RTJ 199-2 (Fev-07)- Pré-textuais.pmd - STF

Supremo Tribunal Federal
Revista Trimestral de
Jurisprudência
Volume 199 – Número 2
Janeiro / Março de 2007
Páginas 425 a 870

Diretoria-Geral
Sérgio José Américo Pedreira
Secretaria de Documentação
Altair Maria Damiani Costa
Coordenadoria de Divulgação de Jurisprudência
Nayse Hillesheim
Seção de Preparo de Publicações
Leide Maria Soares Corrêa Cesar
Seção de Padronização e Revisão
Rochelle Quito
Seção de Distribuição de Edições
Margarida Caetano de Miranda
Diagramação: Manoel Vieira Santana
Capa: Patrícia Weiss Martins de Lima
Edição: Supremo Tribunal Federal
(Supremo Tribunal Federal — Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal)
Revista trimestral de jurisprudência / Supremo Tribunal Federal,
Coordenadoria de Divulgação de Jurisprudência. – Ano 1,
n. 1 (abr./jun. 1957) - . – Brasília: Imprensa Nacional, 1957-
v. 199-2; 22 cm.
Três números a cada trimestre.
Editores: Editora Brasília Jurídica, 2002-2006; Supremo
Tribunal Federal 2007- .
ISSN 0035-0540
1. Direito - Jurisprudência - Brasil. I. Brasil. Supremo
Tribunal Federal (STF).
CDD-340.6
Solicita-se permuta.
Pídese canje.
On demande l'échange.
Si richiede lo scambio.
We ask for exchange.
Wir bitten um Austausch.
STF/CDJU
Anexo I, 2º andar
Praça dos Três Poderes
70175-900 – Brasília-DF
rtj@stf.gov.br
Fone: (0xx61) 3217-3573

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Ministra ELLEN GRACIE Northfleet (14-12-2000), Presidente
Ministro GILMAR Ferreira MENDES (20-6-2002), Vice-Presidente
Ministro José Paulo SEPÚLVEDA PERTENCE (17-5-1989)
Ministro José CELSO DE MELLO Filho (17-8-1989)
Ministro MARCO AURÉLIO Mendes de Farias Mello (13-6-1990)
Ministro Antonio CEZAR PELUSO (25-6-2003)
Ministro CARLOS Augusto Ayres de Freitas BRITTO (25-6-2003)
Ministro JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes (25-6-2003)
Ministro EROS Roberto GRAU (30-6-2004)
Ministro Enrique RICARDO LEWANDOWSKI (16-3-2006)
Ministra CÁRMEN LÚCIA Antunes Rocha (21-6-2006)
COMISSÃO DE REGIMENTO
Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE
Ministro GILMAR MENDES
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Ministro EROS GRAU – Suplente
COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA
Ministro MARCO AURÉLIO
Ministro CEZAR PELUSO
Ministro JOAQUIM BARBOSA
COMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO
Ministro CELSO DE MELLO
Ministro CARLOS BRITTO
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI
COMISSÃO DE COORDENAÇÃO
Ministro GILMAR MENDES
Ministro CEZAR PELUSO
Ministro EROS GRAU
PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
Doutor ANTONIO FERNANDO BARROS E SILVA DE SOUZA

COMPOSIÇÃO DAS TURMAS
PRIMEIRA TURMA
Ministro José Paulo SEPÚLVEDA PERTENCE, Presidente
Ministro MARCO AURÉLIO Mendes de Farias Mello
Ministro CARLOS Augusto Ayres de Freitas BRITTO
Ministro Enrique RICARDO LEWANDOWSKI
Ministra CÁRMEN LÚCIA Antunes Rocha
SEGUNDA TURMA
Ministro José CELSO DE MELLO Filho, Presidente
Ministro GILMAR Ferreira MENDES
Ministro Antonio CEZAR PELUSO
Ministro JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes
Ministro EROS Roberto GRAU

SUMÁRIO
Pág.
ACÓRDÃOS ........................................................................................... 425
ÍNDICE ALFABÉTICO .......................................................................... I
ÍNDICE NUMÉRICO .............................................................................. XVII

ACÓRDÃOS

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE 12 — DF
Relator: O Sr. Ministro Carlos Britto
Requerente: Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB — Requerido:
Conselho Nacional de Justiça — Interessados: Sindicato dos Trabalhadores do Poder
Judiciário e do Ministério Público da União no Distrito Federal – SINDJUS/DF, Tribunal
de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil, Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA,
Federação Nacional dos Trabalhadores do Judiciário Federal e Ministério Público da
União – FENAJUFE e Associação Nacional dos Magistrados Estaduais – ANAMAGES
Ação declaratória de constitucionalidade, ajuizada em prol da Resolução
n. 7, de 18-10-2005, do Conselho Nacional de Justiça. Medida
cautelar.
Patente a legitimidade da Associação dos Magistrados do Brasil –
AMB para propor ação declaratória de constitucionalidade. Primeiro,
por se tratar de entidade de classe de âmbito nacional. Segundo, porque
evidenciado o estreito vínculo objetivo entre as finalidades institucionais
da proponente e o conteúdo do ato normativo por ela defendido (inciso IX
do art. 103 da CF, com redação dada pela EC 45/04).
Ação declaratória que não merece conhecimento quanto ao art. 3º
da Resolução, porquanto, em 6-12-05, o Conselho Nacional de Justiça
editou a Resolução n. 9/05, alterando substancialmente a de n. 7/2005.
A Resolução n. 7/05 do CNJ reveste-se dos atributos da generalidade
(os dispositivos dela constantes veiculam normas proibitivas de ações
administrativas de logo padronizadas), da impessoalidade (ausência
de indicação nominal ou patronímica de quem quer que seja) e da
abstratividade (trata-se de um modelo normativo com âmbito temporal de

428
R.T.J. — 199
vigência em aberto, pois claramente vocacionado para renovar de forma
contínua o liame que prende suas hipóteses de incidência aos respectivos
mandamentos).
A Resolução n. 7/05 é dotada, ainda, de caráter normativo primário,
dado que arranca diretamente do § 4º do art. 103-B da Carta-cidadã e tem
como finalidade debulhar os próprios conteúdos lógicos dos princípios
constitucionais de centrada regência de toda a atividade administrativa do
Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficiência, o da igualdade
e o da moralidade.
O ato normativo que se faz de objeto desta ação declaratória
densifica apropriadamente os quatro citados princípios do art. 37 da
Constituição Federal, razão por que não há antinomia de conteúdos na
comparação dos comandos que se veiculam pelos dois modelos
normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, o Conselho
Nacional de Justiça fez adequado uso da competência que lhe conferiu
a Carta de Outubro, após a Emenda 45/04.
Noutro giro, os condicionamentos impostos pela Resolução em foco
não atentam contra a liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em
comissão e funções de confiança (incisos II e V do art. 37). Isto porque a
interpretação dos mencionados incisos não se pode desapegar dos princípios
que se veiculam pelo caput do mesmo art. 37. Donde o juízo de que as
restrições constantes do ato normativo do CNJ são, no rigor dos termos,
as mesmas restrições já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis
dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade
e da moralidade. É dizer: o que já era constitucionalmente proibido
permanece com essa tipificação, porém, agora, mais expletivamente
positivado. Não se trata, então, de discriminar o Poder Judiciário perante
os outros dois Poderes Orgânicos do Estado, sob a equivocada proposição
de que o Poder Executivo e o Poder Legislativo estariam inteiramente
libertos de peias jurídicas para prover seus cargos em comissão e funções
de confiança, naquelas situações em que os respectivos ocupantes não
hajam ingressado na atividade estatal por meio de concurso público.
O modelo normativo em exame não é suscetível de ofender a pureza
do princípio da separação dos Poderes e até mesmo do princípio federativo.
Primeiro, pela consideração de que o CNJ não é órgão estranho ao Poder
Judiciário (art. 92 da CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de
nenhum dos outros dois; segundo, porque ele, Poder Judiciário, tem uma
singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada
com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei
Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria
Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa
organização aos princípios “estabelecidos” por ela, Carta Maior, neles
incluídos os constantes do art. 37, cabeça.

R.T.J. — 199 429
Medida liminar deferida para, com efeito vinculante: a) emprestar
interpretação conforme para incluir o termo “chefia” nos inciso II, III, IV,
V do artigo 2º do ato normativo em foco; b) suspender, até o exame de
mérito desta ADC, o julgamento dos processos que tenham por objeto
questionar a constitucionalidade da Resolução n. 7/2005 do Conselho
Nacional de Justiça; c) obstar que juízes e Tribunais venham a proferir
decisões que impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma Resolução
n. 7/2005 do CNJ; e d) suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos daquelas
decisões que, já proferidas, determinaram o afastamento da sobredita
aplicação.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, por seu Tribunal Pleno, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, conceder
a liminar, nos termos do voto do Relator, para, com efeito vinculante e erga omnes,
suspender, até o exame de mérito desta ação, o julgamento dos processos que tenham por
objeto questionar a constitucionalidade da Resolução n. 7, de 18 de outubro de 2005, do
Conselho Nacional de Justiça; impedir que juízes e tribunais venham a proferir decisões que
impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma resolução e suspender, com eficácia ex tunc,
ou seja, desde a sua prolação, os efeitos das decisões já proferidas, no sentido de afastar ou
impedir a sobredita aplicação. Esta decisão não se estende ao artigo 3º da Resolução n. 7/
2005, tendo em vista a alteração de redação introduzida pela Resolução n. 9, de 6-12-2005.
Vencido o Ministro Marco Aurélio, que indeferia a liminar, nos termos de seu voto. Votou o
Presidente, Ministro Nelson Jobim.
Brasília, 16 de fevereiro de 2006 — Carlos Ayres Britto, Relator.
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Antes de passar a palavra ao Ministro
Carlos Britto, suscito, desde logo, que esta medida cautelar tem como objeto a
Resolução n. 7 do Conselho Nacional de Justiça. Todos sabem, evidentemente, que
sou o Presidente do CNJ e, pelas normas regimentais do Conselho e pela regra
constitucional, assino os seus atos e também participo dos debates, embora não tenha
voto, apenas para desempate.
Lembro que não ocorre, no caso em espécie, meu impedimento ou suspeição de
participar do julgamento, na forma do que já decidimos em relação à resolução do
Tribunal Superior Eleitoral, ADI n. 4, Relator Ministro Sydney Sanches; ADI n. 55,
Relator Ministro Sydney Sanches; ADI n. 2.321, Relator Ministro Celso de Mello; ADI
n. 2.626, Relatora para o acórdão Ministra Ellen Gracie — a questão da verticalização,
sendo que naquela hipótese, à época, eu era Presidente do Tribunal Superior Eleitoral e
participei do julgamento —; ADI n. 2.628 e, ainda, ADI n. 2.243, Relator Ministro
Marco Aurélio.
Declaro não estar impedido.

430
R.T.J. — 199
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Cuida-se de medida cautelar em ação declaratória
de constitucionalidade, ação essa proposta pela Associação dos Magistrados do
Brasil (AMB) e em prol da Resolução n. 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça, que
“disciplina o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros
de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento,
no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário e dá outras providências”.
2. São estes os fundamentos do pedido:
I - o Conselho Nacional de Justiça – CNJ tem competência constitucional
para zelar pela observância do art. 37 da Constituição e apreciar a validade dos
atos administrativos praticados pelos órgãos do Poder Judiciário (inciso II do § 4º
do art. 103-B da CF/88);
II - a vedação ao “nepotismo” é regra constitucional que decorre do núcleo
dos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativas;
III - além de estar subordinado à legalidade formal, o Poder Público está
adstrito à juridicidade, conceito mais abrangente que inclui a própria Constituição;
IV - a Resolução n. 7/2005 do CNJ nem prejudica o necessário equilíbrio
entre os Poderes do Estado — por não subordinar nenhum deles a outro —, nem
vulnera o princípio federativo, dado que também não estabelece vínculo de
sujeição entre as pessoas estatais de base geográfica.
3. Prossigo neste relatório para anotar que a postulante, após declinar os
fundamentos jurídicos da sua pretensão de ver julgada procedente esta ADC, requer,
liminarmente, a suspensão: a) do “julgamento dos processos que envolvam a aplicação
da Resolução n. 7/05 do CNJ até o julgamento definitivo da presente ação, ficando
impedidos de proferir qualquer nova decisão, a qualquer título, que impeça ou afaste
a eficácia da Resolução em questão” e b) “com eficácia ex tunc, dos efeitos de
quaisquer decisões, proferidas a qualquer título, que tenham afastado a aplicação da
Resolução n. 7/05 do CNJ”. Já no tocante ao mérito, a acionante pugna pelo reconhecimento
da constitucionalidade da resolução em causa.
4. Há mais o que dizer, porque figuram na presente ação, na condição de amici
curiae, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e as seguintes entidades: Sindicato dos
Trabalhadores do Poder Judiciário e do Ministério Público da União no Distrito Federal –
SINDJUS/DF, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Associação
Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA e Federação Nacional
dos Trabalhadores do Judiciário Federal e Ministério Público da União – FENAJUFE.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Relator): De saída, não posso deixar de
remarcar o entendimento pessoal que venho externando, por escrito e em conferências,
a respeito, justamente, do instituto que atende pelo nome de “ação declaratória de

R.T.J. — 199 431
constitucionalidade”, instituto que, introduzido na Constituição de 1988 pela Emenda
n. 3/93, suscitou em mim a séria desconfiança técnica de que estava ele a acarretar perda
de substância dos princípios federativos e da separação dos Poderes, além do que me
pareceu conspurcar o real sentido da competência que esta nossa Corte detém para
guardar, “precipuamente”, a Magna Lei Federal (art. 102, cabeça).
7. Nesse lanço, todavia, não me move o propósito de lançar todas as bases do meu
pensar discordante da validade de tal instituto. Limito-me a comentar uma delas, tãosomente,
por considerá-la a de mais desembaraçada percepção.
8. Eis o que tenho explanado: ao possibilitar apenas à União o manejo da ação
declaratória de constitucionalidade de suas leis e demais atos normativos, a Emenda n. 3
privilegiou essa pessoa jurídica central da nossa Federação. Quero dizer: a Emenda
Constitucional de n. 3 incidiu na vedação de quebrar o equilíbrio de forças entre a União
e os Estados-Membros, em matéria de controle de constitucionalidade das respectivas
leis e atos normativos em geral. Isso porque, antes dessa alteração formal da Magna
Carta, os dois entes federativos se submetiam a um mesmo e paritário sistema
jurisdicional de controle de validade perante a Constituição Federal. Controle consistente,
por um lado, numa fiscalização do tipo concentrado — a cargo do Supremo
Tribunal Federal —, a se dar pelo uso da ação direta de inconstitucionalidade; e, por
outro, num controle do tipo difuso — a cargo de qualquer juiz singular ou colegiado
tribunalício —, no curso de uma concreta relação processual litigiosa. Entretanto, com o
advento da EC 3/93, somente a União foi contemplada com a possibilidade de obter do
STF a confirmação de validade das suas leis e dos seus atos normativos, fora do caso
concreto, de sorte a subtraí-los do controle jurisdicional difuso. Permanecendo os
Estados-Membros, já agora sozinhos, privados dessa mesma chance de excluírem de
apreciação judiciária a validade das suas manifestações de vontade legal e normativa em
geral, seja em tese, seja em concreto. O que já significa dizer que eles, Estados, ficaram
expostos a uma situação de maior vulnerabilidade perante os reclamos jurisdicionais de
terceiros. É ainda falar: as duas pessoas federadas já não suportam de forma idêntica o
acesso de pessoas outras ao Poder Judiciário para lhes questionar a validade dos atos e
das leis editados após a data de 5 de outubro de 1988, o que implica reconhecer a
perpetração de um tipo de desigualdade que tenho como ofensiva daquele ponto de
equilíbrio que se põe como elemento conceitual do nosso modelo federativo.
9. Não é como pensa este Supremo Tribunal Federal, porém. Seja pela questão
sensível do princípio federativo, seja por qualquer outra alegação de ofensa à Magna
Carta, o fato é que esta nossa Casa de Justiça não põe em dúvida a sanidade jurídica da
ADC. O Tribunal é firme no seu entendimento pela validade do instituto em causa,
conforme se extrai do julgamento da Questão de Ordem na ADC n. 01, razão por que,
ressalvando a minha particularizada compreensão do tema, democraticamente acedo ao
pensar majoritário da Corte e afasto, aqui, toda discussão em torno da constitucionalidade
do veículo processual de que lançou mão a autora.
10. Feita essa ressalva, reconheço a legitimidade ativa da Associação dos Magistrados
do Brasil (AMB), o que faço com base no inciso IX do art. 103 da Constituição,
como também entendo preenchido o requisito da pertinência temática, em face do
estreito vínculo entre as finalidades institucionais da agremiação autora deste processo
e o conteúdo do ato normativo por ela defendido.

