9 de março de 2004, do Estado do Piauí” (fls. 137/138).

672
R.T.J. — 204
Preliminarmente, não se pode conhecer dos embargos de declaração opostos
pelo Sindicato dos Policiais Civis e Penitenciários e Servidores da Secretaria
de Justiça e Cidadania do Estado do Piauí, que não é parte no feito, nem mesmo
tendo ingressado como amicus curiae. Sobre este Embargante, o Ministro Sepúlveda
Pertence, em decisão de 27-6-07 (fl. 127), publicada no DJ de 15-8-07 (fl.
140), assim decidiu:
Pet. CPI-STF 99892/07
Pet. CPI-STF 99678/07 (fac-símile)
Despacho: O Sindicato dos Policiais Civis Penitenciários e Servidores da Secretaria de
Justiça e da Cidadania do Estado do Piauí (SINDIPOLJUSPI) requer a juntada de pro curação
e substabelecimento e pede vista dos autos, “para possibilitar a defesa oral contrária ao julgamento
procedente da ação”.
Indefiro a juntada de procuração e substabelecimento: a natureza objetiva da ação direta
impede a intervenção de terceiros (art. 7º, LADI); não se trata, por outro lado, de pedido
de admissão como amicus curiae, que, aliás, não seria deferido, visto que o Sindicato estaria
abrangido pela Cobrapol, Requerente da ação direta de inconstitucionalidade.
Por isso – e também por já estar a ação direta pautada para julgamento (DJ de 22-6-07,
pauta 22/07) – indefiro o pedido de vista.
Ao arquivo.
(Fl. 127.)
Além disso, nem mesmo o amicus curiae tem legitimidade recursal. A ação
direta de inconstitucionalidade compõe o sistema de controle concentrado de
constitucionalidade, no qual sobressai a natureza abstrata, de caráter objetivo, da
prestação jurisdicional, não havendo, nestes termos, falar em direitos subjetivos a
serem tutelados, ou, tampouco, em contraditório em sentido estrito. Isso significa
dizer que a figura do amicus curiae, cuja participação é prevista na legislação
de regência, não configura uma verdadeira intervenção de terceiros no sentido
extraído das regras gerais do sistema processual civil.
Concretamente, dispõem o caput e o § 2º do art. 7º da Lei 9.868/99 que:
Art. 7º Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.
§ 1º (Vetado.)
§ 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes,
poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo firmado no parágrafo
anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.
As normas reproduzidas acima, como se pode observar, apenas admitem
que o Relator ouça outros órgãos ou entidades, diante da representatividade
destes e da relevância da matéria. Efetivamente, não permitem a interposição
de recursos pelo amicus curiae. Essa orientação se justifica porque a atuação de
outros órgãos ou entidades, obediente à ratio legis, deve se dar com o propósito
exclusivo de trazer elementos importantes para o julgamento da argüição, não de
proporcionar o contraditório.
Outra não é a orientação desta Corte no tocante à ação direta de inconstitucionalidade:

R.T.J. — 204 673
Ação direta de inconstitucionalidade (ADI). Amicus curiae. Recurso. Legitimidade ou
legitimação recursal. Inexistência. Embargos de declaração não conhecidos. Interpretação do
art. 7º, § 2º, da Lei 9.868/99. Amicus curiae não tem legitimidade para recorrer de decisões
proferidas em ação direta de inconstitucionalidade, salvo da que o não admita como tal no
processo.
(ADI 3.105-ED, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 23-2-07.)
Embargos de declaração. Legitimidade recursal limitada às partes. Não-cabimento
de recurso interposto por amici curiae. Embargos de declaração opostos pelo Procurador-
Geral da República conhecidos. Alegação de contradição. Alteração da ementa do julgado.
Restrição. Embargos providos.
1. Embargos de declaração opostos pelo Procurador-Geral da República, pelo Instituto
Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (BRASILCON) e pelo Instituto Brasileiro de
Defesa do Consumidor (IDEC). As duas últimas são instituições que ingressaram no feito na
qualidade de amici curiae.
2. Entidades que participam na qualidade de amicus curiae dos processos objetivos
de controle de constitucionalidade não possuem legitimidade para recorrer, ainda que aportem
aos autos informações relevantes ou dados técnicos. Decisões monocráticas no mesmo
sentido.
3. Não-conhecimento dos embargos de declaração interpostos pelo Brasilcon e pelo Idec.
4. Embargos opostos pelo Procurador-Geral da República. Contradição entre a parte
dispositiva da ementa e os votos proferidos, o voto condutor e os demais que compõem o
acórdão.
5. Embargos de declaração providos para reduzir o teor da ementa referente ao julgamento
da ADI 2.591, que passa a ter o seguinte conteúdo, dela excluídos enunciados em
relação aos quais não há consenso:
Art. 3º, § 2º, do CDC. Código de Defesa do Consumidor. Art. 5º, XXXII, da
CB/88. Art. 170, V, da CB/88. Instituições financeiras. Sujeição delas ao Código de
Defesa do Consumidor. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas
veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. “Consumidor”, para os efeitos
do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como
destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. Ação direta julgada
improcedente.
(ADI 2.591-ED, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 13-4-07.)
Ora, se nem mesmo o amicus curiae pode recorrer, menos ainda pessoa
física ou jurídica estranha ao feito.
Quanto aos embargos declaratórios da Assembléia Legislativa do Estado
do Piauí, deve ser rejeitado. Pede a Embargante que sejam sanadas contradição
e omissão, “de tal modo a esclarecer que a declaração de inconstitucionalidade
não atinge os servidores lotados na própria Secretaria de Segurança do Estado,
exercendo funções similares aos do aproveitamento, constantes da relação em
anexo” (fl. 159) aos embargos. Não há dúvida de que a pretensão da Embargante
se resume no sentido de modificar o julgamento da ação, que julgou inconstitucional
o dispositivo para bani-lo do mundo jurídico. Quer que seja dada uma
interpretação conforme ao dispositivo.
Ocorre que a inconstitucionalidade está assentada, justamente, no fato de que
“as expressões impugnadas não especificam os cargos originários dos servidores
do quadro do Estado aproveitados, bastando, para tanto, que estejam lotados em

674
R.T.J. — 204
distrito policial e que exerçam a função de motorista policial” (fl. 134). Esta
circunstância evidencia, segundo o acórdão embargado, a “tentativa de burla ao
princípio da prévia aprovação em concurso público, nos termos da jurisprudência
pacífica do Tribunal” (fls. 134/135).
Entendendo o colegiado haver fundamentos suficientes para declarar a
inconstitucionalidade, não há como, em embargos de declaração, reformar o
julgado para, simplesmente, dar interpretação conforme, na linha da pretensão
da Embargante.
Sobre a impossibilidade de conferir, meramente, efeito modificativo aos
embargos de declaração, ausente qualquer defeito material no acórdão embargado,
trago os seguintes precedentes deste Tribunal Superior:
Embargos de declaração no agravo regimental no mandado de segurança. Revisão
geral anual dos servidores públicos. Art. 37, inciso X, da Constituição da República. Descabimento
da via mandamental para supressão da omissão legislativa. Impossibilidade de
discussão, nesta via processual, dos índices adotados pela legislação reguladora da matéria.
1. Os embargos de declaração não servem para provocar a reforma da decisão embargada,
salvo nas hipóteses previstas no art. 535 e incisos I e II do Código de Processo Civil.
2. Mera reiteração dos argumentos da inicial.
3. Mérito em harmonia com a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
4. Embargos de declaração rejeitados.
(MS 24.765-AgR-ED/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ
de 19-10-07.)
Embargos de declaração em habeas corpus. Obscuridade, contradição e omissão.
Inocorrência. Rejeição.
Vícios de obscuridade, contradição e omissão inexistentes. Não cabem embargos de
declaração opostos com o nítido propósito de obter novo julgamento das questões decididas
no acórdão embargado.
Embargos de declaração rejeitados.
(HC 87.341-ED/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 16-3-07.)
Embargos de declaração no recurso ordinário em habeas corpus. Direito penal. Constrangimento
ilegal não caracterizado. Habeas corpus denegado. Obscuridade, omissão ou
contradição: ausência. Reexame da causa: impossibilidade. Embargos desprovidos.
1. Ausência de obscuridade, omissão ou contradição a ser sanada pelos embargos
declaratórios.
2. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que são incabíveis
os embargos de declaração quando – “a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de
obscuridade, omissão ou contradição – vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado
e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa” (RTJ 191/694-695).
3. Embargos de declaração aos quais se nega provimento.
(RHC 87.212-ED/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de
15-6-07.)
1. Recurso. Embargos de declaração. Caráter infringente. Inadmissibilidade.
Omissão, contradição ou obscuridade. Inexistência. Embargos de declaração rejeitados.
Não se admitem embargos de declaração de decisão em que não há omissão, contradição nem
obscuridade.
2. Recurso. Embargos de declaração. Caráter meramente protelatório. Litigância
de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 538, parágrafo único, c/c os arts. 14, II

R.T.J. — 204 675
e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de embargos declaratórios manifestamente
protelatórios, deve o Tribunal condenar o embargante a pagar multa ao embargado.
(AI 558.987/PI, Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 31-8-07.)
Eventual reforma do acórdão embargado na via dos declaratórios somente é
possível quando presente algum defeito material, elencado no art. 535 do Código
de Processo Civil, cuja solução obrigue ao reexame do tema. Na hipótese concreta,
entretanto, nem mesmo foi apontado e demonstrado efetivo vício por omissão,
obscuridade ou contradição pela Embargante, havendo simples irresignação no
tocante ao que foi decidido neste Plenário.
Ante o exposto, não conheço dos embargos de declaração do Sindicato dos
Policiais Civis e Penitenciários e Servidores da Secretaria de Justiça e Cidadania
do Estado do Piauí e rejeito os embargos de declaração da Assembléia Legislativa
do Estado do Piauí.
EXTRATO DA ATA
ADI 3.582-ED/PI — Relator: Ministro Menezes Direito. Embargantes:
Assembléia Legislativa do Estado do Piauí e Sindicato dos Policiais Civis e Penitenciários
e Servidores da Secretaria de Justiça e Cidadania do Estado do Piauí
(Advogados: Marcus Vinicius Furtado Coelho e outros). Embargados: Confederação
Brasileira de Trabalhadores Policiais Civis – COBRAPOL (Advogados:
Roque Telles Ferreira e outros) e Governador do Estado do Piauí.
Decisão: Por unanimidade e nos termos do voto do Relator, o Tribunal
não conheceu dos embargos do Sindicato dos Policiais Civis e Penitenciários e
Servidores da Secretaria de Justiça e Cidadania do Estado do Piauí e rejeitou os
da Assembléia Legislativa do Estado do Piauí. Votou a Presidente, Ministra Ellen
Gracie. Ausentes, licenciado, o Ministro Joaquim Barbosa e, justificadamente, os
Ministros Celso de Mello e Eros Grau.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Ricardo Lewandowski,
Cármen Lúcia e Menezes Direito. Procurador-Geral da República, Dr.
Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 17 de março de 2008 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

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R.T.J. — 204
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.583 — PR
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Requerente: Procurador-Geral da República — Requerida: Assembléia
Legislativa do Estado do Paraná
Licitação pública. Concorrência. Aquisição de bens. Veículos
para uso oficial. Exigência de que sejam produzidos no
Estado-membro. Condição compulsória de acesso. Art. 1º da Lei
12.204/98, do Estado do Paraná, com a redação da Lei 13.571/02.
Discriminação arbitrária. Violação ao princípio da isonomia ou
da igualdade. Ofensa ao art. 19, III, da vigente Constituição da
República. Inconstitucionalidade declarada. Ação direta julgada,
em parte, procedente. Precedentes do Supremo. É inconstitucional
a lei estadual que estabeleça como condição de acesso a licitação
pública, para aquisição de bens ou serviços, que a empresa
licitante tenha a fábrica ou sede no Estado-membro.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade
de votos, julgar parcialmente procedente a ação direta, nos termos do voto do
Relator. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausentes, justificadamente, o
Ministro Celso de Mello, o Ministro Joaquim Barbosa (licenciado) e, neste julgamento,
o Ministro Marco Aurélio.
Brasília, 21 de fevereiro de 2008 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade
proposta pelo Exmo. Procurador-Geral da República, tendo por objeto
expressões constantes do art. 1º e parágrafo único da Lei 12.204, de 6-7-98, do
Estado do Paraná, com a redação dada pela Lei 13.571, de 22-5-02, cujo teor é
o seguinte:
Art. 1º Qualquer aquisição ou substituição de unidades automotivas para uso oficial poderá
ser realizada por veículos movidos a combustíveis renováveis, ou por veículos movidos
a combustíveis derivados de petróleo, produzidos no Estado do Paraná.
Parágrafo único. O prazo para substituição integral da frota oficial de veículos leves
por veículos movidos a combustíveis renováveis e derivados de petróleo produzidos no
Estado do Paraná é de 5 (cinco) anos.
(Grifos da inicial.)
Alega, em síntese, o Autor que as expressões grifadas afrontam o disposto no
art. 37, XXI, da Constituição Federal, por corporificarem critérios não pertinentes

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às “exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações”. O condicionamento da participação em licitações
destinadas à aquisição ou à troca de veículos oficiais aos critérios ali mencionados
(veículos movidos a combustíveis derivados de petróleo, fabricados no Paraná)
não decorreria de exigências técnicas e econômicas indispensáveis à garantia
do adimplemento das obrigações contratuais. As locuções ofenderiam, com isso,
a igualdade, a concorrência isonômica e o interesse público. Argumenta, por fim,
que a finalidade da lei seria a proteção do meio ambiente e dos recursos naturais,
e que a redação dada pela Lei 13.571/02 teria criado reserva inconstitucional de
mercado, ferindo o princípio da isonomia. Donde, pede declaração de inconstitucionalidade
da parte final do art. 1º e da expressão “e derivados de petróleo
produzidos no Estado do Paraná”, constante do seu parágrafo único.
O Requerido prestou informações, manifestando-se pela improcedência da
ação, por entender que se trataria de legislação assecuratória do interesse público
envolvido na realização de licitações e na proteção ambiental. Após fazer referência
aos objetivos ambientais da lei original e à inclusão dos combustíveis derivados
de petróleo, concluiu que os dispositivos impugnados “jamais expurgaram
a exigência de processo licitatório”, sendo de todo compatíveis com a ordem
constitucional.
A Advocacia-Geral da União opinou pela inconstitucionalidade das expressões,
porque as correspondentes exigências importariam restrição ao caráter
competitivo das licitações públicas, além de discriminar produtores de outros
Estados, violando, pois, o princípio da igualdade.
A Procuradoria-Geral da República foi de igual parecer.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. É, em parte, procedente a ação.
Parece-me evidente que o objeto da pretensão envolve duas questões normativas
algo diversas. A expressão “derivados de petróleo produzidos no Estado
do Paraná”, constante de ambos os textos impugnados, decompõe-se em dois
conteúdos semânticos distintos, que, dada sua autonomia, não podem reduzidos
a um significado unitário para efeito de controle de compatibilidade com a Constituição
da República. É preciso discernir.
A locução “derivados de petróleo” diz, no enunciado de ambos os textos,
respeito claro a um dos tipos dos combustíveis que podem mover os veículos e,
como tal, integra juízo normativo sobre critério de aquisição que, passível de ser
eleito pelo legislador, não contraria nenhuma cláusula constitucional.
É que cabe dentro da discricionariedade da administração, expressa em
termos normativos, enquanto dever jurídico de escolha do meio mais curial para
satisfação do interesse público, optar, na definição da frota oficial, pela aquisição
de veículos movidos por combustíveis renováveis ou por combustíveis derivados

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do petróleo, se a previsão destas alternativas lhe parece a forma mais adequada
para decidir em concreto, à luz de considerações perceptíveis, que resistem à crítica
dos limites dogmáticos e constitucionais do exercício do poder de escolha.
Nenhum princípio nem regra alguma do ordenamento jurídico impedem que,
por disposição de lei, a administração estadual, disciplinando as licitações, predetermine
as modalidades de uso de combustíveis que, segundo conveniências
de ordem econômica ou doutra natureza, devam orientar-lhe a aquisição dos
veículos automotores. Trata-se, como se vê logo, da definição do próprio objeto
das licitações, a qual se encontra na esfera jurídica de decisão da administração
pública, a cujo juízo, formulado por via legislativa, nada opôs o Autor, e em cujo
mérito não se descobre vício invalidante.
É, antes, de ressaltar que o objetivo da redação original da Lei 12.204/98,
o qual subsiste como uma das rationes legis, é a preservação do meio ambiente,
de cuja tutela também se ocupa a Constituição em vários cânones, sem obrigar,
todavia, a administração pública a adquirir apenas veículos movidos por fontes
energéticas renováveis, cuja escolha pode decorrer de lícita decisão política do
Estado-membro. A amplitude normativa do objeto da licitação, enquanto passa a
permitir também a aquisição de veículos movidos por combustíveis derivados de
petróleo, tais como gasolina e óleo diesel, reverencia o princípio da concorrência,
imanente a qualquer processo licitatório, e dá alternativa à administração.
Não encontro inconstitucionalidade nesse passo.
2. Não, porém, no segundo.
A expressão de sentido autônomo “produzidos no Estado do Paraná”, essa
alude à unidade da Federação na qual deva o veículo ser montado, como cláusula
compulsória das licitações. E nisso tem manifesta razão o Autor.
Privar fabricantes de veículos automotores de participarem de licitações
pelo só fato de manter unidades industriais noutro Estado significa ruidosa discriminação,
atentatória à específica regra constitucional de isonomia.
Não se identifica, na restrição normativa, nenhum critério técnico nem econômico
capaz de qualificar a exigência como necessária à garantia de cumprimento
das obrigações; o quesito do local de produção é de todo em todo irrelevante
para fins de habilitação e julgamento em licitação de veículos. Seu único alcance
está em apertar o universo dos concorrentes potenciais, favorecendo, sem nenhuma
razão lógico-jurídica, os que tenham, no Estado do Paraná, a sede industrial,
em dano secundário, mas não menos relevante no caso, das empresas que, ainda
quando a tenham alhures, possam oferecer iguais veículos em condições mais
vantajosas, as quais evitariam o grave dano primário a que a fórmula expõe a administração
e os interesses públicos, decisivos na hipótese.
A justificativa mesma do projeto que resultou na atual redação da Lei
12.204/98 põe logo à calva essa distorção do escopo normativo, sob a qual mal se
disfarça desvio de poder. Os móveis declarados da alteração da lei, a par da ampliação
legítima do objeto das licitações para que abrangessem veículos movidos por
combustíveis derivados de petróleo, foram incentivo à produção industrial paranaense,
aumento da arrecadação tributária e sua reversão à população local (fl. 40).

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Ora, escusaria advertir que se não pode desvirtuar o instituto da licitação para
o converter em instrumento de incentivo vinculado à política industrial, fiscal
ou social do Estado-membro. Sua finalidade constitucional é outra, como se vê
nítido ao art. 37, XXI.
Mas, não obstante dela extraiam alguns conceituados doutrinadores, em linha
reta, a mesma conseqüência jurídica, 1 não é essa, a meu aviso, a norma constitucional
insultada, porque nela, de modo direto e específico, se prevê e protege
apenas a igualdade de condições entre todos os concorrentes, não a proibição de
discriminação entre pessoas, físicas ou jurídicas, que, sem discrime arbitrário ou
ilegítimo, poderiam sê-lo. A regra hostilizada está no art. 19, III, da Constituição
da República, que, como óbvia particularização do princípio geral da isonomia, 2
veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios criar distinções
entre brasileiros ou preferências entre si. A expressão institui grosseira preferência
em favor do Paraná, contra os demais Estados-membros, distinguindo, para
efeito de acesso às licitações, entre empresas da mesma categoria – que, como
pessoas jurídicas, entram na classe das pessoas que, sob abrigo da norma constitucional,
não podem ser discriminadas – em razão da sede ou origem, que não
constitui fator legítimo de disparidade de tratamento, sobretudo em tema a que
são inerentes o caráter competitivo e o princípio da universalidade:
Há competição, pressuposto da licitação, quando o universo dos possíveis licitantes
não estiver previamente circunscrito, de sorte que dele não se exclua algum ou alguns
licitantes potenciais. Por isso, impõe-se que a competição, de que ora se trata, pressuposto da
licitação, seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos
quantos pretendam acesso às contratações da Administração. 3
O disposto no art. 19, II, da vigente Constituição, que deita raízes nas Constituições
de 1934 (art. 17, I), de 1937 (art. 32, a) e de 1946 (art. 31, I), tem por
fonte próxima o art. 9º, I, da Carta anterior, perante a qual salientava a doutrina:
As preferências que o art. 9, I, veda, e, pois, faz nulas, são todas as que, direta ou indiretamente,
criarem vantagens aos filhos de um Estado-membro em relação aos filhos de outro
Estado-membro, bem como entre um Estado-membro e outro ou outros, ou, ainda, entre os
Municípios de um Estado-membro e os de outro ou do mesmo Estado-membro. 4
1 Assim, v.g., MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São
Paulo: Malheiros. p. 491, n. 10; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed.
São Paulo: Atlas, 2001. p. 295, n. 9.3.1.
2 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 5. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 217; BULOS,
Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 518.
3 GRAU, Eros. A Licitação e os Princípios do Direito. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 15. Sobre o
caráter competitivo, que não pode sofrer embaraços por conta de cláusulas ou condições, sobretudo
em razão da naturalidade, sede ou domicílio dos licitantes, é peremptória a Lei federal 8.666, de 21
de junho de 1993, como se vê, em especial, aos arts. 3º, § 1º, I, 25 e 90. E o velho princípio da universalidade,
que aí está previsto no art. 22, § 1º, em relação à modalidade mais ampla e importante da
concorrência, aplica-se a fortiori a todas as outras, garantindo-lhes o acesso de qualquer interessado
que cumpra os requisitos legítimos de qualificação.
4 MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. São Paulo: RT, 1967. t. II. p. 182, n. 3.

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E, apreciando, na vigência do art. 9º, I, casos idênticos, esta Corte deu pela
inconstitucionalidade de normas semelhantes, assentando, no primeiro deles,
estas razões atuais e irrespondíveis:
Como se vê, em todos esses dispositivos, há uma discriminação com relação ao acesso
e habilitação de empresas às licitações para aquisição de obras e serviços pelo Estado, segundo
as empresas estejam ou não sediadas no Estado.
Ora, esse critério de distinguir pela origem, naturalidade ou sede não tem legitimidade
para justificar a desigualação de empresas que concorram com outras em igualdade de categoria,
condições e preço. Isso atentaria desde logo contra o princípio da isonomia, como está
garantido no art. 153, § 1º, da Constituição, e tem desdobramento específico em outros pontos
do texto maior, como aqueles que dizem respeito à organização federativa e seus reflexos em
campos normativos diversos.
Cuido seja correto denunciar a invalidade desses dispositivos estaduais à luz do art.
9º, I, da Constituição, onde se dispõe especificamente sobre a vedação à criação de distinções
entre brasileiros, por qualquer das unidades componentes da Federação, estabelecendo preferências
de umas contra as outras. Não é permitido ao próprio ente que edita a norma ou pratica
o ato discriminatório irrogar-se preferência sobre os demais, ainda que aos demais trate igualmente
com exclusão de si, sem razão, obviamente, o argumento do governo do Estado que vê
aí ressalvado o padrão de igualdade reclamado pela Lei Maior. A igualdade deve ser objetiva
e geral, não podendo o Estado distinguir os brasileiros que sejam seus naturais, nem preferir,
no acesso à licitação de serviços e obras públicas, empresas que se sediem nele, em detrimento
do princípio de igualdade que inspira o regime da livre competição, da economia de mercado
e, conseqüentemente, a geral acessibilidade dos procedimentos licitatórios.
Estou, portanto, que a discriminação constante dessas normas estaduais não resiste ao
confronto com o art. 9º, I, da Constituição, que há de ser interpretado com a amplitude que
advém do seu sentido teleológico e de sua correlação com o princípio da isonomia e com o tratamento
de igualdade e harmonia que deve presidir os vínculos federais, onde as autonomias
se compõem sobre a unidade da nação.
Quando a Constituição se refere a brasileiros, entenda-se compreendidos no conceito
não apenas as pessoas físicas como as pessoas jurídicas, pois também – estas – estão ao
amparo das garantias constitucionais para garantir a esfera de suas atividades e finalidades
específicas.
(Do voto do Relator, Min. Rafael Mayer, na Rp 1.103, RTJ 103/933.)
Tal é a jurisprudência invariável da Corte (cf. Rp 1.147, Rel. Min. Rafael
Mayer, DJ de 22-4-83; Rp 1.201, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 120/21-30; Rp
1.258, Rel. Min. Octavio Gallotti, RTJ 115/84-88; Rp 1.185, RTJ 111/930-935;
Rp 1.308, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 25-11-88. Em caso análogo, cf.
Rp 1.177, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 22-8-86), que, suposto formada e
consolidada sob o pálio da Constituição precedente, 5 de todo se acomoda ao art.
19, III, da atual Constituição da República.
3. Ante o exposto, julgo, em parte, procedente a ação, para declarar inconstitucional
a expressão “produzidos no Estado do Paraná”, constante do art.
1º, caput e parágrafo único, da Lei 12.204, de 6 de julho de 1998, do Estado do
Paraná, com a redação introduzida pela Lei 13.571, de 22 de maio de 2002.
5 Hely Lopes Meirelles atribui, expressamente, a essa orientação jurisprudencial a norma inscrita no
art. 3º, § 1º, II, do Estatuto das Licitações (Decreto-Lei 2.300, de 16 de setembro de 1986), que vedava,
no ato de convocação, condição que importasse preferência ou distinção baseada na naturalidade, sede
ou domicílio dos licitantes (Licitações e Contrato Administrativo. 8. ed. São Paulo: RT, 1988. p. 25,
nota 6). Tal norma foi incorporada pela atual lei de regência (art. 3º, § 1º, I, da Lei 8.666/93. Cf., a
respeito, a nota n. 3 deste voto).

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EXTRATO DA ATA
ADI 3.583/PR — Relator: Ministro Cezar Peluso. Requerente: Procurador-
Geral da República. Requerida: Assembléia Legislativa do Estado do Paraná.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou parcialmente procedente a
ação direta, nos termos do voto do Relator. Votou a Presidente, Ministra Ellen
Gracie. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello, Joaquim Barbosa
(licenciado) e, neste julgamento, o Ministro Marco Aurélio.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Ricardo Lewandowski,
Eros Grau, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Vice-Procurador-Geral da
República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.
Brasília, 21 de fevereiro de 2008 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

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R.T.J. — 204
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.614 — PR
Relator: O Sr. Ministro Gilmar Mendes
Relatora para o acórdão: A Sra. Ministra Cármen Lúcia
Requerente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil — Requerido:
Governador do Estado do Paraná — Interessada: Associação dos Delegados
de Polícia do Estado do Paraná – ADEPOL
Constitucional. Administrativo. Decreto 1.557/03 do Estado
do Paraná, que atribui a subtenentes ou sargentos combatentes
o atendimento nas delegacias de polícia, nos Municípios que não
dispõem de servidor de carreira para o desempenho das funções
de delegado de polícia. Desvio de função. Ofensa ao art. 144,
caput, incisos IV e V e § 4º e § 5º, da Constituição da República.
Ação direta julgada procedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria,
julgar procedente a ação direta, vencido parcialmente o Ministro Relator, que a
julgava procedente em parte. Votou a Presidente. Ausentes, justificadamente, os
Ministros Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau.
Brasília, 20 de setembro de 2007 — Cármen Lúcia, Relatora para o acórdão.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade
proposta pelo Conselho Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil
(OAB) em face do Decreto 1.557, de 9 de julho de 2003, do Estado do Paraná.
Tal decreto, em síntese, autoriza e disciplina a atuação de subtenentes e sargentos
da Polícia Militar daquele Estado no desempenho do “atendimento nas delegacias
de Polícia” nos Municípios que não contarem com servidor de carreira para
o desempenho das funções de delegado de polícia (art. 1º).
Nessa atuação, os referidos policiais militares deveriam elaborar “termo
circunstanciado”, a ser encaminhado com os respectivos documentos informativos
“à Delegacia de Polícia da sede da Comarca”, e estariam integralmente
sujeitos à fiscalização e controle “do Delegado de Polícia da sede da Comarca”
(art. 5º), sem prejuízo a que se mantivessem sujeitos às normas em vigor na corporação
(art. 6º).
Sustenta a Ordem, preliminarmente, com amparo na ADI 1.590-MC/SP,
o cabimento da ação direta contra decreto autônomo (não regulamentar), assim
considerado como aquele que inova o ordenamento jurídico direta e exclusivamente
pretendendo fundamentar-se na Constituição.

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No mérito, alega a ofensa ao art. 144, caput, incisos IV e V e § 4º e § 5º, da
Constituição Federal, porque o pretendido “atendimento” nas delegacias de polícia
se caracterizaria como exercício de funções exclusivas da Polícia Civil (polícia judiciária
e apuração de infrações penais), que inclusive exigem formação jurídica
para adequado desempenho (discernimento sobre a tipicidade penal).
Aduz, ainda, que, conquanto a impugnação seja mais diretamente levantada
contra os arts. 1º e 5º do referido decreto estadual, a íntima e indissociável
conexão dos demais dispositivos a estas normas arrasta a totalidade do ato ao
enfoque da constitucionalidade.
Outrossim, os policiais militares estariam impedidos de lavrarem termos
circunstanciados, “por se tratarem de atos tendentes a definir a prática de crimes”,
razão pela qual se “inserem na competência da polícia judiciária, cujas funções
não são da polícia militar” (fl. 6).
Em informações prestadas às fls. 22/27, o Governador do Estado do Paraná
sustenta a constitucionalidade do decreto, ao argumento de que não se pretende
a substituição de delegados de carreira por subtenentes ou sargentos da Polícia
Militar, tratando-se de solução provisória, em nome de imperativos de ordem pública.
Afirma que concursos públicos vêm sendo realizados sem, contudo, serem
preenchidas todas as vagas, o que demanda a manutenção do decreto, sob pena
de se promover “inadmissível lacuna funcional em diversos departamentos de
polícia civil do Estado” (fl. 24).
O Advogado-Geral da União manifestou-se às fls. 33/48 pela parcial procedência
do pedido, para que fosse declarada a inconstitucionalidade apenas do art.
7º do Decreto 1.557/03 (“Os Policiais Militares, designados para atividade prevista
neste decreto, perceberão a indenização de representação, prevista na letra d do
artigo 26, na forma estipulada pelo artigo 27, ambos da Lei n o 6.417, de 3 de julho
de 1973, mensalmente, em valor igual ao soldo da graduação que possuírem”).
O parecer do Ministério Público Federal (fls. 50/55), da lavra do Procurador-Geral,
Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, segue entendimento
similar ao do Advogado-Geral da União, manifestando-se pela parcial procedência
do pedido para que seja declarada a inconstitucionalidade exclusivamente do
art. 7º do decreto estadual impugnado.
Em consideração ao articulado pela Advocacia-Geral da União e pela Procuradoria-Geral
da República em torno do art. 7º do decreto estadual impugnado,
instei o Requerido a nova manifestação sobre o ponto (fl. 59), vindo aos autos a
informação adicional de fls. 63/69.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Tal como relatado, discute-se na
presente ação direta a constitucionalidade do Decreto 1.557/03, do Governador
do Estado do Paraná, em face do art. 144, caput, incisos IV e V e § 4º e § 5º, da
Constituição Federal. O referido decreto autoriza e disciplina a atuação de sub-

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R.T.J. — 204
tenentes e sargentos da Polícia Militar do Estado do Paraná no atendimento nas
delegacias de Polícia Civil em Municípios que não contem com servidores de
carreira para o desempenho das funções de delegado de polícia.
Preliminarmente, evidencia-se o cabimento da presente ação direta de inconstitucionalidade
contra o Decreto 1.557/03. Este Tribunal já consolidou entendimento
no sentido de ser cabível o controle concentrado de constitucionalidade
em face de norma sem qualquer conteúdo regulamentar, inovadora do ordenamento
jurídico e que possua como fundamento imediato a própria Constituição,
como o decreto autônomo no caso em apreço. Tal entendimento consolida-se na
jurisprudência desta Corte conforme se verifica nos seguintes julgados:
Ementa: I – Ação direta de inconstitucionalidade: objeto. Tem-se objeto idôneo
à ação direta de inconstitucionalidade quando o decreto impugnado não é de caráter
regulamentar de lei, mas constitui ato normativo que pretende derivar o seu conteúdo
diretamente da Constituição.
(ADI 1.590/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15-8-97.)
(...) O Decreto 2.736, de 5-12-96, o Regulamento do ICMS, no Estado do Paraná, ao
menos nesses pontos, não é meramente regulamentar, pois, no campo referido, desfruta
de certa autonomia, uma vez observadas as normas constitucionais e complementares.
(...) Em situações como essa, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ainda que
sem enfrentar, expressamente, a questão, tem, implicitamente, admitido a propositura de
ação direta de inconstitucionalidade, para impugnação de normas de decretos. Precedentes.
Admissão da ação direta de inconstitucionalidade. Também no caso presente.
(ADI 2.155/PR, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 18-6-01.)
O Tribunal, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto contra decisão do
Ministro Marco Aurélio, Relator, que negara seguimento a pedido de ação direta de inconstitucionalidade
ajuizada pelo Procurador-Geral da República contra o Decreto 25.723/99, do Estado
do Rio de Janeiro, que regulamenta a exploração de loterias de bingo pela Loteria do
Estado do Rio de Janeiro (LOTERJ), por considerar que o decreto impugnado seria mero ato
regulamentar da Lei 2.055/93 desse Estado – que, em seu art. 9º, autorizou a Loterj a distribuir
prêmios relativos ao “sorteio de bingo” –, não se submetendo, por isso, a controle concentrado
de constitucionalidade. Entendeu-se que o decreto em questão é norma autônoma em relação
à Lei 2.055/93, dotada de natureza geral e abstrata, sujeitando-se, portanto, à análise
de sua constitucionalidade por meio de ação direta. Vencido o Ministro Marco Aurélio,
Relator, que negava provimento ao recurso, mantendo o entendimento esposado.
(ADI 2.950-AgR/RJ, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, DJ de 6-10-04, Informativo
STF 364.)
No mérito não se verifica oposição entre o teor do Decreto 1.557/03 do
Estado do Paraná e os dispositivos constitucionais suscitados como parâmetro de
controle, quais sejam:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é
exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio,
através dos seguintes órgãos:
(...)
IV – polícias civis;
V – polícias militares e corpos de bombeiros militares.
(...)

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§ 4º às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada
a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações
penais, exceto as militares.
§ 5º às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem
pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a
execução de atividades de defesa civil.
O Decreto 1.557/03 trata da atuação de subtenentes e sargentos da Polícia
Militar do Estado do Paraná no atendimento nas delegacias de Polícia Civil frente
a uma circunstância extraordinária e temporária.
O “atendimento nas delegacias de Polícia” (art. 1º do Decreto 1.557/03),
atribuído pelo decreto estadual – nas condições que fixa – a determinados membros
da Polícia Militar, especialmente quando articulado com a obrigação de elaboração
de “termo circunstanciado” a ser encaminhado “à Delegacia de Polícia
da sede da Comarca” (art. 5º), não caracteriza per se o exercício de atividades
constitucionalmente próprias da Polícia Civil (“funções de polícia judiciária e a
apuração de infrações penais”).
É que tais atribuições não substituem – pragmaticamente – e nem pretendem
substituir – normativamente – aquelas constitucionalmente designadas
à Polícia Civil, que continua sendo a exclusiva responsável pela apuração das
infrações penais.
O simples registro de notícias sobre um crime, que, no caso específico, se
operacionaliza mediante a elaboração de “termo circunstanciado”, não comprova
sua ocorrência, cabendo à Polícia Civil a investigação sobre o fato. Tal atribuição
não foi usurpada pelo Decreto 1.557/03, que determinou expressamente em seu
art. 5º a obrigatoriedade de envio dos documentos, nesta condição e sem nenhuma
outra qualificação jurídica, à delegacia de polícia da sede da Comarca.
O que se verifica, in casu, é que, ao contrário do entendimento manifestado
pelo Requerente, o Decreto 1.557/03 não delega competência constitucional da
Polícia Civil à Polícia Militar. Ao contrário, submete os atos realizados pelos
policiais militares no desempenho das atividades de atendimento à autoridade
final da delegacia de polícia da sede da Comarca (art. 5º, parágrafo único), onde
efetivamente se desenrolarão as funções de “investigação” e “inquisição” (no
mesmo sentido, sobre serem tais funções as que caracterizam a singularidade
constitucional das funções próprias da Polícia Civil, ADI 1.570, Rel. Min.
Maurício Corrêa, DJ de 22-10-04, RTJ 192-3/838).
Também não existe afronta ao decidido por esta Corte na ADI 2.427-MC
(Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 8-8-03), porque na norma em exame, como já
acima assinalado, não se trata nem de conferir o exercício da função de delegado
de polícia a substituto comissionado, nem tampouco de conferi-la permanentemente
a pessoa sem a correspondente qualificação funcional. Os policiais militares
referidos pela norma estadual, exclusivamente subtenentes e sargentos, não se
tornam – temporária ou definitivamente – delegados de polícia, e nem exercem
funções que lhes sejam próprias: efetivamente se limitam a atender os reclamos

686
R.T.J. — 204
imediatos da população naquelas localidades onde, transitoriamente, não seja
possível a instalação de adequada estrutura policial civil, mas a partir daí não lhes
cabe qualquer função subseqüente inerente à atividade constitucional de polícia
judiciária.
Resta analisar o destaque de inconstitucionalidade assinalado pela Advocacia-Geral
da União e pela Procuradoria-Geral da República relativamente ao art.
7º do decreto estadual em foco, que prevê o seguinte:
Os Policiais Militares, designados para atividade prevista neste decreto, perceberão a
indenização de representação, prevista na letra d do artigo 26, na forma estipulada pelo artigo
27, ambos da Lei nº 6.417, de 3 de julho de 1973, mensalmente, em valor igual ao soldo da
graduação que possuírem.
O Requerido, nas informações adicionais de fls. 63/69, afirma, em síntese,
que a controvérsia é impertinente a esta ação – em face dos limites objetivos
descritos na petição inicial –, que a medida se justifica como necessária à nova
atribuição incumbida aos policiais militares – qualquer alternativa administrativa
seria mais dispendiosa –, que os recursos a este custeio têm previsão na lei de diretrizes
orçamentárias, na lei orçamentária anual e respeita os limites globais de
despesas aplicáveis ao Estado – em síntese, a sua previsão não afronta qualquer
exigência financeira constitucional – e, por fim, que não há qualquer aumento de
despesa originalmente imposto por ato normativo executivo, porque a referida
indenização de representação já tem previsão legal, a hipótese se enquadra nesta
previsão e a própria lei de regência incumbe ao Poder Executivo decidir sobre as
suas situações específicas de incidência.
Neste tema cabe, preliminarmente, esclarecer que a impugnação ao Decreto
estadual 1.557/03 abrange, desde a petição inicial desta ação direta, a totalidade
da norma (“seja declarada a inconstitucionalidade da íntegra do Decreto
1557” – fl. 8, destaque no original).
Outrossim, apesar de contextualmente interessantes, são juridicamente irrelevantes
as considerações em torno da plausibilidade administrativa da medida
e de sua compatibilidade in abstracto com a disciplina financeira constitucional,
porque a impugnação que lhe está dirigida fundamenta-se no art. 84, VI, a, da
Constituição Federal, aplicável analogicamente à espécie.
A concessão da indenização a que se refere o aludido dispositivo do decreto
impõe aumento de despesas para a administração pública, o que é vedado ser empreendido
por meio de simples decreto autônomo em face do disposto no art. 84,
VI, a, da Carta Magna.
Assim, o disposto no art. 7º do Decreto 1.557/03 extrapola a competência
legislativa extraordinária prevista no art. 84 da Constituição Federal. Nota-se,
no caso, a usurpação de competência do Poder Legislativo. Nesse sentido, este
Tribunal já se manifestou pela preservação da separação de poderes, conforme
o julgado na ADI 2.075-MC (Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 27-6-03), assim
ementado:

R.T.J. — 204 687
Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade – Remuneração, subsídios, pensões e
proventos dos servidores públicos, ativos e inativos, do Estado do Rio de Janeiro – Fixação
de teto remuneratório mediante ato do Poder Executivo local (Decreto estadual 25.168/99) –
Inadmissibilidade – Postulado constitucional da reserva de lei em sentido formal – Estipulação
de teto remuneratório que também importou em decesso pecuniário – Ofensa à garantia
constitucional da irredutibilidade do estipêndio funcional (CF, art. 37, XV) – Medida cautelar
deferida. Remuneração dos agentes públicos e postulado da reserva legal.
– O tema concernente à disciplina jurídica da remuneração funcional submete-se ao
postulado constitucional da reserva absoluta de lei, vedando-se, em conseqüência, a intervenção
de outros atos estatais revestidos de menor positividade jurídica, emanados de fontes
normativas que se revelem estranhas, quanto à sua origem institucional, ao âmbito de atuação
do Poder Legislativo, notadamente quando se tratar de imposições restritivas ou de fixação de
limitações quantitativas ao estipêndio devido aos agentes públicos em geral.
– O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das
atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei – analisada sob tal
perspectiva – constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo,
pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário,
de órgãos estatais não-legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se
em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na
autoridade da Constituição, impõe, à administração e à jurisdição, a necessária submissão aos
comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe, ao Poder Executivo,
em tema regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anômala (e inconstitucional)
condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios
critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional,
só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o
Poder Executivo passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha
(a de legislador), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes
essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão
ao princípio constitucional de poderes.
Portanto, verifica-se a inconstitucionalidade do art. 7º do Decreto 1.557/03,
que acarreta aumento de gastos para a administração pública, afrontando a competência
excepcional de legislar pelo Executivo, prevista no art. 84, inciso VI,
alínea a, da Constituição Federal, e, conseqüentemente, a separação de poderes
disposta no art. 2º da Carta Magna.
E não se diga, como afirmado pelo Requerido nas suas informações adicionais
sobre a matéria, que tal “indenização” teria suporte nos arts. 26 e 47 da
Lei estadual 6.417/73, porque a indenização disciplinada nesta norma é aquela
destinada a ressarcir o servidor em virtude de prejuízo excepcional, incorrido ou
iminente, no exercício da sua atividade funcional, tanto que está “isenta de qualquer
tributação” (art. 26, caput).
Precisamente pelas razões conducentes ao reconhecimento da constitucionalidade
do cerne do decreto estadual fustigado, que reconhecem como passível
de submissão às atividades constitucionalmente ordinárias da polícia militar
aquelas descritas no diploma, não se pode admitir como simples execução administrativa
de norma legal preordenada situação manifestamente discrepante com
seu conteúdo.
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, para declarar a
inconstitucionalidade do art. 7º do Decreto 1.557/03 do Governador do Estado
do Paraná.

688
R.T.J. — 204
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Senhora Presidente, no caso específico, tenho
dúvidas.
Peço vênia ao Ministro Gilmar Mendes pela circunstância de que, de toda
sorte, estaríamos determinando o exercício da função por pessoas que não integram
a carreira. Não é isso, Ministro Relator?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Na verdade, não é isso o que o decreto
afirma, mas diz o seguinte:
Art. 1º Nos municípios em que o Departamento de Polícia Civil não contar com servidor
de carreira para o desempenho das funções de Delegado de Polícia de carreira, o atendimento nas
delegacias de Polícia será realizado por Subtenente ou Sargento da Polícia Militar.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Então, era o exercício da função sem ocupa ção
de cargo?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Sem ocupação de cargo. Essa é a
questão.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Teríamos, aqui, na verdade, um desvio de
função, embora determinado por uma circunstância específica. Por isso que, nesta
parte, V. Exa. não aceita a declaração de inconstitucionalidade?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): É isso. Depois, o art. 5º diz o
seguinte:
Art. 5º Os Policiais Militares designados na forma deste Decreto elaborarão Termo
Circunstanciado, encaminhando os respectivos documentos à Delegacia de Polícia da sede da
Comarca.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: A questão que me parece complicada é a
transferência das funções para pessoas que não integram o cargo e que têm funções
muito específicas.
V. Exa., então, está, apesar disso, colmatando para não permitir que não haja
esvaziamento das funções.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Na verdade, não sei qual é a situação
– se fosse o caso de nós, eventualmente, baixarmos em diligência para sabermos
qual a realidade institucional do Estado do Paraná –, mas em alguns outros Estados,
eu saberia, até por ciência própria, que não há policiais civis em número razoável
para atender a demanda em todos os Municípios. O que o decreto faz aqui é meramente
– como eu disse –, baseado na idéia de um pensamento possibilista e de um
pensamento de necessidade, tentar dar regra a uma situação de necessidade. É tãosomente
isso. O policial não se torna delegado, não exerce as funções de delegado;
ele apenas lavra um termo circunstanciado e manda para o delegado da Comarca.
O Sr. Ministro Menezes Direito: Ministro Gilmar Mendes, sabe qual é a minha
preocupação que gostaria de manifestar? É que esse tipo de dispositivo acabe se
tornando permanente, ainda mais considerando o Estado de origem. Na realidade,

R.T.J. — 204 689
quando ele determina a ocupação, mesmo que transitória, que não está na lei – não
havendo, na localidade, delegado –, não é nem transitório nem de caráter excepcional,
pois não tem delegado. Por que não se faz o concurso? Não se faz o concurso
porque a autoridade executiva não quer. Então, a meu sentir, o risco que corremos –
pelo menos na minha avaliação –, se deixarmos passar esse tipo de alteração por
via legal, é transformar realmente essa situação em permanente, fato impossível do
ponto de vista legal.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Ministro Menezes Direito, tenho medo de
que o desvio de função, algo inaceitável no sistema administrativo, esteja sendo
legitimado.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Permito-me acrescentar às ponderações
do Ministro Direito que o art. 1º diz que estes servidores – subtenentes ou
sargentos da Polícia Militar – irão desempenhar funções de delegado de polícia.
Vão praticar atos típicos, próprios do delegado de polícia. E isso, data venia, se me
afigura claramente inconstitucional.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Não diz isso. O atendimento nas
delegacias, na verdade, será realizado por subtenente ou sargento.
O art. 5º diz mais:
Os Policiais Militares designados na forma deste Decreto elaborarão Termo Circunstanciado,
encaminhando os respectivos documentos à Delegacia de Polícia da sede da Comarca.
Portanto, é o delegado da sede da Comarca que supervisiona – estou falando
em tese.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Eminente Ministro, desculpe, a menos
que eu esteja com o texto errado.
Aqui, o art. 1º diz o seguinte:
Nos municípios em que o Departamento de Polícia Civil não contar com servidor de
carreira para o desempenho das funções de Delegado de Polícia de carreira, o atendimento nas
delegacias de Polícia será realizado por Subtenente ou Sargento da Polícia Militar.
Parece-me que aí se sugere que os subtenentes e os sargentos desempenharão
as funções de delegado.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Não, não diz isso, tanto que estou
lendo o art. 5º:
Os Policiais Militares designados na forma deste Decreto elaborarão Termo Circunstanciado,
encaminhando os respectivos documentos à Delegacia de Polícia da sede da Comarca.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Dentre outros atos, pode-se entender,
data venia.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): E o parágrafo único diz:
Os atos realizados pelos Policiais Militares no desempenho das atividades de atendimento
nas delegacias ficarão sujeitos à fiscalização e controle do Delegado de Polícia na sede
da Comarca.

690
R.T.J. — 204
É isso que está dito no decreto. O que parece – e não sei qual é a situação
efetiva do Estado do Paraná, mas, certamente, na rica terra da Ministra Cármen
Lúcia, com oitocentos Municípios.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Oitocentos e cinqüenta e três.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Portanto, nós teríamos a necessidade
de, pelo menos, oitocentos e cinqüenta e três delegados. Claro que mais por
conta da dimensão de vários Municípios.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O problema grave é que, antes da lavratura
do termo circunstanciado, o policial militar tem de fazer um juízo jurídico de
avaliação dos fatos que lhe são expostos. É isso o mais importante do caso, não a
atividade material de lavratura. É que, quanto a esse tal de termo circunstanciado
a que se refere o art. 5º, das duas uma: ou não é atividade de polícia judiciária, ou
é atividade de polícia judiciária. Se não é atividade de polícia judiciária, é aquilo
que qualquer PM, em qualquer lugar do País, faz. Há uma ocorrência, é chamado,
vai lá, toma nota e leva o caso para a delegacia. Ora, para isso não precisa lei. Isso
faz parte das competências de sargento e de qualquer praça da Polícia Militar.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Mas o que se mostra grave, aí, são as conseqüências
jurídicas que decorrem, exatamente, da elaboração do termo circunstanciado
de ocorrência.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: É exatamente dessa avaliação jurídica. Isso
que é o grave.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): A questão que se coloca aqui,
evidentemente, seria muito fácil assumir a postura de declarar a inconstitucionalidade
do decreto. É extremamente fácil, basta dizer que isso não atende ao disposto
no art. 144. É facílimo. Agora, o que não se pode ignorar – e eu não sei qual é a
situação exata do Paraná – é que como fica, e tanto que o decreto foi redigido de
forma cuidadosa, quem é responsável por uma delegacia que não tem delegado?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Normalmente é o escrivão. Ou essa delegacia
está fechada, ou há outros funcionários.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Nada impede que, não existindo uma delegacia
policial, haja um posto da Polícia Militar.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Eu estava dizendo, Senhora Presidente, realmente,
pedindo vênia ao Ministro Gilmar Mendes e, apesar de reconhecer todas
as dificuldades – posso falar de cátedra –, de conhecer comarcas em Municípios
nos quais não há delegado, penso que a solução de tirar de outro quadro que tem
funções específicas, traçadas na Constituição, gera essa conseqüência, a que o
Ministro Menezes Direito acaba de referir, ou seja, acomodam-se as coisas de
tal forma que se permite que nunca venha a ter mesmo, porque já há alguém que
desempenha essas funções, em agravo à Constituição.
Razão pela qual eu vou pedir vênia, Senhora Presidente, ao Sr. Ministro
Relator, preocupadíssima com o caso, eu que já fui vítima de uma situação

R.T.J. — 204 691
exatamente como essa, porque não havia delegado na cidade, mas, realmente, não
posso segui-lo neste caso.
Dou pela procedência da ação. Na outra parte, não tenho dúvida alguma.
VOTO
O Sr. Ministro Menezes Direito: Senhora Presidente, só para fazer uma observação.
Veja bem, a disciplina do art. 144, § 4º, é expressa, dá atribuição de polícia
judiciária à polícia civil. Nós estamos no Estado do Paraná, essa disciplina
tem mais de vinte anos, nasce com a Constituição de 1988, e não há razão alguma
para que não tenha sido aberto concurso público para o cargo de delegado. Quer
dizer, se não há delegado, não se pode indicar o substituto que não tenha a mesma
qualidade, porque, nesses casos em que não há, o escrivão de polícia responde.
Como disse o Ministro Celso de Mello, pelo menos também na minha
compreensão, há conseqüências jurídicas severíssimas pelo preenchimento de
um termo de ocorrência por uma pessoa que não tenha nenhuma formação para
isso. Quem já militou na advocacia criminal, nas delegacias de polícia, sabe
muito bem o que ocorre com o termo de ocorrência mal formulado, mal redigido,
mal identificado, mal tipificada a circunstância que causou o termo de ocorrência.
A meu sentir, o decreto, como está posto, viola claramente o § 4º do art.
144 da Constituição Federal, porque nós estamos autorizando que, por via regulamentar,
se institua um substituto para exercer a função de polícia judiciária,
mesmo que se transfira a responsabilidade final para o delegado da Comarca mais
próxima. Isso, pelo contrário, é uma abertura, a meu ver, de exceção gravíssima
na própria disciplina constitucional.
Senhora Presidente, voto no sentido da procedência.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, também eu
voto pela procedência total da ação, embora seja louvável a intenção do decreto
no sentido de resolver, na prática, a carência de delegados no Estado do Paraná.
Parece-me que ele está atribuindo a função de polícia judiciária aos policiais militares
de forma absolutamente vedada pelo art. 144, § 4º e § 5º, da Constituição.
Portanto, com a devida vênia do eminente Relator, eu julgo totalmente
procedente a ação direta de inconstitucionalidade.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhora Presidente, eu também vou pedir vênia
ao eminente Relator, em primeiro lugar para dizer que esta ação não escapa a
um dilema: este decreto ou trata de funções e competências de polícia judiciária,
ou não trata. Se não trata de funções e competência de polícia judiciária, é inútil.
Não necessitaria de haver decreto algum, porque o pressuposto é que se tratasse

692
R.T.J. — 204
de função e competência específica da polícia militar, e, para isso, não precisa
decreto especial para dizê-lo. Se o decreto se preocupou em disciplinar essa
matéria, é porque parte da premissa de que, em se tratando de função própria de
polícia judiciária, é preciso que a matéria seja regulamentada.
Ora, esse decreto tem dois discursos: o latente e o patente. O patente é o de
que os sargentos não vão fazer nada, só lavrar termo circunstanciado. O latente é
de que eles, na verdade, ficam investidos de poderes próprios de polícia judiciária
e daí decorre uma série de conseqüências, entre as quais abusos que, com base nesse
decreto, podem ser eventualmente praticados por sargentos da Polícia Militar.
Tanto assim que o decreto se preocupa em habilitar os sargentos. Há previsão de
curso. É como se fosse um curso breve, reduzindo a faculdade de Direito a um
curso breve. Está aqui:
Art. 4º Os Policiais Militares designados na forma deste Decreto serão submetidos
a curso que os habilite ao desempenho das atividades que exercerão, a ser promovido pelo
Departamento de Polícia Civil.
Isto é, a Polícia Civil é que vai ensinar os sargentos a desempenhar funções
próprias da Polícia Civil.
O pressuposto é esse. Não se trata, pura e simplesmente, de reconhecer a
prática de atos próprios da competência da Polícia Militar.
Em segundo lugar, o disposto no art. 5º não pode ser compreendido como
mera formalização do atendimento de ocorrências da responsabilidade não apenas
de sargento, mas de qualquer praça que atenda a ocorrências. É fazer por escrito
um relato do que aconteceu e remeter para o delegado de polícia. Isso, sim, é o que
eles podem e devem fazer.
Agora, se há toda uma preocupação em regulamentar esse termo circunstanciado
é porque, ocupando o lugar físico, pois o art. 1º se refere ao lugar físico
e também ao lugar jurídico de delegado de polícia, isto é, do titular constitucional
da competência de polícia judiciária, é que eles irão proceder a esse juízo jurídico
grave de um termo circunstanciado. Por isso, o art. 1º dispõe que serão atendidos
na delegacia. Poderia ter previsto que, onde não houvesse delegacia, as ocorrências
policiais poderiam ser atendidas no posto da Polícia Militar. Não, mas estatui
que sejam atendidos na delegacia. Não é por uma mera questão de lugar físico,
mas porque a delegacia é o lugar simbólico do exercício da competência de polícia
judiciária.
Na verdade, eles estão sendo, pelo decreto, travestidos em agentes que têm
competência para o exercício de polícia judiciária.
À luz da Constituição – o eminente Relator também reconhece – não há
dúvida nenhuma, é simples reconhecer-lhe a incompatibilidade com o alcance do
decreto entendido como discurso latente.
De modo que, também, peço vênia ao eminente Relator, e julgo totalmente
procedente a ação.

R.T.J. — 204 693
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Presidente, tivemos um bloqueio triplo,
considerado o voto do Relator e a bancada que está à esquerda de V. Exa., isso
quando V. Exa. indagou se havia divergência.
Não resta a menor dúvida de que tivemos uma disciplina mediante decreto
a versar sobre o exercício das atribuições de delegado de polícia, que a Constituição
quer na chefia das polícias, na direção das Polícias Civis, como implementada
por delegado de polícia de carreira, considerada integrante da Polícia Militar. E
diria que, na prática, a convivência já não é muito harmoniosa. O que se dirá caso
admitida a mesclagem prevista nesse decreto?
Tem-se, no art. 144 da Constituição Federal, balizas rígidas e existentes há
bastante tempo sobre as atribuições das Polícias Civis e Militares. No caso da
Polícia Militar, está previsto que cabe a ela a polícia ostensiva e a preservação da
ordem, mas não a direção de uma delegacia de polícia.
Cogita-se aqui – por isso não podemos nem imaginar a inconstitucionalidade
progressiva, com a passagem do tempo – de uma das principais unidades
da Federação, em termos de avanço administrativo, considerada a estruturação.
Peço vênia ao Relator para me filiar à divergência, julgando totalmente
procedente o pedido, mesmo porque o decreto é comandado pelo art. 1º, no qual
anunciada a disciplina da atividade a ser desenvolvida, fazendo o policial militar
as vezes do policial civil, de delegado de carreira.
VOTO
(Confirmação)
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Senhora Presidente, só gostaria
de destacar, tal como já o fiz quando do meu voto, que, mais uma vez, diferentemente
do que foi considerado em algumas das manifestações, que o decreto
não conferiu as funções de delegado de polícia a esses agentes policiais. Isso é
evidente. Nas próprias razões do Estado do Paraná – são velhas, já estão muito
provavelmente desatualizadas –, diz que, diante de concurso público realizado
sem que houvesse candidatos suficientes para ocupar as vagas, lançou-se mão
desse estratagema, necessidade de que houvesse essa disciplina, e o próprio
Conselho da Polícia Civil, Conselho Superior, recomendou a abertura de novo
concurso público.
Então, a rigor, não há essa subtração da atividade de delegado de polícia ou
a usurpação, a meu ver. Por outro lado, a própria expressão “termo circunstanciado”
remete, como agora destacado pelo Ministro Celso de Mello, à Lei 9.099,
que, na verdade, não é função primacial da autoridade policial civil. A doutrina
registra que essa é uma função que pode ser exercida por qualquer autoridade
policial.
Reitero a posição por mim iniciada. Penso que, ortodoxamente, o tema não
poderia ser tratado. O ideal é que haja delegados em todos os Municípios. Toda-

694
R.T.J. — 204
via, o que temos, aqui, é uma regra de necessidade. Tão-somente isso e foi essa
a minha leitura em relação a esse tema. Imagino que Brasil afora, nos cinco mil
Municípios, haja uma lacuna enorme nas delegacias, talvez nem escrivão nem
delegados. Fico a imaginar quem poderá eventualmente exercer essas funções.
Recentemente julgamos, na Turma, um caso passado no Pará, na capital
Belém, em que se falava de um “funcionário” especial da delegacia, porque se dizia
ser alguém que prestava serviço à polícia sem ter função nenhuma; chamavam
de alma. É um agente policial especial porque não tem funções. Isso na capital
do Estado do Pará.
Portanto, estamos, realmente, em searas bastante peculiares. Por isso entendo
que, baseado nesse pensamento possibilista e de realidade, o decreto, tendo
em vista esse caráter excepcional e temporário, é constitucional.
Reitero meu voto.
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Peço vênia ao eminente Relator
para seguir na linha da maioria e julgar procedente a ação direita de inconstitucionalidade.
Creio que as duas polícias, civil e militar, têm atribuições, funções muito
específicas e próprias, perfeitamente delimitadas e que não se podem confundir.
EXTRATO DA ATA
ADI 3.614/PR — Relator: Ministro Gilmar Mendes. Relatora para o acórdão:
Ministra Cármen Lúcia. Requerente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil (Advogado: Marcelo Mello Martins). Requerido: Governador do
Estado do Paraná. Interessada: Associação dos Delegados de Polícia do Estado
do Paraná – ADEPOL (Advogado: Wladimir Sérgio Reale).
Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente a ação direta, vencido
parcialmente o Ministro Relator, que a julgava procedente em parte. Votou a
Presidente, Ministra Ellen Gracie. Lavrará o acórdão a Ministra Cármen Lúcia.
Ausentes, justificadamente, os Ministros Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros
Grau. Falou pelo amicus curiae o Dr. Wladimir Sérgio Reale.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Celso
de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski,
Cármen Lúcia e Menezes Direito. Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Roberto
Monteiro Gurgel Santos.
Brasília, 20 de setembro de 2007 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

R.T.J. — 204 695
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 25.736 — DF
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Relator para o acórdão: O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski
Recorrente: João Nepomuceno de Faria Pereira — Recorrida: União
Recurso ordinário em mandado de segurança. Acórdão
proferido pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça,
que denegou mandado de segurança impetrado contra ato do
Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão. Demissão
do quadro de pessoal da extinta Superintendência para
o Desenvolvimento da Amazônia (SUDAM). Utilização do cargo
em proveito de outrem, proceder de forma desidiosa, ter conduta
ímproba e provocar lesões aos cofres públicos.
I – O acórdão recorrido faz referência expressa ao parecer
da Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Orçamento
e Gestão e o adota como razão de decidir. O processo
administrativo é um continuum, integrado por provas materiais,
depoimentos pessoais, manifestações técnicas e outras informações,
nos quais se lastreia a decisão final da autoridade competente
para prolatá-la.
II – Inocorrência de direito líquido e certo, que pressupõe
fatos incontroversos apoiados em prova pré-constituída. Não se
admite, pois, dilação probatória.
III – Precedentes.
IV – Recurso improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria
de votos, negar provimento ao recurso em mandado de segurança; vencidos os
Ministros Marco Aurélio, Relator e Presidente, e Carlos Britto.
Brasília, 11 de março de 2008 — Ricardo Lewandowski, Relator para o
acórdão.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: O Superior Tribunal de Justiça não conheceu
do mandado de segurança, consignando não ter sido demonstrada a ilegalidade do
ato que implicou a demissão do Impetrante do cargo de engenheiro do quadro de
pessoal da extinta Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia (SUDAM)
(fls. 622 a 637).

696
R.T.J. — 204
Os embargos de declaração que se seguiram foram desprovidos pelo Colegiado
(fls. 662 a 666).
No recurso ordinário de fls. 670 a 685, o servidor alega ter o Superior Tribunal
de Justiça deixado de analisar o pleito à luz do que previsto na Lei 8.112/90.
Esclarece haver sido instaurado processo administrativo para apuração de possíveis
irregularidades em projetos incentivados pela Finam. A comissão concluíra
ter o servidor agido de forma irregular, propondo a aplicação de pena de suspensão
por trinta dias, nos termos do disposto no art. 116, incisos I e II, da Lei 8.112/90.
Houve a apresentação de defesa, na qual sustentada a ausência de prática de ato
ilícito. Finalizado o procedimento, os autos foram encaminhados ao Ministro de
Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, que decidiu acolher o parecer da
consultoria jurídica do Ministério, aplicando a pena de demissão ao Recorrente.
Insiste o servidor na nulidade do processo administrativo disciplinar bem
como do ato administrativo concernente à demissão – em relação ao último, por
ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade – e afirma (fl. 673):
1 – o impetrante surpreendeu-se com a decisão do Sr. Ministro de Estado, uma vez que
o mesmo não é competente para demitir servidores públicos;
2 – houve nulidade no termo de notificação inicial, vez que o mesmo não indica quais
as acusações que o impetrante deveria se defender (sic);
3 – a comissão processante proibiu acesso dos acusados e advogados a todos os depoimentos
assim como proibiu estes de efetuarem perguntas a seus constituintes;
4 – houve nulidade no termo de indiciamento, vez que houve um aumento no raio de
acusação (se assim podemos chamar a notificação inicial), além de desconsiderar as provas
apresentadas nos autos;
5 – o impetrante não foi notificado pessoalmente da decisão;
6 – não houve fundamentação na decisão do Sr. Ministro sobre a pena aplicada;
7 – não há acesso aos autos do processo, posto que se encontram em Brasília/DF fora
da cidade onde reside o impetrante e a mesma é lotada (sic);
8 – falta de análise pelo Ministro e pela Comissão sobre a tese de prescrição levantada
na defesa no processo administrativo (fl. 34);
9 – deficiência na formação da comissão;
10 – desrespeito ao princípio constitucional do acusado permanecer calado;
11 – falta de oportunidade para quesitos e assistente técnico em perícia realizada pela
comissão.
O Recorrente assevera que, se a consultoria jurídica do Ministério tivesse
aceitado as conclusões da comissão processante, jamais poderia sugerir a exacerbação
da pena. Além disso, caso o Ministro entendesse inadequada a pena
sugerida, deveria anular o processo administrativo. Ressalta que a regra geral é a
autoridade adotar as conclusões da comissão técnica, cabendo-lhe fundamentar a
decisão em torno da adoção de pena diversa. No caso concreto, prossegue, “o ato
da autoridade impetrada promoveu destrambelhada e ilegalmente o agravamento
da pena imposta ao recorrente em afronta às provas colacionadas aos autos do
procedimento disciplinar, às quais não levam a conclusão que o recorrente (sic)
agiu de forma dolosa para valer-se do cargo, para lograr proveito para outrem,
proceder de forma desidiosa, ter conduta ímproba e provocar lesão aos cofres
públicos, sobretudo porque até a presente data, e mesmo com o auxílio da Polícia
Federal, Tribunal de Contas da União, Receita Federal, Ministério da Fazenda,

R.T.J. — 204 697
Banco Central e MPF não há provas a dar suporte às faltas que a autoridade impetrada
imputou ao recorrente!”
Considera ter a autoridade coatora agido de forma arbitrária, olvidando a
norma do art. 128 da Lei 8.112/90. Além disso, aponta que a perícia sobre a qual
se funda o convencimento da comissão processante foi realizada mais de quinze
dias depois do depoimento do acusado e em desrespeito à norma do art. 156 da
mesma lei, o que estaria a demonstrar a ilegalidade na condução do processo
administrativo.
O recurso foi admitido por meio da decisão de fl. 704.
A União apresentou as contra-razões de fls. 822 a 830, afirmando a ausência
de direito líquido e certo a amparar o mandado de segurança e a regularidade
do processo administrativo disciplinar.
À fl. 835, indeferi o pedido de tutela antecipada, consignando:
Recurso em mandado de segurança – Demissão de servidor – Liminar – Indeferimento.
1. O Superior Tribunal de Justiça assentou o envolvimento, na espécie, de necessidade
de instrução probatória, proclamando o não-conhecimento do pedido formulado no mandado
de segurança e a ressalva de abertura das vias ordinárias.
2. No caso, não se tem como caminhar para o implemento de tutela antecipada, no
que direcionada à reintegração do servidor. Há de se aguardar a manifestação do Ministério
Público e o crivo de Colegiado desta Corte.
3. Indefiro a tutela pretendida.
4. Colha-se o parecer do Procurador-Geral da República.
5. Publique-se.
A Procuradoria-Geral da República, no parecer de fls. 841 a 847, preconiza
o conhecimento e provimento do recurso. Eis a síntese da peça (fl. 841):
Recurso ordinário em mandado de segurança – Servidor público – Processo administrativo
disciplinar – Demissão – Agravamento de penalidade – Discrepância entre a penalidade
aplicada por ministro de Estado e as conclusões da comissão disciplinar – Parecer pelo
conhecimento e provimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Na interposição deste recurso,
foram observados os pressupostos gerais de recorribilidade. Os documentos de fls.
51, 686 e 687 evidenciam a regularidade da representação processual e do preparo.
Quanto à oportunidade, a notícia do acórdão recorrido foi veiculada no Diário
de 16 de fevereiro de 2004, segunda-feira (fl. 667), ocorrendo a manifestação do
inconformismo em 2 de março imediato, terça-feira (fl. 670), no prazo assinado
em lei. Conheço.
Cumpre ter em mente que, embora na conclusão do julgamento haja sido
lançada terminologia própria à ausência de exame do mérito da impetração – proclamou-se
o não-conhecimento do mandado de segurança –, no acórdão proferido,

698
R.T.J. — 204
a leitura do voto do Relator e dos esclarecimentos que vieram após (fls. 622 e
seguintes) revela haver sido apreciado o mérito do mandado de segurança. Assim,
tem-se devolutividade plena das matérias consideradas as causas de pedir
constantes da inicial.
Passo então, sob essa óptica da abrangência, à análise das causas de pedir
veiculadas neste mandado de segurança, ordenando-as presente o princípio da
prejudicialidade.
Da nulidade da notificação inicial – Falta de indicação das acusações.
Preceitua o art. 161 da Lei 8.112/90 que, “tipificada a infração disciplinar,
será formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele
impu tados e das respectivas provas”. O § 1º do artigo prevê a citação para apresentar
defesa escrita e assegura a vista do processo na repartição.
Pois bem, conforme consta da inicial, à fl. 9, informou-se, por meio da notificação,
o objeto do processo administrativo disciplinar – apurar os fatos contidos
nos autos do Processo Sudam 59450/000454/2001-81 – e aludiu-se à circunstância
de o Impetrante nele figurar como acusado. O ato de notificação que se encontra
à fl. 56 englobou, então, os fatos apurados nesse processo, mencionando-se,
mais, “irregularidades nos procedimentos relacionados à apresentação, à aprovação,
à liberação e à implementação dos projetos, com recursos do Finam, em
favor das empresas Superfrigo Indústria e Comércio S.A. e Indústria e Comércio
de Plásticos Marabá Ltda., bem como referentemente a outros processos ou fatos
conexos” (fls. 57). Nota-se que, formalizada a ata concernente ao encerramento
da instrução e indiciamento, consignou-se, de forma explícita, a imputação,
contendo a peça item atinente à especificação dos fatos, à tipificação da infração,
às provas da infração, presente parecer técnico de engenharia, e determinou-se,
então, à luz do disposto na Lei 8.112/90, a citação do indiciado.
O que se percebe é que o Impetrante potencializa a notificação verificada
em junho de 2001, para ciência inicial do processo administrativo (fl. 56), não
levando em conta o fato superveniente – que veio à balha em 4 de setembro de
2001 –, mais específico e explícito quanto às imputações, ou seja, a conclusão
da comissão constituída quanto ao indiciamento (fl. 68 a 71). Não procede esta
causa de pedir da impetração.
Da nulidade do termo de indiciamento ante o aumento no raio de acusação.
Também aqui não subsiste razão ao que articulado. Houve a notificação
inicial para ciência da instauração do processo, seguindo-se o despacho de encerramento
da instrução e indiciamento, sítio próprio para delimitar-se a acusação,
tanto assim que o Impetrante foi citado para, pessoalmente ou por procurador
legalmente constituído, apresentar defesa escrita, sendo-lhe assegurada vista do
processo – fecho da peça à fl. 71.
Concluo, então, pela improcedência da assertiva de que, na lavratura do
termo de indiciamento, aumentou-se o raio de acusação presente na notificação
primeira. Reitero: o que deu início à fase de defesa, a teor do disposto no art. 161,

R.T.J. — 204 699
§ 1º, da Lei 8.112/90, foi o termo de indiciamento, relativo à conclusão sobre o
que levantado anteriormente.
Dos depoimentos – Acesso do acusado e do advogado.
Sob este ângulo, não logrou o Impetrante revelar a contrariedade à Lei
8.112/90. Dando ênfase a trecho do ofício de fl. 58, mais precisamente à notícia
de que peticionantes e procuradores não teriam acesso aos depoimentos
dos demais acusados, desprezou a alusão explícita aos arts. 150 e 159 da Lei
8.112/90. Pelo primeiro, a comissão exerce as atividades com independência e
imparcialidade, assegurado o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido
pelo interesse da administração, tendo as reuniões e audiências caráter reservado.
Do segundo preceito, referente à inquirição de testemunhas e interrogatório de
acusados, consta a previsão – comum aos processos em geral – de, havendo mais
de um envolvido, serem interrogados separadamente, viabilizada a presença do
procurador que, por intermédio do presidente da comissão, pode veicular perguntas.
Em síntese, não cabe vislumbrar na disciplina contrariedade ao direito de
defesa, estando ausente a demonstração de desrespeito ao disposto no art. 159,
§ 2º, da Lei 8.112/90. Improcede esta causa de pedir.
Da competência para impor a penalidade.
A Lei 8.112/90 é precisa ao revelar as autoridades que podem impor
sanções aos servidores. Na distribuição, leva-se em conta o alcance da pena.
Quanto à de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor
vinculado ao respectivo Poder, órgão ou entidade, preceitua o inciso I do
art. 141 da lei que estão incumbidos de aplicá-la o Presidente da República, os
Presidentes de cada Casa do Poder Legislativo, conforme o caso, os Presidentes
dos Tribunais Federais e o Procurador-Geral da República. O mencionado artigo,
bem como os demais dispositivos que a integram, não prevê a delegação. Ora,
o Decreto 3.035/99, dessa forma, não regulamentou a citada lei e sim alterou,
substancialmente, o que estabelecido no inciso I do art. 141 nela contido. Vale
frisar – a espécie não encontra base no parágrafo único do art. 84 da Constituição
Federal, quando se poderia entender a revelação pelo decreto de simples formalidade
a encerrar a delegação explícita. No parágrafo único do art. 84 da Carta da
República, remete-se aos incisos VI, XII e XXV dele constantes, não havendo o
envolvimento da demissão de servidor público. A tanto não equivale a referência,
no inciso VI, à organização e ao funcionamento da administração pública e à
extinção de funções ou cargos públicos quando vagos. Procede o que asseverado
pelo Impetrante, sob pena de o Executivo substituir-se ao legislador, alterando
o que disciplinado em lei, no sentido formal e material, algo impensável ante a
organização própria ao sistema.
Registro ainda que a delegação ocorrida mediante o decreto não se enquadra
na Lei 9.784/99. Conforme o art. 11 dela constante, “a competência é
irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como
própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos”. A Lei
8.112/90 não versa a delegação. Mais do que isso, no art. 13 da Lei 9.784/99, há
a proibição da delegação em se tratando de matérias de competência exclusiva do

700
R.T.J. — 204
órgão ou autoridade, até mesmo decisão de recursos administrativos. É certo que
o julgamento do processo administrativo se mostrou originário, presente a manifestação
da comissão constituída para apurar a falta do servidor, mas não menos
procedente é que, em termos de penalidade, o inciso I do art. 141 da Lei 8.112/90
reserva a pena de demissão e cassação de aposentadoria ou de disponibilidade, na
hipótese de servidor do Executivo, ao Presidente da República. O preceito há de
ser tomado em sua globalidade, assentando-se, no caso, a existência de previsão
específica a envolver não só o dignitário máximo do País como também os Presidentes
das Casas do Poder Legislativo, dos Tribunais Federais e o Procurador-
Geral da República. Qualquer deles não pode despojar-se da responsabilidade
estabelecida, transferindo a outrem o que lhe cabe fazer. Esclareço que esta visão
não é a do Tribunal. No julgamento do RMS 24.128-8/DF, assim ficou decidido:
1. Demissão: ocupante do cargo de Policial Rodoviário Federal: processo administrativo
disciplinar que se desenvolveu validamente, assegurados ao acusado o devido processo
legal, o contraditório e a ampla defesa.
2. Presidente da República: competência para prover cargos públicos (CF, art. 84,
XXV, primeira parte), que abrange a de desprovê-los, a qual, portanto, é susceptível de delegação
a ministro de Estado (CF, art. 84, parágrafo único): validade da portaria do Ministro
de Estado que – à luz do Decreto 3.035/99, cuja constitucionalidade se declara – demitiu o
Recorrente.
Na oportunidade, expressei-me:
Senhor Presidente, a Constituição de 1988 objetivou colocar um ponto final nas múltiplas
delegações. Tanto assim que, mediante preceito inserido no capítulo transitório, teve-se
à época que:
Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da
Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que
atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição
ao Congresso Nacional (...).
Fez-se alusão especificamente ao Congresso.
No caso deste processo, houve uma demissão a bem do serviço público, implementada
pelo chefe de certo ministério, pelo ministro de Estado da área. Aí se articula que essa possibilidade
de delegação, mediante decreto, efetuada pelo Presidente da República, não estaria
compreendida na autorização do parágrafo único do art. 84 da Lei Fundamental.
E notamos que o inciso referido nesse parágrafo único, a contemplar matéria que pode
ser objeto de delegação, alude a provimento: prover e extinguir os cargos públicos federais,
na forma da lei.
Encaro, Presidente, a delegação contemplada como a revelar uma exceção, tendo em
conta a competência privativa do Presidente da República. Se se trata de um texto da Carta
a encerrar exceção, devo cingir-me às regras da hermenêutica, de aplicação do Direito, e
interpretar esse preceito de forma estrita. Para mim, uma coisa é prover, uma coisa é preencher;
outra coisa é chegar-se ao ato extremo, considerada a vida profissional de um servidor e
sacramentar-se a demissão a bem do serviço público.
É a leitura que faço da Constituição Federal, Presidente, e, por isso, peço vênia a
V. Exa. para entender que, na alusão a provimento, não está contemplada a demissão a bem
do serviço público.
Da falta de fundamentação do ato atacado.
Eis o ponto que veio a ser ressaltado pela Procuradoria-Geral da República
ao citar o julgamento relativo ao RMS 24.561-5/DF, Relator para o acórdão o

R.T.J. — 204 701
Ministro Joaquim Barbosa, quando o Plenário chegou a entendimento resumido
na seguinte ementa, publicada no Diário da Justiça de 18 de junho de 2004:
Recurso ordinário em mandado de segurança. Servidor público federal. Processo administrativo
disciplinar. Agravamento de penalidade. Discrepância entre a penalidade aplicada
por ministro de Estado e as conclusões da comissão disciplinar.
Ato de ministro de Estado que aplica penalidade de suspensão por noventa dias. Agravamento
em relação à penalidade de advertência indicada no relatório de comissão disciplinar.
Fundamentação insuficiente. Leitura do art. 168 da Lei 8.112/90.
O art. 168 da Lei 8.112/90 não obriga a autoridade competente a aplicar a penalidade
sugerida no relatório de comissão disciplinar, mas exige, para o agravamento dessa pena, a devida
fundamentação. Nesse sentido, vencido o Ministro Relator, que dava parcial provimento
ao recurso para restabelecer pena de advertência.
Por maioria, recurso ordinário conhecido em parte, afastadas as demais alegações de
nulidade, e, nessa parte, provido, para anular o ato impugnado, sem prejuízo de que outro venha
a ser praticado com a devida fundamentação.
O art. 168 da Lei 8.112/90 é absolutamente claro:
Art. 168. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas
dos autos.
Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a
autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou
isentar o servidor de responsabilidade.
Vale dizer que, observada a ordem natural das coisas, a autoridade julgadora
sufraga o que consignado pela comissão constituída, evidenciando exceção
óptica diversa quer no sentido de agravar a penalidade proposta, quer visando a
abrandá-la ou mesmo a isentar o servidor de responsabilidade.
No caso, a comissão, no tocante ao Impetrante, assim concluiu (fls. 578
e 579):
– Não exerceu com zelo e dedicação as atribuições do cargo, prescritas no art. 116,
inciso I, da Lei nº 8.112/90.
– Não observou as normas legais e regulamentares prescritas no art. 116, inciso III, da
Lei nº 8.112/90.
– Infringiu os itens I, III, XIV, letras “a”, “b”, “c”, “f”, “m”, “q”, “r”, do Código de
Ética Profissional do Servidor Público Civil, aprovado pelo Decreto nº 1.171/94.
– Considerando que os fatos ora apurados não constituem aplicação de pena mais
grave, alvitramos pela suspensão de 30 (trinta) dias, conforme art. 130 da Lei nº 8.112/90, isto
é, respeitados os limites da autoridade julgadora de que trata o parágrafo único do art. 168 da
Lei nº 8.112/90.
Pois bem, a Portaria 107, do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento
e Gestão, mostrou-se singela, nela se consignou apenas (fl. 54):
Demitir João Nepomuceno de Faria Pereira, Matrícula SIAPE nº 1178717, Engenheiro,
Classe C, Padrão III, do Quadro de Pessoal da extinta Superintendência de Desenvolvimento
da Amazônia – SUDAM, por valer-se do cargo para lograr proveito para outrem,
proceder de forma desidiosa, ter conduta ímproba e provocar lesão aos cofres públicos,
consistentes na elaboração do Laudo de Fiscalização nº 204/97, onde atestou, com relação ao
Projeto Superfrigo Indústria e Comércio S.A., a implantação total do projeto com relação ao
item Máquinas e Equipamentos, quando o constatado pela perícia da Polícia Federal do Mato
Grosso era de apenas 16,72% (dezesseis vírgula setenta e dois por cento), bem como por não

702
R.T.J. — 204
ter proposto a suspensão do projeto conforme dispõe o art. 44, § 6º, da Resolução Sudam/
Condel nº 7.077/91, observando-se, em conseqüência, as disposições dos arts. 136, 137 e seu
parágrafo único, da Lei nº 8.112/90.
O ato surgiu simplesmente conclusivo, dele não constando a motivação
que teria levado ao desprezo do relatório da comissão disciplinar. A contrariedade
ao art. 168 da Lei 8.112/90 é flagrante, conforme propugnado no parecer da
Procuradoria-Geral da República.
Da ciência do ato pelo Impetrante.
Há aqui algo que se baseia no que seria a falta de ciência pessoal do ato.
O próprio Impetrante admite que dele tomou conhecimento via veiculação no
Diário Oficial. Em síntese, mesmo que não haja ocorrido a ciência pessoal, o Impetrante
teve conhecimento do ato e manuseou, quase imediatamente, o mandado
de segurança – a publicação aconteceu em 21 de março de 2002 e a impetração
foi formalizada em 3 de abril de 2002. Improcede esta causa de pedir em termos
de deferimento da ordem.
Da falta de acesso aos autos do processo.
Também aqui não há concretude capaz de conduzir à insubsistência do que
decidido. Pode o Impetrante articular sobre a falta de fundamento do ato atacado,
levando em consideração, logicamente, o que contido no processo administrativo.
Na espécie, no entanto, o Impetrante não teve qualquer prejuízo com o fato
de o processo encontrar-se em Brasília, cabendo consignar que cumpre o acompanhamento
junto ao órgão que o detenha.
Provejo o recurso interposto para assentar a insubsistência do ato que implicou
a demissão do Impetrante, com as conseqüências próprias, ou seja, a respectiva
reintegração com o pagamento da remuneração alusiva ao período em que esteve
afastado em decorrência do ato ora glosado. Com esta decisão não fica obstaculizado
o exame do relatório da comissão disciplinar pela autoridade competente.
DEBATE
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Esse capítulo é absolutamente
prejudicial. Se a Turma entender que há incompetência do Presidente da
República, acabou.
Apenas recordo o meu voto – creio que a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro
Ricardo Lewandowski não participaram deste julgamento; o Ministro Carlos
Britto, sim –, que foi o seguinte:
Resta analisar o ponto central do recurso, que é a inconstitucionalidade do Decreto
3.035/99, que dispôs:
Art. 1º Fica delegada competência aos Ministros de Estado e ao Advogado-Geral da
União, vedada a subdelegação, para, no âmbito dos órgãos da Administração Pública Federal
direta, autárquica e fundacional que lhes são subordinados ou vinculados, observadas as
disposições legais e regulamentares, especialmente a manifestação prévia e indispensável do
órgão de assessoramento jurídico, praticar os seguintes atos:

R.T.J. — 204 703
I – julgar processos administrativos disciplinares e aplicar penalidades, nas hipóteses
de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidores;
II – exonerar de ofício os servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo ou
converter a exoneração em demissão;
(...)
O parágrafo único do art. 84 da Constituição dispõe que o Presidente da República
poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV – primeira parte – aos
Ministros de Estado.
Alega-se que a competência de prover cargos públicos federais (primeira parte do
inciso XXV do art. 84 da CF) não abrangeria a de desprovê-los.
A argüição não procede.
A atribuição de desprover os cargos públicos da estrutura do Poder Executivo se
contém implicitamente na atribuição presidencial de provê-los: do contrário, a autoridade de
menor hierarquia – ministro de Estado – “a quem se outorgasse a primeira” – a de prover –
deteria o poder de desfazer, com o ato de desprovimento, os efeitos do provimento reservado
ao chefe da Administração Federal.
O tema já foi enfrentado pela Primeira Turma no RMS 24.079, de 5-2-02, Relatora a
em. Ministra Ellen Gracie (DJ de 13-3-02), no qual se declarou válida a demissão de servidor
por meio de portaria de ministro de Estado.
Naquele caso, acentuara o parecer do Ministério Público:
“Ora, a competência para prover cargo público, prevista na parte inicial do art.
84, inciso XXV, da CF/88 deve ser entendida em seu sentido amplo, de modo abranger
também a demissão, sendo certo, por outro lado, que, a não ser assim, isto é, não sendo
da competência privativa do Presidente da República o ato de demissão, nem mesmo
seria possível apontá-la como indelegável, tendo em vista o disposto no Parágrafo
Único do referido artigo da Carta Magna, o que, de qualquer sorte, levaria à conclusão
no sentido da legitimidade da delegação.”
E prossegui:
É válida a portaria do Ministro de Estado da Justiça (Portaria 1.039, de 23-11-00, DOU
de 24-11-00) que – à luz do Decreto 3.035/99 – demitiu o Recorrente do cargo de Policial
Rodoviário Federal.
De tudo, nego provimento ao recurso (...)
O Ministro Marco Aurélio dissentiu. Tivemos, então, o debate acalorado,
mas cordial, sobre se existia ou não, à compreensão do poder de desprover cargos
públicos, a possibilidade de delegação.
(...) Caso contrário, não há como resolver o problema de atribuição. Se não é do Presidente
da República, de quem seria?
Disse o Ministro Marco Aurélio:
Não estou assentando que não caberia ao Presidente da República. Ao contrário. Se
gloso a atuação do Ministro de Estado é porque uma autoridade superior deveria praticar esse
ato. E aí é o Presidente da República, por coerência.
Então, eu disse:
Com base em que inciso do art. 84 da Constituição? No XXV?
E continuamos nessa toada.