432
R.T.J. — 199
11. Na mesma linha de apreciação, tenho por satisfeito o pressuposto de que trata
o inciso III do artigo 14 da Lei n. 9.868/99, dado que a petição inicial me convence
quanto à indicação, que faz, da “existência de controvérsia judicial relevante sobre a
aplicação da disposição objeto da ação declaratória”.
12. Pontuo, todavia, que a presente ação não merece conhecimento quanto ao
artigo 3º da Resolução n. 7/05 do Conselho Nacional de Justiça. É que, em 6 de
dezembro de 2005, esse órgão público editou a Resolução n. 9/05, de modo a alterar o
artigo 3º da Resolução n. 7/05, dispositivo que passou a se revestir da seguinte estrutura
de linguagem:
“Art. 3º É vedada a manutenção, aditamento ou prorrogação de contrato de
prestação de serviços com empresa que venha a contratar empregados que sejam
cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até
o terceiro grau, inclusive, de ocupantes de cargos de direção e de assessoramento,
de membros ou juízes vinculados ao respectivo Tribunal contratante, devendo tal
condição constar expressamente dos editais de licitação”.
13. Esse o quadro, impõe-se-me reconhecer que o dispositivo originário restou abrogado
(revogação por incompatibilidade) pelo art. 1º da novel Resolução n. 9/05.
14. No tema, é pacífico o entendimento desta Excelsa Corte no sentido da insubsistência
do interesse de agir, sempre que a norma inquinada de inconstitucionalidade
deixa de integrar o Ordenamento Jurídico. Veja-se:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Pedido de liminar.
— Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que o interesse de
agir, em ação direta de inconstitucionalidade, só existe enquanto estiver em vigor
a norma jurídica impugnada, ficando, pois, a ação prejudicada na hipótese de
perda de seu objeto por ter sido revogado essa norma.
— No caso, com a alteração do artigo 56 do Decreto 38.048/91, em virtude da
republicação deste depois de entrado em vigor, ocorreu a revogação desse dispositivo
em sua redação original que foi atacada como inconstitucional pela presente
ação, que, assim, ficou prejudicada.
— Ação direta de inconstitucionalidade que se julga prejudicada, ficando
em conseqüência, igualmente prejudicado o exame do pedido de liminar.”
(ADI 2.001-3, Rel. Min. Moreira Alves.)
15. Nesse contexto, convenço-me de que, no ponto, a presente ação declaratória
não merece conhecimento.
16. Noutro giro, tenho que a Resolução em foco intenta retirar diretamente da
Constituição o seu fundamento de validade, arrogando-se, portanto, a força de diploma
normativo primário. Questão que se confunde com o próprio mérito da causa e como tal
é que paulatinamente me disponho a enfrentá-la. Seja como for, cuida-se de ato
normativo que se reveste dos atributos da generalidade, da impessoalidade e da
abstratividade, sujeitando-se, no ponto, ao controle objetivo de constitucionalidade.

R.T.J. — 199 433
17. Com efeito, o caráter genérico da Resolução 7/05 se patenteia nos dispositivos
(dela constantes) que veiculam normas proibitivas de ações administrativas de logo
padronizadas, como, verbi gratia, as que dispõem sobre: a) nomeação para “o exercício
de cargo de provimento em comissão, ou de função gratificada” (incisos I, II e III do art.
2º); b) “contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público” (inciso IV do mesmo art. 2º); c) “contratação, em casos
excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licitação (...)” (inciso V do art. 2º, ainda
uma vez).
18. A impessoalidade, a seu turno, é predicado que se desata da ausência de
indicação nominal ou patronímica de quem quer que seja; vale dizer, os tribunais,
os juízos, os magistrados e os servidores que se integram na estrutura administrativa do
Poder Judiciário não foram normativamente referidos pelos seus particularizados
nomes, porém, isto sim, apenas em tese ou de forma teórica. Os tribunais e juízos, na sua
condição jurídica de unidades divisíveis de competências estatais. Os juízes e
servidores, na condição de titulares de cargos que Celso Antônio Bandeira de Mello
designaria por “unidades indivisíveis de competências” igualmente estatais. Sendo que
a mesma interpretação é de se dar aos textos normativos reportantes a eventuais
cônjuges, companheiros e parentes de membros e servidores comuns do Judiciário, por
se tratar de figuras igualmente referidas com inteira desconsideração dos respectivos
nomes.
19. Quanto ao requisito da abstratividade, fácil é perceber que a Resolução n. 7 do
Conselho Nacional de Justiça veio ao mundo das positividades jurídicas para enlaçar de
modo permanente o descritor e o prescritor dos seus dispositivos. É como dizer: cuida-se
de modelo normativo com âmbito temporal de vigência em aberto, pois claramente
vocacionado para renovar de forma contínua o liame que prende suas hipóteses de
incidência aos respectivos mandamentos. Modelo de conteúdo renovadamente normativo,
então, a desafiar o manejo de ações instauradoras de processo do tipo objetivo,
como é o caso da ação declaratória de constitucionalidade.
20. Já no plano da autoqualificação do ato do CNJ como entidade jurídica
primária, permito-me apenas lembrar, ainda nesta passagem, que o Estado-legislador é
detentor de duas caracterizadas vontades normativas: uma é primária, outra é derivada.
A vontade primária é assim designada por se seguir imediatamente à vontade da própria
Constituição, sem outra base de validade que não seja a Constituição mesma. Por isso
que imediatamente inovadora do Ordenamento Jurídico, sabido que a Constituição não
é diploma normativo destinado a tal inovação, mas à própria fundação desse
Ordenamento. Já a segunda tipologia de vontade estatal-normativa, vontade tão-somente
secundária, ela é assim chamada pelo fato de buscar o seu fundamento de validade em
norma intercalar; ou seja, vontade que adota como esteio de validade um diploma
jurídico já editado, este sim, com base na Constituição. Logo, vontade que não tem
aquela força de inovar o Ordenamento com imediatidade 1 .
1 Nunca é demais lembrar que a vontade de que promana a Constituição originária não é uma vontade
nem primária nem derivada. É uma vontade virginalmente fundante ou inaugural do Ordenamento
Jurídico de um povo soberano, situada, por isso mesmo, em plano cognoscitivo que já recai sobre o
mundo do ser ou das ocorrências puramente fáticas.

434
R.T.J. — 199
21. Pois bem, é de elementar conhecimento que o Magno Texto de 1988 fez da lei
a expressão emblemática do ato normativo primário. Lei em sentido formal, na acepção
de que editada por órgão ou órgãos do Poder Legislativo, entendido este como a
instância republicana que mais autenticamente encarna a representação popular e favorece
a realização do Estado Democrático de Direito. Por conseguinte, lei ditada por uma
lógica perpassante de todo o sistema de comandos de uma Constituição que faz do
republicanismo a sua primeira referência à estruturação do Brasil como, justamente,
um “Estado democrático de direito” (artigo 1º, cabeça). Ainda mais, lei como termo
sinônimo de Direito-lei, a compreender, então, todos os atos que se integram no “processo
legislativo” (art. 59, cabeça). Lei, enfim, como fonte primaz da imposição de deveres de
conteúdo positivo e/ou de conteúdo negativo, segundo a garantia fundamental de que
“senão em virtude” dela “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
(...)”. Garantia que está no inciso II do art. 5º da Constituição Federal, a se traduzir no
curioso direito de não ter dever (permito-me trocadilhar) 2 .
22. Acontece que as normas ditadas por essa lógica da mais abrangente irradiação
sistêmica admitem contemporização. Comportam atenuação, exatamente para ceder
espaço a valores e interesses outros que, embora de menor compleição material, são
relevantes o bastante para merecer um tratamento heterodoxo. Um tratamento peculiar,
despadronizado, por se traduzir numa nota de relativização àquela mais abrangente
racionalidade sistêmica. Fenômeno em boa medida percebido pelo olho clínico de
Carlos Maximiliano, conforme se vê da seguinte passagem do clássico “Hermenêutica e
aplicação do Direito”, p. 227, Editora Forense, ano de 1996:
“As disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou considerações
particulares, contra outras normas jurídicas, ou contra o Direito comum; por
isso não se estendem além dos casos e tempos que designam expressamente.”
23. Essa a razão pela qual a nossa Constituição, depois de fazer da lei o protótipo
do ato normativo primário, e do Congresso Nacional o inequívoco editor dos diplomas
da espécie, habilitou, não obstante, o Senado Federal a produzir sozinho atos
normativos de igual hierarquia impositiva. Excluindo do processo, no ponto, a própria
Câmara dos Deputados Federais, mesmo sendo ela a casa legislativa que se compõe,
textualmente, “de representantes do povo” (art. 45, cabeça). É a matéria que se contém
nos incisos VII, VIII e IX do art. 52, mais a prefigurada nas alíneas a e b do inciso V do
§ 2º do art. 155, litteris:
“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
(...)
VII - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito
externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de
suas autarquias e demais entidades controladas pelo poder público federal;
2 Há toda uma justificativa ético-política para esse prestígio constitucional do Poder Legislativo. É
que ele é o único a ter os seus membros totalmente eleitos pelo voto popular. O Executivo, como se
sabe, tem uma parte de si (a constituída pelos Ministros de Estado) que não passa pela pia batismal
do voto. Além do mais, enquanto o Chefe do Poder Executivo encarna a ideologia apenas do partido

R.T.J. — 199 435
VIII - dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União
em operações de crédito externo e interno;
IX - estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida
mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
(...)”
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos
sobre:
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
V - é facultado ao Senado Federal:
a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução
de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros;
b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito
específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da
maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros;
(...)”
24. Também “com força de lei” (embora lei não sendo) é que foram expressamente
qualificadas as “medidas provisórias” (art. 62), a despeito de sua produção por autoridade
inteiramente situada do lado de fora do Poder Legislativo. Atos especialmente destinados
à produção de imediatos efeitos, como se sabe, embora passíveis de perda de eficácia
“desde a edição” (“se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável,
nos termos do § 7º, uma vez por igual período (...)”.
25. Nessa mesma toada é de se explicar a competência privativa que a Magna
Carta conferiu aos tribunais judiciários para “(...) elaborar seus regimentos internos, com
observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo
sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos”
(alínea a do inciso I do art. 96). Fazendo de tais regimentos — é a minha leitura —
um ato normativo ambivalentemente primário e secundário: primário, no que tange à
competência e ao funcionamento dos órgãos jurisdicionais e administrativos de cada
qual deles (tribunais); secundário, pertinentemente ao dever de “observância das normas
de processo e das garantias processuais das partes” (cf. ADI 1.098/SP, Rel. Min.
Marco Aurélio; ADI 1.985, Rel. Min. Eros Grau; ADI 2.763, Rel. Min. Gilmar Mendes;
entre outros).
ou da coligação partidária que o elegeu, o Parlamento consubstancia todas as ideologias possíveis.
Ele é a mais completa expressão do pluralismo político, esse valor fundante da própria República
Federativa do Brasil, tal como posto pelo inciso V do art. 1º da Constituição-cidadã (Ulisses
Guimarães). Por último, é de se considerar que todo mundo já sabe onde, quando e como o Poder
Legislativo decide. O que não acontece com as decisões do Poder Executivo (BRITTO, Carlos Ayres,
in Perfil Constitucional da Licitação, ed. Zênite, p. 83).

436
R.T.J. — 199
26. Acresce que essa mesma competência para editar regimento interno foi
estendida, “no que couber”, ao Tribunal de Contas da União e seus êmulos nas demais
órbitas federativas, a teor das partes capitulares dos arts. 73 e 75 dela própria, Constituição
Federal.
27. Ainda na matéria, retorno ao âmbito do Poder Executivo da União para lembrar
a regra que se extrai da alínea a do inciso VI do artigo constitucional de n. 84, traduzida,
precisamente, na autorização para o Presidente da República “dispor, mediante decreto”,
sobre “organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos”. Norma que este STF
tem como constitutiva de regulamento autônomo (tirante as sobreditas vedações), e,
assim, diploma francamente equiparável a ato normativo primário (cf. ADI 2.564, Rel.
Min. Ellen Gracie, entre outros).
28. Agora vem a pergunta que tenho como a de maior valia para o julgamento desta
ADC: o Conselho Nacional de Justiça foi aquinhoado com essa modalidade primária de
competência? Mais exatamente: foi o Conselho Nacional de Justiça contemplado com o
poder de expedir normas primárias sobre as matérias que servem de recheio fático ao
inciso II do § 4º do art. 103-B da Constituição?
29. Bem, para responder a essa decisiva pergunta, começo por transcrever o
mencionado inciso e mais o inteiro teor do parágrafo de que ele faz parte. Ei-los:
“Art. 103-B (...)
§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira
do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendolhe,
além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da
Magistratura:
I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto
da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua
competência, ou recomendar providências;
II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante
provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou
órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para
que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem
prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;
III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder
Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores
de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público
ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos
tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção,
a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais
ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla
defesa;
IV - representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração
pública ou de abuso de autoridade;
.

R.T.J. — 199 437
V - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de
juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;
VI - elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças
prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário;
VII - elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias,
sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve
integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao
Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.
(...)”
30. Da leitura de ambos os textos, creio que o § 4º, em si mesmo considerado, deixa
muito claro a extrema relevância do papel do CNJ como órgão central de controle da
atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário. Daí por que a esse Conselho
cabe aferir o cumprimento dos deveres dos juízes e ainda exercer, de parelha com os
poderes que lhe forem conferidos pelo Estatuto da Magistratura, aqueles de pronto
arrolados pelos incisos de I a VII desse mesmo § 4º.
31. No âmbito dessas competências de logo avançadas pela Constituição é que se
inscrevem, conforme visto, os poderes do inciso II, acima transcrito. Dispositivo que se
compõe de mais de um núcleo normativo, quatro deles expressos e um implícito, que me
parecem os seguintes:
I - núcleos expressos: a) “zelar pela observância do art. 37” (comando, esse,
que, ao contrário do que se lê no inciso de n. I, não se atrela ao segundo por nenhum
gerúndio); b) “apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos
administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário”; c)
“podendo desconstituí-los” (agora, sim, existe um gerúndio), “revê-los ou fixar
prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da
lei”; d) “sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União” (isto
quando se cuidar, naturalmente, da aplicação de lei em tema de fiscalização
“contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial”, mais aquelas
densificadoras dos princípios da “economicidade”, “eficácia e eficiência” das
respectivas gestões, pelo fato de que nesses espaços jurídicos é que também se dá
a atuação dos Tribunais de Contas, tudo conforme os arts. 70 e 74 da Constituição
Federal);
II - o núcleo inexpresso é a outorga de competência para o Conselho dispor,
primariamente, sobre cada qual dos quatro núcleos expressos, na lógica pressuposição
de que a competência para zelar pela observância do art. 37 da Constituição
e ainda baixar os atos de sanação de condutas eventualmente contrárias à legalidade
é poder que traz consigo a dimensão da normatividade em abstrato, que já é uma
forma de prevenir a irrupção de conflitos. O poder de precaver-se ou acautelar-se
para minimizar a possibilidade das transgressões em concreto.
32. Dá-se que duas outras coordenadas interpretativas parecem reforçar esta
compreensão das coisas. A primeira é esta: a Constituição, por efeito da Emenda 45/04,
tratou de fixar o regime jurídico de três conselhos judiciários: a) o Conselho da Justiça
Federal (inciso II do parágrafo único do art. 105); b) o Conselho Superior da Justiça do

438
R.T.J. — 199
Trabalho (inciso II do § 2º do art. 111-A); e c) o Conselho Nacional de Justiça (art. 103-
B). Ao cuidar dos dois primeiros Conselhos, ela, Constituição, falou expressamente que
as respectivas competências — todas elas, enfatize-se — seriam exercidas “na forma da
lei”. Esse inequívoco fraseado “na forma da lei” a anteceder, portanto, o rol das
competências de cada qual das duas instâncias. Ora, assim não aconteceu com o
tratamento normativo dispensado ao Conselho Nacional de Justiça. Aqui, a Magna Carta
inventariou as competências que houve por bem deferir ao CNJ, quedando silente quanto
a um tipo de atuação necessariamente precedida de lei.
33. O segundo reforço argumentativo está na interpretação panorâmica ou sistemática
ou imbricada que se possa fazer dos dispositivos que se integram na compostura
vernacular de todo o art. 103-B da Constituição. É que tais dispositivos são tão
ciosos da importância do CNJ em ambos os planos da composição e do funcionamento;
tão logicamente concatenados para fazer do Conselho um órgão de planejamento
estratégico do Poder Judiciário, assim no campo orçamentário como no da celeridade,
transparência, segurança, democratização e aparelhamento tecnológico da função
jurisdicional do Estado; tão explicitamente assumidos como estrutura normativa de
contínua densificação dos estelares princípios do art. 37 da Lei Republicana; tão
claramente regrados para tornar o CNJ uma genuína instância do Poder Judiciário, e
não uma instituição estranha a esse Poder elementar do Estado, enfim, que negar a esse
Conselho o poder de aplicar imediatamente a Constituição-cidadã, tanto em concreto
como em abstrato, seria concluir que a Emenda 45 homiziou o novo órgão numa
fortaleza de paredes intransponíveis, porém fechada, afinal, com a mais larga porta de
papelão. Metáfora de que muito se valia o gênio ético-libertário de Geraldo Ataliba
para ensinar como não se deve interpretar o Direito, notadamente o de estirpe constitucional.
34. Assim é que se pode remeter os conteúdos da Resolução n. 7 para outros
dispositivos constitucionais com eles rimados, como, por ilustração, o inciso de n. III do
mesmo § 4º do artigo 103-B, assim legendado:
“Art. 103-B, § 4º
(...)
III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder
Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores
de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou
oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais,
podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade
ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de
serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;
(...)”
35. O mesmo é de se dizer, acredito, quanto à sintonia de tais conteúdos com os
princípios regentes de toda a atividade administrativa do Estado, de modo especial os
princípios da impessoalidade, da eficiência e da igualdade (este, somente omitido pelo
art. 37 da Constituição porque já proclamado na cabeça do art. 5º e no inciso III do art. 19
da nossa Lei Fundamental).

R.T.J. — 199 439
36. Em palavras diferentes, é possível concluir que o spiritus rectus da Resolução
do CNJ é debulhar os próprios conteúdos lógicos dos princípios constitucionais de
centrada regência de toda a atividade administrativa do Estado. Princípios como:
I - o da impessoalidade, consistente no descarte do personalismo. Na
proibição do marketing pessoal ou da auto-promoção com os cargos, as funções, os
empregos, os feitos, as obras, os serviços e campanhas de natureza pública. Na
absoluta separação entre o público e o privado, ou entre a Administração e o
administrador, segundo a republicana metáfora de que “não se pode fazer cortesia
com o chapéu alheio”. Conceitos que se contrapõem à multissecular cultura do
patrimonialismo e que se vulnerabilizam, não há negar, com a prática do chamado
“nepotismo”. Traduzido este no mais renitente vezo da nomeação ou da
designação de parentes não-concursados para trabalhar, comissionadamente ou
em função de confiança, debaixo da aba familiar dos seus próprios nomeantes.
Seja ostensivamente, seja pela fórmula enrustida do “cruzamento” (situação em
que uma autoridade recruta o parente de um colega para ocupar cargo ou função de
confiança, em troca do mesmo favor);
II - o princípio da eficiência, a postular o recrutamento de mão-de-obra
qualificada para as atividades públicas, sobretudo em termos de capacitação
técnica, vocação para as atividades estatais, disposição para fazer do trabalho um
fiel compromisso com a assiduidade e uma constante oportunidade de manifestação
de espírito gregário, real compreensão de que servidor público é, em
verdade, servidor do público. Também estes conceitos passam a experimentar
bem mais difícil possibilidade de transporte para o mundo das realidades empíricas,
se praticadas num ambiente de projeção do doméstico na intimidade das
repartições estatais, a começar pela óbvia razão de que já não se tem a necessária
isenção, em regra, quando se vai avaliar a capacitação profissional de um parente
ou familiar. Quando se vai cobrar assiduidade e pontualidade no comparecimento
ao trabalho. Mais ainda, quando se é preciso punir exemplarmente o servidor
faltoso (como castigar na devida medida um pai, a própria mãe, um filho, um(a)
esposo(a) ou companheiro(a), um(a) sobrinho(a), enfim, com quem eventualmente
se trabalhe em posição hierárquica superior?). E como impedir que os
colegas não-parentes ou não-familiares se sintam em posição de menos obsequioso
tratamento funcional? Em suma, como desconhecer que a sobrevinda de uma
enfermidade mais séria, um trauma psico-físico ou um transe existencial de
membros de u´a mesma família tenda a repercutir negativamente na rotina de um
trabalho que é comum a todos? O que já significa a paroquial fusão do ambiente
caseiro com o espaço público. Pra não dizer a confusão mesma entre tomar posse
nos cargos e tomar posse dos cargos, na contra-mão do insuperável conceito de
que “administrar não é atividade de quem é senhor de coisa própria, mas gestor
de coisa alheia” (Rui Cirne Lima);
III - o princípio da igualdade, por último, pois o mais facilitado acesso de
parentes e familiares aos cargos em comissão e funções de confiança traz consigo
os exteriores sinais de uma prevalência do critério doméstico sobre os parâmetros
da capacitação profissional (mesmo que não seja sempre assim). Isso sem

440
R.T.J. — 199
mencionar o fato de que essa cultura da prevalente arregimentação de mão-de-obra
familiar ou parental costuma carrear para os núcleos domésticos assim favorecidos
uma super-afetação de renda, poder político e prestígio social.
37. É certo que todas essas práticas também podem resvalar, com maior facilidade,
para a zona proibida da imoralidade administrativa (a moralidade administrativa, como
se sabe, é outro dos explícitos princípios do art. 37 da CF). Mas entendo que esse
descambar para o ilícito moral já é quase sempre uma conseqüência da deliberada
inobservância dos três outros princípios citados. Por isso que deixo de atribuir a ele, em
tema de nepotismo, a mesma importância que enxergo nos encarecidos princípios da
impessoalidade, da eficiência e da igualdade.
38. Em face dessas premissas constitucionais, cabe perguntar: a Resolução que se
faz de objeto desta ADC densifica apropriadamente os quatro citados princípios do art.
37 da Constituição? Respondo que sim. Ou, dizendo de modo inverso, não enxergo
antinomia de conteúdos na comparação dos comandos que se veiculam pelos dois
modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, entendo que o CNJ
fez adequado uso da competência que lhe outorgou a Constituição Federal, após a
Emenda 45/04.
39. Outra pergunta: os condicionamentos impostos pela Resolução em foco seriam
atentatórios da liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em comissão e funções
de confiança (incisos II e V do art. 37)? A resposta agora é negativa, pela clara razão de
que a interpretação dos mencionados incisos tem que ficar adstrita à exegese dos
comandos que se lê no caput do mesmo art. 37. E já vimos que é nesse dispositivo
capitular que figuram os princípios reitores de toda a Administração Pública, adequadamente
pinçados e debulhados pelo ato normativo sub judice. Donde o juízo de que as
restrições constantes do ato normativo do CNJ são, no rigor dos termos, as mesmas
restrições já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios
da impessoalidade, da eficiência e da igualdade, sobretudo. Quero dizer: o que já
era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificação, porém, agora, mais
expletivamente positivado. Não se tratando, então, de discriminar o Poder Judiciário
perante os outros dois Poderes Orgânicos do Estado, sob a equivocada proposição de
que o Poder Executivo e o Poder Legislativo estariam inteiramente libertos de peias
jurídicas para prover seus cargos em comissão e funções de confiança, naquelas situações
em que os respectivos ocupantes não hajam ingressado na atividade estatal por
meio de concurso público.
40. Um terceiro questionamento: o modelo normativo em exame é suscetível de
ofender a pureza do princípio da separação dos Poderes e até mesmo do princípio
federativo? Outra resposta negativa se me impõe, primeiro, pela consideração de que o
CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (já foi dito) e não está a submeter esse
Poder à autoridade dos dois outros; segundo, porque ele, Poder Judiciário, tem uma
singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o
caráter estadualizado de uma parte dele.
41. Explico. Ao dispor sobre o Poder Legislativo Federal, qual foi o discurso da
Constituição? O de que esse Poder orgânico se compõe da Câmara dos Deputados e do
Senado, que são órgãos exclusivamente da União. De nenhuma outra pessoa federada
.

R.T.J. — 199 441
(art. 44). Diga-se o mesmo quanto à estrutura do Poder Executivo Federal (art. 76),
englobante apenas do Presidente da República e dos Ministros de Estado. É dizer,
englobante de órgãos ainda uma vez exclusivos da nossa pessoa federada central. Ora,
não foi esse o tratamento dispensado ao Poder Judiciário. Aqui, a Lei Maior senta praça
do seu propósito de incluir órgãos judiciários estaduais no todo judiciário do País, como
se verifica dos seguintes dizeres:
“Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:
I - o Supremo Tribunal Federal;
I-A - o Conselho Nacional de Justiça;
II - o Superior Tribunal de Justiça;
III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;
IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho;
V - os Tribunais e Juízes Eleitorais;
VI - os Tribunais e Juízes Militares;
VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.”
(Original sem destaque.)
42. É certo que o art. 125 da nossa Constituição defere aos Estados a competência
de organizar a sua própria Justiça. Mas não é menos certo que o caput desse mesmo art.
125 junge essa organização aos princípios “estabelecidos” por ela, Carta Maior da
República Federativa do Brasil. E o fato é que entre esses princípios constitucionais
figuram todos aqueles já exaustivamente citados nesta minha análise jurídica.
43. Nesse rumo de idéias, ao fim e ao cabo (como diria o Ministro Nelson Jobim),
não me parece que, ao editar a Resolução n. 7/2005, o Conselho Nacional de Justiça haja
invadido seara reservada, com exclusividade, nem ao Poder Legislativo Federal nem ao
Poder Legislativo dos Estados. Limitou-se a exercer, reitero, as competências que lhe
foram constitucionalmente reservadas. Como bem anotou, aliás, o Ministro Cezar
Peluso, no voto que proferiu na ADI 3.367/DF 3 :
“(...)
De modo que, sem profanar os limites constitucionais da independência do
Judiciário, agiu dentro de sua competência reformadora o poder constituinte
derivado, ao outorgar ao Conselho Nacional de Justiça o proeminente papel de
fiscal das atividades administrativa e financeira daquele Poder. A bem da verdade,
mais que encargo de controle, o Conselho recebeu aí uma alta função política ao
aprimoramento do autogoverno do Judiciário, cujas estruturas burocráticas dispersas
inviabilizam o esboço de uma estratégia político-institucional de âmbito
nacional. São antigos os anseios da sociedade pela instituição de um órgão
superior, capaz de formular diagnósticos, tecer críticas construtivas e elaborar
programas que, nos limites de suas responsabilidades constitucionais, dêem res-
3 Ação direta de inconstitucionalidade que põe em xeque a validade da Emenda Constitucional 45/
2004 — Reforma do Poder Judiciário.