704
R.T.J. — 204
O Ministro Marco Aurélio, hoje, parte da lei, mas, se fosse necessária lei
para atribuir ao Presidente da República o poder de desprover, ainda assim, seria
ela delegável, na base do parágrafo único do art. 84 da Constituição.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não, Presidente. Admito que a Lei
8.112/90 atribui a ele, como ao Procurador-Geral da República, aos Presidentes
dos Tribunais e das Casas Legislativas.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Sim, perfeito. A meu ver,
apenas explicitando que já se encontrava na Constituição, são exatamente as
autoridades: o Presidente da República, os Presidentes de ambas as Casas do
Congresso Nacional, os Presidentes dos Tribunais Federais e o Procurador-Geral
da República que, dada autonomia administrativa ou independência do Poder que
dirigem, têm não só a competência de prover os cargos, como, em conseqüência,
a de desprovê-los nos termos da lei.
Peço vênia, portanto, ao Ministro Marco Aurélio, para – o julgamento prosseguirá
–, neste ponto, recusar o vício de incompetência, que, creio, deva ser destacado.
VOTO
(Sobre questão prejudicial)
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Senhor Presidente, eu já até trabalhei muito
com esta matéria nos dois pontos ressaltados pelo Ministro Marco Aurélio.
Essa é uma discussão que tem sede, inclusive, wdoutrinária. Porém, o
que se conclui, em geral, no âmbito da administração pública, e os dados que o
Ministro Presidente enfatizou são dois pontos: primeiro, se não houvesse a possibilidade
de competência delegada, neste caso, não teria como se fazer nessas
comissões no âmbito do Ministério, porque, inclusive, os recursos previstos pela
Lei 9.784 são todos de competência da autoridade superior para tomar a decisão
final – isso é feito sempre em todos os ministérios; o segundo ponto enfatizado
é o que ressalta, exatamente, que a Constituição não se manifesta expressamente
sobre o desprovimento. Por isso, temos de interpretar como se contivesse naquela
forma de provimento no qual ocorrerá o desprovimento, ou seja, um novo provimento
que, se for o caso, se fará mediante delegação.
Também peço vênia ao Ministro Marco Aurélio para acompanhar o voto
de V. Exa.
VOTO
(Sobre questão prejudicial)
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, peço vênia ao
Ministro Marco Aurélio, e aqui me valho do art. 84, inciso II, que diz:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
II – exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração
federal;

R.T.J. — 204 705
Administrar superiormente – se é assim que se pode dizer – a administração
federal significa não só prover, como desprover, admitir e demitir.
Portanto, com todas as vênias, acompanho entendimento da Corte para
admitir a delegação.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Mas há, depois dessa decisão
do Plenário, a que me referi, MS 24.128, que V. Exa. já havia se referido, a ...
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): E por mim, também, citada no
voto, Presidente, por um dever de fidelidade ao precedente do Plenário. Transcrevi
a ementa.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Claro, V. Exa. não só citou
como leu a ementa. Há, depois disso, decisão desta Turma, da lavra do Ministro
Carlos Britto.
VOTO
(Sobre questão prejudicial)
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, há decisão desta Turma, da
minha lavra, em que nós decidimos que a competência para nomear incorpora a
de desnomear, ou, na linguagem da Constituição, a competência de prover incorpora,
logicamente, a de desprover.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): A grande polêmica do
início do governo Jânio Quadros, que envolvia outros problemas, porque se tratava
de demissão de dirigentes autárquicos, mas o título da separata do parecer
do meu saudoso professor Caio Mário, então Consultor-Geral da República, foi
exatamente isto: o poder de demitir implícito no poder de nomear.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sem mais delongas, também entendo a possibilidade
de o Presidente da República fazer delegações do gênero. Portanto, fica
superada a questão da incompetência.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Senhor Presidente, posso prosseguir,
porque a questão também é prejudicial?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Esta também é uma prejudicial.
Isso não foi precedido de parecer do Ministério?
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Foi, ele não compareceu.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Isso, também, me chamou atenção,
eminente Relator. Havia um parecer da Consultoria Jurídica do Ministério.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não existe referência. Penso que
deveria haver ato específico do Ministro subscrevendo o parecer.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: É como se ele absorvesse o parecer, implicitamente.

706
R.T.J. — 204
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Imagino que o Ministro, nos seus
despachos, a mancheias, talvez, adote esse procedimento, ou seja, ele torna seu o
parecer da Consultoria Jurídica.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Antes da delegação, quando
a competência era do Presidente da República, essa seria uma sentença maior
do que a do Tocantins. Simplesmente, o Presidente assinava, referindo-se ao processo
tal, em que havia toda fundamentação da Consultoria-Geral da República.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Ainda hoje é o que acaba acontecendo em algumas
informações, por exemplo, subscrevo às informações preparadas e tal e motiva.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): A unipessoalidade do
Poder Executivo é uma gloriosa ficção.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Tenho convencimento a respeito
da necessidade de o próprio ato reportar-se, haver remissão, no próprio ato, à
peça técnica, a qual nem examinei, no caso, para ver se realmente é conclusiva
quanto a uma pena mais grave do que aquela proposta pela comissão, a peça
técnica da Procuradoria do Ministério. Simplesmente considerei a existência do
ato, e por exigir a referência explícita à subscrição da peça técnica, concluo que
não há a indispensável fundamentação.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Porque, na verdade, a motivação compõe o
ato administrativo hoje. Todo ato administrativo tem de ser motivado, senão não
há como fazer o controle.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Essa discussão, o Ministro
Marco Aurélio, pela anotação que eu tinha de um caso.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Não há como fazer o controle de ato administrativo
sem ter a motivação.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Sem dúvida. Agora, estou
dizendo que essa motivação per relationen, explícita ou não, é difícil afirmar, até
onde conheço a rotina da administração é o seguinte: vai esse parecer, o Presidente
da República ou o Ministro da Justiça aprova, o Ministro delegatário aprova e aí
baixa o ato.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Sim, mas o que o Ministro Marco Aurélio
está chamando a atenção, Presidente, é que normalmente há uma referência, e,
neste caso, o ato, tal como foi lido, aqui, arrola o porquê da apenação superior sem
sequer haver referência à Consultoria.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Interessante, o que me impressiona é
que os fatos imputados ao Impetrante, em tese, são muito graves, gravíssimos, e
justamente em uma seara em que há muitos casos, aqui, sob a apreciação do Supremo
Tribunal Federal. Então, os fatos são graves, há, no parecer do Ministério
Público, uma referência de que o Ministro teria adotado o parecer da Consultoria
Jurídica como fundamento de sua decisão e, além disso, acresceu.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Agora, a Procuradoria, no
Supremo, também é pelo provimento do recurso?

R.T.J. — 204 707
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Pelo menos, registrei que o parecer
é pelo deferimento. Agora, então, tem-se peça que encerra uma incongruência.
Ao mesmo tempo se diz que houve a remissão e se conclui pela ausência de fundamentação.
Qual seria, então, o teor do parecer da Procuradoria, do Ministério
e do setor jurídico do Ministério.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: O que há, aqui, é uma referência que o Procurador
faz à decisão do Superior Tribunal:
O Superior Tribunal de Justiça não conheceu do mandado de segurança por entender
ausente o direito líquido e certo (...). Concluiu, ainda, que, “no parecer da Consultoria Jurídica
do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, há suficiente fundamentação para se
aplicar a punição ao servidor”, ora recorrente, e que a autoridade adotou como seus os motivos
expostos na referida manifestação, razão pela qual não carecia reproduzi-la. O e. Tribunal,
entretanto, facultou à parte o uso das vias ordinárias.
Então, o Superior Tribunal disse que, como há essa referência, o direito líquido
e certo não está patenteado, restam as vias ordinárias para provar que aquilo
que foi alegado, portanto, no ato, não seria suficiente. Penso que é isso.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Essa foi a fundamentação do Superior Tribunal
de Justiça?
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Sim. O recurso é contra a denegação da
ordem lá.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Perfeito.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Sim, mas a Procuradoria-Geral,
aqui, já não estou falando daquele parecer entusiasmado que teve
até recurso extraordinário, mas do parecer, aqui, que foi pelo provimento do
recurso.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Foi pelo conhecimento do recurso e pelo
seu provimento, acatando, portanto, que não havia fundamentação. Mas ele
encarece que apenas adotou, ou seja, a autoridade apenas adotou o parecer da
Consultoria Jurídica do Ministério como fundamentação de seu julgamento, adotando
os motivos expostos naquela manifestação.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Nesse parecer está dito que “há suficiente
fundamentação para se aplicar a punição ao servidor”.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Como ele mesmo reconhece. Mas a Procura
doria da República, também, conclui, no final, isso.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Pela leitura do voto do eminente
Relator, parece que o Ministro ainda acresceu outros fundamentos ao parecer da
Consultoria.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Deve ser um resumo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): A premissa de meu voto é que a
decisão do Ministro teria que conter remissão à peça jurídica.

708
R.T.J. — 204
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Quando Presidente da República,
o decreto só faz remissões aos dispositivos. Agora, ele era precedido de
uma prova do Presidente da República no seu órgão de consultoria.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Esse parecer acabava integrando o próprio
ato, que seria a exposição dos motivos.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Não é incomum essa prática, aliás
é generalizada. Às vezes se faz remissão a folhas tais, outras se adota o parecer,
outras ainda acrescesse algo, porque o processo é um continuum, contém provas,
dados, elementos que culminam numa decisão administrativa, e toda decisão administrativa
se reporta às peças que integram os autos, assim como nas decisões
judiciais.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Pietro Virga diz que a decisão é um ato central
e conclusivo de todas as fases anteriores do processo. Tudo culmina com a decisão,
que absorve. Aí houve uma absorção expressa de fundamentação contida no
parecer da Consultoria Jurídica.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Aqui não vale a idéia dos atos encadeados.
Na verdade, teríamos que admitir, então, que a motivação foi acolhida.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Esse parecer da Consultoria
consta dos autos?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não sei, Presidente, teria que ver,
porque, no voto, me contentei – não imaginando que o Tribunal viria a valorizar
uma referência implícita – com os contornos do próprio ato. Estou pegando o
processo justamente para ver.
Nas informações prestadas ao Relator no Superior Tribunal de Justiça, a
Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento consignou que:
A motivação da demissão, objeto da insurgência do Impetrante, consta da própria
Portaria/MP nº 107 (DOU de 21/3/2002), sendo resultante dos elementos de convicção dos
autos, tais como as provas coligidas e o parecer jurídico, exarado nos termos do art. 1º, inciso
I, do Decreto nº 3.035, de 27 de abril de 1999. Registre-se que, in casu, a Portaria Ministerial,
tal qual ocorreu na hipótese examinada no MS 7.279/DF acima citado, também encampou
[teria encampado de forma implícita] as razões expostas no parecer da Consultoria Jurídica
(Parecer/Conjur/VD/MP Nº 0195-3.9/2002), o qual, devidamente fundamentado e motivado,
sugeriu a aplicação da pena de demissão, cópia em anexo, verbis: (...)
E transcreve. Para aqueles que admitem a referência implícita.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Ou seja, o ato demissório faz referência explicita,
é isso?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não, Excelência, não coloque na
boca do Relator o que ele não disse.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Não. O Relator leu, realmente
não há referência. O que pode haver e é muito comum.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Nas informações prestadas ao Relator,
Ministro Fontes de Alencar, afirmou-se que o ato se baseou nas manifestações.

R.T.J. — 204 709
O Sr. Ministro Carlos Britto: Nas informações prestadas, não no ato demissório.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Cumpre definir se há necessidade
ou não. Para mim, há necessidade de endosso.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Ou o ato demissório contém a fundamentação
bastante, ou, no mínimo, tem de fazer referência a um parecer jurídico que contenha
essa fundamentação.
EXTRATO DA ATA
RMS 25.736/DF — Relator: Ministro Marco Aurélio. Recorrente: João
Nepomuceno de Faria Pereira (Advogados: Maria Virgínia Leite Maia e outros).
Recorrida: União (Advogado: Advogado-Geral da União).
Decisão: A Turma, por unanimidade, rejeitou os outros fundamentos da
impetração, salvo o de incompetência do Ministro do Planejamento, no ponto,
por maioria, vencido o Relator. Em seguida, após o voto do Relator, que igualmente
dava provimento ao recurso por falta de motivação do ato coator, pediu
vista dos autos o Ministro Ricardo Lewandowski. Falou pelo Recorrente o Dr.
Ângelo Carrascosa.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Carlos Britto, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Edson Oliveira de Almeida.
Brasília, 17 de abril de 2007 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
VOTO
(Vista)
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Trata-se de recurso ordinário em
mandado de segurança, interposto por João Nepomuceno de Faria Pereira, em
face de acórdão proferido pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça
(fls. 621-637) que não conheceu do writ impetrado contra ato do Ministro de
Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, consubstanciado na Portaria 107,
a qual demitiu o Recorrente do quadro de pessoal da extinta Superintendência
para o Desenvolvimento da Amazônia (SUDAM), por valer-se ele do cargo em
proveito de outrem, proceder de forma desidiosa, ostentar conduta ímproba e
provocar lesão aos cofres públicos.
Sustenta, em suma, que o STJ deixou de analisar o recurso à luz da Lei
8.112/90, por entender que o exame da matéria envolvia a análise de prova.
Alega, no entanto, que foi arrolado como “acusado” em processo administrativo
instaurado para a apuração de irregularidades em projetos incentivados
pela Finam, e que a Comissão Processante, após listar os dispositivos legais por
ele alegadamente transgredidos, sugeriu que lhe fosse aplicada a pena de suspensão
por 30 (trinta) dias.

710
R.T.J. — 204
Na seqüência, “os autos foram encaminhados ao Ministro do Estado do Planejamento,
Orçamento e Gestão, que (...) decidiu acolher o parecer da Consultoria
Jurídica de seu Ministério (Parecer nº 0195-3.9/2002) e aplicou a pena expulsória
ao recorrente” (grifos no original – fl. 672).
Inconformado, impetrou mandado de segurança contra tal decisão, alegando,
em síntese, que:
1 – o impetrante surpreendeu-se com a decisão do Sr. Ministro de Estado, uma vez que
o mesmo não é competente para demitir servidores públicos;
2 – houve nulidade no termo de notificação inicial, vez que o mesmo não indica quais
as acusações que o impetrante deveria se defender;
3 – a comissão processante proibiu acesso dos acusados e advogados a todos os depoimentos
assim como proibiu estes de efetuarem perguntas a seus constituintes;
4 – houve nulidade no termo de indiciamento, vez que houve um aumento no raio de
acusação (se assim podemos chamar a notificação inicial), além de desconsiderar as provas
apresentadas nos autos;
5 – o impetrante não foi notificado pessoalmente da decisão;
6 – não houve fundamentação na decisão do Sr. Ministro sobre a pena aplicada;
7 – não há acesso aos autos do processo, posto que se encontram em Brasília/DF fora
da cidade onde reside o impetrante e a mesma é lotada (sic);
8 – falta de análise pelo Ministro e pela Comissão sobre a tese de prescrição levantada
na defesa do processo administrativo (fl. 34);
9 – deficiência na formação da comissão;
10 – desrespeito ao princípio constitucional do acusado permanecer calado;
11 – falta de oportunidade para quesitos e assistente técnico em perícia realizada pela
comissão.
(Grifos no original – fl. 673.)
Assevera, ainda, que não foi observado o princípio da proporcionalidade
na dosimetria da pena, conforme determina a Lei 9.784/99, aduzindo que a autoridade
impetrada somente poderia aplicar sanção mais severa do que a sugerida
pela Comissão Processante caso o seu relatório contrariasse as provas dos autos,
a teor do que dispõe o art. 168 da Lei 8.112/90.
Pede, ao final, sua reintegração ao cargo de engenheiro, que ocupava nos
quadros da entidade que sucedeu a extinta Sudam, bem assim o pagamento de
todos os salários desde o momento de sua exoneração até a data da decisão judicial,
com a incorporação das respectivas vantagens e demais verbas cabíveis,
tudo atualizado monetariamente (fl. 685).
O recurso foi admitido pelo Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça
(fl. 704).
A União apresentou suas contra-razões (fls. 822-830), afirmando que, “ao
contrário do que alega, não houve inobservância da razoabilidade e proporcionalidade
na aplicação da penalidade ao servidor”.
Acrescenta, ainda, que o “ato demissório foi devidamente fundamentado,
porquanto baseado nos fatos e provas coligidos ao longo do PAD e reforçado
pelo Parecer Jurídico emitido pela Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão”.

R.T.J. — 204 711
Diz, mais, que as conclusões a que chegou o Ministro de Estado, “como
consta na ementa da referida Portaria Ministerial, levou em conta ‘o Processo
Administrativo Disciplinar nº 59430.000887/2001-16 e apensos e o Parecer/MP/
Conjur/RBC/nº 0195-3.9/2002’.”
E arremata, sublinhando que, “ao apor seu ‘aprovo’ (fl. 438) no parecer retro,
o Exmo. Sr. Ministro de Estado fez também dele suas razões de decidir”.
Às fls. 841-847, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo conhecimento
e provimento do recurso.
Em sessão realizada em 17-4-07, Primeira Turma,
por unanimidade, rejeitou os outros fundamentos da impetração, salvo o de incompetência
do Ministro do Planejamento, no ponto, por maioria, vencido o Relator. Em seguida,
após o voto do Relator, que igualmente dava provimento ao recurso por falta de motivação do
ato coator, pedi vista dos autos.
É o relatório.
Este é o teor do ato atacado:
O Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, no uso de suas atribuições
legais, considerando o disposto no art. 1º, inciso I, do Decreto nº 3.035, de 27 de abril de 1999,
e de acordo com os arts. 117, incisos IX e XV, 132, incisos IV, X e XIII, da Lei 8.112, de 11 de
dezembro de 1990, e tendo em vista o que consta do Processo Administrativo Disciplinar nº
59430.000887/2001-16 e apensos e do Parecer/MP/Conjur/VD/nº 0195-3.9/2002, resolve:
Nº 107 – Demitir João Nepomuceno de Faria Pereira, Matrícula Siape nº 1178717, Engenheiro,
Classe C, Padrão III, do Quadro de Pessoal da extinta Superintendência de Desenvolvimento
da Amazônia – SUDAM, por valer-se do cargo para lograr proveito para outrem, proceder
de forma desidiosa, ter conduta ímproba e provocar lesão aos cofres públicos, consistentes na
elaboração do Laudo de Fiscalização nº 204/97, onde atestou, com relação ao Projeto Superfrigo
Indústria e Comércio S.A., a implantação total do projeto em relação ao item Máquinas e Equipamentos,
quando o constatado pela perícia da Polícia Federal do Mato Grosso era de apenas
16,72% (dezesseis vírgula setenta e dois por cento), bem como por não ter proposto a suspensão
do projeto conforme dispõe o art. 44, § 6º, da Resolução Sudam/Condel nº 7.077/91, observandose,
em conseqüência, as disposições dos art. 136, 137 e seu parágrafo único, da Lei 8.112, de 1990.
(Sem grifos no original.)
Por sua vez, o Parecer/MP/Conjur/VD/nº 0195-3.9/2002, a que se reporta o
ato impugnado, apresenta a seguinte ementa (fl. 419):
Processo administrativo disciplinar. Relatório contrário às provas dos autos. Agravamento
de punição. Demissão. Conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas da
União. Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia – SUDAM.
À fl. 438, consta o seguinte despacho subscrito pela autoridade havida
como coatora, inserido no corpo do parecer elaborado pela Consultoria Jurídica
daquele Ministério:
Aprovo o presente parecer e acolho a fundamentação nele exposta como fundamentação
do julgamento. Expeçam-se os atos inerentes, com as providências administrativas
sugeridas.

712
R.T.J. — 204
Em questão análoga, que tratava da motivação de ato demissório, esta Corte
decidiu, no julgamento do MS 25.518, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence,
o seguinte:
I – Presidente da República: competência para prover cargos públicos (CF, art. 84,
XXV, primeira parte), que abrange a de desprovê-los, a qual, portanto, é susceptível de delegação
a ministro de Estado (CF, art. 84, parágrafo único): validade da portaria do Ministro
de Estado que, no uso de competência delegada, aplicou a pena de demissão ao Impetrante.
Precedentes.
II – Mandado de segurança: inviabilidade da apreciação dos fundamentos da decisão
que aplicou a pena administrativa de demissão, pois oriunda de autoridade não submetida à
competência do Supremo Tribunal (CF, art. 102, I, d): incidência da Súmula 510 (“Praticado
o ato por autoridade no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de
segurança ou a medida judicial”).
III – Servidor público: demissão: motivação suficiente do ato administrativo.
1. Nada impede a autoridade competente para a prática de um ato de motivá-lo
mediante a remissão aos fundamentos de parecer ou relatório conclusivo elaborado por autoridade
de menor hierarquia (AI 237.639-AgR, Primeira Turma, Pertence, DJ de 19-11-99).
2. Indiferente que o parecer a que se remete a decisão também se reporte a outro parecer:
o que importa é que haja a motivação eficiente – na expressão de Baleeiro, controlável
a posteriori.
3. Ademais, no caso, há, no parecer utilizado pela autoridade coatora como razão de
decidir, fundamento relativo à intempestividade do recurso, suficiente para inviabilizá-lo, o
que dispensa a apreciação das questões suscitadas pelo Impetrante.
(Sublinhei.)
Destaco, por oportuno, o seguinte trecho do voto do Relator no mencionado
mandado de segurança:
9. Ora, é pacífico que o ato administrativo – mormente o de demissão – deve ser motivado,
a fim de possibilitar o contraditório e a ampla defesa do servidor demitido pelos meios
processuais cabíveis.
10. Contudo, “nada impede a autoridade competente para a prática de um ato de
motivá-lo mediante remissão aos fundamentos do parecer ou relatório conclusivo elaborado,
(...), por autoridade de menor hierarquia” (AI 237.639-AgR, Primeira Turma, Sepúlveda
Pertence, DJ de 19-11-99).
11. Essa remissão, conhecida na doutrina como motivação não contextual 1 , não resulta
em falta de motivação do ato administrativo.
12. Nesse sentido, destaco do parecer elaborado por Moreira Alves, na função de
Procurador-Geral da República, em mandado de segurança da relatoria do saudoso Ministro
Aliomar Baleeiro (MS 20.012, j. 11-12-74, RTJ 73/732), cujos fundamentos foram adotados
como razão de decidir:
“A motivação visa a dar conhecimento ao particular dos motivos que levaram a
autoridade a realizar o ato administrativo. Seria inadmissível sustentar que ela inexistiria
pelo fato de, num despacho, que se refira a um parecer motivado ou que se exare
numa exposição de motivos (que como o nome mesmo indica é motivada), seu autor
não repetir os motivos contidos no parecer ou na exposição. Sob essa alegação, chegarse-ia
ao absurdo de pretender que a decisão consubstanciada num aprovo exarado
numa proposta de providência administrativa, devidamente motivada, seria nula se não
repetisse todos os argumentos da proposta.”
1 FRAGOLA, Umberto. Gli atti amministrativi. 2. ed. Napoli, 1964. p. 33/34: “La motivazione può
essere contestuale o non contestuale, se contenuta in un altro atto a cui si fa riferimento.”

R.T.J. — 204 713
13. Concluiu o mestre Aliomar Baleeiro, mais adiante:
“Logo, a falta de motivação expressa não é defeito se o motivo eficiente de
fato existe e pode ser controlado a posteriori. O importante, pois, é que exista de fato
um motivo eficaz e suficiente, ainda que ele não seja manifestado, de começo, no ato.
(...)
A praxe do Brasil, em dezenas de anos, é que assim decidem concisamente os Presidentes
da República, limitando-se, às vezes, a uma só palavra: ‘aprovo’, ‘deferido’, etc.
A situação é comparável à dos Acórdãos, que, por lei expressa, devem ser
fundamentados. Mas milhares deles se limitam a confirmar a decisão de 1º grau ou
mesmo reformá-la pelos fundamentos da Procuradoria-Geral da República, sem maior
motivação.”
14. Indiferente que o parecer a que se remete a decisão também se reporte a outro parecer:
o que importa é que haja a motivação eficiente – na expressão de Baleeiro –, controlável
a posteriori.
No caso sob exame, como se vê, o ato atacado faz referência expressa ao
parecer da Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Orçamento e
Gestão, adotando-o como razão de decidir.
Como tive oportunidade de observar, na sessão em que se iniciou o julgamento
do presente recurso, o processo administrativo é um continuum, integrado por
provas materiais, depoimentos pessoais, manifestações técnicas e outras informações,
nos quais se lastreia a decisão final da autoridade competente para prolatá-la.
Não vejo, pois, qualquer irregularidade ou ilegalidade na demissão do
Recorrente, visto que a decisão atacada levou em conta o parecer da Consultoria
Jurídica que a recomendava, como também fez expressa menção aos fatos imputados
ao Recorrente.
Cumpre registrar, por oportuno, que, no RMS 24.537, sendo Relator o Ministro
Carlos Velloso, em que se impugnava a demissão de outros servidores da
Sudam, por ato da mesma autoridade, também sob a alegação da existência de
vícios no processo disciplinar instaurado para a apuração da prática de improbidade
administrativa, a Segunda Turma desta Corte decidiu o seguinte:
Constitucional. Administrativo. Servidor público: demissão.
I – Demissão assentada em processo administrativo regular.
II – Inocorrência de direito líquido e certo, que pressupõe fatos incontroversos apoiados
em prova pré-constituída, não se admitindo dilação probatória.
III – Recurso não provido.
Destaco do voto do Ministro Relator o trecho abaixo:
(...)
Nesta Corte, oficiou a Procuradoria-Geral da República, parecer do ilustre Subprocurador-Geral,
Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas, da seguinte forma:
(...)
“4. Quanto à suposta ausência de fundamentação do ato administrativo de
demissão, além de a alegação se mostrar inconsistente quanto ao que consta das portarias
de demissão em si (v. peças de fls. 947, 948 e 949), o certo é que a autoridade
apontada como coatora também encampou os termos do Parecer/MP/Conjur/VPM/nº
0136-3.3/2002, procedimento que encontra apoio na jurisprudência desse Pretório
(AI nº 237.639-5-AgR-SP, Rel. Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 19-11-99),

714
R.T.J. — 204
no sentido de que ‘nada impede a autoridade competente para a prática de um ato de
motivá-lo mediante remissão aos fundamentos do parecer ou relatório conclusivo elaborado,
como na espécie, por autoridade de menor hierarquia.”
(...)
Correto o parecer.
A demissão dos Recorrentes assentou-se em processo administrativo regular e o ato
demissório está devidamente fundamentado, por isso que a autoridade reportou-se ao Parecer/
MP/Conjur/VPM/nº 0136-3.3/2002, procedimento que, conforme bem registra o Ministério
Público Federal, encontra apoio na jurisprudência do Supremo Tribunal: AI 237.639-AgR/SP,
Relator o Ministro Sepúlveda Pertence.
A questão, na verdade, não dispensa dilação probatória, pelo que não há falar em direito
líquido e certo capaz de autorizar o deferimento da segurança. Em caso semelhante, MS
22.824/PA, por mim relatado, decidiu o Supremo Tribunal:
“Ementa: Constitucional. Administrativo. Servidor público: demissão.
I – Demissão assentada em processo administrativo regular.
II – Inocorrência de direito líquido e certo, que pressupõe fatos incontroversos
apoiados em prova pré-constituída, não se admitindo dilação probatória.
III – Mandado de segurança indeferido.”
(DJ de 28-5-99.)
(...)
Por todo o exposto, pelo meu voto, com as vênias de estilo, nego provimento
ao recurso.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, apenas esclareço
que – são vários os servidores da Sudam demitidos por prática de improbidade administrativa
– esse é um dos Recorrentes. No caso, o Ministro reportou-se, como
eu já disse, a fatos, provas e demais peças processuais para, então, fundamentar
a sua decisão. Data venia, tive entendimento diverso, no sentido de negar provimento
ao recurso.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Ou seja, o Ministro em causa, hierarca maior
nesse processo administrativo, divergiu das conclusões da comissão do processo
administrativo disciplinar, porém o fez fundamentadamente. Ele se remete a um
parecer e adota como razões de decidir.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Exatamente.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Então, o que entende o voto de V. Exa.?
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Entende que está fundamentada a
decisão administrativa. Há uma série de alegações.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, nesse caso, peço vênia a
V. Exa. para acompanhar o voto do Ministro Ricardo Lewandowski.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente e Relator): Já vai tempo que
prolatei o voto e, na oportunidade, ressaltei que a Comissão propôs a suspensão
de trinta dias e que o ato do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e
Gestão se mostrou apenas conclusivo ao consignar:

R.T.J. — 204 715
Demitir João Nepomuceno de Faria Pereira, Matrícula Siape nº 1178717, Engenheiro,
Classe C, Padrão III, do Quadro de Pessoal da extinta Superintendência de Desenvolvimento
da Amazônia – SUDAM, por valer-se do cargo para lograr proveito para outrem, proceder de
forma desidiosa, ter conduta ímproba e provocar lesão aos cofres públicos, consistentes na
elaboração do Laudo de Fiscalização nº 204/97, onde atestou, com relação ao Projeto Superfrigo
Indústria e Comércio S.A., a implantação total do projeto com relação ao item Máquinas
e Equipamentos, quando o constatado pela perícia da Polícia Federal do Mato Grosso era de
apenas 16,72% (dezesseis vírgula setenta e dois por cento), bem como por não ter proposto
a suspensão do projeto conforme dispõe o art. 44, § 6º, da Resolução Sudam/Condel nº
7.077/91, observando-se, em conseqüência, as disposições dos arts. 136, 137 e seu parágrafo
único, da Lei nº 8.112/90.
Então, asseverei – estou apenas esclarecendo por um dever alusivo à função
de relator, não para tentar convencer qualquer Colega – que o ato surgiu
simplesmente conclusivo, dele não constando a motivação que teria levado ao
desprezo do relatório da comissão disciplinar. Fiz ver a flagrante contrariedade
ao art. 168 da Lei 8.112/90, conforme propugnado no parecer da Procuradoria-
Geral da República.
A autoridade maior, ao desprezar a proposta de punição formulada pela
comissão disciplinar, deve revelar, a teor do disposto no art. 168 da Lei 8.112/90,
por que o faz.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, de fato, estou acompanhando
a leitura de V. Exa. e comprovo que o art. 168 está vazado nos seguintes
termos:
Art. 168. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às
provas dos autos.
Ou seja, há um vínculo lógico entre o julgamento e as conclusões do relatório,
no sentido de que o julgamento ficará, como linha de princípio, como regra,
preso ao relatório.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Estaria vinculado, Excelência. A não ser
que ele se vincule a outro dado que seria a contrariedade.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Salvo quando contrário às provas dos autos. E
o parágrafo único também me parece elucidativo.
Art. 168. (...)
Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a
autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou
isentar o servidor de responsabilidade.
Foi o caso.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente e Relator): Não, mas não motivou.
Agravou sem dizer o porquê.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sim, eu digo agravamento, quanto à gravação?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente e Relator): Não, impôs a demissão,
quando a proposta da comissão foi no sentido da suspensão. Demitiu
o engenheiro. A premissa de meu voto – respeito o entendimento do Ministro

716
R.T.J. — 204
Ricardo Lewandowski – penso que tem sintonia com o parágrafo. A autoridade
maior, para desprezar o pronunciamento da comissão disciplinar, tem de motivar,
tem de dizer por que o fez. Li o ato da autoridade maior e dele não consta qualquer
motivação. Agora, não posso suplementar esse ato.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, data venia, lendo
o mesmo ato, encontro fundamentação, porque, aqui, faz-se alusão ao fundamento
legal, aos fatos.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente e Relator): Certamente, examinamos
atos distintos, porque fiz questão de ler há pouco.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Pois é, mas não é isso. O Ministro
de Estado de Planejamento e Gestão, tendo em vista o que consta do processo
administrativo disciplinar e apensos e do parecer...
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente e Relator): Ministro Carlos Britto,
não quer ficar com vista?
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Estou dizendo justamente que o processo
administrativo é um continuum, quer dizer, o Ministro vai se reportando às
folhas tais e tais, e, ao final, em um despacho – desculpe-me, eminente Ministro,
é apenas para justificar, aqui, o meu ponto de vista, também – que me pareceu
bastante alentado e reportando-se às peças, ao parecer da consultoria jurídica e
dando a fundamentação legal, acaba por demitir. E, inclusive, há esse aspecto interessante,
Senhor Presidente, demais servidores da Sudam, em situação idêntica,
tiveram o mesmo tratamento.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente e Relator): Excelência, isso é
argumento metajurídico, porque eles não impetraram, não recorreram ao Judiciário.
Não é o fato de eles haverem silenciado, de não terem vindo ao Judiciário,
que levará a Turma ao indeferimento da ordem. Por favor, Excelência, não faça
injustiça ao Relator quanto ao tratamento igualitário.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, não levo às últimas
conseqüências o brocardo jurídico forma dat esse rei. Vejo o que existe nos
autos, materialmente.
O Sr. Ministro Carlos Britto: O que me impressiona, agora, na releitura que
estamos fazendo do art. 168, cabeça e parágrafo, é que, de direito, o julgamento
é um ato vinculado. Ele está vinculado ao relatório da comissão. Não pode desbordar
do quadro tracejado no relatório da comissão, salvo quando o relatório
contrariar a prova dos autos. E o parágrafo único é um complemento lógico da
cabeça do artigo para dizer o seguinte:
Art. 168. (...)
Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a
autoridade julgadora poderá, motivadamente [e vêm as três situações] agravar a penalidade
proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade.
Mas não basta motivar. É preciso que a motivação se faça para demonstrar
a contrariedade da prova dos autos.

R.T.J. — 204 717
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente e Relator): V. Exa. não quer ficar
com vista? Porque é a vida profissional de um engenheiro que estamos a decidir.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Veja, a motivação não é livre, não é solta. É
uma motivação que signifique a demonstração de contrariedade à prova dos autos.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente e Relator): Não é um juízo de
conveniência.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Não. Não vou pedir vista, mas vou pedir vênia
ao eminente Ministro Ricardo Lewandowski para acompanhar o voto de V. Exa.,
no particular.
VOTO
O Sr. Ministro Menezes Direito: Peço vênia a V. Exa., Ministro Marco
Aurélio, para acompanhar o voto do Ministro Ricardo Lewandowski. Pela leitura
que fiz, também entendo que está fundamentado de acordo com a disciplina
legal.
Acompanho S. Exa., negando provimento.
EXTRATO DA ATA
RMS 25.736/DF — Relator: Ministro Marco Aurélio. Relator para o acórdão:
Ministro Ricardo Lewandowski. Recorrente: João Nepomuceno de Faria
Pereira (Advogados: Maria Virgínia Leite Maia e outros). Recorrida: União (Advogado:
Advogado-Geral da União).
Decisão: Adiado o julgamento por indicação do Ministro Ricardo Lewandowski.
Primeira Turma, 15-5-07.
Decisão: A Turma, por maioria de votos, negou provimento ao recurso em
mandado de segurança; vencidos os Ministros Marco Aurélio, Presidente e Relator,
e Carlos Britto. Relator para o acórdão o Ministro Ricardo Lewandowski.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Subprocurador-Geral
da República, Dr. Rodrigo Janot.
Brasília, 11 de março de 2008 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

718
R.T.J. — 204
MANDADO DE SEGURANÇA 25.871 — DF
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Impetrante: Nilo Lavigne de Lemos Filho — Impetrado: Tribunal de Contas
da União
1. Mandado de segurança. Legitimidade. Passiva. Tribunal
de Contas da União (TCU). Caracterização. Servidor público aposentado
desse órgão. Proventos. Pedido de ordem para reajuste
e pagamento. Verba devida pelo Tribunal a que está vinculado
o funcionário aposentado. Efeito jurídico eventual de sentença
favorável que recai sobre o TCU. Aplicação do art. 185, § 1º, da
Lei federal 8.112/90. Preliminar repelida. O Tribunal de Contas da
União é parte passiva legítima em mandado de segurança para obtenção
de reajuste de proventos de servidor seu que se aposentou.
2. Servidor público. Funcionário aposentado. Proventos.
Reajuste ou reajustamento anual. Exercício de 2005. Índice. Falta
de definição pelo TCU. Adoção do índice aplicado aos benefícios
do RGPS. Direito líquido e certo ao reajuste. Mandado de segurança
concedido para assegurá-lo. Aplicação do art. 40, § 8º, da CF,
c/c art. 9º da Lei 9.717/98, e art. 65, parágrafo único, da Orientação
Normativa 3 de 2004, do Ministério da Previdência Social.
Inteligência do art. 15 da Lei 10.887/04. Servidor aposentado do
Tribunal de Contas da União tem direito líquido e certo a reajuste
dos proventos na ordem de 5,405%, no exercício de 2005.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro Gilmar
Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
maioria de votos, conceder a segurança, nos termos do voto do Relator, vencido
o Ministro Marco Aurélio, que a denegava quanto à preliminar e ao mérito. Votou
o Presidente. Ausentes, justificadamente, a Ministra Ellen Gracie (Presidente), os
Ministros Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia.
Brasília, 11 de fevereiro de 2008 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido
de liminar, impetrado por servidor público aposentado, contra ato omissivo
do Tribunal de Contas da União, para compelir este a proceder ao reajuste anual
dos proventos, em 5,405% para o exercício de 2005, nos termos do § 8º do art. 40
da Constituição Federal, art. 15 da Lei federal 10.887/04, art. 65, caput e parágrafo

R.T.J. — 204 719
único, da Orientação Normativa 3, do Ministério da Previdência Social, e, finalmente,
do § 1º da Portaria MPS 822/05 e seu Anexo I (fls. 18/20).
Nas informações (fls. 30/37), o TCU argúi, em preliminar, ilegitimidade
passiva ad causam, sob argumento de que o Impetrante não teria indicado a autoridade
administrativa responsável pelo pagamento do reajuste dos proventos. No
mérito, alega inconstitucionalidade da ON 3, do Ministério da Previdência Social,
pois a atualização dos proventos “ressente-se, para a sua efetiva aplicação,
da devida regulamentação por lei formal de iniciativa privativa do Presidente
da República, nos termos do § 8º, art. 40, c/c art. 61, § 1º, inciso II, alínea c, da
Constituição Federal”.
Em 28 de setembro de 2006, concedi a liminar (fls. 44/45).
A Procuradoria-Geral da República é pela extinção do processo, sem julgamento
de mérito.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Inconsistente a preliminar.
É que, nos precisos termos do art. 185, § 1º, da Lei federal 8.112, de 11 de
dezembro de 1990, “as aposentadorias e pensões serão concedidas e mantidas
pelos órgãos e entidades aos quais se encontram vinculados os servidores”. Ora,
tendo sido o writ impetrado por servidor público aposentado do Tribunal de
Contas da União, é este o único destinatário dos efeitos de eventual sentença favorável
àquele e, como tal, responsável pelos pagamentos dos proventos, é parte
passiva legítima ad causam.
2. Procedente o pedido.
O art. 40, § 8º, da CF, com a redação da Emenda Constitucional 41, de
19-12-03, preceitua:
Art. 40. (...)
§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente,
o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.
(Grifos nossos.)
O art. 9º da Lei federal 9.717, de 27 de novembro de 1998, que dispõe
sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios
de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, estatui:
Art. 9º Compete à União, por intermédio do Ministério da Previdência e Assistência
Social: I – a orientação, supervisão e o acompanhamento dos regimes próprios de previdência
social dos servidores públicos e dos militares da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, e dos Fundos a que se refere o art. 6º, para o fiel cumprimento dos dispositivos
desta Lei.
(Grifos nossos.)

720
R.T.J. — 204
Vê-se, pois, que tal norma delegou competência ao Ministério da Previdência
Social, para o estabelecimento de regras gerais atinentes ao regime
previdenciário, sem nenhuma ofensa ao § 8º do art. 40 da Constituição da República,
que alude apenas a critérios legais de reajustamento, e não à competência
para fixação de índices, e, muito menos, ao art. 61, § 1º, c, que em nada
se entende com reajuste de proventos.
Já a Lei federal 10.887, de 18 de junho de 2004, regulamentando as disposições
da Emenda Constitucional 41 e prescrevendo critério de reajuste, essa
tão-só cuidou de prever, no art. 15, que os benefícios, como os do Autor, concedidos
da forma do § 2º da emenda, “serão reajustados na mesma data em que
se der o reajuste dos benefícios do regime geral de previdência social” (grifos
nossos). Nada proveu a respeito dos índices.
Autorizado pela Lei 9.717/98 e sem nenhuma contradição com a Lei
10.887/04, o Ministério da Previdência Social editou a Orientação Normativa
3, de 13 de agosto de 2004, que tratou de preencher tal lacuna, nos seguintes
termos:
Art. 65. Os benefícios de aposentadoria e pensão, de que tratam os arts. 47, 48, 49,
50, 51, 54 e 55 serão reajustados para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, na
mesma data em que se der o reajuste dos benefícios do RGPS, de acordo com a variação do
índice definido em lei pelo ente federativo.
Parágrafo único. Na ausência de definição do índice de reajustamento pelo ente,
os benefícios serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do RGPS.
(Grifos nossos.)
Coube, ao depois, à Portaria MPS 822, de 11 de maio de 2005 (fls. 18/20),
fixar o percentual aplicável a cada caso (art. 1º, § 1º, e Anexo I).
Registre-se, aliás, que, no âmbito do Judiciário, os proventos e as pensões
foram corrigidos, no exercício de 2005, com base em tais normas, como se
extrai, exemplificativamente, do Processo 319.522/04, deste Supremo, do Processo
4.228/2004, do Superior Tribunal de Justiça, e do Processo Administrativo
2005163229, do Conselho da Justiça Federal.
De modo que tem o Impetrante direito subjetivo, líquido e certo ao reajuste
anual pleiteado, segundo o índice do Regime Geral da Previdência Social.
3. Do exposto, concedo a segurança, para, confirmando a liminar, determinar
que o Tribunal de Contas da União reajuste os proventos do Impetrante,
nos exatos termos do pedido. Custas ex causa. Comunique-se à autoridade
impetrada.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhora Presidente, quanto à preliminar,
não incumbe ao órgão de origem, ao órgão outrora tomador dos serviços, o
reajuste de proventos da aposentadoria. O reajuste está a cargo, no caso de prestador
de serviço, de aposentado do serviço público federal, da própria União.

R.T.J. — 204 721
A definição dessa matéria mostra-se importantíssima, em face do precedente
que será firmado, modificando, inclusive, reiterados pronunciamentos
do Tribunal. Fico a imaginar – se, realmente, houver esse precedente – o que
teremos no Supremo e também em outros tribunais, sob o ângulo do reajuste
de proventos, que deve ser, considerado o tratamento igualitário, implementado
mediante a mesma percentagem. Procede a preliminar suscitada pelo Ministério
Público, e o parecer remete a inúmeros pronunciamentos.
Tem-se situação concreta – e não estou a atuar como consultor – em que o
mandado de segurança haveria de ser impetrado contra a União e, então, logicamente,
o Supremo não seria competente para julgá-lo. Como não é dado alterar a
relação processual, a jurisprudência também indica essa óptica, acolho o parecer
e declaro a extinção do processo sem apreciação do mérito.
DEBATE
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Senhora Presidente, V. Exa. me permite?
A preliminar envolve, pura e simplesmente, questão de legitimidade, isto
é, de saber quem deve figurar no pólo passivo. Ora, quem deve figurar no pólo
passivo é quem suportará o pagamento decorrente de...
O Sr. Ministro Marco Aurélio: É a União.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Não. Ele é funcionário do Tribunal
de Contas.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não, mas o órgão não suporta, quem suporta
é a União, mesmo porque não pode haver iniciativa setorizada por órgão.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Como? Está aqui, Excelência. Tratase
do art. 185, § 1º, da Lei 8.112. Isso é mérito. Isso é outra coisa.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não, Excelência, não pode haver. Isso serve
a robustecer a óptica do Ministério Público de que, no caso, foi mal dirigida a impetração.
Amanhã, teremos impetração contra ato do Tribunal Superior do Trabalho,
do Tribunal Superior Eleitoral, do Supremo, visando reajustar proventos.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): V. Exa. me permite? São duas questões
distintas.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Quando há a aposentadoria, cessa a relação
jurídica... O Tribunal de Contas, neste caso, não atuou homologando a aposentadoria
em si. Não é essa a hipótese, não se discute a aposentadoria. O que se
discute é o reajuste dos proventos da aposentadoria.
Indaga-se: é viável impetrar mandado de segurança contra o órgão no
qual se prestaram serviços, contra o órgão no qual foi aposentado o servidor? A
resposta, para mim, é desenganadamente negativa. Agora, se o Tribunal concluir
de forma diversa, colocando em segundo plano o que até aqui assentado, muito
bem. Vamos aguardar as conseqüências.

722
R.T.J. — 204
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): V. Exa. me permite? Explicarei mais
uma vez: a preliminar envolve questão puramente processual: quem deve figurar
no pólo passivo como destinatário dos efeitos da decisão.
Ora, nos termos do art.185, § 1º, da Lei 8.112:
Art. 185. (...)
§ 1º As aposentadorias e pensões serão concedidas e mantidas pelos órgãos ou entidades
aos quais se encontram vinculados os servidores, observado o disposto nos arts. 189 e 224.
Se o servidor foi aposentado pelo Tribunal de Contas da União, como seu
servidor, é o Tribunal de Contas da União que lhe deve conceder e pagar as aposentadorias.
Ora, se – e, aí, essa é outra questão –, no mérito, ele tiver razão, quem
deverá suportar os efeitos desse pagamento? Quem faz os pagamentos da aposentadoria?
O Tribunal de Contas da União. Portanto, o Tribunal de Contas da
União é que tem de estar no pólo passivo. Se ele tem, ou não, direito subjetivo a
esse pagamento, porque isso deveria ser imposto por um critério da União etc.,
é questão de mérito. A preliminar suscitada está em saber quem tem de estar no
pólo passivo. Tem que estar no pólo passivo quem paga aposentadoria. Quem
paga aposentadoria é o órgão a que pertence o Impetrante: o Tribunal de Contas
da União.
O Sr. Ministro Carlos Britto: O Tribunal de Contas da União tem quadro
próprio de pessoal e tem a característica de se vincular, diretamente, à União, sem
passar por nenhum dos Poderes. Ele não faz parte, em rigor, de nenhum dos Três
Poderes da República, da União, e vincula-se, diretamente, à figura do Estado, da
União, sem essa mediação dos Poderes.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Assim como cada Tribunal. O Superior
Tribunal de Justiça regulamentou a matéria e paga os proventos e aposentadorias
de acordo. Estou citando, aqui, todos os processos. Mandei levantar todos
os processos. Está tudo documentado.
O Supremo manda pagar os proventos com tais reajustes. Está aqui o número
dos processos: 319.522/2004, processo do Superior Tribunal de Justiça;
4.228/2004, Conselho da Justiça Federal para todos os demais servidores da
Justiça Federal; Processo Administrativo 2005.163.229. Todas as cópias estão
aqui nos autos. Ora, nenhum desses casos se recorre à União para coisa alguma.
Então, não há lugar para a União no pólo passivo desta demanda.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Não é pelo fato de o Tribunal de Contas carecer
de personalidade jurídica que deixa de ter quadro próprio de pessoal. A mesma
coisa é o Ministério Público, por exemplo, que também é órgão, não é pessoa
jurídica, tem seu quadro próprio de pessoal e é a fonte pagadora.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Nenhum Tribunal tem personalidade
jurídica!
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: E o mandado de segurança, para efeito de
comparecer como impetrado, não exige isso.

R.T.J. — 204 723
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): E, quanto a prerrogativas institucionais,
já foi, desde o tempo do Ministro Victor Nunes, sob o título de “personalidade
judiciária”, reconhecida a legitimidade passiva do Tribunal de Contas da
União, em mandado de segurança.
O Sr. Ministro Carlos Britto: A personalidade, aí, é judiciária.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Claro.
EXTRATO DA ATA
MS 25.871/DF — Relator: Ministro Cezar Peluso. Impetrante: Nilo Lavigne
de Lemos Filho (Advogados: Reginaldo Vaz de Almeida e outros). Impetrado:
Tribunal de Contas da União.
Decisão: Após o voto do Relator, que rejeitava a preliminar de legitimidade
e concedia o mandado de segurança, e do voto do Ministro Marco Aurélio, que
acatava a referida preliminar, pediu vista dos autos o Ministro Menezes Direito.
Ausentes, justificadamente, o Ministro Eros Grau e, neste julgamento, o Ministro
Celso de Mello. Presidência da Ministra Ellen Gracie.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Celso
de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim
Barbosa, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Procurador-
Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 27 de setembro de 2007 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
VOTO
(Vista)
O Sr. Ministro Menezes Direito: Trata-se de mandado de segurança impetrado
pelo Recorrente contra ato do Tribunal de Contas da União invocando, desde logo,
o art. 77 do Estatuto do Idoso. Alega que se aposentou como servidor do Tribunal
de Contas em julho de 2004, com fundamento no caput do art. 2º da Emenda Constitucional
nº 41, de 2003, alcançando a forma de cálculo para os seus proventos.
Esclarece na inicial que os seus proventos, “lamentavelmente, em razão da promulgação
da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, com base na qual foi concedida
sua aposentadoria, não puderam corresponder à sua remuneração da atividade, com
todas as parcelas discriminadas, nem mais são garantidos pelo princípio da paridade
entre ativos e inativos, como ocorria antes da reforma previdenciária” (fl. 4). Pela
regra nova, prossegue a inicial, “devem-se considerar as maiores remunerações,
atualizadas monetariamente, sobre as quais incidiram as contribuições do servidor,
no número de meses correspondente a oitenta por cento do tempo total de contribuição;
sendo que, quando o resultado da aplicação desse percentual sobre o tempo
total resultar em número fracionário, deve-se desprezar a parte fracionada e tomar
apenas a parte inteira” (fls. 4/5). Com isso, diz ainda o Impetrante, “os proventos do
Impetrante passaram a corresponder a uma média aritmética das remunerações
que serviram de base para as contribuições por ele recolhidas desde o mês de

724
R.T.J. — 204
julho de 1994 até a data de sua aposentadoria. Para o Impetrante, portanto,
não importam mais as parcelas que percebia na atividade, nem quantas,
nem quais, mas tão-somente os valores com que contribuiu para a previdência
social. A sua aposentadoria passou a representar um valor nominal apenas,
sem qualquer discriminação de parcelas” (fl. 5). Houve, segundo o Impetrante,
“significativa perda com a Emenda Constitucional nº 41. Além de não ter direito à
paridade entre ativos e inativos, ainda teve seus proventos definidos com base na
média das contribuições recolhidas desde julho de 1994” (fl. 5). Ademais, afirma
que “vem sofrendo grande injustiça por parte da autoridade coatora, haja vista que
a Lei nº 10.887/2004 determinou o reajuste anual dos benefícios previdenciários e,
passado esse período de um ano, houve a omissão por parte do TCU em proceder ao
reajuste, sendo pago até a presente data o valor originário percebido” (fl. 5). Após
mostrar que tem direito ao recebimento da atualização do valor de sua aposentadoria,
assevera que “Tendo sido publicada a Portaria nº 157, que concedeu a aposentadoria
ao Impetrante, no dia 01/07/2004, o percentual de correção a ser aplicado na
atualização do benefício em questão, no ano de 2005, será de 5,405 (cinco inteiros e
quatrocentos e cinco milésimos, conforme art. 1º, § 1º da Portaria nº 822/05” (fl. 9).
Pede, então, a segurança para que seja sua aposentadoria reajustada no mesmo índice
e na mesma data utilizados adotados para o Regime Geral da Previdência Social.
O eminente Relator, Ministro Cezar Peluso, requisitou informações, que
chegaram com alegação preliminar de ilegitimidade do Tribunal de Contas da
União e com afirmação de inexistência de direito líquido e certo ao reajustamento
dos proventos, “uma vez que a matéria em questão ressente-se, para a sua efetiva
aplicação, da devida regulamentação por lei formal de iniciativa privativa do
Presidente da República, nos termos do § 8º do art. 40 c/c o art. 61, § 1º, inciso
II, alínea c, da Constituição Federal” (fl. 30).
A medida liminar foi deferida para que o Tribunal de Contas da União “reajuste
imediatamente os proventos do Impetrante, tal e qual pleiteado, até o julgamento
final desta causa” (fl. 45).
O Ministério Público Federal opinou pela extinção do processo sem julgamento
de mérito considerando que não foi indicada a autoridade administrativa
responsável pelo pagamento do reajuste pretendido. Segundo o Dr. Roberto
Monteiro Gurgel Santos, a “especificação, na espécie, seria da maior importância,
visto que o STF não tem competência para julgar mandados de segurança
impetrados contra atos de qualquer autoridade vinculada ao TCU, mas, apenas,
daquelas cujos atos representem a manifestação do próprio órgão” (fl. 54).
O ilustre Relator entendeu “Inconsistente a preliminar”, porquanto, “nos precisos
termos do art. 185, § 1º, da Lei federal 8.112, de 11 de dezembro de 1990, ‘as
aposentadorias e pensões serão concedidas e mantidas pelos órgãos e entidades aos
quais se encontram vinculados os servidores’. Ora, tendo sido o writ impetrado por
servidor público aposentado do Tribunal de Contas da União, é este o único destinatário
dos efeitos de eventual sentença favorável àquele e, como tal, responsável
pelos pagamentos dos proventos, é parte passiva legítima ad causam”.

R.T.J. — 204 725
O eminente Ministro Marco Aurélio, porém, divergiu entendendo que o
mandado de segurança deveria ter sido impetrado contra a União “e, aí, logicamente,
o Supremo não seria competente”.
Trata-se de ato omissivo, ou seja, a negativa do Tribunal de Contas da
União em proceder ao reajustamento anual dos proventos de aposentadoria do
Impetrante.
A preliminar argüida nas informações no sentido de que houve defeito
quanto à indicação da autoridade coatora, na minha avaliação, não tem substância.
É que, no meu entender, no caso, a autoridade coatora é o próprio Tribunal
de Contas da União, subordinado o mandado de segurança impetrado contra ato
dele emanado, comissivo ou omissivo, ao Supremo Tribunal Federal, nos termos
do art. 102, I, d, da Constituição Federal. Não se trata, portanto, de erro na
identificação da autoridade, considerando que, de fato, a pretensão do Impetrante
dirige-se contra a omissão do órgão colegiado em adotar as providências necessárias
ao reajustamento de seus proventos de acordo com a legislação especial de
regência. Anote-se que a jurisprudência da Corte admite a impetração simplesmente
contra o Tribunal de Contas da União, nem sequer exigindo que se faça
a distinção entre o Presidente daquela Corte ou os Presidentes de suas Câmaras
(por todos, o MS 23.596, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 18-5-01; MS
26.381-AgR, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 10-8-07).
Por outro lado, não creio que esteja deslocada a impetração dirigida
contra ato omissivo do Tribunal de Contas da União. É que não poderia o Impetrante
apresentar seu pleito contra a União, na medida em que a legislação
que disciplina os servidores públicos, a Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990,
expressamente determina, no § 10 do art. 185, que “as aposentadorias e pensões
serão concedidas e mantidas pelos órgãos e entidades aos quais se encontram
vinculados os servidores”. Como bem assinalou o Ministro Peluso, “tendo sido o
writ impetrado por servidor público aposentado do Tribunal de Contas da União,
é este o único destinatário dos efeitos de eventual sentença favorável àquele e,
como tal, responsável pelos pagamentos dos proventos, é parte passiva legítima
ad causam”.
No mérito, o pedido feito é de confirmação da liminar “a fim de que seja
concedida a segurança, reconhecendo-se o direito do Impetrante ao reajuste
anual de seus proventos de aposentadoria na mesma data e índice utilizados pelo
Regime Geral da Previdência Social, salvo se outro for estipulado pela União
para o regime próprio dos servidores públicos” (fl. 13).
A Constituição de 1988 assegurou o reajustamento dos benefícios para
preservar o valor real (art. 40, § 8º, com a redação da EC 41/03). A definição do
índice para tal reajuste está nos critérios que serão estabelecidos em lei, segundo
o comando da regra constitucional. Veja-se que a Lei 10.887/04 prescreve que
o reajuste deve ser na mesma data em que se der o reajuste dos benefícios do
regime geral de previdência social. Isso veio com a orientação normativa do

726
R.T.J. — 204
Ministério da Previdência Social que estabeleceu o reajuste de acordo com a
variação do índice definido em lei pelo ente federativo e na ausência deste pelo
mesmo índice aplicado ao reajuste dos benefícios do Regime Geral de Previdência
Social.
Vale lembrar que o art. 37, X, da Constituição Federal estabelece a obrigatoriedade
da “revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de
índices” tanto para a remuneração dos servidores públicos quanto para o subsídio
de que trata o § 4º do art. 39.
Destarte, tem o Impetrante o direito líquido e certo reclamado, como bem
alinhavou o Ministro Peluso.
Concedo a ordem nos termos do pedido.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, quanto à questão de fundo,
de fato essa preservação do valor real dos proventos da aposentadoria é um artigo
de fé da Constituição brasileira de 1988 de modo a integrar o próprio regime
jurídico dos proventos da aposentação. Ou seja, englobadamente, o direito à aposentação
com essa cláusula constitucional de garantia da preservação do valor
real no tempo.
De maneira que eu acompanho, também, o Ministro Cezar Peluso, com a
devida vênia de entendimento contrário.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, superada a preliminar,
coloco certa perplexidade e o faço considerado o tratamento que se tem quanto
ao pessoal da ativa e o que se passará a ter quanto ao pessoal da inativa.
Sabemos não haver um apego maior de quem de direito à Constituição
Federal, no que prevê que os vencimentos devem ter o poder aquisitivo reposto
periodicamente, ano a ano.
Já sustentei neste Plenário que, ante os termos da Constituição Federal, a
forma expressa, clara da previsão, não há necessidade sequer de lei estabelecendo
o percentual de reposição, desde que se admita, no cenário nacional, a existência
de índice oficial a revelar a inflação.
Nos últimos anos, tivemos o que poderia apontar – utilizando expressão
do Ministro Cezar Peluso – como uma falta de escrúpulo quanto à observância
da lei, ou mesmo uma hipocrisia quanto ao fim buscado pela Constituição Federal,
que é a real reposição do poder aquisitivo dos vencimentos, isso para que
eles continuem comprando o que compravam anteriormente quando da última
delimitação.
Ora, se entendermos que os proventos dos servidores públicos podem ser
reajustados automaticamente, tomando-se de empréstimo o que observado quanto
aos benefícios daqueles que estão inseridos no regime geral de Previdência

R.T.J. — 204 727
Social, o aposentado terá uma condição mais relevante, uma condição mais favorecida
do que aqueles que continuam em atividade. Isso o nosso sistema – penso –
não agasalha. Ou seja, há o achatamento dos vencimentos, mas há a reposição do
poder aquisitivo dos proventos. Existirá um tratamento diferenciado que, a meu
ver, não se coaduna com o que previsto na Constituição Federal. Uma coisa é ter-se
a extensão de benefícios concedidos ao pessoal da ativa aos inativos. É porque
estou num cargo que é teto e ficaria submetido a esse mesmo teto, senão seria
mesmo tentado a me aposentar para que os meus proventos, então, passassem a
ser reajustados, o que não vem ocorrendo com os vencimentos.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Não, é textual, Ministro.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Há lei em tal sentido?
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): É claro, Lei 10.887, art. 15:
Art. 15. Os proventos de aposentadoria e as pensões de que tratam os arts. 1º e 2º desta
Lei serão reajustados na mesma data em que se der o reajuste dos benefícios do regime geral
de previdência social.
Ela é textual, Ministro.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Ela concretizou o § 4º do art. 40.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Hoje, § 8º.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Hoje, § 8º.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Vamos admitir que essa norma ordinária
tem uma envergadura maior do que a própria norma constitucional quanto ao
pessoal da ativa? O Plenário, contra o meu voto, já assentou que, relativamente
ao pessoal da ativa, indispensável é lei, que, ano a ano, disponha sobre a reposição
do poder aquisitivo dos vencimentos. Quanto aos proventos, é possível outra
disciplina?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Em relação ao § 4º, que, agora,
§ 8º, creio que há uma jurisprudência bastante tranqüila no sentido de que, afora
aqueles casos de peculiaridades.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: De estender benefícios.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): De que se trata de remuneração
propriamente dita, não é?
O Sr. Ministro Marco Aurélio: O pessoal da ativa passará a torcer por uma
emenda constitucional para inverter a ordem das coisas. Extensão a eles do que
concedido aos inativos!
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): É que isso tem um histórico.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Benefício do pessoal inativo ser estendido
ao pessoal da ativa.
Senhor Presidente, peço vênia aos que entendem de forma diversa – apenas
para não tomar mais o tempo do Plenário – e indefiro a ordem.

728
R.T.J. — 204
EXTRATO DA ATA
MS 25.871/DF — Relator: Ministro Cezar Peluso. Impetrante: Nilo Lavigne
de Lemos Filho (Advogados: Reginaldo Vaz de Almeida e outros). Impetrado:
Tribunal de Contas da União.
Decisão: O Tribunal, por maioria, concedeu a segurança, nos termos do voto
do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que a denegava quanto à preliminar
e ao mérito. Votou o Presidente. Ausentes, justificadamente, a Ministra Ellen Gracie
(Presidente), os Ministros Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Cármen
Lúcia. Presidiu o julgamento o Ministro Gilmar Mendes (Vice-Presidente).
Presidência do Ministro Gilmar Mendes (Vice-Presidente). Presentes à
sessão os Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Eros Grau e Menezes Direito. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando
Barros e Silva de Souza.
Brasília, 11 de fevereiro de 2008 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

R.T.J. — 204 729
HABEAS CORPUS 71.247 — SP
Relator: O Sr. Ministro Celso de Mello
Paciente e Impetrante: Dorival Pires Magalhães — Coator: Tribunal de
Alçada Criminal do Estado de São Paulo
Habeas corpus – Crime contra a Caixa Econômica Federal –
Condenação emanada da Justiça local – Incompetência absoluta
– Invalidação do procedimento penal – Pedido deferido.
Os delitos cometidos contra o patrimônio da Caixa Econômica
Federal – que é empresa pública da União – submetem-se
à competência penal da Justiça Federal comum ou ordinária.
Trata-se de competência estabelecida ratione personae pela Constituição
da República. O Poder Judiciário do Estado-membro,
em conseqüência, é absolutamente incompetente para processar
e julgar crime de roubo praticado contra a Caixa Econômica
Federal. Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Moreira
Alves, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, deferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto
do Relator.
Brasília, 29 de novembro de 1994 — Celso de Mello, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Celso de Mello: A douta Procuradoria-Geral da República,
em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral, Dr. HAROLDO
FERRAZ DA NÓBREGA, assim resumiu a presente impetração (fl. 110):
Cuida-se de “habeas corpus” em causa própria requerido por Dorival Pires Magalhães,
o qual não se conforma com a sua condenação a 6 anos de reclusão e 13 dias-multa
por infração ao art. 157, § 2º, I do Código Penal.
A singela petição inicial pede o “habeas corpus”, inclusive liminarmente, ao argumento
de que o paciente (em causa própria) fora
“condenado ao total arrepio da lei, com evidente abuso de poder, por autoridade
incompetente, e, em desacordo ao princípio imperativo constante no regramento
da inteligência do dispositivo constitucional artigo 5º, LIII e LXVIII (autos,
fls. 02).”
(Grifei.)
Prestadas as informações pelo órgão ora apontado como coator (fls.
41/108), opinou o Ministério Público Federal pelo indeferimento do pedido, em
parecer assim ementado (fl. 110):

730
R.T.J. — 204
“Habeas Corpus”. Indeferimento. Assalto a empregado de firma particular, no
serviço de entrega de malotes à Caixa Econômica Federal. Consumação do assalto, antes
que o malote tivesse passado à posse da Caixa Econômica Federal. Competência da Justiça
Estadual.
(Grifei.)
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): A presente impetração objetiva
a declaração de nulidade do v. acórdão emanado do Poder Judiciário local, em
face da absoluta incompetência da Justiça estadual para processar e julgar delitos
praticados contra a Caixa Econômica Federal, considerado o que dispõe o
art. 109, IV, da Constituição.
Entendo assistir razão ao ora Paciente, eis que o crime de roubo supostamente
por ele praticado teve por vítima a Caixa Econômica Federal, o que induz,
necessariamente, pelo fato de se tratar de empresa pública da União, a competência
penal da Justiça Federal comum, nos termos do que prescreve o art. 109,
IV, da Constituição da República.
Com efeito, os elementos produzidos nestes autos evidenciam – ao contrário
do entendimento adotado pelo Ministério Público Federal – que o delito
em causa foi cometido contra o patrimônio da Caixa Econômica Federal,
eis que – como se pode verificar da própria denúncia oferecida pelo Ministério
Público local (fl. 43), do auto de prisão em flagrante lavrado pela autoridade policial
(fls. 45 e 49), da sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau (fls.
23/24) e do acórdão ora impugnado (fls. 103/107-104) – o Paciente teria subtraído,
mediante grave ameaça ao empregado da Transportadora Bel Mar Ltda.,
que transportava malotes para a Caixa Econômica Federal, um desses malotes.
Desse modo, e por se tratar de crime que causa lesão ao patrimônio de
empresa pública federal, como o é a Caixa Econômica Federal, instaura-se,
por efeito do que determina a própria Constituição (art. 109, IV), a competência
penal da Justiça Federal, que se reveste de caráter absoluto.
Cabe assinalar que a jurisprudência desta Suprema Corte orienta-se nesse
sentido:
Os delitos cometidos contra o patrimônio da Caixa Econômica Federal – que é empresa
pública da União – submetem-se à competência penal da Justiça Federal comum ou
ordinária. Trata-se de competência estabelecida “ratione personae” pela Constituição da
República. É, pois, incompetente a Justiça do Estado-membro para processar e julgar crime
de roubo cometido contra a Caixa Econômica Federal (...).
(RTJ 140/151, Rel. Min. CELSO DE MELLO.)
A Carta Política, ao definir a competência penal da Justiça Federal comum, incluiu
nas suas atribuições jurisdicionais, dentre outras hipóteses, os delitos cometidos contra bens,
serviços e interesses das empresas públicas federais. A Caixa Econômica Federal, que é
ente revestido de paraestatalidade, subsume-se, em função de explícita definição legal (DL
759/69), à noção de empresa pública da União. Incompetente, assim, “ratione personae”,

R.T.J. — 204 731
a Justiça do Estado-membro para processar e julgar crime de roubo cometido contra a Caixa
Econômica Federal. Disso resulta a nulidade absoluta da persecução penal instaurada
contra o Paciente, a partir da denúncia, inclusive, oferecida pelo Ministério Público local.
(HC 68.020/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO.)
Sendo assim, e pelas razões expostas, defiro o pedido de “habeas corpus”,
para declarar a nulidade absoluta do processo penal instaurado contra o ora
Paciente, a partir da denúncia, inclusive, oferecida pelo Ministério Público
estadual, sem prejuízo do ajuizamento de nova ação penal, perante órgão
competente da Justiça Federal, determinando, em conseqüência, a expedição
de alvará de soltura em favor do Impetrante, se por al não estiver preso.
É o meu voto.
EXTRATO DA ATA
HC 71.247/SP — Relator: Ministro Celso de Mello. Paciente e Impetrante:
Dorival Pires Magalhães. Coator: Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São
Paulo.
Decisão: A Turma deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto
do Relator. Unânime.
Presidência do Ministro Moreira Alves. Presentes à sessão os Ministros
Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello e Ilmar Galvão. Subprocurador-Geral
da República, Dr. Geraldo Brindeiro.
Brasília, 29 de novembro de 1994 — Ricardo Dias Duarte, Secretário.

732
R.T.J. — 204
HABEAS CORPUS 74.309 — SP
Relator: O Sr. Ministro Celso de Mello
Paciente e Impetrante: Ailton Pereira dos Reis — Coator: Tribunal de Alçada
Criminal do Estado de São Paulo
Habeas corpus – Revisão criminal ajuizada pelo próprio
condenado – Cognoscibilidade – Capacidade postulatória outorgada
pelo art. 623 do CPP – Pedido deferido.
– O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 133 da
Constituição da República, reconheceu a indispensabilidade da
intervenção do advogado como princípio de índole institucional,
cujo valor, no entanto, não é absoluto em si mesmo, mas condicionado,
em seu alcance e conteúdo, pelos limites impostos pela lei,
consoante estabelecido pela própria Carta Política. Precedentes.
– O art. 623 do CPP – que confere capacidade postulatória
ao próprio condenado para formular o pedido revisional – foi
objeto de recepção pela nova ordem constitucional, legitimando,
em conseqüência, a iniciativa do próprio sentenciado, que pode
ajuizar, ele mesmo, independentemente de representação por
advogado, a ação de revisão criminal. Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Moreira
Alves, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, deferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto
do Relator.
Brasília, 12 de novembro de 1996 — Celso de Mello, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Celso de Mello: O Ministério Público Federal, em parecer
da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. MARDEM
COSTA PINTO, assim resumiu e apreciou a presente impetração (fls. 98/100):
Trata-se de “Habeas Corpus” impetrado por Ailton Pereira Reis, em seu próprio benefício,
alegando que está sendo vítima de constrangimento ilegal pelo fato de o Tribunal de
Alçada Criminal do Estado de São Paulo não ter conhecido seu pedido de revisão criminal,
ao fundamento de que o novo Estatuto da OAB não mais admite que o próprio condenado
assine o pedido, exigindo assistência de advogado.
Pretende a concessão da ordem para anular o aresto censurado e determinar ao
Tribunal apontado como coator que conheça e julgue a revisão criminal como entender de
direito.
O presente “Habeas Corpus” deve ser conhecido e deferido.

R.T.J. — 204 733
É que o novo estatuto da OAB não alterou o quadro anterior que permitia ao próprio
réu assinar pedido de revisão criminal, na forma do art. 623 do CPP, que não foi revogado
pela Lei 8.906/94, tese que se afina com o que vem decidindo o Excelso Pretório, como se vê
das ementas a seguir transcritas:
“REVISÃO CRIMINAL – REQUERIMENTO – LEGITIMIDADE. A revisão
criminal pode ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado
e, na hipótese do falecimento do primeiro, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou
irmão – artigo 623 do Código de Processo Penal. A formalização do pedido por procurador
pressupõe a inscrição deste na Ordem dos Advogados do Brasil e a outorga
dos indispensáveis poderes mediante instrumento de mandato – habilitação. Verificado
que o procurador encontra-se com a inscrição na Ordem suspensa, cumpre concluir
pela irregularidade da representação processual.”(HC 70.903-6/MG – Rel. Min.
Marco Aurélio – DJ 07/10/94 – p. 26.824.)
“EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. REVI-
SÃO CRIMINAL: CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO RÉU. PRESCINDIBILI-
DADE DO ADVOGADO.
I – Continua em vigor o art. 623 do C.P.P., que possibilita ao próprio réu o
ajuizamento de pedido de revisão criminal, regra que não foi atingida pelo art. 1º, I,
da Lei 8.906, de 04/07/94 (Estatuto da Advocacia). Precedente do STF: HC 72.981-SP.
II – H.C. deferido para, afastada a preliminar de não conhecimento da Revisão
n o 275.919/0, pelo Egrégio Segundo Grupo de Câmaras do Tacrim/SP, por falta de
legitimidade postulatória do peticionário, prossiga no julgamento da revisão, como
entender de direito.” (HC 73.355-7/SP – Rel. Min. Carlos Velloso – DJ de 29.03.96 –
p. 9.347.)
Pelo exposto, somos pelo conhecimento e concessão da ordem para anular o acórdão
impugnado e determinar ao Tribunal “a quo” que conheça da revisão ajuizada pelo
impetrante-paciente e a julgue como entender de direito.
(Grifei.)
O Tribunal ora apontado como coator prestou as informações que lhe
foram solicitadas às fls. 18/96.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Trata-se de “habeas corpus”
impetrado, em causa própria, por Ailton Pereira dos Reis, que foi condenado
à pena de cinco (5) anos e quatro (4) meses de reclusão, e multa, pela prática do
delito tipificado no art. 157, § 2º, II, do Código Penal.
O acórdão que o Tribunal apontado como coator proferiu em sede de apelação
criminal transitou em julgado (fl. 96). O ora Impetrante, então, ajuizou a
pertinente ação de revisão criminal, que deixou de ser conhecida, por ausência
de capacidade postulatória.
Postula, o ora Impetrante/Paciente, a nulidade do acórdão proferido em
sede revisional pelo Tribunal apontado como coator, sustentando dispor, ele próprio,
de capacidade postulatória, considerada a regra inscrita no art. 623 do CPP.
A possibilidade de conhecimento de pedido revisional subscrito pelo próprio
interessado, independentemente de intervenção de advogado, já foi objeto
de apreciação por esta Corte.

734
R.T.J. — 204
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 133 da
Constituição da República, reconheceu a indispensabilidade da intervenção do
advogado como princípio de índole institucional, cujo valor, no entanto, não
é absoluto em si mesmo, mas condicionado, em seu alcance e conteúdo, pelos
limites impostos pela lei, consoante estabelecido pela própria Carta Política
(RTJ 146/49-50, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 67.390/PR, Rel. Min.
MOREIRA ALVES).
Operou-se, nesse tema, a constitucionalização de um princípio já anteriormente
consagrado na legislação ordinária, sem que se houvesse alterado,
no entanto, o seu significado ou o sentido de seu conteúdo intrínseco.
Registrou-se, apenas, uma diferença qualitativa, de grau, entre o princípio
da essencialidade da advocacia, anteriormente consagrado em lei, e o postulado
da imprescindibilidade do advogado, agora proclamado em sede constitucional.
O sentido, porém, que resulta desse postulado, é o mesmo e, por isso,
os efeitos jurídicos de sua aplicação, nas situações em que incide, são idênticos.
A constitucionalização desse princípio não modificou a sua noção, não
ampliou o seu alcance, nem tornou compulsória a intervenção do advogado em
todos os processos.
É certo que a presença do advogado, no processo, constitui fator inequívoco
de observância e respeito às liberdades públicas e aos direitos constitucionalmente
assegurados às pessoas. É ele instrumento poderoso de concretização
das garantias instituídas pela ordem jurídica. O processo, assinalam ENRIQUE
VESCOVI e EDUARDO VAZ FERREIRA, representa, em sua expressão formal,
a garantia das garantias. Daí a importância irrecusável do advogado,
cuja presença dá concreção ao direito de ação e ao direito de defesa, que derivam,
como postulados inafastáveis que são, do princípio assecuratório do acesso
ao Poder Judiciário.
O eminente advogado paulista, WALTER CENEVIVA, Diretor do Instituto
dos Advogados de São Paulo, em obra recente sobre a nova Constituição
do Brasil (“Direito Constitucional Brasileiro”, p. 221, 1989, Saraiva), fez ponderações
importantes a propósito do tema, não obstante ele próprio também
reconheça a possibilidade de a lei deferir a qualquer pessoa, em casos excepcionais,
a capacidade postulatória, de que o advogado, ordinariamente, é o titular,
dentre outros operadores do Direito. São desse ilustre Autor as observações que
transcrevo, “in extenso”:
Ao lado da Magistratura e do Ministério Público, a Advocacia, enquanto instituição,
foi erigida, pelo seu profissional, o advogado, em elemento indispensável à administração da
justiça (art. 133). É o reconhecimento constitucional de uma realidade social.
O art. 133 afirma o lado profissional da atividade do advogado, enquanto trabalho
que tem em mira, como um de seus fins, a obtenção de um resultado financeiro, um ganho.
Afirma, porém, a indispensabilidade do trabalho advocatício no que denomina administração
da Justiça, ou seja, em todos os procedimentos que envolvam a máquina estatal judicial ou
administrativa, nos seus diversos segmentos. Ato ou manifestação do advogado, vinculado ao
exercício profissional, não é restringível por ação de qualquer autoridade.

R.T.J. — 204 735
O advogado é o porta-voz da sociedade, perante a máquina do Estado. Ninguém pode
requerer em juízo a não ser através de advogado, salvo umas poucas exceções, como as da
Justiça do Trabalho (em que raramente o processo tem desenvolvimento sem a participação
advocatícia) e do “habeas corpus”. Quem fala ou escreve pelas pessoas envolvidas nos processos
é, principalmente, o seu advogado.
(Grifei.)
Legítima, pois, a outorga, por lei, ao próprio sentenciado, do “jus postulandi”,
na hipótese de revisão criminal, ainda que se trate de situação excepcional.
Desse modo, o art. 623 do CPP – que confere capacidade postulatória ao
próprio condenado para formular o pedido revisional – foi objeto de recepção
pela nova ordem constitucional, legitimando, em conseqüência, a iniciativa
do próprio sentenciado, que pode ajuizar, ele mesmo, independentemente de
representação por advogado, a ação de revisão criminal.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, apreciando esse mesmo tema,
firmou entendimento, no sentido deste voto, em decisão consubstanciada em
acórdão assim ementado:
A presença do advogado no processo constitui fator inequívoco de observância e
respeito às liberdades públicas e aos direitos constitucionalmente assegurados às pessoas. É
ele instrumento poderoso de concretização das garantias instituídas pela ordem jurídica. O
processo representa, em sua expressão formal, a garantia instrumental das garantias. Daí,
a importância irrecusável do advogado no dar concreção ao direito de ação e ao direito de
defesa, que derivam, como postulados inafastáveis que são, do princípio assecuratório do
acesso ao Poder Judiciário.
A indispensabilidade da intervenção do advogado traduz princípio de índole constitucional,
cujo valor político-jurídico, no entanto, não é absoluto em si mesmo. Esse postulado –
inscrito no art. 133 da nova Constituição do Brasil – acha-se condicionado, em seu alcance
e conteúdo, pelos limites impostos pela lei, consoante estabelecido pelo próprio ordenamento
constitucional.
Com o advento da Lei Fundamental, operou-se, nesse tema, a constitucionalização
de um princípio já anteriormente consagrado na legislação ordinária, sem a correspondente
alteração do significado ou do sentido de seu conteúdo intrínseco.
Registrou-se, apenas, uma diferença qualitativa entre o princípio da essencialidade
da advocacia, anteriormente consagrado em lei, e o princípio da imprescindibilidade do
advogado, agora proclamado em sede constitucional, onde intensificou-se a defesa contra a
hipótese de sua revogação mediante simples deliberação legislativa. A constitucionalização
desse princípio não modificou a sua noção, não ampliou o seu alcance e nem tornou compulsória
a intervenção do advogado em todos os processos. Legítima, pois, a outorga, por lei,
em hipóteses excepcionais, do “jus postulandi” a qualquer pessoa, como já ocorre na ação
penal de “habeas corpus”, ou ao próprio condenado – sem referir outros – como se verifica
na ação de revisão criminal.
(RTJ 146/49, Rel. p/ o ac. Min. CELSO DE MELLO.)
Sendo assim, pelas razões expostas, e acolhendo o parecer da douta
Procuradoria-Geral da República, defiro o pedido de “habeas corpus”.
É o meu voto.

736
R.T.J. — 204
EXTRATO DA ATA
HC 74.309/SP — Relator: Ministro Celso de Mello. Paciente e Impetrante:
Ailton Pereira dos Reis. Coator: Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São
Paulo.
Decisão: A Turma deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto
do Relator. Unânime.
Presidência do Ministro Moreira Alves. Presentes à sessão os Ministros
Sydney Sanches, Octavio Gallotti, Celso de Mello e Ilmar Galvão. Subprocurador-Geral
da República, Dr. Wagner Natal Batista.
Brasília, 12 de novembro de 1996 — Ricardo Dias Duarte, Secretário.

R.T.J. — 204 737
HABEAS CORPUS 83.926 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Paciente: Damião Pedrosa Vicente — Impetrantes: Juliana Cabral e Cláudio
Costa — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Ação penal. Crime contra relações de consumo. Pena. Previsão
alternativa de multa. Suspensão condicional do processo.
Admissibilidade. Recusa de proposta pelo Ministério Público.
Constrangimento ilegal caracterizado. Habeas corpus concedido
para que o Ministério Público examine os demais requisitos da
medida. Interpretação do art. 89 da Lei 9.099/95. Quando para
o crime seja prevista, alternativamente, pena de multa, que é
menos gravosa do que qualquer pena privativa de liberdade ou
restritiva de direito, tem-se por satisfeito um dos requisitos legais
para a suspensão condicional do processo.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Celso
de Mello, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, deferir o pedido de habeas corpus e estender, de ofício, a
ordem ao Co-réu, nos termos do voto do Relator. Falou, pelo Paciente, o Dr. Cláudio
Costa. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro Eros Grau.
Brasília, 7 de agosto de 2007 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado em
favor de Damião Pedrosa Vicente contra acórdão proferido pela Quinta Turma do
Superior Tribunal de Justiça que lhe denegou a ordem nos autos do HC 24.158.
O Paciente foi denunciado, juntamente com José Hercílio Cabral, pela
prática do delito previsto no art. 7º, inciso IX, da Lei 8.137/90, porque teria, na
qualidade de gerente geral da filial Vila da Penha de Casas Sendas, exposto à
venda mercadorias em condições impróprias ao consumo.
Recebida a denúncia, a defesa do Paciente requereu que fosse analisada,
pelo representante do Ministério Público, a possibilidade de suspensão condicional
do processo, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95, porque ao delito imputado
é cominada, alternativamente à pena privativa de liberdade, pena de multa.
O representante do Ministério Público, todavia, reputou inaplicável a suspensão
condicional do processo, e o juiz, acatando tal entendimento, designou
data para o interrogatório do Paciente.
A defesa impetrou, então, habeas corpus ao Tribunal de Justiça do Estado
do Rio de Janeiro. A ordem foi parcialmente concedida, nos seguintes termos:

738
R.T.J. — 204
Habeas corpus – Paciente condenado por infração aos arts. 7º, IX da Lei nº 8.137 de
27/12/1990.
Os impetrantes requerem a concessão da Ordem no sentido de determinar a formulação
de proposta de suspensão condicional do processo.
Procurador de Justiça opinou pela denegação da ordem.
Concessão de Liminar.
Concessão parcial da Ordem, por unanimidade, no sentido de desconstituir o Juízo monocrático
que recebera a denúncia, aplicando-se in casu o que preceitua o art. 28 do CPP, com
remessa dos autos a consideração do Exmo. Sr. Procurador-Geral de Justiça.
(fls. 223-228.)
A Procuradoria-Geral de Justiça, entretanto, insistiu no não-oferecimento
da proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo (fls.
302-314), e este retomou seu curso.
A defesa impetrou novo habeas corpus, agora perante o Superior Tribunal
de Justiça, para aplicação imediata do rito sumaríssimo ao feito, com a conseqüente
formulação de proposta de transação penal, ou, alternativamente, de
suspensão condicional do processo.
O Superior Tribunal de Justiça denegou-lhe a ordem, nos termos desta
ementa:
Penal e processual penal – Exposição à venda de produtos impróprios para consumo
(art. 7º da Lei 8.137/90) – Suspensão condicional do processo – Advento da Lei 10.259/01 –
Modificação – Inocorrência – Delito não considerado de menor potencial ofensivo – Rito da
Lei 10.259/01 inaplicável.
– O art. 89 da Lei 9.099/95 não foi alterado pela Lei 10.259/01, restando este aplicável,
somente, às infrações penais com pena mínima cominada igual ou inferior a 01 ano.
– De outro lado, o delito em questão não pode ser considerado como de menor potencial
ofensivo, porquanto a pena máxima cominada é de 05 anos de detenção (ex vi art. 2º,
parágrafo único da Lei 10.259/01).
– Ordem denegada, cassando-se a liminar concedida.
(fl. 261.)
Neste habeas corpus, os Impetrantes requerem concessão da ordem tão-só
para que “seja reconhecida a aplicabilidade da suspensão condicional do processo
(art. 89 da Lei nº 9.099/95) ao delito tipificado no art. 7º, inc. XI, da Lei
nº 8.137/90”. Pleiteiam liminar que determine suspensão do processo da Ação
Penal 2002.01.022343-8, em trâmite perante a 25ª Vara Criminal do Foro da
Comarca do Rio de Janeiro/RJ, o que foi deferido (fls. 26-28).
A Procuradoria-Geral da República, que inicialmente pugnara pelo deferimento
parcial, depois retificou o parecer, opinando pela concessão da ordem (fls.
318-325), verbis:
3. Como se vê, o Promotor de Justiça, desprezando a alegação da cominação alternativa
da pena de multa, manifestou-se contrário à suspensão condicional do processo. O Tribunal
de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, embora não aceitando a tese da infração de menor
potencial ofensivo, para efeitos da transação e da transferência da competência para o Juizado
Especial Criminal, determinou a remessa do processo ao Procurador-Geral de Justiça, por
aplicação analógica do art. 28 do Código de Processo Penal, para fins de exame da proposta
de suspensão condicional do processo.

R.T.J. — 204 739
4. A Procuradoria-Geral de Justiça, entretanto, argumentando que o mínimo cominado
para a pena privativa da liberdade é de dois anos de reclusão, afastou a hipótese da suspensão
condicional do processo.
5. A impetração, no que lhe assiste razão, insiste na tese do cabimento da suspensão
condicional do processo. Com efeito, para os delitos do art. 7º da Lei 8.137/90 são cominadas
penas alternativas de reclusão, de 2 a 5 anos, ou de multa. Tais as circunstâncias, bem demonstra
a esmerada petição que, para fins de aplicação do art. 89 da Lei 9.099/95, a pena mínima a
ser considerada é a de multa que, em tese, pode ser a única a ser aplicada.
(...)
6. Tal o quadro, resulta caracterizado o constrangimento ilegal decorrente do ato do
Procurador-Geral de Justiça que, incorretamente, afirmou a impossibilidade jurídica da suspensão
condicional do processo.
7. Isso posto, retificando a manifestação anterior, opino pelo deferimento da ordem,
com extensão de ofício ao co-réu, para que, reconhecida em tese a possibilidade de suspensão
condicional do processo, cuja proposta foi indevidamente recusada, gerando ameaça à
liberdade do paciente, retornem os autos ao Ministério Público estadual para manifestação
fundamentada do Promotor de Justiça sobre a oportunidade ou não da proposta de suspensão
do processo.
(fls. 323-325.)
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Para a suspensão condicional
do processo, a Lei 9.099/95 exige que a infração imputada ao réu tenha mínima
cominada igual ou inferior a 1 (um) ano.
Entendo que entra no âmbito de admissibilidade da suspensão condicional
a imputação de delito que comine pena de multa de forma alternativa à privativa
de liberdade, ainda que esta tenha limite mínimo superior a 1 (um) ano.
Nesses casos, a pena mínima cominada, parece-me óbvio, é a de multa, em
tudo e por tudo, menor em escala e menos gravosa do que qualquer pena privativa
de liberdade ou restritiva de direito. É o que se tira ao art. 32 do Código
Penal, onde as penas privativas de liberdade, restritivas de direito e de multa são
capituladas na ordem decrescente de gravidade.
Por isso, se prevista, alternativamente, pena de multa, tem-se por satisfeito
um dos requisitos legais para admissibilidade de suspensão condicional do processo.
É o que convém ao caso.
A denúncia oferecida contra o Paciente e seu Co-réu, José Hercílio Cabral,
imputa-lhes a prática do delito descrito no art. 7º, inciso IX, da Lei 8.137/90,
assim tipificado:
Art. 7º Constitui crime contra as relações de consumo:
(...)
IX – vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma,
entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo.
Pena – detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.
(Grifos nossos.)

740
R.T.J. — 204
Não discuto a desproporcionalidade entre as penas cominadas e as condutas
previstas no art. 7º da Lei 8.137/90.
O fato é que, contemplada, de forma alternativa, a aplicação exclusiva da
pena de multa, abre-se ao acusado a possibilidade de suspensão condicional do
processo. É, aliás, o que sustentam os idealizadores da lei:
Nas hipóteses em que penas diversas vêm cominadas alternativamente (prisão mínima
acima de um ano ou multa, ad exemplum, arts. 4º, 5º e 7º da Lei 8.137/90), nos parece muito
evidente o cabimento da suspensão do processo, pela seguinte razão: a pena mínima cominada
é a de multa. Se a lei (art. 89) autoriza a suspensão condicional do processo em caso de pena
privativa de liberdade mínima até um ano, a fortiori, conclui-se que, quando a pena mínima
cominada é a multa, também cabe tal instituto. Pouco importa que a multa seja, no caso, alternativa.
Se o legislador previu tal pena como alternativa possível é porque, no seu entender, o
delito não é daqueles que necessariamente devam ser punidos com pena de prisão. Se, para os
efeitos de prevenção geral, contentou-se a lei, em nível de cominação abstrata, com a multa alternativa,
é porque, conforme seu entendimento, não se trata de delito de alta reprovabilidade.
Sendo assim, entra no amplo espectro da sua nova política criminal de priorizar a ressocialização
do infrator por outras vias, que não a prisional. Na essência da suspensão condicional,
ademais, outros interesses estão presentes: reparação da vítima, desburocratização da Justiça
etc. Para os crimes de média gravidade (e dentro desse conceito entram evidentemente os
delitos punidos em abstrato com pena – alternativa – de prisão ou multa) a resposta estatal
adequada é a de que acaba de ser descrita. 1
2. Ante o exposto, concedo a ordem, para que o representante do Ministério
Público estadual estime se o Paciente bem como o Co-réu José Hercílio Cabral
preenchem ou não os demais requisitos necessários à suspensão condicional do
processo, formulando-lhes proposta, se for o caso. A ordem é de ofício estendida
ao Co-réu.
EXTRATO DA ATA
HC 83.926/RJ — Relator: Ministro Cezar Peluso. Paciente: Damião Pedrosa
Vicente. Impetrantes: Juliana Cabral e Cláudio Costa. Coator: Superior Tribunal
de Justiça.
Decisão: A Turma, por votação unânime, deferiu o pedido de habeas corpus
e estendeu, de ofício, a ordem ao Co-réu, nos termos do voto do Relator. Falou,
pelo Paciente, o Dr. Cláudio Costa. Ausente, justificadamente, neste julgamento,
o Ministro Eros Grau.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente,
o Ministro Eros Grau. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha
Campos.
Brasília, 7 de agosto de 2007 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
1 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance;
GOMES, Luiz Flávio. Juizados especiais criminais. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. p. 255-256.

R.T.J. — 204 741
HABEAS CORPUS 84.555 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Pacientes: Juliana Voicu e Fernando Olinto Henriques Fernandes — Impetrantes:
Fernando Augusto Fernandes e outros — Coator: Superior Tribunal de
Justiça
Ação penal. Crime tributário ou crime contra a ordem tributária.
Art. 1º da Lei 8.137/90. Delito material. Tributo. Apuração
em inquérito policial. Procedimento fiscal abortado. Reconhecimento
administrativo da extinção do crédito tributário em
razão de consumação de decadência. Impossibilidade jurídica de
lançamento do crédito tributário. Falta irremediável de elemento
normativo do tipo. Crime que se não tipificou. Trancamento do
inquérito ou procedimento investigatório. Habeas corpus concedido
para esse fim. Não se tipificando crime tributário sem o lançamento
fiscal definitivo, não se justifica abertura ou continuação de
inquérito policial, nem de qualquer procedimento investigatório
do Ministério Público, quando a autoridade administrativa haja
declarado extinto o crédito tributário em razão da consumação de
decadência.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Celso
de Mello, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, deferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do
Relator. Falou, pelos Pacientes, o Dr. Ricardo Sidi. Ausente, justificadamente,
neste julgamento, o Ministro Eros Grau.
Brasília, 7 de agosto de 2007 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Trata-se de habeas corpus impetrado
em favor de Juliana Voicu e Fernando Olinto Henriques Fernandes, contra
acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC 25.749,
assim ementado:
Habeas corpus. O habeas corpus, instrumento vocacionado a assegurar o direito de ir e
vir, é imprestável para obter a declaração da ilicitude de prova carreada aos autos de processo
cível. Ordem denegada.
(Fl. 425.)
Narram os Impetrantes que os Pacientes eram sócios majoritários da “Busi ness
and Legal Center Ltda. (BLC)”, mas, em junho de 1997, excluíram da sociedade o
sócio Jarbas Barsanti. Este teria, então, proposto ação de dissolução e liquidação de
sociedade.

742
R.T.J. — 204
Nela, Jarbas Barsanti fez juntar aos autos, após a sentença que o desfavorecia,
extratos bancários da ora Paciente Juliana Voicu (fls. 120-121), os quais
motivaram a expedição de ofícios, determinada pelo Desembargador Relator do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ao Ministério Público estadual
e aos órgãos tributários, para apuração da possível prática de crimes contra a
ordem tributária (fl. 107).
Em razão de tais ofícios, foram instaurados dois procedimentos: (i) Inquérito
Policial 81/2004, na Delegacia de Prevenção e Repressão a Crimes Fazendários
da Superintendência Regional do Departamento de Polícia Federal do Rio
de Janeiro (fls. 20-94), para a apuração da suposta prática do delito previsto no
art. 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, e no qual foi determinada também quebra de
sigilo bancário dos ora Pacientes (fls. 64-66); (ii) “procedimento investigatório”
desenvolvido na Primeira Central de Inquéritos, da Segunda Promotoria de Investigação
Penal, no âmbito do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro,
e designado “Peça de Informação nº MP 15.066/03 – 2ª PIP” (fl. 97).
Ainda no âmbito cível, os ora Pacientes, em agravo regimental, requereram
o desentranhamento daqueles documentos sigilosos, mas o recurso não foi provido
pela 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
(fls. 100-103).
Impetraram, então, habeas corpus ao Superior Tribunal de Justiça, argüindo
ilegalidade das duas investigações, fundadas em prova ilícita: extratos de contacorrente
pessoal da Paciente, sem autorização judicial. O Superior Tribunal de
Justiça, todavia, denegou a ordem, conforme mencionado acima.
Neste pedido de writ, os Impetrantes requereram a concessão de liminar,
para sustar o andamento dos procedimentos e, ao final, o trancamento de todos os
procedimentos criminais gerados pelo ofício que teria considerado prova ilícita.
Quando ainda conclusos os autos para apreciação do pedido de liminar,
os Impetrantes noticiaram que a Receita Federal declarou estar extinto o crédito
referente aos anos de 1996 e 1997 (objeto das investigações), em razão de decadência,
“não cabendo mais qualquer análise que resulte em interesse fiscal” por
parte daquela Delegacia (fl. 407).
Concedi liminar e determinei o sobrestamento do Inquérito Policial 81/2004
da Delegacia de Prevenção e Repressão a Crimes Fazendários da Superintendência
Regional do Departamento de Polícia Federal do Rio de Janeiro bem como
do “procedimento investigatório” instaurado no âmbito do Ministério Público do
Estado do Rio de Janeiro e designado “Peça de Informação nº MP 15.066/03 – 2ª
PIP”, tudo até o julgamento final deste habeas corpus (fls. 408-410).
A Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem, verbis:
9. Razão assiste aos impetrantes. É que, pela hermenêutica extraída do artigo 5º, inciso
LVI da Carta Constitucional, verifica-se a inadmissibilidade de se instaurar processo criminal
com base em provas ilícitas, como é o caso sob exame.
(...)
11. Assim, procedente o pleito de trancamento dos procedimentos criminais, a saber: a)
Inquérito Policial 081/2004 – Delefaz/SR/DPF/RJ e b) Peça de Informação nº MP 15.066/03-
2ª PIP, em curso no Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, não pelos fundamentos

R.T.J. — 204 743
constantes da inicial – referentes à ilicitude da prova carreada aos autos – e sim pela ocorrência
do instituto da decadência, (fl. 407) que impede a continuidade das investigações, haja
vista ser o lançamento tributário condição indispensável para a configuração do delito em
questão, prejudicadas as demais alegações.
12. Dessa forma, opina o Ministério Público Federal pelo conhecimento e concessão
da presente ordem de habeas corpus.
(fls. 459-460.)
Informam, ainda, os Impetrantes que o Inquérito Policial 81/2004 – Delefaz/
SR/DPF/RJ foi trancado em razão de ordem concedida nos autos do HC 37.418,
pelo Superior Tribunal de Justiça, em acórdão assim ementado:
Habeas corpus. Trancamento de inquérito policial. Juiz como autoridade coatora.
Possibilidade. Trancamento de inquérito policial. Prova ilícita. Única prova. Inocorrência.
Decadência do crédito tributário. Ocorrência. Atipicidade.
1. Juiz que indefere pedido de trancamento de inquérito policial pode ser apontado
como autoridade coatora, no lugar no Procurador que requisita a sua instauração. Precedentes.
2. É possível a instauração de inquérito policial se há outros elementos que apontem
para a prática de crime, além da prova obtida por meio ilícito, desde que esta não seja valorada.
3. Crédito tributário prescrito não pode dar ensejo à instauração de inquérito policial
para apurar crime contra a ordem tributária, pois é patente a atipicidade da conduta.
4. Ordem concedida para trancar o inquérito policial diante da flagrante atipicidade da
conduta imputada aos Pacientes.
(fl. 470.)
Insistem os Impetrantes no pedido de concessão da ordem, para trancamento
do Inquérito Policial 005-3.404/2005 – 5º DP (Peça de Informação MP
15.066/2003) (fls. 468-469).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. O trancamento de inquérito policial
é medida extrema, admissível diante de manifesta e cabal ilegalidade, que é
o que se vê aqui.
Ainda que abstraída a argumentação principal em que se baseia a impetração
– investigação baseada em prova ilícita, porque violadora da intimidade da
Paciente –, outros fundamentos jurídicos desvelam, prima facie, ilegalidade das
investigações em curso contra os Pacientes.
2. Com efeito, o Plenário desta Corte, com largo voto vencedor por mim
declarado, decidiu, no julgamento do HC 81.611 (Rel. Min. Sepúlveda Pertence),
que os delitos tipificados no art. 1º da Lei 8.137/90 são de natureza material,
consumando-se apenas com a efetiva ocorrência do resultado, qual seja, a supressão
ou redução de tributo devido, o que somente pode caracterizar-se com o lançamento
definitivo do crédito tributário:
I – Crime material contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, art. 1º): lançamento do
tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a
ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela
falta do lançamento definitivo. 1. Embora não condicionada a denúncia à representação da

744
R.T.J. — 204
autoridade fiscal (ADI 1.571-MC), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime
tipificado no art. 1º da Lei 8.137/90 – que é material ou de resultado –, enquanto não haja
decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento
definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por
outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido,
antes do recebimento da denúncia (Lei 9.249/95, art. 34), princípios e garantias constitucionais
eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraiam
do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão
do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de
toda sorte do processo criminal. 3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte,
o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a
ordem tributária que dependa do lançamento definitivo.
(HC 81.611, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 13-5-05.)
Carece, por conseqüência, de justa causa, inquérito policial destinado a
apurar ilícito penal tributário, enquanto o crédito tributário não estiver devidamente
lançado pela autoridade administrativa:
Habeas corpus – Crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, art. 1º) – Crédito
tributário ainda não constituído definitivamente – Procedimento administrativo-fiscal ainda
em curso quando oferecida a denúncia – Ajuizamento prematuro da ação penal – Impossibilidade
– Ausência de tipicidade penal – Reconhecimento da configuração de conduta típica
somente possível após a definitiva constituição do crédito tributário – Inviabilidade da instauração
da persecução penal, mesmo em sede de inquérito policial, enquanto a constituição
do crédito tributário não se revestir de definitividade – Ausência de justa causa para a persecutio
criminis se instaurado inquérito policial ou ajuizada ação penal antes de encerrado,
em caráter definitivo, o procedimento administrativo-fiscal – Ocorrência, em tal situação, de
injusto constrangimento, porque destituída de tipicidade penal a conduta objeto de investigação
pelo poder público – Conseqüente impossibilidade de prosseguimento dos atos persecutórios
– Invalidação, desde a origem, por ausência de fato típico, do procedimento judicial
ou extrajudicial de persecução penal – Precedentes do Supremo Tribunal Federal – Habeas
corpus deferido. – Enquanto o crédito tributário não se constituir, definitivamente, em sede
administrativa, não se terá por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a
ordem tributária, tal como previsto no art. 1º da Lei 8.137/90. É que, até então, não havendo
sido ainda reconhecida a exigibilidade do crédito tributário (an debeatur) e determinado o
respectivo valor (quantum debeatur), estar-se-á diante de conduta absolutamente desvestida
de tipicidade penal. – A instauração de persecução penal, desse modo, nos crimes contra a
ordem tributária definidos no art. 1º da Lei 8.137/90 somente se legitimará, mesmo em sede
de investigação policial, após a definitiva constituição do crédito tributário, pois, antes que tal
ocorra, o comportamento do agente será penalmente irrelevante, porque manifestamente atípico.
Precedentes. – Se o Ministério Público, no entanto, independentemente da “representação
fiscal para fins penais” a que se refere o art. 83 da Lei 9.430/96, dispuser, por outros meios, de
elementos que lhe permitam comprovar a definitividade da constituição do crédito tributário,
poderá, então, de modo legítimo, fazer instaurar os pertinentes atos de persecução penal por
delitos contra a ordem tributária. – A questão do início da prescrição penal nos delitos contra
a ordem tributária. Precedentes.
(HC 85.329, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 15-12-06.)
Inquérito – Crime tributário – Tributo – Processo administrativo – Inexigibilidade.
Em curso processo administrativo visando a elucidar existência de obrigação tributária, descabe
formalizar-se inquérito policial, normal embrião de ação que não se mostra passível de ser
ajuizada – Precedentes: RHC 83.717-4/ES e HC 84.105-8/SP, ambos por mim relatados perante
a Primeira Turma e cujos acórdãos restaram publicados, respectivamente, no Diário da
Justiça de 30 de abril de 2004 e de 13 de agosto de 2004.
(HC 88.994, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 19-12-06. No mesmo sentido,
cf. HC 83.353, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 16-12-05; HC 84.105,
Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 13-8-04.)

R.T.J. — 204 745
3. Para a configuração do delito, deve-se apurar se o tributo é ou não devido.
O art. 1º da Lei 8.137/90 fala expressamente em suprimir ou reduzir tributo, de
sorte que o lançamento definitivo caracteriza elemento normativo do tipo, à míngua
do qual a conduta do agente é atípica.
Donde a ação incriminada no art. 1º da Lei 8.137/90 só pode ser supressão
ou redução do crédito tributário devido, ou seja, definitivamente constituído,
líquido, certo e exigível, nos termos de lançamento definitivo.
Assim, porque elementar do tipo o lançamento tributário, a decadência
impede a configuração do delito:
Se o tipo penal tributário toma como elemento normativo o termo tributo, que só se
configura como objeto de uma relação jurídico-tributária convertida em linguagem jurídica
competente (lançamento), e tendo sido a conversão fulminada pela decadência, é inviável a
configuração do tipo penal tributário por ausência de um de seus elementos. 1
4. Ante o exposto, concedo a ordem, para determinar o trancamento do
“procedimento investigatório” instaurado no âmbito do Ministério Público
do Estado do Rio de Janeiro e designado como “Peça de Informação nº MP
15.066/ 03 – 2ª PIP”.
EXTRATO DA ATA
HC 84.555/RJ — Relator: Ministro Cezar Peluso. Pacientes: Juliana Voicu
e Fernando Olinto Henriques Fernandes. Impetrantes: Fernando Augusto Fernandes
e outros. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma, por votação unânime, deferiu o pedido de habeas corpus,
nos termos do voto do Relator. Falou, pelos Pacientes, o Dr. Ricardo Sidi. Ausente,
justificadamente, neste julgamento, o Ministro Eros Grau.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente,
o Ministro Eros Grau. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha
Campos.
Brasília, 7 de agosto de 2007 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
1 PAULA JUNIOR, Aldo de; ESTELLITA, Heloisa. Efeitos da decadência do crédito nos crimes
contra a ordem tributária. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; ELALI, André; SANT’ANNA, Carlos
Soares (Coords.). Direito penal tributário. São Paulo: MP, 2005. p. 26.

746
R.T.J. — 204
HABEAS CORPUS 87.071 — SP
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Paciente: Orlando Marques dos Santos — Impetrantes: Alberto Zacharias
Toron e outros — Coator: Superior Tribunal de Justiça
1. Ação penal. Sentença. Condenação. Fundamentação sucinta.
Matéria reapreciada, em profundidade, no acórdão do recurso
da defesa. Nulidade inexistente. Preliminar rejeitada. Não há
nulidade em sentença de fundamentação sucinta a respeito da
existência de fatos cuja prova foi reapreciada, em profundidade,
pelo acórdão sobre o recurso da defesa.
2. Sentença penal. Pena. Fixação. Desrespeito ao critério
previsto no art. 68 do CP. Consideração da reincidência na penabase.
Vício corrigido pelo acórdão da apelação. Pena reduzida.
Nulidade inexistente. Se o acórdão da apelação da defesa reduz
a pena fixada erradamente pela sentença, não há nulidade desta
por proclamar.
3. Ação penal. Prova. Delito que deixa vestígio. Exames do
corpo de delito. Realização. Requerimento de perícia. Indeferimento.
Desnecessidade da prova. Fato já demonstrado. Inexistência
de cerceamento de defesa. Habeas corpus denegado. Não
se caracteriza cerceamento de defesa no indeferimento de prova
desnecessária sobre fato já provado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Celso
de Mello, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, indeferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto
do Relator. Falou, pelo Paciente, o Dr. Alberto Zacharias Toron e, pelo Ministério
Público Federal, o Dr. Mário José Gisi.
Brasília, 26 de junho de 2007 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor
de Orlando Marques dos Santos, contra acórdão proferido pela Quinta Turma
do Superior Tribunal de Justiça que, ao julgar o HC 39.898, com o mesmo objeto
deste, denegou-lhe a ordem.
O Paciente foi processado perante a 3ª Vara Criminal da Comarca de São
Caetano do Sul/SP e condenado, pela prática dos delitos de tráfico de entorpecentes,
associação para o tráfico e porte ilegal de arma de uso proibido, às penas,

R.T.J. — 204 747
respectivamente, de 15 (quinze), 10 (dez) e 4 (quatro) anos de reclusão, além do
pagamento de 1.080 (um mil e oitenta) dias-multa. Quanto aos crimes da Lei de
Tóxicos, foi-lhe determinado cumprimento integral da pena em regime fechado.
Tendo apelado a defesa e a acusação, a sentença foi reformada para se reduzir
o quantum da pena aplicada, determinar-se o cumprimento das penas restritivas
de liberdade em regime inicialmente fechado e declarar o perdimento dos produtos
usados nas práticas delituosas.
As demais teses da defesa, todavia, não foram sufragadas. Sustentavam os
Impetrantes que a decisão condenatória, proferida pelo Juízo de Primeiro Grau,
seria nula, por não ostentar fundamentação válida, bem como por ter fixado pena
sem respeito ao critério trifásico, previsto no art. 68 do Código Penal. Alegavam,
ainda, que a defesa teria sido cerceada, em razão do indeferimento de perícia
grafotécnica de documentos apreendidos.
O extinto Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo afastou a
preliminar de “nulidade da sentença por falta de descrição relativa ao envolvimento
de cada acusado com a organização criminosa mencionada na denúncia”,
por entender que a fundamentação, posto sucinta, é válida, não havendo necessidade
de a sentença analisar todas as teses defensivas. Igualmente, entendeu descabida
a argüição de nulidade da decisão por falta de fundamentação na dosagem
das penas. E, quanto à alegada nulidade por inexistência de exame grafotécnico,
entendeu que o pedido de perícia era inconsistente, porque formulado apenas em
alegações finais.
A defesa, então, opôs embargos declaratórios, tendentes a sanar omissão
(fls. 99-104). Foram rejeitados (fls. 105-109).
Impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, requerendo
fosse anulada a sentença por deficiência na fundamentação, desobediência ao
critério trifásico na dosimetria da pena e não realização da perícia. O Superior
Tribunal de Justiça decidiu em acórdão assim ementado e tido como configurador
de constrangimento ilegal:
Criminal. HC. Tráfico de entorpecentes. Associação para o tráfico. Porte ilegal de
arma de fogo. Nulidades. Deficiência de fundamentação da sentença. Desobediência ao
critério trifásico. Não-realização de perícia em documentos. Inocorrência. Ordem denegada.
I – Alegação de nulidade da sentença, proferida de forma deficientemente fundamentada
e em desrespeito ao critério trifásico do art. 68 do CP, além de se basear em documentos
apreendidos, não submetidos à perícia.
II – A não reprodução, no corpo da sentença, do teor dos depoimentos e documentos
constantes dos autos, não invalida, por si só, o decreto, se, apesar de sucinto, expressa motivação
suficiente para a condenação do réu, confirmada pelo Tribunal a quo, de forma exaustiva.
III – A análise do teor dos depoimentos de testemunhas, bem como de outros elementos
de provas contidas na ação penal, com o objetivo de refutar a condenação do paciente, não se
faz possível na via eleita, pois o writ não se presta para a cognição aprofundada do material
probatório.
IV – Tendo a Corte de Alçada reformado a sentença condenatória, quanto à dosimetria
da pena, considerando errônea a apreciação da reincidência do paciente para efeito de fixação
da pena-base, reduzindo, em conseqüência, a reprimenda imposta, torna-se descabida a insurgência
contra o ato reformulado.

748
R.T.J. — 204
V – A autenticidade de escritos em documentos particulares deve ser verificada durante
a instrução processual, não havendo nulidade na falta de realização da perícia, requerida,
implicitamente, somente quando do oferecimento das alegações finais.
VI – Ordem denegada.
(HC 39.898, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 27-6-05.)
Neste habeas corpus, a defesa reproduz as alegações da impetração ao Superior
Tribunal de Justiça, sustentando, em suma, nulidade da sentença por falta
de fundamentação, inobservância do critério trifásico e nulidade absoluta por
denegação de perícia nos documentos que, alega, serviram de base à condenação.
A Procuradoria-Geral da República opinou pelo indeferimento do pedido
(fls. 152-159).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Analiso cada um dos argumentos
da impetração, separadamente.
2. O primeiro, que argúi nulidade da sentença por falta de fundamentação,
não colhe.
Tenho que a decisão de primeiro grau até poderia, em tese, ser tida por nula,
à conta de motivação aparente, e não sucinta, como bem a reconheceu o extinto
Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo.
Mas o certo é que o recurso de apelação, interposto pela defesa, não se limitou
a averbar tal nulidade, agora ressuscitada, mas devolveu ao tribunal estadual
o exame do mérito mesmo da causa. Colho do acórdão ali proferido:
Quanto ao mérito, mesmo superadas todas as inúmeras preliminares, acredita inexistir
prova idônea para a sua condenação. Inicialmente, questiona o motivo pelo qual os policiais
federais foram aonde estava preso. Afirma que as explicações dadas por esses agentes de autoridade,
em pretório, nada esclarecem sobre o assunto. Por outro lado, ressalva que, após tentativa
frustrada de extorqui-lo, passou a sofrer vários processos criminais, nos quais restou absolvido
ou impronunciado. Imagina que está sendo processado por vingança. Examinando a prova dos
autos, observa que a sua única fonte são os relatórios policiais. Põe em dúvida se os números dos
relatórios realmente estavam em seus documentos. Ademais, como afirmam que os documentos
aludidos destinassem ao tráfico ilícito? Concluindo, entende que não se partiu de indícios para
chegar ao autor do crime e, sim, elegeu-se um autor para, ao depois, juntarem os indícios.
Passa, então, a mencionar jurisprudência sobre a necessidade de prova segura para a condenação.
Pede, no caso de ser admitida a sua associação para cometer crimes da Lei de Tóxicos,
subsidiariamente, sua absolvição nos crimes de tráfico ilícito de entorpecente e de porte de
arma sem autorização, visto que se encontrava preso em Goiânia. Ainda subsidiariamente,
quer a diminuição da penas impostas, posto que é falsa a idéia de que o tráfico de entorpecentes
dá origem aos males que assolam o país. Daí por que a simples gravidade do crime não
leva a uma obrigatória exasperação das penas e imposição de regime carcerário mais gravoso
(fls. 1748/1749).
(fls. 61-62.)
Ora, somente depois de afastadas as preliminares é que o acórdão entrou a
tecer considerações sobre a prova colhida e, então, resolvendo a questão que lhe

R.T.J. — 204 749
foi posta, exaustivamente fundamentou a condenação do Paciente, transcrevendo
trechos dos depoimentos das testemunhas (fls. 78-86), como consta, aliás, também
da declaração de voto em separado.
De modo que o tribunal não supriu falta de fundamentação da sentença,
mas, isto sim, repudiando a preliminar, analisou em profundidade a questão de
mérito que lhe foi devolvida, fazendo-o, pois, de forma plenamente fundamentada.
3. Alega ainda a defesa que o magistrado não fundamentou a fixação da
pena e desrespeitou o critério trifásico previsto no art. 68 do Código Penal, porque
promoveu o aumento com base apenas na gravidade genérica dos delitos.
Consta, de fato, da decisão monocrática que “as circunstâncias do art. 59 do
Código Penal, já se considerando as reincidências dos réus Orlando e Wanderley
(fls. 581 e 583), são ‘in totum’ desfavoráveis aos réus, pois se trata de organização
criminosa que sobrevive às custas da desgraça dos seres humanos, levando
estes ao vício mortal, destruindo-se famílias e famílias (...), o que redunda na
conclusão de que os réus têm personalidade hostil e violenta, com ‘animus’ de
destruição dos seres humanos, o que os leva a serem considerados de extrema
periculosidade, mormente em se considerando todos os bens de altíssimo valor
e a expressiva quantidade de droga apreendidos, pelo que o Estado, como resposta
penal, deve aplicar a pena máxima (...), sendo, ‘ipso facto’, a pena-base de
todos os réus fixada em quinze (15) anos de reclusão e trezentos e sessenta (360)
dias-multa no crime do artigo 12 da Lei de Tóxicos; dez (10) anos de reclusão
e trezentos e sessenta dias-multa no crime do art. 10 § 2º, da Lei de Armas; (...)
As penas indigitadas permanecem definitivas como tais, à míngua de causa modificadora,
pois já considerei as reincidências dos réus Orlando e Wanderley na
primeira fase de fixação da pena (Pena-base)”.
Sustenta a defesa que houve violação ao art. 68 do Código Penal, porque
o Juízo levou em consideração, para fixação da própria pena-base, que deveria
ser norteada pelos critérios do art. 59 do Código Penal, uma circunstância legal,
a reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal). O Tribunal reduziu as penas,
mas, alega a defesa, não especificou todas as fases do cálculo para chegar ao
novo montante, razão por que teria incorrido no mesmo vício da decisão que
substituiu.
Não assiste, porém, razão aos Impetrantes. A reincidência foi afastada
como critério determinante da fixação da pena-base, e o total da pena também
acabou reduzido, como se colhe do acórdão:
Em se cuidando de tráfico de entorpecente, nem mesmo a primariedade leva a fixação
das penas nos seus mínimos legais. (...) Daí a possibilidade de não se considerar a reincidência
do acusado Orlando na dosimetria, como fez o juiz singular (fls. 145/146).
4. Por fim, a defesa alega que, na sentença condenatória, “faz-se menção a
‘documentos e agendas’ que seriam indicativos da ligação entre todos os réus
numa organização voltada para fins de tráfico de entorpecentes”. Tendo requerido
realização de perícia grafotécnica dos documentos apreendidos, o que lhe

750
R.T.J. — 204
foi indeferido, requer seja anulada a sentença condenatória por conseqüente
cerceamento de defesa.
É certo que os delitos cuja prática deixa vestígio requerem, para comprovação,
exame de corpo de delito. Realizados a contento todos os outros exames
do corpo de delito, o que se pretende, aqui, é a realização doutro, que ateste se
a grafia dos documentos é do punho do Paciente. Mas tal prova seria irrelevante
para demonstração do liame da associação para o tráfico, a qual, ademais, foi
comprovada, segundo a decisão do extinto Tacrim/SP, por outros tantos indícios.
5. De tudo, denego a ordem.
EXTRATO DA ATA
HC 87.071/SP — Relator: Ministro Cezar Peluso. Paciente: Orlando Marques
dos Santos. Impetrantes: Alberto Zacharias Toron e outros. Coator: Superior
Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma, por votação unânime, indeferiu o pedido de habeas corpus,
nos termos do voto do Relator. Falou, pelo Paciente, o Dr. Alberto Zacharias
Toron e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Mário José Gisi.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Subprocurador-
Geral da República, Dr. Mário José Gisi.
Brasília, 26 de junho de 2007 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.

R.T.J. — 204 751
HABEAS CORPUS 87.926 — SP
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Pacientes: Paulo Francisco da Costa Aguiar Toschi e Sérgio Antônio
Bertussi — Impetrantes: Arnaldo Malheiros Filho e outros — Coator: Superior
Tribunal de Justiça
Ação penal. Recurso. Apelação exclusiva do Ministério Público.
Sustentações orais. Inversão na ordem. Inadmissibilidade.
Sustentação oral da defesa após a do representante do Ministério
Público. Provimento ao recurso. Condenação do réu. Ofensa às
regras do contraditório e da ampla defesa, elementares do devido
processo legal. Nulidade reconhecida. Habeas corpus concedido.
Precedente. Inteligência do art. 5º, LIV e LV, da CF, do art. 610,
parágrafo único, do CPP e do art. 143, § 2º, do Regimento Interno
do TRF da 3ª Região. No processo criminal, a sustentação oral
do representante do Ministério Público, sobretudo quando seja
recorrente único, deve sempre preceder à da defesa, sob pena de
nulidade do julgamento.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade
de votos e nos termos do voto do Relator, conceder a ordem em favor do Paciente
Sérgio Antônio Bertussi e julgar prejudicado o pedido quanto ao Paciente Paulo
Francisco da Costa Aguiar Toschi, por decurso do prazo prescricional. Ausente,
licenciado, o Ministro Joaquim Barbosa. Falaram, pelos Pacientes, o Dr. Arnaldo
Malheiros e, pelo Ministério Público Federal, o Procurador-Geral da República,
Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 20 de fevereiro de 2008 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado em
favor de Paulo Francisco da Costa Aguiar Toschi e Sérgio Antônio Bertussi, contra
decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça que, por maioria de votos,
denegou-lhes a ordem nos autos do HC 41.667, nos seguintes termos:
Habeas corpus. Processual penal. Crimes contra o sistema financeiro. Denúncia rejeitada.
Recurso em sentido estrito. Provimento. Sustentação oral perante o Tribunal. Ordem.
Art. 610, parágrafo único, e art. 618, ambos do CPP. Órgão ministerial, na função precípua
de custus legis (sic) fala por último. Ausência de ofensa à ampla defesa e ao contraditório.
Prejuízo indemonstrado.
1. A ordem estabelecida pela lei processual para a sustentação oral em sede de recurso
em sentido estrito, diferentemente do que estatui o art. 500 do CPP, deixa o representante do
Ministério Público por último. Inteligência dos arts. 610, parágrafo único, e 618, do CPP.

752
R.T.J. — 204
2. De um lado, resta claro o papel de parte do órgão ministerial que recorre, como no
caso, buscando o recebimento da denúncia; de outro lado, o representante do Parquet que
atua em segundo grau e nas instâncias extraordinárias exerce o papel precípuo de custus legis
(sic). E, inclusive, não está ele vinculado às razões recursais, podendo tranqüilamente, por
ocasião do julgamento, opinar em sentido diverso, em favor do réu. É o que acontece também
neste Superior Tribunal de Justiça, em que o Regimento Interno dispõe no seu art. 159, § 2º,
que, nessa condição de fiscal da lei, o Ministério Público Federal “fala após o recorrente e o
recorrido”.
3. Ainda que assim não fosse, “ne pas de nulitté sans grief”, ou seja, não há nulidade
sem prejuízo (art. 563, CPP), que deve ser demonstrado. O simples fato de ter sido dado provimento
ao recurso ministerial não implica, necessariamente, ter havido prejuízo à defesa. É
evidente que a decisão lhe foi desfavorável, mas o prejuízo a ser demonstrado para a nulificação
do ato deve estar ligado aos fundamentos utilizados como razão de decidir, ou quaisquer
outras circunstâncias que, sem ter podido reagir a defesa, foram decisivas no resultado.
Seria o caso, por exemplo, de demonstrar o réu que sua defesa ficou prejudicada porque
tal ou qual argumento deduzido pela acusação não pôde ser, na oportunidade, contraditado. Se
não houve qualquer relevância na ordem de apresentação dos respectivos argumentos, tendo
sido todos contrapostos, não há falar em ofensa ao contraditório ou à ampla defesa. Cumpre
destacar, nesse ponto, que a impetração se limitou a argüir a nulidade, sem demonstrar efetivo
prejuízo. Precedente.
4. Ordem denegada.
(fls. 37-58.)
Os Pacientes estavam sendo processados perante a 1a Vara Federal Criminal
da Subseção Judiciária de São Paulo, pela prática do delito previsto no art.
10 da Lei 7.492/86, em razão de o Banco Mercantil Finasa S.A. – instituição
financeira de que são diretores responsáveis, respectivamente, pela área contábil/
auditoria e pela carteira de crédito imobiliário – ter, segundo narra a denúncia,
promovido a baixa de 987 e, depois, de 797 contratos de financiamento, sem
efetivo ingresso dos respectivos recursos na instituição.
O Juízo de 1º grau rejeitou a denúncia por entender que a imputação implicava
atribuição de responsabilidade unicamente objetiva.
O Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito, o qual foi provido
pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, dando início, então, ao processocrime
registrado sob o número 2001.61.81.005478-9, ora em trâmite na 6ª Vara
Criminal Federal de São Paulo, especializada em crimes contra sistema nacional
e lavagem de dinheiro.
Alegam os Impetrantes que o julgamento do recurso em sentido estrito,
pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, é absolutamente nulo, uma vez
que, na sessão, o patrono dos Pacientes foi instado a proferir sustentação oral
antes do Procurador-Geral.
Segundo narra a inicial, “tratando-se, porém, de recurso da Acusação, o
primeiro impetrante levantou questão de ordem, pedindo que o recorrente sustentasse
oralmente suas razões antes do procurador dos recorridos”.
A questão de ordem foi, contudo, rejeitada por unanimidade, sob o argumento
de que o Ministério Público, em segundo grau, funciona apenas como
custos legis:

R.T.J. — 204 753
A Turma, à unanimidade, rejeitou a questão de ordem suscitada pela defesa no sentido
de que o Ministério Público Federal se manifestasse previamente à sua sustentação oral, ao
argumento de que não se confundem os papéis do Ministério Público ora como recorrente,
ora como custos legis e, na presente situação, o Procurador Regional da República atua como
custos legis. No mérito, a Turma, à unanimidade, deu provimento ao recurso para receber a
denúncia oferecida em face de Paulo Francisco da Costa Aguiar Toschi e de Sérgio Antônio
Bertussi, nos termos do voto do(a) relator(a).
Foi, então, impetrado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça,
que, como visto, denegou a ordem, por maioria de votos.
Contra tal decisão volta-se o presente pedido de writ, no qual os Impetrantes,
em síntese, sustentam que o Ministério Público é órgão uno e indivisível,
sendo impróprio invocar-se a figura de custos legis para justificar a imposição,
feita à defesa dos Pacientes, de que procedesse à sustentação oral antes do representante
do Ministério Público. Alegam, pois, ofensa à garantia constitucional do
contraditório, que pressupõe o direito de a defesa falar por último, notadamente
nos recursos exclusivos da acusação, como ocorre no caso.
A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem (fls.
62-66), verbis:
7. Como se vê, não merece prosperar a impetração.
8. Primeiro, a manifestação oral do Ministério Público Federal, feita quando do
julgamento do recurso em sentido estrito, não se encontra nos autos, de modo a falar que a
sustentação tenha influenciado no julgamento do referido recurso, que recebeu a denúncia.
Assim, não há prejuízo, a justificar a anulação do julgamento. Não havendo prejuízo, não há
falar em nulidade. Ademais, trata-se de questiúncula, no caso, de menor importância, que não
teve qualquer influência no julgamento.
9. Assim, mesmo corretos os argumentos dos impetrantes, só para argumentar, haveria
necessidade de existir prejuízo, como mencionado. Prejuízo este decorrente de novos
argumentos do parquet, quando do julgamento, que tenham servido de base para os desembargadores
federais decidirem. Isso não ocorreu. Desse modo, não estando aqui transcritos
os argumentos apresentados, nem evidenciados que foram eles, em 2ª. Instância, que deram
origem à decisão hostilizada, não há porque anular o julgado – ne pas de nullité sans grief.
10. Segundo, não há ofensa ao contraditório, porque não houve qualquer relevância
na ordem de apresentação dos respectivos argumentos, como menciona a ilustre Ministra do
Superior Tribunal de Justiça (fl. 49). Ainda: “cumpre destacar, nesse ponto, que a impetração
se limitou a argüir a nulidade, sem demonstrar efetivo prejuízo.” – grifos do original (fl. 49).
11. Por igual, são relevantes os argumentos da r. Ministra Relatora, que, com espeque
no art. 618 do C. P. Penal, salienta serem os regimentos internos dos Tribunais complementares
à norma processual, quanto aos processos e julgamentos de recursos e apelações. Diz, no
ponto, verbis (fl. 48):
“Note-se que a ordem estabelecida pela lei processual para a sustentação oral
em sede de recurso em sentido estrito, diferentemente do que estatui o art. 500 do CPP,
deixa o representante do Ministério Público por último.
De um lado, resta claro o papel de parte do órgão ministerial que recorre, como
no caso, buscando o recebimento da denúncia; de outro lado, o representante do Parquet
que atua em segundo grau e nas instâncias extraordinárias exerce o papel precípuo
de custus legis (sic). É bom lembrar, inclusive, que não está ele vinculado às razões
recursais, podendo tranqüilamente, por ocasião do julgamento, opinar em sentido diverso,
em favor do réu. É o que acontece também neste Superior Tribunal de Justiça,
em que o Regimento Interno dispõe no art. 159, § 2º, que, nessa condição de fiscal da
lei, o Ministério Público Federal ‘fala após o recorrente e o recorrido’. Ao que consta,
no mesmo sentido é o Regimento Interno do TRF da 3ª Região”.

754
R.T.J. — 204
12. Terceiro, como reconhecido pelo Tribunal dito coator, o Ministério Público, em 2ª
Instância atua como fiscal da lei, quando a ação não é de competência originária. E, portanto,
como custos legis pode ele, inclusive, manifestar-se contra a própria ação, como muitas vezes
acontece. Em 2ª Instância, o membro do parquet não é obrigado a manter a pretensão posta
pelo seu colega de 1 ª Instância. Por isso, corretas as palavras do Ministro Félix Fischer (fl. 51):
“Se ele não fosse custos legis, seria declaradamente inconstitucional a manifestação
feita por escrito por órgão que atua em segundo grau ou então aqui também. É
que haveria uma intervenção a mais, em frontal quebra do contraditório. Com o custos
legis não há qualquer irregularidade.
A existência de um parecer no nosso sistema, que inegavelmente é híbrido –
dificilmente tem alguma correlação com outros sistemas – temos uma intervenção a mais
que só é possível se o Ministério Público for considerado, nesses casos, como sendo
fiscal da lei.
Penso que, sendo fiscal da lei, obrigá-lo, a não ser nas hipóteses em que a lei
assim o exija, a atuar conforme o recurso seja do Ministério Público ou da defesa, não
tem sentido porque, afinal de contas, ele é o fiscal da lei em segundo grau. E é assim
também aqui. Só deixa de ser fiscal da lei quando o Ministério Público atua junto aos
Tribunais na competência originária.
É, repito, um sistema híbrido, mas se entendermos que não é assim, teremos de
pensar que o parecer não pode existir, pois seria uma intervenção a mais, que a defesa
não possui”.
13. Quarto, se a Constituição (art. 96, item I, letra a, da Constituição) defere aos Tribunais
elaborar as normas de processo e deferir as garantias das partes, não havendo norma
processual em sentido contrário no Tribunal Regional Federal da 3 ª Região, deve prevalecer,
como no caso, a norma geral que estabelece que o custos legis fala, na sessão, após o(s) advogado(s)
das partes.
14. Por estas breves razões, manifesta-se a Procuradoria-Geral da República pelo
indeferimento do writ.
(fls. 64-66.)
Concedi liminar (fls. 98-101), determinando a suspensão do processocrime
movido contra os Pacientes, até o julgamento final deste pedido.
Iniciado o julgamento em 21 de novembro de 2006, o Ministro Joaquim
Barbosa pediu vista dos autos.
Retomado o julgamento, em 13 de novembro p.p., a Segunda Turma, acolhendo
proposta do Ministro Joaquim Barbosa, deliberou submeter o julgamento
da presente causa ao Plenário do Supremo Tribunal Federal.
Neste ínterim, o Juízo da 6ª Vara Federal Criminal, especializada em crimes
contra o sistema financeiro nacional e em lavagem de dinheiro, informou que foi
declarada extinta a punibilidade dos fatos imputados ao Paciente Paulo Francisco
da Costa Aguiar, com fundamento nos arts. 107, inciso IV, 109, inciso III, e 115
do Código Penal e no art. 61 do Código de Processo Penal (fls. 130-136).
A defesa reiterou os termos da impetração, porque a ação penal prossegue
em relação ao outro Paciente, Sérgio Antônio Bertussi (fl. 143).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. A questão última desta causa está
em saber se, em sessão de julgamento de recurso exclusivo da acusação, pode o

R.T.J. — 204 755
representante do Ministério Público manifestar-se somente depois da sustentação
oral da defesa.
Penso que não.
2. Ainda que invoque a qualidade de custos legis, o representante do Ministério
Público deve sempre pronunciar-se, na sessão de julgamento de recurso,
antes da sustentação oral da defesa.
As partes têm direito à estrita observância do procedimento tipificado na
lei, como concretização do princípio do devido processo legal, a cujo âmbito pertencem
as garantias específicas do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e
LV, da Constituição da República).
O exercício do contraditório deve, assim, permear todo o processo, garantindo
sempre, como ônus, a possibilidade de manifestações oportunas e eficazes
da defesa, desde a de arrazoar e contra-arrazoar recursos, até a de se fazer ouvir
no próprio julgamento destes.
Em recurso em sentido estrito, interposto contra decisão de rejeição da
denúncia, o denunciado que, como é óbvio, ainda não foi citado, deve ter
assegurado o exercício do ônus de se manifestar nos autos, pois seu interesse
primordial reside em não ser réu, ou seja, em não lhe ser instaurada ação penal.
Foi tal entendimento que levou esta Casa a editar a Súmula 707, a qual enuncia
que “constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarazões
ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação
de defensor dativo”.
Estou em que fere, igualmente, as garantias da defesa todo expediente
que impeça o acusado de, por meio do defensor, usar da palavra por último, em
sustentação oral, sobretudo nos casos de julgamento de recurso exclusivo da
acusa ção. Invocar, para negá-la, a qualidade de custos legis do Ministério Público
perante os tribunais, em sede recursal, parece-me caracterizar um desses artifícios
lingüísticos que tendem a fraudar as garantias essenciais a sistema penal
verdadeiramente acusatório ou de partes.
Em excelente estudo sobre o tema, o ex-Procurador-Geral do Distrito Federal
Rogério Schietti anota:
É, pois, superficial e simplista a distinção entre Ministério Público agente (parte) e
Ministério Público consulente (fiscal), eis que, na ação penal condenatória, por mais que uma
dessas funções se esconda por trás da roupagem verbal ou escrita da manifestação do membro
do Parquet, estará ela presente. 1
De fato, na ação penal de iniciativa pública, condicionada ou não, o Ministério
Público é parte, se não em sentido material – porque o poder-dever de
acusar e punir não é dele, mas do Estado 2 –, é-o, ao menos formalmente, parte
acusadora:
1 CRUZ, Rogério Schietti Machado. Garantias processuais nos recursos criminais. São Paulo: Atlas,
2002. p. 94-95.
2 TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 146-159; MAZZILLI, Hugo Nigro. Introdução ao Ministério
Público. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 259.

756
R.T.J. — 204
O Ministério Público atua no pólo ativo de toda ação penal por ele iniciada, formulando
a acusação, recolhendo provas e promovendo a ação penal rumo à obtenção de uma decisão
judicial. Logo, não é de negar-se-lhe a qualidade de “parte” na relação processual penal. (...) O
Ministério Público, por conseguinte, é uma parte diferenciada, sui generis, e em virtude dessa
peculiaridade em seu modo de agir diz-se que o Ministério Público é “parte formal”, “parte
instrumental”, ou mesmo, paradoxalmente, “parte imparcial”. 3
Desse modo, entendo difícil, senão ilógico, cindir a atuação do Ministério
Público no campo recursal, em processo-crime: não há excogitar que, em primeira
instância, seu representante atue apenas como parte formal e, em grau de
recurso – que, frise-se, constitui mera fase do mesmo processo –, dispa-se dessa
função para entrar a agir como simples fiscal da lei.
Órgão uno e indivisível, na dicção do art. 127, § 1º, da Constituição da
República, não há como admitir que o Ministério Público opere tão-só como
custos legis no curso de processo em que, em fase diversa, já tenha funcionado,
mediante outro órgão, como encarregado da acusação, sob pena de violentar a
própria sintaxe acusatória do processo penal. O conteúdo da opinião legal, de
fundo, exposto no parecer ou na sustentação oral, é de pouco relevo neste tema.
Ou seja, ainda que, no mérito, o Ministério Público postule a absolvição do
acusado, continua sempre órgão incumbido da acusação e não deixa de agir ou de
poder agir como parte que é. Conclusão diversa levaria à concepção de processo
de parte única, o acusado, o que parece absurdo diante de um sistema garantista,
acusatório, agônico, marcado pela garantia de contraditoriedade. 4
Permitir, pois, que o representante do Ministério Público promova sustentação
oral depois da defesa, ainda mais no caso de ser ele o recorrente, comprometeria
o pleno exercício do contraditório, que pressupõe o direito de a defesa
falar por último, a fim de poder, querendo, reagir à opinião do Parquet. Afinal,
na lição velha e clássica de Joaquim Canuto Mendes de Almeida, contraditório
é a “ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariálos”,
5 ou seja, ordem que implica possibilidade estrutural de realizar ações lingüísticas
ou reais de contradição, a título de reação regrada a ações da outra parte.
Visando, pois, a dar-lhe plena eficácia, pugna a doutrina pelo reconhecimento
e garantia do direito ou poder de o acusado falar por último, notadamente
nas sessões de julgamento de recursos interpostos apenas pela acusação:
Podendo ser a manifestação do Ministério Público, como parte ou fiscal da lei, “carga
contra o réu”, já que em tese pode se colocar ao lado do colega acusador de primeira instância,
é evidente, por força do contraditório, da garantia do devido processo legal e do princípio da
ampla defesa, que não pode ser a última. (...) A inversão processual consagrada pela intelecção
que prestigia a manifestação do Procurador (de Justiça ou da República) por último, ocasiona
um sério prejuízo ao recorrido, que não pode se manifestar repelindo os argumentos eventualmente
incriminadores ou mesmo para ampliar e melhor trabalhar os que lhe forem favoráveis.
3 CRUZ, Rogério Schietti Machado. Op. cit., p. 80-81.
4 CRUZ, Rogério Schietti Machado. Op. cit., p. 89.
5 Princípios fundamentais do processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 82. Grifei.

R.T.J. — 204 757
Nessa ordem de idéias, torna-se irrefutável a conclusão de que, sob pena de nulidade, o
representante do Ministério Público em segunda instância não pode se manifestar por último
quando o órgão recorrente for seu colega de primeira instância.6
O acusado, independentemente da sua posição contingencial (recorrente ou recorrido)
durante o processamento do recurso, deve ter sempre assegurada a palavra por último, ou, ao
menos, após a intervenção oral do acusador, enquanto exteriorização concreta do princípio
do favor defensionis. Isso porque, considerando-se a ação penal em sua inteireza, e não apenas
em suas fases procedimentais estanques, o acusado estará sempre na posição defensiva,
rebatendo a imputação que lhe foi endereçada pelo órgão de acusação, já que, sendo uma a
relação processual penal, o conflito entre o direito de punir do Estado e o direito à liberdade do
acusado permanece íntegro no segundo grau de jurisdição. (...) Ainda que, portanto, o acusado
venha a ser o autor do recurso, continuará sendo ele o réu da ação penal, com todo o interesse
em perseverar na tentativa de expor suas razões fático-jurídicas e de mostrar ao tribunal ad
quem o desacerto da tese acusatória e da sentença que lhe foi desfavorável. 7
Comungo da idéia de que, no julgamento de recursos exclusivos da acusação,
o princípio do contraditório assegura o uso da palavra ao acusado, por intermédio
do defensor, sempre depois da intervenção oral do Ministério Público que oficie
no tribunal:
Mesmo que, gratia argumentandi, se adote o entendimento de que o Ministério Público
não exerce qualquer função acusatória no juízo de segundo grau (...) ou mesmo quando se
trate de ação penal privada (onde o Parquet é, aí sim, apenas fiscal da lei), o tribunal deverá
conceder a palavra à defesa após a sustentação oral do Parquet. 8
O direito de a defesa falar por último decorre, aliás, do próprio sistema
normativo como se vê, sem esforço, a diversos preceitos do Código de Processo
Penal. As testemunhas da acusação são ouvidas antes das arroladas pela defesa
(art. 396, caput). É conferida vista dos autos ao Ministério Público e, só depois,
à defesa, para requerer diligências complementares (art. 499), bem como para
apresentação de alegações finais (art. 500, incisos I e III). A defesa manifesta-se
depois do Ministério Público ainda quando funcione este apenas como custos
legis, o que ocorre nas ações penais de conhecimento, de natureza condenatória,
de iniciativa privada: determina o art. 500, § 2º, que o Ministério Público, nesses
casos, tenha vista dos autos depois do querelante – e, portanto, antes do querelado.
O próprio RISTF, no art. 132, § 5º, tem previsão análoga à do art. 500, § 2º, do
CPP. Neste ponto, aliás, andou bem o Regimento Interno do Tribunal de Justiça
de São Paulo, ao prever, no art. 470, inciso VI, que, nas ações penais em que houver
recurso do Ministério Público, falará em primeiro lugar o seu representante
em segunda instância.
Daí a inadmissibilidade de interpretação estrita ou dita literal do art. 610,
parágrafo único, do Código de Processo Penal, no sentido de que o Ministério
Público poderia, na sessão de julgamento relativo a recurso, fazer sustentação
oral após a defesa, ainda quando se trate de recurso interposto pela própria acusação.
6 TORON, Alberto Zacharias. O contraditório nos Tribunais e o Ministério Público. In: Estudos em
homenagem a Alberto Silva Franco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 99-100.
7 CRUZ, Rogério Schietti Machado. Op. e loc. cit.
8 CRUZ, Rogério Schietti Machado. Op. cit., p. 192-193.

758
R.T.J. — 204
Na verdade, leitura atenta do art. 610, parágrafo único, não induz sequer à
conclusão de que, nele, teria o Código estabelecido alguma ordem invariável de
manifestação, pois é regra que contém mera referência à necessidade de o Ministério
Público manifestar-se, donde a pressuposição, esta, sim, de toda a lógica
e coerência com os princípios, de que deva fazê-lo, quando menos, segundo a
ordem decorrente da sua posição processual perante o recurso, senão oriunda da
sua contraposição teórica à condição do réu.
De igual modo merece releitura constitucional o disposto no § 2º do art.
143 do Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que dispõe
que o Ministério Público Federal fará uso da palavra após o recorrente (que, no
caso dos autos, é ele próprio, por meio do órgão de primeiro grau) e o recorrido.
3. Ademais, é claro, aqui, o prejuízo da inversão na ordem das sustentações
orais:
O parecer (ou qualquer nome que se dê à manifestação escrita ou oral do Parquet),
mesmo despido de roupagem acusatória, pode, como já ressaltado linhas atrás, ser determinante
do resultado desfavorável do julgamento em relação ao acusado, o que legitima este, por
conseguinte, a merecer a oportunidade de exercitar o contraditório. 9
O fato de ter sido dado provimento ao recurso do Ministério Público indica,
desde logo e com clareza, gravame suficiente ao reconhecimento da nulidade,
embora não se negue que defesa eficiente – aquela que, em tese, garantiria resultado
absolutório ou, de outra forma, favorável ao acusado – não se confunde com
defesa efetiva, esta, sim, exigível à vista da garantia constitucional.
Quando, porém, se impõe ao réu que promova sustentação oral antes da
intervenção do representante do Ministério Público, sobretudo no caso de ser
este o recorrente, cria-se manifesta restrição à defesa, com afronta ao art. 5º, LV,
da Constituição da República, o que conduz à nulidade do julgamento. A defesa
aí já não é plena, como deve sê-lo, e, por sustentar a invalidez, prejuízo virtual
bastaria, porque é, a rigor, impossível sua demonstração em ato, como tem a
Corte reconhecido:
1. Defesa: defensoria pública: ausência de intimação pessoal da pauta de julgamento do
recurso em sentido estrito: nulidade absoluta: precedentes. 2. Sustentação oral frustrada pela
ausência de intimação da pauta de julgamento: demonstração de prejuízo: prova impossível
(v.g., HC 69.142, Primeira Turma, 11-2-92, Pertence, RTJ 140/926). Frustrado o direito da
parte à sustentação oral, nulo o julgamento, não cabendo reclamar, a título de demonstração
de prejuízo, a prova impossível de que, se utilizada aquela oportunidade legal de defesa, outra
teria sido a decisão do recurso.
(RHC 85.443, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 13-5-05. No mesmo
sentido, cf. HC 83.835, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 26-8-05.)
Senhora Presidente, quero fazer, aqui, um adendo a meu voto escrito, para
insistir nesse ponto, que merece consideração particular.
9 CRUZ, Rogério Schietti Machado. Op. cit., p. 193.

R.T.J. — 204 759
Alegou-se – e, em casos análogos, alega-se sempre – não ter sido demonstrado
o prejuízo da defesa. Mas o dano, esse resulta do teor mesmo do julgamento
contrário ao réu e, como tal, é certo e induvidoso. Tenho relevado este
fato intransponível. O prejuízo da defesa, em casos semelhantes, é sempre certo.
Presumida é apenas a relação jurídico-causal entre o vício do processo e o teor
gravoso do julgamento. E tal relação não pode deixar de presumir-se ante a impossibilidade
absoluta de se atribuir o resultado injurioso ao réu a causa jurídica
independente.
Só se poderia, deveras, afastar, quando menos, esse nexo entre o defeito
processual e a certeza do prejuízo da defesa, se o resultado concreto do julgamento,
caso em que qualquer recurso seria absolutamente anódino e infrutífero, lhe
tivesse sido favorável. Todas as vezes em que, sob argüição de vício processual
na sessão de julgamento ou na decisão, a defesa sair de algum modo prejudicada,
não é lícito opor argumentação baseada na hipótese de que, fosse outro o procedimento
adotado, segundo a lei, o resultado teria sido o mesmo. É simplesmente
impossível saber como se comportariam os julgadores, ou o prolator da decisão,
se houvera sido observada a ordem legal do processo garantido pela Constituição!
Noutras palavras, não há como nem por onde argumentar com o fato de
que a defesa não seria capaz de demonstrar outro prejuízo, senão com resultado
danoso do caso concreto, porque não se pode predizer, ou melhor, não se pode
adivinhar que, se tivesse sido outra a ordem observada, o resultado do julgamento
teria sido o mesmo.
Por isso, esta Corte, não poucas vezes, aludiu à impossibilidade de o réu
provar prejuízo, que eu nem diria mais concreto, porque não há nada mais concreto
que ato de todo em todo contrário aos interesses da defesa, como é o juízo
condenatório.
A mim me parece, dessarte, que tal objeção, aliás acolhida no acórdão ora
impugnado, não tem, com o devido respeito, consistência alguma, porque parte de
lucubração, qual seja, a de que, eventualmente, o mesmo resultado seria obtido,
se a defesa, no caso, por exemplo, se tivesse manifestado depois do representante
do Ministério Público. Não sabemos se o seria. Podemos até imaginar que, se
se repetir o julgamento, o resultado da causa será o mesmo. Mas isso fora puro
exercício de imaginação, que nada tem a ver com a necessidade de resguardar
a ordem do justo processo da lei (due process of law), garantido como direito
fundamental pela Constituição da República. Até porque, do outro modo, se
introduz este princípio incomentável: a ordem legal do processo pode ser sempre
violada, desde que o resultado seja esse ou aquele! Isto é, outorga-se ao arbítrio
do julgador, ao arbítrio de quem deve controlar a legalidade e a justiça do processo,
o poder de decidir se deve, ou não, observar a Constituição da República,
secundum eventum litis!
A ordem estrita de ações na particular estrutura dialética do processo penal –
primeiro acusação, depois defesa – é imperativa e independe do teor do parecer
do órgão acusatório, que também vela pela correta aplicação da lei.

760
R.T.J. — 204
Nesse sentido, é lapidar acórdão de lavra do Ministro Xavier de Albuquerque,
cuja ementa reza:
Julgamento de apelações criminais. Inversão na ordem das sustentações orais, das
quais a da acusação sucedeu à da defesa. Inobservância dos princípios constitucionais de ampla
defesa e contrariedade no processo penal. Nulidade reconhecida. Recurso extraordinário
conhecido e provido.
(RE 91.661, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, DJ de 14-12-79.)
No voto do Relator, lê-se:
Penso que a prerrogativa de falar por último constitui, para a defesa, manifestação
natural da amplitude com que a Constituição a garante, do mesmo passo que traduz aplicação
do princípio, também constitucional, da contrariedade no processo criminal.
E abro mais um parêntese, para notar que, se, por especulação, entendermos
que eventual repetição do julgamento terá ou teria, no caso, por conseqüência
o mesmo resultado, em razão dos dados constantes dos autos – que não
examino, nem me parece estaria autorizado a fazê-lo aqui –, então é razão a mais
por que se repita, agora de acordo com a Constituição!
4. Diante do exposto, nos termos do art. 659 do Código de Processo Penal,
julgo prejudicado o pedido em relação ao Paciente Paulo Francisco da Costa
Aguiar Toschi, pela extinção da punibilidade dos fatos a ele imputados, em razão
da prescrição (fls. 130-136).
E concedo a ordem em favor de Sérgio Antônio Bertussi, para anular o
julgamento do Recurso em Sentido Estrito 2001.61.81.005478-9, do Tribunal
Regional Federal da 3ª Região, procedendo-se a novo julgamento, observado o
direito de a defesa do Paciente, se pretenda proceder à sustentação oral, somente
fazê-lo depois do representante do Ministério Público.
EXTRATO DA ATA
HC 87.926/SP — Relator: Ministro Cezar Peluso. Pacientes: Paulo Francisco
da Costa Aguiar Toschi e Sérgio Antônio Bertussi. Impetrantes: Arnaldo
Malheiros Filho e outros. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: Depois do voto do Ministro Relator deferindo o pedido de habeas
corpus, o julgamento foi suspenso em virtude de pedido de vista formulado pelo
eminente Ministro Joaquim Barbosa. Falou, pelos Pacientes, o Dr. Arnaldo Malheiros
Filho e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Mário José Gisi. Ausente,
justificadamente, neste julgamento, o Ministro Eros Grau.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente,
o Ministro Eros Grau. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi.
Brasília, 21 de novembro de 2006 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.

R.T.J. — 204 761
PROPOSTA DE REMESSA AO PLENO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhor Presidente, a controvérsia retratada
nestes autos se resume ao seguinte: a questão desta causa está em saber se, em
sessão de julgamento de recurso exclusivo da acusação, pode o representante do
Ministério Público manifestar-se somente depois da sustentação oral da defesa.
Eu, hoje, refletindo – antes de vir para este julgamento – sobre eventuais
conseqüências da decisão que podem decorrer, pensei, talvez, em sugerir ao eminente
Relator e aos Colegas a submissão do presente caso ao Plenário.
EXTRATO DA ATA
HC 87.926/SP — Relator: Ministro Cezar Peluso. Pacientes: Paulo Francisco
da Costa Aguiar Toschi e Sérgio Antônio Bertussi. Impetrantes: Arnaldo
Malheiros Filho e outros. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma, por votação unânime, acolhendo proposta do Ministro
Joaquim Barbosa, deliberou submeter ao Plenário do Supremo Tribunal Federal
o julgamento da presente causa. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o
Ministro Eros Grau.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Subprocurador-
Geral da República, Dr. Mário José Gisi.
Brasília, 13 de novembro de 2007 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
VOTO
O Sr. Ministro Menezes Direito: Senhora Presidente, estamos, como destacado
pela sustentação oral e pelo Relator, diante de um recurso estrito, em
sentido estrito, manifestado pelo Ministério Público. E a sustentação do Tribunal
de origem é baseada no art. 610, parágrafo único, do Código de Processo Penal.
Todavia, ao meu sentir, a interpretação que lhe é dada não pode ser outra que não
aquela acolhida pelo sistema penal brasileiro, que é a de a acusação falar antes
da defesa.
Nesse caso, em se tratando de recurso em sentido estrito, a intervenção do
Ministério Público não pode ser distinta entre o seu papel acusador e o seu papel
de simplesmente custos legis, porque, na realidade, ele fala como peça integrante
do processo penal e, mais do que isso, como sustentador, em tese, do recurso que
foi apresentado pelo próprio Ministério Público.
No meu entender, portanto, a interpretação consentânea com o sistema
jurídico penal brasileiro, de acordo com o sistema constitucional, é a de que a
acusação fala sempre antes da defesa.
Nesse sentido, acompanho também o voto do Relator, reconhecendo a prescrição
como feita no que se refere ao Paciente Paulo Francisco da Costa Aguiar.

762
R.T.J. — 204
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Senhora Presidente, também louvo o brilhante
voto do Ministro Relator.
Ministro Cezar Peluso, o que me chamou a atenção, neste caso, é que não
há a possibilidade de contradita da defesa, sendo exatamente o que a Constituição
assegura. O contraditório é isso: poder contraditar o que lhe é imputado. Se ela
fala depois, não há como contraditá-la e, por isso, está esvaziado e afrontado o
contraditório.
Quanto ao prejuízo – V. Exa. o realçou também neste voto –, o Ministro
Xavier de Albuquerque – sob outro sistema, evidentemente – afirma que é presumido.
Diz textualmente: para mim, ao contrário, tal prejuízo deve presumir-se.
Tenho para mim que essa presunção, neste estado constitucional democrático
fundado na Constituição de 1988, teria dois momentos que poderíamos apurar
como juízes. O primeiro é o da insegurança jurídica, uma vez que a pauta constitucional
fixada pelo devido processo legal não foi observada. Então, realmente,
há uma presunção constitucional de segurança pela observância do que é fixado
na ordem processual, aqui rompida.
O segundo prejuízo é pela ausência da possibilidade de se defender daquilo
que seja eventualmente alertado.
Portanto, na ordem exatamente do que foi posto no brilhante voto do Ministro
Cezar Peluso, acompanho o Relator.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Ministra, quando se fala em prejuízo
presumido, na verdade usa-se uma figura de retórica, porque o prejuízo é
certo. O que é presumida é só a ligação lógico-jurídica causal entre o vício e o
resultado. Isso não pode ser afastado. Mas o prejuízo é certíssimo, na medida em
que o resultado foi absolutamente contrário ao interesse do acusado, o de ver a
denúncia rejeitada.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: É certo. Tanto que há inconstitucionalidade
no comportamento.
Eu o citei, aqui, porque usa a expressão. Naquele caso do HC 91.610, havia
alegação de que não se poderia presumir o que teria sido presumido. É um pouco
do que se contém no próprio parecer do Ministério Público, no caso em que
V. Exa. é Relator.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Do ponto de vista lógico, o único
raciocínio possível seria a acusação provar que, adivinhando o que a defesa
sustentaria nesse caso, e ainda que o fizesse e só pudesse fazer isso, o resultado
seria o mesmo!
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Exatamente. Acompanho integralmente o
Relator.

R.T.J. — 204 763
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, inicialmente
também louvo o brilhante voto do eminente Relator, o qual acompanho integralmente.
Entendo que é um marco importante para a consolidação do Estado
Democrático de Direito em que vivemos.
Acompanho S. Exa. por três motivos fundamentalmente. Em primeiro
lugar, como foi dito da tribuna, não é possível cindir o Ministério Público, que é
uno, como nós sabemos, sobretudo em se tratando de recursos interpostos pelo
Parquet. Não é possível, nos recursos, dividir o Parquet em dois. De um lado,
considerá-lo como dominus litis e, de outro, como custos legis.
Em segundo lugar, verifico que o princípio do contraditório é absolutamente
fundamental. E sem o contraditório não há que falar-se em devido processo
legal, principalmente no que toca o seu aspecto substantivo, que é matizado exatamente
pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Em terceiro lugar, eu diria que estava propenso a afirmar que o prejuízo é
presumido ou implícito porque não pode ser comprovado. Mas, com a intervenção
final do eminente Relator, prefiro assentar, com todas as letras, que, na verdade,
o prejuízo é efetivo, porque a intervenção da defesa a posteriori, ou seja, a
intervenção da defesa em primeiro lugar e depois rebatendo o Ministério Público,
claro que fica configurado aí o prejuízo.
Portanto, por essas razões, acompanho integralmente o voto do eminente
Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau: Senhora Presidente, já foi dito mais do que o
essencial.
Eu tentava lembrar-me de um precedente. Tenho a nítida impressão de que
já o discutimos. Eu teria participado de um debate que girava em torno exatamente
dessa questão. Mas não consegui localizá-lo.
De qualquer modo, há uma lembrança a esse RE 91.661. Mencionaria,
também, o fato de que contraditório supõe um ponto de partida, um ponto de referência.
Seria verdadeiramente impossível alguém se defender de uma acusação
desconhecida.
De modo que, para mim, aqui, não se trata nem mesmo de aplicar alguma
regra de direito, mas a própria lógica.
Acompanho, sem mais ensanchas, o voto do eminente Ministro Cezar
Peluso.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, eu também acompanho
o eminente Relator, que tão bem se houve na confecção do seu voto. Mas me

764
R.T.J. — 204
permito lembrar que essa dicotomia do Ministério Público enquanto parte processual
e custos legis decorre da Constituição diretamente, seja no plano das
finalidades do Ministério Público, seja no plano do desempenho de suas funções
institucionais.
A Constituição prevê no art.127:
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional
do Estado [aí vêm as três finalidades do Ministério Público], incumbindo-lhe a defesa da
ordem jurídica (...) [e aqui é evidente que o papel do Ministério Público é de custos legis.]
Eu até diria, hoje em dia, que custos legis é uma expressão ultrapassada:
defesa da lei, defesa da legalidade. O Ministério Público defende toda a ordem
jurídica, não só a lei; por exemplo, vela pela impessoalidade, pelo princípio da
publicidade, pelo princípio da moralidade, pelo princípio de eficiência, não só
pelo princípio da legalidade. Então, melhor seria chamar o Ministério Público
de custas iuris ou juris. Ele é um defensor, custodiador de toda a ordem jurídica.
Está assim na Constituição, “incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica” – em
seguida –, “do regime democrático” – e, por último – “e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis.”
E, aqui, o Ministério Público, nessa última parte, atua como parte proces sual.
Ainda que se chame de parte processual instrumental, parte processual formal,
parte processual imparcial, ainda que se diga assim, mas o fato é que o Ministério
Público, à luz desse art.127, atua binariamente ou dualmente, uma vez que tanto
opera como custodiador do Direito em geral como autor dessa ou daquela ação.
No plano da lista ou da nominata das funções institucionais do Ministério
Público, a Constituição faz de novo a dicotomia, indica essa dualidade básica;
por exemplo, são funções institucionais do Ministério Público, art. 129, inciso I:
Art.129 (...)
I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
Ação penal pública incondicionada, na forma da lei; Ministério Público
enquanto autor, dominus litis, parte processual. Mas vêm outras:
II – zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública
aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua
garantia; (...)
Parece-me um papel nitidamente de custos iuris, assim como outras funções
institucionais, como, por exemplo, a de exercer o controle externo da atividade
policial. É uma nítida atuação de custos iuris do Ministério Público essa a
de exercer o controle externo da atividade policial.
O inciso IX do art. 129 da Constituição Federal prevê:
IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua
finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades
públicas.