442
R.T.J. — 199
postas dinâmicas e eficazes aos múltiplos problemas comuns em que se desdobra a
crise do Poder. Como bem acentuou José Eduardo Faria:
‘(...) como o Judiciário tem diferentes braços especializados organizados
em diferentes instâncias, é natural que cada um deles e cada uma delas
sinta-se tentado a definir seu próprio programa de ação, o que, obviamente,
torna de fundamental importância a criação de um órgão representativo de
todos esses braços e instâncias capazes de atuar numa dimensão de políticadomínio,
responsabilizando-se pela uniformização dos diferentes programas
‘parcialmente contraditórios’ e parcialmente compatíveis’ sob a forma de
uma estratégia global da instituição
(...) A esse paradigma pode também reconduzir-se a instituição do
Conselho, que, sob a rubrica das atribuições inerentes ao poder de controle
da atuação administrativa e financeira do Judiciário (art. 103 – B, § 4º),
assume o dever jurídico de diagnosticar problemas, planejar políticas e
formular projetos, com vistas ao aprimoramento da organização judiciária e
da prestação jurisdicional, em todos os níveis, como exigência da própria
feição difusa da estrutura do Poder nas teias do pacto federativo. Como já
acentuamos, somente um órgão de dimensão nacional e de competências
centralizadas pode, sob tais aspectos, responder aos desafios da modernidade
e às deficiências de visões e práticas fragmentárias na administração
do Poder.'
(...)”
44. Uma explicação adicional, todavia, parece-me cabível e ela se traduz no
seguinte: o que nos incumbe, nesta sede de controle abstrato de normas, é tão-somente
aferir a constitucionalidade da Resolução n. 7/05. Não esmiuçar cada qual das suas
teóricas possibilidades de incidência, menos ainda os particularizados efeitos de sua
aplicação em concreto. Empreitada, essa, a cargo do próprio CNJ e, em derradeira
análise, deste Pretório Excelso.
45. Não é tudo, porque ainda nesse preliminar exame jurídico já se percebe a
necessidade de realizar dois pontuais ajustes no ato normativo em causa:
I - a Resolução n. 7/05, ato normativo que tenho como de natureza primária, podia
mesmo fazer do terceiro grau de parentesco consangüíneo um critério de inibição ao
“nepotismo”. Impedida estava, no entanto, de criar um novo grau do parentesco, por
afinidade, devido a que essa matéria é de caráter civil, reservada pela Constituição à
competência do Poder Legislativo Federal. E o fato é que ela (Resolução n. 7/05)
distendeu as fronteiras do parentesco para incluir os “parentes de 3º grau” por afinidade,
ultrapassando, assim, o instituto do cunhadio. Daí a necessidade de emprestar-se
interpretação conforme aos incisos do art. 2º da Resolução n. 7 do CNJ, para restringir o
parentesco por afinidade da linha colateral “aos irmãos do cônjuge ou companheiro”;
II - A Constituição Federal vinculou os cargos em comissão e as funções de
confiança às “atribuições de direção, chefia e assessoramento” (inciso V do artigo 37).
Entretanto, provavelmente por erro material, a Resolução n. 7/05 deixou de mencionar
o vocábulo “chefia”, do que decorre a necessidade de se emprestar à matéria
.

R.T.J. — 199 443
“interpretação conforme” para incluir o termo “chefia” nos inciso II, III, IV, V do artigo
2º do ato normativo em foco;
46. Nessa ampla moldura, voto pela concessão da medida liminar para, com eficácia
vinculante:
a) determinar a suspensão, até o exame de mérito desta ADC, do julgamento dos
processos que tenham por objeto questionar a constitucionalidade da Resolução n. 7/
2005 do Conselho Nacional de Justiça;
b) obstar que juízes e Tribunais venham a proferir decisões que impeçam ou
afastem a aplicabilidade da mesma Resolução n. 7/2005 do CNJ; e
c) suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos daquelas decisões que, já proferidas,
determinaram o afastamento da sobredita aplicação.
47. É como voto.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau: Afirma-se a constitucionalidade da Resolução n. 7/2005
do Conselho Nacional de Justiça, que coíbe o nepotismo.
Essa constitucionalidade seria posta em dúvida a partir das seguintes assertivas: [i]
apenas a lei em sentido formal poderia tratar da matéria (argumento da legalidade); [ii] a
resolução afrontaria o princípio da “separação dos Poderes”, na medida em que
subordinaria o Poder Judiciário a um outro poder, o CNJ, o que também expressaria
violação da autonomia dos tribunais; [iii] a resolução violaria o princípio federativo,
seja porque invadiria a competência dos Estados-Membros para dispor sobre a
organização e estruturação da Administração Pública de cada um deles, seja porque
subordinaria hierarquicamente os tribunais estaduais a um órgão não estadual, o CNJ;
[iv] a resolução restringiria direitos de servidores públicos e de terceiros, relações
contratuais, criando uma modalidade de rescisão contratual não contemplada nos
contratos já celebrados com a Administração.
2. Afasto prontamente os argumentos referidos à “separação dos Poderes” e ao
princípio federativo, para tanto simplesmente me reportando às razões expostas no voto
que proferi no julgamento da ADI n. 3.367. O Judiciário é Judiciário Nacional,
excepcionando algumas exigências da Federação, como ressaltei nesse voto. De outra
banda, o CNJ é um dos órgãos do Poder Judiciário, como tal definido pelo artigo 92 da
Constituição, suas decisões estando sujeitas a controle pelo Supremo Tribunal Federal.
3. A resolução também não restringe direitos de servidores públicos e de terceiros,
relações contratuais, criando modalidade de rescisão contratual não contemplada nos
contratos já celebrados com a Administração.
A uma porque, como largamente afirmado por esta Corte, os servidores públicos
não são titulares de direito adquirido a regime jurídico. A duas, quanto aos nomeados
para o exercício de cargos em comissão e aos contratados por tempo determinado, em
situações excepcionais, porque o rompimento da relação de trabalho atenderá, no caso,
às imposições da moralidade e da impessoalidade. Imposições que abrangem todos os
contratos celebrados com a Administração.
4. Resta o argumento da legalidade.
.

444
R.T.J. — 199
Lembro, a respeito, que a Constituição do Brasil consagra a legalidade como reserva
da lei e como reserva da norma 1 . Tome-se o enunciado do seu artigo 5º, II: ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Ora, há visível
distinção entre as seguintes situações: [i] vinculação às definições da lei; [ii] vinculação às
definições decorrentes — isto é, fixadas em virtude dela — de lei. No primeiro caso
estamos diante da reserva da lei; no segundo, em face da “reserva da norma” [norma que
pode ser tanto legal quanto regulamentar; ou regimental]. Na segunda situação, ainda
quando as definições em pauta se operem em atos normativos não da espécie legislativa —
mas decorrentes de previsão implícita ou explícita em lei — o princípio estará sendo
devidamente acatado. No caso, o princípio da legalidade expressa reserva da lei em termos
relativos [= reserva da norma], razão pela qual não impede a atribuição, explícita ou
implícita, ao Executivo e ao Judiciário, para, no exercício de função normativa, definir
obrigação de fazer e não fazer que se imponha aos particulares — e os vincule. Voltando ao
artigo 5º, II, do texto constitucional, verificamos que, nele, o princípio da legalidade é
tomado em termos relativos, o que induz a conclusão de que o devido acatamento lhe
estará sendo conferido quando — manifesta, explícita ou implicitamente, atribuição para
tanto — ato normativo não legislativo, porém regulamentar ou regimental, definir
obrigação de fazer ou não fazer alguma coisa imposta a seus destinatários. Tanto isso é
verdadeiro — que o dispositivo constitucional em pauta consagra o princípio da
legalidade em termos apenas relativos — que em pelo menos três oportunidades [isto é, no
artigo 5º, XXXIX, no artigo 150, I, e no parágrafo único do artigo 170] a Constituição
retoma o princípio, então o adotando, porém, em termos absolutos: não haverá crime ou
pena, nem tributo, nem exigência de autorização de órgão público para o exercício de
atividade econômica sem lei, aqui entendida como tipo específico de ato legislativo, que
os estabeleça. Não tivesse o artigo 5º, II, consagrado o princípio da legalidade em termos
somente relativos e razão não haveria a justificar a sua inserção no bojo da Constituição,
em termos então absolutos, nas hipóteses referidas. Dizendo-o de outra forma: se há um
princípio de reserva da lei — ou seja, se há matérias que só podem ser tratadas pela lei —
evidente que as excluídas podem ser tratadas em regulamentos do Poder Executivo e
regimentos do Judiciário; quanto à definição do que está incluído nas matérias de reserva
de lei, há de ser colhida no texto constitucional; quanto a tais matérias, não cabem
regulamentos e regimentos. Inconcebível a admissão de que o texto constitucional
contivesse disposição despicienda — verba cum effectu sunt accipienda.
Note-se bem, por outro lado, que não se opera, no caso, delegação de função
legislativa ao CNJ. Permito-me simplesmente reportar-me, no que tange a este ponto, ao
voto que proferi no HC 85.060, do qual sou Relator. Já é tempo de afastarmos as
concepções que os liberais do século XIX nutriam a respeito dos regulamentos, das quais
muitos dos nossos publicistas ainda hoje fazem praça. A classificação das funções
estatais segundo um critério material — função normativa, função jurisdicional e
função administrativa — ainda não chegou aos ouvidos dessa gente, o que faz crer que
não há ninguém mais conservador do que um liberal (...)
1 Vide meu O direito posto e o direito pressuposto. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. pp. 236 e ss.

R.T.J. — 199 445
5. De toda sorte, no caso, é a própria Constituição, no inciso I do § 4º do seu artigo
103-B, que atribui ao Conselho Nacional de Justiça o exercício da função normativa
regulamentar.
Concedo a medida liminar.
VOTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhor Presidente, entendo, em princípio, ser
constitucional a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Apenas
trago breves observações sobre o tema.
A primeira vincula-se ao fato de o ato normativo objeto da presente ação ter sido
expedido sem fundamento em lei, mas baseado diretamente na Constituição Republicana.
Esse ponto tem sido repisado por aqueles que se opõem à validade da resolução,
e isso em virtude de dois dogmas administrativo-constitucionais intrinsecamente
ligados e de suma relevância: o da inexistência de regulamento autônomo no direito
brasileiro e o de que é vedada qualquer inovação normativa pela via infralegal.
Noutras palavras, somente a lei, como ato normativo primário, teria a primazia de criar
direitos e obrigações.
Contudo, esses dogmas já foram anteriormente excepcionados pela Emenda
Constitucional 32/2001, que previu a possibilidade de extinção, mediante decreto, de
funções e de cargos públicos — criados por lei — quando vagos (art. 84, VI, b, da
Constituição Federal).
Nova exceção foi criada pela Emenda Constitucional 45/2004, no art. 103-B, § 4º,
II, da Lei Maior, que atribui ao Conselho Nacional de Justiça competência para “zelar
pela observância do art. 37”. Como bem destacado na inicial, ao conferir tal atribuição
ao CNJ, o constituinte derivado implicitamente outorgou os meios práticos de exercê-la,
por meio de atos administrativos, dos quais a resolução é exemplo.
Incide, aqui, sem sombra de dúvida, a teoria dos poderes implícitos concebida por
Hamilton no fim do século XVIII e magistralmente concretizada por John Marshall em
1819, no caso McCulloch versus Maryland.
Assim, já que se incumbiu ao CNJ a função de assegurar a observância dos
princípios constitucionais regentes da atuação administrativa do Poder Judiciário, é
curial que se entenda lícita a possibilidade de imposição, pelo Conselho, mediante ato
normativo próprio, de obrigações nesse específico sentido.
Como se vê, os dois axiomas enunciados, que de resto nunca foram isentos de
controvérsia, vieram a ser atenuados pelo constituinte derivado, em norma cuja
constitucionalidade já foi confirmada pelo Tribunal.
Inexiste, pois, vício formal que contamine a Resolução 7, de 18-10-2005.
No mérito, a legitimidade do ato é inquestionável. Ao zelar pela observância ao
art. 37 da Constituição, o CNJ proibiu “a prática de nepotismo no âmbito de todos os
órgãos do Poder Judiciário”. Aliás — e porque esse ponto também tem sido alvo de
rebeldia —, deve-se salientar que o Poder Judiciário é uno, de modo que a vinculação de
todos os seus órgãos à norma em questão — na esfera estadual e na federal — não implica
.

446
R.T.J. — 199
violação do sistema federativo, exatamente porque o CNJ não representa este ou aquele
ente federativo, mas, sim, é órgão nacional, como, aliás, já ficou assentado por ocasião
do julgamento da ADI 3.367 (Rel. Min. Cezar Peluso).
Evidentemente, as regras estabelecidas pelo CNJ na Resolução 7/2005, no
exercício do dever que lhe foi constitucionalmente imposto, buscam dar efetividade aos
princípios da moralidade e da impessoalidade administrativa.
Na lúcida lição do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da
impessoalidade “não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia”, de que é
aplicação concreta o ingresso em cargo, em função ou em emprego público mediante
concurso público 1 . Não é legítimo, no caso, qualificar como persecutória a resolução,
por discriminar parentes, já que o § 1º do art. 2º excepciona os ocupantes de cargo de
provimento efetivo nas carreiras judiciárias, admitidos por concurso público. Plenamente
obedecido, portanto, o princípio da igualdade.
Por sua vez, talvez com mais ênfase ainda, impõe-se ao caso o princípio da moralidade,
por aplicação direta da Constituição, sem necessidade de nenhuma intermediação
legislativa, como sugerem os opositores da norma atacada. Com efeito, como bem discorre
José dos Santos Carvalho Filho, o princípio da moralidade
“impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que
devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de
conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que
é honesto do que é desonesto. [...] Tal forma de conduta deve existir não somente
nas relações entre a Administração e os administrados em geral, como também
internamente, ou seja, na relação entre a Administração e os agentes públicos que
a integram”.
E prossegue:
“Somente quando os administradores estiverem realmente imbuídos do
espírito público é que o princípio será efetivamente observado.” 2
Nota-se, portanto, que a Resolução 7/2005 observa duplamente o princípio da
moralidade — é, em si, ato que prima pelos preceitos éticos e, a par disso, impõe sejam
estes obedecidos.
Por fim, Senhor Presidente, nesta ação declaratória, vejo claramente delinear-se
uma das magnas funções de uma Corte Constitucional, qualificada por um grande jurista
e magistrado israelense, Aaron Barak, como “brindging the gap between law and
society”. Ou seja, à Corte Constitucional cabe o papel de estreitar, de eliminar o fosso
que às vezes existe entre a sociedade e o microcosmo jurídico, o qual, como todos
sabemos, às vezes forja as suas próprias realidades, fomenta as hipocrisias e — por que
não dizê-lo? — uma certa moralidade manca, como cotidianamente temos oportunidade
de verificar.
1 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo:
Malheiros, 2005. p. 104.
2 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 8. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2001. p. 14.