R.T.J. — 204 765
Ou seja, aquelas três finalidades, a sinalizar, também, para mim, que o Ministério
Público atuará no plano de custodiador de toda a ordem jurídica. Certo
que o Ministério Público, mesmo atuando como parte processual, é parte sui
generis. Sui generis até no nome dos seus cargos. Nos Estados, o Ministério Público
se estrutura em dois cargos básicos: promotores de Justiça e procuradores
de Justiça. Ou seja, essa parte processual imparcial, aparentemente contraditória,
decorreria desse compromisso do Ministério Público com a Justiça, a Justiça lhe
emprestando o nome, procurador-geral de Justiça, promotor de Justiça. Daí por
que foi bem lembrado da tribuna – Dr. Malheiros lembrou bem –, o Ministério
Público pode pedir absolvição do réu, a desclassificação do crime, pode indicar
atenuantes, impetrar habeas corpus. Aliás, o Ministério Público, quando atua
penalmente, o faz em nome da sociedade. É curioso. Nunca se diz o Estado
mediante o Ministério Público. A sociedade ou então a Justiça pública vem denunciar
fulano de tal, é interessante como o Ministério Público tem esse vínculo
operacional orgânico, visceral com a imparcialidade. Ele não pode, jamais, ser
confundido com um raivoso órgão de acusação. O Ministério Público não tem
compromisso com essa acrítica ou raivosa acusação.
Agora, em matéria penal, o Ministério Público não pode atuar binariamente
como acusador e como custas iuris; os papéis não podem ser confundidos, porque
as zonas de uma e de outra atuação são por demais tênues, imprecisas, vagas,
e, portanto, perigosas.
Não se sabe quando o Ministério Público atua como órgão de acusação e
como órgão custeador de todo o ordenamento jurídico. A ponderação jurídica,
que se há de fazer aqui, a hermenêutica da ponderação só pode ser resolvida em
favor da liberdade. Liberdade individual, servida pelo devido processo legal. O
devido processo legal de que fala o eminente Ministro Cezar Peluso, a serviço,
especificamente desse valor fundamental, desse protoprincípio da liberdade individual.
E essa ponderação hermenêutica em prol da liberdade, no fundo – disse
bem o Ministro Eros Grau –, resgata a lógica elementar das coisas. A defesa tem
de falar por último, senão não é defesa. A defesa pressupõe um ataque. Quem
ataca tem precedência lógica na ordem dos acontecimentos, na ordem da conduta.
Só se fala de defesa em função do ataque; só se fala de reação em função de
ação; só se fala de contrabater em função de uma agressão; alguém bate e alguém
vai contrabater, vai reagir. Então, é elementar, em processo penal, que o órgão de
acusação fale primeiro e os advogados de defesa falem por último.
O Ministro Eros Grau resgatou, para mim, essa ordem elementar das
coisas. Na Literatura aprendemos muito, como também na Filosofia, a fazer as
lições de casa a partir da lógica elementar das coisas, a partir do significado das
palavras.
Não só acompanho o voto do eminente Relator como louvo o seu primoroso
voto. Disse bem o Ministro Marco Aurélio, que sinaliza, aqui, um marco na
vida desta nossa Casa de fazer destino.

766
R.T.J. — 204
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Senhora Presidente, também acompanho o
voto do eminente Relator.
Tenho me perguntado sobre qual deve ser o etos da atuação de uma Corte
como o Supremo Tribunal Federal em um país como o nosso. A pergunta não é
certamente muito simples e deverá ser respondida de forma parcial. Parece-me
inequívoco que, entre esses desideratos, a razão de ser desta Corte há de estar
certamente na proteção dos direitos e garantias individuais e não apenas no seu
aspecto formal.
A Constituição de 1988, como já destacado, ampliou significativamente o
direito de defesa, o direito do contraditório em várias passagens do texto constitucional,
a partir do art. 5º, incisos LIV e LV; falamos aqui até numa concorrência
de direitos fundamentais. E, na verdade, é o texto constitucional que mais deu
atenção a esses direitos e garantias de caráter processual. Metade, praticamente,
do elenco dos direitos e garantias fundamentais constantes do art. 5º diz respeito
exatamente a esses direitos de caráter processual, ou processual penal, ou garantias
básicas do processo penal.
Há muito vem a doutrina – tenho destacado – enfatizando que o direito de
defesa não se resume a um simples direito de manifestação no processo. Efetivamente,
o que o constituinte pretende assegurar – esse já era o pensamento de
Pontes – é uma pretensão à tutela jurídica. Observe-se que não se cuida, sequer,
de uma inovação doutrinária ou jurisprudencial. Já o clássico João Barbalho, nos
seus comentários à Constituição de 1891, asseverava:
Com a plena defesa são incompatíveis, e, portanto, inteiramente, inadmissíveis, os
processos secretos, inquisitoriais, as devassas, a queixa ou o depoimento de inimigo capital,
o julgamento de crimes inafiançáveis na ausência do acusado ou tendo-se dado a produção
das testemunhas de acusação sem ao acusado se permitir reinquiri-las, a incomunicabilidade
depois da denúncia, o juramento do réu, o interrogatório dele sob coação de qualquer natureza,
por perguntas sugestivas ou capciosas. (Constituição Federal Brasileira – Comentários, Rio
de Janeiro, 1902, p. 323.)
Não é outra a avaliação do tema no direito constitucional comparado. Apreciando
o chamado Anspruch auf rechtliches Gehör (pretensão à tutela jurídica) no direito alemão,
assinala o Bundesverfassungsgericht que essa pretensão envolve não só o direito de
manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito
de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar (Cf. Decisão da
Corte Constitucional alemã – BVerfGE 70, 288-293; sobre o assunto, ver, também, Pieroth
e Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 281; Battis, Ulrich, Gusy,
Christoph, Einführung in das Staatsrecht, 3ª edição, Heidelberg, 1991, p. 363-364).
Daí afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutela jurídica, que corresponde exatamente
à garantia consagrada no art. 5º LV, da Constituição, contém os seguintes direitos:
1) direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informar
à parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes;
2) direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que assegura ao defendente a possibilidade
de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos
constantes do processo;

R.T.J. — 204 767
3) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtigung), que exige
do julgador capacidade, apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft)
para contemplar as razões apresentadas (Cf. Pieroth e Schlink, Grundrechte-Staatsrecht
II, Heidelberg, 1988, p. 281; Battis e Gusy, Einführung in das Staatsrecht, Heidelberg, 1991, p.
363-364; Ver, também, Dürig/Assmann, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 103,
vol. IV, nº 85-99).
Sobre o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão julgador (Recht auf
Berücksichtigung), que corresponde, obviamente, ao dever do juiz ou da Administração de a
eles conferir atenção (Beachtenspflicht), pode-se afirmar que envolve não só o dever de tomar
conhecimento (Kenntnisnahmepflicht), como também o de considerar, séria e detidamente, as
razões apresentadas (Erwägungspflicht) (Cf. Dürig/Assmann, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz-
Kommentar, Art. 103, vol. IV, nº 97).
Quando essa questão se coloca aqui – e isso já o demonstrou cabalmente o
eminente Relator e os votos que o seguiram –, nós temos exatamente a manifestação
do direito ao contraditório e à ampla defesa nessa última versão, direito de ver
os seus argumentos considerados de forma adequada, na ordem adequada, tendo em
vista, inclusive, a igualdade de armas que supõem o contraditório e a ampla defesa.
Com essas brevíssimas considerações, acompanho e louvo o magnífico
voto do eminente Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Presidente, em processo penal, é norma
básica, sob o ângulo da fala, o pronunciamento da defesa após o da acusação. A
razão de ser, não bastasse a sabedoria popular quanto ao riso, mostra-se única: a
possibilidade de a defesa refutar o que veiculado pelo Estado acusador.
O que houve na espécie? O julgamento de um recurso interposto pelo
Ministério Público. E, então – a partir de dualidade que, a meu ver, não pode
prevalecer, considerados os valores envolvidos, ante a regra básica a que me referi,
ou seja, a atuação do Ministério Público, do órgão do Ministério Público, do
integrante do Ministério Público, como parte ou como fiscal da lei –, chegou-se
à conclusão, na assentada, de que aquele que já teria inclusive uma posição mais
favorável, porque sentado à direita da Presidente ou do Presidente da sessão,
poderia falar por último. E viria a falar, até mesmo presente a indivisibilidade do
Ministério Público, não em prol das contra-razões ao recurso interposto, mas a
favor da prevalência das razões veiculadas nesse recurso, visando à reforma do
que decidido na origem no que fora favorável à acusação.
A meu ver, houve inversão contrária a princípio – repito – básico do processo
penal, do devido processo legal, que é o princípio segundo o qual a defesa
deve falar por último. E, sob o ângulo do prejuízo sofrido, nada melhor para
demonstrá-lo do que o provimento do próprio recurso, reformando-se o que decidido
pelo Juízo no que favorável ao acusado.
Acompanho o Relator no voto prolatado, concedendo a ordem para, a partir
do desfazimento do acórdão proferido pela Corte de origem, vir a ocorrer novo

768
R.T.J. — 204
julgamento do recurso em sentido estrito, ouvindo-se, em primeiro lugar, o Ministério
Público, sem potencializar a feição que ele tem, e normalmente tem, em
prol da sociedade, de fiscal da lei.
EXTRATO DA ATA
HC 87.926/SP — Relator: Ministro Cezar Peluso. Pacientes: Paulo Francisco
da Costa Aguiar Toschi e Sérgio Antônio Bertussi. Impetrantes: Arnaldo
Malheiros Filho e outros. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator,
concedeu a ordem em favor do Paciente Sérgio Antônio Bertusssi e julgou prejudicado
o pedido quanto ao Paciente Paulo Francisco da Costa Aguiar Toschi, por
decurso do prazo prescricional. Ausente, licenciado, o Ministro Joaquim Barbosa.
Falaram, pelos Pacientes, o Dr. Arnaldo Malheiros e, pelo Ministério Público
Federal, o Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva
de Souza. Presidiu o julgamento a Ministra Ellen Gracie.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Celso
de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Eros Grau,
Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Procurador-Geral da
República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 20 de fevereiro de 2008 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

R.T.J. — 204 769
HABEAS CORPUS 90.471 — PA
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Paciente: Arlindo Costa Salazar Neto — Impetrante: Jorge Luiz da Silva
Gama — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Ação penal. Prisão preventiva. Decreto fundado na periculosidade
presumida do acusado. Inadmissibilidade. Razão que
não autoriza a prisão cautelar. Ofensa à presunção constitucional
de inocência. Constrangimento ilegal caracterizado. Aplicação do
art. 5º, inciso LVII, da CF. Precedentes. É ilegal o decreto de prisão
preventiva que se funda na periculosidade presumida do réu.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Celso
de Mello, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, deferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto
do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro Eros Grau.
Brasília, 7 de agosto de 2007 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado em
favor de Arlindo Costa Salazar Neto, contra decisão proferida pela Quinta Turma
do Superior Tribunal de Justiça que lhe denegou a ordem nos autos do HC
59.635.
O Paciente foi preso em flagrante delito, em 17 de novembro de 2005, e
denunciado pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, I e II, do Código
Penal, perante a Vara Única do Foro da Comarca de Tailândia/PA. Requereu a
concessão de liberdade provisória, mas o pedido lhe foi denegado (fls. 40-41).
Contra a decisão de primeiro grau, a defesa impetrou habeas corpus (fls.
23-34), mas o Tribunal de Justiça do Estado do Pará denegou-lhe a ordem (fl. 42).
Impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça (fls. 23-36), mas
a ordem lhe foi igualmente denegada, em acórdão assim ementado (fls. 43-45):
Habeas corpus. Processual penal. Crime de roubo qualificado. Prisão em flagrante
delito. Pedido de liberdade provisória indeferido. Necessidade da manutenção da custódia
cautelar. Preservação da ordem pública. Modus operandi. Excesso de prazo. Feito complexo.
Pluralidade de testemunhas e réus, com defensores diversos. Princípio da razoabilidade.
1. A manutenção da custódia cautelar do Paciente está devidamente justificada em sua
periculosidade, demonstrada pelo modus operandi utilizado para a prática dos crimes, e pela reiteração
em crimes contra o patrimônio, evidenciando a necessidade de garantir a ordem pública.
2. Em se tratando de feito complexo, com várias testemunhas e réus, com defensores
distintos, é razoável o atraso no desenvolvimento do processo, em razão das peculiaridades
do caso.

770
R.T.J. — 204
3. Precedentes dessa Corte Superior.
4. Ordem denegada.
(Fl. 43.)
Neste pedido de writ, o Impetrante alega ausência dos requisitos autorizadores
da prisão preventiva, bem como falta de fundamentação da decisão que a
decretou. Sustenta, ainda, inexistência de reiteração criminosa, bem como configuração
de excesso de prazo na formação da culpa.
A defesa requereu concessão de liminar (fl. 20), mas o pedido foi indeferido
pela Ministra Presidente (fls. 53-55).
Vieram aos autos informações prestadas pelo Juízo da Vara Única do Foro
da Comarca de Tailândia/PA (fls. 66-68) e pelo Tribunal de Justiça do Estado do
Pará (fls. 75-77).
A Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão de ordem (fls.
80-83):
8. Como se vê, não há a indicação de fatos concretos, a embasar a prisão processual. E
a jurisprudência citada, periculosidade do agente – sem outros elementos – não é de molde a
justificar a custódia na forma do art. 312, do CPP.
9. De outro lado, há a questão da fuga que, por si só, no meu entender, é apta a justificar
a prisão, para a garantia da aplicação da lei penal, quando ela se dá tão logo ocorrida a
prática do crime ou para fugir da prisão preventiva. Acontece, entretanto, que, em se entendendo
que a custódia, desde quando denegada, é ilegal, porque sem fundamentação – e isso
ocorreu em 25.1.2006 – manter a prisão do paciente por fato posterior – a fuga ocorrida em
30.10.2006, quando o paciente já teria “cumprido” quase 10 meses de prisão ilegal – soa, de
outro lado, incongruente. De fato, se a prisão, ocorrida em 17 de novembro de 2005, tinha sua
justificativa no flagrante, a partir de 25.01.2006 passou a ter por fundamento as razões expostas
pelo Juiz. Entendendo ser estas insuficientes, há ilegalidade, como no caso. E, finalmente,
a fuga a posteriori, no caso, não pode servir para justiçar a prisão, se esta antes não estava
justificada ou fundamentada.
10. Assim, o parecer é pela concessão da ordem.
(Fls. 82-83.)
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Assiste razão ao Impetrante.
A prisão processual é medida extrema, que implica sacrifício à liberdade
individual, e deve, portanto, ordenar-se com redobrada cautela, à vista, sobretudo,
da sua função meramente instrumental, enquanto tende a garantir a eficácia
de eventual provimento definitivo de caráter condenatório, bem como perante a
garantia constitucional da proibição de juízo precário de culpabilidade, devendo
fundar-se em razões objetivas e concretas, capazes de corresponder às hipóteses
legais (fattispecie abstratas) que a autorizem.
Daí já ter notado este Tribunal:
A prisão preventiva enquanto medida de natureza cautelar não tem por finalidade
punir, antecipadamente, o indiciado ou o réu.

R.T.J. — 204 771
– A prisão preventiva não pode – e não deve – ser utilizada, pelo poder público, como
instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema
jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade,
incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia.
A prisão preventiva – que não deve ser confundida com a prisão penal – não objetiva infligir
punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que
lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal.
(HC 79.857, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 4-5-01.)
Por isso, tal como toda medida excepcional que implica constrangimento à
liberdade de ir e vir, deve necessariamente ser cautelar, para poder coexistir com
o chamado princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º, inciso LVII,
da Constituição da República.
2. Como já afirmado, o Paciente foi preso em flagrante delito em 17 de
novembro de 2005. A defesa requereu concessão de liberdade provisória, mas o
pedido lhe foi denegado pelo Juízo, que, no ato, converteu o título da custódia em
prisão preventiva (fls. 40-41):
Inicialmente, cumpre vincar, que em que pese à alegação do ora requerente que afirmou,
em seu pedido, responder pelo crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, I e IV, do CP), este,
em verdade, responde a processo crime pela prática do fato típico previsto no art. 157, § 2º,
I e II do Código Penal, ou seja roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo e mediante
concurso de agentes, cuja pena abstrata cominada é de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, acrescido
de um terço até a metade e multa, portanto, é acusado de crime de considerável gravidade e,
conseqüentemente, punido com maior pujança pelo estatuto penal.
Os fatos narrados na denúncia apontam para dois assaltos ocorridos em continuidade
delitiva, após minuciosa preparação para execução, com a locação de duas motos, divisão das
“tarefas” entre os acusados e execução mediante o emprego de arma de foto, o que denota, por
ora, a periculosidade dos agentes, não só pelo meio de intimidação usado (arma de fogo) como
também pela forma organizada que prepararam e executaram os crimes, demonstrando não se
tratar de amadores. O STJ assim já decidiu “A periculosidade do réu, evidenciada pelas circunstâncias
em que o crime foi cometido, basta, por si só, para embasar a custódia cautelar, no
resguardo da ordem pública e mesmo por conveniência da instrução criminal” (JSTJ 8/154).
Logo existindo motivo autorizador para prisão preventiva (para garantia da ordem
pública), deve subsistir a prisão processual, como bem afirmou o representante do Ministério
Público.
Por tudo o que foi exposto, e com fulcro no art. 312 do CPP, acolho a tese ministerial
e indefiro o pedido.
(Fls. 40-41.)
A segregação provisória do Paciente funda-se, pois, unicamente na sua suposta
periculosidade, que foi considerada para garantir a ordem pública.
Não é causa legal para decretação de prisão preventiva.
3. Nem a dita periculosidade do agente, nem a referência ao modus operandi
do delito que lhe é atribuído são causas de prisão preventiva, a qual se
preordena à tutela do processo penal, e não à imposição de gravames a certa
classe de autores.
Além de não ser hipótese legal da custódia cautelar, a idéia de periculosidade
presumida do acusado, invocada pela decisão do Juízo, hostiliza a proibição
de prévia consideração de culpabilidade (art. 5º, LVII, da Constituição da República),
razão por que esta Corte tem reiteradamente decidido:

772
R.T.J. — 204
Ação penal. Prisão preventiva. Decreto fundado na periculosidade presumida do
acusado. Inadmissibilidade. Razão que não autoriza a prisão cautelar. Ofensa à presunção
constitucional de inocência. Constrangimento ilegal caracterizado. Aplicação do art. 5º, inciso
LVII, da CF. Precedente. É ilegal o decreto de prisão preventiva que se funda na periculosidade
presumida do Réu.
(HC 86.371, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 9-6-06.) No mesmo sentido,
cf. HC 89.501, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 16-3-07.
4. Observe-se que, na primeira decisão, não há menção à fuga do Paciente, a
qual, conforme se colhe das informações prestadas pelo Juízo (fls. 66-68), ter-se-ia
dado em 30 de outubro de 2006, quando o Paciente já estava preso provisoriamente.
Ora, este fato superveniente não convalida a decisão despida de fundamentação
autorizadora da prisão cautelar:
I – Prisão preventiva: fuga posterior à decretação: irrelevância. 1. É de total irrelevância
para a manutenção da prisão preventiva a fuga e conseqüente revelia do paciente, após o
decreto da prisão cautelar, cuja validade contesta em juízo: agride à garantia da tutela jurisdicional
exigir-se que, para poder questionar a validade da ordem de sua prisão, houvesse o cidadão
de submeter-se previamente à efetivação dela: precedentes do STF. II – Prisão preventiva:
gravidade do crime. 2. Não podendo a prisão preventiva constituir antecipação da pena, não
basta a legitimá-la o apelo à gravidade do tipo ou, em concreto, do fato criminoso: precedentes
do STF. III – Prisão preventiva: fundamento alheio à situação do paciente. 3. Acusado o
paciente de ser o mandante do homicídio, não lhe serve de fundamento à prisão preventiva a
alusão a ameaças de familiares de um co-réu a determinada testemunha de vista da execução
material do fato criminoso, cujo depoimento, assim, não pode prejudicar o primeiro.
(HC 82.903, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 1º-8-03.) No mesmo
sentido, cf. HC 85.519, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 17-3-06.
5. Ante o exposto, concedo a ordem, para que o Paciente responda em
liberdade ao processo.
EXTRATO DA ATA
HC 90.471/PA — Relator: Ministro Cezar Peluso. Paciente: Arlindo Costa
Salazar Neto. Impetrante: Jorge Luiz da Silva Gama. Coator: Superior Tribunal
de Justiça.
Decisão: A Turma, por votação unânime, deferiu o pedido de habeas corpus,
nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento,
o Ministro Eros Grau.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente,
o Ministro Eros Grau. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha
Campos.
Brasília, 7 de agosto de 2007 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.

R.T.J. — 204 773
HABEAS CORPUS 90.709 — DF
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Paciente: Antônio Muniz dos Santos — Impetrante: Defensoria Pública da
União — Coatores: Superior Tribunal de Justiça e Tribunal de Justiça do Distrito
Federal e dos Territórios
Ação penal. Defensor público. Defensoria pública. Assistência
judiciária. Sentença condenatória confirmada em grau
de apelação. Intimação pessoal do procurador. Não-realização.
Nulidade processual reconhecida. Ofensa ao art. 5º, § 5º, da Lei
1.060/50, ao art. 128, I, da Lei Complementar 80/94 e ao art. 370,
§ 4º, do Código de Processo Penal. Precedentes. Nulidade, porém,
prejudicada. Habeas corpus concedido para extinção da punibilidade,
por prescrição. É nulo o processo penal desde a intimação
do réu que não se fez na pessoa do defensor público que o assiste
na causa.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Celso de
Mello, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade
de votos, conceder, de ofício, o pedido de habeas corpus, nos termos
do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro Eros
Grau.
Brasília, 7 de agosto de 2007 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de habeas corpus, impetrado pela
Defensoria Pública do Distrito Federal, em favor de Antônio Muniz dos Santos.
Narra a Impetrante que o Paciente foi processado, perante a 1ª Vara Criminal
da Circunscrição Judiciária de Taguatinga/DF, pela prática dos delitos previstos
nos arts. 157, § 2º, I, e 329, ambos do Código Penal, e condenado, apenas
pela prática do delito de roubo, à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa.
O Centro de Assistência Judiciária da Procuradoria-Geral do Distrito Federal,
que patrocinava a defesa do Paciente, apelou da condenação. O Tribunal de Justiça
julgou a apelação improcedente, mas isentou o Paciente do pagamento das custas,
porque, assistido por defensor público, não estaria obrigado a pagá-las.
O Ministério Público apresentou, então, embargos declaratórios, que não
foram providos, mas a Defensoria Pública não foi intimada pessoalmente de tal
decisão.

774
R.T.J. — 204
O Ministério Público do Distrito Federal interpôs, daí, recursos especial e
extraordinário, que foram admitidos na origem.
O recurso especial foi parcialmente conhecido pelo Superior Tribunal de
Justiça e, na parte conhecida, provido, para cassar a isenção de custas declarada
no acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. A Defensoria
Pública, todavia, mais uma vez, não foi intimada da data do julgamento do recurso,
nem tampouco do teor da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça.
Certificou-se o trânsito em julgado da decisão e remeteu-se o recurso extraordinário
a esta Corte. Julguei prejudicado o recurso extraordinário. A decisão
transitou em julgado em 11 de dezembro de 2006 e, em 16 de janeiro p.p., os autos
do processo-crime baixaram à 1ª Vara Criminal da Circunscrição Judiciária de
Taguatinga/DF.
Diante disso, a Impetrante requer a concessão da ordem, para declarar nulo
o processo-crime desde o julgamento da apelação, bem como todos os atos subseqüentes,
porque não houve intimação pessoal do defensor público que patrocinava
a causa.
Requisitei informações ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios,
que informou o seguinte:
Antônio Muniz dos Santos foi patrocinado, nos autos da APR 14.590/1994, por defensor
público. Todavia, a Defensoria Pública do Distrito Federal não foi intimada pessoalmente
ao ensejo da prolação dos acórdãos da apelação criminal e dos embargos declaratórios.
(Fl. 225.)
A Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem (fls.
234-236).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Assiste razão à Impetrante.
A informação prestada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios
é clara: a defesa do Paciente, patrocinada pela Defensoria Pública, não foi
intimada do julgamento da apelação nem tampouco dos recursos subseqüentes.
Ora, o art. 128, inciso I, da Lei Complementar 80/94, estatui que “são prerrogativas
dos membros da Defensoria Pública do Estado, dentre outras que a lei
local estabelecer: I – receber intimação pessoal em qualquer processo ou grau de
jurisdição, contando-se-lhe em dobro todos os prazos”. Igual regra já estava no
art. 5º, § 5º, da Lei 1.060/50 e, ainda, no art. 370, § 4º, do Código de Processo
Penal.
A Corte tem sempre, por razões intuitivas, relacionadas à necessidade da
perfeição do ato de intimação e resguardo dos direitos da defesa, dado por nulidade
do processo, quando o defensor público não tenha sido intimado pessoalmente dos
atos processuais:

R.T.J. — 204 775
Defensoria Pública: intimação pessoal: garantia que se estende à intimação em qualquer
instância, incluídas as de decisões do Superior Tribunal de Justiça.
(HC 81.668, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 26-4-02.)
Habeas corpus. Processo penal. Exigência de intimação pessoal de defensor público.
Acórdão anulado para que outro seja prolatado. Ordem parcialmente concedida. 1. Por força
do art. 5º, § 5º, da Lei 1.060/50, a ausência de intimação pessoal do defensor público acarreta
nulidade do acórdão prolatado. 2. Ordem parcialmente concedida, para que, após a regular
intimação do defensor público, proceda-se a novo julgamento.
(HC 83.847, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 20-8-04.)
Habeas corpus. Ação penal. Réu defendido por Procurador do Estado no exercício da
Assistência Judiciária. Ausência de intimação pessoal do defensor público da sessão de julgamento
do recurso em sentido estrito, bem como da respectiva decisão do Tribunal de Justiça.
Ofensa ao disposto no art. 5º, § 5º, da Lei 1.060/50. Precedentes. Habeas corpus deferido.
(HC 82.315, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 14-11-02.)
Habeas corpus. Penal. Processual penal. Inclusão de recurso em pauta de julgamento.
Publicação de acórdão. Defensor público. Procurador do Estado. Intimação pessoal. O Procurador
do Estado, no exercício do múnus de defensor público, deve ser intimado pessoalmente
de todos os atos do processo (Lei 1.060/50, art. 5º, § 5º). Não é suficiente a intimação feita
por publicação na imprensa oficial. No caso, não houve a intimação pessoal do Procurador do
Estado da inclusão em pauta de julgamento do recurso especial por ele interposto. A falta de
intimação pessoal de algum ato do processo acarreta nulidade. É nulo o próprio julgamento do
recurso especial e os atos dele decorrentes. Inclusive o trânsito em julgado. Habeas deferido.
(HC 81.342, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 31-5-02.)
2. Ante o exposto, tenho por absolutamente nulos o julgamento, pelo Tribunal
de Justiça do Distrito Federal e Territórios, da apelação interposta pelo
Paciente, bem como todos os atos processuais posteriores.
3. Não há, porém, por que renová-los.
A acusação não recorreu da sentença de primeiro grau. Requisitei ao Juízo
da 1ª Vara Criminal da Circunscrição Judiciária de Taguatinga/DF informações
sobre a data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação
(fl. 238), tendo aquele noticiado que a sentença, datada de 29 de março de 1994,
transitou em julgado para a acusação em 12 de abril de 1994 (fls. 247-249).
À vista, portanto, do disposto no art. 110, § 1º, do Código Penal, o prazo de
prescrição correu, sem interrupções, desde a data da sentença de primeiro grau
(fl. 238).
Fixada, então, ali, a pena imposta ao paciente em 5 (cinco) anos e 4 (quatro)
meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, consumou-se, 12 anos após (art.
109, inciso III, do Código Penal), ou seja, em 2006, a prescrição punitiva, uma
vez nulo o julgamento da apelação proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito
Federal e Territórios, sem a prévia intimação do defensor público, como
já reconheci.
4. Isso posto, concedo habeas corpus de ofício, para declarar extinta a
punibilidade do Paciente, em razão da prescrição.

776
R.T.J. — 204
EXTRATO DA ATA
HC 90.709/DF — Relator: Ministro Cezar Peluso. Paciente: Antônio Muniz
dos Santos. Impetrante: Defensoria Pública da União. Coatores: Superior Tribunal
de Justiça e Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios.
Decisão: A Turma, por votação unânime, concedeu, de ofício, o pedido de
habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste
julgamento, o Ministro Eros Grau.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente,
o Ministro Eros Grau. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha
Campos.
Brasília, 7 de agosto de 2007 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.

R.T.J. — 204 777
HABEAS CORPUS 91.018 — GO
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Pacientes: Rosanilton de Jesus Pedro Alves, José Carlos Bezerra Gomes,
Aldo Gomes Lopes e Alberto Teixeira Santos — Impetrantes: Alessandro dos
Santos Ajouz e outros — Coatora: Relatora do Habeas Corpus 78.547 do Superior
Tribunal de Justiça
Habeas corpus – Alcance – Verbete 691 da Súmula do Supremo
– Constituição Federal – Compatibilização. O Verbete 691 da
Súmula da Corte há de ser tomado em harmonia com a Constituição
Federal, não impedindo o Supremo de examinar situação
jurídica a estampar, com o indeferimento de medida acauteladora
em habeas corpus, ilegalidade, considerado o direito de ir e vir.
Prisão preventiva – Crime e conseqüências – Neutralidade.
A prisão preventiva, sempre de caráter excepcional, porquanto
mitiga o princípio da não-culpabilidade, tem de estar alicerçada
no art. 312 do Código de Processo Penal. Não a respaldam o crime
praticado e as respectivas conseqüências.
Prisão preventiva – Credibilidade do Judiciário e da polícia
– Inadequação. A preservação da credibilidade do Judiciário
e da polícia não deságua na custódia preventiva, deve ocorrer, isso,
sim, em estrita observância ao Direito posto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Primeira Turma, na conformidade da ata do julgamento
e das notas taquigráficas, por unanimidade, deferir o pedido de habeas corpus, nos
termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, o Ministro Carlos Britto
e a Ministra Cármen Lúcia.
Brasília, 2 de outubro de 2007 — Marco Aurélio, Presidente e Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Eis como o Gabinete resumiu esta impetração:
V. Exa., por meio da decisão de fls. 33 e 34, indeferiu o pedido de concessão de medida
acauteladora, consignando:
Habeas corpus – Liminar – Verbete 691 da Súmula do Supremo – Excepcionalidade
não verificada – Indeferimento.
1. Com a peça primeira de fls. 2 a 23, os Impetrantes buscam demonstrar a insubsistência
não só da prisão em flagrante dos Pacientes como também da condenação
imposta, presentes os crimes dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06. Discorrendo sobre
a quantidade de substância entorpecente encontrada com os Pacientes – trinta e dois
gramas de maconha –, asseveram desfundamentada a prisão, que, a esta altura, estaria
a ganhar contornos de preventiva, isso considerada a instrução processual já concluída

778
R.T.J. — 204
e a preservação da ordem pública. Pleiteiam a concessão de medida acauteladora que
implique a expedição de alvará de soltura, vindo-se, alfim, a confirmá-la.
Acompanharam a inicial os documentos de fls. 24 a 29 e os constantes do
apenso.
2. Reitero o que tenho consignado quanto ao Verbete 691 da Súmula:
O habeas corpus, de envergadura constitucional, não sofre qualquer
peia. Desafia-o quadro a revelar constrangimento ilegal à liberdade de ir e
vir do cidadão. Na pirâmide das normas jurídicas, situa-se a Carta Federal e
assim há de ser observada. Conforme tenho proclamado, o Verbete 691 da
Súmula desta Corte não pode ser levado às últimas conseqüências. Nele está
contemplada implicitamente a possibilidade, em situação excepcional, de se
admitir a impetração contra ato que haja resultado no indeferimento de medida
acauteladora em idêntica medida – HC 84.014-1-AgR/MG, por mim relatado
na Primeira Turma e cujo acórdão foi publicado no DJ de 25 de junho de 2004.
É esse o enfoque que torna o citado verbete compatível com o Diploma Maior,
não cabendo extremar o que nele se contém, a ponto de se obstaculizar o próprio
acesso ao Judiciário, a órgão que se mostre, dados os patamares do Judiciário,
em situação superior e passível de ser alcançado na seqüência da prática de atos
judiciais para a preservação de certo direito.
Atuando como porta-voz do Colegiado, somente entendo ser possível afastar
o citado verbete em situações extravagantes. No caso, os Pacientes responderam ao
processo revelador da ação penal sob a custódia do Estado, vindo à balha sentença em
que condenados pelos crimes de tráfico e de associação para o tráfico – respectivamente,
arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06. A esta altura, encontram-se condenados, havendo apelação
pendente de exame pelo Tribunal de Justiça de Goiás. A leitura da inicial demonstra
que não prosperou a tentativa de reverter o quadro cerceador da liberdade de ir e vir mediante
habeas impetrado na citada Corte. A relatora não concedeu a liminar. O mesmo
ocorreu no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, onde a apreciação do Habeas Corpus
78.547/GO ainda não chegou ao final. Não se faz presente excepcionalidade maior a
ditar a queima de etapas.
3. Indefiro a medida acauteladora.
4. Colham o parecer da Procuradoria-Geral da República.
5. Publiquem.
Os Pacientes interpuseram agravo regimental, também indeferido, conforme decisão
de fls. 44 e 45:
Habeas corpus – Liminar – Sucessivas impetrações – Verbete 691 da Súmula
do Supremo – Indeferimento – Pleito de reconsideração – Agravo regimental.
1. Mediante a decisão de fls. 33 e 34, indeferi a liminar consignando não revelar o
quadro exceção a ditar a atuação do relator, com afastamento do Verbete 691 da Súmula
do Supremo. Fiz ver a sucessividade de impetrações – no Tribunal de Justiça de Goiás,
no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo – bem como a circunstância de os Pacientes
haverem sido presos em flagrante e condenados pelos crimes de tráfico de entorpecentes
e de associação para tal fim – arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06.
Os Pacientes pleiteiam a reconsideração do ato, articulando com o disposto no
art. 59 da mencionada lei e, ante o envolvimento do crime do art. 35 nela previsto –
associação para o tráfico ilícito de drogas –, com a falta de enquadramento da espécie
no art. 312 do Código de Processo Penal. Em face do princípio da eventualidade,
requerem a submissão do agravo à Turma.
2. Reporto-me ao que registrei no ato formalizado. O caso não enseja reconsideração,
presentes os precedentes do Colegiado sobre o alcance do Verbete 691 da Súmula.
Atuando como porta-voz da Turma, não teria, mesmo que convencido da configuração
de constrangimento ilegal, nesta fase precária e efêmera, como sobrepor o entendimento
individual ao da maioria.
Quanto ao agravo, atentem os Pacientes para os reiterados pronunciamentos
desta Corte. São no sentido da inadmissibilidade do citado recurso em que pese o envolvimento
de decisão interlocutória. A submissão do processo ao Colegiado somente
ocasionará perda de tempo, vindo a ser assentado o não-conhecimento do recurso, óptica
em relação à qual guardo reservas.

R.T.J. — 204 779
3. Indefiro o pedido de reconsideração e nego seguimento ao agravo.
4. Colham, como determinado à fl. 34, o parecer da Procuradoria-Geral da República.
5. Publiquem.
A Procuradoria-Geral da República, no parecer de fls. 47 a 52, opina pela concessão
parcial da ordem. A argumentação do Ministério Público Federal está sintetizada na seguinte
ementa:
Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Crime hediondo. Tráfico
ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante. Indeferimento do pedido de liberdade
provisória. Art. 44, Lei 11.343/06. Presunção de gravidade da conduta afastada
in casu. Exceção. Súmula 691/STF.
– O art. 44 da Lei 11.343/06, em consonância com o art. 5º, XLIII, da CF/88,
preceitua expressamente o óbice à liberdade provisória. Norma especial face à lei dos
crimes hediondos.
– Nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, a gravidade da conduta perpetrada
é pressuposto estabelecido pela lei, de forma que se presume a necessidade da
custódia para garantia da ordem pública.
– No caso, resta afastada tal presunção, dada a pequena quantidade de droga
apreendida com os pacientes.
– Trancamento da ação penal, vinculada à desclassificação da conduta, que
exige aprofundado exame de provas. Impossibilidade na via estreita do mandamus.
– Parecer pela concessão parcial da ordem.
Assim se manifestou o Ministério Público Federal, por entender que, diante da quantidade
de substância entorpecente apreendida – 35 gramas –, era passível a tipificação dos fatos
como tráfico ilícito de entorpecentes. No entanto, imprópria a via do habeas para proceder à
desclassificação do crime, por demandar exame aprofundado de provas. Opinou pelo conhecimento
da ordem, por vislumbrar a existência de motivação para excepcionar a observância
do Verbete 691 da Súmula do Supremo e pugnou pelo deferimento parcial do pedido, para
assegurar aos Pacientes o direito de aguardar em liberdade o julgamento das apelações interpostas
(fl. 52).
Registro que os Pacientes foram presos em flagrante em 2 de dezembro de 2006, por
tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico – arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06.
Consoante informação colhida no sítio do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, o Juiz de
Direito da Comarca de Niquelândia/GO proferiu sentença condenatória, em 21 de fevereiro
de 2007, nos seguintes termos:
Ante o exposto, julgo procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os
acusados Rosanilton de Jesus Pedro Alves, brasileiro, solteiro, nascido em 6-8-1980,
natural de Alto Paraíso, GO, filho de Eusebio Pedro Alves e de Videlina Santana do Carmo;
Jose Carlos Bezerra Gomes, brasileiro, solteiro, serralheiro, nascido em 1-9-1982,
natural de Barreiras, BA, filho de José Gomes e de Maria Bezerra Gomes; Aldo Gomes
Lopes, brasileiro, solteiro, prestador de serviços gerais, nascido em 5-1-1986, natural
de Colinas do Sul, filho de Antonio Lopes da Silva e de Josefa Gomes da Silva e Alberto
Teixeira Santos, brasileiro, solteiro, torneiro mecânico, nascido em 11-4-1976, natural
de Goianésia, GO, filho de João Teixeira de Brito e de Osmarina Teixeira Santos; como
incursos nas sansões previstas nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei 11.343/06.
Réu Rosanilton de Jesus Pedro Alves, do crime do art. 33, caput, Lei 11.343/06.
Fixo, pois, a pena definitiva em 6 (seis) anos de reclusão e multa. Fixo pena de multa
em 600 (seiscentos) dias-multa. Do crime do art. 35 da Lei 11.343/06. Tenho que o
acusado deve ser apenado um pouco acima do mínimo legal cominado e fixo-lhe a
pena-base em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e multa. Da pena definitiva.
Fixo, pois, a pena definitiva em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e multa.
Aplicável ao caso a regra do concurso material (art. 69 do CP), em face dos desígnios
autônomos do agente, na prática dos crimes, o que implica na aplicação cumulativa
das penas privativas de liberdade, totalizadas em 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão
e multa de 1/30 do salário mínimo, vigente ao tempo do fato, cada.
Réu José Carlos Bezerra Gomes, do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
Fixo, pois, a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e multa. Do crime do artigo 35
da Lei 11.343/06. Tenho que o acusado pode ser apenado no mínimo legal cominado

780
R.T.J. — 204
e fixo-lhe a pena em 3 (três) anos de reclusão e multa. Da pena definitiva. Fixo, pois,
a pena definitiva em 3 (três) anos de reclusão e multa. Fixo a pena de multa em 700
(setecentos) dias-multa, sendo o dia-multa fixado no mínimo legal (1/30 do salário,
vigente ao tempo do fato, cada), atendida a situação econômica do réu, nos termos do
art. 35 da Lei 11.343/06. Condeno-o, ainda, em custas processuais (art. 804 do CPP).
Da totalização das penas. Aplicável ao caso a regra do concurso material (art. 69 do
CP), em face dos desígnios autônomos do agente, na prática dos crimes, o que implica
na aplicação cumulativa das penas privativas de liberdade, totalizadas em 8 (oito)
anos de reclusão e multa de 1.200 (mil e duzentos) dias-multas de 1/30 do salário
mínimo, vigente ao tempo do fato, cada.
Réu Aldo Gomes. Tenho que o acusado pode ser apenado no mínimo legal cominado
e fixo-lhe a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e multa. Pena definitiva.
Fixo, pois, a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e multa. Fixo a pena de
multa em 500 (quinhentos) dias-multa, sendo o dia-multa fixado no mínimo legal (1/30
do salário mínimo, vigente ao tempo do fato, cada), atendida a situação econômica do
réu, nos termos do art. 33 da Lei 11.343/06. Do crime do artigo 35 da Lei 11.343/06.
Tenho que o acusado pode ser apenado no mínimo legal cominado e fixo-lhe a pena-base
em 3 (três) anos de reclusão e multa. Fixo, pois, a pena definitiva em 3 (três) anos de
reclusão. Pena de multa. Fixo a pena de multa em 700 (setecentos) dias-multa, sendo o
dia-multa fixado no mínimo legal (1/30 do salário mínimo, vigente ao tempo do fato,
cada), atendida a situação econômica do réu, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/06.
Condeno-o ainda a custas processuais, art. 804 do CPP. Da totalização das penas.
Aplicável ao caso a regra do concurso material (art. 69 do CP), em face dos desígnios
autônomos do agente, na prática dos crimes, o que implica na aplicação cumulativa
das penas privativas de liberdade, totalizadas em 8 (oito) anos de reclusão e multa
de 1200 (mil e duzentos) dias-multa de 1/30 do salário mínimo, vigente ao tempo do
fato, cada.
Réu Alberto Teixeira Santos. Do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Tenho
que o acusado pode ser apenado no mínimo legal cominado e fixo-lhe a pena-base
em 5 (cinco) anos de reclusão e multa. Fixo, pois, a pena definitiva em 5 (cinco) anos
de reclusão e multa. Fixo a pena de multa em 500 (quinhentos) dias-multa, sendo o
dia-multa fixado no mínimo legal (1/30 do salário mínimo, vigente ao tempo do fato,
cada), atendida a situação econômica do réu, nos termos do art. 33 da Lei 11.343/06.
Do crime do art. 35 da Lei 11.343/06. Tenho que o acusado pode ser apenado no mínimo
legal cominado e fixo-lhe a pena-base em 3 (três) anos de reclusão e multa. Da
pena definitiva. Fixo, pois, a pena definitiva em 3 (três) anos de reclusão e multa. Fixo
a pena de multa em 700 (setecentos) dias-multa sendo o dia-multa fixado no mínimo
legal (1/30 do salário mínimo, vigente ao tempo do fato, cada), atendida a situação
econômica do réu, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/06. Da totalização das penas.
Aplicável ao caso a regra do concurso material (art. 69 do CP), em face dos desígnios
autônomos do agente, na prática dos crimes, o que implica na aplicação cumulativa
das penas privativas de liberdade, totalizadas em 8 (oito) anos de reclusão e multa de
1200 (mil e duzentos) dias-multa de 1/30 do salário mínimo, vigente ao tempo do fato,
cada. (...)
Os réus interpuseram recurso de apelação, distribuído para a Primeira Câmara Criminal,
ainda pendente de apreciação. O Habeas Corpus 28.524-4/217, impetrado perante o Tribunal
de Justiça (fl. 27), ainda não foi examinado. O habeas formalizado no Superior Tribunal
de Justiça – o de número 78.547/STJ, distribuído à Ministra Laurita Vaz – foi julgado em 29 de
agosto de 2007, sendo indeferida a ordem, conforme relatório de tramitação processual anexo.
Em 24 de setembro de 2007, lancei visto no processo, liberando-o para ser
julgado na Turma a partir de 2 de outubro seguinte, isso objetivando a ciência
dos Impetrantes.
É o relatório.

R.T.J. — 204 781
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Até aqui, não há título judicial
transitado em julgado e, portanto, passível de execução, considerada a pena
imposta. Estão pendentes de apreciação apelações protocoladas pela defesa dos
Pacientes. Então, o que persiste é o ato mediante o qual deixou de ser relaxada a
prisão. Suplantada ficou a fase de prisão preventiva. O Juízo, ao manter a custódia,
simplesmente assentou: “Acolho o parecer ministerial (sic) e indefiro o pedido
retro” (processo apenso). Então, fundamentou-se o ato indeferitório do pedido de
concessão de liberdade no que contido na promoção do Ministério Público. Após
serem narrados os fatos envolvidos na espécie, pronunciou-se o Fiscal da Lei no
sentido do indeferimento da liberdade, presente o seguinte:
Convém ressaltar que o crime de tráfico de drogas é o que mais incomoda a sociedade
moderna pelas conseqüências nefastas que as drogas trazem aos usuários e seus familiares,
além do que a forma como o grupo agia causou grande repercussão naquela comunidade e,
nestas circunstâncias, a liberdade do requerente poderia vir a comprometer seriamente a credibilidade
do Judiciário e Polícia locais, trazendo, assim, sérios riscos de intranqüilidade social.
Ora, o que consignado para manter a custódia não se harmoniza com o disposto
no art. 312 do Código de Processo Penal.
Quanto ao crime e respectivas conseqüências, há de se aguardar, em termos
de punição, o trânsito em julgado do decreto condenatório. Também não se pode
considerar a repercussão do crime na comunidade, e sim algum aspecto, sob o
ângulo das circunstâncias judiciais, a ser levado em conta na dosimetria da pena.
Por último, tem-se o aventado comprometimento da credibilidade do Judiciário
e da Polícia local. A visão não condiz com o que previsto no arcabouço
normativo. A credibilidade do Judiciário e da Polícia depende da irrestrita observância
à ordem jurídica e não de rigor dela discrepante.
Como descabe, na via do habeas corpus, suplementar o ato formalizado,
o quadro apresenta excepcionalidade a conduzir o Colegiado ao afastamento
do Verbete 691 da Súmula da Corte, segundo o qual “não compete ao Supremo
Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator
que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.
O que se nota, nos dias atuais, é um círculo vicioso, consideradas impetrações
sucessivas, tendo presente o indeferimento de liminar. Valho-me do que
tenho consignado sobre a necessária compatibilização do citado verbete com a
Constituição Federal:
O habeas corpus, de envergadura constitucional, não sofre qualquer peia. Desafia-o
quadro a revelar constrangimento ilegal à liberdade de ir e vir do cidadão. Na pirâmide das normas
jurídicas, situa-se a Carta Federal e assim há de ser observada. Conforme tenho proclamado,
o Verbete 691 da Súmula desta Corte não pode ser levado às últimas conseqüências. Nele está
contemplada implicitamente a possibilidade, em situação excepcional, de se admitir a impetração
contra ato que haja resultado no indeferimento de medida acauteladora em idêntica
medida – HC 84.014-1-AgR/MG, por mim relatado na Primeira Turma e cujo acórdão foi publicado
no DJ de 25 de junho de 2004. É esse o enfoque que torna o citado verbete compatível

782
R.T.J. — 204
com o Diploma Maior, não cabendo extremar o que nele se contém, a ponto de se obstaculizar
o próprio acesso ao Judiciário, a órgão que se mostre, dados os patamares do Judiciário, em
situação superior e passível de ser alcançado na seqüência da prática de atos judiciais para a
preservação de certo direito.
Concedo a ordem para relaxar a prisão dos Pacientes.
VOTO
O Sr. Ministro Menezes Direito: Senhor Presidente, estou verificando aqui
que a acusação feita ao Paciente é de tráfico de entorpecentes. No caso, a apreensão
deveu-se a 32 gramas de maconha.
Também a narrativa que V. Exa. fez do relatório mostra que a fundamentação
do decreto prisional está completamente baldia, nos termos do art. 312 do Código
de Processo Penal. Então, parece-me que este caso, seguindo a orientação predominante
da Turma, é no sentido de absorver a Súmula 691 por não se configurar
gravidade de tal modo que imponha a sua obediência, ou seja, está caracterizada
uma excepcionalidade suficiente para afastar a aplicação da Súmula 691.
Embora V. Exa. saiba que guardo muitas reservas com relação ao afastamento
da Súmula 691, curvo-me sempre à orientação dominante da Corte, para
afastar o óbice, ainda que, neste caso particular, excepcionalmente.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, também acompanho
V. Exa., ante as circunstâncias presentes no caso.
EXTRATO DA ATA
HC 91.018/GO — Relator: Ministro Marco Aurélio. Pacientes: Rosanilton
de Jesus Pedro Alves, José Carlos Bezerra Gomes, Aldo Gomes Lopes e Alberto
Teixeira Santos. Impetrantes: Alessandro dos Santos Ajouz e outros. Coatora:
Relatora do Habeas Corpus 78.547 do Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto
do Relator. Unânime. Ausentes, justificadamente, o Ministro Carlos Britto e a Ministra
Cármen Lúcia.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Ricardo Lewandowski e Menezes Direito. Ausentes, justificadamente, os Ministros
Carlos Britto e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr.
Rodrigo Janot.
Brasília, 2 de outubro de 2007 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

R.T.J. — 204 783
HABEAS CORPUS 91.158 — PR
Relatora: A Sra. Ministra Cármen Lúcia
Paciente: Nelson Luis Pereira Corbett — Impetrantes: Claudio José Langroiva
Pereira e outros — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Habeas corpus. Constitucional. Processual penal. Crimes
contra o sistema financeiro e lavagem de dinheiro. Alegação de
inépcia da denúncia, ilegalidade dos procedimentos investigatórios
e falta de justa causa. Trancamento. Reexame do conjunto
probatório existente nos autos da ação penal: impossibilidade.
Habeas corpus indeferido.
1. Inviável, nos limites do habeas corpus, a apreciação das
alegações dos Impetrantes, no sentido de que a) o Juízo da Segunda
Vara Federal Criminal de Curitiba/PR seria incompetente
para processar e julgar a ação penal; b) a denúncia seria inepta;
c) não haveria justa causa para a ação penal; e d) os procedimentos
de investigação seriam inconstitucionais e ilegais, em razão de
que essas questões demandariam exame profundo do conjunto
probatório existente nos autos da ação penal, ainda em formação.
2. A alegada inépcia da denúncia e a falta de justa causa, assertivas
jurídicas apresentadas pelos Impetrantes, não infirmam
a inquestionável validade do ato impugnado.
3. Não se pode trancar a ação penal, quando descritos, na
denúncia, comportamentos típicos, ou seja, quando factíveis e
manifestos os indícios de autoria e materialidade delitivas. Precedentes.
4. O exame da alegada inocência do Paciente não se coaduna
com a via processual eleita, sendo essa análise reservada aos
processos de conhecimento, nos quais a dilação probatória tem
espaço garantido, na forma constitucionalmente assegurada.
5. Habeas corpus indeferido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Marco
Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade, indeferir o pedido de habeas corpus. Falaram, pelo Paciente, o Dr.
Marcelo Erbella e, pelo Ministério Público Federal, o Subprocurador-Geral da
República, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas.
Brasília, 18 de setembro de 2007 — Cármen Lúcia, Relatora.

784
R.T.J. — 204
RELATÓRIO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: 1. Habeas corpus, com pedido de liminar,
impetrado por Claudio José Langroiva Pereira e outros em favor de Nelson Luis
Pereira Corbett contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça
que, em 13-2-07, denegou a ordem no Habeas Corpus 57.991, Rel. Min. Paulo
Medina.
2. Tem-se, nos autos, que o Paciente, juntamente com outros três Co-réus,
foi denunciado pelo Ministério Público Federal por pretensa prática dos crimes
previstos nos arts. 4º, 16 e 22, parágrafo único, c/c o art. 1º, parágrafo único, incisos
I e II, da Lei 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro) e o art. 1º, incisos VI e
VII, c/c o 1º, § 1º, inciso II, e com o art. 1º, § 2º, inciso II, e com o art. 1º, § 4º, da
Lei 9.613/98 (lavagem de dinheiro), em concurso material e na forma continuada
(fls. 30-63).
Em 8 de fevereiro de 2006, a denúncia foi recebida pelo Juízo da Segunda
Vara Criminal Federal de Curitiba/PR (Processo 2005.70.00.034011-0), tendo
ele, naquela oportunidade, designado data para o interrogatório e determinado a
quebra dos sigilos bancário e fiscal dos denunciados (fls. 67-70).
3. Informam os Impetrantes que, buscando o trancamento da ação penal e
a suspensão dos procedimentos de quebra de sigilo e do bloqueio de bens, impetraram
habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 4ª Região e no Superior
Tribunal de Justiça, tendo sido a ordem denegada em ambos os tribunais.
Reiteram os fundamentos dos habeas corpus anteriormente impetrados,
asseverando, em síntese, a) a incompetência do Juízo da Segunda Vara Federal
Criminal de Curitiba/PR para processar e julgar a ação penal, pois os supostos
delitos praticados pelo Paciente “não guardam qualquer relação com aqueles investigados
no caso Banestado (...), objeto de investigações que tramitam no Juízo
paranaense” (fls. 6-7); b) a inépcia da denúncia (fls. 11-14); c) a falta de justa
causa para a ação penal (fls. 15-22); e d) a inconstitucionalidade e a ilegalidade
dos procedimentos de investigação (fls. 23-25).
Requerem o deferimento de liminar para “(suspender) o andamento da
ação penal, em relação ao Paciente, até final julgamento do writ” (fl. 28 – grifos
no original) e, ao final, concedida a ordem “a fim de que seja determinado o
trancamento da ação penal instaurada contra o paciente perante a 2ª. Vara
Criminal Federal de Curitiba/PR, processo de autos 2006.70.00.023444-1”
(fl. 29 – grifos no original).
4. Em 30 de abril de 2007, indeferi a liminar, por não estar demonstrada a
presença do bom direito ou de condições plausíveis e apuráveis de plano, solicitei
informações ao Juízo da Segunda Vara Federal Criminal de Curitiba/PR e ao
Superior Tribunal de Justiça, dando vista à Procuradoria-Geral da República na
seqüência (fls. 144-148).

R.T.J. — 204 785
Determinei, ainda, que os Impetrantes providenciassem a tradução dos
documentos de fls. 122-140 e esclarecessem o número da ação penal objeto de
questionamento neste habeas, por haver diferença entre o número referido no documento
de fl. 66 e o indicado à fl. 29 da inicial.
5. Em 10 de maio de 2007, os Impetrantes juntaram aos autos a tradução juramentada
dos documentos de fls. 122-140 (fls. 157-170) e esclareceram “que a divergência
de numeração referida no despacho de fls. Se deve ao fato de que do processo
originário (autos de número 2005.70.00.034011-1 – fl. 29) fora desmembrado o
envolvendo o paciente, recebendo o número 2006.70.00.023444-1” (fls. 155-156).
6. As informações foram prestadas pelo Juízo da Segunda Vara Federal Criminal
de Curitiba/PR em 14 de maio de 2007 e recebidas neste Supremo Tribunal
no dia 17 do mesmo mês (fls. 182-185), tendo encaminhado os documentos de
fls. 186-288.
Segundo aquele Juízo, a Ação Penal 2006.70.00.023444-1 “encontra-se em
fase de oitiva das testemunhas indicadas pela Defesa de Nelson Corbett” (fl. 185).
7. Em 23 de maio de 2007, os Impetrantes requereram “a juntada aos autos
dos laudos de exame econômico-financeiro 615/2005-INC (doc. 1) e 761/05-INC
(doc. 2), produzidos pelo Instituto Nacional de Criminalística do Departamento
da Polícia Federal, a pedido dos Procuradores da República Januário Paludo e
Vladimir Aras, os quais,” segundo alegam, “confirmam as alegações lançadas na
inicial, de que o Paciente nunca movimentou a conta objeto do processo em que
configurou a coação ilegal” (fls. 291-292).
8. As informações foram prestadas pela autoridade coatora, Superior Tribunal
de Justiça, em 4 de junho de 2007 e recebidas neste Supremo Tribunal no dia
6 do mesmo mês (fl. 312), tendo encaminhado os documentos de fls. 313-336.
9. A Procuradoria-Geral da República opinou “pela denegação da ordem”
(fls. 340-348).
É o relatório.
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): 1. Conforme relatado, a presente
ação tem como objetivo precípuo o trancamento da ação penal instaurada contra
o Paciente, denunciado pelo Ministério Público Federal por pretensa prática dos
crimes previstos nos arts. 4º, 16 e 22, parágrafo único, c/c o art. 1º, parágrafo
único, incisos I e II, da Lei 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro) e o art.
1º, incisos VI e VII, c/c o 1º, § 1º, inciso II, e com o art. 1º, § 2º, inciso II, e com
o art. 1º, § 4º, da Lei 9.613/98 (lavagem de dinheiro), em concurso material e na
forma continuada (fls. 30-63).
2. Os fundamentos fáticos e jurídicos expostos pelos Impetrantes não afastam
o que decidido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, decisão
ora questionada.

786
R.T.J. — 204
3. Nas sucessivas ações de habeas corpus impetradas no Tribunal Regional
Federal da 4ª Região, no Superior Tribunal de Justiça e, por último, agora, neste
Supremo Tribunal Federal, os Impetrantes buscam o reconhecimento da falta
de justa causa para o prosseguimento da ação penal contra o Paciente, em curso
perante a Segunda Vara Federal Criminal de Curitiba/PR.
A decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do
Habeas Corpus 57.991, Relator o Ministro Paulo Medina, é a seguinte:
Penal. Processo penal. Habeas corpus. Crimes contra o sistema financeiro nacional.
Conta corrente aberta em nome de offshore no Merchant´s Bank em Nova Iorque. Evasão
de divisas. Competência. Conexão instrumental. Caso Banestado. Aplicação do art. 88 do
CPP. Impossibilidade. Denúncia. Inépcia. Não ocorrência. Individualização das condutas.
Despacho de recebimento da peça acusatória. Fundamentação suficiente. Procedimentos de
investigação. Ministério Público. Legitimidade. Denúncia embasada em documentos coligidos
pela polícia norte-americana. Legalidade.
1. Não se aplica a regra insculpida no art. 88 do Código de Processo Penal quando presentes
elementos justificadores da conexidade instrumental, prevista no art. 76, inciso III, do
Código de Processo Penal, eis que as provas carreadas nos autos poderão influir no conjunto
probatório do caso Banestado.
2. Não há que se falar em inépcia da denúncia, pois há exposição clara e objetiva dos
fatos delituosos imputados ao Paciente, com a descrição suficiente de sua participação na
suposta organização criminosa.
3. A alegação de carência de provas de autoria não pode ser analisada na via estreita do
writ posto que, para tanto, se faz necessário revolvimento fático probatório, o que é vedado
por meio deste remédio constitucional.
4. A decisão de recebimento da peça acusatória, em razão de sua natureza interlocutória
simples carece de fundamentação aprofundada, sob pena de pré-julgamento e, conseqüente,
nulidade absoluta.
5. Reconhece-se como função institucional do Ministério Público promover a ação
penal pública – art. 129, inciso I, da Constituição Federal – e a realização de diligências para
a colheita de elementos embasadores da denúncia, sendo-lhe vedado, contudo, a produção
independente da prova, o que não ocorreu no caso vertente.
6. Utilização, pelo parquet, de provas produzidas pela Polícia norte-americana, para
fundamentar a inicial acusatória.
7. Ordem denegada.
(Fls. 80-81.)
4. Pelo que se tem nas razões apresentadas no acórdão do Superior Tribunal
de Justiça ora questionado, não há embasamento jurídico a sustentar os argumentos
expendidos pelos Impetrantes, para assegurar o êxito do seu pleito, pois não
se constatam fundamentos suficientes para trancar o andamento da Ação Penal
2006.70.00.023444-1, em trâmite na Justiça Federal no Paraná.
5. Sustentam os Impetrantes, inicialmente, ser incompetente o Juízo da Segunda
Vara Federal Criminal de Curitiba/PR, para processar e julgar o Paciente,
pois correta seria a competência do Juízo de São Paulo para processar e julgar o
feito.
Segundo defendem, os crimes supostamente praticados teriam como objeto
conta bancária mantida no estrangeiro, o que implicaria concluir que a) a
consumação dos supostos crimes ter-se-ia dado fora do território nacional e b) a
competência seria do Juízo paulista, por força do art. 88 do Código de Processo

R.T.J. — 204 787
Penal (“No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente
o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado”).
6. Contudo, a irresignação dos Impetrantes não afasta a viabilidade da ação
penal, que deverá ter seu trâmite regular perante o Juízo da Segunda Vara Federal
Criminal de Curitiba/PR para que ali se conclua sobre o quanto alegado e que
venha a ser, ou não, comprovado.
No voto do Ministro Paulo Medina, do Superior Tribunal de Justiça, informase
que a denúncia foi oferecida àquela Vara em razão de possível conexão instrumental
entre os casos Farswiss e Banestado, este último em trâmite perante
aquele Juízo.
Entendeu aquele Superior Tribunal, naquele momento – e na tímida via do
habeas corpus –, ser processualmente temerário afastar a eventual conexidade
instrumental entre os crimes imputados ao Paciente e os imputados aos demais
Co-réus, porque “está o magistrado paranaense munido de todos os documentos
coligidos pela Polícia Federal, em ambos os processos, suficientes a formar-lhe
a convicção, o que lhe dá suporte mais consistente para avaliar a existência da
conexão processual” (fls. 89-90).
7. Ressaltou o Ministério Público Federal, no parecer da lavra do Subprocurador-Geral
da República Dr. Edson Oliveira de Almeida, que:
4. Conforme salientado pelo acórdão impugnado, e segundo reiterada jurisprudência
desse Supremo Tribunal Federal, a incompetência ratione loci tem natureza relativa, precluindo
se não argüida oportunamente. Mesmo quando caracterizada a incompetência territorial, os
atos ordinatórios e probatórios praticados pelo juízo incompetente não são anuláveis. (HC
nº 83.563/MS, Rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJU, 19.12.2003, p. 55; HC nº 76.394/PA,
Rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, DJU, 25.6.99, p. 3; HC nº 70.624/MG, Rel. Min. Carlos
Velloso, 2ª Turma, DJU, 7.11.97, p. 57232).
5. A regra geral da determinação da competência pelo local da infração (art. 70), ou
ainda de acordo com o domicílio do réu (art. 72), pode ser excepcionada, entre outras causas,
pela conexão. Nos termos do art. 76, III do CPP, a competência será determinada pela conexão
quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na
prova de outra infração.
6. De acordo com o asseverado pelo Ministério Público Federal junto ao Superior
Tribunal de Justiça “A denúncia oferecida contra o paciente demonstra igualmente como se
iniciaram as investigações neste caso específico: ‘1. Os fatos narrados nesta denúncia foram
apurados em diligências realizadas pela Força Tarefa CC-5, nas cidades de Nova Iorque/
NY e Newark/NJ, para aprofundar investigações acerca das atividades de correntistas e excorrentistas
da extinta agência do Banestado em Nova Iorque.’ (fl. 43) Nota-se, portanto, que
se trata da mesma Força Tarefa que levou a efeito as investigações no caso Banestado e que,
no presente caso, chegou à seguinte conclusão, após a obtenção das provas documentais em
território estrangeiro: ‘3. Tais constatações tornam certo que a conta Farswiss foi utilizada
pelos denunciados como parte de um esquema de compensação entre doleiros, conforme já
mencionado. 4. Isto porque os valores que por ela transitaram, conforme demonstrando nos
laudos periciais em análise, tiveram como origem ou destino contas mantidas junto ao MTB
Bank e ao próprio Merchants, bem como subcontas da Beacon Hill Service Corp. e mantidas
por ex-correntistas do Banestado em Nova Iorque, revelando, mais uma vez, as intrincadas relações
e conexões entre os esquemas Banestado, Merchants e Beacon Hill. 5. Citam-se, neste
sentido, as contas Ônix Câmbios (ex-correntista do Banestado em Nova Iorque); Basileia Global
e Rigler (Beacon Hill Service Corp.); Kiesser e Azteca (MTB Bank); e Milano, Florida,
Pelican, Braza, Goldrate e Giangrande (Merchants Bank). 6. Além disso, foram constatadas

788
R.T.J. — 204
inúmeras transações envolvendo as contas Maquina Corp. e Lespan S.A., investigadas pela
movimentação, remessa e manutenção ilegal de valores no exterior, bem como pessoas físicas
e jurídicas domiciliadas no Brasil. (...) 10. O laudo nº 615/05, aponta Ônix Cambios como
uma das principais ordenantes e beneficiárias dos recursos movimentados na conta corrente
9006863, de titularidade da Farswiss Asset Management Ltd. Aquela já denunciada pelo
Ministério Público Federal no esquema de evasão conhecido como ‘escândalo CC-5’ e na
Operação Farol da Colina (caso Beacon Hill).’ (fls. 264/271). Verifica-se, pois, que os delitos
em questão guardam conexão entre si, uma vez que trazem elementos aptos a justificar a
unidade processual, já que ‘os fatos investigados nesta ação penal com os do Banestado, cujas
operações produzidas por ‘doleiros’ através da conta Farswiss vinculam-se com as contas dos
Bancos Banestado e Merchants Bank of New York e a sub conta Beacon Hill Service Corporation,
objeto de investigações que tramitam no Juízo Impetrado’ (fl. 267). Em realidade,
o que se vê na hipótese é a presença de elementos que justificam conexidade instrumental,
prevista no art. 76, inciso III, do CPP, uma vez que as provas carreadas nos presentes autos,
no decorrer das investigações, poderão influir no conjunto probatório daquela relativa ao caso
Banestado, também em curso no Juízo da Segunda Vara Criminal de Curitiba/PR. Assim, se
as hipóteses de conexão constantes do art. 76 do CPP se encontram presentes, não há que se
falar em aplicação da regra do art. 88 do CPP e, consequentemente, incompetência do Juízo
da Segunda Vara Criminal de Curitiba/PR.”
(Fls. 344-345.)
8. Nesse ponto, mister é realçar que é durante a dilação probatória que
todos os demais elementos de provas serão apresentados sob o crivo do contraditório,
devendo sobre o que vier a ser produzido se manifestar – ou mesmo se
insurgir – em sua defesa o Paciente.
9. Na presente ação, os Impetrantes trazem extenso arrazoado, numa
tentativa de absolver o Paciente antes mesmo da instrução criminal, realçando
outras questões extremamente controvertidas e de alta indagação, que deverão
ser objeto de percuciente e acurada apuração na via ordinária da ação penal,
sendo inviável sua apreciação no acanhado procedimento do habeas corpus, por
demandarem análise do conjunto probatório produzido em sede judicial própria.
Por ora basta que, da leitura da peça acusatória, se possam vislumbrar todos
os elementos indispensáveis à existência, em tese, de crime com autoria definida,
de modo a permitir o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa do
Paciente.
A peça acusatória da ação penal bem delineou os limites de atuação do
Paciente nos fatos, em tese, tidos como criminosos, a serem apurados durante
cuidadosa e rigorosa instrução criminal:
(...) Assim, a investigação denominada “Living Large”, desencadeada pela US
Customs – hoje órgão do DHS – descobriu que havia cerca de trinta e nove contas no
Merchants Bank of New York, todas de brasileiros, entre elas a Farswiss, aberta pelos
denunciados Marcos de Souza Barros e Carlos Alberto Botelho de Souza Barros, por
intermédio de seus funcionários Ruy Ulhoa Cintra de Araújo e Ricardo de Barros Cordeiro
(falecido), e posteriormente adquirida pelo denunciado Nelson Luis Pereira Corbett, e
que teria movimentação financeira suspeita. (...) Tais provas e indícios revelam que os
ora denunciados, em unidade de desígnios, com ânimo e consciência da prática delituosa,
cooperaram, cada um a seu modo, para a evasão de divisas nacionais, a manutenção de
depósitos não declarados no exterior e para a lavagem de dinheiro, mediante inúmeras
operações realizadas inicialmente por meio da conta Farswiss, como adiante se verá.
(Fls. 33/34.)

R.T.J. — 204 789
7. Posteriormente. mais precisamente a partir de 4 de junho de 2002 (conforme documento
de fl. 423, do Procedimento MPF referido), em virtude da aquisição do offshore
Farswiss Asset Management Ltd pelo denunciado Nelson Luis Pereira Corbett, a conta em
tela passou a ser por ele movimentada e controlada. As pessoas mencionadas realizaram
operações ilícitas com divisas nacionais, diretamente ou por intermédio de outras contas
clandestinas no exterior.
8. Isto se evidencia pela própria configuração da empresa titular da conta Farswiss:
offshore com sede em paraíso fiscal nas Ilhas Virgens Britânicas, constituída pelos denunciados
Marcos de Souza Barros e Carlos Alberto Botelho de Souza Barros, por meio de seus
prepostos Ruy Ulhoa Cintra de Araujo e Ricardo de Barros Cordeiro, sendo posteriormente,
como supramencionado, adquirida pelo denunciado Nelson Luis Pereira Corbett, tudo com o só
propósito de ocultar sua identidade e suas atividades ilegais no mercado de câmbio, servindolhe
de fachada.
9. Assim, certo é que os denunciados Marcos de Souza Barros, Carlos Alberto Botelho
de Souza Barros, Ruy Ulhoa Cintra de Araújo e Nelson Luis Pereira Corbett, juntamente com
o funcionário Ricardo de Barros Cordeiro (falecido), por intermédio da empresa Corretora
Souza Barros Câmbio e Títulos S.A., operavam no exterior, no mercado de câmbio e no branqueamento
de capitais, por meio da offshore Farswiss Asset Management Ltd., que mantinha
conta no Merchants Bank em Nova Iorque.
10. A atividade dos denunciados consistia principalmente em vender dólares para
clientes brasileiros, no mercado paralelo, como parte de um ciclo de lavagem de dinheiro,
que transitava pela conta dos denunciados nos Estados Unidos, envolvendo inúmeras vezes
valores oriundos de transferências originadas no Banestado de Nova Iorque e outros bancos
norte-americanos, como o próprio Merchants e o MTB Bank. Após ingressar na conta controlada
por Marcos de Souza Barros, Carlos Alberto Botelho de Souza Barros, Ruy Ulhoa Cintra
de Araújo e, posteriormente por Nelson Luis Pereira Corbett, o dinheiro era repassado aos
clientes brasileiros no exterior. quase sempre mediante wire transfers para contas indicadas
pelos tomadores do serviço ilícito. Obviamente, essa atividade de câmbio e remessa de valores
dependia de uma alimentação constante de dólares na conta Farswiss, mediante novas transferências
oriundas do próprio esquema Banestado ou do esquema Beacon Hill, algumas vezes
com evasão direta do Brasil. A reciclagem dependia também de um sistema de compensação
entre os vários doleiros, muitos deles com negócios no Banestado em Nova Iorque.
(Fls. 37-38.)
10. Inviável é a apreciação, neste habeas corpus, das alegações dos Impetrantes,
no sentido de que a) o juízo da 2ª Vara Federal Criminal de Curitiba/PR seria
incompetente para processar e julgar a ação penal; b) a denúncia seria inepta;
c) não haveria justa causa para a ação penal; e d) os procedimentos de investigação
seriam inconstitucionais e ilegais.
A análise desses argumentos demandaria exame profundo do conjunto
probatório existente nos autos da própria ação penal, ainda em formação, o que é
inviável nos retraídos limites da ação de habeas corpus.
E seria, ademais, prematuro o trancamento da ação penal, pelos fundamentos,
supramencionados, mormente e considerarmos que todos os demais elementos de
convicção serão apresentados durante a instrução criminal, quando será, ou não,
comprovada a veracidade das imputações formuladas pelo Ministério Público Federal.
Não é a presente ação o meio, nem se está no momento processual adequado
para tal questionamento, menos ainda para o estancamento da ação penal.
11. Quanto às alegadas inépcia da denúncia e falta de justa causa, vê-se que
as assertivas jurídicas apresentadas pelos Impetrantes não infirmam a inquestionável
validade do ato aqui impugnado.

790
R.T.J. — 204
É consabido que a denúncia é peça técnica, que deve ser simples e objetiva,
atribuindo a alguém a responsabilidade por um fato, tão-somente. A denúncia deve
conter “a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias”, com
adequada indicação da conduta ilícita imputada ao réu, de modo a propiciar-lhe o
pleno exercício do direito de defesa (art. 41 do Código de Processo Penal).
Toda denúncia é uma proposta da demonstração de prática de um fato típico
e antijurídico imputado a determinada pessoa, sujeita à efetiva comprovação e
contradita e, como assentado na jurisprudência, apenas deve ser repelida quando
não houver indícios da existência de crime ou, de início, seja possível reconhecer,
indubitavelmente, a inocência do acusado ou, ainda, quando não houver, pelo
menos, indícios de sua participação.
Assim, descritos, na denúncia, comportamentos típicos, ou seja, sendo
factíveis e obviados os indícios de autoria e materialidade delitivas, não se pode
trancar a ação penal.
Nesse sentido, decidiu a Primeira Turma deste Supremo Tribunal, em 18 de
dezembro de 2006, no RHC 89.721, de minha relatoria, cuja ementa se deu nos
termos seguintes:
Recurso ordinário em habeas corpus. Crime eleitoral. Recebimento da denúncia.
Alegação de inépcia da inicial acusatória, afronta ao princípio da presunção da inocência,
ausência de fundamentação e falta de justa causa. Trancamento da ação penal. Habeas corpus
denegado no Tribunal Superior Eleitoral. Decisão em perfeita consonância com a jurisprudência
deste Supremo Tribunal Federal. Recurso desprovido. 1. Não é inepta a denúncia que
bem individualiza as condutas, expondo de forma pormenorizada o fato criminoso, preenchendo,
assim, os requisitos do art. 41 do CPP. 2. Não se admite, na via acanhada do habeas corpus,
a análise aprofundada de fatos e provas, a fim de se verificar a inocência dos Pacientes. 3. O
trancamento da ação penal, em habeas corpus, apresenta-se como medida excepcional, que
só deve ser aplicada quando evidente a ausência de justa causa, o que não ocorre quando a
denúncia descreve conduta que configura crime em tese. 4. Devidamente fundamentada, nos
termos legalmente previstos e em consonância com o entendimento deste Supremo Tribunal
sobre a matéria, a decisão que recebeu a denúncia, deve a ação penal ter seu curso normal.
5. Recurso desprovido.
(DJ de 16-2-07.)
No mesmo sentido: HC 84.776, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 28-10-04;
HC 80.954, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 5-4-02; HC 81.517, Rel. Min.
Maurício Corrêa, DJ de 14-6-02; e HC 82.393, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de
22-8-03.
12. Sobre a alegação de inconstitucionalidade e ilegalidade da prova que
embasa a ação penal, porque obtida de “órgão estrangeiro” (fl. 25), não têm razão
os Impetrantes.
O Ministro Paulo Medina, Relator do habeas corpus no qual foi exarada
a decisão que agora se questiona, bem apreciou os fatos que ensejaram o oferecimento
de denúncia contra o Paciente e os demais acusados, demonstrando
a legitimidade das provas colhidas e a necessidade de apuração dos fatos nelas
obtidos. Tem-se na decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos
autos do Habeas Corpus 57.991:

R.T.J. — 204 791
In casu, vejo, pelos elementos trazidos aos autos, que os fatos narrados na denúncia
foram apurados em diligências realizadas pela Força-Tarefa CC-5, nas cidades de Nova Iorque/NY
e Newark/NJ, para aprofundar investigações acerca das atividades de correntistas e
ex-correntistas da extinta agência do Benestado em Nova Iorque.
Pela narrativa dos fatos feitos na denúncia, toda prova reunida pela força-tarefa foi colhida
junto a autoridades norte-americanas do Departamento de Segurança Interna, da Agência
de Combate ao Narcotráfico da Procuradoria dos Estados Unidos para o Distrito de Nova Jersey
e da Promotoria Distrital de Nova Iorque, e são elas que amparam toda a peça acusatória (fls.
45/47) e que a mim, ao menos em juízo perfunctório, se afiguram lícitas.
Segundo informações do Parquet Federal, o material utilizado para embasar a denúncia
foi colhido em três viagens da força-tarefa do Ministério Público Federal aos Estados
Unidos da América, em que se verificou a existência de investigações preliminares autônomas
realizadas por promotores norte-americanos e utilizados pelo parquet para dispensar a instauração
do inquérito policial.
Significa, pois, que municiado com as provas importadas das investigações preliminares
iniciadas pelos promotores norte-americanos, o Ministério Público Federal instaurou
procedimento administrativo interno, para que outras provas garantissem sustento da peça
acusatória.
Isto é, coligir provas não é o mesmo que presidir à sua realização, como querem sustentar
os Impetrantes.
Caso o MPF tivesse encabeçado as investigações e, no âmbito interno, produzido ele
mesmo todas as provas de sustentação da denúncia, aí sim haveria ilegalidade e inconstitucionalidade
nos atos do parquet a serem sanadas pela via do habeas corpus, o que não ocorreu
no caso em análise.
(Fl. 98.)
13. Dessarte, o exame da alegada inocência do Paciente, diante da hipótese
de suposto constrangimento ilegal, não se coaduna com a via processual eleita,
sendo tal análise reservada aos processos de conhecimento, nos quais a dilação
probatória tem espaço garantido, na forma constitucionalmente assegurada.
14. Pelo exposto, voto no sentido de denegar a ordem de habeas corpus.
VOTO
O Sr. Ministro Menezes Direito: Senhor Presidente, também denego a ordem.
São três as alegações apresentadas pelo Impetrante: a primeira é de incompetência
do Juízo; a segunda, de inépcia da inicial por falta de descrição
adequada do crime; e a terceira, falta de justa causa, porque não haveria prova e
demonstração efetiva do ato delitivo.
A incompetência do Juiz foi muito bem respondida pela eminente Ministra
Cármen Lúcia, como de resto todas as vezes em que S. Exa. assim o faz, com
base na jurisprudência da Corte. Há diversos precedentes a indicarem que, neste
caso, a incompetência é relativa e não foi argüida no momento adequado. Não
bastasse esse fundamento, a eminente Ministra Relatora agregou outro, o da conexidade,
motivo suficiente para afastar a competência originária.
Quanto à inépcia da inicial, ela me parece evidente. Conforme mostrou a
Ministra Cármen Lúcia – e o acórdão do Superior Tribunal de Justiça demonstra
isso –, ela contém a descrição adequada e mais do que suficiente.

792
R.T.J. — 204
A falta de justa causa parece-me até uma contradictio in adjecto, porque
os fatos descritos estão sendo apurados, ou seja, existe um indício razoável para
ser iniciada a ação penal. A denúncia foi recebida com lastro exatamente nesses
fundamentos.
Por outro lado, também conforme a Ministra Cármen Lúcia, o trancamento
da ação penal é medida excepcional. Assim só se procede quando realmente fica
evidente seja a inépcia da inicial, seja a falta de justa causa. Não me parece o
caso, em que se demonstra, claramente, que todos os fatos foram apurados com
base na Força-Tarefa CC-5 e, também, vinculado à idéia de crime contra o sistema
financeiro e de lavagem de dinheiro. De resto, é matéria já conhecida por
todos, apurada e divulgada amplamente.
Denego a ordem.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, a minuciosa sustentação
oral feita pelo eminente Advogado, da tribuna, revela o quão complexos
são os fatos, os quais não podem ser revolvidos em sede de habeas corpus, como
sabemos. Esse é um primeiro argumento que utilizo para denegar a ordem.
Em segundo lugar, verifico também, na esteira do já apontado pela ilustre
Ministra Cármen Lúcia e pelo nobre Ministro Carlos Alberto Direito, que a denúncia
– e temos, aqui, um trecho substancial transcrito no parecer do Ministério
Público – retrata os fatos amplamente, permitindo que o Paciente se defenda.
Portanto, estão preenchidos os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal.
O último argumento é a questão da incompetência ratione loci do Juízo.
Como já salientado não só no parecer do Ministério Público, como também
pela Relatora e pelo eminente Ministro Carlos Alberto Direito, trata-se de uma
nulidade de caráter relativo que, segundo consta, não foi argüida no momento
processual adequado.
Por essas razões, acompanho integralmente o voto da Relatora.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, quero consignar uma dupla
qualidade de dois protagonistas deste processo de habeas corpus.
Primeiro, o Advogado, que realmente se houve muito bem da tribuna e
defendeu o seu ponto de vista com brilho, clareza e vigor.
O segundo registro afirmativo é do subscritor da peça de denúncia. A peça
acusatória descreve bem os fatos e cumpre, assim, as exigências do art. 41 do
CPP; individualiza razoavelmente as condutas.
Desse modo, na linha do voto da eminente Relatora e dos eminentes Ministros
que me precederam, também entendo que todas as três fundamentações da
impetração foram enfrentadas e bem superadas pela eminente Relatora.

R.T.J. — 204 793
Em matéria de habeas corpus, sempre ponho a vista no inciso LXVIII do
art. 5º da Constituição, a qual é muito clara:
conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
Então, quem impetra habeas corpus tem o ônus processual de demonstrar
primo oculi, de modo claro, sem nenhuma dilação probatória, a ilegalidade ou o
abuso de poder. No caso, nenhuma das duas situações me parece comparecer em
tudo que subjaz à impetração aqui julgada.
De tal sorte que denego o habeas corpus.
EXTRATO DA ATA
HC 91.158/PR — Relatora: Ministra Cármen Lúcia. Paciente: Nelson Luis
Pereira Corbett. Impetrantes: Claudio José Langroiva Pereira e outros. Coator:
Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus. Unânime. Falaram:
pelo Paciente, o Dr. Marcelo Erbella e, pelo Ministério Público Federal, o Subprocurador-Geral
da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Subprocurador-Geral
da República, Dr. Paulo de Tarso Brás Lucas.
Brasília, 18 de setembro de 2007 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

794
R.T.J. — 204
HABEAS CORPUS 91.487 — RO
Relatora: A Sra. Ministra Cármen Lúcia
Paciente: Evaldo de Araújo — Impetrantes: Fernanda Trajano de Cristo e
outros — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Habeas corpus. Processual penal. Sentença condenatória
fundamentada em depoimentos colhidos na fase judicial: ausência
de nulidade. Constrangimento ilegal ou abuso de poder não
configurados. Ordem denegada.
1. A sentença condenatória está fundada em elementos concretos
devidamente comprovados nos autos, expondo de forma
exaustiva todos os elementos de convicção que levaram à condenação
do Paciente, o que afasta a alegação de nulidade por não
observância das regras de fundamentação.
2. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no
sentido de que não há irregularidade no fato de, na fase judicial,
os policiais que participaram das diligências serem ouvidos como
testemunhas e de que a grande quantidade de droga apreendida
constitui motivação idônea para fixação da pena-base acima do
mínimo legal.
3. Habeas corpus denegado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro
Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
por maioria, indeferir o pedido de habeas corpus, vencido o Ministro
Ricardo Lewandowski. Falaram, pelo Paciente, a Dra. Fernanda Trajano de
Cristo e, pelo Ministério Público Federal, o Subprocurador-Geral da República
Dr. Rodrigo Janot.
Brasília, 11 de setembro de 2007 — Cármen Lúcia, Relatora.
RELATÓRIO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: 1. Habeas corpus, sem pedido de liminar,
impetrado por Fernanda Trajano de Cristo e outros em favor de Evaldo de Araújo,
em 24 de maio de 2007, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, que, em 27 de fevereiro de 2007, denegou a ordem no Habeas Corpus
70.432, Relator o Ministro Felix Fischer.
2. Tem-se, nos autos, que o Paciente foi condenado, em 14 de fevereiro de
1996, pelo Juízo Criminal da Comarca de Guajará-Mirim/RO, às penas de cinco

R.T.J. — 204 795
anos e quatro meses de reclusão, em regime fechado, e setenta dias-multa, pelos
crimes de tráfico de entorpecentes (art. 12, caput, da Lei 6.368/76) e associação
eventual para o tráfico (art. 18, inciso III, da Lei 6.368/76), tendo sido negado a
ele o direito de apelar em liberdade (fls. 196-218 – apenso 1).
Contra a sentença condenatória, foi interposto recurso de apelação pelo
Paciente perante o Tribunal de Justiça de Rondônia, que, em 3 de maio de 2000 –
depois de resolvido o Conflito de Competência 23.512 no Superior Tribunal de
Justiça em favor do Tribunal de Justiça daquele Estado (fls. 440-444) –, negou
provimento ao recurso da defesa, mantendo a sentença penal condenatória (fls.
254-403 – apenso 2).
Pelos documentos apensados, tem-se notícia de que a) o Paciente foi preso
em flagrante em 8-11-95 (fls. 21-28 – apenso 1), b) o Paciente empreendeu fuga
da Cadeia Pública de Guajará-Mirim/RO em 6-9-96 (fl. 269 – apenso 2), e c) o
Juízo Criminal da Comarca de Guajará-Mirim/RO expediu mandado de prisão
contra o Paciente (fl. 271 – apenso 2).
3. Os Impetrantes informam, na inicial, que interpuseram revisão criminal
no Tribunal de Justiça de Rondônia e impetraram habeas corpus no Superior Tribunal
de Justiça, não obtendo êxito em qualquer deles.
O julgado proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça
contra a qual se insurgem os Impetrantes nesta ação é o seguinte:
Penal e processual penal. Habeas corpus. Art. 12, caput, da Lei 6.368/76 (Antiga Lei
de Tóxicos). Ausência de provas para embasar o édito condenatório. Alegação que demanda,
in casu, necessariamente, ampla dilação probatória. Impossibilidade na via eleita. Dosimetria
da pena. Fixação da pena-base. Grande quantidade de droga apreendida.
I – A alegação fundamentada em negativa de autoria por deficiência no conjunto probatório
para condenação, enseja, no caso, necessariamente, reexame aprofundado de matéria
fático-probatória, o que é vedado na via estreita do writ (Precedentes).
II – Em nosso sistema, não há, de regra, vedação ao depoimento de policiais (Precedentes
do STJ e do STF).
III – A grande quantidade de substância entorpecente apreendida é circunstância
judicial que justifica o aumento da pena-base acima do mínimo legal (Precedentes do STJ e
do STF).
Habeas corpus denegado.
(Fl. 478 – Apenso 2.)
4. Asseveram os Impetrantes, basicamente, que a sentença condenatória,
confirmada em grau de apelação, seria nula a) por ter-se baseado unicamente em
depoimentos firmados durante o inquérito e em depoimentos prestados em juízo
pelos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, os quais teriam manipulado
aquelas declarações iniciais para a obtenção de eventual confissão; e b) por
ter fixado a pena-base acima do mínimo legal previsto no art. 12, caput, da Lei
6.368/76, sem fundamentação idônea para tanto.
Requerem “a) seja reconhecida a nulidade do Acórdão condenatório (...)
99.002384-2 proferido pela Câmara Especial Criminal do Tribunal de Justiça de
Rondônia, que corroborou sentença condenatória (processo 334/95 da Comarca

796
R.T.J. — 204
de Guajará-Mirim/RO) (...) b) a declaração de nulidade do Acórdão 70.432 do
Superior Tribunal de Justiça, o qual chancelou dosimetria da pena absolutamente
nula operada no acórdão 99.00234-2” (fls. 16-17).
5. Em 29 de maio de 2007, determinei a manifestação da Procuradoria-
Geral da República (fl. 21), que opinou pela denegação da ordem (fls. 23-30).
É o relatório.
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): 1. Conforme relatado, os Impetrantes
buscam, essencialmente, a anulação da sentença penal condenatória
proferida pelo Juízo Criminal da Comarca de Guajará-Mirim/RO e, conseqüentemente,
do respectivo acórdão, que negou provimento à apelação interposta
pelo Paciente.
2. Não se comprova, nos autos, a presença de constrangimento ilegal a ferir
direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da
presente ordem de habeas corpus.
3. Medidas idênticas como a que aqui se impetrou foram formuladas no
Tribunal de Justiça de Rondônia e no Superior Tribunal de Justiça, tendo esses
órgãos, respectivamente, não conhecido da revisão criminal (fl. 460 – apenso 2)
e denegado a ordem (fl. 477 – apenso 2).
Na presente impetração, os Impetrantes repetem os fundamentos daquelas
ações anteriormente intentadas.
4. De se enfatizar o voto do Ministro Felix Fischer, da Quinta Turma do
Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Habeas Corpus 70.432, ao denegar a
ordem, nos termos seguintes:
Busca-se, em primeiro lugar, a absolvição do paciente, tendo em vista que teria sido
condenado com base unicamente em provas colhidas na fase inquisitorial, sem as garantias da
ampla defesa e do contraditório.
Para melhor análise da quaestio, veja-se, no tocante à autoria, o seguinte trecho da r.
sentença condenatória:
“A prisão dos acusados Oliveira, Evaldo e Agostinho, deu-se quando estavam
juntos e verificavam a existência ou não de barreira policial na BR 425, isto é, quando
passavam o pano, como dizem na gíria policial. Detidos, os acusados foram investigados
e Oliveira acabou por confessar que realmente aguardavam o melhor momento
para o transporte da droga, a qual estava escondida nas proximidades do local denominado
Ribeirão.
Dos autos emergem fatos comprovados, sem qualquer discussão pelas partes,
quais sejam:
1. A droga realmente, existia e em grande quantidade, ou seja: 36.220kg (trinta
e seis quilos e duzentos e vinte gramas) de cocaína.
2. A droga foi encontrada pelos policiais, após indicação do local pelo acusado
Oliveira, sendo que a substância referida estava escondida no mato, nas proximidades
do Ribeirão.
3. Os três acusados estavam juntos na noite da abordagem policial, na Ponte do
Ribeirão, isto por volta da 01:00h da madrugada.

R.T.J. — 204 797
As circunstâncias acima são incontroversas, porquanto tanto o Ministério Público
como o Defensor dos acusados nada alegaram em sentido contrário e as provas
produzidas não exteriorizam probabilidade de acontecimento diverso.
Os fatos descritos já evidenciam a existência de indícios da participação de
todos os acusados nos crimes imputados na denúncia e somados aos demais elementos
colhidos no inquérito e em juízo são suficientes para ensejar decreto condenatório.
Os acusados, na fase extrajudicial, confessam detalhadamente a prática delituosa
e a participação de cada um deles como proprietários da droga. (...)
A princípio é de se destacar que os trabalhos na fase policial ocorreram de forma
regular, não havendo qualquer notícia da existência de coação ou desvirtuamento das
vontades dos denunciados, de maneira que a confissão extrajudicial somada a outros
elementos probatórios estabelecem certeza da participação dos acusados nos crimes e
autorizam a condenação.
Os Agentes Policiais José Salvaterra de Lima e Wanderley Fontinele Mendes,
inquiridos em Juízo (fls. 85/91), confirmam as confissões extrajudiciais dos acusados e
narram, sem qualquer contradição relevante, a dinâmica que culminou com a apreensão
da substância entorpecente e a prisão dos acusados. (...)
Indubitável que os depoimentos policiais assumem, no presente processo, valor
relevante, porém não são isolados, como já demonstrado anteriormente. Assim, têm a
mesma credibilidade que se reconhece na palavra de qualquer outro cidadão, principalmente
quando coerentes, em consonância aos demais elementos probatórios trazidos
aos autos e ausente qualquer suspeita de terem agido de forma incorreta no desenvolvimento
de seus trabalhos. (...)”
(Fls. 210/223.)
Constata-se, da leitura do excerto, que, para a formação do juízo de convicção acerca
da autoria do delito pelo paciente, valeu-se o r. decisum de: a) depoimentos dos co-réus colhidos
na fase policial; e b) prova testemunhal colhida na fase judicial (policiais que realizaram
a prisão em flagrante).
Observa-se, destarte, que, ao contrário do que alega a impetrante, a condenação não
teve por base unicamente provas colhidas na fase inquisitorial.
Nesse diapasão, tendo em vista o estreito âmbito de análise e discussão permitido
na presente via, é imperioso reconhecer que o juízo condenatório está satisfatoriamente
fundamentado, fazendo menção direta às provas judiciais que serviram de base ao seu convencimento.
Entender de forma contrária, para afastar a autoria do paciente, demandaria
necessariamente o exame aprofundado de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede
de habeas corpus. (...)
Da mesma forma não procede a alegação de nulidade do decisum, em razão do depoimento
de policiais. A uma, porque não há tal vedação em nosso sistema. A duas, vez que
tomados perante a autoridade judicial, em respeito às garantias inerentes ao contraditório e
à ampla defesa. A três, pois os impetrantes não revelaram qualquer elemento concreto que
pudesse afastar a idoneidade do depoimento de tais servidores públicos. (...)
Passo a apreciar o segundo tópico da impetração.
O Juízo de 1º grau fixou a pena da seguinte forma, verbis:
“B. Evaldo de Araújo.
A imputabilidade do acusado é inquestionável, porquanto era exigível conduta
de forma diversa, o que não ocorreu. É primário e não registra antecedentes. A pena, da
mesma forma, deve ser aplicada acima do mínimo legal, pois não se trata de simples
transportador, ao contrário, era o proprietário de razoável quantidade da droga apreendida
(4kg). A prevenção geral também exige a aplicação de pena acima do mínimo,
considerando que esta região é conhecida e reconhecida como corredor do tráfico de
entorpecentes. Fixo, portanto, a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão. Não existem
circunstâncias atenuantes ou agravantes.
Reconhecida a majorante do art. 18, III, aumento a pena do um terço (1/3), ou
seja: 1 (um) ano e 4 (quatro) meses.

798
R.T.J. — 204
Assim, na ausência de qualquer outra causa modificadora, fica o acusado Evaldo
de Araújo condenado à pena definitiva de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
e no pagamento de 70 (setenta) dias-multa, cada um no valor de R$ 5,00 (cinco reais),
totalizando a quantia de R$350,00 (trezentos e cinqüenta reais).”
(Fl. 227.)
Dessa forma, constata-se, prima facie, que malgrado tenha a pena-base sido fixada
em patamar superior ao mínimo, houve a devida fundamentação. Vale ressaltar que a Lei de
Tóxicos visa impedir a disseminação de drogas e, considerando, primordialmente, a grande
quantidade de substância entorpecente apreendida, natural um maior juízo de censura.
(Fls. 478-495 – Apenso 2.)
5. Pelo que se tem nos autos e, mais ainda, nas razões apresentadas no acórdão
do Superior Tribunal de Justiça, ora questionado, não se sustentam, juridicamente,
os argumentos apresentados pelos Impetrantes, para desfazer as decisões
de Primeiro e Segundo graus referentes à condenação do Paciente.
6. Conforme bem ressaltou a Procuradoria-Geral da República, em seu parecer,
a sentença condenatória está fundada em elementos concretos devidamente
comprovados nos autos, expondo de forma exaustiva – 25 laudas – todos os elementos
de convicção que levaram à condenação do Paciente, o que afasta a alegação
de nulidade, por não observância das regras de fundamentação.
7. Ademais, este Supremo Tribunal manifestou-se sobre a matéria, tendo
pacificado o entendimento de que não há irregularidade no fato de os policiais
que participaram das diligências serem ouvidos como testemunhas e de que a
grande quantidade de droga apreendida constitui motivação idônea para fixação
da pena-base acima do mínimo legal.
Nesse sentido, os precedentes seguintes:
Ementa: Processual penal. Penal. Testemunha policial. Prova: exame. I – O Supremo
Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que não há irregularidade no
fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha. Ademais, o só fato
de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento. II – Não é admissível, no
processo de habeas corpus, o exame aprofundado da prova. III – Habeas corpus indeferido.
(HC 76.557, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 2-2-01.)
Ementa: I – Sentença condenatória: a existência de fundamentação é essencial à validade
da sentença, mas a correção do exame nela contido do conjunto probatório é questão de
fato, a ser decidida nas instâncias de mérito e não no processo de habeas corpus impetrado
a pretexto de falta de motivação. II – Sentença condenatória: critérios da individualização
da pena: cuidando-se de crime de tráfico de entorpecentes, nem a gravidade do tipo nem a
nocividade, em tese, de suas conseqüências constitui motivação idônea para a exacerbação da
pena-base, que, no entanto, pode ser justificada pela quantidade de droga posta à venda, não
se prestando o habeas corpus à revisão do aumento conseqüente, salvo em casos de extrema
e manifesta desproporcionalidade.
(RHC 82.369, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 8-11-02.)
8. Pelo exposto, voto no sentido de denegar a ordem de habeas corpus.
VOTO
O Sr. Ministro Menezes Direito: Senhor Presidente, com a eminente Relatora,
que já fez a exposição adequada da hipótese que está sob julgamento.

R.T.J. — 204 799
Na realidade, sublinho que o meu entendimento é radical no que concerne à
impossibilidade de se examinar, em habeas corpus, como pretende a Impetrante,
a revisão da prova com base em negativa de autoria. O acórdão, objeto de exame
nesta Turma, disse que não é possível ser feito pela via do habeas corpus.
O eminente Doutor Subprocurador-Geral da República pôs adequadamente
a questão.
No mais, pelo que pude deduzir, a impetração – e a eminente Relatora foi
extremamente clara nesta matéria – está calçada em dois fundamentos principais:
o primeiro é de que teria sido feita a condenação com base apenas em prova
colhida durante o período inquisitorial; segundo, essa prova teria sido lastreada
apenas no depoimento dos policiais. Como mostrou S. Exa., esta Turma, com a
relatoria do Ministro Marco Aurélio, e não do Ministro Carlos Velloso, no HC
76.557, já afastou a idéia do impedimento ou suspeição, no sentido de que é possível
admitir-se a presença dos policiais, quando da prova colhida na instância
ordinária.
Por outro lado, salientou a Ministra Relatora, com muita proficiência e claridade,
que há precedentes dessa Turma no que se refere ao acúmulo dessa prova
do depoimento policial com outras. Esse precedente é do Ministro Carlos Britto,
no HC 87.662, também julgado nesta Turma, e S. Exa. destaca especificamente
esta perspectiva de que é possível, sim, colhimento do depoimento dos policiais,
como já estava assentando o Ministro Marco Aurélio, ainda mais quando esses
depoimentos são ajuntados àqueles outros prestados pelos próprios acusados.
No caso, a Ministra Cármen Lúcia, reproduzindo o acórdão do Ministro
Felix Fischer, disse adequadamente que isso foi feito, apontando, inclusive, as
contradições feitas no depoimento das próprias testemunhas de defesa. Isso, evidentemente,
deixa a descoberto a pretensão quanto a essa parte.
A Ministra Cármen Lúcia exauriu a matéria no tocante à dosimetria da
pena, trazendo precedentes desta Corte no sentido de que, quando existe grande
quantidade de drogas, aí, sim, é possível exacerbar até como forma de coibir a
proliferação do tráfico.
Sublinho que acompanho inteiramente o voto da eminente Ministra Cármen
Lúcia e também denego a ordem.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, tanto a eminente
Relatora quanto o eminente Ministro Menezes Direito exauriram a matéria.
Também quero manifestar minhas reservas quanto ao revolvimento do
conjunto fático probatório em sede de habeas corpus. Mas, de qualquer maneira,
fico confortado com a releitura do acervo probatório feito pela Ministra Cármen
Lúcia, que me deixa tranqüilo em relação aos fundamentos desta condenação.
Vejo também que não há nenhuma nulidade, no que tange ao depoimento dos policiais.
A minha experiência de sete anos no Tribunal de Alçada Criminal de São
Paulo, em que julgávamos basicamente roubos e furtos, mostra que o depoimento
de policiais é fundamental para a condenação dos réus.

800
R.T.J. — 204
De outra parte, também, vejo que a decisão está bem fundamentada. Apenas
ouso divergir de S. Exa. num ponto, que é exatamente a dosimetria da pena.
Vejo aqui na sentença que a pena foi exacerbada acima do mínimo sob o
seguinte argumento:
(...) não se trata de simples transportador, ao contrário, era o proprietário de razoável
quantidade da droga apreendida (4kg).
Aqui me parece que o fundamento, o argumento para exacerbar a pena
acima do mínimo se confunde com a elementar do tipo, que, segundo o art. 12
da lei em questão, diz:
Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar,
trazer consigo (...)
Portanto, trata-se de uma pessoa que trazia consigo não uma grande ou
enorme quantidade, mas razoável quantidade de droga apreendida.
Também não vejo aqui, data venia, e não consta em lugar algum que se
trata da pasta básica, como afirmado pela Procuradoria-Geral da República. Isso
talvez pudesse impressionar.
O segundo critério apresenta caráter meramente geográfico:
A prevenção geral também exige a aplicação de pena acima do mínimo, considerando
que esta região é conhecida e reconhecida como corredor do tráfico de entorpecentes.
Portanto, Senhor Presidente, nesse aspecto, ouso divergir da eminente Relatora,
para reduzir a pena-base ao mínimo legal, que é de três anos; mantenho as
majorantes do art. 18, inciso III, que consigna o seguinte:
Art. 18. As penas dos crimes definidos nesta Lei serão aumentados de 1/3 (um terço)
a 2/3 (dois terços):
III – se qualquer deles decorrer de associação ou visar menores de 21 (vinte e um) anos
ou a quem tenha, por qualquer causa, diminuída ou suprimida a capacidade de discernimento
ou de autodeterminação.
Então, Senhor Presidente, meu voto é no sentido de deferir parcialmente a
ordem, apenas para reduzir a pena-base ao mínimo legal.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, quero, de início, assim de
partida, louvar o ótimo desempenho da Advogada que assomou à tribuna.
Agora, vou perfilhar o entendimento, por inteiro, da Ministra Relatora, pedindo
vênia ao Ministro Lewandowski, até porque tenho dificuldade em fazer um
reexame do acerto da dosimetria da pena onze anos depois de proferida a sentença,
com trânsito em julgado, e considerando a via processual contida do habeas
corpus. Aliás, o habeas corpus é uma ação constitucional marcada por elementos

R.T.J. — 204 801
conceituais, digamos assim, contrapostos. De uma parte, ele é a mais urgente, a
mais premente das ações constitucionais, em função do seu eminentíssimo objeto,
que é a tutela da liberdade de locomoção.
De outra parte, também, por se constituir numa via processual de atalho,
ou numa via processual per saltum, expressa, ele demanda uma pré-constituição
robusta de provas para evidenciar seja o abuso de poder, seja a ilegalidade. No
caso, o manejo do habeas corpus enfrenta duas dificuldades marcantes: a primeira
é que se tratou de prisão em flagrante, um tipo de custódia que tem na Constituição
uma previsão expressa, clara. Segundo, porque negar, em habeas corpus,
autoria, já ressaltou o Ministro Carlos Alberto Direito, também, de saída, sugere
a inadequação da via eleita.
Por essas considerações, peço vênia ao Ministro Lewandowski, ressalto o
ótimo trabalho da Advogada, e acompanho a Relatora integralmente.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Também acompanho a Relatora
no voto proferido. Faço-o sob o ângulo da prova a apontar o envolvimento, na
espécie, de flagrante e a ausência de articulação em torno de coação moral ou
física para a confissão na fase inquisitorial. Mas abandonemos essa confissão.
O que ocorreu em juízo? Houve os depoimentos dos policiais e os depoimentos,
contraditórios, das testemunhas de defesa. Não existe vício a sanar.
Quanto à dosimetria da pena, entre o mínimo de três e o máximo de quinze,
fixou-se a pena-base em quatro anos. A meu ver, com a devida vênia do Ministro Ricardo
Lewandowski, o Juízo atentou para as circunstâncias do crime, para as conseqüências
do crime, salientando a quantidade de droga, os quatro quilos apreendidos.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Porque a pasta já é um refinamento, já é um
requinte.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Não deixa de estar a citada pasta
compreendida no gênero droga. Em todos os sentidos, uma droga.
O Sr. Ministro Menezes Direito: Exatamente isto, a dificuldade, como a
Ministra Cármen Lúcia destacou e o Dr. Procurador também, é que não se trata
da cocaína, mas da pasta-base. Quatro quilos de pasta-base de cocaína é uma
quantidade exacerbada.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): O Presidente está certíssimo
quando diz: não sei muito bem o que é essa pasta, mas eu sei sempre que, porque
foi enfatizado, ela permite a transformação de, a cada quatro quilos, pelo que me
falaram, em trinta e dois.
O Sr. Ministro Carlos Britto: É uma agravante aí.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Dependendo também da pureza
do produto final.
Então, acompanho a Relatora no voto proferido.

802
R.T.J. — 204
ESCLARECIMENTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): Senhor Presidente, se V. Exa. me
permite, apenas para retificar, porque o Ministro Menezes Direito fez referência
e pensei que tivesse citado errado, o HC 76.557 de fato é da relatoria de V. Exa.,
porém o Redator para o acórdão foi o Ministro Carlos Velloso, razão pela qual eu
citei um outro até de V. Exa., e, então, não sei exatamente a que V. Exa. fez referência.
Estou adotando o que V. Exa. ponderou até na Turma. Não faço a citação
como Relator. Eu citei como Redator para o acórdão o Ministro Carlos Velloso,
foi o que V. Exa. sempre ponderou.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Isso decorre, com a devida vênia,
do desapego ao sentido vernacular das palavras e também ao conteúdo dos institutos.
Quando estive na Presidência, o Tribunal promoveu a modificação para
adotar a dualidade – relator e redator para o acórdão –, mesmo porque aquele
designado para redigir está compelido a adotar o relatório de quem foi sorteado
para relatar o caso. Depois, a Corte retroagiu e voltou à prática anterior. Havia, à
época, sem dúvida alguma, disputa intelectual entre dois Ministros que ingressaram
no Tribunal no mesmo dia.
O Sr. Ministro Menezes Direito: Apenas para minha orientação: qual é a
prática aqui?
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): Eu sempre tomo o que consta
da jurisprudência disponibilizada pelo próprio Tribunal. Então, colho de lá, de
onde vem, Relator: Ministro Marco Aurélio; Redator para o acórdão Ministro,
neste caso, Ministro Carlos Velloso. Como estou citando o acórdão relatado por
S. Exa., estou acompanhando sempre e, no meu...
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): O cabeçalho já vem pronto.
Então, nada podemos alterar, mas, quando assino após haver sido designado para
redigir, lanço a qualificação: redator para o acórdão.
O Sr. Ministro Carlos Britto: A distinção feita pelo Ministro Marco Aurélio
parece-me de boa técnica.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): Sim, porque o relatório é daquele
que foi sorteado e que levou o primeiro voto.
O Sr. Ministro Menezes Direito: Por isso é que nós citamos normalmente
o nome do relator.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Pois é, com o desprezo a parâmetros,
surge a confusão.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): Não, aqui V. Exa. verá que o
Supremo coloca, na jurisprudência, sempre o nome, como neste caso, que copiei
de lá, do cabeçalho do julgado.
Foi apenas para esclarecer, Senhor Presidente.

R.T.J. — 204 803
EXTRATO DA ATA
HC 91.487/RO — Relatora: Ministra Cármen Lúcia. Paciente: Evaldo de
Araújo. Impetrantes: Fernanda Trajano de Cristo e outros. Coator: Superior Tribunal
de Justiça.
Decisão: Por maioria de votos, a Turma indeferiu o pedido de habeas corpus;
vencido o Ministro Ricardo Lewandowski. Falaram: pelo Paciente, a Dra.
Fernanda Trajano de Cristo e, pelo Ministério Público Federal, o Subprocurador-
Geral da República, Dr. Rodrigo Janot.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Menezes Direito e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral
da República, Dr. Rodrigo Janot.
Brasília, 11 de setembro de 2007 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

804
R.T.J. — 204
HABEAS CORPUS 91.767 — SP
Relatora: A Sra. Ministra Cármen Lúcia
Paciente: Diego César Virgílio da Silva — Impetrante: Defensoria Pública
da União — Coator: Superior Tribunal Militar
Habeas corpus. Penal militar e processual penal. Crime de
porte de substância entorpecente para uso próprio previsto na
Lei 11.343/06: lei mais benéfica. Não-aplicação em lugar sujeito à
administração militar: art. 290 do Código Penal Militar. Princípio
da especialidade. Habeas corpus denegado.
1. O art. 290 do Código Penal Militar não sofreu alteração
em razão da superveniência da Lei 11.343/06, por não ser o critério
adotado, na espécie, o da retroatividade da lei penal mais benéfica,
mas, sim, o da especialidade.
O cuidado constitucional do crime militar – inclusive do
crime militar impróprio de que aqui se trata – foi previsto no art.
124, parágrafo único, da Constituição da República. Com base
nesse dispositivo, legitima-se o tratamento diferenciado dado ao
crime militar de posse de entorpecente, definido no art. 290 do
Código Penal Militar.
2. A jurisprudência predominante do Supremo Tribunal
Federal é no sentido de reverenciar a especialidade da legisla ção
penal militar e da justiça castrense, sem a submissão à legislação
penal comum do crime militar devidamente caracterizado.
3. Habeas corpus denegado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Marco
Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade, indeferir o pedido de habeas corpus.
Brasília, 4 de setembro de 2007 — Cármen Lúcia, Relatora.
RELATÓRIO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: 1. Habeas corpus, com pedido de liminar,
impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Diego César Virgílio
da Silva contra acórdão do Superior Tribunal Militar, que, em 6-3-07, nos autos
da Apelação 2006.01.050278-5, Relator o Ministro Almirante-de-Esquadra José
Alfredo Lourenço dos Santos, “negou provimento ao apelo defensivo, mantendo
íntegra a sentença hostilizada, que condenou o ex-Sd Diego César Virgílio da
Silva à pena de 1 (um) ano de reclusão, ‘ex vi’ do art. 290 c/c o art. 72, inciso I,
ambos do CPM” (fls. 59-60).

R.T.J. — 204 805
De se enfatizar que a sentença penal condenatória concedeu ao Paciente o
direito de apelar em liberdade e o benefício do sursis da pena pelo prazo de dois
anos, nos termos do art. 84 do Código Penal Militar (fl. 15).
2. Tem-se, nos autos, que o Paciente foi condenado pelo Conselho Permanente
de Justiça da Segunda Auditoria da Segunda Circunscrição Judiciária Militar
à referida pena por estar, em 24-6-05, portando quarenta e sete miligramas de
cocaína no Quartel de Tiro-de-Guerra de Batatais/SP.
3. Sustenta a Impetrante ser “descabida a aplicação de pena privativa de
liberdade no delito de porte de substância entorpecente, mesmo encontrando-se o
paciente em estabelecimento militar”, pois “se a nova legislação (Lei 11.343/06)
determina, expressamente, a aplicação de aumento de pena de um sexto a dois
terços para os delitos praticados nas dependências ou imediações de unidades
militares ou policiais é porque quis o legislador, expressa e enfaticamente, que as
regras da mencionada norma também se aplicassem àquelas Instituições” (fl. 6).
Requer “a) a aplicação de pena alternativa ao paciente, nos termos do art. 28
da citada lei (Lei 11.343/06), ou, b) a anulação da decisão proferida pelo Superior
Tribunal Militar, determinando nova instrução do presente feito, respeitando o
procedimento da Lei 11.343/2006” (fl. 7).
4. Em 27 de junho de 2007, solicitei informações ao Superior Tribunal Militar,
dando vista à Procuradoria-Geral da República na seqüência (fl. 46).
5. As informações foram prestadas pela autoridade coatora e recebidas neste
Supremo Tribunal em 6-7-07 (fls. 51-52), tendo encaminhado os documentos
de fls. 53-64.
6. Em 13 de julho de 2007, a Procuradoria-Geral da República opinou pelo
“indeferimento do writ” (fl. 68).
É o relatório.
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): 1. Conforme relatado, a questão
nuclear trazida neste habeas corpus está em saber se a Lei 11.343/06, que estabeleceu
novos critérios para o processamento e punição do portador de substância
entorpecente, deve ser aplicada – por ser mais benéfica ao Paciente – também nos
processos penais castrenses.
2. A Impetrante afirma que o crime de posse de substância entorpecente,
em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar (art. 290 do Código Penal Militar), rege-se
pela Lei 11.343/06, que “prevê a punição da conduta tão somente com penas
alternativas” (fl. 24).
3. A Procuradoria-Geral da República, em seu parecer, sustenta “que o art.
290 do Código Penal Militar não sofreu alteração em razão da superveniência da
Lei 11.343/06, porquanto o critério a ser adotado, in casu, não é o da retroatividade
da lei penal mais benéfica, mas sim o da especialidade” (fl. 66).

806
R.T.J. — 204
4. A decisão do Superior Tribunal Militar, nos autos da Apelação 2006.01.
050278-5, apresenta a ementa seguinte:
Ementa: Substância entorpecente apreendida em poder do apelante em área sujeita
à administração militar. Infringência cristalina do art. 290 do CPM. Mantença da condenação
recorrida. Inquestionável e meridiana se verifica a sentença “a quo” hostilizada. Delito
considerado “ratione loci” e em face do qual, em observância da jurisprudência do STM e do
Pretório Excelso, não se aplica o princípio da insignificância. Hipótese de aplicabilidade da
Lei 11.343/06, que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, na esfera
penal castrense. Não cabimento da “novatio legis” no âmbito especialíssimo da Justiça Militar.
Improvimento do apelo defensivo “sub examine”. Decisão unânime.
(Fl. 28.)
É contra essa decisão que se insurge a Impetrante.
5. Pelas razões apresentadas no parecer da Procuradoria-Geral da República
e no acórdão do Superior Tribunal Militar, ora questionado, nota-se não se
sustentarem, juridicamente, os argumentos apresentados pela Impetrante para
assegurar o êxito do seu pleito, pois não se constatam fundamentos suficientes
para determinar a aplicação da Lei 11.343/06 aos crimes de posse de substância
entorpecente praticados nos termos definidos pela Lei Castrense.
6. O cuidado constitucional do crime militar – inclusive do crime militar
impróprio de que aqui se trata – foi previsto no art. 124, parágrafo único, da
Constituição do Brasil:
Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos
em lei.
Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência
da Justiça Militar.
Com base nesse dispositivo legitima-se o tratamento diferenciado dado
ao crime militar de posse de entorpecente, definido no art. 290 do Código Penal
Militar, de 21-10-69.
7. Novos critérios legais que passaram a reger com menor ou maior rigor o
crime comum de porte ilegal de substância entorpecente não afastam a incidência
integral das normas penais castrenses, que relevam circunstâncias especiais
relativas aos agentes e objetos jurídicos protegidos para a aferição da tipicidade
dos crimes militares.
8. A jurisprudência predominante deste Supremo Tribunal Federal é no
sentido de reverenciar a especialidade da legislação penal militar e da Justiça
castrense, sem a submissão do crime militar devidamente caracterizado à legislação
penal comum.
Nesse sentido:
Ementa: Habeas corpus. Crime militar de concussão (arts. 305 e 53 do CPM). Exigência
de dinheiro para não-lavratura de autos de infração ambiental. Pena-base. Majoração.
Pretendida aplicação aos crimes militares da regra da continuidade delitiva, prevista no
art. 71 do Código Penal Comum. Impossibilidade. Revela-se devidamente fundamentada

R.T.J. — 204 807
a sentença que, para majorar em dois meses a pena-base do acusado, se louva na especial
gravidade do crime e no seu modo de execução, tudo conforme o art. 69 do Código Penal
Militar. Não se aplica aos crimes militares a regra de continuidade delitiva a que se reporta
o art. 71 do Código Penal Comum. Isso porque, nos termos do art. 12 do CP, a inexistência
de regramento específico em sentido contrário é premissa da aplicação subsidiária do Código
Penal às legislações especiais. No caso, tal premissa não se faz presente. Bem ou mal, o Código
Penal Militar cuidou de disciplinar os crimes continuados de forma distinta e mais severa
do que o Código Penal Comum. Não se pode mesclar o regime penal comum e o castrense,
de modo a selecionar o que cada um tem de mais favorável ao acusado. Tal proceder geraria
um “hibridismo” incompatível com o princípio da especialidade das leis. Sem contar que a
disciplina mais rigorosa do Código Penal Castrense funda-se em razões de política legislativa
que se voltam para o combate com maior rigor daquelas infrações definidas como militares.
Precedentes. Ordem denegada.
(HC 86.854/SP, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 2-3-07.)
9. De se ressaltar que, no presente caso, a substância entorpecente foi encontrada
“durante uma revista pessoal levada a efeito nos atiradores da guarda
do supracitado Tiro-de-Guerra (...) no bolso interno da japona do denunciado
(Paciente)” (fls. 8-9).
Tem-se, assim, três elementos de conexão militar do fato: a) a condição
funcional do Paciente – ex-atirador do Exército; b) o tempo do crime – revista da
tropa; e c) o lugar do crime – Quartel de Tiro-de-Guerra de Batatais/SP.
A especialidade do foro castrense para processar e julgar militares que portam
substâncias entorpecentes em quartéis apresenta-se, portanto, incontroversa
no caso em pauta, ao qual há de se aplicar a legislação específica, e não a penal
comum.
10. Pelo exposto, voto no sentido de denegar a ordem de habeas corpus.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): A Lei 11.343/06 trouxe algo
que não é comum: a revogação expressa em vez da tácita. E, então, somente
revogou as Leis 6.368/76 e 10.409/02, que conviveram com o Código Penal
Militar.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): Baseando-me num voto de V. Exa.,
do ano passado, conversava, há poucos dias, com a Ministra Elizabeth, sobre essa
questão de porte de entorpecentes – porque aqui também se alegou, não para fundamento,
a questão do princípio da insignificância –, e ela dizia que, em determinados
locais, o que poderia parecer supérfluo, ou de menor importância, por exemplo, no
caso comum, V. Exa. dizia que seria impossível manter disciplina e hierarquia se se
pudesse transigir com coisas que, às vezes, num espaço comum civil, pode-se fazer.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Sim. Fazermos na vida comum.
O Sr. Ministro Carlos Britto: O princípio da especialidade opera na sua
inteireza.

808
R.T.J. — 204
EXTRATO DA ATA
HC 91.767/SP — Relatora: Ministra Cármen Lúcia. Paciente: Diego César
Virgílio da Silva. Impetrante: Defensoria Pública da União. Coator: Superior
Tribunal Militar.
Decisão: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus. Unânime. Ausente,
justificadamente, o Ministro Ricardo Lewandowski.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Carlos Britto e Cármen Lúcia. Ausente, justificadamente, o Ministro Ricardo
Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot.
Brasília, 4 de setembro de 2007 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

R.T.J. — 204 809
HABEAS CORPUS 92.863 — BA
Relator: O Sr. Ministro Menezes Direito
Paciente e Impetrante: Ronaldo Bispo da Silva — Coator: Superior Tribunal
de Justiça
Habeas corpus. Pedido de extensão. Deficiência na instrução
dos autos. Não-conhecimento da questão pela autoridade apontada
como coatora. Supressão de instância não autorizada. Excesso de
prazo. Encerramento da instrução criminal. Princípio da razoabilidade.
Precedentes da Corte.
1. Os pressupostos fáticos e jurídicos que poderiam conduzir
ao deferimento do pedido de extensão formulado pelo Paciente
no habeas corpus impetrado ao Tribunal de Justiça estadual não
foram apreciados nem por aquela Corte nem pelo Superior Tribunal
de Justiça no writ que se seguiu porque o Impetrante não
colacionou os documentos necessários à análise de sua pretensão.
O Supremo Tribunal Federal, nessa medida, não pode conhecer
originariamente de questão não examinada pela autoridade apontada
como coatora, sob pena de incorrer em supressão de instância
não autorizada.
2. A alegação de que o Paciente merece ser posto em liberdade
em virtude do prazo excessivo da prisão cautelar fica prejudicada
quando já encerrada a instrução criminal e quando as circunstâncias
do caso concreto revelam que a dilatação do prazo não
ofende o princípio da razoabilidade.
3. Habeas corpus conhecido em parte e, nesta parte, denegada
a ordem.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade
de votos, conhecer, em parte, do pedido de habeas corpus, mas indeferi-lo.
Brasília, 11 de março de 2008 — Menezes Direito, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Menezes Direito: Habeas corpus, com pedido de liminar,
impetrado por Ronaldo Bispo da Silva, em seu próprio favor, por petição inicial
subscrita pelo advogado Abrahão Lincoln da Silva Monaco, buscando o relaxamento
de sua prisão em flagrante.

810
R.T.J. — 204
Aponta como órgão coator a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça,
que denegou a ordem no HC 85.030/BA, impetrado àquela Corte com objetivo
idêntico ao perseguido nesta oportunidade.
Informa o Impetrante e Paciente ter sido preso em flagrante, juntamente
com outros dois acusados, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33
da Lei 11.343/06).
Alega estar sofrendo constrangimento ilegal decorrente do excesso de prazo
da sua prisão, ocorrida em 7-11-06, sem que tenha sido concluída a instrução
criminal, e, ainda, porque o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia teria indeferido
o pedido de extensão da ordem concedida à Co-ré Sônia Tavares Barreto no
habeas corpus impetrado por ela àquele Tribunal de Justiça.
A autoridade apontada como coatora prestou informações às fls. 45 a 81. O
Poder Judiciário do Estado da Bahia esclareceu o atual andamento da ação penal
em trâmite contra o Paciente (fl. 85).
O ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Cláudio Lemos Fonteles
manifestou-se pela “conversão dos autos em diligência para que o Tribunal de Justiça
do Estado Bahia envie o teor das decisões dos decretos constritivos e de eventuais
decisões que tenham mantido a custódia do acusado” (fl. 90).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): O Paciente foi denunciado,
juntamente com Antônio Anderson Santos Barreto de Araújo e Sônia Tavares
Barreto, pela prática, em tese, do crime previsto no art. 33, c/c o art. 35, da Lei
11.343/06.
Narra a peça acusatória que:
(...) na madrugada do dia 7 de novembro do ano em curso [2006], uma viatura padronizada
da Polícia Militar, encontrava-se estacionada às margens da BR 116, nas proximidades
do posto Guanabara com o objetivo de realizar abordagens em veículos que trafegavam pela
mencionada rodovia. Atentos, por volta de 1h20min, os policiais perceberam a aproximação
de um carro Gol que trafegava no sentido contorno desta cidade, cujo condutor ao avistar a
viatura da polícia, parou e deu uma marcha ré, entrando em uma rua em cuja esquina fica localizada
a pousada “Nova Vida”. Os policiais, suspeitando dessa atitude, foram no encalço do Gol,
entraram por uma outra rua paralela, conseguindo interceptá-lo, e na abordagem, constataram
que o mesmo era ocupado pelos denunciados; e, como de praxe, revistaram o interior do carro,
encontraram no banco traseiro duas sacolas contendo maconha. Em seguida, os policiais,
solicitaram que o denunciado Antonio Anderson, motorista e proprietário do carro, abrisse a
mala, onde foi encontrada mais uma sacola contendo maconha, num total de 54 pacotes da
cannabis sativa, conhecida pelo nome trivial de maconha, prensados, pesando cada pacote,
1 quilograma, conforme laudo de constatação de fls (...) que os denunciados trazia (sic) consigo
e que estava sendo levada para Salvador, onde os três denunciados pretendiam vendê-la.
Consta mais ainda que os denunciados Antonio Anderson, Sônia que é sua esposa e
Ronaldo, previamente combinados, por volta das 11 horas do dia 3 de novembro, saíram de
Salvador com destino a cidade de Santa Maria de Boa Vista, estado de Pernambuco no carro
marca Gol, cor cinza, placa policial JPG ano 2001, que era dirigido pelo Primeiro Denunciado.

R.T.J. — 204 811
Nesse mesmo dia chegaram ao destino, enquanto que Antonio Anderson levou o denunciado
Ronaldo à cidade de Cobrobó, onde este, no dia 4/11, adquiriu 30 pacotes de maconha, pesando
30 Quilos, pelo preço de R$ 3.000,00 (três mil reais); enquanto que o primeiro denunciado
comprou o restante da droga, do total apreendido, totalizando a importância de seis mil reais,
os 54 (cinqüenta e quatro) pacotes da erva.
Como haviam combinado retornarem no dia 6. Antonio Anderson e Sônia foram à Cabrobó
no dia seguinte, onde Ronaldo já estava a espera dos mesmos, retornando todos no mesmo
carro, e com as três sacolas contendo a droga, saíram do estado de Pernambuco por volta das
17 horas, e em torno da 1h20min foram presos em flagrante delito, nesta cidade.
Agindo assim, cometeram os denunciados Antonio Anderson Santos Barreto de Araújo,
Ronaldo Bispo da Silva, e Sônia Tavares Barreto de Araújo o crime previsto no art. 33 da
Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006 c/c o art. 35 do mesmo diploma.
(Fls. 25/26.)
Em seguida, a Co-ré Sonia Tavares Barreto impetrou o HC 57.849-5/06 ao
Tribunal de Justiça da Bahia, atacando decisão do Juiz de 1º grau que lhe negara
pedido de liberdade provisória.
Esse writ foi deferido pelo Tribunal em acórdão assim ementado:
Habeas corpus. Prisão em flagrante. Tráfico de drogas. Indeferimento de liberdade
provisória. Ausência de concreta fundamentação. Necessidade da medida não-demonstrada.
Motivação restrita a hediondez do crime e garantia da ordem pública para prevenir a reprodução
de fatos criminosos. Presença de condições pessoais favoráveis. Alegação de inocência.
Inviável exame de provas nesta via estreita. Ordem concedida.
(Fl. 15.)
O Paciente impetrou, então, àquela mesma Corte o HC 18.823-6/07, buscando
a extensão do benefício de liberdade provisória deferido à Co-ré.
O Tribunal de Justiça denegou a ordem em acórdão assim fundamentado:
O objetivo da impetração é a extensão de benefício deferido à co-ré Sonia Tavares
Barreto, que teve a ordem concedida no habeas corpus 57849-5/2006, em razão da ausência
de fundamentação e desnecessidade da prisão.
Todavia, não tendo o impetrante colacionado aos autos cópia da decisão que decretou a
prisão preventiva do paciente, não há como verificar se ele se encontra em situação processual
idêntica a da co-ré. Assim sendo, a suposta desnecessidade da segregação cautelar, não pode
ser apreciada na estreita via de habeas corpus, em razão da inexistência nos autos de prova
pré-constituída do quanto alegado pelo impetrante.
(Fls. 59/60.)
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, a seu turno, no julgamento
do HC 85.030/BA, decidiu que:
Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Liberdade provisória. Pedido de extensão
dos efeitos de ordem originariamente concedida à co-ré. Matéria não analisada pela Corte de
origem. Tema não conhecido por insuficiência da instrução do feito. Supressão de instância.
Ausência dos decretos constritivos e das decisões que mantiveram as custódias cautelares.
Óbice à análise da similitude entre as situações processuais dos réus. Excesso de prazo na
formação da culpa. Instrução encerrada. Súmula nº 52⁄STJ. Ordem parcialmente conhecida,
e, nessa extensão, denegada.
1. Hipótese em que a Corte a quo não analisou o pleito de extensão por não ter sido a
ordem instruída com cópias dos decretos prisionais e das decisões que mantiveram as custódias
dos réus.

812
R.T.J. — 204
2. Não evidenciada a existência de qualquer decisum prolatado por órgão colegiado do
Tribunal de 2º grau de jurisdição acerca da questão ora expendida, sobressai a incompetência
deste Tribunal para a análise do tema, sob pena de indevida supressão de instância.
3. Não tendo o impetrante acostado aos autos qualquer decisão proferida pelo Magistrado
de origem, pois apenas juntou cópias dos acórdãos prolatados pelo Colegiado Estadual,
a verificação da procedência dos argumentos, no que tange à alegada semelhança entre as situações
fático-processuais dos réus, resta obstada, pois seria imprescindível que a impetração
viesse acompanhada de cópia integral dos éditos constritivos e de decisões que porventura
tenham mantido as custódias dos acusados.
4. Evidenciado o encerramento da instrução criminal, resta superado o argumento de
excesso de prazo na formação da culpa, em aplicação do escólio da Súmula 52 desta Corte
Superior de Justiça.
5. Nos termos da jurisprudência uníssona desta Corte, é aceitável a dilação do prazo processual,
devido à observância de trâmites processuais complexos, sendo certo que o prazo para a
conclusão da instrução criminal não é absoluto e o constrangimento ilegal por excesso de prazo
só pode ser reconhecido quando a demora for injustificada.
6. Ordem parcialmente conhecida, e, nessa extensão, denegada.
(Fls. 6/7.)
Alega-se no presente writ que o Paciente está sofrendo constrangimento
ilegal porque haveria excesso de prazo em sua prisão cautelar e porque o Tribunal
de Justiça do Estado da Bahia não poderia ter indeferido o pedido de extensão
do benefício concedido à Co-ré Sonia Tavares Barreto.
No que concerne à negativa do pedido de extensão, não há como o tema ser
apreciado por esta Suprema Corte. É que as impetrações apresentadas em benefício
do Paciente não foram devidamente instruídas, de modo que nem o Tribunal
de Justiça estadual nem o Superior Tribunal de Justiça examinaram o ponto. O
enfrentamento da questão, nesta oportunidade, implicaria, portanto, indevida
supressão de instância, conforme se verifica a partir dos seguintes precedentes:
I. STJ e STF – Habeas corpus – Competência originária. 1. Não pode o Superior
Tribunal de Justiça conhecer de questão suscitada pelo impetrante – excesso de prazo – que
não foi enfrentada pelo Tribunal de origem, ao qual, em conseqüência, não se pode atribuir
a alegada coação. 2. Pelo mesmo fundamento – impossibilidade de supressão de instância –,
também não cabe ao Supremo Tribunal conhecer originariamente da questão. II – Denúncia:
aptidão: descrição suficiente do delito de associação para o tráfico imputado aos pacientes. 1.
É da jurisprudência do Tribunal, na linha do que se tem decidido quanto ao crime de quadrilha
ou bando (Código Penal, art. 288), que a configuração do delito de associação para o tráfico
independe “da realização ulterior de qualquer delito compreendido no âmbito de suas projetadas
atividades criminosas” (v.g., Ext 966, Plenário, 29-6-06, Pertence, DJ de 10-8-06). 2. Daí
que, para a aptidão da denúncia, o que se “exige, sobretudo, é que a imputação descreva concretamente
os elementos essenciais à realização do tipo cogitado” (v.g., HC 70.290, Plenário,
30-6-93, Pertence, RTJ 162/559), o que, no caso, não foi descumprido.
(HC 90.654/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de
25-5-07.)
Habeas corpus. Prisão preventiva. Carência de fundamentação. Excesso de prazo
para a prestação jurisdicional. Julgamento de recurso defensivo em sentido estrito. Supressão
de instância. Decreto de prisão fundamentado na aplicação da Lei Penal. Fuga do paciente
após a prática do delito que lhe é imputado. Ordem denegada. A tese do excesso de prazo
para a prestação jurisdicional não foi suscitada nas instâncias inferiores, o que impede o julgamento
do feito diretamente pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de
instância. Precedentes: HC 86.990, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 84.799, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence; HC 82.213, Rel. Min. Ellen Gracie; e o HC 83.842, Rel. Min. Celso de
Mello. Recurso defensivo em sentido estrito já denegado pelo Tribunal de Justiça do Estado

R.T.J. — 204 813
do Rio de Janeiro. Co-réu já julgado e condenado pelo Tribunal do Júri. A gravidade (em
abstrato) do delito não se presta, ao ver desta Suprema Corte, como fundamento idôneo para
a prisão preventiva. Precedentes. A evasão após a prática delitiva é fundamento idôneo para a
segregação cautelar para resguardar a aplicação da lei penal. Ordem denegada.
(HC 90.162/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 29-6-07.)
Habeas corpus. Processual penal. Prisão preventiva. Conveniência da instrução
criminal. Paciente afastado do cargo de auditor fiscal após as impetrações de habeas corpus
no TJPR e no Superior Tribunal de Justiça. Alegação de que com o afastamento não mais
remanesceria a necessidade da prisão cautelar. Fato superveniente não examinado nas instâncias
precedentes. Supressões de instâncias. A prisão preventiva do paciente foi decretada
em 13-7-06, sob o fundamento de que ele, em liberdade, poderia, considerada sua condição
funcional, influir na instrução do processo. Em 14-9-06, foi impetrado habeas corpus no STJ,
sustentando o exaurimento da necessidade da constrição cautelar, em virtude de o paciente
ter sido afastado do cargo de Auditor Fiscal em 23-11-06. Essa ordem cronológica evidencia
que a tese da cessação dos fundamentos da custódia cautelar não foi submetida ao Juízo de
primeiro grau, nem ao TJPR, muito menos ao STJ. O conhecimento da impetração, sem que a
questão superveniente tenha sido posta a exame do Juízo de primeiro grau, do TJPR e do STJ,
implica supressões de instâncias, em três níveis. Habeas corpus não conhecido.
(HC 90.312/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 27-4-07.)
Penal. Processual penal. Habeas corpus. Questão nova. I – Por conter questão nova,
não apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus não pode ser conhecido, sob
pena de supressão de instância. II – Habeas corpus não conhecido.
(HC 86.997/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 3-2-06.)
Também não vejo aqui a margem para a concessão da ordem de ofício.
É que neste habeas corpus o Impetrante mais uma vez deixa de colacionar
os documentos cujo exame poderia indicar a existência de uma situação objetivamente
análoga entre o Paciente e a Co-ré, apta a permitir a extensão do benefício.
Vale lembrar, aqui, o parecer do Ministério Público Federal que opinou
pela conversão dos autos em diligência, a fim de que fossem apresentados os
decretos constritivos e eventuais decisões relativas à custódia do Paciente e da
Co-ré, para que pudessem ser confrontados.
Com a devida vênia, penso que, mesmo em sede de habeas corpus, não
cabe ao Tribunal diligenciar em substituição ao Impetrante, especialmente quando
se trata de um advogado. Mais que isso, revela-se inconveniente a providência
sugerida quando já existem decisões de outros órgãos do Poder Judiciário indicando
a deficiência de instrução e o referido advogado, em vez de providenciar
a juntada dos documentos indicados como necessários, segue impetrando novos
habeas corpus corrompidos com a mesma irregularidade.
Além disso, a autoridade competente para apreciar o pedido de extensão é
aquela que concedeu o benefício à Co-ré, devendo referido pedido ser formulado
nos autos do respectivo processo.
Nesse sentido, os seguintes julgados:
Habeas corpus. Processual penal. Pena-base. Anulada pelo STJ para que seja
recalculada. Pedido de extensão da decisão ao paciente. Matéria afeta ao Tribunal a quo.
Não-conhecimento. Pedido de extensão da decisão do Superior Tribunal de Justiça que anulou
a sentença no ponto em que fixou a pena-base, por falta de fundamentação. Inviabilidade do

814
R.T.J. — 204
pleito, nesta Corte: a competência para julgar o pedido de extensão é do Tribunal a quo, a
quem cabe analisar se o paciente está ou não na mesma situação processual dos demais.
Habeas corpus não conhecido.
(HC 89.347/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 3-8-06 –
Grifo nosso.)
Recurso em habeas corpus. Liberdade provisória. Excesso de prazo. Conhecimento
de ofício da matéria. Constrangimento ilegal. Extensão de liberdade provisória. O Tribunal
tem admitido conhecer da questão do excesso de prazo quando esta se mostra gritante, mesmo
que o tribunal recorrido não a tenha examinado. Demora na instrução em virtude do não-cumprimento
de carta precatória que visava à inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, a
priori, não caracteriza constrangimento ilegal. Entretanto, esgotou-se o prazo de cumprimento
da carta precatória. A competência para decidir acerca do pedido de extensão da liberdade
provisória é do Juízo que concedeu o benefício ao co-réu. Recurso provido em parte. Habeas
corpus concedido de ofício.
(RHC 83.177/PI, Segunda Turma, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 19-3-
04 – Grifo nosso.)
É preciso lembrar, ainda, que o deferimento do pedido formulado implicaria,
em última análise, a concessão de liberdade provisória para paciente que,
em tese, cometeu tráfico ilícito de entorpecentes já na vigência da Lei 11.343/06.
Sendo certo que o art. 44 dessa norma veda expressamente a concessão de liberdade
provisória em casos como o da espécie.
Dessa forma, a alegação de que estão presentes, atualmente, os requisitos
para o relaxamento da prisão em flagrante do Paciente encontra obstáculo não apenas
na necessidade de dilação probatória (inviável em sede de habeas corpus),
mas ainda no citado art. 44 da Lei 11.343/06.
No que diz respeito ao segundo fundamento da impetração, relativo ao excesso
de prazo da prisão cautelar, verifico que o acórdão do Superior Tribunal de
Justiça, ora impugnado, está em consonância com a jurisprudência desta Corte no
sentido de que a ilegalidade decorrente dessa circunstância fica prejudicada com
o encerramento da instrução criminal.
Anote-se, por exemplo:
Habeas corpus. Prisão preventiva. Excesso de prazo. 1. Não tendo a inicial demonstrado
inércia ou desídia por parte da autoridade judiciária responsável pela tramitação da ação
penal, não há cogitar de excesso de prazo, principalmente quando, como ocorre na hipótese, a
instrução já está encerrada. 2. Habeas corpus indeferido.
(HC 86.298/PA, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 30-9-05.)
(...)
II – Prisão preventiva: excesso de prazo superado com o encerramento da instrução
criminal e superveniência da pronúncia, esta ocorrida há pouco mais de um mês, intervalo que
não sobrepuja os temperamentos admissíveis à luz do juízo de razoabilidade, ao qual o Tribunal
tende a submeter a legitimidade da extensão temporal da prisão subseqüente à pronúncia,
malgrado a lei não lhe predetermine limites rígidos de duração.
III – Prisão preventiva: fundamentação cautelar: garantia da ordem pública: idoneidade.
(HC 86.529/PE, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de
2-12-05.)

R.T.J. — 204 815
Prisão. Excesso de prazo. Quadrilha ou bando (CP, art. 288; Lei 8.072/90, art. 8º).
1. Ação penal que já se encontra na fase do art. 500 do CPP. Alegação de demora que ficou,
em conseqüência, superada. Demora, aliás, justificada pela quantidade de denunciados. 2.
Habeas corpus indeferido.
(HC 86.217/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 28-10-05.)
Habeas corpus. Prisão preventiva. Excesso de prazo. Inocorrência. Diligência requerida
pela defesa. Instrução encerrada. Presença dos requisitos do art. 312 do CPP. 1. Não
constitui constrangimento ilícito a demora resultante de ato que foi requerido pela defesa.
2. O encerramento da instrução criminal, inclusive com a apresentação de alegações
finais pela acusação e pela defesa, torna prejudicada a alegação de excesso de prazo da prisão
preventiva.
3. Presentes os pressupostos de materialidade e indícios suficientes de autoria e ocorrendo
uma ou mais hipóteses elencadas no art. 312 do CPP, como se evidencia no presente
caso, não há falar em ilegalidade do decreto prisional preventivo.
4. Ordem denegada.
(HC 86.618/MT, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 28-
10-05.)
Não desconhece que essa orientação pode sofrer temperamento em casos excepcionais.
Na hipótese dos autos, porém, o Paciente foi preso em flagrante no dia
7-11-06, instaurando-se, em seguida, uma ação penal na qual são processados três
réus pela prática dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o
tráfico que já conta com a instrução encerrada e em fase de alegações finais (fl. 85).
O feito parece, portanto, seguir trâmite regular, não sendo possível vislumbrar
ofensa ao princípio da razoabilidade ou à garantia constitucional de duração
razoável do processo.
Por todo o exposto, conheço do habeas corpus apenas em parte e, nessa
parte, denego a ordem.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Peço vênia para divergir. Entendo
que o instituto do excesso de prazo deve ser apreciado sob o ângulo objetivo. O
prazo não é apenas para que a instrução esteja concluída. É para que se tenha
julgamento em período razoável. O encerramento da instrução não é fator interruptivo
do prazo alusivo à preventiva.
Fico vencido, concedendo a ordem.
EXTRATO DA ATA
HC 92.863/BA — Relator: Ministro Menezes Direito. Paciente e Impetrante:
Ronaldo Bispo da Silva (Advogado: Abrahão Lincoln da Silva Monaco).
Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma, por unanimidade de votos, conheceu, em parte, do pedido
de habeas corpus. Por maioria, na parte conhecida, o indeferiu; vencido o
Ministro Marco Aurélio, Presidente.

816
R.T.J. — 204
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Subprocurador-Geral
da República, Dr. Rodrigo Janot.
Brasília, 11 de março de 2008 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

R.T.J. — 204 817
HABEAS CORPUS 92.990 — RS
Relator: O Sr. Ministro Menezes Direito
Paciente: Anderson Barcellos Athaides — Impetrante: Defensoria Pública
da União — Coator: Superior Tribunal Militar
Habeas corpus. Penal militar e processual penal militar. Crime
de deserção. Erro na contagem do prazo para a consumação
do crime de deserção. Possibilidade de renovação do procedimento
administrativo militar. Constrangimento ilegal não configurado.
Precedente. Ordem denegada.
1. Tendo o Paciente permanecido ausente por período além
do dia em que se consumou o crime de deserção, justifica-se a ressalva
feita no acórdão questionado, que, ao trancar a ação penal
por falta de justa causa, possibilitou à Justiça de 1º grau renovar
o procedimento administrativo militar para punição dele, levandose
em conta a data correta da consumação. Seria diferente o
cenário se tivesse o Paciente retornado às suas funções antes de
consumado crime.
2. Ordem denegada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco
Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, indeferir o pedido de habeas corpus.
Brasília, 18 de março de 2008 — Menezes Direito, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Menezes Direito: Habeas corpus, com pedido de liminar,
impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Anderson Barcellos
Athaides, ex-soldado do Exército brasileiro, buscando o trancamento da Inspeção
Provisória de Deserção (IPD) 265/05, em trâmite na 1ª Auditoria da 3ª Circunscrição
Judiciária Militar, Rio Grande do Sul, por falta de justa causa.
Aponta como autoridade coatora o Superior Tribunal Militar, que concedeu
a ordem de habeas corpus ao Paciente (HC 2005.01.034011-4) para trancar a referida
Inspeção Provisória de Deserção por falta de justa causa, contudo, teria, na
parte final do acórdão, ressalvado “o direito [de a] Administração Militar renovar
o Termo de Deserção e de exclusão do paciente” (fl. 8). Em virtude desse acórdão,
o Superior Tribunal Militar deferiu a Correição Parcial 2006.01.001941-8, para
determinar o desarquivamento da IPD movida contra o Paciente.

818
Alega que:
R.T.J. — 204
(...)
Consta que a Corte Superior castrense, em sessão de 22 de março de 2005, julgou o
referido habeas corpus e concedeu a ordem, por unanimidade de votos, conforme à (fl. 60):
“Determinar o trancamento da IPD nº 265/05, por falta de justa causa, ressalvando
o direito da administração militar de renovar o termo de deserção e de exclusão
do Paciente.”
Em face da decisão do HC, acima mencionado, o MPM requereu vista, solicitando a
extração das peças de fls. 53/59, para formação de uma nova IPD em desfavor do Paciente,
conforme (fl. 64v).
O MPM foi atendido em sua solicitação, contudo o Juízo ressalvou que “não pode
restaurar o IPD de ofício” (fl. 65v).
Em um novo despacho, proferido no dia 24 de agosto de 2006, determinou o Juiz-
Auditor (fl. 82v):
“Voltem os autos com vista ao MPM, para que neles se manifeste, no prazo
legal, tendo em conta que o termo de fls. 09 indica exclusão do militar a 19 de janeiro
de 2005, sendo que o mesmo começou a faltar ao quartel em 11 do mesmo mês, ou
seja, perdeu a condição de militar antes de consumada a deserção, o que inviabiliza o
prosseguimento desta IPD, como decidiu o eg. STM (fls. 71/77).”
Diante do r.d., o órgão ministerial manifestou-se (fl. 83):
“Requeiro o arquivamento do presente feito, tendo em vista que o próprio e.
STM concedeu habeas corpus, para trancar o presente IPD, por entender que o fato
não constitui crime militar”.
Concordando com a postulação do MPM, assim despachou o ilustre Juiz-Auditor
(fl. 83v):
“Porque Anderson Barcellos Athaídes não chegou a consumar deserção como
demonstrado às fls. 82v, acolho a petição ministerial de fls. 83 e determino o arquivamento
dos presentes autos da IPD nº 265/05, o que faço com suporte no artigo 397 do
Código de Processo Penal Militar.
Intime-se o MPM.
Inexistindo recurso, sejam estes autos encaminhados a auditoria de correição
da Justiça Militar da União, para fim de arquivamento, com as anotações e comunicações
de estilo.”
Registrando o feito como “autos findos”, foram os mesmos conclusos ao Juiz-Auditor
Corregedor, em 24 de outubro de 2006 (fl. 89).
Inconformado com o r.d. de arquivamento, o ilustre magistrado promoveu a correição
parcial para que a mesma fosse desconstituída, eis que, de forma irregular, diante das peças
existentes no feito, as quais não foram consideradas.
A Corte Superior Militar, por unanimidade, decidiu deferir a presente correição
parcial, para determinar o desarquivamento da IPD (Instrução Provisória de Deserção) nº
265/05, oriunda da 1ª Auditoria da 3ª CJM, onde figura como desertor o ex-sd do Exército
Anderson Barcellos Athaídes, com a remessa dos autos ao representante do MPM no Juízo a
quo, para que, em cumprimento ao contido na parte final do HC nº 2005.01.034011-4, reexamine
os novos documentos enviados aquela auditoria pelo comandante do referido soldado,
constante de fl. 52 usque 58, a fim de adotar as providências legais cabíveis de sua alçada.
(...)
Ínclitos Ministros, ora julgadores, o que motivou o Paciente impetrar o HC junto ao
STM se deu em razão de sua exclusão das fileiras do Exército, antes da consumação do delito
de deserção, art. 187 do CPM, face o descumprimento da legislação militar no tocante a
contagem dos dias de ausência pelo comando militar, que conseqüentemente lavrou o termo
de deserção, bem como o ato de exclusão, sem observar o art. 451, § 1º do CPPM, ou seja, o
princípio da legalidade.
(...)
Todavia a pretensão do Paciente logrou êxito, quando liminarmente foi suspenso o
inquérito que respondia, porém o mérito encontra-se nebuloso; merecendo reparo, a fim de
não causar prejuízo a parte.

R.T.J. — 204 819
Vale esclarecer que só através da correição parcial, interposta pelo Juiz-Auditor
Corregedor, que tomamos ciência, que esta fora encaminhada ao Juízo a quo, para cumprir a
decisão na sua parte final do citado habeas corpus.
Ora, ilustres Ministros da mais alta Corte, cumpre impedir que o acórdão prolatado
pela Corte Superior castrense seja cumprido na parte final, valendo argüir a nulidade do
mesmo. Assim vejamos:
O acórdão hostilizado concede a ordem, por unanimidade, trancando a instrução
provisória do IPD nº 265/05 por falta de justa causa e, ao mesmo tempo ressalva o direito da
administração militar de renovar o termo de deserção e de exclusão do Paciente, deixando
de considerar que foi a administração militar que não cumpriu a norma jurídica contida na
legislação processual penal militar, no que se refere a contagem dos dias de graça no tipo
penal da deserção.
Ademais, além de certo, o acórdão deve ser preciso, ou seja, não pode exceder aos
limites dos pedidos feitos pelos litigantes. O acórdão não pode decidir ultra, extra petita,
sob pena de nulidade.
Vale argüir também a existência de contradição no acórdão em questão, eis que ao trancar
o IPD nº 265/05 por falta de justa causa, conferiu também a administração militar o direito
de renovar o termo de deserção e de exclusão do paciente.
O acórdão ao admitir esse precedente, ou seja, conceder à administração militar o
direito de corrigir as datas do termo de deserção e da exclusão do paciente, comete ato arbitrário,
resultando em prejuízo para a defesa.
(Fls. 4 a 8 – Grifos no original.)
Ao final, requer, liminarmente, seja determinado “ao Juízo da 1ª Auditoria
da 3ª Circunscrição Judiciária Militar – Rio Grande do Sul, o recolhimento do
mandado de captura domiciliar, que se abstenha de praticar quaisquer atos referentes
ao IPD”; no mérito, a concessão em definitivo da ordem, para: “a) Que
seja cassada a decisão do acórdão, ora hostilizado, visto a nulidade do mesmo.
b) Trancar o IPD 265/05 por falta de justa causa” (fl. 9).
O pedido de liminar foi indeferido às fls. 24 a 28.
As informações foram prestadas pela autoridade coatora às fls. 33 a 35,
tendo sido encaminhadas cópias do inteiro teor do acórdão ora questionado (fls.
47 a 55) e do acórdão prolatado na Correição Parcial (FE) 2006.01.001941-8/DF
relacionada ao habeas corpus objeto desta impetração (fls. 36 a 46).
O ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Mario José Gisi opinou
pela denegação da ordem (fls. 58 a 63).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): Volta-se a Impetrante – Defensoria
Pública da União – contra acórdão do Superior Tribunal Militar, que concedeu
a ordem no HC 2005.01.034011-4 ao Paciente, para trancar a Inspeção Provisória
de Deserção (IPD) 265/05, em trâmite na 1ª Auditoria da 3ª Circunscrição
Judiciária Militar, Rio Grande do Sul, por falta de justa causa, contudo, teria, na
parte final do acórdão, ressalvado “o direito [de a] Administração Militar renovar
o Termo de Deserção e de exclusão do paciente” (fl. 8). Em virtude desse acórdão,
o Superior Tribunal Militar deferiu a Correição Parcial 2006.01.001941-8
para determinar o desarquivamento da IPD movida contra o Paciente.

820
R.T.J. — 204
Não enxergo constrangimento ilegal flagrante a justificar a concessão da
ordem, como pretendido pela Impetrante.
Pelos documentos carreados aos autos, cópia aparentemente integral do feito
que tramitou na Justiça Militar de 1º grau – Rio Grande do Sul e, posteriormente,
no Superior Tribunal Militar, verifica-se ter havido sucessivos erros de procedimento
quanto à contagem do prazo para a consumação do crime de deserção pelo
qual o Paciente está sendo processado, o que levou à concessão da ordem de habeas
corpus pelo Superior Tribunal Militar para trancar a Inspeção Provisória de
Deserção, ressalvando, todavia, a possibilidade de ser renovado o procedimento
pelo Juízo de 1º grau militar.
Fato é que, após ter sido determinado o arquivamento da referida Inspeção
Provisória de Deserção, devido a esse julgamento, o processo foi submetido ao
Juiz-Auditor Corregedor, que entendeu por bem propor correição parcial, com a
finalidade de dar seguimento à persecução criminal militar contra o Paciente, nos
termos em que ressalvados no HC 2005.01.034011-4.
Ao analisar a referida correição parcial, o Tribunal castrense, por unanimidade,
a deferiu, para “determinar o desarquivamento da IPD 265/05, oriunda da
1ª Auditoria da 3ª CJM, onde figura como desertor o ex-Sd Ex Anderson Barcellos
Athaídes, com remessa dos autos ao Representante do Ministério Público
Militar perante o Juízo ‘a quo’, para que, em cumprimento ao contido na parte
final do Habeas Corpus nº 2005.01.034011-4, reexamine os novos documentos
enviados àquela Auditoria pelo Comandante do referido Soldado, constantes de
fls. 52 ‘usque’ 58, a fim de adotar as providências legais cabíveis de sua alçada”
(fl. 36).
Assim, não me parece haver nulidade no acórdão ora questionado – HC
2005.01.034011-4 –, só porque teria ressalvado a possibilidade de a Administração
Militar renovar o Termo de Deserção e exclusão do Paciente, com a data
correta da ausência a ser considerada. Vejamos.
Tem-se, nos autos, a seguinte situação:
a) a ausência do Paciente foi constatada no dia 11/1/05;
b) seguindo-se a regra do § 1º do art. 451 do Código de Processo Penal Militar (“A
contagem dos dias de ausência, para efeito da lavratura do termo de deserção, iniciar-se-á à
zero hora do dia seguinte àquele em que for verificada a falta injustificada do militar”), o início
da contagem dos dias de ausência para fim de deserção é o dia 12/1/05;
c) o art. 187 do Código Penal Militar descreve o crime de deserção como a conduta
do militar que se ausenta, “sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve
permanecer, por mais de oito dias” (grifo nosso).
d) incluindo-se o dia 12/1/05 no começo da contagem do prazo acima referido, a
deserção ter-se-ia consumado à zero hora do dia 20/1/05, conforme ficou esclarecido no documento
de fl. 52 do apenso.
Foi por esse motivo que o Superior Tribunal Militar considerou ilegal a exclusão
do Paciente das fileiras do Exército no dia 19-1-05, a dizer, antes da consumação
do crime de deserção, e trancou a ação penal por falta de justa causa.
Ocorre que, tendo o Paciente permanecido ausente por período além do
dia 20-1-05, justifica-se a ressalva feita por aquele Tribunal para possibilitar à

R.T.J. — 204 821
Justiça de 1º grau renovar o procedimento para punição dele. Ao contrário seria
se tivesse o Paciente retornado às suas funções antes de consumado crime. Mas
não foi o que se deu.
A questão foi esclarecida no acórdão ora questionado:
Constatada a ausência em 11/01/2005, a contagem dos dias de ausência iniciou-se no dia
12/01. Completaram-se os 8 (oito) dias, incluído o dia 12, no dia 19/01, de forma que à zero
hora do dia 20 estaria consumado o crime de deserção.
Contudo, a exclusão do paciente das fileiras do Exército ocorreu no dia 19/01, antes
da consumação do delito, de forma que o paciente perdeu sua condição de militar no prazo de
graça, o que suprime uma elementar do crime de deserção.
A condição de militar é uma elementar do crime de deserção definido no art. 187, do
Código Penal Militar, da seguinte forma:
“Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do
lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos; (...)”
Militar, no caso, é uma elementar normativa, já que é do próprio texto da lei que se
extrai o seu conteúdo, nos termos do art. 22, do Código Penal Militar, in verbis:
“Art. 22. É considerada militar, para efeito da aplicação deste Código, qualquer
pessoa que, em tempo de paz ou de guerra, seja incorporada às forças armadas, para
nelas servir em posto, graduação, ou sujeição à disciplina militar”.
Sem maiores digressões, o ato administrativo que excluiu o paciente do serviço ativo
rompeu sua incorporação ao Exército Brasileiro ou, em outras palavras, suprimiu-lhe a condição
de militar.
É certo que a lei adjetiva castrense determina a exclusão do desertor, mas apenas após
a consumação do delito, consoante art. 456, § 4º:
“Art. 456 (...)
§ 4º Consumada a deserção de praça especial ou praça sem estabilidade, será ela
imediatamente excluída do serviço ativo. Se praça estável, será agregada, fazendo-se,
em ambos os casos, publicação, em boletim ou documento equivalente, do termo de
deserção e remetendo-se, em seguida, os autos à auditoria competente.”
Para reforçar o argumento, recorre-se também à Lei nº 6.880/80 (Estatuto dos militares)
que, em seu artigo 128, estabelece:
“Art. 128. A deserção do militar acarreta interrupção do serviço militar, com a
conseqüente demissão ex officio, para o oficial, ou a exclusão do serviço ativo, para a
praça.
(...)
§ 2º A praça sem estabilidade assegurada será automaticamente excluída após
oficialmente declarada desertora.”
A lei, assim, suprime qualquer dúvida de que a consumação da deserção antecede o ato
administrativo de exclusão do serviço ativo.
E nem poderia ser diferente, uma vez que a condição de militar é elementar do tipo
definido no art. 187 do Código Penal Militar.
A condição de militar, no crime de deserção, desempenha duplo papel: é elementar
normativa do tipo de requisito para o exercício da pretensão punitiva, já que a lei exige a
incorporação do desertor para a propositura da ação penal.
(...)
Ocorre que está documentado, tanto na Parte Acusatória (fl. 9), quanto no Termo de
Deserção (fl. 10), que a ausência ocorreu no dia 11 de Janeiro. Supor que ela teria ocorrido
antes representaria imputar prática de falsidade ideológica às autoridades que lavraram tais
documentos.
É certo, contudo, que o paciente permanece ausente, sem licença, de sua organização
militar, como atestou o Dr. Alceu Alves dos Santos, Juiz-auditor, em suas informações (fl. 17).
(Fls. 51 a 53.)

822
R.T.J. — 204
Nesse sentido, por exemplo, o seguinte julgado:
Habeas corpus. Crime militar. Deserção. Art. 187 do Código Penal Militar. Prazo de
graça. Contagem.
Não procede o argumento de ausência de justa causa para a lavratura do termo de
deserção do paciente, uma vez esclarecida a correta contagem do prazo de graça, realizada, a
princípio, equivocadamente nos autos da instrução provisória de deserção.
Ordem denegada.
(HC 87.213/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de
6-11-06.)
Na hipótese vertente, não se verifica, portanto, haver plausibilidade jurídica
suficiente nos fundamentos expostos na impetração de modo a desconstituir o
julgado proferido pelo Tribunal a quo no HC 2005.01.034011-4.
Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.
EXTRATO DA ATA
HC 92.990/RS — Relator: Ministro Menezes Direito. Paciente: Anderson
Barcellos Athaides. Impetrante: Defensoria Pública da União. Coator: Superior
Tribunal Militar.
Decisão: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus. Unânime. Não
participou, justificadamente, deste julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Subprocurador-Geral
da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas.
Brasília, 18 de março de 2008 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

R.T.J. — 204 823
HABEAS CORPUS 93.071 — RS
Relator: O Sr. Ministro Menezes Direito
Paciente: Jorge Martins da Silva — Impetrante: Defensoria Pública da
União — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Habeas corpus. Penal. Aplicação da pena. Circunstância
atenuante. Impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo
legal. Aplicação analógica do critério de exasperação da pena
previsto no roubo circunstanciado pelo concurso de agentes para
o furto qualificado. Impossibilidade. Precedentes.
1. Como assentado em precedentes da Suprema Corte, a
presença de atenuantes não pode levar a pena a ficar abaixo do
mínimo, e a de agravantes também não pode levar a pena a ficar
acima do máximo previsto no tipo penal básico ou qualificado.
2. Não é possível a aplicação, por analogia, do critério de
exasperação da pena previsto no roubo circunstanciado pelo concurso
de agentes (1/3 sobre a pena do roubo simples) para o furto
qualificado em razão da norma expressa no § 4º do art. 155 do
Código Penal. A analogia pressupõe, para o seu uso, uma lacuna
involuntária (art. 4º da LICC), ausente no caso.
3. Habeas corpus denegado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade
de votos, indeferir o pedido de habeas corpus.
Brasília, 18 de março de 2008 — Menezes Direito, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Menezes Direito: Habeas corpus, com pedido de liminar,
impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Jorge Martins da Silva,
buscando seja fixada a pena-base em patamar inferior ao mínimo legal e, bem assim,
seja aplicado ao furto qualificado pelo concurso de agentes o mesmo critério
de exacerbação da pena previsto para o roubo circunstanciado pelo concurso de
agentes.
Aponta como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de
Justiça, que, no julgamento do REsp 916.977/RS, Relator o Ministro Carlos Fernando
Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região), não admitiu a fixação da
pena aquém do mínimo legal em virtude de circunstância atenuante e, além disso,

824
R.T.J. — 204
afirmou que o aumento da pena decorrente do concurso de agentes, no furto, não
poderia ser calculado, por analogia, de acordo com os parâmetros previstos para
o roubo caracterizado pela mesma circunstância.
Alega a Impetrante, no que se refere à fixação da pena abaixo do mínimo
legal, que:
(...) a jurisprudência em tela emprega o princípio da legalidade para fins de delimitar, e
por que não dizer restringir, o princípio da individualização da pena. Tal expediente se mostra
completamente inadequado, já que o princípio da legalidade encontra-se dentro do Título referente
aos Direitos e Garantias Fundamentais, não podendo se prestar a prejudicar o cidadão.
Assim, desconsiderar circunstâncias atenuantes, sob o argumento da exigência de se
obedecer o mínimo previsto na lei, não encontra respaldo no princípio constitucional da legalidade
e, ao contrário, fere frontalmente o princípio da individualização da pena.
No campo infraconstitucional, o art. 65 do Código Penal regula a matéria da seguinte
forma (sem destaque no original):
Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
Como se vê, tal regra é imperativa, o que significa dizer que, uma vez presente qualquer
das circunstâncias descritas no referido artigo, a redução da pena-base fixada não é mera
faculdade, é imposição.
(...)
Ademais, salienta-se que não há disposição constitucional ou legal que impeça a fixação
da pena, na segunda etapa de sua aplicação, abaixo da cominação mínima, em razão da
existência de circunstâncias atenuantes.
Na verdade, o que tem justificado tal postura é a tradição de se aplicar, dessa forma, o
método trifásico de dosimetria da pena.
Contudo, a restrição merece ser imediatamente extirpada de nossa jurisprudência, pois
do contrário se estaria admitindo, em última análise, o costume como fonte do nosso direito
penal e, por pior, na formulação de regras agravantes para os réus.
Não se pode admitir, por exemplo, que co-réus tenham a pena base fixada no mínimo
legal e, havendo um deles com atenuantes a seu favor, essas não sejam consideradas na aplicação
de sua pena. Ou ainda, que um dos co-réus tenha a pena-base fixada no mínimo legal e
o outro um pouco acima e, havendo atenuantes para ambos, que sejam consideradas apenas
para um deles, com o fito de baixar-lhe a pena para o mínimo legal. E tudo isso sem que haja
determinação expressa da lei nesse sentido, mas apenas por que se costuma fazer assim.
Hipóteses como essas mostram não só a falta de justiça da jurisprudência vigente,
mas também a sua ilegalidade e inconstitucionalidade.
(Fls. 4 a 6.)
No que diz respeito à pretendida analogia com o crime de roubo circunstanciado,
a Impetrante, reproduzindo as alegações da Defensoria Pública do Estado
do Rio Grande do Sul, sustenta que:
O roubo qualificado pelo concurso de agentes é apenado com o aumento expressivamente
menor daquele previsto para o furto qualificado pela mesma circunstância legal. Ambos
são delitos contra o patrimônio e a técnica legislativa não pode se sobrepor aos princípios da
isonomia, da humanidade e da proporção da pena, todos imperativos frente ao sistema legal
vigente.
Se algum dispositivo legal represente menos gravame ao réu, especificamente em crimes
assemelhados, sua aplicação é justificada. O aresto, em absoluta harmonia com o que já
foi decidido por esse Superior Tribunal de Justiça, aplicou a lei de forma mais benigna, bem
como estabeleceu cumprimento menos rigoroso à sanção carcerária imposta, devendo assim
incidir sem restrições.