R.T.J. — 199 447
O Direito não pode dissociar-se da Moral, isto é, de uma moral coletiva, pois ele
reflete um conjunto de crenças e valores profundamente arraigados, que emanam da
autoridade soberana, ou seja, do povo. Quando, em determinada sociedade, há sinais
de dissociação entre esses valores comunitários e certos padrões de conduta de alguns
segmentos do aparelho estatal, tem-se grave sintoma de anomalia, a requerer a
intervenção da justiça constitucional como força intermediadora e corretiva.
Para além dos argumentos puramente jurídicos, inúmeros neste caso, é essa função
corretiva e restauradora de uma moral coletiva que o STF expressará nesta jornada, caso
venha a ser declarada a constitucionalidade da norma do CNJ.
Feitas essas considerações, entendo necessária a concessão da cautelar pleiteada.
É como voto.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, examino rapidamente algumas das
preliminares, porque o eminente Ministro Relator e os demais ilustres colegas que me
antecederam já o fizeram à exaustão, referindo-se, até, ao julgamento da ação direta de
inconstitucionalidade da Emenda que criou o Conselho.
Faço breve alusão à questão da competência, porque, se a Constituição da
República atribuiu ao Conselho o dever de velar pela observância do art. 37 e de
controlar a validez dos atos administrativos, lhe deu, implicitamente, parece-me óbvio,
o poder de regulamentar a aplicação desses princípios, sobretudo o da impessoalidade.
Essa matéria nem comporia a rigor uma questão preliminar, porque seu prius
lógico está em responder ao núcleo da causa: saber se a prática de nepotismo ofende, ou
não, entre outros, o princípio da impessoalidade. Se a resposta for positiva, a questão da
competência estará pré-excluída ipso facto, porque, se ao Conselho cabe velar pela
aplicação desse princípio, cabe-lhe, não há dúvida, coibir, ainda que de forma genérica,
as práticas que o violem.
O Conselho tem, assim, poder jurídico de explicitar o alcance do princípio na
matéria, em especial com a idéia já ressaltada, também, pelo eminente Ministro Relator,
de não apenas remediar os danos causados pela prática em si, mas de prevenir os riscos de
que esse dano venha a atualizar-se, o que pode ser feito apenas mediante a edição de ato
com caráter normativo e de sentido geral.
Retiro ainda do artigo 103, b, § 4º, inc. I, o poder jurídico, agora explícito, do
Conselho, de expedir atos regulamentares, que não me parecem restritos à hipótese
inicial do inc. I. Esse poder de expedir atos regulamentares diz respeito a todas as
atribuições outorgadas ao Conselho e que dependem, para sua execução efetiva, dessa
regulamentação prevista no § 4º, inc. I.
Ocorreu-me traçar, aqui, um paralelo com questão interessante que esta Corte teve
oportunidade de resolver, em 1967, no MS n. 16.912, em que certa lei foi invalidada por
vício alheio a inconstitucionalidade, sem invocação do princípio do processo legal
substantivo, como hoje se invocaria, mas só por particularismo e favorecimento!
Tratava-se de hipótese típica, e o Tribunal declarou a invalidez da lei por esse vício,
diverso da inconstitucionalidade.
.

448
R.T.J. — 199
Agora, admitindo-se que a prática ofende o art. 37, essa norma seria inconstitucional;
se houvesse lei que permitisse atos suscetíveis de serem qualificados como
prática de nepotismo, seria inconstitucional, e os administradores estariam livres, se não
obrigados a tanto, para não aplicá-la.
De modo que não vejo por que o Conselho não poderia, sob o pressuposto de que
tal prática ofende os princípios constitucionais, regulamentar a matéria, tipificando
hipóteses.
E também não vejo, na situação dos servidores, nenhuma ofensa a direito
subjetivo. Conforme o eminente Ministro Relator já acentuou, é precária a situação
desses nomeados, porque, respondendo à questão fundamental da causa — se se trata de
prática ofensiva à Constituição —, daí não pode irradiar-se nenhum direito subjetivo, e,
portanto, tampouco se pode pensar em termos de isonomia etc.
O tema — e assim também o eminente Ministro Relator, com grande lucidez,
ressaltou no seu belo voto, até chamando atenção para alguns aspectos que mostram os
embaraços que o administrador público sofre na tutela do interesse público, quando tem
sob sua autoridade parentes ou pessoas próximas ligadas por laços de consagüinidade
ou de afetividade etc. — faz-nos pensar um pouco sobre a realidade subjacente a esta
causa: historicamente todo mundo sabe que o nepotismo nasceu do hábito de alguns
Papas que nomeavam os sobrinhos (e também outros parentes), coisa que nos veio como
legado da época da colonização e contra a qual se rebelou já a Constituição de 1824, ao
instituir a obrigatoriedade do concurso público para, no dizer dos autores e dos
historiadores, responder ao “privilegiamento” escandaloso na nomeação de servidores
públicos.
Considerei muito significativo que lei de 10 de junho de 1828, no art. 38, com o
idêntico propósito de coibir tal distorção administrativa, estatuía:
“Art. 38. Nenhum Vereador poderá votar em negócio de seu particular interesse,
nem dos seus ascendentes, ou descendentes, irmãos, ou cunhados, emquanto durar o
cunhadio.” (sic)
Ou seja, desde muito não há dúvida nenhuma de que se trata de prática perniciosa
ao interesse público. Não encontrei, salvo em casos isolados de algumas pessoas,
ninguém que sustente cuidar-se de orientação proveitosa ao interesse público. Quero
admitir, para argumentar, que, na grande maioria dos casos, tais nomeações recaem sobre
pessoas de reconhecida competência, mas há largas exceções, e estas bastariam como
risco grave à administração pública.
A regra parece ser de favorecer parentes para atender a interesse de cunho pessoal
e, portanto, de caráter privado. Isso frustra a escolha dos mais competentes e, pois, o fim
público da discricionariedade em prover cargos de confiança. E tem relação direta com
a eficiência da administração pública. Há até quem, não negando a perniciosidade da
prática, lança mão do argumento de que apenas se deveria exigir lei que a regulasse. Isto
é, não chegam sequer a pressupor licitude da prática. Basta, no caso, portanto — ainda
que, por suposição, todos os atuais nomeados fossem os mais competentes para
exercício dos cargos —, o menor risco de, no futuro, abrir-se exceção a tal suposição,
para que não fosse admitida.

R.T.J. — 199 449
A questão poderia ser discutida à luz de vários princípios constitucionais. Quero
limitar-me a um deles, até para retirar certa passionalidade com que a matéria vem sendo
tratada pela mídia e por pessoas diretamente interessadas nas conseqüências jurídicas da
incidência da Resolução. Gostaria de versar a questão à luz de um só princípio
explicitado pela vigente Constituição da República: o da impessoalidade.
Registram-se dificuldades teóricas de conceituar e identificar esse princípio,
sobretudo pelas vinculações estreitas e afinidades íntimas que mantém com outros
princípios constitucionais — igualmente relevantes —, como o da legalidade, o da
moralidade, o da igualdade, o da imparcialidade e, até, daquilo que a Constituição,
depois da Emenda n. 19, chama de princípio da eficiência — que, a meu ver, não chega
a ser sequer um princípio.
Acredito ser possível isolar uma noção estreita do princípio da impessoalidade, até
porque de outro modo ficaria sem sentido a referência constitucional aos demais, como
se fosse mera remissão com pretensão de sinonímia. O princípio da impessoalidade tem
perfil próprio já delineado, com muita clareza, em obra, que, segundo o prefácio de Caio
Tácito, já nasceu como clássica, “O Princípio da Impessoalidade” (RJ-SP, Renovar,
2001), da Profa. Lívia Maria Armentano Koenigstein Zago, e da qual constam as duas
referências históricas a que já me referi e cujos conceitos sintetizo. Aí, como idéia
fundamental, o princípio aparece diretamente relacionado com o controle jurídico do
exercício do poder político, que, por definição, é mantido sempre por minorias. Esse
dado em si justifica a frase lapidar do Prof. Fábio Comparato, em sua conhecida tese de
Direito Comercial, mas perfeitamente aplicável ao caso, de que “mais importante do que
a titularidade é o controle do exercício desse poder”.
As necessidades da administração pública dependem daquilo que Weber denominava
a “dominação burocrática de impessoalidade formalística”, cujo conteúdo
relevava bem com a expressão latina sine ira et studio, ou seja, regida pelo dever
jurídico estrito de não se deixar guiar, não se deixar conduzir, na tutela da coisa pública,
nem por ódio, nem por amor. Nesse sentido, o princípio da impessoalidade está ligado à
idéia de eficiência, porque constitui condição ou requisito indispensável da eficiência
operacional da administração pública. Mas, a despeito disso, atua sobremodo como
limitação ao exercício do poder discricionário de nomear funcionários em cargo de
confiança.
Todos sabemos — e não é caso de o relembrar — que o poder discricionário,
embora descrito como poder jurídico, na verdade se reduz, em última análise, à categoria
de dever jurídico, isto é, o administrador tem de escolher, em determinadas situações,
certas condutas de acordo com os princípios do ordenamento jurídico que regula a
administração à qual serve. Portanto, tem de assegurar a promoção da finalidade legal
dos atos administrativos. O que limita esse poder, garantindo o alcance da satisfação das
necessidades e dos interesses públicos, é o princípio da impessoalidade, o qual deve
guiar o administrador na escolha dos quadros, não para servir ao que se crê dono do
poder, isto é, o chefe, mas para acudir às necessidades da administração pública. Daí, a
exigência constitucional, como regra, do concurso público.
A impessoalidade apresenta duas dimensões em relação ao exercício desse poder:
diz respeito à titularidade em si e ao exercício do poder discricionário, jungido ao

450
R.T.J. — 199
interesse público e ao bem comum. Seus traços substanciais estão exatamente nesses
dois alcances: primeiro, coibir o exercício do poder voltado a favorecer ou a prejudicar
pessoas, e, depois, impedir o personalismo no exercício desse poder mediante atos de
promoção pessoal, que a mesma Constituição proíbe de maneira peremptória. Esse
princípio, é bom repetir, no primeiro aspecto, sublinha o dever de preenchimento dos
cargos públicos sine ira et studio, significando vedação de privilégios e, também, de
perseguições pessoais. E, no segundo, a autopromoção.
De modo que, Senhor Presidente, não vejo como negar à prática do nepotismo a
pecha de ofensa ostensiva ao princípio da impessoalidade, que, como tal, é objeto
próprio do exercício do poder regulamentar do Conselho Nacional de Justiça.
Assim, acompanho o voto do eminente Relator, concedendo a liminar nos
exatos termos em que foi pedida e suspendendo diretamente os atos, tal como foi
requerido.
É como voto.
DEBATE
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Sustento, Ministro Cezar Peluso, que a
questão do parentesco definida no Código Civil é para efeitos civis e, aqui, visa-se a
vigência absoluta do princípio da impessoalidade. Não teremos a impessoalidade
efetiva se deixarmos em aberto — como o Conselho fechou — a possibilidade da
nomeação dos chamados parentescos por afinidade; porque a impessoalidade será
rompida exatamente por esse caminho.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Entra na mesma ratio juris, ou seja, o problema não é
de definir quais são os parentes para efeitos civis, mas definir quais aquelas pessoas que,
sob a classe de parentela, tendem a ser escolhidas, não por interesse público, mas por
interesse de caráter pessoal.
Não faço nenhuma restrição, Senhor Presidente.
VOTO (Aditamento)
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Senhor Presidente, também é justo. Se
Vossas Excelências entendem que a resolução nada mais fez do que transformar o
terceiro grau de parentesco num simples critério de inibição, eu concordo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Há uma relação familiar, ainda que, para os
efeitos do Código Civil, não seja chamada de parentesco.
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: 1. Preliminares
1.1. Ironia do destino: A AMB e a ADI n. 913 (contra a Emenda Constitucional
n. 3 — que criou a ADC) e a ADI 3.367 (contra a Emenda Constitucional n. 45 — que
criou o CNJ)

R.T.J. — 199 451
Quando instituída a ação declaratória de constitucionalidade, a Associação dos
Magistrados Brasileiros – AMB ajuizou ação direta afirmando a inconstitucionalidade
da Emenda Constitucional n. 3/93 (ADI n. 913, Rel. Min. Moreira Alves).
As principais críticas feitas, à época, à ação declaratória de constitucionalidade,
diziam respeito à impossibilidade de este novo instrumento processual compatibilizarse
com o princípio do devido processo legal e seus corolários: ampla defesa e contraditório.
Afirmava-se também que a referida ação acabaria por reconhecer à cúpula do Poder
Judiciário o papel de legislador positivo, usurpando tal função do Poder Legislativo e,
ferindo, desse modo, o princípio da separação dos Poderes.
A ADI 913 não foi conhecida, pois o STF entendeu que a AMB não teria legitimidade
ativa ad causam, por ausência do requisito da pertinência temática (julgamento em
18-8-1993, DJ de 5-5-1995).
Recentemente, a mesma AMB ajuizou a ADI n. 3.367 (Rel. Min. Cezar Peluso)
contra a Emenda Constitucional n. 45/2004, que criou o Conselho Nacional de Justiça –
CNJ, alegando a afronta ao princípio da separação de Poderes e ao princípio federativo.
Neste assunto, a referida ação foi julgada improcedente (em 13-4-2005).
Hoje, a mesma AMB se utiliza da ação declaratória de constitucionalidade, instituto
que impugnou, para defender uma resolução do órgão também por ela tachado de
inconstitucional. Ironia do destino!
1.2. Existência de controvérsia constitucional relevante
A controvérsia exigida para fins do art. 14, III, da Lei n. 9.868/99 está intimamente
relacionada com a finalidade da ação declaratória de constitucionalidade no ordenamento
jurídico constitucional brasileiro. Trata-se, na verdade, do requisito da legitimidade
para agir em concreto.
A finalidade da Ação Declaratória de Constitucionalidade é a preservação da
ordem jurídica constitucional, com vistas a afastar a insegurança jurídica ou estado de
incerteza sobre a validade de lei ou ato normativo federal.
Buscando, no direito comparado alemão, instituto similar, venho defendendo
doutrinariamente que:
“Ao lado do direito de propositura, há de se cogitar aqui, também, de uma
legitimação para agir in concreto, tal como consagrada no direito alemão, que
se relaciona com a existência de um estado de incerteza, gerado por dúvidas
ou controvérsias sobre a legitimidade da lei. Há de se configurar, portanto, situação
hábil a afetar a presunção de constitucionalidade, que é apanágio da lei.”
(MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado
de constitucionalidade — comentários à Lei n. 9.868/99. São Paulo: Saraiva,
2001, p. 265)
A principal função da ação declaratória de constitucionalidade é transformar a
presunção relativa de constitucionalidade (que milita a favor dos atos normativos) em
presunção absoluta. Serve, portanto, para afastar o controle difuso e a controvérsia sobre
a aplicação de determinada norma no âmbito do Executivo e do Judiciário.