R.T.J. — 204 825
O texto da Carta Magna não veda a interpretação dos dispositivos legais, ainda
que de forma diversa da capitulação legal, quando em benefício da situação jurídica do réu,
especialmente se este restar condenado e a medida vier ao encontro da humanização da pena
imposta.
(Fl. 6/verso.)
Ao final, requer “a concessão de medida liminar, que se requer seja ao
final confirmada, para que seja reconhecida a possibilidade da redução da
pena-base aquém do mínimo legal, bem como a possibilidade de aplicação
ao furto qualificado da majorante do roubo circunstanciado, anulando-se
o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça e restabelecendo-se, por
conseqüência, o acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.”
A liminar foi indeferida (fls. 79 a 85).
As informações foram prestadas à fl. 97.
O Ministério Público Federal, pelo parecer do ilustre Subprocurador-Geral
da República, Dr. Edson Oliveira de Almeida, opinou pelo indeferimento do
writ (fls. 101 a 104).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): O Paciente foi condenado pela
5ª Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre à pena de 1 ano de reclusão e 5
dias-multa, em regime semi-aberto, pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º,
inciso IV (furto qualificado pelo concurso de agentes), na sua forma tentada (fls.
67 a 71).
O Tribunal de Justiça, em apelação, reduziu a pena para 4 meses de reclusão,
a ser cumprida em regime aberto, aos seguintes fundamentos:
(...)
Portanto, no mérito, é de ser mantida a condenação.
Quanto ao apenamento, reparos, com a devida vênia do competente magistrado de
primeiro grau, vão feitos.
Bem reconhecida a qualificadora do concurso de agentes, pela mesma carga informativa
da prova produzida.
Todavia, para efeito de fixação da pena, considera-se a posição da Câmara a respeito da
qualificação técnica em espécie, vez que, resumida no excerto abaixo, esta unidade mantém
simetria sancionatória entre a qualificadora e a majorante do delito de roubo, verbis:
“(...) Em se tratando de furto qualificado pelo concurso de agentes a pena a
ser aplicada, por entendimento dessa Câmara, é a do furto com a majoração do roubo
de 1/3 à metade. Certo que o apenamento deve adequar-se ao princípio da isonomia
e, por isto, fazer incidir apenas o valor da majoração prevista para o delito de roubo”
(Apelação Crime Nº 70012981163.)
Deflui daí e mantida a simetria com a respeitável sentença, fixo a pena-base em um (1)
ano de reclusão.
Reconhecidas as atenuantes da menoridade, reduz-se a pena para seis (6) meses de
reclusão.

826
R.T.J. — 204
Quanto a aplicação do efeito agravante reincidência é posição consolidada desta Câmara
desconsiderar a reincidência como efeito agravante, transcrevo aqui ementa da AC n.º
70002808780, onde assim me manifestei:
“Ementa. Reincidência. Fracasso teleológico do Estado. Não reconhecimento
da agravante. Refletir sobre a reincidência é remeter a questão para a discussão, sempre
presente, a respeito da função da pena e, se assim fizermos, devemos relacioná-la
com o indivíduo, ou seja, àquele a quem a aplicação da sanção atinge. A pena tem como
objetivo a recuperação do agente. Trata-se, em tese, de aplicar medidas orientadas para
a ressocialização do delinqüente e, por óbvio, significa mais que evitar simplesmente
a reincidência. O cumprimento da sanção, para realizar seu conteúdo teleológico,
deveria, por exemplo, resultar em preparação profissional, ensinar a fazer uso do ócio
de uma forma construtiva, educar, melhorar as relações pessoais e despertar a consciência
sócio-axiológico. Mas a pena é um mal-necessário. (...) Etiologicamente, então,
identifica-se, como determinantes da reincidência fatores sociais ou endogenamente
criminogênicos, que não são alcançados pela pena. E se a sanção não pode cumprir sua
função, qual a razão do acréscimo pela reincidência? (...) A pena é um mal-necessário.
A reincidência não. Sem função teleológica, sem aplicação a agravante. Nada a justifica.
Recurso provido parcialmente para excluir do apenamento as parcelas da consumação
e da reincidência.”
Afasta-se a exasperante genérica.
Presente a qualificadora do concurso de agentes, vai a pena exasperada – pelo critério
supra referido –, em um terço, para alcançar 8 (oito) meses de reclusão.
Reconhecida a tentativa, reduz-se na mesma proporção da sentença (metade), para tornála
definitiva em quatro meses de reclusão. Sem razão a defesa na busca de maior ampliação
da redução, vez que compatível com o percurso do iter criminis, critério aceito pacificamente
pela doutrina e jurisprudência.
A pena pecuniária vai mantida, eis que não foi motivo de irresignação ministerial.
Ressalta-se que a fixada está abaixo do mínimo legal, pois determinada em cinco dias-multa.
Fixo como regime carcerário inicial para o cumprimento de pena o inicialmente aberto.
(Fls. 61 a 63.)
O Ministério Público estadual interpôs, então, recurso especial perante o
Superior Tribunal de Justiça, que foi provido para restabelecer a sentença monocrática,
cuja ementa se deu nos seguintes termos:
Penal. Processual. Recurso especial. Furto qualificado. Concurso de pessoas. Aplicação
analógica da causa de aumento de pena prevista para o roubo. Não admissível. Circunstância
atenuante. Redução da pena aquém do mínimo legal. Impossibilidade. Súmula 231/STJ.
Recurso provido.
Havendo previsão normativa de qualificação do crime de furto praticado em concurso
de pessoas (CP, art. 155, § 4º, IV), não se revela possível a aplicação, por analogia, da norma
do art. 157, § 2º, II, que trata da causa de aumento de pena no crime de roubo praticado em
concurso de pessoas.
De acordo com a Súmula n.º 231 do STJ não se tem admitido a redução da pena aquém
do mínimo legal em face de circunstância atenuante.
Recurso especial provido.
(Fl. 17.)
A pretensão deduzida no sentido de se autorizar a incidência de circunstâncias
atenuantes para fixação da pena abaixo do mínimo legal não encontra
amparo na jurisprudência predominante da Suprema Corte.
Uma característica fundamental das circunstâncias judiciais, atenuantes e
agravantes, é a de que sua aplicação deve estar sempre dentro dos limites mínimo

R.T.J. — 204 827
e máximo da pena abstratamente cominada. Assim, a presença de atenuantes não
pode levar a pena a ficar abaixo do mínimo, e a de agravantes também não pode
levar a pena a ficar acima do máximo previsto no tipo penal básico ou qualificado.
Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:
Habeas corpus – Protesto por novo júri – Pena resultante do concurso material de delitos
– Inadmissibilidade – Circunstâncias atenuantes – Impossibilidade de redução da pena
abaixo do mínimo legal – Pedido indeferido. (...) O juiz não pode, mesmo considerando as
diversas circunstâncias atenuantes genéricas (a menoridade do réu, inclusive), fixar a sanção
penal definitiva em limite abaixo do mínimo legalmente autorizado. Precedentes.
(HC 70.883/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 24-6-94.)
Habeas corpus. Paciente condenado em dois processos por roubo qualificado, não
havendo as decisões, considerada a circunstância de sua menoridade à data dos fatos.
(...)
3. Estabelecida a pena no mínimo correspondente à espécie, nenhum constrangimento
reparável em habeas corpus cabe fazer à decisão condenatória, em face da menoridade de 21
anos à data do crime. A atenuante, no caso, não pode ter o condão de reduzir a pena abaixo
do mínimo.
(HC 73.717/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 11-10-96.)
(...) Pena – Circunstância legal – Menoridade – Limite. A consideração de atenuante
não pode conduzir a fixação da pena em quantitativo inferior ao mínimo previsto para o tipo,
ao contrário do que ocorre com as causas de diminuição.
(HC 73.924/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 20-9-96.)
Ademais, o raciocínio da Impetrante, se fosse aplicado, teria de alcançar
também as agravantes, que poderiam, então, levar à fixação da pena acima do
máximo previsto no tipo penal básico ou qualificado, o que, a meu sentir, seria
um absurdo.
No que concerne à aplicação, por analogia, do critério de exasperação da
pena previsto no roubo circunstanciado pelo concurso de agentes (1/3 sobre a pena
do roubo simples) para o furto qualificado pelo concurso de agentes, verifico que
também não há possibilidade de se conceder a ordem de habeas corpus. É que a
pretensão formulada vai de encontro ao próprio texto do § 4º do art. 155 do Código
Penal, que prevê pena mínima e máxima para o furto qualificado.
Conforme ressaltou o Subprocurador-Geral da República, Dr. Edson
Oliveira de Almeida, em seu parecer, que ora adoto como razão de decidir,
“a qualificadora do § 4º, do art. 155, do CP, não se confunde, em seus efeitos,
com a majorante do § 2º, do art. 157, do CP. Existindo na norma penal vigente
dispositivo legal definindo o quantum de pena a ser aplicado ao crime de furto
qualificado pelo concurso de agentes, torna-se inviável a aplicação analógica do
aumento de pena previsto no art. 157, § 2º, CP, sob pena de ofensa ao princípio da
legalidade. A analogia pressupõe, para o seu uso, uma lacuna involuntária (art. 4º
da LICC), o que não acorre no caso. Portanto, a plena incidência do art. 155, § 4º,
do CP, não importa violação aos princípios da proporcionalidade e da isonomia,
tendo em vista o tratamento diferenciado conferido pelo legislador ordinário ao

828
R.T.J. — 204
concurso de agentes, elevando-o à condição de qualificadora no furto e de majorante
no roubo. Assim sendo, em obediência ao princípio da reserva legal, não
cabe ao julgador criar figuras delitivas ou aplicar penas que o legislador não haja
determinado” (fl. 103).
Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.
EXTRATO DA ATA
HC 93.071/RS — Relator: Ministro Menezes Direito. Paciente: Jorge Martins
da Silva. Impetrante: Defensoria Pública da União. Coator: Superior Tribunal
de Justiça.
Decisão: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus. Unânime. Não
participou, justificadamente, deste julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Subprocurador-Geral
da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas.
Brasília, 18 de março de 2008 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

R.T.J. — 204 829
HABEAS CORPUS 93.262 — SP
Relator: O Sr. Ministro Menezes Direito
Paciente: Alexandre Rockfeller Ferreira da Cruz — Impetrante: Geverson
Freitas dos Santos — Coator: Relator do Habeas Corpus 95.318 do Superior
Tribunal de Justiça.
Habeas corpus. Impetração contra decisão liminar do Superior
Tribunal de Justiça. Ausência de ilegalidade flagrante.
Incidência da Súmula 691/STF.
1. Só se admite o abrandamento da Súmula 691/STF nas
hipóteses excepcionais em que seja premente a necessidade de
concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento
ilegal ou em que a negativa de decisão concessiva de
medida liminar pelo Tribunal Superior importe a caracterização
ou a manutenção de situação manifestamente contrária à jurisprudência
da Suprema Corte.
2. O descontentamento pela falta de êxito no pleito submetido
ao Tribunal a quo, sem julgamento definitivo, não pode ensejar
o conhecimento desta ação, sob pena supressão de instância e
de grave violação das regras de competência.
3. Habeas corpus não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco
Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, não conhecer do pedido de habeas corpus.
Brasília, 18 de março de 2008 — Menezes Direito, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Menezes Direito: Habeas corpus, com pedido de liminar,
impetrado pelo advogado Geverson Freitas dos Santos em favor de Alexandre
Rockfeller Ferreira Cruz, buscando o deferimento de liminar para “conceder liberdade
provisória, independentemente de fiança expedindo-se o competente
alvará de soltura”. No mérito, pede “que seja tornada definitiva essa medida
até o trânsito em julgado da r. sentença (...)” (fl. 47 – grifos no original).
Aponta como autoridade coatora o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho,
Relator do HC 95.318/SP, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu o pedido
de liminar formulado no habeas corpus impetrado naquele Tribunal com idêntico
objetivo ao do presente.

830
R.T.J. — 204
Sustenta o Impetrante não ser a hipótese de incidência do verbete da Súmula
691 do STF, em razão da “total falta de fundamentação para a manutenção
da prisão cautelar, tendo em vista que os despachos (...), o v. acórdão proferido
pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (...), assim como o r. despacho
(...) que indeferiu a medida urgente requerida no habeas corpus 95.318/SP
impetrado perante o Egrégio Superior Tribunal de Justiça não estão devidamente
fundamentados” (fl. 4 – grifo no original).
No mais, alega, em síntese, a ausência de fundamentos concretos para a
manutenção da prisão em flagrante do Paciente, determinada na sentença de
pronúncia.
O pedido de liminar foi indeferido às fls. 134 a 136.
A autoridade impetrada prestou informações (fl. 141).
O Impetrante pediu reconsideração da decisão indeferitória da liminar (fls.
147 a 155). Em 7-2-08, indeferi o pedido e determinei vista ao Ministério Público
Federal (fl. 156).
O ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. Edson Oliveira de Almeida,
opinou pelo não-conhecimento do writ (fls. 158/159).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): Consta, nos autos, ter o Paciente
sido denunciado pela prática de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I e
IV, do Código Penal) e por dupla tentativa de homicídio qualificado (art. 121, § 2º,
inciso V, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal), conforme narra a denúncia às fls.
64 a 69. A pronúncia se deu apenas quanto à dupla tentativa de homicídio.
Alega o Impetrante ter pleiteado, durante a instrução criminal, a liberdade
provisória do Paciente, indeferida apenas com base na gravidade do delito, o que
foi confirmado com o indeferimento na sentença de pronúncia (fl. 23).
Contra o indeferimento do pedido de liberdade provisória, foi impetrado
habeas corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo, denegado, por unanimidade,
pela 14ª Câmara do 7º Grupo da Seção Criminal daquele Tribunal (fls. 55 a 59).
Com o mesmo objetivo, impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de
Justiça, tendo a liminar sido indeferida pelo Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho, em 19-11-07 (fl. 62).
Alegando constrangimento ilegal devido a prisão do Paciente, preso desde
11-11-06, não estar fundamentada em elementos concretos para tanto, impetrou
o presente habeas corpus.
Como se vê, trata-se de decisão indeferitória de liminar, devendo incidir,
na espécie, a Súmula 691 desta Corte, segundo a qual “não compete ao Supremo
Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator
que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.

R.T.J. — 204 831
É certo que a jurisprudência desta Corte tem admitido o abrandamento da
súmula, para admitir a impetração de habeas corpus quando os autos demonstrarem
ser hipótese de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Não
é o que se tem na espécie.
Efetivamente, a ordem de habeas corpus não merece ser conhecida, considerada
o verbete da Súmula 691 desta Corte, cabendo reproduzir aqui as seguintes
passagens das decisões que indeferiram os pedidos de liberdade provisória e
da sentença de pronúncia.
O primeiro pedido de liberdade provisória foi assim indeferido pela Juíza
de Direito de 1º grau:
Não há que se falar, por ora, na concessão da benesse pretendida pela Defesa, pois,
apesar das condições pessoais do acusado lhe serem favoráveis, é oportuno aguardar o início
da instrução para que se possa, com a obtenção de mais elementos de convicção, fazer um
análise mais detalhada sobre eventual participação do acusado no crime e qual o grau de risco
efetivo o acusado representa para a ordem pública, se colocado em liberdade. Por ora, o que
se tem, a par da negativa do acusado, é que ele conhecia a vítima, apesar de ter negado isso
num primeiro momento; que ele não tinha dinheiro na carteira e que estava no veículo de onde
partiram tiros contra os policiais civis que o perseguiam. Nenhuma notícia de que o réu tenha
sido forçado a adentrar o automóvel foi ofertada, a não ser a apresentada pelo próprio acusado.
Assim, mostra-se prematura a soltura do acusado neste momento processual, não só
porque sua presença na audiência, para fins de reconhecimento pessoal, é extremamente relevante,
mas também porque uma das testemunhas afirmou que um dos envolvidos no crime
voltou rapidamente ao local dos fatos e disse “ninguém viu nada”, evidenciando a possibilidade
de retaliações contra aqueles que vierem a depor em juízo.
Diante disso, indefiro o pedido de liberdade provisória de fls. 155/159 para garantia da
ordem pública e conveniência da instrução criminal.
(Fl. 51.)
Reiterado o pedido, foi novamente indeferido com o seguinte fundamento:
(...)
2. Indefiro o pedido de liberdade provisória formulado às fls. 172/178, nos termos da
decisão de fls. 169, já que nenhuma alteração fática ocorreu após a sua prolação.
(Fl. 52.)
Anoto que a sentença de pronúncia manteve a prisão cautelar do ora Paciente
porque ainda caracterizados os fundamentos para tanto, ressaltando a Juíza
de Direito, expressamente, a necessidade de garantia a ordem pública, não em
razão da hediondez do crime praticado, mas pela gravidade dos fatos narrados na
denúncia, que bem demonstram a personalidade do Paciente e a necessidade de
mantê-lo segregado para que assim não volte a delinqüir. Outro fundamento foi
a conveniência da instrução criminal, para assegurar a intimação do acusado da
sentença de pronúncia e garantir a realização do julgamento perante o Tribunal
do Júri, nos seguintes termos:
(...) deixo de conceder ao acusado o direito de recorrer em liberdade, por estar evidenciado
cabalmente o risco à ordem pública, bem como a aplicação da lei penal, a ensejar a
manutenção da prisão provisória do réu, razão pela qual me reporto às decisões proferidas a
fls. 169 e 185.

832
R.T.J. — 204
A propósito da necessidade da prisão cautelar importa destacar ter o réu sido preso em
flagrante, existindo indícios suficientes de autoria a apontar a participação em crimes contra a
vida de extrema gravidade, inclusive com atentados contra a vida de policiais civis no exercício
de seu labor, a denotar a periculosidade do acusado.
Destarte, prolatada a decisão de pronúncia, imperiosa se mostra a manutenção do acusado
no cárcere, para garantia de sua intimação pessoal do decisório, bem como para assegurar a realização
do julgamento a fim de que o réu responda pela prática de crime hediondo.
(Fl. 69.)
Assim, legítimos os fundamentos apresentados nas sucessivas decisões que
antecederam a sentença de pronúncia, devendo aos fundamentos desta se somar,
justificando, desse modo, a manutenção da prisão do Paciente. Nesse sentido, o
seguinte julgado:
Penal. Processual penal. Habeas corpus. Homícidio duplamente qualificado. Art. 121,
§ 2º, I e IV, c/c os arts. 61, I e II, e 70, caput, todos do Código Penal. Prisão preventiva. Condições
pessoais favoráveis. Art. 408, § 2º, do Código de Processo Penal. Constrangimento
inexistente. Ordem denegada. I – A aplicação do art. 408, § 2º, do Código de Processo Penal
cede lugar em face da presença de pressupostos da prisão preventiva. II – A decisão de pronúncia
que remete os argumentos que lastreiam a manutenção da segregação cautelar a outras
decisões não ofende o dever de fundamentação, mas vincula sua licitude àquelas. III – Necessidade
da prisão preventiva concretamente demonstrada. IV – Ordem denegada.
(HC 91.590/PE, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de
19-10-07.)
Dessa forma, não vejo como afastar a incidência da Súmula 691 desta
Suprema Corte no presente caso, pois não evidenciado nos autos flagrante ilegalidade,
abuso de poder ou teratologia. Sobre esse entendimento, trago o seguinte
julgado:
Habeas corpus. Processual penal. Impetração contra decisão que indeferiu liminar
no Superior Tribunal de Justiça: supressão de instância: incidência da Súmula 691 do
Supremo Tribunal Federal. Excepcionalidade não demonstrada. Habeas corpus denegado.
1. Não vislumbrando manifesto constrangimento ilegal, incide, na espécie, a Súmula 691
deste Supremo Tribunal (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas
corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior,
indefere a liminar”). Precedentes. 2. No decreto da prisão preventiva se tem presente, de
forma fundamentada, circunstância grave e comprovada necessidade da segregação cautelar
do Paciente, evidenciando a conveniência da medida constritiva. 3. Há lesão à ordem pública
quando os fatos noticiados nos autos são de extrema gravidade e causa insegurança jurídica à
manutenção da liberdade do Paciente. 4. Habeas corpus denegado.
(HC 90.515/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 10-
8-07.)
É certo que a gravidade do delito e a menção genérica dos requisitos do art.
312 do Código de Processo Penal não servem, por si sós, de fundamentos para
a decretação da prisão preventiva, mas o que se tem nos autos não afasta os fundamentos
expostos nas várias decisões que indeferiram os pedidos de liberdade
provisória, os quais foram apontados também na sentença de pronúncia, como
necessários à manutenção da prisão do Paciente.

R.T.J. — 204 833
O descontentamento pela falta de êxito no pleito submetido ao Tribunal a
quo, ainda sem julgamento definitivo, não pode ensejar o conhecimento desta ação,
sob pena supressão de instância e de grave violação das regras de competência.
Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.
EXTRATO DA ATA
HC 93.262/SP — Relator: Ministro Menezes Direito. Paciente: Alexandre
Rockfeller Ferreira da Cruz. Impetrante: Geverson Freitas dos Santos. Coator:
Relator do Habeas Corpus 95.318 do Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma não conheceu do pedido de habeas corpus. Unânime.
Não participou, justificadamente, deste julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Subprocurador-Geral
da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas.
Brasília, 18 de março de 2008 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

834
R.T.J. — 204
HABEAS CORPUS 93.415 — DF
Relator: O Sr. Ministro Menezes Direito
Paciente: José Eustáquio Meira da Silva — Impetrante: Francisco de Assis
Evangelista — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Habeas corpus. Processo penal. Citação por edital. Esgotamento
dos outros meios de citação legalmente previstos. Revelia.
Advogado constituído na fase do inquérito policial. Intimação
da Defensoria Pública para atuar na defesa do réu. Nulidade.
Precedentes.
1. A citação ocorrida por edital, após diligências para localizar
o réu no endereço fornecido por ele na fase do inquérito
policial e nos presídios da respectiva unidade da Federação, não
é nula.
2. A interpretação ampliativa do art. 266 do Código de Processo
Penal autoriza concluir que antes de se confiar à Defensoria
Pública o ônus de defender o réu, deve ser intimado a fazê-lo o
advogado que o acompanhou durante o inquérito policial.
3. Concedida a ordem para anular o processo penal desde o
oferecimento da defesa prévia.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade
de votos, deferir o pedido de habeas corpus, para anular o processo-crime desde
a defesa prévia, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 18 de março de 2008 — Menezes Direito, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Menezes Direito: Habeas corpus, sem pedido de liminar,
impetrado pelo advogado Francisco de Assis Evangelista em favor de José Eustáquio
Meira da Silva, buscando a nulidade da citação por edital e o reconhecimento
de que não houve intimação da defesa para apresentar alegações finais ou,
alternativamente, a exclusão da qualificadora por motivo fútil. Pugna, ainda, pela
revogação da prisão preventiva a fim de que o Paciente possa apresentar-se em
juízo e defender-se da acusação (fl. 14).
Aponta como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de
Justiça, que, no julgamento do HC 91.570/DF, Relatora a Ministra Jane Silva
(Desembargadora Convocada), impetrado àquela Corte com objetivo idêntico ao
perseguido nesta oportunidade, denegou a ordem (fl. 313 – apenso 2).

R.T.J. — 204 835
Alega, inicialmente, a nulidade da citação por edital, com o seguinte argumento:
Consta, à fl. 14, o nome e endereço do advogado do acusado. A citação por edital não
poderia ter-se dado sem que antes este tivesse sido intimado para informar o endereço do
Paciente.
A citação por edital é subsidiária e somente poderá ocorrer se o Réu não é encontrado.
Em princípio essa circunstância deve ser certificada pelo oficial de justiça. O acusado, porém,
para ser considerado em lugar incerto e não sabido, deve ser procurado em todos os endereços
constantes nos autos, inclusive o de seu trabalho, e não apenas no que indicou no interrogatório.
(...)
Assim, a citação editalícia deve ser reputada nula, eis que não foram esgotados os
meios disponíveis para concretização da citação real.
(Fl. 7.)
No que concerne à não-intimação da defesa para apresentar as alegações
finais, assevera o Impetrante que:
A defesa técnica – Defensoria Pública – não fora intimada para a apresentação de alegações
finais. A intimação, de forma equivocada, se direcionou ao núcleo de prática jurídica
do Ceub, que, inadvertidamente, apresentou alegações finais.
(...)
A defesa preliminar e a instrução foram acompanhadas pela Defensoria Pública. As
alegações finais interpostas pelo núcleo de prática jurídica do Ceub, sem, é bom que se frise,
que a Defensoria Pública tenha sido intimada para a realização do ato. Posteriormente, a Defensoria
Pública foi intimada da sentença de pronúncia.
(...)
O processo deve, pois, ser anulado desde o momento em que a Defensoria Pública
deveria ter sido intimada para apresentação das alegações finais, cassando, assim, a r.
sentença de pronúncia e remetendo-se os autos à Defensoria Pública para que apresente
alegações defensivas.
(Fls. 8/9 – Grifos no original.)
Sustenta, ainda, que “há de ser revogado o mandado de prisão em desfavor
do Paciente, permitindo-se que este compareça e defenda-se da acusação que lhe
é endereçada. Cumpre destacar que só agora o Paciente teve ciência da acusação,
eis que na simplicidade do homem humilde pensou que os autos haviam sido
arquivados, eis que agiu em legítima defesa” (fl. 10).
Sobre o pedido de desqualificação do motivo fútil, o Impetrante ressalta que:
O órgão persecutor diz, a denúncia, que o fato se deu porque teria ocorrido desentendimento
entre a vítima e acusado, este queria fechar o bar e o acusado queria beber
mais. Por isso teria o acusado atirado na vítima, vê-se a futilidade do motivo. A r. sentença
de pronúncia acolheu o entendimento ministerial.
Vê-se, no interrogatório policial, que a situação era diferente. O acusado é quem trabalhava
no bar e pretendia fechar o estabelecimento e a vítima (não o acusado) é quem pretendia
beber mais.
Também restou evidenciado no interrogatório policial que a vítima, em data pretérita
dos fatos, já havia agredido o acusado, tendo, inclusive, lhe ameaçado de morte. (fl. 15). A
vítima foi quem iniciou a agressão ao acusado. A dinâmica dos fatos restou bem delineada às
fls. 14/16 e no relatório de fls. 21/23.
(...)

836
R.T.J. — 204
Note-se que a “defesa” indevidamente conjugada entre a Defensoria Pública e
o Uniceub não indicou a confusão que aqui se aponta, podendo, de tal circunstância,
extrair-se a demonstração de prejuízo reclamada pelo ilustre Procurador Geral e pelos
eminentes julgadores das impetrações perante as instâncias inferiores.
(...)
Assim, a qualificadora do motivo fútil deve ser extirpada da sentença de pronúncia,
caso as preliminares acima ventiladas não sejam acolhidas. Vale, por fim, mencionar que não
se precisa, para a constatação do equívoco, incursão na prova.
(Fls. 11 a 14 – Grifos no original.)
A autoridade apontada como coatora prestou informações às fls. 25 a 27.
O ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Wagner Gonçalves opinou
pelo não-conhecimento da impetração e, subsidiariamente, pelo seu indeferimento
(fls. 32 a 35).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): O Paciente foi denunciado pela
prática, em tese, de homicídio qualificado porque, no dia 6-12-87, por volta das
12 horas, na cidade de Taguatinga/DF, teria disparado arma de fogo contra Paulo
Sérgio de Lima, causando-lhe a morte. Narra a inicial acusatória que “o fato se
deu porque teria ocorrido um desentendimento entre a vítima e o acusado, este
queria fechar o Bar e o acusado queria beber mais” (fl. 28 – apenso 1).
Recebida a denúncia em 1º-3-89 (fl. 28 – apenso 1) e determinada a citação
do Réu no endereço constante do inquérito policial, ele não foi encontrado pelo
oficial de justiça (fl. 108 – apenso 1).
Realizou-se, então, a sua intimação por edital (fl. 110 – apenso 1), tentandose,
ainda, a sua localização em estabelecimentos penais do Distrito Federal (fls.
111 a 120 – apenso 1). Infrutíferas essas diligências, foi decretada a prisão preventiva
do Réu (fl. 121 a 123 – apenso 1). O processo prosseguiu à revelia até a
sentença de pronúncia em 24-11-97 (fls. 159 a 161). Nessa fase do sumário da
culpa, atuaram pela defesa: a Defensoria Pública do Distrito Federal, a Assistência
Jurídica da OAB no Distrito Federal e o Escritório Modelo de Assistência
Judiciária do Ceub.
Em 27-7-07, foi impetrado o HC 2007.00.2.008700-7, no qual se alegou:
1) que a citação editalícia era inválida porque não esgotadas as diligências disponíveis
para a realização da citação pessoal; 2) que houve quebra da “unidade
defensiva” (fl. 20 – apenso 1), porque o órgão que ofereceu a defesa prévia e
acompanhou a instrução não foi o mesmo que apresentou as alegações finais; e
3) que a inclusão da qualificadora, motivo fútil, na pronúncia, não condiz com o
que apurado no inquérito (fls. 16 a 25 – apenso 1).
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios denegou a ordem em
acórdão assim ementado:

R.T.J. — 204 837
Habeas corpus – Paciente denunciado por homicídio qualificado – Nulidade do processo
por vício na citação editalícia e pela falta de intimação da Defensoria Pública para
apresentação das alegações finais – Ausência de vício. Afastamento da qualificadora – Decisão
de pronúncia transitada em julgado – Exame de provas – Inadmissibilidade. Denegação
da ordem.
1. Não há que se falar em nulidade da citação por edital se o Réu foi procurado no
endereço por ele fornecido quando de seu interrogatório policial e lá não foi encontrado pelo
Meirinho, que certificou que o mesmo estava em lugar incerto e não sabido, tendo o juízo a
quo observado, a seguir, todas as cautelas recomendadas para a realização da citação editalícia,
inclusive a verificação junto às penitenciárias do Distrito Federal.
2. A apresentação de alegações finais pelo núcleo de prática jurídica de faculdade de
direito, ao invés de sê-lo por meio da Defensoria Pública, sem a alegação e comprovação de
qualquer prejuízo para o Réu, não acarreta a nulidade do processo.
3. A valoração da prova tendente à verificação da procedência ou não da qualificadora
do motivo fútil é mister incabível na estreita via do habeas corpus, o qual não comporta o
exame aprofundado da prova, notadamente quando se observa que a decisão de pronúncia já
restou alcançada pelo trânsito em julgado.
(Fl. 254 – apenso 2.)
Irresignado, impetrou novo habeas corpus, desta feita ao Superior Tribunal
de Justiça, HC 91.570/DF, no qual reprisou os mesmos argumentos (fls. 2 a 14). A
ordem foi denegada em acórdão cuja ementa se apresenta nos seguintes termos,
conforme se pode extrair do sítio eletrônico daquela Corte:
Habeas corpus – Homicídio qualificado – Nulidade – Citação por edital – Possibilidade
– Apresentação de alegações finais por outro órgão que não a Defensoria Pública – Súmula
523, STF – Possibilidade – Exclusão de qualificadora – Impossibilidade – Revogação da
custódia cautelar – Paciente foragido – Ordem denegada.
1 – A citação ocorrida por edital, após diligências para localizar o paciente no endereço
fornecido e nos presídios do Distrito Federal, não é nula.
2 – Conforme a súmula 523, do STF, no processo penal, a falta de defesa constitui
nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
3 – Não comprovado o prejuízo sofrido pela defesa em função da alegada nulidade, não
há que se acolher a preliminar.
4 – Apenas se admite a exclusão da qualificadora, nesta fase do processo, quando demonstrada
sua absoluta improcedência, sem qualquer suporte nos autos.
5 – Não é possível, em sede de habeas corpus, a incursão profunda nas provas dos autos.
6 – A prisão cautelar deve ser mantida, quando o paciente se encontra foragido, tendo
sido o crime cometido há mais de vinte anos, com expedição e inúmeras reiterações frustradas
do mandado de prisão, ao longo deste tempo.
7 – Ordem denegada.
Na presente impetração, conforme se verifica a partir do relatório, o Impetrante
agita mais uma vez os mesmos argumentos já rechaçados nas instâncias
de origem.
No que diz com a validade da citação por edital, verifico que o pressuposto
fático previsto nos arts. 361 e 362 – “se o réu não for encontrado” – está devidamente
confirmado nos autos.
Observe-se que a citação pessoal foi tentada pelo oficial de justiça precisamente
no endereço indicado pelo Paciente por ocasião das declarações que
prestou perante a autoridade policial (fls. 39 a 41 – apenso 1). Essa circunstância,
nos termos da jurisprudência desta Corte, já é suficiente para afastar a nulidade
apontada.

838
Nesse sentido:
R.T.J. — 204
Habeas corpus. Crime militar imputado a civil. Roubo de um fuzil do quartel militar
de Imperatriz/MA. Revelia. Condenação a nove anos e um mês de reclusão. Nulidade do processo-crime
por vício de citação e pela Constituição de defensor dativo ao Acusado. Revela-se
lícita a citação por edital quando o Acusado é procurado e não é encontrado no único endereço
por ele próprio fornecido.
(HC 88.334/PA, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 16-3-07.)
Habeas corpus. Ação penal. Citação. Réu procurado no endereço fornecido na fase
policial e não encontrado. Certidão negativa do oficial de justiça. Fé pública. Citação por edital.
Ausência de nulidade. Defesa prévia e alegações finais apresentadas por defensora dativa.
Defesa formulada de forma sucinta. Não demonstração de prejuízo. Ausência de nulidade.
Súmula 523 do STF. Sustentação oral. Cerceamento de defesa. Advogado que, por petição,
requer seja avisado da data do julgamento, para comparecer à sessão. Pedido que não ventilou
desejo de fazer sustentação oral. Ausência de nulidade. Art. 664 do CPP e Súmula 431 do STF.
Julgamento citra petita. Não-apreciação de argumento relativo à deficiência na instrução da
carta precatória visando à citação do réu. Argumento que se afasta, pois o Réu foi procurado
no endereço fornecido por ele na fase policial. Alegação prejudicada diante da citação por
edital e da nomeação de defensora dativa, que apresentou defesa e alegações finais, tendo tido,
para isso, pleno acesso aos autos. Habeas corpus indeferido.
(HC 81.160/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 1º-2-02.)
Habeas corpus. Processo penal. Citação editalícia. Nulidade. Ausência. Citação por
edital. Nulidade em virtude da não-realização de diligência para a citação do Réu no local em
que apreendido o veículo objeto de receptação. Se o Réu não é encontrado no endereço por ele
declinado no processo, válida é a citação por edital. Habeas corpus indeferido.
(HC 81.449/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 3-5-02.)
Habeas corpus. Citação edital. Ausência de ilegalidade. Fixação da pena. Atenuante
da menoridade. Método trifásico: inobservância. Ordem parcialmente concedida. I – Citação
edital realizada já que o Réu não foi encontrado no endereço por ele fornecido. Ausência de
ilegalidade. II – Método trifásico: o Supremo tem entendimento a dizer que ele é de necessária
aplicação quando está presente na espécie, a par das circunstâncias judiciais do art. 59, alguma
das circunstâncias legais – como sucede ser a menoridade (art. 65-I do CP). Ordem parcialmente
concedida para anular a sentença tão-só na parte em que fixou a pena, outra devendo ser
proferida à luz das normas pertinentes.
(HC 74.018/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 6-6-97.)
No caso dos autos, destaque-se, ainda foi diligenciada junto aos presídios
do Distrito Federal a localização do Réu.
De outra parte, o fato de as alegações finais terem sido apresentadas pelo
Núcleo de Prática Jurídica do Ceub, e não pela Defensoria Pública do Distrito
Federal, não implica, necessariamente, nulidade alguma. Como bem destacado
no acórdão recorrido, a questão se põe sob o ângulo da Súmula 523/STF (“No
processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência
só o anulará se houver prova de prejuízo para o Réu”). Dessa forma, se a irregularidade
destacada não reverteu em nenhum prejuízo para o Réu, não poderá
dar causa à nulidade do ato processual respectivo ou dos subseqüentes.
Um exame mais atento dos documentos constantes dos autos revela, porém,
uma outra questão, não levantada nas razões da impetração, mas que conduz à
nulidade do processo.

R.T.J. — 204 839
É que o Paciente, na fase do inquérito policial, se fez acompanhar de advogado,
e esse advogado não foi intimado para promover a sua defesa na ação
penal.
O art. 266 do Código de Processo Penal estabelece que “a constituição de
defensor independerá de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por
ocasião do interrogatório”. No caso em análise, não houve interrogatório justamente
porque o Réu não foi intimado. Conforme alertado, no entanto, ele se
fez acompanhar de advogado quando esteve na delegacia de polícia para prestar
declarações (fls. 39 a 41 – apenso 1).
Uma interpretação ampliativa do dispositivo legal citado permite concluir,
nessa medida, pelo menos, que o Juiz da causa deveria ter intimado esse advogado,
independentemente de mandato, para atuar na defesa do Réu antes de
confiar tal tarefa a um advogado dativo ou a algum órgão de assistência judiciária
gratuita.
Anote-se, a propósito, os seguintes precedentes:
Habeas corpus. Crime militar imputado a civil. Roubo de um fuzil do quartel militar
de Imperatriz/MA. Revelia. Condenação a nove anos e um mês de reclusão. Nulidade do
processo-crime por vício de citação e pela Constituição de defensor dativo ao Acusado.
(...)
A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o advogado que
acompanhou o acusado na fase inquisitorial deve ser intimado para a promoção da defesa do
réu, mesmo que este seja declarado revel. Isso porque o decreto de revelia não retira do acusado
o direito de se defender.
(...)
(HC 88.334/PA, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 16-3-07.)
Habeas corpus. Paciente acusado de homicídio simples. Prisão preventiva fundada
em revelia. Alegada nulidade da citação feita por edital e da nomeação de defensor dativo,
dada a Constituição de advogado na fase do inquérito. Comprovado que não foram esgotados
todos os meios disponíveis para localização do paciente, é nula a citação editalícia, não se
podendo ter, por isso, por configurada a pretensa fuga que serviu de fundamento à prisão preventiva.
Ademais, se havia advogado regularmente constituído na fase do inquérito, não podia
o juiz nomear defensor dativo ao paciente, cujo trabalho, de resto, se revelou manifestamente
deficiente. Habeas corpus deferido para o fim de anular-se o processo, a partir da denúncia,
revogada a prisão preventiva do Paciente.
(HC 81.151/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 22-2-02.)
Habeas corpus. Processo penal de rito sumário (arts. 531 a 538 do CPP). Revelia do
réu ocorrida por ocasião do interrogatório em juízo. Defensor constituído no inquérito policial.
Substituição por defensor dativo. Em processos penais dessa natureza, a constituição de
advogado, ocorrida no ato inicial do inquérito policial em que se exige a presença de defensor
para o Réu, prescinde de instrumento de mandato, por aplicação analógica do art. 266 do
CPP. No caso, o defensor constituído, que não teve ciência da citação do Réu por omissão do
oficial de justiça, não poderia ser substituído por defensor dativo, pelo simples fato de o Réu,
por não haver comparecido a audiência de interrogatório, se haver tornado revel. Recurso
ordinário a que se dá provimento.
(RHC 61.083/PB, Segunda Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 30-9-83.)

840
R.T.J. — 204
Na hipótese vertente, frustrada a intimação editalícia, o Juiz da causa houve
por bem intimar, diretamente, a Defensoria Pública do Distrito Federal para atuar
na defesa do Réu. Não foi intimado o advogado presente na fase do inquérito (fl.
117 – apenso 1).
Emerge, assim, nulidade que atinge o processo desde o momento em que
deixou de ser intimado o advogado constituído ao tempo do inquérito policial, ou
seja, desde a defesa prévia porque apresentada já pela Defensoria Pública.
Cumpre sublinhar que a nulidade em pauta incide para desconstituir, inclusive,
o decreto de prisão preventiva e a sentença de pronúncia.
Ante o exposto, denego a ordem no que diz respeito às alegadas nulidade da
citação e quebra da “unidade defensiva”, mas, de ofício, concedo-a para anular
o processo desde a fase da defesa prévia, a fim de que seja intimado o advogado
indicado pelo Réu na fase do inquérito policial. Prejudicado o exame das demais
questões suscitadas.
EXTRATO DA ATA
HC 93.415/DF — Relator: Ministro Menezes Direito. Paciente: José Eustáquio
Meira da Silva. Impetrante: Francisco de Assis Evangelista. Coator: Superior
Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma deferiu o pedido de habeas corpus para anular o processo-crime
desde a defesa prévia, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não
participou, justificadamente, deste julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Subprocurador-Geral
da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas.
Brasília, 18 de março de 2008 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

R.T.J. — 204 841
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 204.889 — SP
Relator: O Sr. Ministro Menezes Direito
Recorrente: Antonio Carlos Pannunzio — Recorrido: Estado de São Paulo
Prefeito. Subsídio. Art. 29, V, da Constituição Federal. Precedente
da Suprema Corte.
1. Já assentou a Suprema Corte que a norma do art. 29, V,
da Constituição Federal é auto-aplicável.
2. O subsídio do prefeito é fixado pela câmara municipal até
o final da legislatura para vigorar na subseqüente.
3. Recurso extraordinário desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de
votos, conhecer do recurso extraordinário, mas negar-lhe provimento.
Brasília, 26 de fevereiro de 2008 — Menezes Direito, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Menezes Direito: Antonio Carlos Pannunzio interpõe recursos
extraordinários, ambos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional.
O primeiro apelo ataca o acórdão da Terceira Câmara Civil do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:
Prefeito. Remuneração. Artigo 29, V, da CF/88. Dispositivos de eficácia plena.
Aumento da verba de representação quando ainda em vigor a Lei Orgânica dos Municípios
do Estado de São Paulo, na mesma legislatura. Inadmissibilidade, porquanto já se
encontrava em vigor o artigo 29, V, da CF/88.
Ademais, remuneração integra a totalidade dos valores percebidos pelo servidor, em
pecúnia ou não (vencimentos, no plural, e outras quotas e vantagens variáveis).
Sentença de improcedência da ação mantida. Apelação improvida.
(Fl. 149.)
O segundo recurso extraordinário, por sua vez, enfrenta o acórdão da
Terceira Câmara Civil do Tribunal local que rejeitou os embargos infringentes
opostos pelo ora Recorrente, assim fundamentado:
(...)
No caso em exame, portanto, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988
e enquanto não editada a nova Lei Orgânica do Município de Sorocaba, há que se aceitar a
aplicação do ordenamento jurídico então vigente, ou seja, da Lei Orgânica dos Municípios do
Estado de São Paulo (Decreto-lei Complementar Estadual nº 9/69). Mas, ressalte-se, esta foi
recepcionada pelo sistema jurídico inaugurado com a Carta de 1988 só naquilo em que com
ele era compatível.

842
R.T.J. — 204
Conseqüentemente, não pode ser considerado recepcionado pelo sistema o Decreto-lei
Complementar Estadual nº 9/69 na parte em que permitia à Câmara fixar, na mesma legislatura,
a verba de representação de Prefeito. De rigor a observância do princípio previsto no
inciso V do artigo 29 da Constituição, segundo o qual os valores a serem pagos a título de
remuneração ao prefeito devem ser fixados no final de uma legislatura, para viger por toda a
legislatura seguinte.
Em conclusão, impossível, “data maxima venia”, a declaração de constitucionalidade
do Decreto Legislativo nº 174/89, que alterou o valor correspondente à verba de representação,
de 3 para 5 subsídios, na mesma legislatura, eis que editado quando já em vigor a nova
ordem constitucional e com violação ao art. 29 inciso V da Constituição Federal.
3. Pelo exposto, ficam os embargos rejeitados.
(Fls. 217/218.)
No primeiro apelo, o Recorrente sustenta violação do art. 29, inciso V, da
Constituição Federal e do art. 11 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
sustentando que se fez necessário “cessar um estado de insegurança jurídica
gerado por uma decisão do Tribunal de Contas do Estado, relativa às contas do
exercício de 1990, onde se teria apontado que a verba de representação recebida
pelo então Prefeito, naquele ano (1990), não estava de acordo com a Constituição
Federal (art. 29, inciso V, especificamente)” (fl. 177).
Alega que a Lei Orgânica dos Municípios do Estado de São Paulo (Decreto-Lei
Complementar estadual 9/69) teve sua vigência prorrogada até a edição
das leis orgânicas próprias de cada um dos Municípios paulistas, ocorrendo,
assim, a vacatio constitutionis.
Argumenta ser “perfeita a regularidade do Decreto-Legislativo discutido e
votado pela Câmara Municipal de Sorocaba, pois à época de sua edição valiam as
disposições da Lei Orgânica dos Municípios do Estado de São Paulo, que autorizavam
a fixação anual da verba de representação do Prefeito e que permaneceu
regendo a atividade dos Municípios até eles próprios editarem as suas leis de
organização (em abril de 1990)” (fls. 188/189).
No segundo recurso extraordinário, por sua vez, o Recorrente aduz contrariedade
aos arts. 29, inciso V; 37, inciso XI; 150, inciso II; e 153, inciso III e § 2º,
inciso I; da Constituição Federal e ao art. 11 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, argumentando que:
10º) A tese esposada pelo v. Acórdão recorrido, alicerça-se no argumento de que a Lei
Orgânica dos Municípios do Estado de São Paulo editada em 1969 não foi recepcionada pela
nova ordem constitucional;
11º) Todavia, se a remuneração do Prefeito estava vinculada a disposição de lei orgânica
referentemente a meio remuneração dos servidores públicos (art. 37, XI da própria
Constituição), como poderia ser fixada essa mesma remuneração se em 1989 sequer havia sido
editada a Lei Orgânica, para ao depois vir a lei ordinária fixando os limites?
12º) Daí, o motivo da disposição do art. 11 da ADCT em estabelecer prazos para a
edição das Constituições dos Estados e das Leis Orgânicas;
13º) Aliás, porque estabelecer-se prazos para a elaboração das Constituições dos Estados
e das Leis Orgânicas?
14º) Portanto, a interpretação de que a Lei Orgânica dos Municípios do Estado de São
Paulo, in casu, ultra-ativou-se é a melhor interpretação a ser dada, data venia, à espécie.
(Fl. 234.)

R.T.J. — 204 843
Foram apresentadas contra-razões (fls. 242 a 247).
O 3º Vice-Presidente do Tribunal de origem, considerando tratar-se “de
recurso extraordinário (fls. 175/190), ratificado (fls. 230/236)” (fl. 249), concluiu
por deferir “o processamento do recurso” (fl. 250).
Opina o Ministério Público Federal, com parecer do ilustrado Suprocurador-
Geral da República Dr. Vicente de Paulo Saraiva, pelo não-conhecimento do
recurso (fls. 256 a 258).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): O Prefeito do Município de
Sorocaba ajuizou ação declaratória para obter declaração de que a verba de representação
não está inserida na remuneração a que alude o art. 29, V, da Constituição
Federal; de que o Decreto Legislativo da Câmara Municipal de Sorocaba
é constitucional porque observou a Lei Orgânica do Município de São Paulo e de
que legítima a verba de representação recebida pelo autor em 1990.
A sentença julgou improcedentes os pedidos.
Por maioria, o Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou a decisão de 1º
grau. Os embargos infringentes foram rejeitados também por maioria. Segundo
a maioria, “não pode ser considerado recepcionado pelo sistema o Decreto-lei
Complementar Estadual 9/69 na parte em que permitia à Câmara fixar, na mesma
legislatura, a verba de representação do Prefeito. De rigor a observância do princípio
previsto no inciso V do art. 29 da Constituição, segundo o qual os valores
a serem pagos a título de remuneração do prefeito devem ser fixados no final
de uma legislatura, para viger por toda a legislatura seguinte” (fl. 217). Assim,
concluiu o Tribunal, “impossível, data maxima venia, a declaração de constitucionalidade
do Decerto Legislativo 174/89, que alterou o valor correspondente
à verba de representação, de 3 para 5 subsídios, na mesma legislatura, eis que
editado quando já em vigor a nova ordem constitucional e com violação do art.
29 inciso V da Constituição Federal” (fls. 217/218).
Sem razão o Recorrente. Vejamos.
Não tem sustentação a pretensão do Recorrente de não ser auto-aplicável
a regra do art. 29, V, da Constituição Federal, sendo fora de propósito o entendimento
de que a regra do art. 11 do ADCT autoriza essa interpretação. Mas não
é assim.
Na minha avaliação, o art. 29 é plenamente auto-aplicável, não dependendo
de nenhuma integração. Veja-se, ademais, que a vontade constituinte, a partir da
promulgação da Constituição Federal de 1988, atribui competência à Câmara
Municipal para fixar os subsídios com prazo até o final da legislatura para vigorar
na subseqüente, de acordo com o disposto no art. 29, VI, da Constituição Federal.
Esta Suprema Corte já assentou que a fixação da remuneração dos vereadores
é de competência da Câmara Municipal até o final da legislatura, para vigorar

844
R.T.J. — 204
na subseqüente (RE 122.521/MA, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 6-12-91). E na
ocasião destacou-se ser a regra do art. 29, V, da Constituição Federal “norma de
eficácia plena e auto-aplicável”.
Destarte, nego provimento ao recurso extraordinário.
VOTO
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): Senhor Presidente, em primeiro
lugar deixo bastante claro que o julgamento deste recurso extraordinário em nada
afeta nem a lisura, nem a boa-fé, nem a honradez nem a dignidade do Recorrente,
que são insuscetíveis de qualquer perscrutação nesse recurso extraordinário.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): S. Exa. diria que esse registro
não é alvissareiro.
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): Exatamente. V. Exa. tem razão,
mas isso não é aquele elogio que diz: está tudo ótimo, mas... É apenas um registro
diante da preocupação do eminente advogado, no sentido de que seria indispensável
considerar-se a boa-fé do Recorrente. Então, faço esse registro para que
não reste qualquer dúvida no sentido de que este recurso extraordinário não tem
nenhum alcance além da interpretação da disciplina constitucional.
O que se está examinando aqui? Está-se examinando, concretamente, a
interpretação do art. 29, inciso V, da Constituição Federal. No recurso extraordinário,
muito bem lastreado, a preocupação é a de demonstrar que este art. 29,
inciso V, não é auto-aplicável. Ao contrário, ele dependeria de regulamentação e,
a meu sentir, essa é a questão fundamental que se tem de examinar, de fato, nesse
recurso extraordinário.
No Tribunal de origem, tanto no acórdão da apelação, mas basicamente
no acórdão dos embargos infringentes, foi examinada a questão relativa a dois
decretos do Estado de São Paulo: o Decreto 9, que se entendeu não recepcionado
pela Constituição, e o Decreto 679, que se entendeu impossível declarar a sua
constitucionalidade diante das circunstâncias que o próprio Tribunal de origem
explicitou. Mas isso também não pode ser transplantado, como pretende o Recorrente,
para o exame dessa questão que, no meu entender, está focada exclusivamente
na interpretação do art. 29, inciso V, da Constituição Federal.
Pretende-se, concretamente, que esta verba de interpretação, à luz do art. 29,
inciso V, da Constituição Federal, não integraria o subsídio do prefeito. Essa é a
interpretação que se procura dar, ou seja, numa palavra, o subsídio do prefeito não
incorporaria a verba de representação, que seria um plus. Essa é a argumentação.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Não é a aplicação da lei no
tempo?
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): Não, pelo contrário. A verba
de representação que se está questionando já é posterior. A tentativa é feita – e
o eminente advogado participará conosco também dos debates, se assim julgar
necessário, tenho prazer em ouvi-lo, e o que aqui está sendo questionado já é fato

R.T.J. — 204 845
posterior à Constituição de 1988, mas a argumentação, montada com muita inteligência
e lucidez, é exatamente esta: a de aproveitar a estrutura normativa anterior,
como se ela tivesse sido recepcionada pela estrutura normativa posterior,
mas os fatos, em si mesmos, a fixação do subsídio e a representação fixada, já foram
posteriores à Constituição de 1988. Então, o que resta examinar? E, por isso,
insisti. Resta examinar se o art. 29, V, é auto-aplicável. Se ele é auto-aplicável,
como entendo que é, e esta Corte também, porque ele é suficientemente claro no
comando que emite no que concerne ao subsídio, é evidente que ele tem de ser
interpretado no sentido de examinar se a representação está ou não ao alcance do
subsídio que ali foi determinado. É só essa a questão jurídica examinada.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Quando houve a fixação da
representação?
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): Em 1989. É tudo posterior, como
estou afirmando, mas o eminente advogado pode nos ajudar se necessário.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Ainda no período compreendido
pelos 18 meses do art. 14 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Antes da Emenda 19.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Muito antes. A emenda é de
1998. V. Exa. nos permite a liberdade de dialogar.
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): Com muito prazer. Só para não
perder o raciocínio, senão a memória claudica, são tantos os processos.
Aqui, no caso, concretamente, em primeiro lugar, dizia eu, temos de superar
a questão da auto-aplicabilidade do art. 29, V? A minha resposta é positiva:
supera-se. O art. 29, V, é auto-aplicável, não tenho a menor dúvida quanto a isso.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): À época em que se deliberou
quanto à representação, não havia lei orgânica específica do Município.
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): Exatamente isso. A tentativa que
se pretende não é a lei orgânica do Município.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Havia uma lei orgânica genérica
dos Municípios do Estado.
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): É um decreto. Exatamente isso.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Foi no interregno.
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): O que estou afirmando? Superado
o problema relativo à auto-aplicabilidade, que eu supero, tem de se saber um
segundo passo: a representação está incluída ou não na vedação a que se refere o
art. 29, V, do subsídio?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Ministro, aí é que surge a preocupação:
auto-aplicabilidade no que o preceito remete a uma lei inexistente?
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): Não remete a uma lei inexistente.

846
R.T.J. — 204
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Remete. Vejam a cabeça do
artigo:
Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica (...)
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): Mas não no caso do subsídio.
V. Exa. vai observar a redação do art. 29, V. Ele determina que será constante do
subsídio, observada a disciplina dos artigos.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Mas atendidos os princípios na
lei orgânica específica.
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): Claro, mas é o subsídio.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Não há a menor dúvida.
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): Na minha compreensão, é claro,
desculpe-me pela veemência, o subsídio é composto de quê? Essa é que é a
questão.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Com a Emenda 19, o subsídio é em parcela
única.
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): Não é a Emenda 19. Perdoe-me.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Perdoe-me V. Exa., mas, quanto
ao art. 37, inciso XI, a regência do caso não é a decorrente da Emenda 19, mas a
do texto primitivo. Se formos ao texto primitivo, quanto ao inciso XI, constataremos
o seguinte teor:
XI – a lei fixará o limite máximo e a relação de valores entre a maior e a menor remuneração
dos servidores públicos, observados, como limites máximos e no âmbito dos respectivos
poderes, os valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título, por membros
do Congresso Nacional, Ministros de Estado e Ministros do Supremo Tribunal Federal e
seus correspondentes nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios, e, nos Municípios, os
valores percebidos como remuneração, em espécie, pelo Prefeito;
Então, parece-me que não haveria um teto – já estou na segunda parte –
como passou a haver com a nova redação decorrente da Emenda 19.
Mas vamos ouvi-lo na conclusão.
A matéria é interessante, pois há o problema da eficácia imediata do inciso
V do art. 29, tal como veio à balha com a promulgação da Carta de 1988.
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): Posso prosseguir?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Pode.
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): Tanto a sentença de 1º grau como
o Tribunal de origem, nos dois órgãos julgadores, no julgamento da apelação e
no julgamento dos embargos infringentes, deixaram isso muito claro, os dois
julgados. Porque a sentença feita, isso é importante destacar, foi exatamente no
sentido de tomar a legislação orgânica anterior e aplicar a legislação posterior.
Por isso o Tribunal de São Paulo disse, em primeiro lugar, que o Decreto 9 não

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se aplica, explicitamente rechaçou que autorizaria essa interpretação, e, por sua
vez, que o Decreto 679, igualmente, não poderia dar o alcance que foi pretendido
diante da disciplina do art. 29, V, da Constituição Federal. Essa fundamentação é
que torna inviável admitir-se, como pretende o Recorrente, pelo menos na minha
compreensão, incorporar a representação nos subsídios, que é um limite posto
pelo Tribunal de São Paulo. Se pudéssemos superar essa limitação posta pelo
Tribunal de São Paulo, poder-se-ia até imaginar que seria permitido continuar
com o cascalho. No entanto, não foi isso que se admitiu, tanto que o questionamento
feito, também o eminente advogado continuará nos ajudando, diz respeito
à questão da fixação do subsídio na mesma legislatura, um dos pontos nucleares
do questionamento que foi feito. E isso também foi rechaçado, porque não se
dependeria de uma regulamentação posterior o fato de deixar que essa fixação
dos subsídios fosse de uma legislatura para outra.
Então, na minha compreensão, todos esses pontos inviabilizam a pretensão
de entender que se somaria também à representação. Se nós entendermos assim,
estaremos realmente enfrentando a disciplina anterior.
Mantenho o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Eu queria participar do debate. Ministro Marco
Aurélio, V. Exa. vai pedir vista?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Não, vou votar, pois já sacrifiquei
parte de minhas férias no mês de janeiro para colocar os pedidos de vista
para fora.
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): Ministro Marco Aurélio, apenas
para apresentar um dado que se faz necessário ao Ministro Carlos Ayres. No que
concerne à questão do tempo da legislatura, de fixar de uma para outra, porque aqui
foi fixado na mesma, independentemente dessa discussão no que concerne ao tempo
da Emenda 19, existe outro aspecto, ou seja, o realçado pelo Tribunal de São Paulo
quanto aos Decretos 9 e 679: a remuneração foi fixada na mesma legislatura para
viger na mesma legislatura. E há um precedente específico, o de número 122.521,
do Maranhão, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 6-12-91, em que expressamente
se faz essa vedação. Isto é, conforme disse o eminente advogado, da tribuna,
estamos diante de uma série de implicações que impedem esse reconhecimento.
A mais importante delas é a detectada no Tribunal de São Paulo, qual seja, a de não
ser possível se fixar a remuneração do prefeito na mesma legislatura para viger na
mesma legislatura. Por isso é que se vincula à auto-aplicabilidade do art. 29, V.
O Sr. Ministro Carlos Britto: De uma legislatura para outra essa exigência
já constava da Constituição originária.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Gostaria de lançar algumas idéias
sobre essa premissa.

848
R.T.J. — 204
Creio que estamos diante de um conflito de leis no tempo. O que tivemos
com a promulgação da Carta de 1988? A previsão explícita quanto à especificidade
das leis orgânicas dos Municípios. Tanto assim que até então a lei orgânica era
única para os Municípios do Estado de São Paulo.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Na Constituição de 1967 era assim.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Era. Não tenho a menor dúvida
de que a remuneração – vamos falar no gênero – do prefeito já estaria fixada
quando em vigor a Carta de 1988. Mas essa Carta foi promulgada e, logicamente,
não criou um vácuo legislativo, normativo. Houve a absorção, por algum tempo,
é certo, da legislação pretérita. E, aí, ao dispor-se quanto aos princípios a serem
observados pela lei orgânica do Município – refiro-me aqui à lei orgânica com
especificidade –, previu-se, no inciso V, que os subsídios do prefeito – como
vigorou até 1998, já que essa cláusula limitativa-temporal foi abolida – seriam
fixados sempre em uma legislatura para a legislatura seguinte.
Pretendeu-se afastar o peso político da deliberação da casa legislativa do
Município, considerada a figura do prefeito. Penso que a matéria foi colocada
com extrema percuciência da tribuna.
Indago: até a vinda à balha da lei orgânica específica, poder-se-ia cogitar
desse princípio a que ficaram submetidas as leis orgânicas a serem elaboradas,
de haver a fixação do subsídio em uma legislatura para a vigência na seguinte?
Não. A resposta, para mim, é desenganadamente negativa. Torno a frisar: a regra,
limitadora de fixação em legislatura para a vigência na seguinte, deveria constar
da lei orgânica do próprio Município e não constava – creio que não constava,
porque senão não teria havido a deliberação – daquela lei orgânica genérica, para
todos os Municípios do Estado de São Paulo.
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): V. Exa. me permite uma observação?
A dificuldade, e o advogado foi extremamente feliz na colocação dele, na
sua sustentação muito clara, é exatamente esta: há um precedente específico da
Corte que diz que o art. 29, V, é auto-aplicável. Qual é a auto-aplicabilidade dele?
Não estou me referindo à questão do teto remuneratório, que vem com a Emenda
19. Estou falando com relação à auto-aplicabilidade no que diz com a fixação da
remuneração de uma legislatura para outra. A minha dificuldade é exatamente
essa. Não é a questão do teto, é a da auto-aplicabilidade do art. 29, V. Se ele é autoaplicável,
como esta Corte disse que é, não posso deixar passar a idéia de que a
regulamentação anterior, a que se refere à interposição do recurso extraordinário
e também à ação quando foi ajuizada, supriria essa deficiência, porque, aí, estaria
retirando da Constituição a força que ela tem, de acordo com o nosso precedente,
para dizer que ela é auto-aplicável, no que diz com a fixação da remuneração de
uma legislatura para outra. Isso não precisaria estar na lei orgânica do Município.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Eu entendo, Ministro Marco Aurélio, o seguinte:
na redação originária da nossa Constituição, o art. 29, caput, prevê que os
Municípios se regerão por lei orgânica. E essa lei orgânica, no parágrafo único

R.T.J. — 204 849
do art. 11 do ADCT, seria, como efetivamente foi, elaborada um ano e meio após
a Constituição, dezoito meses depois de promulgada a Constituição originária.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Após a Constituição do Estado,
tendo este um ano para elaborar a Constituição, e o Município seis meses para
implementar a lei orgânica.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Perfeito. O marco seria seis meses após a
Constituição de cada Estado.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): A contagem dos seis meses podendo
ser antecipada de acordo com a diligência do próprio Estado na elaboração
da constituição.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Perfeito, muito bem observado. Então, a lei
orgânica teve procrastinada a data de sua elaboração, porém, a Constituição, de
logo, avançou preceitos; não esperou pela lei orgânica para fazer cumprir os preceitos
que ela, de logo, lista, arrola. Um desses preceitos de auto-aplicabilidade,
para mim também marcante, foi exatamente o inciso V do art. 29. Esse preceito
que a Constituição de logo fixou, estabeleceu, é auto-aplicável, e nele se contém
uma regra de fixação da remuneração, não subsídio, para viger de uma legislatura
para outra, em homenagem à orçamentariedade. Ou seja, exige-se que a oneração
da despesa se dê de uma legislatura para outra para racionalizar o orçamento. É
preciso respeitar o orçamento, porque, no orçamento seguinte, haveria a previsão
desse acréscimo, dessa elevação remuneratória.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): O orçamento é anual, Excelência,
e aqui a alusão é à legislatura.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Eu sei, mas como se faz de uma legislatura
para outra, seria possível, na outra legislatura, o orçamento já contemplar esse
acréscimo. Parece-me que há uma cláusula de racionalidade orçamentária.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Tão boa que foi expungida com
a Emenda 19!
O Sr. Ministro Carlos Britto: Não. De uma legislatura para outra prosseguiu
com a Emenda 19.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Não, Excelência.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Não prosseguiu? Será que estou equivocado?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Tanto que, no exemplar atualizado,
não há mais, no inciso V, essa projeção.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Do 29. É. Temos para o Legislativo, para a
própria câmara de vereadores.
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): Não tem, porque remete a um
artigo que determina isso. O artigo que fixa a remuneração, art. 39, § 4º.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Não, de uma legislatura para outra, só para os
vereadores, com a Emenda 19.

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R.T.J. — 204
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Deixe-me ver:
Art. 39 (...)
(...)
§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os
Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em
parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba
de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no
art. 37, X e XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional 19, de 1998.)
Não disciplina a época da fixação.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Perfeito. Não tem para prefeito. De uma
legislatura para outra caiu, permaneceu para os vereadores. Então, eu diria o seguinte:
como o instituto era o da remuneração, e não do subsídio, e remuneração
é gênero, é um continente, portanto, a comportar diversos conteúdos, seria possível,
sim, acrescer ao subsídio do prefeito – vamos chamar assim – uma verba de
representação.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): V. Exa. já está na segunda parte,
e estamos ainda na primeira.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Quero apenas mostrar o seguinte: remuneração
comportava pluralidade de parcelas. Subsídio não; subsídio, com a Emenda
19, é em parcela única.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): A primeira é prejudicial, porque
se diz do defeito da representação, uma vez que fixada na mesma legislatura.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Então, num primeiro momento, como se tratava
de remuneração, seria possível, sim, excluído o vencimento do prefeito a verba de
representação – seria. Nesse ponto não tenho dúvida. Não agora, com a Emenda
19, porque o subsídio é fixado em parcela única. Mas como não havia a exigência
de fixação em parcela única, poderia haver parcelas plúrimas, de modo que a verba
de representação poderia, sim, ser agregada ao vencimento do prefeito para que as
duas juntas compusessem esse gênero chamado remuneração. Até aí o eminente
causídico me parece forrado de razão.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Vamos deixar para a segunda
parte?
O Sr. Ministro Carlos Britto: O Ministro Menezes Direito traz à ribalta um
elemento complicador para a tese do recurso extraordinário. Qual é o elemento
complicador? É que havia mesmo a exigência de que a remuneração fosse fixada
de uma legislatura para outra.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Eu sei, mas isso é um ponto de
vista. Por exemplo, comecei a delinear voto em sentido contrário.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sim, mas isso tem a ver com a auto-aplicabilidade
do inciso V do art. 29.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Veja bem: aqueles que realmente entenderem
que o preceito já seria auto-aplicável vão desprover logicamente o recurso
extraordinário, como o fez o Relator.

R.T.J. — 204 851
O Sr. Ministro Carlos Britto: Por que seria auto-aplicável? Como chegar a
essa conclusão da auto-aplicabilidade? Porque não existia lei orgânica e também
não existia a lei. Esse preceito também não se aplicaria, qual seria a conseqüência?
Estaríamos a admitir que a ordem constitucional anterior atravessasse a
ordem constitucional nova, porque, senão, ficaríamos órfãos ou à míngua de normatividade.
Não havia normatividade da lei orgânica e também não reconhecia a
normatividade desse art. 5º.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Não é o meu ponto de vista,
Excelência. Entendo que, até a vinda da lei orgânica específica, esteve em vigor
a lei orgânica anterior que abrangia todos os Municípios. E como esse princípio
não constava da Carta pretérita, passou a constar da atual, sinalizando ao elaborador
da nova lei orgânica específica, não seria auto-aplicável. É a premissa no
meu ponto de vista.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Nesse art. 29, a Constituição é muito interessante.
Primeiro, faz da lei orgânica uma constituição comunal, tanto que a lei
orgânica não tem número. É igual à Constituição Federal, que é o único diploma
normativo que não tem número.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): E há uma unidade da Federação
regida por uma lei orgânica – o Distrito Federal.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Perfeito. O típico de uma Constituição é não
ter número. Por quê? Porque ela é um diploma único. Se é único, não tem número.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Considerada a Constituição
Federal.
O Sr. Ministro Carlos Britto: A lei orgânica do Município não tem número,
porque é uma Constituição comunal, municipal.
E faz uma distinção também o art. 29 interessantíssima entre princípios e
preceitos. Fala de princípios e de preceitos o art. 29, ou seja, uma norma principial
e uma norma preceitual. A norma preceitual do inciso V do art. 29 é autoaplicável.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Uma curiosidade: quando da
fixação da verba de representação, já havia a Constituição do Estado?
O Sr. Advogado: Não. Aliás, Senhor Presidente, pela ordem, só para esclarecer
um aspecto.
O recurso extraordinário – como bem salientou o ilustre Ministro Relator
– versa sobre a questão da ultra-atividade da Lei Orgânica dos Municípios
do Estado de São Paulo, tendo em vista que o Município ainda estava no prazo
dos dezoito meses; segundo, a questão de que o subsídio, em si, do Prefeito,
do Recorrente, ele foi, sim, fixado, observando-se a regra ou princípio, melhor
dizendo, da inalterabilidade. Por quê? Porque o subsídio foi fixado no final da
legislatura para vigorar na subseqüente, exatamente quando ele foi prefeito.

852
R.T.J. — 204
O Sr. Ministro Carlos Britto: Essa cláusula foi obedecida?
O Sr. Advogado: A do subsídio foi. Da verba de representação...
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): A verba de representação foi
majorada, não foi?
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): O que se está discutindo é exatamente
isso, a verba de representação.
Mas o Ministro Marco Aurélio disse muito bem. O que vai reger a rescisão
é saber o seguinte: aqueles que consideram auto-aplicável o dispositivo, o recurso
não pode ser conhecido, na linha até do precedente a que estou me referindo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Pela nova nomenclatura, seria
conhecimento e desprovimento.
O Sr. Ministro Carlos Britto: É desprovimento.
O Sr. Ministro Menezes Direito (Relator): Estou com a nomenclatura do
STJ. Então seria negar provimento.
Aqueles que entendem que, ao contrário, ele não é auto-aplicável, porque
depende de regulamentação na lei orgânica, aí têm de conhecer e prover. A dificuldade
toda é saber o seguinte: ele é ou não auto-aplicável, porque, na redação
original do art. 29, havia essa cláusula, completa. Se se entende que ele é autoaplicável
– que é o meu caso –, conheço e nego provimento na nomenclatura do
Supremo, como disse o Ministro Marco Aurélio. Quem entende não ser, não
pode deixar de conhecer e prover.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Quando estou dizendo a V. Exa. – só para
concluir – que o art. 29...
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Ministro, estou sendo compelido
a aumentar a minha “autonomia”.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Está certo. Sendo assim cessa tudo que a antiga
musa canta.
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Senhor Presidente, ouvi todas as observações.
Para chegar a conclusão e acompanhar o nobre Relator, estou partindo de
um dado relativo de “consideração” de que a norma do art. 29, inciso V, é de eficácia
plena – produz todos os seus efeitos na entrada em vigor –, na circunstância
de que a Constituição mudou a federação brasileira. Portanto, se começarmos a
decotar e deixar que ela se planifique um ano e seis meses depois – prazo máximo,
pois alguns fizeram isso antes –, teríamos que recomeçar a interpretar desde
o art. 1º, que incluiu pela primeira vez o Município como entidade da federação
dotada de autonomia e, portanto, exercendo essa autonomia desde 5 de outubro
de 1988. Em vários pontos, muitos dos princípios inerentes ou decorrentes desse

R.T.J. — 204 853
art. 1º da Constituição, que incluiu o Município na federação – e não mais como
ente estadual –, já passaram a ter plenamente a sua eficácia, ou seja, a produzir
efeito.
Em segundo lugar, foram trazidos aqui, pelo nobre advogado, pareceres
da lavra de grandes juristas – ele citou, entre outros, Adilson Dallari – dizendo
exatamente que havia uma norma anterior. Isso não me toca em nada, porque
posso oferecer outro nome, Dalmo Dallari, com parecer em sentido contrário,
afirmando que aquela lei orgânica dos Estados – de que todos os Estados falavam
– já afrontaria o art. 15, aquele que se referia à autonomia municipal na
vigência na Emenda 1, de 1969. O art. 15 dizia que os Municípios teriam normas
que atendessem às peculiaridades locais.
O professor Dalmo dizia: Como é que uma lei, para todo um Estado, atende
às peculiaridades locais?
Não vamos discutir a constitucionalidade, ou não dessa norma, mas apenas
registrar que havia realmente uma parcela da doutrina, a corrente administrativista,
que ponderava nesse sentido e havia outra, a constitucionalista, dizendo
que aquela interpretação já não valia. Então, isso também não me toca. Por outro
lado, só foi recepcionada a norma compatível com os princípios e, principalmente,
com regras de competência.
O que se põe no art. 29, inciso V, não é exatamente um princípio, mas uma
regra de competência, e as competências foram estabelecidas de forma muito
definitiva e com vigência a partir de 5 de outubro de 1988 também. A partir daí,
tenho para mim que não poderia mais uma norma, que já era questionada na vigência
da emenda decaída, continuar a produzir efeitos, principalmente porque
a autonomia do Município não se exerceria na sua organização completa, senão
depois do advento das constituições estaduais, que, por sua vez, não poderiam
tratar do assunto desde 5 de outubro de 1988, porque a competência tinha ficado
com os Municípios e com o seu órgão específico, a saber, a Câmara Municipal.
Por tudo isso, tenho para mim que não só produziu efeitos plenos, como
uma norma superveniente a esta Constituição não poderia ter tratado do assunto
da forma como tratou.
A observação do Ministro Marco Aurélio de que a remuneração tem uma
parte fixa – o subsídio na vigência anterior à Emenda 19, a parte variável da
representação – esbarra nessa prejudicial. Portanto, se superar isso, quero voltar
ao assunto.
Porém, o não-provimento deste recurso deve-se a esta circunstância: há
um embaraço constitucional, ou seja, há uma norma fixadora de regra de competência
que modificou quem poderia tratar do assunto e que vigorou como regra
de competência e, até para cumprir o art. 1º da Constituição, fixou o Município
como entidade federada desde 5 de outubro de 1988 e permitiu transcender os
seus efeitos temporalmente para acolher uma situação que não estava inicialmente
prevista.

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Deixo de fazer considerações sobre a questão da representação, que realmente,
antes da Emenda 19, de junho de 1998, não falava na expressão horrorosa
“parcela única”. Se é parcela, é parte; se é parte, é porque não é única. A
remuneração é a totalidade daquilo que se aufere, havendo sempre uma parte de
vencimento de subsídio e uma parte variável. Aí se comportaria a representação,
porém há o pressuposto.
Por essas razões acompanho integralmente o voto do eminente Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, também acompanho
o bem lançado voto do eminente Ministro Relator em que pesem outros
argumentos levantados nesta sessão.
Assim o faço, além dos argumentos já explicitados no voto e em outros já
levantados pelos Colegas – sobretudo pela eminente Ministra Cármen Lúcia –
pelo fato de entender que o art. 29, V, é auto-executável, tem eficácia plena e
aplicabilidade imediata, até pela técnica redacional com que é vazado. Isso em
primeiro lugar.
Em segundo lugar, parece-me, com todo o respeito, não haver razão lógica,
jurídica ou política para entender que a remuneração seja fixada de uma legislatura
para outra e a verba de representação não. Afigura-se-me, conforme assentado
muito bem pelo eminente Ministro Carlos Britto, que a verba de representação
integra efetivamente o conceito de remuneração.
Em terceiro lugar, há um precedente específico desta Corte, o RE 122.521/91,
relatado pelo eminente Ministro Ilmar Galvão.
Por essas razões, acompanho o voto do Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, entendo que o art. 29,
nesse inciso V, é uma norma – conforme eu propus, na companhia de Celso Bastos
– de pronta aplicabilidade, está pronta, perfeita e acabada para ser aplicada.
Agora, não só essa, mas todos os outros preceitos do art. 29 são também normas
de pronta aplicabilidade, basta lembrar o seguinte:
Art. 29. (...)
VIII – inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício
do mandato e na circunscrição do Município; (Renumerado do inciso VI, pela Emenda Constitucional
1, de 1992.)
Isso ficaria no aguardo da lei orgânica a ser elaborada no prazo máximo de
18 meses? Claro que não.
IX – proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares, no que couber,
ao disposto nesta Constituição para os membros do Congresso Nacional e na Constituição
do respectivo Estado para os membros da Assembléia Legislativa; (Renumerado do inciso VII,
pela Emenda Constitucional 1, de 1992.)

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X – julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça; (Renumerado do inciso VIII,
pela Emenda Constitucional 1, de 1992.)
Tudo isso é de pronta aplicabilidade. O que a Constituição quis, ao avançar
preceitos, não esperando, portanto, pela lei orgânica dos Municípios, foi impedir
que a ordem constitucional velha sobrevivesse, atravessasse incólume a ordem
constitucional nova.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Ministro Carlos Britto, apenas para lembrar
que, desde 5 de outubro, por exemplo, os direitos dos cidadãos a ter o cumprimento
dessas normas estavam fixados de forma tão taxativa que é a única parte
que contém a determinação da participação direta do cidadão. A partir de então,
todo cidadão tem direito ao acesso às contas públicas dos prefeitos.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Muito bem. E o Ministro Ricardo Lewandowski
acaba de lembrar, na linha do voto do Relator, que a remuneração é gênero, a verba
de representação é espécie, e esse acessório segue a sorte do principal, ou seja, o
conteúdo segue a sorte do continente no que tange a essa cláusula de validez de uma
legislatura para outra.
De maneira que, data venia de quem entenda diferentemente, acompanho o
voto do Relator para também desprover o recurso extraordinário.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Peço vênia aos Colegas, mas
formei, desde o início, entendimento contrário ao que até aqui foi exteriorizado.
O que tivemos com a Carta de 1988? Uma nova disciplina, sem dúvida
alguma, constitucional. E caminhou-se para uma ênfase maior no tocante aos
Municípios que, constituindo-se frações do próprio Estado, passaram a ser tidos –
conforme já ressaltou a Ministra Cármen Lúcia – como formadores da República.
É o que nos vem realmente do art. 1º da Lei Maior:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados
e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
Sob a égide da Constituição anterior, o tratamento era substancialmente diverso.
Tanto assim que, se verificarmos, constataremos que havia capítulo único
a versar Estados e Municípios. É certo que, no art. 15, previu-se que seria assegurada
a autonomia municipal, e, então, revelou-se o mecanismo para tanto: pela
eleição direta de prefeito, vice-prefeito e vereadores, pela administração própria
no que respeite a peculiar interesse.
Quando da vinda da Carta de 1988, havia, no Estado de São Paulo, uma
lei orgânica abrangente, linear, que jamais foi impugnada, sob o ângulo da autonomia
de cada Município, no Supremo, visando, portanto, ao que seria, sob tal
ângulo, a eficácia da Carta pretérita. Foi promulgada a Constituição de 1988, e
previu-se que cada assembléia legislativa, em preceito transitório, elaboraria a
constituição do Estado no prazo de um ano, e os Municípios, cada qual, a lei
orgânica respectiva dentro de seis meses a partir da promulgação da Constituição
estadual.

856
R.T.J. — 204
Verifica-se situação concreta residual que diz respeito a um espaço de tempo
em que ainda se estava elaborando a lei maior do Estado e também se estava
cogitando da lei orgânica de cada Município. A Carta Federal trouxe regras básicas
a serem observadas pelo legislador municipal na elaboração da lei orgânica
do Município. Previu-se que, de forma inafastável, ter-se-ia que atender a princípios,
constantes da Constituição, e a preceitos. Existe a dualidade. Não podemos
atribuir ao constituinte a inserção de regras ou de vocábulos sem sentido próprio.
Há o direcionamento no sentido de levar-se em conta princípios da Constituição
Federal e preceitos, enumerados nos incisos do art. 29, que deveriam, portanto,
ser transportados, visando à vigência no Município, para a lei orgânica municipal.
Entre estes constou a fixação temporal dos subsídios.
Sim, não há a menor dúvida de que, no inciso V, ao se versarem subsídios,
vinculou-se a fixação na legislatura precedente para vigorarem – subsídios propriamente
ditos, parcela única a qual a prática revela não ser bem única – na
legislatura seguinte. Se estivéssemos diante de um princípio constitucional, haveria
até uma cláusula pétrea, a partir da sinonímia, para mim, pelo menos, entre
princípio e o que se entende como cláusula pétrea. Mas não nos defrontamos com
um princípio constitucional, mas com uma disposição – não vou falar em preceito
– que deveria ser adotada pelo legislador na Câmara Municipal. E a Emenda
Constitucional 19 expungiu essa limitação temporal para ter-se a vigência dos
subsídios, e o fez ao afastar, do inciso V do art. 29, a referência à estipulação dos
subsídios na legislatura, e não na sessão legislativa anterior. Creio que não pesa
qualquer dúvida a respeito.
Indago: teríamos, no inciso V, uma disposição auto-aplicável a afastar a
atuação do legislador municipal? A resposta, para mim, é negativa, mesmo porque,
se realmente tivéssemos essa disposição, não haveria remessa ao instrumental,
que é a lei orgânica do Município. E, então, já se teria subsídios até mesmo fixados
pela Carta de 1988.
Em uma opção política normativa, sem a participação, ao menos direta, do
chefe do Poder Executivo, a Câmara Municipal – observada a lei orgânica que
estava em vigor, porque ainda não havia sido elaborada a lei orgânica prevista
na Carta de 1988 – estabeleceu vigência imediata de uma parcela remuneratória.
No particular, em que pese o precedente da Turma – a homenagem que
sempre presto ao Relator, Ministro Ilmar Galvão, e há uma curiosidade: somos
compadres seis vezes –, não empresto ao inciso V do art. 29 da Constituição
Federal eficácia a ponto de afastar a necessidade de previsão na lei orgânica
específica do Município.
Peço vênia aos Colegas, portanto, para conhecer e prover o recurso.
EXTRATO DA ATA
RE 204.889/SP — Relator: Ministro Menezes Direito. Recorrente: Antonio
Carlos Pannunzio (Advogado: Francisco Antônio Miranda Rodrigues). Recorrido:
Estado de São Paulo (Advogada: Marilia Pereira Gonçalves Cardoso).

R.T.J. — 204 857
Decisão: A Turma, por maioria de votos, conheceu do recurso extraordinário,
mas lhe negou provimento; vencido o Ministro Marco Aurélio, Presidente.
Falou o Dr. Francisco Antonio Miranda Rodrigues, pelo Recorrente.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Compareceu
o Ministro Cezar Peluso, a fim de julgar processos a ele vinculados,
ocupando a cadeira da Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República,
Dr. Edson Oliveira de Almeida.
Brasília, 26 de fevereiro de 2008 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

858
R.T.J. — 204
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 229.096 — RS
Relator: O Sr. Ministro Ilmar Galvão
Relatora para o acórdão: A Sra. Ministra Cármen Lúcia (art. 38, IV, b, do
RISTF)
Recorrente: Central Riograndense de Agroinsumos Ltda. — Recorrido:
Estado do Rio Grande do Sul
Direito tributário. Recepção pela Constituição da República
de 1988 do Acordo Geral de Tarifas e Comércio. Isenção de
tributo estadual prevista em tratado internacional firmado pela
República Federativa do Brasil. Art. 151, inciso III, da Constituição
da República. Art. 98 do Código Tributário Nacional. Não-
caracterização de isenção heterônoma. Recurso extraordinário
conhecido e provido.
1. A isenção de tributos estaduais prevista no Acordo Geral
de Tarifas e Comércio para as mercadorias importadas dos países
signatários quando o similar nacional tiver o mesmo benefício foi
recepcionada pela Constituição da República de 1988.
2. O art. 98 do Código Tributário Nacional “possui caráter
nacional, com eficácia para a União, os Estados e os Municípios”
(voto do eminente Ministro Ilmar Galvão).
3. No direito internacional apenas a República Federativa
do Brasil tem competência para firmar tratados (art. 52, § 2º, da
Constituição da República), dela não dispondo a União, os Estados-membros
ou os Municípios. O Presidente da República não
subscreve tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de
Estado, o que descaracteriza a existência de uma isenção heterônoma,
vedada pelo art. 151, inciso III, da Constituição.
4. Recurso extraordinário conhecido e provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade,
conhecer e dar provimento ao recurso extraordinário. Votou a Presidente.
Não votou o Ministro Carlos Britto, por suceder ao Ministro Ilmar Galvão, que
já proferira voto.
Brasília, 16 de agosto de 2007 — Cármen Lúcia, Relatora.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Ilmar Galvão: Recurso que, na forma do art. 102, III, a e b,
da Constituição Federal, foi interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do

R.T.J. — 204 859
Rio Grande do Sul, pelo qual foi considerada não recebida pela nova Constituição,
que retirou da União o poder de isentar tributo estadual, a isenção do ICMS
que até então vigorava relativamente à mercadoria importada de País signatário
do Gatt, quando isento o similar nacional; e pelo qual, ainda, foi tido por devido
o tributo no momento do desembaraço aduaneiro da mercadoria importada.
Alega a Recorrente haver a referida decisão ofendido o art. 155, III e IX, da
Constituição e o art. 34, § 8º, do ADCT. Sustenta, mais, a constitucionalidade do
art. 1º, II, do Decreto-Lei 406/68 e do Tratado do Gatt.
O recurso, regularmente processado, foi admitido na origem, simultaneamente
com recurso especial, de que não conheceu o Superior Tribunal de Justiça.
A douta Procuradoria-Geral da República, em parecer do Dr. Roberto Monteiro
Gurgel Santos, opinou no sentido do provimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Ilmar Galvão (Relator): Proferiu o acórdão recorrido duas
decisões: primeiramente, afirmou a não-recepção, pela Carta de 1988, de tratados
que estabeleceram isenção de tributos estaduais; assentando, em segundo lugar,
que o fato gerador do ICMS relativo a importações ocorre no momento do desembaraço
aduaneiro da mercadoria.
De examinar-se, inicialmente, por óbvio, se, em verdade, são incompatíveis
com a norma do art. 151, III, da Constituição os tratados que estabelecem isenção
de tributo de competência dos Estados.
Esse, justamente, o campo em que se projeta o art. 98 do CTN, ao dispor, de
modo enfático, que “os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam
a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhe sobrevenha”.
Observe-se que a disposição em tela não fez qualquer ressalva ligada à
proveniência da lei, se do legislador federal, do estadual ou do municipal. Por um
motivo de fácil intuição. É que o CTN, sabidamente, tem status reconhecido de
lei complementar, reunindo as normas gerais em matéria de legislação tributária,
exigidas pelo art. 146, III, da Carta de 1988.
Conseqüentemente, possui caráter nacional, com eficácia para a União, os
Estados e os Municípios.
Esse especial fenômeno jurídico-institucional mereceu do renomado e
saudoso Geraldo Ataliba precioso estudo (in Estudos jurídicos em homenagem a
Vicente Ráo, p. 131 e seguintes), de que, por sua percuciência, merecem transcrição
os seguintes excertos:
As normas gerais de direito financeiro e tributário são, por definição e pela sistemática
constitucional, leis nacionais; leis que não se circunscrevem ao âmbito de qualquer pessoa
política, mas os transcendem aos três. Não se confundem com a lei federal, estadual ou municipal
e têm seu campo próprio e específico, excludente das outras três e reciprocamente.
(...)

860
R.T.J. — 204
A distinção entre norma nacional (geral, global, total) e norma simplesmente federal
(parcial, central) é melhor compreendida da meditação sobre a argumentação de Kelsen contra
a tese de que a supremacia da competência, no estado federal, se radica na União.
Ao demonstrar a insubsistência deste pensamento, adverte, depois de lúcidas e oportunas
considerações, que a supremacia da competência corresponde sempre à ordem total,
jamais a qualquer das ordens parciais. “Por isso, quando se fala que a União – pura e simplesmente
– possui a supremacia da competência, deve-se pensar na União como ordem total
(global) e não como mera ordem central”.
(...)
Passamos a palavra a um dos mais autorizados publicistas brasileiros (C. A. Bandeira
de Mello, “Natureza Jurídica do Estado Federal”), para sintetizar, em poucas linhas, o pensamento
kelseniano (...):
“(...)
A federação compreende três ordens jurídicas distintas; a coletividade central,
as coletividades-membros e a comunidade total. As duas primeiras ordens são juridicamente
iguais, porque estão, na mesma medida, subordinadas à ordem jurídica superior
– a comunidade total. Elas são ordens jurídicas parciais, pois as suas competências
se circunscrevem somente a certas matérias que lhes foram conferidas pela ordem
jurídica total.
As ordens jurídicas parciais, ao passo que se acham subordinadas à ordem jurídica
total – que possui a suprema competência – encontram-se entre si numa relação
de coordenação. A coletividade central e as coletividades-membros compreendem dois
sistemas harmônicos que se encerram na coletividade total. Esta constitui verdadeiramente
o Estado federal, pois, como ordem jurídica total, abarca as duas ordens jurídicas
parciais – União e membros – e surge na sua completa integridade.
A chamada ‘constituição federal’ pode ser desdobrada em duas cartas distintas: a
constituição total e a constituição da União. A constituição total compreende a verdadeira
constituição federal e regula, portanto, os poderes do Estado federal. A constituição
da União dispõe somente sobre as competências da coletividade central, delegadas
pela constituição total. Ela se encontra em plano idêntico ao das constituições dos
Estados-membros, que regem as competências outorgadas pela Constituição total às
coletividades parciais. Desse modo se evitam confusões como as que quotidianamente
ocorrem entre a União – uma das coletividades parciais – e o Estado federal – a comunidade
total.”
(...)
Em nada discrepa (...) a inteligência que sobre a questão manifesta Sampaio Doria;
são suas palavras:
“Nação se compõe da União, dos Estados, e, além destes e daquela, o Distrito
Federal e os territórios. O continente não é a União, de que os estados fossem o conteúdo.
O continente é a Nação soberana, e são conteúdos seus a União, os Estados e, mais,
o Distrito Federal e os territórios (Direito Constitucional, p. 483).
(...)
Idêntica compreensão da matéria tem a privilegiada inteligência de Vítor Nunes Leal,
que ensina:
A doutrina tradicional erroneamente identifica a União com o Estado Federal
total. Cada uma das comunidades parciais, tanto a União como os Estados-membros,
baseia-se na sua própria Constituição – a Constituição da União e a Constituição do
Estado-membro. Todavia, a Constituição da União, chamada ‘Constituição Federal’, é,
ao mesmo tempo, a Constituição do Estado Federal total.
Límpida e cristalinamente se vê que a constituição da União ‘dispõe somente
sobre as competências da coletividade central’ juridicamente parificada às constituições
dos estados federados.”
(“Problemas de Direito Positivo”.)
Desse modo, a regra do art. 98 do CTN estabeleceu, na forma prevista
na Constituição, norma geral, para observância por todos os entes federativos.
Constitui, portanto, por igual, lei nacional.

R.T.J. — 204 861
Ulhoa Canto, um dos elaboradores do projeto que resultou no CTN, em
depoimento que se acha na Revista dos Tribunais 267, p. 25, esclarece haver o
dispositivo em questão sido inspirado na jurisprudência do STF, segundo a qual,
as leis instituidoras dos tributos não eram poderosas o bastante para tornar sem
efeito as normas isentivas contidas nos tratados firmados pelo Brasil.
Assinala, entretanto, que a partir do RE 80.004, julgado em 1977, esta Corte
mudou de posição, ao decidir, por ampla maioria, que o tratado não prepondera
sobre a lei federal.
Analisando-se o mencionado acórdão, todavia, verifica-se ter ele versado
controvérsia travada no campo do direito comercial (Convenção de Genebra
acerca de uma Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias),
havendo alguns votos afastado, de passagem, a incompatibilidade do art. 98 do
CTN com a Constituição Federal justamente ao fundamento de que se trata de
norma restrita à legislação tributária.
É certo que outras vozes se fizeram ouvir, durante o referido julgamento,
no sentido de que refere o dispositivo não quaisquer tratados ou convenções,
mas tão-somente os tratados-contratos, asserção que mereceu, de parte do Ministro
Rodrigues Alkmin, escudado em Rousseau, a observação de que o tratado
internacional, pela sua natureza e por seus caracteres formais, é irredutível a um
contrato.
Não é menos certo, porém, que, por meio de inúmeros pronunciamentos
que se seguiram, o STF, embora sob a égide da EC 1/69, reconheceu, ainda que
implicitamente, a constitucionalidade da mencionada norma complementar, ao
admitir a preeminência do Gatt sobre as leis tributárias dos Estados-membros
(RE 113.150, Min. Carlos Madeira, e RE 113.701 e RE 114.950, Min. Moreira
Alves).
Em verdade, se lei de caráter nacional estabeleceu a proeminência dos tratados
de natureza tributária sobre as leis, abstração feita de sua origem federal,
estadual ou municipal, neles reconheceu o caráter, por igual, de fonte normativa
nacional, aliás, em consonância com o conceito de que o Estado Federal, ou a
Nação, é pessoa soberana de direito público internacional, que atua, juntamente
com os demais Estados soberanos, no palco do direito das gentes, categoria que,
ainda no dizer de Geraldo Ataliba (op. e loc. cits.), “nenhuma relação guarda com
as eventuais divisões políticas internas. (...) Para o direito das gentes – ou seja,
para efeitos de direito internacional – há um só Estado. Para o direito interno, o
Estado nacional (ou geral) e a União simples pessoa de direito público interno,
em oposição aos Estados federados”.
Nesse mesmo sentido a lição de Paulo Bonavides (Ciência Política, 10. ed.,
Malheiros, p. 182):
O Estado federal, sede da summa potestas, a saber, da soberania, aparece por único
sujeito de direito na ordem internacional, toda a vez que se trate de atos que impliquem exteriorização
originária da vontade soberana.

862
R.T.J. — 204
É esse grau na qualidade de um poder que se move externamente com absoluta independência
o traço mais visível com que distinguir o Estado federal das coletividades estatais
associadas.
(...)
O monopólio da personalidade internacional por parte do Estado federal – porquanto
somente ele, segundo Kunz, comparece perante o forum do Direito das Gentes, tornando
mediata e de segundo plano a ação internacional dos Estados federados, de presença externa
sempre acobertada ou afiançada pelo poder soberano da organização federal – induziu a
Kelsen, Kunz e alguns internacionalistas da chamada Escola de Viena a tomarem o Estado
federal como dotado da mesma natureza ou estrutura do Estado unitário, havendo entre ambos
tão-somente diferença de grau e não de fundamento.
Diante de conceitos tão nítidos e incontestáveis, resulta possível a afirmação
de que o referido art. 98 do CTN, ao proclamar a supremacia dos acordos
internacionais, em torno de matéria tributária, sobre a lei, indistintamente, outra
coisa não fez senão explicitar a realidade jurídica, ou seja, o caráter geral e, pois,
nacional dos tratados em matéria tributária, assinalando que não expressam eles
ato normativo emanado da União, como mera ordem central, mas da União, ordem
total e, como tal, endereçado a todos os brasileiros.
A visualização do fenômeno jurídico dos tratados sob esse prisma conduz
à conclusão, inafastável, de que o tratado que dispõe sobre isenção tributária,
como o de que tratam os autos – o Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT) –,
não ofende a norma do art. 151, III, da Constituição, segundo a qual “é vedado à
União: (...) III – instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito
Federal ou dos Municípios.”
Pelo singelo motivo de que se limita o dispositivo a vedar que, por meio de
lei ditada no âmbito da competência de ente central da federação, venha a União
a afastar a exigência de tributo estranho à sua competência constitucional, fato
que, no caso, como demonstrado, não ocorre.
Ao esposar entendimento em sentido adverso, portanto, é fora de dúvida
haver o acórdão dado interpretação equivocada ao mencionado dispositivo,
malferindo-o, razão pela qual, no ponto, não pode subsistir.
Meu voto, conseqüentemente, é no sentido de conhecer do recurso e de
dar-lhe provimento.
EXTRATO DA ATA
RE 229.096/RS — Relator: Ministro Ilmar Galvão. Recorrente: Central
Riograndense de Agroinsumos Ltda. (Advogados: Gustavo Nygaard e outros).
Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul (Advogados: PGE/RS – Carlos Henrique
Kaipper e outros).
Decisão: Remetido ao Tribunal Pleno. Unânime. Presidiu o julgamento o
Ministro Sydney Sanches na ausência, ocasional, do Ministro Moreira Alves.
Primeira Turma, 14-12-98.
Decisão: Após o voto do Ministro Ilmar Galvão (Relator), conhecendo e
dando provimento ao recurso extraordinário, o julgamento foi suspenso em virtude
do pedido de vista formulado pelo Ministro Sepúlveda Pertence. Ausente,

R.T.J. — 204 863
justificadamente, o Ministro Celso de Mello (Presidente). Presidiu o julgamento
o Ministro Carlos Velloso (Vice-Presidente).
Presidência do Ministro Carlos Velloso, Vice-Presidente. Presentes à
sessão os Ministros Moreira Alves, Néri da Silveira, Sydney Sanches, Octavio
Gallotti, Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio, Ilmar Galvão, Maurício Corrêa e
Nelson Jobim. Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro.
Brasília, 4 de fevereiro de 1999 — Luiz Tomimatsu, Coordenador.
VOTO
(Vista)
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence:
I
Discute-se o recebimento pela Constituição Federal de 1988 do Acordo
Geral de Tarifas e Comércio (GATT), na parte em que concede isenção de tributo
estadual ao produto importado quando seu similar nacional dela seja beneficiário,
tendo em vista o disposto no art. 151, III, da Constituição.
O em. Relator, Ministro Ilmar Galvão, após afirmar que o art. 98 do Código
Tributário Nacional – segundo o qual “os tratados e as convenções internacionais
revogam ou modificam a legislação interna e serão observados pela que
lhe sobrevenha” – foi recebido pela Constituição com status de lei complementar
e – com fundamento na doutrina de Geraldo Ataliba, Celso Antônio Bandeira de
Mello, Sampaio Doria e Paulo Bonavides – tem natureza de lei nacional, concluiu
que:
Em verdade, se lei de caráter nacional estabeleceu a proeminência dos tratados de
natureza tributária sobre as leis, abstração feita de sua origem federal, estadual ou municipal,
neles reconheceu o caráter, por igual, de fonte normativa nacional, aliás, em consonância com
o conceito de que o Estado Federal, ou a Nação, é pessoa soberana de direito público internacional,
que atua, juntamente com os demais Estados soberanos, no palco do direito das gentes,
categoria que, ainda no dizer de Geraldo Ataliba, “nenhuma relação guarda com as eventuais
divisões políticas internas. (...) Para o direito das gentes – ou seja, para efeitos de direito internacional
– há um só Estado. Para o direito interno, o Estado nacional (ou geral) e a União
simples pessoa de direito público interno, em oposição aos Estados federados”.
Nesse mesmo sentido a lição de Paulo Bonavides (Ciência Política, 10. ed., Malheiros,
p. 182):
“O Estado federal, sede da suma potestas, a saber, da soberania, aparece por único
sujeito de direito na ordem internacional, toda a vez que se trate de atos que impliquem
exteriorização originária da vontade soberana.
É esse grau na qualidade de um poder que se move externamente com absoluta
independência o traço mais visível com que distinguir o Estado federal das coletividades
estatais associadas.
(...)
O monopólio da personalidade internacional por parte do Estado federal – porquanto
somente ele, segundo Kunz, comparece perante o forum do Direito das Gentes,
tornado mediata e de segundo plano a ação internacional dos Estados federados, de
presença externa sempre acobertada ou afiançada pelo poder soberano da organização
federal – induziu a Kelsen, Kunz e alguns internacionalistas da chamada Escola de Viena

864
R.T.J. — 204
a tomarem o Estado Federal como dotado da mesma natureza ou estrutura do Estado
unitário, havendo entre ambos tão-somente diferença de grau e não de fundamento.”
Diante de conceitos tão nítidos e incontestáveis, resulta possível a afirmação de que o
referido art. 98 do CTN, ao proclamar a supremacia dos acordos internacionais, em torno de
matéria tributária, sobre a lei, indistintamente, outra coisa não fez senão explicitar a realidade
jurídica, ou seja, o caráter geral e, pois, nacional dos tratados em matéria tributária, assinalando
que não expressam eles ato normativo emanado da União, como mera ordem central, mas
da União, ordem total e, como tal, endereçado a todos os brasileiros.
A visualização do fenômeno jurídico dos tratados sob esse prisma conduz à conclusão,
inafastável, de que tratado dispõe sobre isenção tributária, como o de que tratam os autos – o
Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT) – não ofende a norma do art. 151, III, da Constituição,
segundo a qual “é vedado à União: (...) III – instituir isenções de tributos da competência
dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.”
Pelo singelo motivo de que se limita o dispositivo a vedar que, por meio de lei ditada
no âmbito da competência de ente central da federação, venha a União a afastar a exigência
de tributo estranho à sua competência constitucional, fato que, no caso, como demonstrado,
não ocorre.
Após o voto do Relator, pedi vista dos autos.
II
A fundamentação do voto do em. Ministro Ilmar Galvão é irrefutável, e
não pretendo ser redundante no meu voto.
Exporei, apenas, dois pontos de vista diferentes sobre o tema, já me antecipando
que me alinho à conclusão do Relator.
Não basta dizer que por se tratar de lei nacional estaria a União autorizada
a interferir nas competências legislativas reservadas ao Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios: é com esse argumento que Roque Antonio Carrazza 1
não admite a legitimidade de isenções heterônomas previstas em tratados internacionais:
Sabemos que a União costuma celebrar tratados internacionais sobre as mais variadas
matérias, inclusive tributárias. A maioria dos tratados de conteúdo tributário tem por objeto o
imposto sobre a renda (mais especificamente, a eliminação ou atenuação da dupla tributação
da renda auferida por pessoas físicas ou jurídicas); alguns destes tratados tributários, porém,
alcançam tributos de competência estadual, municipal ou distrital.
Pois bem, a pergunta que formulamos é a seguinte: pode a União, por meio de tratados
internacionais, dispor sobre tributos estaduais, municipais ou distritais? Ou, se preferirmos,
tratados internacionais que prevêem isenções de ICMS, ISS, IPTU etc. obrigam os Estados, os
Municípios e o Distrito Federal?
Entendemos que não, porque a Constituição Federal proíbe expressamente a União de
conceder isenções de tributos estaduais, municipais ou distritais (art. 151, III).
Ao argumento de que não é a União, enquanto ordem jurídica parcial central, que firma
o tratado internacional, mas, sim, a República Federativa do Brasil, enquanto ordem jurídica
global (o Estado Brasileiro), contrapomos que, no plano interno, mesmo quando esta pessoa
política representa a Federação, não pode conceder isenções heterônomas, com exceção das
expressamente autorizadas nos arts. 155, § 2º, XII, “e”, e 156, § 3º, II, ambos da CF.
Ora, se a União, como ordem jurídica global (nacional), está impedida de conceder
isenções heterônomas (tirantes as já apontadas exceções), nada autoriza concluir – à míngua
de qualquer ressalva neste sentido – que lhe é permitido fazê-lo quando comparece no cenário
internacional, firmando tratados.
1 CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 21. ed. São Paulo: Malheiros,
2005. p. 829-830.

R.T.J. — 204 865
De fato, basta um breve confronto entre os arts. 146, III, a; 150, § 6º; e 151,
III, da Constituição, para concluir que mesmo a lei complementar nacional que
estabelece normas gerais em matéria de legislação tributária e define os tributos
e suas espécies, assim como os fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes,
não está autorizada a disciplinar isenções de tributos da competência dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios (isenções heterônomas).
O equívoco, no entanto, está em dizer que as isenções concedidas em tratados
internacionais têm natureza jurídica de isenção heterônoma, como alerta José
Souto Maior Borges 2 :
A União é uma pessoa jurídica de direito público interno. Por isso o exercício de sua
competência, no direito interno, pode ser contrastado com o da competência estadual e municipal,
dado que são ordens jurídicas parciais, como visto. Daí a proibição de instituir da União
isenções de impostos estaduais e municipais. Não se deve confundir a República Federativa
do Brasil com uma entidade que a integra – a União, que não é sujeito de direito internacional.
Muito menos os Estados-membros e Municípios. Nenhum desses é em si mesmo dotado de
personalidade internacional.
Constitui, porém, equivoco elementar transportar os critérios constitucionais de repartição
das competências para o plano das relações interestatais. Essas reclamam paradigma
diverso de análise. Nesse campo, como já o fizera dantes com as leis nacionais, a CF dá à
União competência para vincular o Estado brasileiro em nome dela e também dos Estadosmembros
e Municípios. A procedência dessa ponderação é corroborada pelo art. 5º, § 2º, da
CF, in fine, ao referir expressamente os “tratados internacionais em que a República Federativa
do Brasil (sic: não a União Federal) é parte”. São, pois, áreas diversas e autônomas de
vinculação jurídica.
As isenções pela União de impostos estaduais e municipais constituem espécies de
exonerações fiscais que certa feita nomeei “limitações heterônomas de direito interno”, visando
a distingui-las das isenções outorgadas pela própria pessoa constitucional competente para
a instituição dos impostos de que ela mesma isenta. Isenções, essas últimas, que correspondem
a autolimitação do poder de tributar, “limitações autônomas”, portanto (cf. Isenções Tributárias,
1ª ed., 1969, p. 227). Suponho que, a partir daí, a dicotomia isenções autônomas/isenções
heterônomas fez fortuna na doutrina brasileira.
A doutrina tradicional vê na isenção contemplada em tratado internacional uma limitação
heterônoma do poder de tributar, porque ela alcançaria, num ato celebrado pela União, os
Estados-membros e Municípios. Daí a contestação de sua legitimidade constitucional.
O equívoco é, no entanto, patente. Que um agente ou órgão da União, o Presidente
da República ou Ministro de Estado, subscreva um tratado não significa que os Estados e
Municípios estejam pré-excluídos dos vínculos decorrentes da celebração. Precisamente o
contrário é o que ocorre na hipótese, como a CF, art. 5º, § 2º, in fine, deixa claro. Insiste-se: é
a República Federativa do Brasil (CF, arts. 1º e 18) que celebra o tratado e é por ele vinculada,
e, portanto, também os Estados-membros e Municípios, e não apenas a União. A esse ato
interestatal o Presidente da República comparece não como Chefe do Governo Federal, mas
como Chefe de Estado.
Conseqüência: não é, a rigor, de isenção heterônoma, senão autônoma, que se trata.
Autonomia da pessoa isentante – a Federação – cuja única peculiaridade consiste no caráter
plurilateral da instituição. Sob essa nova óptica, justifica-se o contraste (a) isenções unilaterais
de direito interno (autônomas ou heterônomas, (b) isenções plurilateriais de direito interestatal
(autônomas). As primeiras são sempre resultantes de atos de direitos interno; as segundas, de
atos de direito interestatal. Que coerência terá, porém, sustenta-se que as pessoas constitucionais
de direito interno União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios podem isentar
de tributos e a Federação brasileira, que a todos conjuga, não o pode?
2 BORGES, José Souto Maior. Isenções em tratados internacionais de impostos dos estados-membros
e municípios. In: MELLO, Celso Antonio Bandeira de (Org.) Estudos em homenagem a Geraldo
Ataliba. São Paulo: Malheiros, 1997. v. 1, p. 176-178.

866
R.T.J. — 204
Em conclusão: colocar o problema de aplicação da CF, art. 151, III, no âmbito das
relações externas é fazê-lo em lugar inapropriado. Aí esse dispositivo não tem a mínima aplicabilidade.
Inteiramente consoante com a CF/88 será a disciplina do tratado internacional que
envolva a isenção de impostos estaduais e municipais.
Com essas breves considerações, acompanho o em. Ministro Ilmar Galvão,
para conhecer do recurso extraordinário e dar-lhe provimento: é o meu voto.
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, embora não vote na matéria,
não poderia perder a oportunidade de dizer ao Ministro Sepúlveda Pertence
que, efetivamente, o art. 18 da Constituição endossa esse juízo de que há cinco
pessoas públicas de base territorial: a Federação, e mais as quatro internas: a
União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Presidente, no cenário internacional, somente
a União goza de soberania. Daí a existência da Convenção, do Pacto sobre a
isenção, afastando-se a cláusula constitucional que veda à União o implemento
de benefícios quanto a tributos estaduais e municipais.
Acompanho, no voto, o Relator, para conhecer e prover o extraordinário,
com as explicitações e os fundamentos jurídicos consignados pelo Ministro Sepúlveda
Pertence.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello: Indago ao eminente Ministro SEPÚLVEDA
PERTENCE, se a discussão suscitada nesta causa tem como paradigma de confronto
a Carta Federal de 1969, vale dizer, se o debate se instaurou em face da
norma inscrita no art. 19, § 2º, desse mesmo (e hoje revogado) estatuto constitucional.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Não, em face da Constituição atual, que
tem essa proibição explícita.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Cuida-se, portanto, de definir o alcance da
cláusula vedatória inscrita no art. 151, inciso III, da Constituição de 1988.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sim.
O Sr. Ministro Celso de Mello: V. Exa., acompanhando o Ministro ILMAR
GALVÃO, entende que não é dado à União Federal, enquanto comunidade jurídica
meramente parcial, conceder isenções em matéria tributária pertinente à
esfera de competência dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Não, que é dada à União, compreendida
como Estado federal total.
O Sr. Ministro Celso de Mello: V. Exa. reconhece, pois, a possibilidade de
a União Federal, atuando como sujeito de direito internacional público...

R.T.J. — 204 867
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Convencionar, no plano internacional,
isenção de tributos locais.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Com os esclarecimentos que ora me foram
prestados, Senhora Presidente, passo a proferir o meu voto.
O E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no acórdão ora
em exame, decidiu que os tratados internacionais firmados pela União Federal,
porque veiculadores de exoneração tributária, em matéria de ICMS, são incompatíveis
com o que prescreve, em cláusula vedatória, o art. 151, III, da vigente
Constituição da República, que proíbe, à União Federal, “instituir isenções de
tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios”.
Em conseqüência dessa orientação, o Tribunal de Justiça local proclamou
a não-recepção, pela Constituição de 1988, do Acordo Geral de Tarifas e Comércio
(GATT), no ponto em que concede isenção de tributo estadual ao produto
importado de país signatário de tal Acordo, quando o respectivo similar nacional
for igualmente beneficiado por essa mesma isenção tributária.
Daí o presente recurso extraordinário interposto pela empresa contribuinte,
que passo a analisar.
Entendo assistir plena razão à empresa ora Recorrente, pois não vislumbro
qualquer eiva de inconstitucionalidade na outorga de isenção de tributo
estadual (ICMS, no caso) prevista no Acordo Geral de Tarifas e Comércio
(GATT), relativamente aos produtos importados dos países signatários dessa
convenção internacional, quando o similar nacional receber, ele próprio, como
ocorre na espécie, idêntico benefício isencional.
Com efeito, tenho para mim que o preceito normativo inscrito no art. 151,
III, da vigente Constituição há de ser interpretado na perspectiva do modelo
institucional que caracteriza o Estado Federal brasileiro.
Todos sabemos que a Constituição da República proclama, na complexa
estrutura política que dá configuração ao modelo federal de Estado, a coexistência
de comunidades jurídicas responsáveis pela pluralização de ordens normativas
próprias que se distribuem segundo critérios de discriminação material de
competências fixadas pelo texto constitucional.
O relacionamento normativo entre essas instâncias de poder – União,
Estados-membros, Distrito Federal e Municípios – encontra fundamento na
Constituição da República, que representa, no contexto político-institucional
do Estado brasileiro, a expressão formal do pacto federal, consoante ressaltam,
em autorizado magistério, eminentes doutrinadores (PINTO FERREIRA,
“Comentários à Constituição Brasileira”, vol. 1/374, 1989, Saraiva; MICHEL
TEMER, “Elementos de Direito Constitucional”, p. 55/59, 5. ed., 1989, RT;
CELSO RIBEIRO BASTOS/IVES GANDRA MARTINS, “Comentários à
Constituição do Brasil”, vol. 1/216-221, 1988, Saraiva; JOSÉ CRETELLA
JÚNIOR, “Comentários à Constituição Brasileira de 1988”, vol. I/131, item
n. 38, 1989, Forense Universitária).

868
R.T.J. — 204
O estatuto constitucional, em que reside a matriz do pacto federal, estabelece,
entre a União e as pessoas políticas locais, uma delicada relação de equilíbrio,
consolidada num sistema de discriminação de competências estatais, de que resultam
– considerada a complexidade estrutural do modelo federativo – ordens jurídicas
parciais e coordenadas entre si, subordinadas à comunidade total, que é o
próprio Estado Federal (cf. HANS KELSEN, comentado por O. A. BANDEIRA
DE MELLO, “Natureza Jurídica do Estado Federal”, “apud” GERALDO ATA-
LIBA, “Estudos e Pareceres de Direito Tributário”, vol. 3/24-25, 1980, RT).
Na realidade, há uma relação de coalescência, na Federação, entre uma
ordem jurídica total (que emana do próprio Estado Federal, enquanto comunidade
jurídica total, e que se expressa, formalmente, nas leis nacionais) e uma
pluralidade de ordens jurídicas parciais, que resultam da União Federal, dos
Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios.
Nesse contexto, as comunidades jurídicas parciais são responsáveis pela
instauração de ordens normativas igualmente parciais, sendo algumas de natureza
central, imputáveis, nessa hipótese, à União (enquanto pessoa política
de caráter central e interno) e outras de natureza regional (Estados-membros/
Distrito Federal) ou de caráter local (Municípios), enquanto comunidades periféricas
revestidas de autonomia institucional.
Cabe advertir, portanto, que o Estado Federal brasileiro – expressão
institucional da comunidade jurídica total, que detém “o monopólio da personalidade
internacional” (PAULO BONAVIDES, “Ciência Política”, p. 197,
item n. 3.1, 14ª. ed., 2007, Malheiros) – não se confunde com a União, pessoa
jurídica de direito público interno, que se qualifica, nessa condição, como simples
ordem ou comunidade meramente central, tal como assinala, em preciso
magistério, o saudoso e eminente VICTOR NUNES LEAL (“Problemas de
Direito Público”, p. 160/161, item n. 1, 1960, Forense):
Com aquela corrente se harmoniza a concepção de KELSEN, segundo a qual, nas
federações, existe uma ordem jurídica “total”, acima das ordens jurídicas central e estadual,
as quais serão, em face da primeira, ordens jurídicas “parciais”. “As normas centrais – diz
êle – formam uma ordem jurídica central, pela qual se acha constituída uma comunidade
jurídica parcial, compreendendo todos os indivíduos que residem em todo o território do
Estado Federal. Essa comunidade parcial, constituída pela ordem jurídica central, chama-se
“União”. Ela é parte do Estado Federal total, no sentido em que a ordem jurídica central é
parte da ordem jurídica total do Estado Federal. As normas locais, válidas apenas para determinadas
partes do território inteiro, formam ordens jurídicas locais, pelas quais se acham
constituídas comunidades jurídicas parciais. Cada comunidade jurídica parcial compreende
os indivíduos que residem num dêsses territórios parciais. Essas comunidades jurídicas
parciais são os “Estados-membros”. Cada indivíduo pertence, assim, simultâneamente, a
um Estado-membro e à União. O Estado Federal, ou a comunidade jurídica total, consiste
assim da União, que é uma comunidade jurídica central, como dos Estados-membros, que
são várias comunidades jurídicas locais. A doutrina tradicional errôneamente identifica a
União com o Estado Federal total. Cada uma das comunidades parciais, tanto a União como
os Estados-membros, baseia-se na sua própria constituição – a constituição da União e a
constituição do Estado-membro. Todavia, a constituição da União, chamada “Constituição
Federal”, é, ao mesmo tempo, a constituição do Estado Federal total.
(Grifei.)

R.T.J. — 204 869
Estabelecidas tais premissas, torna-se possível constatar que a vedação
constitucional em causa, fundada no art. 151, III, da Constituição, incide, unicamente,
sobre a União Federal, enquanto pessoa jurídica de direito público interno,
responsável, nessa específica condição, pela instauração de uma ordem normativa
autônoma meramente parcial, inconfundível com a posição institucional
de soberania do Estado Federal brasileiro, que ostenta, este sim, a qualidade
de sujeito de direito internacional público e que constitui, no plano de nossa
organização política, a expressão mesma de uma comunidade jurídica global,
investida do poder de gerar uma ordem normativa de dimensão nacional e total,
essencialmente diversa, em autoridade, eficácia e aplicabilidade, daquela que
se consubstancia nas leis e atos de caráter simplesmente federal.
Sob tal perspectiva, nada impede que o Estado Federal brasileiro celebre
tratados internacionais que veiculem cláusulas de exoneração tributária, em
matéria de ICMS, pois a República Federativa do Brasil, ao exercer o seu treatymaking
power, estará praticando ato legítimo que se inclui na esfera de suas
prerrogativas como pessoa jurídica de direito internacional público, que detém
– em face das unidades meramente federadas – o monopólio da soberania e
da personalidade internacional.
Na realidade, Senhora Presidente, a cláusula de vedação inscrita no art.
151, III, da Constituição é inoponível ao Estado Federal brasileiro (vale dizer,
à República Federativa do Brasil), incidindo, unicamente, no plano das relações
institucionais domésticas que se estabelecem entre as pessoas políticas de direito
público interno.
Por isso mesmo, entendo que se revela possível, à República Federativa
do Brasil, em sua qualidade de sujeito de direito internacional público, conceder
isenção, em matéria de ICMS, mediante tratado internacional, sem que,
ao assim proceder, incida em transgressão ao que dispõe o art. 151, III, da
Constituição, pois tal regra constitucional destina-se, em sua eficácia, a vincular,
unicamente, a União, enquanto entidade estatal de direito público interno,
rigorosamente parificada, nessa específica condição institucional, às demais
comunidades jurídicas parciais, de dimensão meramente regional e local, como
o são os Estados-membros e os Municípios.
Cabe referir, neste ponto, a valiosa lição expendida por JOSÉ SOUTO
MAIOR BORGES (“Isenções em Tratados Internacionais de Impostos dos
Estados-membros e Municípios”, “in” “Direito Tributário – Estudos em homenagem
a Geraldo Ataliba”, vol. 1/166-178, 176-177, item n. 5, 1997, Malheiros),
que assim se pronuncia a respeito do regime constitucional das isenções decorrentes
de tratados internacionais:
5.1 A União é uma pessoa jurídica de direito público interno. Por isso o exercício de
sua competência, no direito interno, pode ser contrastado com o da competência estadual e
municipal, dado que são ordens jurídicas parciais, como visto. Daí a proibição de instituir
a União isenções de impostos estaduais e municipais. Não se deve confundir a República
Federativa do Brasil com uma entidade que a integra – a União, que não é sujeito de direito
internacional. Muito menos os Estados-membros e Municípios. Nenhum desses é em si mesmo
dotado de personalidade internacional.

870
R.T.J. — 204
5.2 Constitui, porém, equívoco elementar transportar os critérios constitucionais
de repartição das competências para o plano das relações interestatais. Essas reclamam
paradigma diverso de análise. Nesse campo, como já o fizera dantes com as leis nacionais,
a CF dá à União competência para vincular o Estado brasileiro em nome dela e também dos
Estados-membros e Municípios. A procedência dessa ponderação é corroborada pelo art. 5º,
§ 2º, da CF, in fine, ao referir expressamente os “tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil [sic: não a União Federal] é parte”. São, pois, áreas diversas e autônomas
de vinculação jurídica.
(...)
(...) Que um agente ou órgão da União, o Presidente da República ou Ministro de Estado,
subscreva um tratado não significa que os Estados e Municípios estejam pre-excluídos
dos vínculos decorrentes da sua celebração. Precisamente o contrário é o que ocorre na
hipótese, como a CF, art. 5º, § 2º, in fine, deixa claro. Insiste-se: é a República Federativa do
Brasil (CF, arts. 1º e 18) que celebra o tratado e é por ele vinculada, e, portanto, também os
Estados-membros e Municípios, e não apenas a União. A esse ato interestatal, o Presidente
da República comparece, não como Chefe do Governo Federal, mas como Chefe de Estado.
(Grifei.)
Essa mesma orientação é perfilhada por SACHA CALMON NAVARRO
COÊLHO (“Curso de Direito Tributário Brasileiro”, p. 550/551, item 11.11,
6. ed., 2001, Forense), cujo magistério – lúcido e irrepreensível – reconhece a
possibilidade constitucional de tratado internacional, celebrado pela República
Federativa do Brasil, obrigar Estados-membros e Municípios, notadamente em
matéria tributária:
A proibição de isenção heterônoma na ordem interna não deve ser utilizada como
argumento para impedir que a República Federativa do Brasil disponha sobre o regime tributário
de bens e serviços tributados pelo ICMS e ISS em encerros de tratado internacional.
De tudo quanto vimos, sobraram as seguintes conclusões:
A) a Constituição reconhece o tratado como fonte de direitos;
B) o tratado, assinado pelo Presidente ou Ministro plenipotenciário e autorizado
pelo Congresso, empenha a vontade de todos os brasileiros, independentemente
do estado em que residam;
C) o CTN assegura a prevalência do tratado sobre as legislações da União,
dos Estados e Municípios;
D) a proibição de isenção heterônoma é restrição à competência tributária
exonerativa da União como ordem jurídica parcial, e não como pessoa jurídica de
Direito Público externo. Procurou-se evitar a hipertrofia da União, e não a representação
da Nação na ordem internacional;
E) o interesse nacional sobreleva os interesses estaduais e municipais e orienta
a exegese dos tratados;
F) a competência da União para celebrar tratados em nome e no interesse da
República Federativa do Brasil não fere a teoria do federalismo (se é que existe, ante
as diversidades históricas das federações), nem arranha o federalismo arrumado na
Constituição do Brasil de 1988;
G) o federalismo brasileiro é concentracionário, depositando na União a condução
dos princípios políticos de coordenação com os demais países.
(...)
O federalismo brasileiro é tal que centraliza na União a condução das políticas mais
importantes, mormente no plano externo. Quem tem os fins deve ter os meios. No âmbito da
Organização Internacional do Comércio ou do Mercosul, a previsão, em tratado multilateral,
de isenção de produto ou serviço, vale juridicamente. Caso contrário, seria a inabilitação
da União para as políticas de harmonização tributária, justamente ele que detém a representação
da República Federativa do Brasil, embora sejam o ICMS e o ISS impostos de
competência estadual e municipal.
(Grifei.)

R.T.J. — 204 871
Daí o inteiro acerto da tese daqueles que sustentam, com apoio em autorizado
magistério doutrinário, que a Constituição da República não impede que
o Estado Federal brasileiro (expressão da comunidade jurídica total) conceda,
em sede convencional, mediante tratado internacional, isenção em tema de impostos
sujeitos à competência dos Estados-membros e/ou dos Municípios, pois,
consoante já se decidiu na ADI 1.600/DF, no voto então proferido pelo eminente
Ministro NELSON JOBIM, “O âmbito de aplicação do art. 151, da CF, em todos
os seus incisos, é o das relações das entidades federadas, entre si. Não tem por
objeto a União Federal quando esta se apresenta como a República Federativa
do Brasil, na ordem externa” (grifei).
Concluo o meu voto, Senhora Presidente. E, ao fazê-lo, acompanho o
voto proferido pelo eminente Ministro Relator. Em conseqüência, conheço e
dou provimento ao presente recurso extraordinário.
É o meu voto.
EXTRATO DA ATA
RE 229.096/RS — Relator: Ministro Ilmar Galvão. Relatora para o acórdão:
Ministra Cármen Lúcia (art. 38, IV, b, do RISTF). Recorrente: Central Riograndense
de Agroinsumos Ltda. (Advogados: Gustavo Nygaard e outros). Recorrido:
Estado do Rio Grande do Sul (Advogados: PGE/RS – Carlos Henrique
Kaipper e outros).
Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Sepúlveda Pertence, justificadamente,
nos termos do § 1º do art. 1º da Resolução 278, de 15 de dezembro
de 2003. Presidência do Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 28-4-04.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator,
conheceu e deu provimento ao recurso. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie.
Redigirá o acórdão a Ministra Cármen Lúcia. Não votou o Ministro Carlos Britto,
por suceder ao Ministro Ilmar Galvão (Relator).
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Cármen
Lúcia. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de
Souza.
Brasília, 16 de agosto de 2007 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

872
R.T.J. — 204
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 365.994 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Embargante: Município do Rio de Janeiro — Embargados: Arthur Brito
Bezerra de Mello e outros
Recurso. Embargos de declaração. Decisão que não conhece
de embargos anteriores. Suspensão ou interrupção do prazo
para interposição de outro recurso. Não-ocorrência. Trânsito em
julgado da decisão embargada. Embargos não conhecidos. Não
se conhece dos embargos de declaração quando já transitada em
julgado a decisão embargada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco
Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, não conhecer dos embargos de declaração nos embargos
de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Não participou,
justificadamente, deste julgamento a Ministra Cármen Lúcia.
Brasília, 26 de fevereiro de 2008 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Trata-se de embargos de declaração contra
julgado cuja ementa dispõe:
Ementa: Recurso. Embargos de declaração. Multa aplicada em agravo regimental.
Depósito não efetuado. Não-satisfação da condição para interposição de recurso. Embargos
não conhecidos. Aplicação do art. 557, § 2º, do CPC. Não se conhece do recurso quando não
satisfeita uma das condições para sua interposição.
(Fl. 841.)
O Embargante insiste no acolhimento dos embargos, para que seja aplicado
efeito ex nunc à declaração de inconstitucionalidade de norma municipal.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Incognoscíveis os embargos.
Conforme assente jurisprudência desta Corte, embargos de declaração não
conhecidos, porque inadmissíveis à falta de condição legal, não suspendem nem

R.T.J. — 204 873
interrompem o prazo para a interposição de outro recurso (AI 530.539-AgR, Rel.
Min. Ellen Gracie, DJ de 4-3-05; AI 418.285-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes,
DJ de 15-4-05; RE 239.421-ED-ED-AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de
2-5-03).
De modo que, como os embargos declaratórios anteriormente opostos do
acórdão proferido em agravo regimental não foram conhecidos, já ocorreu o
trânsito em julgado da decisão publicada em 19-8-05 (fl. 842).
2. Isso posto, não conheço dos embargos declaratórios e declaro o trânsito
em julgado da decisão exarada nos embargos de declaração e publicada em 19-8-
05, determinando a imediata baixa dos autos, independentemente da publicação
deste acórdão (cf. Inq 2.333-ED-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJ de
11-5-07).
EXTRATO DA ATA
RE 365.994-AgR-ED-ED/RJ — Relator: Ministro Cezar Peluso. Embargante:
Município do Rio de Janeiro (Advogada: Claudia Braga da Lafonte Bulcão).
Embargados: Arthur Brito Bezerra de Mello e outros (Advogados: Henrique
Rodrigues da Silva e outros e Cassiano Pereira Viana e outros).
Decisão: A Turma não conheceu dos embargos de declaração nos embargos
de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Unânime. Não
participou, justificadamente, deste julgamento a Ministra Cármen Lúcia.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Compareceu
o Ministro Cezar Peluso, a fim de julgar processos a ele vinculados, ocupando
a cadeira da Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr.
Edson Oliveira de Almeida.
Brasília, 26 de fevereiro de 2008 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

874
R.T.J. — 204
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 455.024 — RS
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Embargantes: Modesto Enderle e outros — Embargada: União
Recurso. Extraordinário. Execução contra a Fazenda Pública.
Honorários advocatícios. Fixação no limiar do processo.
Agravo interposto apenas pelos credores. Provimento para elevar
a verba. Interposição de extraordinário pela devedora, que,
intimada, não agravara da interlocutória. Pretensão de exclusão
da verba. Recurso inadmissível. Preclusão temporal consumada
a respeito. Inadmissibilidade recursal cognoscível de ofício em
embargos de declaração. Deve o tribunal de ofício pronunciar
inadmissibilidade de recurso que tenha por objeto questão coberta
por preclusão temporal.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco
Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, dar provimento aos embargos de declaração no agravo
regimental no recurso extraordinário, com eficácia modificativa, nos termos do
voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento a Ministra
Cármen Lúcia.
Brasília, 26 de fevereiro de 2008 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Trata-se de embargos de declaração contra
julgado assim ementado:
Ementa: Recurso. Extraordinário. Inadmissibilidade. Execução contra a Fazenda Pública.
Honorários advocatícios. Obrigação de pequeno valor. Alegação não provada. Questão,
ademais, infraconstitucional. Agravo regimental não provido. Aplicação da Súmula 280. É
infraconstitucional a questão de saber se, em execução de obrigação definida em lei como
de pequeno valor, contra a Fazenda Pública são, ou não, devidos honorários advocatícios, e,
como tal, não pode ser examinada nem reexaminada em recurso extraordinário.
(Fl. 218.)
Sustentam os ora Embargantes que, em se tratando de execução oriunda de
ação civil pública, deve ser reconsiderada a decisão recorrida, porque inaplicável
o art. 1º-D da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Medida Provisória 2.180-
35/01, bem como por ter o Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial,
acrescido fundamento autônomo à manutenção da condenação em honorários
(fls. 223-229).
É o relatório.

R.T.J. — 204 875
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. O caso é de erro recognoscível
de ofício.
Revendo os autos, verifico que o Juízo de primeiro grau fixou, no limiar
da execução contra a União Federal, honorários advocatícios em favor dos credores,
ora Embargantes, no valor de quatrocentos reais (fl. 33). Dessa decisão
tipicamente interlocutória (art. 162, § 2º, do Código de Processo Civil), apenas
os credores agravaram, tendo-se limitado a União, após intimação regular, a responder
ao agravo, a que requereu fosse negado provimento (cf. fls. 37-45). O
Tribunal a quo deu provimento ao recurso, para elevar os honorários a dez por
cento do valor da execução (fls. 50-53). Contra tal acórdão voltou-se o recurso
extraordinário da União, que alegou constitucionalidade do art. 1º-D da Lei
9.494/97 (fls. 88-93).
Não obstante o acórdão objeto do extraordinário, deveras, tenha, para reforçar
o juízo de exigibilidade dos honorários na execução, aludido a decisão da
Corte Especial que deu pela inconstitucionalidade do art. 1º-D da Lei 9.494/97
(fls. 51 e 54), duas coisas são certas e indiscutíveis.
A primeira, que, no recurso exclusivo dos credores, os quais pleiteavam
elevação da honorária, não poderia nunca o Tribunal a quo negar-lhes a verba,
qualquer que fosse o fundamento invocável, salvo nulidade absoluta da decisão
agravada, o que implicaria sua mera cassação, e não reforma. Impedia-o a proibição
de reformatio in peius. Daí toda irrelevância da questão da inconstitucionalidade
reconhecida, pois, quando ainda o não fosse, isso em nada prejudicaria
os então Agravantes.
A segunda, e esta é decisiva, é que a exigibilidade da verba à União, que,
intimada, não agravou da interlocutória onde fora aquela decidida, já estava coberta
pela preclusão, ou coisa julgada formal, de modo que não podia, nem pode
ser rediscutida no âmbito de nenhum recurso, nem, portanto, do extraordinário.
A única matéria que, constante do acórdão por esse impugnado, era, em tese, suscetível
de revisão, respeitava ao aumento do valor dos honorários advocatícios,
logrado com o provimento do agravo.
A conclusão é imediata. O recurso extraordinário não era nem é admissível,
porque ataca matéria coberta por preclusão temporal, “que não depende do subjetivismo
do Juiz nem das incertezas de uma demora a proclamá-la”. 1 E isso deve
reconhecido ex officio 2 , ainda pela razão óbvia de que se trata da falta de requisito
de admissibilidade recursal, cujo controle, este, sim, não fica precluso ao órgão
ad quem, que pode declarar aquela de ofício. 3
1 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros.
v. II, p. 554, n. 683.
2 O reconhecimento da preclusão independe de argüição da parte, porque sua atuação está ligada à
estrutura mesma do processo e, como tal, é regida de normas de ordem pública, cuja incidência deve
o juiz assegurar de ofício. Sobre este ponto, cf. BARBOSA, Antonio Alberto Alves. Da preclusão
processual civil. 2. ed. São Paulo: RT, 1994. p. 88-89, n. 42, e p. 122, n. 55.
3 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 13. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006. v. V, p. 264, n. 146.

876
R.T.J. — 204
2. Do exposto, acolho os embargos, para, de ofício, cassando o acórdão embargado
e dando por prejudicado o agravo regimental, não conhecer do recurso
extraordinário.
EXTRATO DA ATA
RE 455.024-AgR-ED/RS — Relator: Ministro Cezar Peluso. Embargantes:
Modesto Enderle e outros (Advogados: Eryka Farias de Negri e outros e Denise
Arantes Santos Vasconcelos). Embargada: União (Advogado: Advogado-Geral
da União).
Decisão: A Turma deu provimento aos embargos de declaração no agravo
regimental no recurso extraordinário, com eficácia modificativa, nos termos do
voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento a
Ministra Cármen Lúcia.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Compareceu
o Ministro Cezar Peluso, a fim de julgar processos a ele vinculados, ocupando
a cadeira da Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Edson
Oliveira de Almeida.
Brasília, 26 de fevereiro de 2008 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

R.T.J. — 204 877
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO 467.924 — MA
Relator: O Sr. Ministro Carlos Britto
Embargantes: Santana Batista Silva e outros — Embargados: Empresa de
Processamento de Dados do Maranhão S.A. – PRODAMAR e Ministério Público
do Trabalho da 16ª Região
Embargos declaratórios contra acórdão que negou provimento
a agravo regimental, no qual se discutiu acerca do cabimento
de recurso trabalhista. A decisão embargada, à luz da jurisprudência
desta colenda Corte, afirmou não ser caso de ofensa direta
à Carta Magna. Alegação de omissão. Vício inexistente, explicitada
que se acha no acórdão embargado a ausência dos aludidos
pressupostos do recurso extraordinário.
Pretensão de renovar o julgamento do regimental, não se
mostrando, para isso, adequada a via adotada.
Embargos rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade
de votos, negar provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento, nos
termos do voto do Relator.
Brasília, 20 de setembro de 2005 — Carlos Ayres Britto, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Trata-se de embargos de declaração opostos
contra acórdão que negou provimento a agravo regimental, ao fundamento de
se restringir a questão ao âmbito infraconstitucional, não ensejando apreciação
em recurso extraordinário.
2. Pois bem, a parte embargante, sustentando que o julgado incidiu em
omissão, reitera a alegação de ofensa direta aos incisos XXXV, LIV e LV do art.
5º e ao inciso IX do art. 93, todos da Constituição Federal.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Relator): O Supremo Tribunal Federal,
por sua Primeira Turma, no julgamento do agravo regimental ora embargado,
consignou, in verbis (fl. 366):

878
R.T.J. — 204
Acórdão que se restringiu ao exame do cabimento de recurso trabalhista.
Questão restrita ao âmbito infraconstitucional, que não enseja apreciação em recurso
extraordinário.
Ademais, foi conferida à parte agravante prestação jurisdicional adequada, em decisão
devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos seus interesses, não configurando
cerceamento de defesa.
Agravo desprovido.
5. Não há omissão a suprir. Em realidade, o que busca a parte recorrente
com a interposição dos presentes embargos declaratórios é a inviável rediscussão,
na estreita via dos declaratórios, de pretensão já repelida, por unanimidade, por
esta Turma.
6. No presente caso, o Tribunal Superior do Trabalho negou provimento ao
agravo regimental em agravo de instrumento em recurso de revista por considerar
ausentes os pressupostos de seu cabimento (Enunciado Sumular 297 do TST).
7. Como se vê, esta colenda Corte não poderia ter dado solução diferente
à demanda, pois, como restou consignado, a decisão atacada envolveu questões
meramente processuais, atinentes aos critérios de admissibilidade do recurso de
revista. Ora, é cediço que temas afetos ao cabimento e processamento de recurso
não ensejam a abertura da via extraordinária, uma vez que a ofensa à Lei das Leis,
se existente, dar-se-ia apenas de forma indireta ou reflexa.
8. Este excelso Tribunal já proferiu inúmeras decisões nesse sentido, ao
examinar casos semelhantes, também oriundos do TST. A título de exemplo, cito
as seguintes: AI 477.851-AgR, Rel. Min. Nelson Jobim; AI 401.196-AgR, Rel.
Min. Ilmar Galvão; AI 395.294-AgR, Rel. Min. Celso de Mello; AI 416.824-AgR,
Rel. Min. Cezar Peluso; AI 458.406-AgR e AI 461.978-AgR, de minha relatoria.
9. Registre-se que não se configuraram as alegadas ofensas às normas
insertas nos incisos XXXV, LIV e LV do art. 5º da Magna Carta, pois a parte
se utilizou de todos os meios inerentes ao exercício do contraditório e da ampla
defesa, como demonstram, inclusive, os recursos aviados perante aquela Corte.
10. Por fim, fundamentação houve, embora em sentido contrário aos interesses
da Recorrente, não ocorrendo a alegada violação ao inciso IX do art. 93
da Lei das Leis.
11. Assim, sem nenhum esforço de interpretação, conclui-se que se está
diante de embargos de efeitos manifestamente infringentes, dado que perseguem
indisfarçavelmente, sob pretexto de omissão e obscuridade, o reexame da fundamentação
do aresto que julgara o agravo regimental, juridicamente errônea, no
entender da Embargante.
12. Ora, a via de embargos não pode conduzir à renovação do julgamento
que não se ressente da balda apontada e nem muito menos à pretensão, no caso,
de efeito modificativo ao julgado.
13. Ante o exposto, ausente a omissão apontada, rejeito os presentes embargos
declaratórios.

R.T.J. — 204 879
EXTRATO DA ATA
AI 467.924-AgR-ED/MA — Relator: Ministro Carlos Britto. Embargantes:
Santana Batista Silva e outros (Advogados: Francimarly de Oliveira Miranda
Carvalho e outros). Embargados: Empresa de Processamento de Dados do Maranhão
S.A. – PRODAMAR (Advogados: Lucycléa Gonçalves França e outros) e
Ministério Público do Trabalho da 16ª Região.
Decisão: A Turma negou provimento aos embargos de declaração no agravo
regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator. Unânime.
Presidiu o julgamento o Ministro Marco Aurélio. Não participaram deste julgamento
os Ministros Sepúlveda Pertence e Eros Grau.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros
Cezar Peluso e Carlos Britto. Ausentes, justificadamente, os Ministros Sepúlveda
Pertence e Eros Grau. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo de Tarso
Braz Lucas.
Brasília, 20 de setembro de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

880
R.T.J. — 204
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO 485.569 — PR
Relator: O Sr. Ministro Carlos Britto
Embargantes: Anterio Manica e outros — Embargada: Agropastoril Miroca
Ltda.
Embargos declaratórios contra acórdão que negou provimento
a agravo regimental, no qual se discutiu acerca do
cabimento de recurso especial. A decisão embargada, à luz da
jurisprudência desta colenda Corte, afirmou não ser caso de
ofensa direta à Carta Magna. Omissão. Inexistência. Pretensão
meramente infringente.
Inexistente o vício apontado, explicitada que se acha no acórdão
embargado a ausência dos aludidos pressupostos do recurso
extraordinário.
Pretensão de renovar o julgamento do regimental, não se
mostrando, para isso, adequada a via adotada.
Embargos rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda
Pertence, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, rejeitar os embargos de declaração no agravo regimental
no agravo de instrumento.
Brasília, 23 de agosto de 2005 — Carlos Ayres Britto, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Trata-se de embargos de declaração
opostos contra acórdão que negou provimento a agravo regimental, sob o fundamento
de se restringir a questão ao âmbito infraconstitucional, o que não enseja
apreciação em recurso extraordinário.
2. A parte embargante, sustentando que o julgado incidiu em omissão, reitera
a alegação de ofensa direta ao inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Relator): O Supremo Tribunal Federal,
por sua Primeira Turma, no julgamento do agravo regimental ora embargado,
entendeu, in verbis (fl. 168):

R.T.J. — 204 881
Acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que, em face da ausência de pressupostos
processuais, negou seguimento a agravo regimental interposto para subida do recurso especial.
Questão restrita ao âmbito infraconstitucional, que não enseja apreciação em recurso
extraordinário.
Agravo desprovido.
5. Tenho que não há omissão a suprir. Na verdade, o que busca a parte
recorrente com a interposição dos presentes embargos declaratórios é a inviável
rediscussão, na estreita via dos declaratórios, de pretensão já repelida, por unanimidade,
por esta Turma.
6. No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao
agravo regimental por considerar ausentes os pressupostos de cabimento do
recurso especial (incidência do óbice das Súmulas 5 e 7 daquela egrégia Corte).
7. Como se vê, esta colenda Corte não poderia dar solução diferente à demanda,
pois, segundo restou consignado, a decisão atacada envolveu questões
meramente processuais, atinentes aos critérios de admissibilidade recursal. Ora,
é cediço que temas afetos ao cabimento e processamento de recurso não ensejam
a abertura da via extraordinária, uma vez que a ofensa à Lei das Leis, se existente,
dar-se-ia apenas de forma indireta ou reflexa.
8. Observe-se que relativamente ao ponto central objeto do extraordinário – a
impropriedade do julgamento antecipado da lide, por não haver sido oportunizado
aos Recorrentes comprovar a má-fé da parte recorrida – o STJ afirmou ser
inviável o reexame de matéria probatória naquela instância.
9. Com efeito, colhe-se do acórdão prolatado por aquele egrégio Tribunal,
in verbis (fls. 90/1):
Sobre os vícios apontados nos aclaratórios opostos perante a instância de origem, que
resultaram no pedido de nulidade do aresto estadual por ofensa ao art. 535 do CPC, bem assim
em relação à questão de fundo, inclusive no tema versado à fl. 247, incidem, na espécie, as
Súmulas ns. 5 e 7 do STJ, porquanto nada obsta a que as instâncias ordinárias, soberanas na
apreciação do contexto probatório, dêem-se por satisfeitas em relação aos elementos fáticos
já existentes nos autos para afastar a alegação de má-fé em julgamento antecipado da lide, o
que, para chegar-se a conclusão contrária, exigiria o revolvimento da prova pelo STJ, obstada
pelos aludidos enunciados.
(...)
E o aresto considerou, ainda procedendo ao exame da prova, que a má-fé antes reconhecida
em relação à resilição contratual entre Agropastoril e Antério Mânica e Bernardete
Mânica, não poderia alcançar os terceiros, em face de situação fática específica e de transação,
o arrendamento e a dação em pagamento, avenças que criaram circunstâncias próprias (fls.
211/212).
De outra parte, o acórdão apreciou, no que era relevante, as questões suscitadas,
repisando-as nos aclaratórios, no que não padece de omissão.
Por fim, inobstante a insistência dos agravantes, o dissídio é insatisfatório, faltando-lhe
o confronto analítico regimentalmente exigido, notadamente em face da especificidade na
matéria fática em debate.
10. Muito bem. A Corte Suprema de Justiça não adotou tese explícita sobre
o acerto ou desacerto da decisão recorrida. Apenas afirmou que não poderia revêla,
seja porque não fora comprovado o dissídio, seja porque inviável o reexame

882
R.T.J. — 204
probatório naquela instância. Logo, não há como, em sede de recurso extraordinário,
ignorar este pronunciamento para, adentrando o mérito da controvérsia,
analisar questão de cunho nitidamente infraconstitucional.
11. Por fim, conforme anotado no julgamento do agravo regimental, não
se configurou a alegada negativa de prestação jurisdicional. Isso porque o aresto
recorrido decidiu, fundamentadamente, com base na orientação jurisprudencial
daquela colenda Corte quanto ao cabimento do recurso de sua competência.
12. Assim, sem nenhum esforço de interpretação, conclui-se que se está
diante de embargos de efeitos manifestamente infringentes, dado que perseguem
indisfarçavelmente, sob pretexto de omissão e obscuridade, o reexame da fundamentação
do aresto que julgara o agravo regimental, juridicamente errônea, no
entender da Embargante.
13. Anoto, por derradeiro, que a via de embargos não pode conduzir à renovação
do julgamento que não se ressente da balda apontada, muito menos à pretensão,
no caso configurada, de efeito modificativo ao julgado.
14. Ante o exposto, ausente a omissão apontada, rejeito os presentes embargos
declaratórios.
EXTRATO DA ATA
AI 485.569-AgR-ED/PR — Relator: Ministro Carlos Britto. Embargantes:
Anterio Manica e outros (Advogados: Rodrigo Neiva Pinheiro e outros). Embargada:
Agropastoril Miroca Ltda. (Advogados: Paulino Andreoli e outros).
Decisão: A Turma rejeitou os embargos de declaração no agravo regimental
no agravo de instrumento. Unânime. Não participou deste julgamento o Ministro
Marco Aurélio.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Eitel Santiago de Brito Pereira.
Brasília, 23 de agosto de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

R.T.J. — 204 883
AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO 553.873 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Celso de Mello
Agravante: Município do Rio de Janeiro — Agravada: Maria Cristina Lopes
da Silva
Recurso extraordinário – Ausência de impugnação de todos
os fundamentos em que se assentou o ato decisório questionado –
Subsistência autônoma da decisão – Súmula 283/STF – Recurso
improvido.
– Assentando-se, o acórdão do Tribunal inferior, em vários
fundamentos, impõe-se, ao recorrente, o dever de impugnar todos
eles, de maneira necessariamente abrangente, sob pena de, em
não o fazendo, sofrer a conseqüência processual da inadmissibilidade
do recurso extraordinário (Súmula 283/STF), eis que a
existência de fundamento inatacado revela-se apta a conferir, à
decisão recorrida, condições suficientes para subsistir autonomamente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata do julgamento
e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso
de agravo, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 21 de março de 2006 — Celso de Mello, Presidente e Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Celso de Mello: Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente
interposto, contra decisão que negou provimento ao agravo de instrumento
deduzido pela parte ora recorrente.
A decisão agravada, com fundamento na Súmula 283 desta Corte, reconheceu
a inadmissibilidade do recurso extraordinário interposto pela parte
ora agravante, porque, não obstante a existência de mais de um fundamento
suficiente, apto a sustentar, por si só, a decisão recorrida, o apelo extremo não
impugnou, de maneira necessariamente abrangente, todos eles.
Inconformada com esse ato decisório, a parte ora agravante interpõe o
presente recurso, postulando, com o seu provimento, venha a ser processado
o recurso extraordinário denegado pela Presidência do Tribunal de origem (fls.
130/131).
Por não me convencer das razões expostas, submeto, à apreciação desta
Colenda Turma, o presente recurso de agravo.
É o relatório.

884
R.T.J. — 204
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Não assiste razão à parte ora
recorrente, eis que o acórdão objeto do recurso extraordinário em questão, ao resolver
a controvérsia instaurada nesta causa, apoiou-se em vários fundamentos
de ordem constitucional (CF, art. 5º, inciso XXXVI – violação à coisa julgada –, c/c
o art. 7º, IV), e a parte ora agravante, ao deduzir o apelo extremo em referência,
limitou-se a sustentar que a decisão em causa teria importado em transgressão
ao art. 7º, IV, da Carta Política, deixando de questionar, no entanto, em sede recursal
extraordinária, o outro fundamento jurídico pertinente ao tema versado
no art. 5º, XXXVI, da Constituição da República.
Isso significa – considerando-se o que enuncia a Súmula 283/STF –
que o recurso extraordinário revela-se inadmissível, porque, não obstante a
existência de mais de um fundamento suficiente, apto a sustentar, por si só, a
decisão recorrida, o apelo extremo não impugnou, de maneira necessariamente
abrangente, todos eles, abstendo-se de questionar o acórdão no ponto em que
este examinou a controvérsia sob o ângulo do postulado da inviolabilidade da
coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI).
Cabe enfatizar, neste ponto, que qualquer dos fundamentos jurídicos em
que se apóia o acórdão recorrido revela-se bastante para viabilizar a subsistência
autônoma da decisão em causa, fazendo incidir, sobre o litígio ora em exame,
a fórmula jurisprudencial consubstanciada na Súmula 283/STF, segundo a qual
“É inadmissível recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em
mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”.
Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, nego provimento
ao presente recurso de agravo, mantendo, em conseqüência, por seus próprios
fundamentos, a decisão ora agravada.
É o meu voto.
EXTRATO DA ATA
AI 553.873-AgR/RJ — Relator: Ministro Celso de Mello. Agravante: Município
do Rio de Janeiro (Advogado: Gustavo Mota Guedes). Agravada: Maria
Cristina Lopes da Silva (Advogado: Deive Liao).
Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de
agravo, nos termos do voto do Relator.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão a Ministra
Ellen Gracie e os Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Eros Grau.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Gonçalves.
Brasília, 21 de março de 2006 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.

R.T.J. — 204 885
QUESTÃO DE ORDEM NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 556.664 — RS
Relator: O Sr. Ministro Gilmar Mendes
Recorrente: União — Recorrida: Novoquim Indústria Química Ltda.
Questão de ordem. 2. Inconstitucionalidade dos arts. 45 e
46 da Lei 8.212/91 e do art. 5º, parágrafo único, do Decreto-Lei
1.569/77 declarada pelo Plenário do TRF da 4ª Região. 3. Determinação
de suspensão do envio ao STF dos recursos extraordinários
e agravos de instrumento que versem sobre a constitucionalidade
dos referidos dispositivos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen
Gracie, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, resolver questão de ordem no sentido de comunicar aos
Tribunais e Turmas de Juizados Especiais respectivos a determinação de sobrestamento
dos recursos extraordinários e agravos de instrumento que versem sobre
a constitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, em face do art. 146, III, b,
da Constituição Federal, e do art. 5º, parágrafo único, do Decreto-Lei 1.569/77,
em face do art. 18, § 1º, da Constituição de 1967, com redação dada pela Emenda
1/69 (art. 328, caput, do RISTF), como também no sentido de devolver aos respectivos
Tribunais de origem os recursos extraordinários e agravos de instrumento,
ainda não distribuídos nesta Suprema Corte, que versem sobre o tema (art. 328,
parágrafo único, do RISTF), sem prejuízo da eventual devolução, se assim entenderem
os Relatores, daqueles feitos que já estão a eles distribuídos. Diante disso,
deliberar o Tribunal que se comunique, com urgência, aos Presidentes do Superior
Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e aos coordenadores
das Turmas Recursais, bem como ao Presidente da Turma Nacional de Uniformização
da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, para que suspendam
o envio ao Supremo Tribunal Federal dos recursos extraordinários e agravos de
instrumento que tratem da referida matéria, até que este Supremo Tribunal Federal
aprecie a questão.
Brasília, 20 de setembro de 2007 — Gilmar Mendes, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Trago à apreciação deste Plenário, em
questão de ordem, Senhora Presidente, os RE 556.664-1/RS, 559.882-9/RS e
560.626-1/RS, interpostos em face de decisões proferidas pelo Tribunal Regional
Federal da 4ª Região que negaram provimento às apelações da União, por entender
que, diante da inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, bem como
do art. 5º, parágrafo único, do Decreto-Lei 1.569/77, deveria ser reconhecida a
prescrição da execução fiscal.

886
R.T.J. — 204
Registre-se que, apesar de os referidos recursos extraordinários discutirem
a constitucionalidade de dispositivos normativos distintos, quais sejam, o art. 45
da Lei 8.212/91, que trata do prazo decadencial de 10 anos para a constituição
do crédito das contribuições previdenciárias (RE 559.882-9/RS); o art. 46 da Lei
8.212/91, que trata do prazo prescricional de 10 anos para a cobrança das contribuições
previdenciárias (RE 556.664-1/RS) e o art. 5º, parágrafo único, do Decreto-Lei
1.569/77, que cuida da suspensão da contagem do prazo prescricional
para as causas de pequeno valor (RE 560.626-1/RS), em todos eles a discussão
constitucional de fundo é a mesma, uma vez que tais dispositivos (arts. 45 e 46
da Lei 8.212/91 e art. 5º, parágrafo único, do Decreto-Lei 1.569/77) foram declarados
inconstitucionais pelo Plenário do Tribunal Regional Federal da 4ª Região
pelo mesmo argumento: a obrigatoriedade de lei complementar para cuidar de
decadência e prescrição de contribuições previdenciárias, nos termos do art. 146,
III, b, da Constituição Federal de 1988 e do art. 18, § 1º, da CF 67/69.
Ao final, postula-se provimento dos recursos extraordinários, a fim de que
sejam declarados constitucionais os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e o art. 5º,
parágrafo único, do Decreto-Lei 1.569/77, determinando-se, conseqüentemente,
sejam retomadas as respectivas execuções fiscais, em virtude da não-ocorrência
de prescrição.
Para os fins a que se refere o art. 21, IV, do RISTF, submeto, em questão de
ordem, à apreciação do Plenário desta Corte, a presente decisão (fundamentada
no art. 328 do RISTF).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Os recursos extraordinários sob
análise encontram-se submetidos ao regime inaugurado pela Lei 11.418/06 e
Emenda Regimental 21/07 do STF, atendendo ao marco temporal que ficou
estabelecido por ocasião do julgamento do AI 664.567-QO/RS, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, DJ de 26-6-07 (qual seja, que o acórdão recorrido tenha sido
publicado após 3-5-07, data de entrada em vigor da Emenda Regimental 21/07
ao RISTF).
A Lei 11.418/06 incluiu o art. 543-B no Código de Processo Civil, o qual
estabeleceu as seguintes regras para o processamento dos recursos extraordinários:
Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica
controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.
§ 1º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos
da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o
pronunciamento definitivo da Corte.
§ 2º Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão
automaticamente não admitidos.
§ 3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados
pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los
prejudicados ou retratar-se.

R.T.J. — 204 887
§ 4º Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal,
nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à
orientação firmada.
§ 5º O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições
dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral.
A regulamentação do referido dispositivo ocorreu por meio da Emenda
Regimental 21/07 do STF, a qual, especificamente em relação ao procedimento
que deveria ser adotado em processos múltiplos, conferiu nova redação ao art.
328 do RISTF, passando a assim dispor:
Art. 328. Protocolado ou distribuído recurso cuja questão for suscetível de reproduzirse
em múltiplos feitos, a Presidência do Tribunal ou o(a) Relator(a), de ofício ou a requerimento
da parte interessada, comunicará o fato aos tribunais ou turmas de juizado especial, a
fim de que observem o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil, podendo pedirlhes
informações, que deverão ser prestadas em 5 (cinco) dias, e sobrestar todas as demais
causas com questão idêntica.
Parágrafo único. Quando se verificar subida ou distribuição de múltiplos recursos com
fundamento em idêntica controvérsia, a Presidência do Tribunal ou o(a) Relator(a) selecionará
um ou mais representativos da questão e determinará a devolução dos demais aos tribunais ou
turmas de juizado especial de origem, para aplicação dos parágrafos do art. 543-B do Código
de Processo Civil.
Esse novo modelo legal traduz, sem dúvida, um avanço na concepção vetusta
que caracteriza o recurso extraordinário entre nós. Esse instrumento deixa
de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para
assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva.
Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm
conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde).
Nesse sentido, destaca-se a observação de Häberle segundo a qual “a
função da Constituição na proteção dos direitos individuais (subjectivos) é apenas
uma faceta do recurso de amparo”, dotado de uma “dupla função”, subjetiva
e objetiva, “consistindo esta última em assegurar o Direito Constitucional objetivo”
(Häberle, Peter. O recurso de amparo no sistema germânico, Sub Judice
20/21, 2001, p. 33 (49)).
Essa orientação há muito mostra-se dominante também no direito americano.
Já no primeiro quartel do século passado, afirmava Triepel que os processos
de controle de normas deveriam ser concebidos como processos objetivos. Assim,
sustentava ele, no conhecido Referat, sobre “a natureza e desenvolvimento da
jurisdição constitucional”, que, quanto mais políticas fossem as questões submetidas
à jurisdição constitucional, tanto mais adequada pareceria a adoção de
um processo judicial totalmente diferenciado dos processos ordinários. “Quanto
menos se cogitar, nesse processo, de ação (...), de condenação, de cassação de
atos estatais [dizia Triepel] mais facilmente poderão ser resolvidas, sob a forma
judicial, as questões políticas, que são, igualmente, questões jurídicas.” (Triepel,
Heinrich, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL, Vol. 5
(1929), p. 26). Triepel acrescentava, então, que “os americanos haviam desenvolvido
o mais objetivo dos processos que se poderia imaginar” (“Die Amerikaner
haben für Verfassungsstreitigkeiten das objektivste Verfahren eingeführt, das
sich denken lässt”) (Triepel, op. cit., p. 26).

888
R.T.J. — 204
Portanto, há muito resta evidente que a Corte Suprema americana não se
ocupa da correção de eventuais interpretações divergentes das Cortes ordinárias.
Em verdade, com o Judiciary Act de 1925, a Corte passou a exercer um pleno
domínio sobre as matérias que deve ou não apreciar (cf., a propósito, Griffin.
Stephen M., The Age of Marbury, Theories of Judicial Review vs. Theories of
Constitutional Interpretation, 1962-2002, Paper apresentado na reunião anual
da “American Political Science Association”, 2002, p. 34). Ou, nas palavras do
Chief Justice Vinson, “para permanecer efetiva, a Suprema Corte deve continuar
a decidir apenas os casos que contenham questões cuja resolução haverá
de ter importância imediata para além das situações particulares e das partes
envolvidas” (“To remain effective, the Supreme Court must continue to decide
only those cases which present questions whose resolutions will have immediate
importance far beyond the particular facts and parties involved”) (Griffin, op.
cit., p. 34).
De forma análoga, essa é a orientação que a Lei 10.259/01 buscou dar
ao regime dos recursos extraordinários (porém de forma restrita, pois somente
incidia naqueles recursos interpostos contra as decisões dos juizados especiais
federais). Indubitavelmente, a Lei 11.418, de 19 de dezembro de 2006, busca
imprimir idêntico modelo aos recursos extraordinários convencionais, que se
reproduzam em múltiplos feitos.
Ora, a questão de ordem que submeto ao Plenário desta Corte não é,
portanto, nova. A Lei 11.418/06 apenas estendeu o que era previsto de forma
restritiva pela Lei 10.259/01. Assim sendo, muito embora a discussão encetada
nestes autos seja inédita – por se tratar de recurso extraordinário com exigência
de submissão à análise da preliminar de repercussão geral, tratando de questão
ainda não decidida pela Corte –, dois precedentes podem ser mencionados para
justificar o que ora se propõe: a AC 272-MC/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de
25-2-04, em que o Supremo Tribunal Federal aplicou o instituto da suspensão de
tramitação de processos nos tribunais de origem, nos termos da Lei 10.259/01,
e o RE 519.394-2-MC, de minha relatoria, DJ de 8-3-07, em que deferi parcialmente
a liminar requerida pelo INSS para “determinar, ad referendum do Pleno,
o sobrestamento, na origem, dos recursos extraordinários nos quais se discuta
majoração de pensão por morte em face da aplicação da Lei 9.032/95, em relação
a benefícios concedidos antes de sua edição”.
O respaldo da Lei 11.418/06, que incluiu o art. 543-B no Código de Processo
Civil, bem como a minuciosa regulamentação implementada pela Emenda Regimental
21/07, que deu nova redação ao art. 328 do RISTF, são indicações seguras
de que há mudanças importantes para o processamento do recurso extraordinário
perante esta Corte, as quais devem ser imediatamente implementadas.
Não tenho dúvidas de que a questão discutida nestes autos – constitucionalidade
da regulação de prazos decadencial e prescricional para cobrança das
contribuições previdenciárias, bem como de suspensão de prazo prescricional em
execuções fiscais de pequeno valor por lei ordinária – está entre aquelas suscetíveis
de reproduzirem-se em múltiplos feitos (o que, inclusive, se pode inferir de

R.T.J. — 204 889
dados que foram enviados pela Assessoria de Gestão Estratégica deste Tribunal
no sentido de que, dos recursos extraordinários distribuídos até 31-8-07, aproximadamente
um terço daqueles que já estão submetidos ao regime da Lei 11.418/06,
são sobre o tema dos recursos ora sob análise), de forma que se apresenta indubitavelmente
pertinente a invocação da disciplina do art. 328 do RISTF.
A referida regulamentação tem como objetivo principal frear a avalanche
de processos que chega ao Supremo Tribunal, determinando que os Tribunais de
origem selecionem um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhem
tais recursos – e somente eles – ao STF, sobrestando os demais. Não se
pode perder isso de vista.
Uma vez sobrestados os recursos e negada a existência de repercussão geral,
os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos. Por outro
lado, declarada a existência da repercussão geral e, assim, julgado o mérito do
recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais
de origem, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se (art. 543-B, § 2º
e § 3º, do CPC).
Assim sendo, proponho deliberação nesta questão de ordem no sentido de:
a) comunicar aos Tribunais e Turmas de Juizados Especiais respectivos a
determinação de sobrestamento dos recursos extraordinários e agravos de instrumento
que versem sobre a constitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91,
em face do art. 146, III, b, da Constituição Federal, e do art. 5º, parágrafo único,
do Decreto-Lei 1.569/77, em face do art. 18, § 1º, da Constituição de 1967, com
redação dada pela Emenda 1/69 (art. 328, caput, do RISTF); e
b) devolver aos respectivos Tribunais de origem os recursos extraordinários
e agravos de instrumento, ainda não distribuídos nesta Suprema Corte, que versem
sobre a constitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, em face do art.
146, III, b, da Constituição Federal, e do art. 5º, parágrafo único, do Decreto-Lei
1.569/77, em face do art. 18, § 1º, da Constituição de 1967, com redação dada
pela Emenda 1/69, sem prejuízo da eventual devolução, se assim entenderem
os Relatores, daqueles feitos que já estão a eles distribuídos (art. 328, parágrafo
único, do RISTF).
Diante do exposto, comunique-se, com urgência, aos Presidentes do Superior
Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e aos coordenadores
da Turmas Recursais, bem como ao Presidente da Turma Nacional de Uniformização
da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, para que suspendam
o envio ao Supremo Tribunal Federal dos recursos extraordinários e agravos
de instrumento que versem sobre a constitucionalidade do arts. 45 e 46 da Lei
8.212/91, em face do art. 146, III, b, da Constituição Federal, e do art. 5º, parágrafo
único, do Decreto-Lei 1.569/77, em face do art. 18, § 1º, da Constituição
de 1967, com redação dada pela Emenda 1/69, até que este Supremo Tribunal
Federal aprecie a questão.
É como voto.