452
R.T.J. — 199
Assim sendo, é evidente que o manejo da referida ação somente se faz necessário
quando houver controvérsia ou dúvidas relevantes sobre a constitucionalidade de um
determinado preceito, pois de outra forma, não há razão para movimentar a jurisdição
constitucional.
A garantia processual oferecida pela ação declaratória de constitucionalidade atua
contra a insegurança gerada por aplicações e interpretações contraditórias de um mesmo
preceito normativo.
No caso concreto, muito embora não estejam suficientemente registrados, na
petição inicial, os dados relativos à repercussão prática do ato normativo em questão
(havendo apenas uma notícia de que no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro esse
número seria de aproximadamente 90 casos de nepotismo), há que se afirmar uma
inequívoca controvérsia gerada pela aplicação da Resolução n. 7/2005 do CNJ no
âmbito administrativo dos Tribunais.
A recusa de aplicação da referida Resolução, sob o argumento de que seria
necessário que tal questão viesse disciplinada em lei, bem como a generalização de
medidas judiciais contra os atos que a fazem valer, poderia nulificar completamente a
sua força normativa, colocando em xeque a presunção legalidade/constitucionalidade
que milita a favor dos atos administrativos.
Nesse particular, é preciso ressaltar que a ação declaratória revela-se como
instrumento adequado para a solução desse impasse jurídico-político, permitindo que o
Supremo Tribunal Federal possa manifestar-se sobre questão de relevante interesse
nacional, como é o caso do nepotismo, preservando e potencializando princípios
constitucionais como a segurança jurídica e a moralidade.
1.3. Competência do Conselho Nacional de Justiça
O Conselho Nacional de Justiça, criado pela Emenda Constitucional n. 45/04, tem
sua competência disciplinada pela Constituição Federal, da seguinte forma, verbis:
Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de quinze membros
com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com mandato
de dois anos, admitida uma recondução, sendo:
(...)
§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira
do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendolhe,
além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da
Magistratura:
I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto
da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua
competência, ou recomendar providências;
II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante
provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou
órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para
que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem
prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;

R.T.J. — 199 453
III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder
Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores
de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público
ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos
tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção,
a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais
ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla
defesa;
IV - representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração
pública ou de abuso de autoridade;
V - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de
juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;
VI - elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças
prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário;
VII - elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias,
sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o
qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser
remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.”
Os referidos dispositivos, conforme se vê, autorizam expressamente a expedição
de atos regulamentares pelo CNJ, no âmbito de sua atuação, estando entre as suas
atribuições o dever de observância aos princípios e às disposições contidas no art. 37 da
Constituição Federal (art. 103-B, § 4º, II, da CF/88).
Considerando que a Resolução n. 7/05 foi editada para “disciplinar o exercício de
cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de
servidores investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito dos órgãos do
Poder Judiciário”, sendo dirigida a estes órgãos, não há que se falar em extrapolação,
pelo CNJ, da competência que constitucionalmente lhe é deferida.
O Conselho Nacional de Justiça disciplinou e regulamentou a prática administrativa
de contratação de parentes (proibindo o nepotismo) para os órgãos sob sua “jurisdição
administrativa”, utilizando-se de sua prerrogativa constitucional para tanto.
2. Separação de Poderes e ato administrativo — Limites do ato administrativo
que concretiza a Constituição
No preâmbulo da Resolução n. 7, de 18 de outubro de 2005, do Conselho Nacional
de Justiça, está expresso que, “nos termos do disposto no art. 103-B, § 4º, II, da
Constituição federal, compete ao Conselho zelar pela observância do art. 37 e apreciar,
de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por
membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar
prazo para que se adotem as providências ao exato cumprimento da lei”.
O cerne da questão, a meu ver, encontra-se nessas considerações preliminares da
Resolução, pois nelas está explícito que se trata de um ato administrativo, emanado de
órgão constitucional competente, e que busca seu fundamento de validade diretamente
na Constituição. Não há, portanto, qualquer ofensa ao princípio da legalidade.
.

454
R.T.J. — 199
A idéia da submissão da Administração à lei é, hoje, quase óbvia. No entanto,
como ensina García de Enterría 1 , é preciso ter cuidado para não entender como lei
apenas a lei em sentido formal. O conceito de legalidade não faz referência a um tipo de
norma específica, mas ao ordenamento jurídico como um todo, o que Hauriou chamava
de “bloco de legalidade” 2 .
Portanto, quando a Constituição, em seu art. 5º, II, prescreve que “ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, por “lei”
deve-se entender o conjunto do ordenamento jurídico, cujo fundamento de validade
formal e material encontra-se precisamente na própria Constituição. Traduzindo em
outros termos, a Constituição diz que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa que não esteja previamente estabelecido na própria Constituição e nas
normas dela derivadas.
Assim, é certo que não apenas a lei em sentido formal mas também a Constituição
emitem comandos normativos direcionados à atividade administrativa. Esses comandos
normativos podem possuir a estrutura de regras ou de princípios. No primeiro caso, a
prescrição detalhada e fechada da conduta deontologicamente determinada estabelece
uma estrita vinculação da Administração Pública. Por exemplo, a regra da anterioridade
tributária descrita pelo enunciado normativo do art. 150, III, da Constituição. No caso
dos princípios, a estrutura normativa aberta deixa certas margens de “livre apreciação”
(freie Ermessen) ao Poder Administrativo. Assim ocorre quando a Constituição, em seu
art. 37, determina a obediência, pela Administração Pública, à moralidade e à impessoalidade.
A competência do Conselho Nacional de Justiça está delimitada constitucionalmente
pelas regras descritas no art. 103-B e pelos princípios do art. 37 da Constituição.
De acordo com o § 4º do art. 103-B, compete ao Conselho o controle da atuação
administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais
dos juízes, cabendo-lhe zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou
mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou
órgãos do Poder Judiciário.
Como se vê, a Constituição concede ao CNJ poderes discricionários delimitados
pelas regras de competência do art. 103-B e pelos princípios do art. 37. Desses poderes
discricionários decorrem poderes administrativos “inerentes” ou “implícitos” (inherent
powers, implied powers) 3 . Com efeito, quando a Constituição confere ao CNJ a competência
de fiscalizar a atuação administrativa do Poder Judiciário e fazer cumprir o art. 37,
1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo.
12. ed. Madrid: Civitas, 2004. pp. 441 e ss.
2 Apud GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho
Administrativo. 12. ed. Madrid: Civita, 2004, pp. 441 e ss. Seria possível falar em bloco de
“juridicidade” para englobar tanto a lei como a Constituição. Porém, como explica García de Enterría,
esse tipo de “complicação terminológica” torna-se desnecessária uma vez aclarado que o princípio da
legalidade faz referência ao ordenamento jurídico como um todo, constituído por leis e princípios
gerais da Constituição.
3 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo.
12. ed. Madrid: Civitas, 2004. p. 456.

R.T.J. — 199 455
implicitamente concede os poderes necessários para o exercício eficaz dessa competência.
Como ensina García de Enterría, “todo poder é conferido pela lei como instrumento
para a obtenção de uma finalidade específica (pública), que está normalmente implícita” 4 .
A Constituição, ao atuar por meio de princípios, determina os fins sem indicar explicitamente
os meios.
Se cabe ao CNJ zelar pelo cumprimento dos princípios da moralidade e da
impessoalidade, é da sua competência fiscalizar os atos administrativos do Poder Judiciário
que violem tais princípios. E não há dúvida de que os atos que impliquem a prática
do nepotismo ofendem diretamente os princípios da moralidade e da impessoalidade.
Desde seu primeiro incurso na doutrina administrativista de Maurice Hauriou (Précis
de Droit Administratif et de Droit Public. Paris: Sociétè Anonyme du Recueil Sirey;
1927), o princípio da moralidade traduz a idéia de que sob o ato jurídico-administrativo
deve existir um substrato moral, que se torna essência de sua legitimidade e, em certa
medida, condição de sua validade. Essa moralidade não é elemento do ato administrativo,
como ressalta Gordillo 5 , mas compõe-se dos valores éticos compartilhados culturalmente
pela comunidade e que fazem parte, por isso, da ordem jurídica vigente.
A indeterminação semântica dos princípios da moralidade e da impessoalidade
não pode ser um obstáculo à determinação da regra da proibição do nepotismo. Como
bem anota García de Enterría, na estrutura de todo conceito indeterminado é
identificável um “núcleo fixo” (Begriffkern) ou “zona de certeza”, que é configurada
por dados prévios e seguros, dos quais pode ser extraída uma regra aplicável ao caso 6 . A
vedação do nepotismo é regra constitucional que está na zona de certeza dos princípios
da moralidade e da impessoalidade.
Não é de hoje que o nepotismo é uma prática condenada pela sociedade brasileira.
A regra da vedação do nepotismo está no Regimento Interno desta Corte, precisamente
no art. 357, assim como na Lei Federal n. 9.241/96 (art. 10), na Lei n. 8.112/90 (art. 117,
VIII), e em várias unidades da federação já existem normas específicas de proibição das
práticas de nepotismo.
Dessa forma, o ato administrativo que implique nesse tipo de prática imoral é
ilegítimo, não apenas por violação a uma determinada lei, mas por ofensa direta à
moralidade que atua como substrato ético da ordem constitucional. Nesse sentido, é
possível afirmar que não seria necessária uma lei em sentido formal para instituir a
proibição do nepotismo, pois ela já decorre do conjunto de princípios constitucionais,
dentre os quais têm relevo os princípios da moralidade e da impessoalidade. Cabe às
autoridades administrativas e, nesse caso, ao CNJ, no cumprimento de seus deveres
constitucionais, fazer cumprir os comandos normativos veiculados pelos princípios do
art. 37.
4 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo.
12. ed. Madrid: Civitas, 2004. p. 462.
5 GORDILLO, Augustín. Tratado de Derecho Adminsitrativo. Tomo 3. El Acto Administrativo. 6. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003. II-27.
6 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo.
12. ed. Madrid: Civitas, 2004. p. 468.

456
R.T.J. — 199
Portanto, tenho como acertado o argumento exposto na petição inicial segundo o
qual “a Resolução limitou-se a explicitar, de modo declarativo, o que já resultava da
normatividade da Constituição”. “A Resolução n. 7/05 do CNJ limitou-se a declarar uma
obrigação que decorre diretamente do texto constitucional”. E, frise-se, o CNJ fê-lo em
estrita observância com as decisões legislativas fundamentais já externadas pelo Poder
Legislativo, federal ou estadual, no que diz tanto com o repúdio ao “nepotismo” quanto às
situações que lhe caracterizam (ou possam caracterizar). Isto pode ser conferido, mesmo
que apenas a título refererencial, nas Leis federais n. 9.241/96 (art. 10) e 8.112/90 (art. 117,
VIII), já antes referidas. Portanto, no que diz com a essencialidade da tomada de posição
normativa, inderrogável aos Órgãos Políticos constitucionais — mormente o Poder
Legislativo — como elemento indissociável a qualquer legislação em um Estado Democrático
de Direito, em nada inovou ou avançou o CNJ na Resolução n. 7/05. Não lhe
coube, pois, decidir originariamente se naquelas situações, genericamente consideradas,
havia ou não infração aos princípios da moralidade ou da impessoalidade, mas apenas, em
face de uma definição pressuposta pelo Poder Legislativo, modulá-la às situações concretamente
existentes e identificadas na prática do Poder Judiciário de todo o país.
Dessa forma, é forçoso concluir que, estando a Administração Pública e, nesse
caso, o CNJ, vinculado diretamente aos comandos constitucionais, e estando as normas
respeitantes às questões fundamentais ou essenciais pré-definidas pelo legislador na
matéria, não há violação ao princípio da legalidade.
Ademais, a Resolução n. 7/05 veda a prática do nepotismo no âmbito do Poder
Judiciário, ou seja, seus efeitos são limitados aos atos administrativos praticados por
membros ou por órgãos do Poder Judiciário. Trata-se, segundo a doutrina administrativista,
de um ato administrativo de efeitos “interorgânicos” ou “interadministrativos”
(Marienhoff, Cassagne, Linares), que decorre da competência constitucionalmente
conferida ao CNJ para fiscalizar a atividade administrativa dos órgãos do Poder Judiciário.
Portanto, não cria obrigações para particulares e, nesse sentido, não está submetido
à reserva de lei. Mais uma vez, não viola o art. 5º, inciso II, da Constituição.
3. O nepotismo e o conceito de parentesco utilizado pela Resolução CNJ n. 7/05
As impugnações judiciais contra a Resolução CNJ n. 7/05 baseiam-se nos seguintes
fundamentos:
a) a Resolução CNJ n. 7/05 adota conceito de “nepotismo” diverso daquele
que haveria sido anteriormente adotado por leis federais e estaduais 7 . As diferenças
fundamentais entre as leis e a resolução estariam nas inclusões, dentre as vedações,
do parentesco “por afinidade” e do denominado “nepotismo cruzado”;
7 Por exemplo, a Lei federal n. 9.421/96, que dispôs sobre a estrutura de cargos e remuneração do
Poder Judiciário da União e do Distrito Federal e Territórios, que em seu art. 10 assim dispõe, verbis:
“No âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo é vedada a nomeação ou designação, para os
Cargos em Comissão e para as Funções Comissionadas de que trata o art. 9º, de cônjuge,
companheiro ou parente até o terceiro grau, inclusive, dos REspectivos membros ou juízes
vinculados, salvo a de servidor ocupante de cargo de provimento efetivo das Carreiras Judiciárias,
caso em que a vedação é restrita à nomeação ou designação para servir junto ao Magistrado
determinante da incompatibilidade”.

R.T.J. — 199 457
b) adota conceito de “parentesco” (para tomá-lo como premissa de caracterização
das situações de “nepotismo”) diverso daquele contemplado na legislação
civil (Código Civil, Lei n. 10.406/02, especialmente os arts. 1.591 a 1.595. A
diferença fundamental entre a resolução e a legislação civil estaria na consideração
como “parentes” do parentesco por afinidade até o terceiro grau).
Sobre estes argumentos, cabe observar:
3.1. Em termos de considerações gerais
Como já decidiu esta Corte na ADIn n. 3.367 (Rel. Min. Cezar Peluso), o Poder
Judiciário tem caráter nacional e regime orgânico unitário, sendo esta precisamente a
premissa maior pela qual não ofende a sua autonomia a instituição de um órgão próprio
(interno) à sua estrutura e harmônico à sua composição para o controle administrativo,
financeiro e disciplinar de sua atuação administrativa. Este órgão, de natureza igualmente
administrativa, mas de status político-constitucional, é o Conselho Nacional de
Justiça.
Precisamente à vista destas características, pode-se afirmar, primeiro, que, no seu
escopo constitucional de competências, a atuação do CNJ dar-se-á “sem prejuízo da
competência disciplinar e correcional dos tribunais” (art. 103-B, § 4º, inciso III) — ou
seja, não substitui, por eliminação, a competência própria às diversas Cortes de Justiça —,
mas também sem que, em outro extremo, esteja ela limitada a alguma função recursal ou
revisora desta atuação local: o CNJ, na matéria que lhe é própria, é funcionalmente
primus inter pares, pois atua nacionalmente e em caráter vinculativo para os Tribunais
do país, podendo (e devendo) estes atuar, no exercício daquela competência disciplinar
e correcional, sempre que assim autorizado pelo CNJ ou que não seja incompatível com
as suas normas, orientações, decisões e determinações.
Ademais, também se pode afirmar, por aquelas mesmas premissas, e especialmente
se adicionalmente considerarmos a ausência de competência legislativa geral, de sede
constitucional, para a disciplina dos temas próprios ao funcionalismo público (é um dos
exemplos clássicos, no nosso modelo, de competência legislativa comum), que a criação
do CNJ pela EC n. 45 instituiu no sistema constitucional brasileiro autoridade administrativa
— normativa e executória — cuja parametração, repita-se: exclusivamente na
matéria que lhe é própria, é nacional e unitariamente impositiva às autoridades judiciárias
(em caráter direto) e às demais autoridades do Estado brasileiro (em caráter indireto).
Em outras palavras, no âmbito de sua competência o CNJ atua sobrepondo-se
inclusive à legislação não-nacional (ou seja, federal — em sentido estrito —, estadual
ou, se for o caso, municipal), e isto:
(a) porque é inerente ao modelo federativo brasileiro que nos temas
constitucionalmente reservados à atuação (exclusiva ou concorrente) em âmbito
nacional uniforme as normas, orientações, decisões e determinações assim
caracterizadas se sobreponham àquelas de âmbito meramente “local” (ou seja,
reitere-se, federal — em sentido estrito —, estadual ou municipal), obviamente
sem prejuízo que estas últimas validamente existam porém desde que assim o seja
em compatibilidade com o parâmetro nacional (ou na sua inexistência, enquanto
esta situação perdurar) e para atender a peculiaridades locais; e
.