890
R.T.J. — 204
DEBATE
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ministro, uma informação. Este processo
está devidamente aparelhado, passou pelo crivo do art. 557 do Código de Processo
Civil, é isso?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Penso que não, porque, a rigor,
não houve nenhuma questão precedente em torno do art. 557.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Está devidamente aparelhado para julgamento,
não há intempestividade, não há falta de prequestionamento ou outro defeito.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Sim, mas teria que passar pelo
rito da repercussão geral.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Sim. É porque assentamos, pelo menos no
Regimento Interno, que precede à apreciação da relevância o exame do recurso
sob o ângulo do art. 557 referido.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Este está devidamente aparelhado.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Creio relevante a matéria, porque a repetição
se dá em milhares de processos e, na origem, foi declarada a inconstitucionalidade
do preceito.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Neste caso, o Tribunal Regional
Federal da 4ª Região está declarando a inconstitucionalidade.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Apenas ponderaria a necessidade de baixarmos
não só os processos que versem a matéria ainda não distribuídos, como
também os distribuídos, que estão nos gabinetes aguardando apreciação.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): A Ministra Cármen Lúcia, até
ontem, despachou nesse sentido.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O Regimento é textual nesse sentido. O Relator
tem poder de selecionar dois ou três e mandar baixar todos os demais.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: No meu caso, exatamente os artigos sobre a mesma
matéria, só que eu peguei dois recursos extraordinários que tratam não apenas do
art. 46 mas também do art. 45, por ser mais abrangente; lancei a decisão sobre os dois
e devolvi vinte outros que já estavam a mim distribuídos sobre a mesmíssima matéria.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Eu decidi não devolver porque o
processo já está no gabinete. Estou dando o comando, mas também poderia me
encaminhar nesse sentido sem nenhuma dificuldade.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: A rigor, ressalta o Ministro Cezar Peluso –
e subscrevo o que colocado por S. Exa. – que haveria necessidade de trazer ao
Plenário, porque é o primeiro caso.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): É por isso que estou trazendo,
para que estabeleçamos uma orientação.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Só haveria necessidade de trazer ao Plenário
para a recusa da relevância.

R.T.J. — 204 891
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas, para suspender, V. Exa., como Relator,
teria poder regimental para fazê-lo.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Hoje, inclusive, essa foi uma
evolução da lei em relação à Lei 10.259/01. Mas é só para efeito de assentar uma
orientação, porque é o primeiro caso.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Até porque, como esta matéria, os arts. 45 e
46 da Lei 8.212/90, que foi objeto desta declaração de inconstitucionalidade, já
devem ter chegado a vários gabinetes. No meu caso, chegaram vinte. Como não
tinha sido argüida essa questão de ordem, selecionei dois dos mais abrangentes,
devolvi os outros e até preparei uma manifestação que o serviço, então, disse que
eu não poderia ainda lançar. Mas é sobre a mesma matéria.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: V. Exa. está mais adiantada do que nós outros,
pelo menos do que eu próprio.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: É só para não acumular.
EXTRATO DA ATA
RE 556.664-QO/RS — Relator: Ministro Gilmar Mendes. Recorrente:
União (Advogada: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional). Recorrida: Novoquim
Indústria Química Ltda.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, resolvendo questão de ordem suscitada
pelo Relator, decidiu no sentido de comunicar, com urgência, aos Presidentes
do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e aos coordenadores
das Turmas Recursais, bem como ao Presidente da Turma Nacional
de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, para que
suspendam o envio ao Supremo Tribunal Federal dos recursos extraordinários
e agravos de instrumento que versem sobre a constitucionalidade do art. 46 da
Lei 8.212/1991, em face do art. 146, III, b, da Constituição Federal, até que este
Supremo Tribunal Federal aprecie a questão, tudo nos termos do voto do Relator.
Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausente, justificadamente, licenciado,
o Ministro Eros Grau.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Celso
de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim
Barbosa, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Procurador-
Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 12 de setembro de 2007 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
VOTO
(Adiantamento)
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Chamo o presente feito à ordem
para propor seja adicionada à questão de ordem no RE 556.664/RS, apresentada
e deliberada ontem neste Plenário, também os processos RE 559.882-9/RS e RE
560.626-1/RS, pois, apesar de discutirem a constitucionalidade de outros disposi-

892
R.T.J. — 204
tivos normativos, quais sejam, o art. 45 da Lei 8.212/91 (que trata de decadência
da constituição do crédito das contribuições previdenciárias) e o art. 5º, parágrafo
único, do Decreto-Lei 1.569/77 (que cuida da suspensão da contagem do prazo
prescricional para as causas de pequeno valor), respectivamente, neles a discussão
constitucional de fundo apresenta-se idêntica à do RE 556.664/RS, uma vez que
tais dispositivos (arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e art. 5º, parágrafo único, do Decreto-
Lei 1.569/77) foram declarados inconstitucionais pelo Plenário do Tribunal Regional
Federal de origem, todos pelo mesmo fundamento: obrigatoriedade de lei complementar
para cuidar de decadência e prescrição de contribuições previdenciárias.
Assim sendo, proponho que a questão de ordem seja deliberada no sentido de:
a) comunicar aos Tribunais e Turmas de Juizados Especiais respectivos a
determinação de sobrestamento dos recursos extraordinários e agravos de instrumento
que versem sobre a constitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91,
em face do art. 146, III, b, da Constituição Federal, e do art. 5º, parágrafo único,
do Decreto-Lei 1.569/77, em face do art. 18, § 1º, da Constituição de 1967, com
redação dada pela Emenda 1/69 (art. 328, caput, do RISTF); e
b) devolver aos respectivos tribunais de origem os recursos extraordinários
e agravos de instrumento, ainda não distribuídos nesta Suprema Corte, que versem
sobre a constitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, em face do art.
146, III, b, da Constituição Federal, e do art. 5º, parágrafo único, do Decreto-Lei
1.569/77, em face do art. 18, § 1º, da Constituição de 1967, com redação dada
pela Emenda 1/69, por tratarem de questão idêntica à dos processos referidos
nesta questão de ordem (art. 328, parágrafo único, do RISTF).
Diante do exposto, comunique-se, com urgência, aos Presidentes do Superior
Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e aos coordenadores
das Turmas Recursais, bem como ao Presidente da Turma Nacional de Uniformização
da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, para que suspendam
o envio ao Supremo Tribunal Federal dos recursos extraordinários e agravos
de instrumento que versem sobre a constitucionalidade do arts. 45 e 46 da Lei
8.212/91, em face do art. 146, III, b, da Constituição Federal, e do art. 5º, parágrafo
único, do Decreto-Lei 1.569/77, em face do art. 18, § 1º, da Constituição
de 1967, com redação dada pela Emenda 1/69, até que este Supremo Tribunal
Federal aprecie a questão.
É como voto.
EXTRATO DA ATA
RE 556.664-QO/RS — Relator: Ministro Gilmar Mendes. Recorrente:
União (Advogada: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional). Recorrida: Novoquim
Indústria Química Ltda.
Retificação de decisão: O Tribunal, por unanimidade, retificou a decisão
proclamada na assentada anterior para fazer constar que a questão de ordem foi
resolvida no sentido de comunicar aos Tribunais e às Turmas de Juizados Especiais
respectivos a determinação de sobrestamento dos recursos extraordinários e

R.T.J. — 204 893
agravos de instrumento que versem sobre a constitucionalidade dos arts. 45 e 46
da Lei 8.212/91, em face do art. 146, III, b, da Constituição Federal, e do art. 5º,
parágrafo único, do Decreto-Lei 1.569/77, em face do art. 18, § 1º, da Constituição
de 1967, com redação dada pela Emenda 1/69 (art. 328, caput, do RISTF),
como também no sentido de devolver aos respectivos Tribunais de origem os
recursos extraordinários e agravos de instrumento, ainda não distribuídos nesta
Suprema Corte, que versem sobre o tema (art. 328, parágrafo único, do RISTF),
sem prejuízo da eventual devolução, se assim entenderem os Relatores, daqueles
feitos que já estão a eles distribuídos. Diante disto, deliberou o Tribunal que se
comunique, com urgência, aos Presidentes do Superior Tribunal de Justiça, dos
Tribunais Regionais Federais e aos coordenadores das Turmas Recursais, bem
como ao Presidente da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos
Juizados Especiais Federais, para que suspendam o envio ao Supremo Tribunal
Federal dos recursos extraordinários e agravos de instrumento que tratem da referida
matéria, até que este Supremo Tribunal Federal aprecie a questão. Ausentes,
justificadamente, a Ministra Cármen Lucia e o Ministro Eros Grau. Presidiu o
julgamento a Ministra Ellen Gracie. Plenário, 13-9-07.
Adendo à decisão: O Tribunal, por unanimidade, acolheu proposta do Relator
para constar que, à questão de ordem no RE 556.664-1/RS, apresentada e
deliberada na assentada anterior, sejam adicionados o RE 559.882-9/RS e o RE
560.626-1/RS, pois, apesar de discutirem a constitucionalidade de outros dispositivos
normativos, quais sejam, o art. 45 da Lei 8.212/91 (que trata de decadência
da constituição do crédito das contribuições previdenciárias) e o art. 5º, parágrafo
único, do Decreto-Lei 1.569/77 (que cuida da suspensão da contagem do prazo
prescricional para as causas de pequeno valor), respectivamente, neles a discussão
constitucional de fundo apresenta-se idêntica à do RE 556.664-1/RS, uma
vez que tais dispositivos (arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e art. 5º, parágrafo único,
do Decreto-Lei 1.569/77) foram declarados inconstitucionais pelo Plenário do
Tribunal Regional Federal de origem, todos pelo mesmo fundamento: obrigatoriedade
de lei complementar para cuidar de questões referentes à decadência e
prescrição de contribuições previdenciárias. Em razão disso, o Tribunal, por unanimidade,
resolveu questão de ordem no sentido de comunicar aos Tribunais e às
Turmas de Juizados Especiais respectivos a determinação de sobrestamento dos
recursos extraordinários e agravos de instrumento que versem sobre a constitucionalidade
dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, em face do art. 146, III, b, da Constituição
Federal, e do art. 5º, parágrafo único, do Decreto-Lei 1.569/77, em face do
art. 18, § 1º, da Constituição de 1967, com redação dada pela Emenda 1/69 (art.
328, caput, do RISTF), como também no sentido de devolver aos respectivos Tribunais
de origem os recursos extraordinários e agravos de instrumento, ainda não
distribuídos nesta Suprema Corte, que versem sobre o tema (art. 328, parágrafo
único, do RISTF), sem prejuízo da eventual devolução, se assim entenderem os
Relatores, daqueles feitos que já estão a eles distribuídos. Diante disso, deliberou
o Tribunal que se comunique, com urgência, aos Presidentes do Superior Tribunal
de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e aos coordenadores das Turmas
Recursais, bem como ao Presidente da Turma Nacional de Uniformização da

894
R.T.J. — 204
Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, para que suspendam o envio ao
Supremo Tribunal Federal dos recursos extraordinários e agravos de instrumento
que tratem da referida matéria, até que este Supremo Tribunal Federal aprecie a
questão. Ausentes, justificadamente, os Ministros Carlos Britto, Joaquim Barbosa
e Eros Grau. Presidiu o julgamento a Ministra Ellen Gracie.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Celso
de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski,
Cármen Lúcia e Menezes Direito. Vice-Procurador-Geral da República, Dr.
Roberto Monteiro Gurgel Santos.
Brasília, 20 de setembro de 2007 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

R.T.J. — 204 895
AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 560.877 — BA
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Agravante: Telemar Norte Leste S.A. — Agravado: Albérico Sampaio do
Lago Pereira
Recurso. Agravo. Regimental. Deficiência na fundamentação
do recurso. Súmula 284. Agravo regimental não provido. Há
fundamentação deficiente quando não existe correlação entre as
razões recursais e os fundamentos da decisão recorrida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Celso de
Mello, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade
de votos, negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto
do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro Joaquim
Barbosa.
Brasília, 16 de outubro de 2007 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Trata-se de agravo regimental contra decisão
do teor seguinte:
1. Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão que condenou a Recorrente a restituir
em dobro os valores relativos aos pulsos telefônicos cobrados além da franquia.
Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fl. 238).
A Recorrente sustenta, com base no art. 102, III, a, violação ao disposto nos arts. 5º, II,
LIV e LV; 21, XI; 37, XXI; 98, I; e 109, I, da Constituição da República.
2. Inviável o recurso.
O acórdão impugnado invocou apenas fundamentação infraconstitucional, de modo
que eventual ofensa à Constituição Federal seria, aqui, apenas indireta. Ora, é pacífica a
jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de
ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, de inobservância de normas
infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, aplicando-se, ainda,
quanto ao princípio da legalidade, a Súmula 636.
De igual modo, suposta ofensa às garantias constitucionais do contraditório e da ampla
defesa configuraria, aqui, ofensa meramente reflexa à Constituição da República, porque
sua eventual caracterização dependeria de exame prévio de norma infraconstitucional, o que
também é inadmissível, como já notou a Corte em caso análogo: “as alegações de desrespeito
aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios,
do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar,
quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância
essa que impede a utilização do recurso extraordinário” (AI 372.358-AgR, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ de 11-6-02. Cf. ainda AI 360.265-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 20-9-02).
Por fim, quanto à alegação de ofensa aos arts. 98, I, e 109, I, da Constituição da República,
observo que o acórdão está de acordo com a jurisprudência desta Corte, que decidiu: “A
jurisprudência do Tribunal é de que compete à Justiça estadual julgar litígio entre concessionária

896
R.T.J. — 204
de serviço público e particular, e de que a definição da competência dos juizados especiais
em razão da complexidade da causa restringe-se ao plano normativo infraconstitucional” (AI
596.563-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 16-2-07, Primeira Turma).
3. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RISTF; art. 38 da Lei
8.038, de 28-5-90; e art. 557 do CPC).
(Fls. 277-278.)
A Agravante sustenta violação à Constituição da República, porquanto o
acórdão recorrido “manteve a sentença prolatada no Juízo a quo, a qual considerou
abusiva a cobrança de Assinatura Residencial” (grifos do original, fl. 283).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Inviável o recurso.
É que a Agravante, ao insurgir-se contra acórdão que teria considerado
abusiva a cobrança de assinatura residencial, não atacou os reais fundamentos da
decisão recorrida, que dizem respeito à cobrança de pulsos telefônicos além da
franquia mensal.
De fato, há evidente deficiência na fundamentação do agravo regimental,
porque as razões deduzidas no recurso são destoantes do real conteúdo da decisão
recorrida, o que atrai a aplicação da Súmula 284.
Em caso semelhante, assim decidiu esta Corte, como consta da seguinte
ementa exemplar:
(...) Divórcio ideológico – Necessidade de coincidência entre o conteúdo do acórdão
recorrido e o tema versado na petição recursal.
– É inadmissível o recurso extraordinário, quando a fundamentação que lhe dá suporte
não guarda qualquer relação de pertinência com o conteúdo do acórdão proferido pelo Tribunal
inferior. A incoincidência entre as razões que fundamentam a petição recursal e a matéria
efetivamente versada no acórdão constitui hipótese configuradora de divórcio ideológico, que
inviabiliza a exata compreensão da controvérsia jurídica, impedindo, desse modo, o próprio
conhecimento do recurso extraordinário (Súmula 284/STF). Precedentes.
(RE 177.927, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 4-11-96.)
2. Ante o exposto, nego provimento ao agravo.
EXTRATO DA ATA
RE 560.877-AgR/BA — Relator: Ministro Cezar Peluso. Agravante: Telemar
Norte Leste S.A. (Advogados: Antonio Augusto Cardoso Dórea e outros).
Agravado: Albérico Sampaio do Lago Pereira (Advogada: Daniele da Hora
Santana).
Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de
agravo, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento,
o Ministro Joaquim Barbosa.

R.T.J. — 204 897
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Subprocurador-
Geral da República, Dr. Wagner Gonçalves.
Brasília, 16 de outubro de 2007 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.

898
R.T.J. — 204
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO 578.833 — GO
Relator: O Sr. Ministro Celso de Mello
Embargante: Rápido Araguaia Ltda. — Embargado: Luiz Carlos de Castro
Embargos de declaração recebidos como recurso de agravo –
Decisão da Presidência do Tribunal recorrido que não admitiu o
recurso extraordinário – Interposição, contra esse ato decisório,
de agravo de instrumento – Intempestividade do agravo de instrumento
– Não-conhecimento desse recurso – Impossibilidade
de complementação, no Supremo Tribunal Federal, de peça de
traslado obrigatório concernente à própria definição da tempestividade
do agravo de instrumento – Recurso de agravo improvido.
– Incumbe, à parte agravante, quando da interposição do
recurso perante o tribunal a quo, fazer constar, do traslado, peça
comprobatória da suspensão do expediente forense na Comarca
de origem, em ordem a demonstrar a plena tempestividade de sua
impugnação recursal, eis que não se presume a ocorrência do fato
excepcional pertinente à suspensão temporária das atividades
jurisdicionais.
– A jurisprudência da Suprema Corte tem advertido revelar-se
impossível suprir a omissão de peça essencial, como aquela
que se destina a demonstrar a tempestividade do recurso, quando
o agravo de instrumento já se achar em processamento no próprio
Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata do julgamento
e das notas taquigráficas, preliminarmente, por votação unânime, conhecer dos
embargos de declaração como recurso de agravo, a que, também por unanimidade,
negam provimento, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente,
neste julgamento, o Ministro Joaquim Barbosa.
Brasília, 18 de abril de 2006 — Celso de Mello, Presidente e Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Celso de Mello: Trata-se de embargos de declaração
opostos a decisão monocrática que não conheceu do agravo de instrumento
interposto pela parte ora embargante, por intempestivo.
Inconformada com esse ato decisório, opõe, a parte ora recorrente, os presentes
embargos de declaração, alegando, em síntese, a ocorrência dos vícios a
que se refere o art. 535 do CPC.

R.T.J. — 204 899
Submeto, à apreciação desta Colenda Turma, os presentes embargos declaratórios.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Conheço, preliminarmente, dos
presentes embargos de declaração como recurso de agravo (RTJ 145/664 – RTJ
153/834 – AI 243.159-ED/DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – AI 243.832-ED/
MG, Rel. Min. MOREIRA ALVES, v.g.).
E, ao fazê-lo, reconheço que não assiste razão à parte recorrente, eis
que as alegações deduzidas, não obstante a superveniente comprovação da
tempestividade do agravo de instrumento interposto pela ora agravante, não
infirmam as razões da decisão agravada.
A parte ora recorrente traz, somente agora, com a petição de recurso de
agravo, certidão expedida pela Secretaria do E. Tribunal de Justiça do Estado
de Goiás destinada a comprovar que o dia 27 de maio de 2005, sexta-feira, foi
declarado ponto facultativo, na instância local, por força do Decreto Judiciário
411/05 (fl. 216).
A ausência desse elemento informativo, que deveria ter integrado o
traslado – considerada a inquestionável relevância desse dado para a aferição
da própria tempestividade do agravo de instrumento deduzido pela parte ora agravante
– levou-me, diante de tal omissão, a não conhecer do mencionado recurso.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado que o
agravo de instrumento deve ser instruído com todos os elementos necessários
ao seu exame.
Sem que a parte agravante promova a adequada e integral formação do
instrumento, com a apresentação de todas as peças que dele devem constar obrigatoriamente,
ou com qualquer outra que seja essencial à compreensão da controvérsia,
ou, até mesmo, necessária à definição da própria tempestividade do
agravo de instrumento deduzido ou do recurso extraordinário a que ele se refere,
torna-se inviável conhecer do recurso de agravo (AI 214.562-AgR/SC, Rel. Min.
MOREIRA ALVES), cabendo enfatizar, ainda, que a composição do traslado
deve sempre processar-se perante o Tribunal “a quo” (RTJ 144/948, Rel. Min.
CELSO DE MELLO – AI 199.935-AgR/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA):
A prova da oportuna interposição do agravo de instrumento deve ser necessariamente
produzida pelo agravante, quando da formação do traslado cujo processamento ocorre perante
a instância judiciária a quo.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem salientado revelar-se impossível
suprir a omissão de peça essencial, quando o recurso de agravo de instrumento já se achar
em processamento no próprio STF. Precedentes.
(RTJ 165/681-682, Rel. Min. CELSO DE MELLO.)

900
R.T.J. — 204
Vê-se, portanto – presente o contexto em exame – que incumbia, à parte
ora agravante, quando da interposição do recurso perante o Tribunal “a quo”, fazer
constar, do traslado, peça comprobatória de que não houve expediente forense
na instância de origem, em ordem a demonstrar a plena tempestividade de sua
impugnação recursal, eis que não se presume a ocorrência do fato excepcional
pertinente à suspensão temporária das atividades jurisdicionais.
Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, nego provimento
ao presente recurso de agravo, mantendo, em conseqüência, por seus próprios
fundamentos, a decisão ora questionada.
É o meu voto.
EXTRATO DA ATA
AI 578.833-ED/GO — Relator: Ministro Celso de Mello. Embargante:
Rápido Araguaia Ltda. (Advogados: Varlei Alves Ribeiro e outros). Embargado:
Luiz Carlos de Castro (Advogada: Cláudia Regina Telles).
Decisão: A Turma, preliminarmente, por votação unânime, conheceu dos
embargos de declaração como recurso de agravo, de que, no entanto, não conheceu,
por intempestividade, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente,
neste julgamento, o Ministro Joaquim Barbosa. Segunda Turma, 18-4-06.
Decisão: A Turma, por votação unânime, deliberou retificar a decisão
proferida na 10ª Sessão Ordinária, de 18-4-06, para que tenha o seguinte teor:
“A Turma, preliminarmente, por votação unânime, conheceu dos embargos de
declaração como recurso de agravo, a que, também por unanimidade, negou
provimento, nos termos do voto do Relator.” Ausentes, justificadamente, neste
julgamento, os Ministros Cezar Peluso e Joaquim Barbosa.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Subprocurador-
Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos.
Brasília, 8 de agosto de 2006 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.

ÍNDICE ALFABÉTICO

A
PrSTF Ação direta de inconstitucionalidade. Cabimento. Ato de caráter
normativo. Decreto estadual. ADI 3.614 RTJ 204/682
PrSTF Ação direta de inconstitucionalidade. (...) Embargos de declaração.
ADI 3.582-ED RTJ 204/669
PrSTF Ação direta de inconstitucionalidade. Ilegitimidade ativa. Confederação
Nacional dos Trabalhadores em Educação (CNTE). Alteração
posterior da jurisprudência do STF: irrelevância. Julgamento da
preliminar: conclusão. Matéria: preclusão. CF/88, art. 103, IX. ADI
1.864 RTJ 204/535
PrSTF Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa. Partido
dos Trabalhadores (PT). CF/88, art. 103, VIII. ADI 1.864 RTJ 204/535
PrPn Ação penal. Trancamento: descabimento. Justa causa. Materialidade
do crime e indícios de autoria. Crime contra o sistema financeiro e
lavagem de dinheiro. Apuração dos fatos: “Força-Tarefa CC-5”. HC
91.158 RTJ 204/783
PrSTF Ação penal originária. Supremo Tribunal Federal (STF). Prerrogativa
de função. Interrogatório: delegação a juiz federal escolhido
por sorteio. Princípio do juiz natural: ofensa inocorrente. Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), art. 239, § 1º. AP
470-QO RTJ 204/483
Ct Acidente com a P-36 da Petrobras. (...) Competência originária.
ACO 622-QO RTJ 204/489
PrPn Acórdão criminal: nulidade. (...) Intimação criminal. HC 90.709 RTJ
204/773
PrPn Acórdão da apelação: correção. (...) Sentença condenatória. HC
87.071 RTJ 204/746
Pn Acórdão do STM. (...) Crime de deserção. HC 92.990 RTJ 204/817

904 Aco-Aut — ÍNDICE ALFABÉTICO
Trbt Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT): recepção pela CF/88.
(...) Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
RE 229.096 RTJ 204/858
Adm Administração pública: discricionariedade. (...) Licitação. ADI 3.583
RTJ 204/676
PrPn Advogado constituído na fase do inquérito: ausência de intimação.
(...) Defesa criminal. HC 93.415 RTJ 204/834
Ct Agente político com prerrogativa de foro. (...) Competência originária.
Inq 2.411-QO RTJ 204/632
PrCv Agravo de instrumento. Formação perante o juízo a quo. Juntada de
peça essencial no STF: inadmissibilidade. AI 578.833-ED RTJ 204/898
PrCv Agravo de instrumento. Traslado deficiente. Suspensão do expediente
forense: não-comprovação. Tempestividade: ausência de prova. AI
578.833-ED RTJ 204/898
PrPn Agravo regimental. Prejudicialidade. Objetos idênticos. AP 470-QO
RTJ 204/483
PrCv Agravo regimental. Prejudicialidade. Perda superveniente do objeto.
Rcl 2.828 RTJ 204/665
PrCv Agravo regimental. Razões. Decisão agravada: ausência de impugnação
dos fundamentos. AI 553.873-AgR RTJ 204/883 – RE 560.877-
AgR RTJ 204/895
PrSTF Alteração posterior da jurisprudência do STF: irrelevância. (...) Ação
direta de inconstitucionalidade. ADI 1.864 RTJ 204/535
Pn Analogia: inaplicabilidade. (...) Pena. HC 93.071 RTJ 204/823
PrPn Apuração dos fatos: “Força-Tarefa CC-5”. (...) Ação penal. HC 91.158
RTJ 204/783
Adm Aquisição de veículo movido a derivado de petróleo. (...) Licitação.
ADI 3.583 RTJ 204/676
Adm Aquisição de veículo para uso oficial. (...) Licitação. ADI 3.583 RTJ
204/676
Adm Atividade de órgão e entidade extintos: absorção. (...) Organização
social. ADI 1.923-MC RTJ 204/575
PrSTF Ato de caráter normativo. (...) Ação direta de inconstitucionalidade.
ADI 3.614 RTJ 204/682
Adm Atuação como delegado de polícia. (...) Policial militar. ADI 3.614
RTJ 204/682
Ct Autonomia universitária: observância. (...) Estado-membro. ADI
1.864 RTJ 204/535

ÍNDICE ALFABÉTICO — Cab-CF/
C
905
PrSTF Cabimento. (...) Ação direta de inconstitucionalidade. ADI 3.614
RTJ 204/682
PrPn Cabimento. (...) Habeas corpus. HC 83.926 RTJ 204/737
PrPn Cabimento: excepcionalidade. (...) Habeas corpus. HC 91.018 RTJ
204/777
PrPn Caixa Econômica Federal. (...) Competência criminal. HC 71.247
RTJ 204/729
PrCv Caráter infringente. (...) Embargos de declaração. AI 467.924-AgR-
ED RTJ 204/877
PrSTF Caráter infringente. (...) Embargos de declaração. ADI 3.582-ED
RTJ 204/669
Adm Cargo público. Provimento e desprovimento. Presidente da República:
competência. Ministro de Estado: delegação. CF/88, art. 84,
parágrafo único. RMS 25.736 RTJ 204/695
Int Causa interruptiva: inaplicabilidade. (...) Extradição. Ext 1.071 RTJ
204/527
PrPn Cerceamento de defesa: inocorrência. (...) Prova pericial. HC 87.071
RTJ 204/746
Adm CF/88, arts. 5º, caput; 19, III; e 37, XXI: ofensa. (...) Licitação. ADI
3.583 RTJ 204/676
Int CF/88, art. 5º, § 2º. (...) Tratado internacional. RE 229.096 RTJ
204/858
Adm CF/88, art. 29, V: eficácia plena e aplicabilidade imediata. (...) Subsídio.
RE 204.889 RTJ 204/841
Adm CF/88, art. 39, caput, redação anterior à EC 19/98. (...) Servidor público
estadual. ADI 1.864 RTJ 204/535
Adm CF/88, art. 84, parágrafo único. (...) Cargo público. RMS 25.736 RTJ
204/695
Ct CF/88, art. 102, I, b. (...) Competência originária. Inq 2.411-QO RTJ
204/632
Ct CF/88, art. 102, I, f. (...) Competência originária. ACO 622-QO RTJ
204/489
PrSTF CF/88, art. 103, VIII. (...) Ação direta de inconstitucionalidade.
ADI 1.864 RTJ 204/535
PrSTF CF/88, art. 103, IX. (...) Ação direta de inconstitucionalidade. ADI
1.864 RTJ 204/535

906 CF/-Com — ÍNDICE ALFABÉTICO
PrPn CF/88, art. 109, IV. (...) Competência criminal. HC 71.247 RTJ
204/729
Pn CF/88, art. 124, parágrafo único. (...) Crime militar. HC 91.767 RTJ
204/804
PrPn CF/88, art. 133: alcance. (...) Revisão criminal. HC 74.309 RTJ
204/732
Adm CF/88, art. 144, caput, IV, V e § 4º e § 5º: ofensa. (...) Policial militar.
ADI 3.614 RTJ 204/682
Trbt CF/88, art. 150, VI, a. (...) Imunidade tributária recíproca. ACO
959 RTJ 204/518
Trbt CF/88, art. 151, III: ofensa inocorrente. (...) Imposto sobre Circulação
de Mercadorias e Serviços (ICMS). RE 229.096 RTJ 204/858
Ct CF/88, art. 205. (...) Estado-membro. ADI 1.864 RTJ 204/535
Ct CF/88, arts. 205 e 207: ofensa inocorrente. (...) Estado-membro. ADI
1.864 RTJ 204/535
Pn Circunstância atenuante: inaplicabilidade. (...) Pena-base. HC 93.071
RTJ 204/823
PrPn Citação por edital. Réu não encontrado. Nulidade inocorrente. HC
93.415 RTJ 204/834
PrPn Competência criminal. Fixação por conexão. Incompetência rationi
loci. Nulidade relativa. Preclusão. HC 91.158 RTJ 204/783
PrPn Competência criminal. Justiça Federal. Crime contra o patrimônio
de empresa pública. Caixa Econômica Federal. Justiça estadual: incompetência
absoluta. CF/88, art. 109, IV. HC 71.247 RTJ 204/729
Ct Competência originária. Supremo Tribunal Federal (STF). Agente
político com prerrogativa de foro. Procedimento investigatório.
Ministério Público Federal: iniciativa. Relator do STF: supervisão.
Inquérito policial instaurado pela Polícia Federal. Indiciamento de
senador da República: anulação. Lei 8.038/90, art. 2º. Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal (RISTF), arts. 230 a 234. CF/88,
art. 102, I, b. Inq 2.411-QO RTJ 204/632
Ct Competência originária. Supremo Tribunal Federal (STF). Sociedade
de economia mista federal e Estado-membro. Conflito federativo
potencial. Acidente com a P-36 da Petrobras. Competência para apurar
as causas. CF/88, art. 102, I, f. ACO 622-QO RTJ 204/489
Ct Competência para apurar as causas. (...) Competência originária.
ACO 622-QO RTJ 204/489
Int Competência para firmar tratado. (...) Tratado internacional. RE
229.096 RTJ 204/858

ÍNDICE ALFABÉTICO — Com-CPM
907
Ct Compra de material e serviço: procedimento simplificado. (...) Estado-membro.
ADI 1.864 RTJ 204/535
PrPn Concessão de ofício: impossibilidade. (...) Habeas corpus. HC 92.863
RTJ 204/809
Int Concordância do extraditando: irrelevância. (...) Extradição. Ext
1.071 RTJ 204/527
Ct Concurso público: dispensa. (...) Estado-membro. ADI 1.864 RTJ
204/535
PrSTF Confederação Nacional dos Trabalhadores em Educação (CNTE). (...)
Ação direta de inconstitucionalidade. ADI 1.864 RTJ 204/535
Ct Conflito federativo potencial. (...) Competência originária. ACO
622-QO RTJ 204/489
Pn Constrangimento ilegal inocorrente. (...) Crime de deserção. HC
92.990 RTJ 204/817
PrPn Constrangimento ilegal inocorrente. (...) Habeas corpus. HC 93.262
RTJ 204/829
Pn Consumação: erro na contagem do prazo. (...) Crime de deserção. HC
92.990 RTJ 204/817
Ct Contratação de empregado pela CLT: possibilidade. (...) Estadomembro.
ADI 1.864 RTJ 204/535
Adm Contrato de gestão. (...) Organização social. ADI 1.923-MC RTJ
204/575
Int Controle de legalidade: exigibilidade. (...) Extradição. Ext 1.071 RTJ
204/527
PrSTF Controvérsia idêntica. (...) Recurso extraordinário. RE 556.664-QO
RTJ 204/885
PrCv Conversão em agravo regimental. (...) Embargos de declaração. AI
578.833-ED RTJ 204/898
PrPn CP/40, art. 32. (...) Suspensão condicional do processo penal – sursis
processual. HC 83.926 RTJ 204/737
PrPn CP/40, arts. 59; 61, I; e 68. (...) Sentença condenatória. HC 87.071
RTJ 204/746
Pn CP/40, arts. 155, § 4º, e 157, § 2º. (...) Pena. HC 93.071 RTJ
204/823
PrSTF CPC/73, art. 543-B, redação da Lei 11.418/06. (...) Recurso extraordinário.
RE 556.664-QO RTJ 204/885
Pn CPM/69, art. 290. (...) Crime militar. HC 91.767 RTJ 204/804

908 CPP-CTN — ÍNDICE ALFABÉTICO
PrPn CPP/41, art. 266: interpretação. (...) Defesa criminal. HC 93.415 RTJ
204/834
PrPn CPP/41, art. 312. (...) Prisão cautelar. HC 93.262 RTJ 204/829
PrPn CPP/41, art. 312. (...) Prisão preventiva. HC 91.018 RTJ 204/777
PrPn CPP/41, art. 370, § 4º. (...) Intimação criminal. HC 90.709 RTJ
204/773
PrPn CPP/41, art. 610, parágrafo único: inteligência. (...) Processo criminal.
HC 87.926 RTJ 204/751
PrPn CPP/41, art. 623: recepção pela CF/88. (...) Revisão criminal. HC
74.309 RTJ 204/732
PrPn Crédito tributário não constituído: reconhecimento administrativo
da extinção pela decadência. (...) Inquérito policial. HC 84.555 RTJ
204/741
PrPn Crime contra as relações de consumo: colocação no mercado de
produto impróprio para o consumo. (...) Suspensão condicional do
processo penal – sursis processual. HC 83.926 RTJ 204/737
PrPn Crime contra o patrimônio de empresa pública. (...) Competência
criminal. HC 71.247 RTJ 204/729
PrPn Crime contra o sistema financeiro e lavagem de dinheiro. (...) Ação
penal. HC 91.158 RTJ 204/783
Pn Crime de deserção. Consumação: erro na contagem do prazo.
Acórdão do STM. Inspeção Provisória de Deserção (IPD): trancamento.
Procedimento administrativo militar: possibilidade de
renovação. Constrangimento ilegal inocorrente. HC 92.990 RTJ
204/817
PrPn Crime material contra a ordem tributária. (...) Inquérito policial. HC
84.555 RTJ 204/741
Pn Crime militar. Porte de substância entorpecente para uso próprio.
Local sob administração militar. Retroatividade de lei penal benéfica:
descabimento. Princípio da especialidade. Lei 11.343/06: inaplicabilidade.
CPM/69, art. 290. CF/88, art. 124, parágrafo único. HC
91.767 RTJ 204/804
PrPn Critério trifásico: observância. (...) Sentença condenatória. HC
87.071 RTJ 204/746
Trbt CTN/66, art. 98: norma de caráter nacional. (...) Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). RE 229.096 RTJ
204/858

ÍNDICE ALFABÉTICO — Dec-Dup
D
909
PrCv Decisão agravada: ausência de impugnação dos fundamentos. (...)
Agravo regimental. AI 553.873-AgR RTJ 204/883 – RE 560.877-
AgR RTJ 204/895
PrCv Decisão de relator. (...) Embargos de declaração. AI 578.833-ED RTJ
204/898
PrCv Decisão embargada: questão processual. (...) Embargos de declaração.
AI 485.569-AgR-ED RTJ 204/880
PrCv Decisão embargada: trânsito em julgado. (...) Embargos de declaração.
RE 365.994-AgR-ED-ED RTJ 204/872
Ct Decisão na ADI 1.098: ausência de descumprimento. (...) Precatório.
Rcl 2.828 RTJ 204/665
PrSTF Decreto estadual. (...) Ação direta de inconstitucionalidade. ADI
3.614 RTJ 204/682
Adm Decreto estadual 1.557/03/PR: inconstitucionalidade. (...) Policial
militar. ADI 3.614 RTJ 204/682
PrPn Defensor público. (...) Intimação criminal. HC 90.709 RTJ 204/773
PrPn Defensor público: nomeação. (...) Defesa criminal. HC 93.415 RTJ 204/834
PrPn Defesa criminal. Defensor público: nomeação. Advogado constituído
na fase do inquérito: ausência de intimação. Nulidade processual.
CPP/41, art. 266: interpretação. HC 93.415 RTJ 204/834
PrPn Defesa criminal. Deficiência. Prejuízo não demonstrado. Súmula
523. HC 93.415 RTJ 204/834
PrPn Deficiência. (...) Defesa criminal. HC 93.415 RTJ 204/834
Adm Demissão. (...) Processo administrativo disciplinar. RMS 25.736 RTJ
204/695
PrPn Denúncia. Inépcia inocorrente. Descrição suficiente do fato. Direito
de defesa: exercício. HC 91.158 RTJ 204/783
PrPn Descabimento. (...) Habeas corpus. HC 93.262 RTJ 204/829
PrPn Descrição suficiente do fato. (...) Denúncia. HC 91.158 RTJ 204/783
Adm Desvio de função. (...) Policial militar. ADI 3.614 RTJ 204/682
PrPn Direito de defesa: exercício. (...) Denúncia. HC 91.158 RTJ 204/783
PrCv Direito líquido e certo inexistente. (...) Mandado de segurança. RMS
25.736 RTJ 204/695
Pn Droga apreendida: grande quantidade. (...) Pena-base. HC 91.487 RTJ
204/794
Int Dupla tipicidade. (...) Extradição. Ext 1.071 RTJ 204/527

910 Efe-Est — ÍNDICE ALFABÉTICO
E
PrCv Efeito modificativo. (...) Embargos de declaração. RE 455.024-AgR-
ED RTJ 204/874
PrSTF Embargos de declaração. Ação direta de inconstitucionalidade. Erro
material, obscuridade, contradição e omissão: não-demonstração.
Caráter infringente. ADI 3.582-ED RTJ 204/669
PrSTF Embargos de declaração. Ação direta de inconstitucionalidade.
Ilegitimidade para recorrer: pessoa jurídica estranha ao feito. Lei
9.868/99, art. 7º, § 2º: interpretação. ADI 3.582-ED RTJ 204/669
PrCv Embargos de declaração. Decisão de relator. Conversão em agravo
regimental. AI 578.833-ED RTJ 204/898
PrCv Embargos de declaração. Efeito modificativo. Recurso extraordinário:
inadmissibilidade de ofício. Objeto: matéria preclusa.
Execução contra a Fazenda Pública. Honorários advocatícios. RE
455.024-AgR-ED RTJ 204/874
PrCv Embargos de declaração. Não-conhecimento. Prazo recursal. Suspensão
ou interrupção: ausência. Decisão embargada: trânsito em
julgado. RE 365.994-AgR-ED-ED RTJ 204/872
PrCv Embargos de declaração. Omissão inocorrente. Decisão embargada:
questão processual. Recurso especial: pressupostos de admissibilidade.
AI 485.569-AgR-ED RTJ 204/880
PrCv Embargos de declaração. Pressupostos inocorrentes. Caráter infringente.
AI 467.924-AgR-ED RTJ 204/877
Trbt Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). (...) Imunidade
tributária recíproca. ACO 959 RTJ 204/518
Trbt Empresa pública prestadora de serviço público. (...) Imunidade tributária
recíproca. ACO 959 RTJ 204/518
Adm Engenheiro da Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia
(SUDAM). (...) Processo administrativo disciplinar. RMS 25.736
RTJ 204/695
Adm Ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção
e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. (...) Organização
social. ADI 1.923-MC RTJ 204/575
PrSTF Erro material, obscuridade, contradição e omissão: não-demonstração.
(...) Embargos de declaração. ADI 3.582-ED RTJ
204/669
Ct Estado-membro. Serviço social autônomo: criação. Paranaeducação:
pessoa jurídica de direito privado. Compra de material e
serviço: procedimento simplificado. Princípio da obrigatoriedade

ÍNDICE ALFABÉTICO — Est-Ext
911
de licitação: ofensa inocorrente. Princípios gerais da administração
pública: previsão de atendimento. Tribunal de Contas estadual: controle
de contas. Lei estadual 11.970/97/PR, art. 15, § 1º e III. ADI
1.864 RTJ 204/535
Ct Estado-membro. Serviço social autônomo: criação. Paranaeducação:
pessoa jurídica de direito privado. Contratação de empregado
pela CLT: possibilidade. Concurso público: dispensa. Lei estadual
11.970/97/PR, art. 18. ADI 1.864 RTJ 204/535
Ct Estado-membro. Serviço social autônomo: criação. Paranaeducação:
pessoa jurídica de direito privado. Finalidade: auxiliar na gestão do
sistema de educação. Função do Estado: ausência de substituição.
Autonomia universitária: observância. Universidade: ausência de
vínculo com a Secretaria de Educação. CF/88, arts. 205 e 207: ofensa
inocorrente. Lei estadual 11.970/97/PR, arts. 1º; 3º, II, IV e V; 6º; e 7º.
ADI 1.864 RTJ 204/535
Ct Estado-membro. Serviço social autônomo: criação. Paranaeducação:
pessoa jurídica de direito privado. Recursos financeiros destinados à
educação: gestão ampla e ilimitada. Poder público: impossibilidade
de transferência de dever constitucional. CF/88, art. 205. Lei estadual
11.970/97/PR, arts. 3º, I; e 11, IV e VII: interpretação conforme à
Constituição. ADI 1.864 RTJ 204/535
PrPn Exame de corpo de delito: indeferimento. (...) Prova pericial. HC
87.071 RTJ 204/746
PrPn Excesso de prazo: não-configuração. (...) Prisão cautelar. HC 92.863
RTJ 204/809
PrCv Execução contra a Fazenda Pública. (...) Embargos de declaração.
RE 455.024-AgR-ED RTJ 204/874
Adm Exercício de 2005. (...) Proventos. MS 25.871 RTJ 204/718
PrPn Extensão a co-réu. (...) Habeas corpus. HC 83.926 RTJ 204/737
PrPn Extinção da punibilidade. (...) Habeas corpus. HC 87.926 RTJ
204/751
PrPn Extinção da punibilidade. (...) Intimação criminal. HC 90.709 RTJ
204/773
Int Extradição. Concordância do extraditando: irrelevância. Controle de
legalidade: exigibilidade. Ext 1.071 RTJ 204/527
Int Extradição. Dupla tipicidade. Quadrilha ou bando, moeda falsa e
receptação. Prescrição inocorrente. Ext 1.071 RTJ 204/527
Int Extradição. Prescrição da pretensão executória. Causa interruptiva:
inaplicabilidade. Fato criminoso anterior ao tratado. Tratado Brasil–
França, art. 4º, e. Ext 1.071 RTJ 204/527

912 Fas-Fur — ÍNDICE ALFABÉTICO
F
PrPn Fase judicial. (...) Sentença condenatória. HC 91.487 RTJ
204/794
PrPn Fato concreto: ausência. (...) Prisão preventiva. HC 91.018 RTJ
204/777
Int Fato criminoso anterior ao tratado. (...) Extradição. Ext 1.071 RTJ
204/527
PrPn Fato demonstrado. (...) Prova pericial. HC 87.071 RTJ 204/746
Ct Finalidade: auxiliar na gestão do sistema de educação. (...) Estadomembro.
ADI 1.864 RTJ 204/535
Pn Fixação. (...) Pena. HC 93.071 RTJ 204/823
Pn Fixação abaixo do mínimo legal: impossibilidade. (...) Pena-base.
HC 93.071 RTJ 204/823
Pn Fixação acima do mínimo legal. (...) Pena-base. HC 91.487 RTJ
204/794
Adm Fixação: Câmara Municipal. (...) Subsídio. RE 204.889 RTJ
204/841
PrPn Fixação por conexão. (...) Competência criminal. HC 91.158 RTJ
204/783
PrPn Flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia: inocorrência.
(...) Habeas corpus. HC 93.262 RTJ 204/829
PrCv Formação perante o juízo a quo. (...) Agravo de instrumento. AI
578.833-ED RTJ 204/898
Ct Função do Estado: ausência de substituição. (...) Estado-membro.
ADI 1.864 RTJ 204/535
PrPn Fundamentação insuficiente. (...) Prisão preventiva. HC 90.471 RTJ
204/769 – HC 91.018 RTJ 204/777
PrPn Fundamentação sucinta. (...) Sentença condenatória. HC 87.071 RTJ
204/746
Pn Fundamentação suficiente. (...) Pena-base. HC 91.487 RTJ 204/794
PrPn Fundamentação suficiente. (...) Prisão cautelar. HC 93.262 RTJ
204/829
PrPn Fundamentação suficiente. (...) Sentença condenatória. HC 91.487
RTJ 204/794
Pn Furto qualificado. (...) Pena. HC 93.071 RTJ 204/823

ÍNDICE ALFABÉTICO — Gar-Ile
G
913
PrPn Garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal. (...)
Prisão cautelar. HC 93.262 RTJ 204/829
PrPn Gravidade do crime, personalidade do paciente e necessidade de segregação.
(...) Prisão cautelar. HC 93.262 RTJ 204/829
H
PrPn Habeas corpus. Cabimento. Ministério Público: proposta de sursis
processual. Requisitos: verificação. Extensão a co-réu. Lei 9.099/95,
art. 89. HC 83.926 RTJ 204/737
PrPn Habeas corpus. Cabimento: excepcionalidade. Medida liminar indeferida
por relator do STJ. Súmula 691: abrandamento. HC 91.018 RTJ
204/777
PrPn Habeas corpus. Descabimento. Medida liminar indeferida por relator
do STJ. Situação excepcional: ausência. Constrangimento ilegal
inocorrente. Flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia:
inocorrência. Súmula 691: inadmissibilidade de abrandamento. HC
93.262 RTJ 204/829
PrPn Habeas corpus. Matéria de prova. Inocência do paciente. HC 91.158
RTJ 204/783
PrPn Habeas corpus. Prejudicialidade do pedido de um dos pacientes.
Extinção da punibilidade. Prescrição. HC 87.926 RTJ
204/751
PrPn Habeas corpus. Questão não apreciada pelo tribunal a quo. Supressão
de instância. Julgamento definitivo: inocorrência. HC 93.262 RTJ
204/829
PrPn Habeas corpus. Questão não apreciada pelo tribunal a quo. Supressão
de instância. Pedido de extensão. Concessão de ofício: impossibilidade.
Instrução deficiente. HC 92.863 RTJ 204/809
PrCv Honorários advocatícios. (...) Embargos de declaração. RE
455.024-AgR-ED RTJ 204/874
I
PrSTF Ilegitimidade ativa. (...) Ação direta de inconstitucionalidade. ADI
1.864 RTJ 204/535
PrSTF Ilegitimidade para recorrer: pessoa jurídica estranha ao feito. (...)
Embargos de declaração. ADI 3.582-ED RTJ 204/669

914 Imp-Ise — ÍNDICE ALFABÉTICO
Trbt Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Isenção.
Produto importado. Similar nacional isento. Acordo Geral de
Tarifas e Comércio (GATT): recepção pela CF/88. CTN/66, art. 98:
norma de caráter nacional. CF/88, art. 151, III: ofensa inocorrente.
RE 229.096 RTJ 204/858
Trbt Imunidade tributária recíproca. Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos (ECT). Empresa pública prestadora de serviço público.
Serviço postal. CF/88, art. 150, VI, a. ACO 959 RTJ 204/518
PrPn Incompetência rationi loci. (...) Competência criminal. HC 91.158
RTJ 204/783
Adm Índice aplicado aos benefícios do Regime Geral de Previdência Social
(RGPS): adoção. (...) Proventos. MS 25.871 RTJ 204/718
Ct Indiciamento de senador da República: anulação. (...) Competência
originária. Inq 2.411-QO RTJ 204/632
PrPn Inépcia inocorrente. (...) Denúncia. HC 91.158 RTJ 204/783
PrPn Inocência do paciente. (...) Habeas corpus. HC 91.158 RTJ 204/783
PrPn Inquérito policial. Trancamento. Justa causa: ausência. Crime material
contra a ordem tributária. Crédito tributário não constituído:
reconhecimento administrativo da extinção pela decadência. Lei
8.137/90, art. 1º. HC 84.555 RTJ 204/741
Ct Inquérito policial instaurado pela Polícia Federal. (...) Competência
originária. Inq 2.411-QO RTJ 204/632
Pn Inspeção Provisória de Deserção (IPD): trancamento. (...) Crime de
deserção. HC 92.990 RTJ 204/817
PrPn Instrução criminal encerrada. (...) Prisão cautelar. HC 92.863 RTJ
204/809
PrPn Instrução deficiente. (...) Habeas corpus. HC 92.863 RTJ 204/809
PrSTF Interrogatório: delegação a juiz federal escolhido por sorteio. (...)
Ação penal originária. AP 470-QO RTJ 204/483
PrPn Intimação criminal. Defensor público. Intimação pessoal: ausência.
Acórdão criminal: nulidade. Renovação dos atos processuais: inexigibilidade.
Extinção da punibilidade. Prescrição retroativa da pretensão
punitiva. Lei 1.060/50, art. 5º, § 5º. Lei Complementar 80/94, art.
128, I. CPP/41, art. 370, § 4º. HC 90.709 RTJ 204/773
PrPn Intimação pessoal: ausência. (...) Intimação criminal. HC 90.709
RTJ 204/773
Trbt Isenção. (...) Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
(ICMS). RE 229.096 RTJ 204/858

ÍNDICE ALFABÉTICO — Jul-Lei
J
915
PrSTF Julgamento da preliminar: conclusão. (...) Ação direta de inconstitucionalidade.
ADI 1.864 RTJ 204/535
PrPn Julgamento definitivo: inocorrência. (...) Habeas corpus. HC 93.262
RTJ 204/829
PrCv Juntada de peça essencial no STF: inadmissibilidade. (...) Agravo de
instrumento. AI 578.833-ED RTJ 204/898
PrPn Justa causa. (...) Ação penal. HC 91.158 RTJ 204/783
PrPn Justa causa: ausência. (...) Inquérito policial. HC 84.555 RTJ
204/741
PrPn Justiça estadual: incompetência absoluta. (...) Competência criminal.
HC 71.247 RTJ 204/729
PrPn Justiça Federal. (...) Competência criminal. HC 71.247 RTJ 204/729
L
PrSTF Legitimidade ativa. (...) Ação direta de inconstitucionalidade. ADI
1.864 RTJ 204/535
PrPn Legitimidade ativa. (...) Revisão criminal. HC 74.309 RTJ 204/732
PrCv Legitimidade passiva do TCU. (...) Mandado de segurança. MS
25.871 RTJ 204/718
PrPn Lei 1.060/50, art. 5º, § 5º. (...) Intimação criminal. HC 90.709 RTJ
204/773
Ct Lei 8.038/90, art. 2º. (...) Competência originária. Inq 2.411-QO RTJ
204/632
PrCv Lei 8.112/90, art. 185, § 1º. (...) Mandado de segurança. MS 25.871
RTJ 204/718
PrPn Lei 8.137/90, art. 1º. (...) Inquérito policial. HC 84.555 RTJ 204/741
PrPn Lei 8.137/90, art. 7º, IX. (...) Suspensão condicional do processo
penal – sursis processual. HC 83.926 RTJ 204/737
PrSTF Lei 8.212/91, arts. 45 e 46, e Decreto-Lei 1.569/77, art. 5º, parágrafo
único: inconstitucionalidade declarada pelo Plenário do TRF da 4ª
Região. (...) Recurso extraordinário. RE 556.664-QO RTJ 204/885
PrPn Lei 9.099/95, art. 89. (...) Habeas corpus. HC 83.926 RTJ 204/737
PrSTF Lei 9.868/99, art. 7º, § 2º: interpretação. (...) Embargos de declaração.
ADI 3.582-ED RTJ 204/669

916 Lei-Loc — ÍNDICE ALFABÉTICO
Pn Lei 11.343/06: inaplicabilidade. (...) Crime militar. HC 91.767 RTJ
204/804
PrPn Lei 11.343/06, art. 44. (...) Prisão em flagrante. HC 92.863 RTJ
204/809
PrPn Lei Complementar 80/94, art. 128, I. (...) Intimação criminal. HC
90.709 RTJ 204/773
Ct Lei estadual 11.970/97/PR, arts. 1º; 3º, II, IV e V; 6º; e 7º. (...) Estadomembro.
ADI 1.864 RTJ 204/535
Ct Lei estadual 11.970/97/PR, arts. 3º, I; e 11, IV e VII: interpretação
conforme à Constituição. (...) Estado-membro. ADI 1.864 RTJ
204/535
Ct Lei estadual 11.970/97/PR, art. 15, § 1º e III. (...) Estado-membro.
ADI 1.864 RTJ 204/535
Ct Lei estadual 11.970/97/PR, art. 18. (...) Estado-membro. ADI 1.864
RTJ 204/535
Adm Lei estadual 11.970/97/PR, art. 19, § 3º: inconstitucionalidade. (...)
Servidor público estadual. ADI 1.864 RTJ 204/535
Adm Lei estadual 12.204/98/PR, art. 1º, caput e parágrafo único, expressões,
redação da Lei estadual 13.571/02/PR. (...) Licitação. ADI
3.583 RTJ 204/676
Adm Lei estadual 12.204/98/PR, art. 1º, caput e parágrafo único, expressões,
redação da Lei estadual 13.571/02/PR: inconstitucionalidade.
(...) Licitação. ADI 3.583 RTJ 204/676
PrPn Liberdade provisória: descabimento. (...) Prisão em flagrante. HC
92.863 RTJ 204/809
Adm Licitação. Aquisição de veículo movido a derivado de petróleo. Administração
pública: discricionariedade. Princípio da concorrência.
Lei estadual 12.204/98/PR, art. 1º, caput e parágrafo único, expressões,
redação da Lei estadual 13.571/02/PR. ADI 3.583 RTJ 204/676
Adm Licitação. Aquisição de veículo para uso oficial. Preferência em
razão do local de produção. Princípio da não-discriminação entre
Estados-membros. CF/88, arts. 5º, caput; 19, III; e 37, XXI: ofensa.
Lei estadual 12.204/98/PR, art. 1º, caput e parágrafo único, expressões,
redação da Lei estadual 13.571/02/PR: inconstitucionalidade.
ADI 3.583 RTJ 204/676
Adm Licitação: dispensa. (...) Organização social. ADI 1.923-MC RTJ
204/575
Pn Local sob administração militar. (...) Crime militar. HC 91.767 RTJ
204/804

ÍNDICE ALFABÉTICO — Man-Nul
M
917
PrCv Mandado de segurança. Legitimidade passiva do TCU. Servidor público
vinculado ao tribunal: aposentadoria. Proventos: reajuste anual.
Lei 8.112/90, art. 185, § 1º. MS 25.871 RTJ 204/718
PrCv Mandado de segurança. Matéria de fato controvertida. Prova préconstituída:
ausência. Direito líquido e certo inexistente. RMS 25.736
RTJ 204/695
PrPn Manutenção. (...) Prisão cautelar. HC 93.262 RTJ 204/829
PrPn Manutenção. (...) Prisão em flagrante. HC 92.863 RTJ 204/809
PrCv Matéria de fato controvertida. (...) Mandado de segurança. RMS
25.736 RTJ 204/695
PrPn Matéria de prova. (...) Habeas corpus. HC 91.158 RTJ 204/783
PrSTF Matéria: preclusão. (...) Ação direta de inconstitucionalidade. ADI
1.864 RTJ 204/535
PrPn Matéria reapreciada no acórdão do recurso da defesa. (...) Sentença
condenatória. HC 87.071 RTJ 204/746
PrPn Materialidade do crime e indícios de autoria. (...) Ação penal. HC
91.158 RTJ 204/783
PrPn Medida liminar indeferida por relator do STJ. (...) Habeas corpus.
HC 91.018 RTJ 204/777 – HC 93.262 RTJ 204/829
Ct Ministério Público Federal: iniciativa. (...) Competência originária.
Inq 2.411-QO RTJ 204/632
PrPn Ministério Público: proposta de sursis processual. (...) Habeas corpus.
HC 83.926 RTJ 204/737
Adm Ministro de Estado: delegação. (...) Cargo público. RMS 25.736 RTJ
204/695
Adm Motivação: adoção do parecer da Consultoria Jurídica do Ministério
do Planejamento, Orçamento e Gestão. (...) Processo administrativo
disciplinar. RMS 25.736 RTJ 204/695
PrSTF Multiplicidade de recursos. (...) Recurso extraordinário. RE 556.664-
QO RTJ 204/885
N
PrCv Não-conhecimento. (...) Embargos de declaração. RE 365.994-AgR-
ED-ED RTJ 204/872
PrPn Nulidade. (...) Processo criminal. HC 87.926 RTJ 204/751

918 Nul-Pen — ÍNDICE ALFABÉTICO
PrPn Nulidade inocorrente. (...) Citação por edital. HC 93.415 RTJ
204/834
PrPn Nulidade inocorrente. (...) Sentença condenatória. HC 87.071 RTJ
204/746 – HC 91.487 RTJ 204/794
PrPn Nulidade processual. (...) Defesa criminal. HC 93.415 RTJ 204/834
PrPn Nulidade relativa. (...) Competência criminal. HC 91.158 RTJ
204/783
O
PrCv Objeto: matéria preclusa. (...) Embargos de declaração. RE
455.024-AgR-ED RTJ 204/874
PrPn Objetos idênticos. (...) Agravo regimental. AP 470-QO RTJ 204/483
PrCv Omissão inocorrente. (...) Embargos de declaração. AI 485.569-AgR-
ED RTJ 204/880
Ct Ordem cronológica: quebra. (...) Precatório. Rcl 2.828 RTJ 204/665
Adm Organização social. Qualificação: entidade de direito privado sem
fins lucrativos. Contrato de gestão. Atividade de órgão e entidade
extintos: absorção. Ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico,
proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.
Programa Nacional de Publicização (PNP): previsão de criação. Licitação:
dispensa. ADI 1.923-MC RTJ 204/575
P
Adm Paranaeducação: ingresso. (...) Servidor público estadual. ADI 1.864
RTJ 204/535
Ct Paranaeducação: pessoa jurídica de direito privado. (...) Estadomembro.
ADI 1.864 RTJ 204/535
PrSTF Partido dos Trabalhadores (PT). (...) Ação direta de inconstitucionalidade.
ADI 1.864 RTJ 204/535
PrPn Pedido de extensão. (...) Habeas corpus. HC 92.863 RTJ 204/809
Pn Pena. Fixação. Furto qualificado. Quantum de pena: existência de
norma penal. Analogia: inaplicabilidade. Princípio da legalidade: observância.
CP/40, arts. 155, § 4º, e 157, § 2º. HC 93.071 RTJ 204/823
PrPn Pena alternativa de multa. (...) Suspensão condicional do processo
penal – sursis processual. HC 83.926 RTJ 204/737
Pn Pena-base. Fixação abaixo do mínimo legal: impossibilidade. Circunstância
atenuante: inaplicabilidade. HC 93.071 RTJ 204/823

ÍNDICE ALFABÉTICO — Pen-Pre
919
Pn Pena-base. Fixação acima do mínimo legal. Fundamentação suficiente.
Tráfico de entorpecente e associação para o tráfico. Droga
apreendida: grande quantidade. HC 91.487 RTJ 204/794
PrPn Pena-base: vício. (...) Sentença condenatória. HC 87.071 RTJ
204/746
PrCv Perda superveniente do objeto. (...) Agravo regimental. Rcl 2.828
RTJ 204/665
PrPn Periculosidade do réu. (...) Prisão preventiva. HC 90.471 RTJ
204/769
Ct Poder público: impossibilidade de transferência de dever constitucional.
(...) Estado-membro. ADI 1.864 RTJ 204/535
Adm Policial militar. Atuação como delegado de polícia. Desvio de função.
CF/88, art. 144, caput, IV, V e § 4º e § 5º: ofensa. Decreto estadual
1.557/03/PR: inconstitucionalidade. ADI 3.614 RTJ 204/682
Pn Porte de substância entorpecente para uso próprio. (...) Crime militar.
HC 91.767 RTJ 204/804
PrPn Possibilidade. (...) Suspensão condicional do processo penal – sursis
processual. HC 83.926 RTJ 204/737
PrCv Prazo recursal. (...) Embargos de declaração. RE 365.994-AgR-ED-
ED RTJ 204/872
Ct Precatório. Seqüestro de verba pública. Ordem cronológica: quebra.
Decisão na ADI 1.098: ausência de descumprimento. Rcl 2.828 RTJ
204/665
PrPn Preclusão. (...) Competência criminal. HC 91.158 RTJ 204/783
Adm Prefeito. (...) Subsídio. RE 204.889 RTJ 204/841
Adm Preferência em razão do local de produção. (...) Licitação. ADI 3.583
RTJ 204/676
PrCv Prejudicialidade. (...) Agravo regimental. Rcl 2.828 RTJ 204/665
PrPn Prejudicialidade. (...) Agravo regimental. AP 470-QO RTJ 204/483
PrPn Prejudicialidade do pedido de um dos pacientes. (...) Habeas corpus.
HC 87.926 RTJ 204/751
PrPn Prejuízo à defesa. (...) Processo criminal. HC 87.926 RTJ 204/751
PrPn Prejuízo não demonstrado. (...) Defesa criminal. HC 93.415 RTJ
204/834
PrSTF Prerrogativa de função. (...) Ação penal originária. AP 470-QO RTJ
204/483
PrPn Prescrição. (...) Habeas corpus. HC 87.926 RTJ 204/751

920 Pre-Pri — ÍNDICE ALFABÉTICO
Int Prescrição da pretensão executória. (...) Extradição. Ext 1.071 RTJ
204/527
Int Prescrição inocorrente. (...) Extradição. Ext 1.071 RTJ 204/527
PrPn Prescrição retroativa da pretensão punitiva. (...) Intimação criminal.
HC 90.709 RTJ 204/773
Adm Presidente da República: competência. (...) Cargo público. RMS
25.736 RTJ 204/695
Int Presidente da República: subscrição como chefe de Estado. (...) Tratado
internacional. RE 229.096 RTJ 204/858
PrCv Pressupostos inocorrentes. (...) Embargos de declaração. AI
467.924-AgR-ED RTJ 204/877
Adm Princípio da concorrência. (...) Licitação. ADI 3.583 RTJ 204/676
Pn Princípio da especialidade. (...) Crime militar. HC 91.767 RTJ
204/804
Pn Princípio da legalidade: observância. (...) Pena. HC 93.071 RTJ
204/823
PrPn Princípio da não-culpabilidade. (...) Prisão preventiva. HC 90.471
RTJ 204/769 – HC 91.018 RTJ 204/777
Adm Princípio da não-discriminação entre Estados-membros. (...) Licitação.
ADI 3.583 RTJ 204/676
Ct Princípio da obrigatoriedade de licitação: ofensa inocorrente. (...)
Estado-membro. ADI 1.864 RTJ 204/535
PrPn Princípio do contraditório e da ampla defesa: ofensa. (...) Processo
criminal. HC 87.926 RTJ 204/751
PrSTF Princípio do juiz natural: ofensa inocorrente. (...) Ação penal originária.
AP 470-QO RTJ 204/483
Ct Princípios gerais da administração pública: previsão de atendimento.
(...) Estado-membro. ADI 1.864 RTJ 204/535
PrPn Prisão cautelar. Excesso de prazo: não-configuração. Instrução criminal
encerrada. HC 92.863 RTJ 204/809
PrPn Prisão cautelar. Manutenção. Pronúncia. Fundamentação suficiente.
Garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal.
Gravidade do crime, personalidade do paciente e necessidade de
segregação. CPP/41, art. 312. HC 93.262 RTJ 204/829
PrPn Prisão em flagrante. Manutenção. Tráfico de entorpecente. Liberdade
provisória: descabimento. Lei 11.343/06, art. 44. HC 92.863 RTJ
204/809

ÍNDICE ALFABÉTICO — Pri-Pro
921
PrPn Prisão preventiva. Fundamentação insuficiente. Periculosidade do
réu. Princípio da não-culpabilidade. HC 90.471 RTJ 204/769
PrPn Prisão preventiva. Fundamentação insuficiente. Repercussão social,
gravidade do crime e credibilidade da justiça e da polícia. Fato concreto:
ausência. Tráfico de entorpecente. Princípio da não-culpabilidade.
CPP/41, art. 312. HC 91.018 RTJ 204/777
Pn Procedimento administrativo militar: possibilidade de renovação. (...)
Crime de deserção. HC 92.990 RTJ 204/817
Ct Procedimento investigatório. (...) Competência originária. Inq
2.411-QO RTJ 204/632
Adm Processo administrativo disciplinar. Engenheiro da Superintendência
de Desenvolvimento da Amazônia (SUDAM). Demissão.
Motivação: adoção do parecer da Consultoria Jurídica do Ministério
do Planejamento, Orçamento e Gestão. RMS 25.736 RTJ
204/695
PrPn Processo criminal. Nulidade. Recurso exclusivo do Ministério Público.
Sustentação oral: inversão da ordem. Prejuízo à defesa. Princípio
do contraditório e da ampla defesa: ofensa. Regimento Interno
do TRF da 3ª Região, art. 143, § 2º: inteligência. CPP/41, art. 610,
parágrafo único: inteligência. HC 87.926 RTJ 204/751
Trbt Produto importado. (...) Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços (ICMS). RE 229.096 RTJ 204/858
Adm Programa Nacional de Publicização (PNP): previsão de criação. (...)
Organização social. ADI 1.923-MC RTJ 204/575
PrPn Pronúncia. (...) Prisão cautelar. HC 93.262 RTJ 204/829
PrPn Prova pericial. Exame de corpo de delito: indeferimento. Fato demonstrado.
Cerceamento de defesa: inocorrência. HC 87.071 RTJ
204/746
PrCv Prova pré-constituída: ausência. (...) Mandado de segurança. RMS
25.736 RTJ 204/695
Adm Proventos. Servidor público do TCU. Reajuste. Exercício de 2005.
Índice aplicado aos benefícios do Regime Geral de Previdência Social
(RGPS): adoção. MS 25.871 RTJ 204/718
PrCv Proventos: reajuste anual. (...) Mandado de segurança. MS 25.871
RTJ 204/718
Adm Provimento e desprovimento. (...) Cargo público. RMS 25.736 RTJ
204/695

922 Qua-Reg — ÍNDICE ALFABÉTICO
Q
Int Quadrilha ou bando, moeda falsa e receptação. (...) Extradição. Ext
1.071 RTJ 204/527
Adm Qualificação: entidade de direito privado sem fins lucrativos. (...)
Organização social. ADI 1.923-MC RTJ 204/575
Pn Quantum de pena: existência de norma penal. (...) Pena. HC 93.071
RTJ 204/823
PrPn Questão não apreciada pelo tribunal a quo. (...) Habeas corpus. HC
92.863 RTJ 204/809 – HC 93.262 RTJ 204/829
R
PrCv Razões. (...) Agravo regimental. AI 553.873-AgR RTJ 204/883 – RE
560.877-AgR RTJ 204/895
Adm Reajuste. (...) Proventos. MS 25.871 RTJ 204/718
PrCv Recurso especial: pressupostos de admissibilidade. (...) Embargos de
declaração. AI 485.569-AgR-ED RTJ 204/880
PrPn Recurso exclusivo do Ministério Público. (...) Processo criminal. HC
87.926 RTJ 204/751
PrSTF Recurso extraordinário. Repercussão geral: análise. Multiplicidade
de recursos. Controvérsia idêntica. Lei 8.212/91, arts. 45 e 46, e
Decreto-Lei 1.569/77, art. 5º, parágrafo único: inconstitucionalidade
declarada pelo Plenário do TRF da 4ª Região. CPC/73, art. 543-B,
redação da Lei 11.418/06. Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal (RISTF), art. 328, redação da Emenda Regimental 21/07. RE
556.664-QO RTJ 204/885
PrCv Recurso extraordinário: inadmissibilidade de ofício. (...) Embargos
de declaração. RE 455.024-AgR-ED RTJ 204/874
Ct Recursos financeiros destinados à educação: gestão ampla e ilimitada.
(...) Estado-membro. ADI 1.864 RTJ 204/535
PrPn Recusa de proposta pelo MP: constrangimento ilegal. (...) Suspensão
condicional do processo penal – sursis processual. HC 83.926 RTJ
204/737
Adm Regime da CLT: impossibilidade de opção. (...) Servidor público
estadual. ADI 1.864 RTJ 204/535
Adm Regime jurídico único: obrigatoriedade. (...) Servidor público estadual.
ADI 1.864 RTJ 204/535
Ct Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), arts. 230
a 234. (...) Competência originária. Inq 2.411-QO RTJ 204/632

ÍNDICE ALFABÉTICO — Reg-Sen
923
PrSTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), art. 239,
§ 1º. (...) Ação penal originária. AP 470-QO RTJ 204/483
PrSTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), art. 328,
redação da Emenda Regimental 21/07. (...) Recurso extraordinário.
RE 556.664-QO RTJ 204/885
PrPn Regimento Interno do TRF da 3ª Região, art. 143, § 2º: inteligência.
(...) Processo criminal. HC 87.926 RTJ 204/751
Ct Relator do STF: supervisão. (...) Competência originária. Inq 2.411-
QO RTJ 204/632
PrPn Renovação dos atos processuais: inexigibilidade. (...) Intimação criminal.
HC 90.709 RTJ 204/773
PrSTF Repercussão geral: análise. (...) Recurso extraordinário. RE 556.664-
QO RTJ 204/885
PrPn Repercussão social, gravidade do crime e credibilidade da justiça e
da polícia. (...) Prisão preventiva. HC 91.018 RTJ 204/777
Int República Federativa do Brasil. (...) Tratado internacional. RE
229.096 RTJ 204/858
PrPn Requisitos: verificação. (...) Habeas corpus. HC 83.926 RTJ 204/737
Pn Retroatividade de lei penal benéfica: descabimento. (...) Crime militar.
HC 91.767 RTJ 204/804
PrPn Réu: capacidade postulatória. (...) Revisão criminal. HC 74.309 RTJ
204/732
PrPn Réu não encontrado. (...) Citação por edital. HC 93.415 RTJ
204/834
PrPn Revisão criminal. Legitimidade ativa. Réu: capacidade postulatória.
CPP/41, art. 623: recepção pela CF/88. CF/88, art. 133: alcance. HC
74.309 RTJ 204/732
S
PrPn Sentença condenatória. Nulidade inocorrente. Fundamentação
sucinta. Matéria reapreciada no acórdão do recurso da defesa. HC
87.071 RTJ 204/746
PrPn Sentença condenatória. Nulidade inocorrente. Fundamentação suficiente.
Fase judicial. Testemunha: policial participante de diligência
na fase inquisitorial. HC 91.487 RTJ 204/794
PrPn Sentença condenatória. Nulidade inocorrente. Pena-base: vício.
Acórdão da apelação: correção. Critério trifásico: observância.
CP/40, arts. 59; 61, I; e 68. HC 87.071 RTJ 204/746

924 Seq-Sus — ÍNDICE ALFABÉTICO
Ct Seqüestro de verba pública. (...) Precatório. Rcl 2.828 RTJ 204/665
Trbt Serviço postal. (...) Imunidade tributária recíproca. ACO 959 RTJ
204/518
Ct Serviço social autônomo: criação. (...) Estado-membro. ADI 1.864
RTJ 204/535
Adm Servidor público do TCU. (...) Proventos. MS 25.871 RTJ 204/718
Adm Servidor público estadual. Regime jurídico único: obrigatoriedade.
Paranaeducação: ingresso. Regime da CLT: impossibilidade de opção.
CF/88, art. 39, caput, redação anterior à EC 19/98. Lei estadual
11.970/97/PR, art. 19, § 3º: inconstitucionalidade. ADI 1.864 RTJ
204/535
PrCv Servidor público vinculado ao tribunal: aposentadoria. (...) Mandado
de segurança. MS 25.871 RTJ 204/718
Trbt Similar nacional isento. (...) Imposto sobre Circulação de Mercadorias
e Serviços (ICMS). RE 229.096 RTJ 204/858
PrPn Situação excepcional: ausência. (...) Habeas corpus. HC 93.262 RTJ
204/829
Ct Sociedade de economia mista federal e Estado-membro. (...) Competência
originária. ACO 622-QO RTJ 204/489
Adm Subsídio. Prefeito. Fixação: Câmara Municipal. Vigência: legislatura
subseqüente. CF/88, art. 29, V: eficácia plena e aplicabilidade imediata.
RE 204.889 RTJ 204/841
PrPn Súmula 523. (...) Defesa criminal. HC 93.415 RTJ 204/834
PrPn Súmula 691: abrandamento. (...) Habeas corpus. HC 91.018 RTJ
204/777
PrPn Súmula 691: inadmissibilidade de abrandamento. (...) Habeas corpus.
HC 93.262 RTJ 204/829
PrSTF Supremo Tribunal Federal (STF). (...) Ação penal originária. AP
470-QO RTJ 204/483
Ct Supremo Tribunal Federal (STF). (...) Competência originária. ACO
622-QO RTJ 204/489 – Inq 2.411-QO RTJ 204/632
PrPn Supressão de instância. (...) Habeas corpus. HC 92.863 RTJ
204/809 – HC 93.262 RTJ 204/829
PrPn Suspensão condicional do processo penal – sursis processual.
Possibilidade. Crime contra as relações de consumo: colocação no
mercado de produto impróprio para o consumo. Pena alternativa
de multa. Recusa de proposta pelo MP: constrangimento ilegal. Lei
8.137/90, art. 7º, IX. CP/40, art. 32. HC 83.926 RTJ 204/737

ÍNDICE ALFABÉTICO — Sus-Vig
925
PrCv Suspensão do expediente forense: não-comprovação. (...) Agravo de
instrumento. AI 578.833-ED RTJ 204/898
PrCv Suspensão ou interrupção: ausência. (...) Embargos de declaração.
RE 365.994-AgR-ED-ED RTJ 204/872
PrPn Sustentação oral: inversão da ordem. (...) Processo criminal. HC
87.926 RTJ 204/751
T
PrCv Tempestividade: ausência de prova. (...) Agravo de instrumento. AI
578.833-ED RTJ 204/898
PrPn Testemunha: policial participante de diligência na fase inquisitorial.
(...) Sentença condenatória. HC 91.487 RTJ 204/794
PrPn Tráfico de entorpecente. (...) Prisão em flagrante. HC 92.863 RTJ
204/809
PrPn Tráfico de entorpecente. (...) Prisão preventiva. HC 91.018 RTJ 204/777
Pn Tráfico de entorpecente e associação para o tráfico. (...) Pena-base.
HC 91.487 RTJ 204/794
PrPn Trancamento. (...) Inquérito policial. HC 84.555 RTJ 204/741
PrPn Trancamento: descabimento. (...) Ação penal. HC 91.158 RTJ 204/783
PrCv Traslado deficiente. (...) Agravo de instrumento. AI 578.833-ED RTJ
204/898
Int Tratado Brasil–França, art. 4º, e. (...) Extradição. Ext 1.071 RTJ
204/527
Int Tratado internacional. Competência para firmar tratado. República
Federativa do Brasil. Presidente da República: subscrição como chefe
de Estado. CF/88, art. 5º, § 2º. RE 229.096 RTJ 204/858
Ct Tribunal de Contas estadual: controle de contas. (...) Estado-membro.
ADI 1.864 RTJ 204/535
U
Ct Universidade: ausência de vínculo com a Secretaria de Educação. (...)
Estado-membro. ADI 1.864 RTJ 204/535
V
Adm Vigência: legislatura subseqüente. (...) Subsídio. RE 204.889 RTJ
204/841

ÍNDICE NUMÉRICO

ACÓRDÃOS
470 (AP-QO) Rel.: Min. Joaquim Barbosa ................. 204/483
622 (ACO-QO) Rel. p/ o ac.: Min. Ricardo
Lewandowski ....................................... 204/489
959 (ACO) Rel.: Min. Menezes Direito .................. 204/518
1.071 (Ext) Rel.: Min. Cezar Peluso ........................ 204/527
1.864 (ADI) Rel. p/ o ac.: Min. Joaquim Barbosa ..... 204/535
1.923 (ADI-MC) Rel. p/ o ac.: Min. Eros Grau ................ 204/575
2.411 (Inq-QO) Rel.: Min. Gilmar Mendes .................... 204/632
2.828 (Rcl) Rel.: Min. Carlos Britto ........................ 204/665
3.582 (ADI-ED) Rel.: Min. Menezes Direito .................. 204/669
3.583 (ADI) Rel.: Min. Cezar Peluso ........................ 204/676
3.614 (ADI) Rel. p/ o ac.: Min. Cármen Lúcia .......... 204/682
25.736 (RMS) Rel. p/ o ac.: Min. Ricardo
Lewandowski ....................................... 204/695
25.871 (MS) Rel.: Min. Cezar Peluso ........................ 204/718
71.247 (HC) Rel.: Min. Celso de Mello ..................... 204/729
74.309 (HC) Rel.: Min. Celso de Mello ..................... 204/732
83.926 (HC) Rel.: Min. Cezar Peluso ........................ 204/737
84.555 (HC) Rel.: Min. Cezar Peluso ........................ 204/741
87.071 (HC) Rel.: Min. Cezar Peluso ........................ 204/746
87.926 (HC) Rel.: Min. Cezar Peluso ........................ 204/751
90.471 (HC) Rel.: Min. Cezar Peluso ........................ 204/769
90.709 (HC) Rel.: Min. Cezar Peluso ........................ 204/773
91.018 (HC) Rel.: Min. Marco Aurélio ..................... 204/777
91.158 (HC) Rel.: Min. Cármen Lúcia ...................... 204/783
91.487 (HC) Rel.: Min. Cármen Lúcia ...................... 204/794
91.767 (HC) Rel.: Min. Cármen Lúcia ...................... 204/804

930
ÍNDICE NUMÉRICO
92.863 (HC) Rel.: Min. Menezes Direito .................. 204/809
92.990 (HC) Rel.: Min. Menezes Direito .................. 204/817
93.071 (HC) Rel.: Min. Menezes Direito .................. 204/823
93.262 (HC) Rel.: Min. Menezes Direito .................. 204/829
93.415 (HC) Rel.: Min. Menezes Direito .................. 204/834
204.889 (RE) Rel.: Min. Menezes Direito .................. 204/841
229.096 (RE) Rel. p/ o ac.: Min. Cármen Lúcia .......... 204/858
365.994 (RE-AgR-ED-ED) Rel.: Min. Cezar Peluso ........................ 204/872
455.024 (RE-AgR-ED) Rel.: Min. Cezar Peluso ........................ 204/874
467.924 (AI-AgR-ED) Rel.: Min. Carlos Britto ........................ 204/877
485.569 (AI-AgR-ED) Rel.: Min. Carlos Britto ........................ 204/880
553.873 (AI-AgR) Rel.: Min. Celso de Mello ..................... 204/883
556.664 (RE-QO) Rel.: Min. Gilmar Mendes .................... 204/885
560.877 (RE-AgR) Rel.: Min. Cezar Peluso ........................ 204/895
578.833 (AI-ED) Rel.: Min. Celso de Mello ..................... 204/898