458
R.T.J. — 199
(b) porque a preservação do caráter nacional e do regime orgânico unitário
do Poder Judiciário (retorno, aqui, aos conceitos já assentados na ADIn n. 3.367)
não permite, ou não deve mais permitir, a existência de disparidades jurídicas
locais ou regionais que não se possam justificar pela estrita necessidade de
adaptação a peculiaridades locais legítimas e acordes com o interesse público.
Contudo, é igualmente óbvio que o CNJ, na sua atuação, está vinculado, ademais
das normas constitucionais e (procedimentalmente) às suas próprias regras de
funcionamento, aos conceitos jurídicos previamente estabelecidos na legislação (em
sentido formal e estrito) de âmbito nacional, como ocorre, primeiramente, com a Lei
Orgânica da Magistratura (art. 93 da CF, ou até o seu advento a Lei Complementar n. 35),
e ainda, exemplificativamente e tendo em vista a singularidade da controvérsia aqui
analisada, com as regras do Código Civil (Lei n. 10.406/02) relativas à caracterização do
parentesco (sangüíneo ou civil) — exemplos similares, no âmbito das competências
constitucionais do CNJ, poderia ocorrer com a Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93) ou
com a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000).
3.2. O conceito de parentesco na Resolução CNJ n. 7/05 frente ao Código Civil
Como exposto acima, os atos do CNJ estão necessariamente vinculados, por
hierarquia normativa dentro do plano das leis de âmbito nacional, dentre outras à Lei n.
10.406/02, que institui o vigente Código Civil. Isto não significa dizer que esteja
impedido, para determinadas finalidades específicas (por exemplo, em direito administrativo,
ou em direito processual), de utilizar-se de conceito de relacionamento familiar
ou civil distinto (por supressão ou ampliação) daquele do Código Civil, mas desde que
esta reconceituação se faça — aqui sim, precisamente pela inovação que representa —
por lei (em sentido formal e estrito).
O Código Civil, especialmente em seus arts. 1.591 a 1.595, define os conceitos
próprios à caracterização do parentesco, e não vislumbro aqui qualquer incompatibilidade
destas normas com aquelas que compõem a Resolução CNJ n. 7/05. E mais,
precisamente de acordo com as premissas antes referidas, as normas desta Resolução
devem ser interpretadas à luz das regras do Código Civil.
3.3. O conceito de “nepotismo” na Lei federal n. 9.421/96 e em leis estaduais
similares
As razões que apresentei no item 3.1 supra são suficientes para esclarecer a relação
entre a Resolução do CNJ (de âmbito nacional, por previsão constitucional e natureza
do caráter e do regime orgânico da administração do Poder Judiciário, especialmente
após a Emenda Constitucional n. 45), de um lado, e a Lei Federal n. 9.421 e leis estaduais
similares (em qualquer dos casos, normas não-nacionais), de outro.
Ademais, especificamente no que diz com a Lei Federal n. 9.421/96, não
vislumbro, a partir da adoção, como premissa de interpretação, da Resolução CNJ n. 7,
dos conceitos de parentesco consagrados no Código Civil (vide item 3.2 supra), as
eventualmente alegadas incompatibilidades:
a) o “parentesco” referido naquela lei deve ser compreendido como também
considerando aquele “por afinidade”; e

R.T.J. — 199 459
b) o “nepotismo cruzado”, a que se refere o inciso II do art. 2º da Resolução,
é apenas a explicitação de uma situação de eventual burla às suas próprias regras,
não configurando uma previsão autônoma; e
4. Princípio federativo
Igualmente não prospera o argumento de que a regulamentação afronta o princípio
federativo. Essa discussão já foi encetada nesta Corte, por ocasião do julgamento da ADI
n. 3.367, da Relatoria do Min. Cézar Peluso, no qual ficou consignado que o Conselho
Nacional de Justiça “não anula o pacto federativo, mas o reafirma”. Colho trechos do
voto do Min. Cézar Peluso, que são elucidativos, verbis:
“Por outro lado, a competência do Conselho para expedir atos regulamentares
destina-se, por definição mesma de regulamento heterônomo, a fixar diretrizes
para execução dos seus próprios atos, praticados nos limites de seus poderes
constitucionais, como consta, aliás, do art. 103-B, § 4º, I, onde se lê: “no âmbito de
sua competência”. A mesma coisa é de dizer-se a respeito do poder de iniciativa de
propostas ao Congresso Nacional (art. 103-B, § 4º, inc. VII).
Como consectário do princípio da unidade do Judiciário como Poder nacional,
o Conselho recebeu ainda competência de reexame dos atos administrativos dos
órgão judiciais inferiores, ou seja, o poder de controle interno da constitucionalidade
e legitimidade desses atos. Ora, tal competência em nada conflita com as
competências de controle exterior e posterior, atribuídas ao Legislativo e aos
tribunais de contas. E o argumento vale para todos os atos de autogoverno, cujo
poder não é subtraído, mas cujo exercício é submetido a processo de aperfeiçoamento
mediante revisão eventual de órgão superior.
(...)
A esse paradigma pode também reconduzir-se a instituição do Conselho,
que, sob a rubrica das atribuições inerentes ao poder de controle da atuação
administrativa e financeira do Judiciário (art. 103-B, § 4º), assume o dever jurídico
de diagnosticar problemas, planejar políticas e formular projetos, com vistas ao
aprimoramento da organização judiciária e da prestação jurisdicional, em todos os
níveis, como exigência da própria feição difusa da estrutura do Poder nas teias do
pacto federativo. Como já acentuamos, somente um órgão de dimensão nacional e
de competências centralizadas pode, sob tais aspectos, responder aos desafios da
modernidade e às deficiências oriundas de visões e práticas fragmentárias na
administração do Poder.
O Conselho não anula, antes reafirma o princípio federativo.” (Voto do Min.
Peluso na ADI 3.367 — pendente de revisão.)
5. Efeitos da decisão cautelar em ADC
A medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade objetiva paralisar
o julgamento, em instâncias inferiores, dos processos que envolvem a aplicação da lei
ou do ato normativo objeto da ação, até o seu julgamento definitivo.
Na presente ação declaratória de constitucionalidade o pedido foi formulado nos
seguintes termos:

460
R.T.J. — 199
“Assim, por tais razões, e com fundamento no art. 21 da Lei n. 9.868/99, a
requerente pede que essa Eg. Corte defira de imediato medida cautelar com
eficácia erga omnes e efeitos vinculantes para o fim de:
(i) determinar que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos
processos que envolvam a aplicação da Resolução n. 7/05 do CNJ até o julgamento
definitivo da presente ação, ficando impedidos de proferir qualquer nova
decisão, a qualquer título, que impeça ou afaste a eficácia da Resolução em
questão; e
(ii) suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos de quaisquer decisões, proferidas
a qualquer título, que tenham afastado a aplicação da Resoluçao n. 7/05 do
CNJ.”
No caso dos autos, não basta a suspensão do julgamento dos processos que
envolvam a aplicação da Resolução n. 7/05. Para que a presente cautelar alcance os
efeitos necessários ao asseguramento de sua autoridade, torna-se imperioso suspender,
com eficácia ex tunc, e com efeito vinculante, os efeitos de quaisquer decisões que
tenham afastado ou deixado de cumprir a Resolução n. 7/05.
O art. 11, § 1º, da Lei 9.868/99, cuja aplicação também pode se dar em ADC, tendo
em vista constituírem ações de mesma natureza, apenas com o “sinal trocado” — como
tenho defendido — permite a concessão da liminar com eficácia retroativa.
Na ADC n. 9, nos termos em que assentada a decisão, seguindo o voto da Min.
Ellen Gracie, como Relatora designada para o acórdão, a medida liminar foi concedida
para “suspender, com eficácia ex tunc, e com efeito vinculante, até final julgamento da
ação, a prolação de qualquer decisão que tenha por pressuposto a constitucionalidade
ou inconstitucionalidade dos arts. 14 a 18 da MP 2152-2/2001”.
Diante do exposto, voto pelo deferimento da medida cautelar, tal qual formulado
no pedido inicial da ADC.
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie: O art. 103-B, § 4º, da Constituição Federal, que foi
introduzido pela EC 45/04, dispõe que compete ao Conselho Nacional de Justiça
realizar o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do
cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. Conforme sustentei no voto que proferi
no julgamento da ADI 3.367, de que foi Relator o eminente Ministro Cezar Peluso, o
alcance desse termo “controle”, utilizado, pela Constituição, para definir a finalidade
primária desse novo órgão do Poder Judiciário (CF, art. 92, I-A), não está adstrito ao
sentido de fiscalização, monitoramento ou acompanhamento. Ele é bem mais amplo.
A indiscutível força interventiva do Conselho Nacional de Justiça sobre a
atividade administrativa exercida no âmbito do Poder Judiciário é confirmada, segundo
me parece, pelo significativo rol de competências previstas nos sete incisos do referido
§ 4º do art. 103-B, podendo o Conselho, entre outras ações, expedir atos regulamentares,
apreciar e desconstituir atos administrativos, avocar processos disciplinares em curso,
aplicar sanções administrativas e apresentar representações criminais perante o
Ministério Público.
.

R.T.J. — 199 461
2. Nesta extensa gama de atribuições destaca-se, no que diz respeito ao deslinde do
caso em análise, a expressa incumbência conferida ao Conselho de zelar pela
observação do art. 37 da Constituição Federal (CF, art. 103-B, § 4º, II), dispositivo em
que estão proclamados “os princípios constitucionais essenciais para a probidade e
transparência na gestão da coisa pública”. 1 Foi portanto no estrito exercício dessa
atividade de verificação ou guarda da própria constitucionalidade dos atos
administrativos expedidos pelos tribunais que o Conselho Nacional de Justiça, ao
considerar a nomeação de parentes por magistrados uma conduta atentatória ao
princípio da moralidade (CF, art. 37, caput), resolveu editar a Resolução 7/2005, que
examinamos.
Nas discussões sobre a viabilidade dessa iniciativa, ocorridas no julgamento
conjunto dos Procedimentos de Controle Administrativo 15 e 18/2005 do Conselho,
prevaleceu entendimento que, ao meu ver, acertadamente, conferiu ao princípio da
moralidade o mesmo patamar de dignidade constitucional e a mesma plena eficácia
atribuída aos demais princípios insertos no caput do art. 37 da Constituição Federal,
notadamente, ao princípio da legalidade.
3. Além disso, a idéia de que a coibição da nomeação de parentes por magistrados
deveria ser feita de maneira descentralizada, correspondente a cada uma das esferas
do Poder, como reflete, por exemplo, a Lei 9.421, de 24-12-96, no âmbito federal 2 ,
foi superada, assim entendo, pelo surgimento exatamente desse novo órgão de
superposição, de âmbito nacional, e que é fruto da atividade do poder constituinte
derivado. Ele fortaleceu, ainda mais, a noção já estampada na Constituição Federal
de que a configuração básica do Judiciário brasileiro possui fortes contornos de
unicidade, não representando, as Justiças estaduais, Poderes Judiciários estanques e
paralelos, mas órgãos de um único Poder Judiciário, conforme disposto no art. 92 da
Constituição Federal.
4. No tocante à questão do nepotismo como uma das formas mais visíveis de ofensa ao
princípio da moralidade administrativa, destaco, do substancioso julgamento cautelar da
ADI 1.521, Rel. Min. Marco Aurélio, trecho do voto do eminente Ministro Celso de Mello,
que asseverou, naquela ocasião, que “quem tem o poder e a força do Estado em suas mãos
não tem o direito de exercer, em seu próprio benefício, a autoridade que lhe é conferida”.
Prossegue S. Exa., afirmando que “o nepotismo, além de refletir um gesto ilegítimo de
dominação patrimonial do Estado, desrespeita os postulados republicanos da igualdade,
da impessoalidade e da moralidade administrativa”.
Destaco, também, daquele julgamento, manifestação do eminente Ministro
Maurício Corrêa, que celebrou o exemplar pioneirismo desta Corte, ao fazer incluir,
no seu Regimento Interno, norma proibitória de nomeação de parentes para cargo em
comissão ou para função gratificada em Secretaria ou Gabinete, de cônjuge ou parente, em
linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer um dos Ministros em
1 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002. fl. 98.
2 Lei 9.421/96, “que cria as carreiras dos servidores do Poder Judiciário, fixa os valores de sua
remuneração e dá outras providências”. Art. 10: “No âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo
é vedada a nomeação ou designação, para os Cargos em Comissão e para as Funções Comissionadas

462
R.T.J. — 199
atividade (arts. 355, § 7º e 357, parágrafo único, do RISTF). Eu acrescento, e com
satisfação, que esse exemplo foi seguido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
que tive a honra de integrar, que ao redigir o seu próprio Regimento Interno acrescentoulhe
norma idêntica.
5. São essas, Senhor Presidente, as breves considerações que acrescento aos bem
lançados votos para, na linha do eminente Relator, deferir o pedido de medida cautelar.
VOTO (Aditamento)
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Senhor Presidente, creio que hoje o Tribunal dá mais
uma contribuição importante na direção da construção de um verdadeiro Estado
Democrático de Direito ao afastar, como se encaminha a votação, uma prática de
natureza aristocrática cujas origens podem ser encontradas nas nossas raízes coloniais. O
Tribunal reafirma, portanto, o princípio da igualdade ao rejeitar que seja o berço, não o
mérito pessoal, o fator determinante de acesso aos cargos públicos.
Tomei algumas observações e vou pedir a juntada desse voto — pouco há a
acrescentar aos brilhantes votos do eminente Relator e dos colegas que o acompanharam
—, mas gostaria apenas de mencionar, e com satisfação, que a orientação agora
adotada pelo CNJ e que, antes disso já era norma regimental deste Tribunal, foi o
modelo seguido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que tive a honra de
integrar. Aquela Corte, ao redigir o seu próprio Regimento Interno, reproduziu exatamente
esta mesma norma.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Essa norma, inclusive, é anterior à
Constituição de 88. É a Emenda Regimental n. 2, de 4 de dezembro de 1985, em que o
Supremo Tribunal Federal vedou o nepotismo interno.
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Senhor Presidente, são essas as brevíssimas
considerações que acrescento aos bem-lançados votos para, na linha do eminente
Relator, deferir o pedido de medida cautelar.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, aos apressados, em termos de
conclusão, recomendo a leitura do voto que proferi ao relatar a Ação Direta de
Inconstitucionalidade n. 1.521-4/RS, atentando para o enquadramento que dei ao
famigerado nepotismo ante o texto da Constituição Federal.
Creio que os colegas que me antecederam estão e estiveram, nos votos prolatados,
calcados na classificação do ato do Conselho Nacional de Justiça como normativo
abstrato — pediria a confirmação, já que os colegas o acompanharam, do Ministro
Carlos Ayres Britto.
de que trata o art. 9º, de cônjuge, companheiro ou parente até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos
membros ou juízes vinculados, salvo a de servidor ocupante de cargo de provimento efetivo das
Carreiras Judiciárias, caso em que a vedação é restrita à nomeação ou designação para servir junto ao
Magistrado determinante da incompatibilidade.”

R.T.J. — 199 463
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Isso. Avancei os atributos da impessoalidade,
da generalidade, da abstratividade e a força de esse ato inovar imediatamente a
ordem jurídica.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Há coerência, Senhor Presidente, nos votos proferidos.
Não me canso de proclamar que processo, quer tenha regência na Constituição
Federal, quer na legislação comum, é, acima de tudo, liberdade a pressupor, para existir
em seu sentido maior, a segurança jurídica antecedida pelo direito posto e, acima de
tudo, pelo respeito ao direito posto, pouco importando o objetivo visado.
Vivemos em um Estado Democrático de Direito, em que se paga um preço, para
mim, módico: a observância irrestrita ao que compõe o ordenamento jurídico e,
especialmente, o ordenamento jurídico retratado em nossa Lei Fundamental.
A ação declaratória de constitucionalidade — tal como a irmã gêmea, a ação direta
de inconstitucionalidade — pressupõe, conforme está na Carta da República, um ato
normativo abstrato. Vale dizer, se o caso concreto não revela um ato normativo abstrato,
não é dado, em se tratando de ação declaratória de constitucionalidade e de ação direta
de inconstitucionalidade, admitir validamente a existência do processo objetivo.
É pleiteada uma liminar, diria, de contornos maiores — e, assim, os que até aqui
votaram a deferem —, em que simplesmente se afasta do cenário nacional a jurisdição.
Mais do que isso: suspendem-se atos jurisdicionais já formalizados que, de início,
considerado o sistema processual, são passíveis de impugnação mediante remédios
próprios. Vai-se além para colocar em segundo plano uma garantia constitucional
básica, a do livre acesso ao Poder Judiciário, a qual decorre do disposto no inciso XXXV
do artigo 5º da Carta de 1988. Sim, equivale a afastar da apreciação do Poder Judiciário
assentar, numa proclamação que já não será mais passível de revisão — porque
formalizada na pirâmide do Poder Judiciário brasileiro e não existe órgão acima desta
Corte —, que os magistrados devem decidir desta ou daquela forma, que os magistrados
estão impossibilitados de, uma vez ajuizada a ação que se entenda cabível, pertinente,
virem a acionar poder ínsito à jurisdição: o poder de cautela.
Senhor Presidente, não vejo base na Lei Fundamental para chegar-se a tanto. Sem
pretender discutir que, ao contrário do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade,
em que o legislador constituinte de 1988, para proteger a Carta da ofensa pela
norma ordinária, previu a liminar, não há essa mesma disposição — e daí ter-se parâmetros,
para mim, extravagantes quanto às liminares — relativamente à ação declaratória de
constitucionalidade. Mesmo porque, observado o objeto desse processo, restaria concluir
que a liminar seria o meio para lograr-se a concretude, a eficácia da norma no território
nacional. E é evidente que a norma surte efeitos independentemente do pronunciamento
no controle concentrado de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal via a
declaratória em exame.
Assentado, como a maioria o faz, o caráter normativo abstrato da Resolução do
Conselho Nacional de Justiça, cumpre, para chegar-se a uma liminar de extensão tão
grande como a anunciada pelo Relator, perquirir-se, ante a Emenda Constitucional n.
45/2004, se foi atribuída a esse Órgão — o qual apontei, na apreciação da Ação Direta de
Inconstitucionalidade n. 3.367-1/DF, como um superórgão — a competência legiferante,

464
R.T.J. — 199
ou seja, se o Conselho Nacional de Justiça possui, ou não, poder normativo. Para mim,
Presidente, em bom vernáculo, está revelado no § 4º do artigo 103-B da Constituição
Federal que o Órgão não tem poder normativo.
Dispõe o referido parágrafo:
Art. 103-B (...)
(...)
“§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira
do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendolhe,
além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da
Magistratura:” — aqui a norma cinge-se ao campo administrativo.
“I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto
da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua
competência, ou recomendar providências;
II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante
provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou
órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para
que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem
prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;” — isso em termos de
controle;
“III - receber e conhecer das reclamações (...)” — julgando-as.
“IV - representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração
pública ou de abuso de autoridade;” — ou do conhecimento de qualquer
outro crime, segundo o Código de Processo Penal.
“V - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de
juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;
VI - elaborar semestralmente relatório (...);
VII - elaborar relatório anual, (...)”.
Onde há base constitucional para o Conselho Nacional de Justiça normatizar de
forma abstrata, substituindo-se ao Congresso? Não encontro, Senhor Presidente, por
mais que queira ver a atuação profícua desse mesmo Conselho, base para afirmar que tem
ele o poder, como disse, normativo.
Se se entende o ato como simplesmente decorrente de uma interpretação da
Constituição Federal, como está inclusive nas considerandas, chego à conclusão de que
a situação concreta não desafia o controle concentrado de constitucionalidade. Se,
simplesmente, regulamentou-se, sem inserir no cenário jurídico normatização nova — e
o Supremo assentou que o denominado nepotismo não se coaduna com a Carta de 1988
ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.521-4/RS —, sendo pacífica a
jurisprudência do Tribunal, não cabe o controle concentrado de constitucionalidade.
Como posso, então, no campo da criatividade, talvez ímpar, chegar à concessão,
neste processo, de medida acauteladora para, simplesmente, consignar a harmonia do
ato do Conselho com a Lei Fundamental? Medida acauteladora mais linear, mais

R.T.J. — 199 465
extensa, alcançando a interferência direta junto ao juiz natural de causas ajuizadas? É
essa a dificuldade que surge; é esse o dilema que devo equacionar para pronunciar-me
sem fechar a própria Constituição Federal e sem abandonar o convencimento que tenho
sobre o alcance desse mesmo Diploma Maior.
Se o Conselho Nacional de Justiça, como proclamado pelos integrantes da Corte
que me antecederam, legislou — e a ação declaratória é uma ação de mão dupla, tanto é
possível chegar-se à declaração de constitucionalidade como também à declaração de
inconstitucionalidade —, ele o fez totalmente à margem das atribuições previstas, de
forma exaustiva, na Constituição Federal. E não posso, estou impossibilitado de —
muito embora o pronunciamento viesse a conferir envergadura maior à Resolução do
Conselho Nacional de Justiça —, ante essa premissa, deferir uma liminar que acabe
potencializando, a mais não poder, a Resolução do Conselho.
Por isso, Presidente, reportando-me mais uma vez, até mesmo para afastar
maledicências, ao voto cáustico, com tintas fortes, que proferi na Ação Direta de
Inconstitucionalidade n. 1.521-4/RS — que, inclusive, rendeu-me inimizades —, peço
vênia para, nesse primeiro passo — poderia até cogitar de uma liminar negativa, já que
a ação é de mão dupla; poderia cogitar, até mesmo, de uma providência precária e
efêmera, visando a suspender o ato do Conselho, mas não vou chegar a tanto —, ater-me
ao pedido formulado e, no cotejo desse pedido, dos parâmetros da ação, com a
Constituição Federal, concluir que o Conselho não tem poder normativo e indeferir a
medida acauteladora.
É como voto.
VOTO (Explicação)
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, apenas para ressaltar mais uma
vez que o meu voto se fez alicerçado na matéria instrumental, no que, de início, afasto a
possibilidade de se cogitar da ação declaratória de constitucionalidade para impugnar
um ato administrativo ou simplesmente regulamentar.
Presente o que os colegas consignaram quanto ao caráter abstrato, normativo e
autônomo do ato, deixei de deferir a liminar, porquanto tenho presente, em que pese à
maioria formada, que a Constituição não deu ao Conselho Nacional de Justiça o poder
normativo. Para evitar qualquer dúvida a respeito, farei transcrever, no voto, a primeira
parte daquele que proferi na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade
n. 1.521-4/RS:
Tênues têm sido as iniciativas objetivando coibir abusos notados no preenchimento
de cargos em comissão: por vezes, são parentes de autoridades do
primeiro escalão que efetuam concurso público para ocupação de cargos de menor
importância, inclusive os situados na base da pirâmide hierárquica, para, a seguir,
à mercê de apadrinhamento revelador de nepotismo, chegarem a cargos de maior
ascendência, quer sob o ângulo da atividade desenvolvida, quer considerada a
remuneração; outras vezes, ocorre a nomeação direta para o cargo em comissão,
surgindo, com isso, em detrimento do quadro funcional que prestou concurso,
aqueles que se diferenciam, em dose elevada, pelo chamado “QI” (sigla irônica que

466
R.T.J. — 199
resume a expressão “quem indica”). A origem dessa situação é remota, com raízes
fincadas no período da colonização. A par desse aspecto, tem-se ainda o desvirtuamento
das próprias funções, de vez não raro dá-se a investidura para o exercício
de funções que, na realidade, não se fazem compatíveis com a nomeação para
cargos em comissão.
A Carta de 1988 homenageia, com tintas fortes, o princípio isonômico.
Além da regra geral do artigo 5º, tem-se ainda a específica, reveladora de que os
cargos, os empregos e as funções públicas são acessíveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, devendo a investidura, excetuada
a hipótese de cargo em comissão assim declarado em lei, ser precedida do concurso
público de provas e de provas e títulos. A cultura brasileira conduziu o Constituinte
de 1988 a inserir, relativamente à administração pública direta, indireta
ou fundacional de qualquer dos Poderes, na abertura do capítulo próprio (da
Administração Pública), a obrigatória observância aos princípios da legalidade,
da impessoalidade, da moralidade e da publicidade. Inegavelmente, o Constituinte
voltou-se para o campo pedagógico, atento à realidade nacional, quantas e
quantas vezes eivada de distorções.
A apreciação da liminar buscada pela Procuradoria-Geral da República, no
que se mostrou sensível ao inconformismo daqueles que representaram objetivando
o ajuizamento desta ação direta de inconstitucionalidade, não pode resultar no
deferimento com a extensão pleiteada, a menos que se olvide o grande sistema em
que se consubstancia a Carta vigente, com o afastamento dos princípios explícitos
e implícitos nela contidos, da extravagância notada no serviço público quando,
até mesmo diante de vencimentos achatados, busca-se compensação via a chamada
“renda familiar”.
Senhor Presidente, embora sem querer enveredar os caminhos do moralismo
barato, pondero ser necessária uma reflexão mais profunda sobre o sentido ético
que lastreia normas deste quilate. As primeiras perguntas a serem feitas dizem com
a razão de ser e o momento em que vêm à balha proposições normativas como a
examinada. Pois bem, não há mesmo como olvidar as radicais transformações por
que passa o Brasil. Colhemos os frutos benfazejos da democracia madura. E
esperamos muito tempo por isso. O povo brasileiro já não tateia, mergulhado nas
trevas da ignorância e conseqüente subserviência, em busca da mão ditadora e
assistencialista. Procura, sim, firmeza na condução da nau, sem despotismo, porém.
O brasileiro de hoje não mais implora pelo seus naturais direitos, exige-os.
É esse o contexto no qual exsurgem as leis que, em última instância, indo ao
encontro do anseio popular pela afirmação definitiva da moralidade como princípio
norteador das instituições públicas, atuam como diques à contenção da ancestral
ambição humana. A um só tempo, mediante normas desse feitio, presta-se
homenagem à Justiça, na mais basilar acepção do termo, permitindo-se a quem de
direito alcançar o patamar pelo qual pagou o preço do esforço, da dedicação e da
competência. Por outro lado, usando da cartilha dos diletantes do Neoliberalismo,
tão em voga nas altas esferas dirigentes do País, cabe lembrar que o mérito é a
fórmula eficiente para chegar-se à qualidade total desejada aos serviços públicos,

R.T.J. — 199 467
ditos essenciais. Ora, como é possível compatibilizar tais assertivas com a possibilidade
de nomeação de parentes próximos para ocupar importantes — e até estratégicos
— cargos de direção nas repartições públicas comandadas pelo protetor?
Ressalvo que de modo algum estou a menosprezar a capacidade desse ou
daquele indicado. A ênfase é outra: cuida-se aqui de evitar facilidades óbvias, bem
ao gosto das medidas profiláticas. Até porque quem merece não precisa de favores:
quem faz por onde insiste, faz questão de demonstrar a que veio, num ritual típico
da vaidade humana, buscando cargos elevados em entidades públicas onde parente
próximo não possui influência maior.
A partir dessas premissas, analiso as matérias evocadas pela ordem natural que
ocupam no cenário jurídico. Principio, assim, pelo alegado vício de forma, lançando
idéias que nortearão a abordagem relativa às diversas disposições atacadas.
Ao primeiro exame, a norma insculpida no § 1º do artigo 61 da Carta Federal,
mais precisamente na alínea a do inciso II, há que ter alcance perquirido sem apego
exacerbado à literalidade. É certo que são da iniciativa privativa do Presidente da
República as leis que disponham sobre criação de cargos, de funções ou de
empregos públicos na administração direta e autárquica, ou aumento de sua
remuneração, exsurgindo do artigo 96, inciso I, alínea b, regra semelhante abrangendo
o Judiciário e, em relação ao Ministério Público, o disposto no § 2º do artigo
127, também em idêntico sentido, ou seja, versando, de um modo geral, sobre a
iniciativa própria para a criação de cargos e correlatas disciplinas. Evidentemente,
está-se diante de preceitos jungidos à atividade normativa ordinária, não alcançando
o campo constitucional, porquanto envolvidos aqui interesses do Estado de
envergadura maior e, acima de tudo, da necessidade de se ter, no tocante a certas
matérias, trato abrangente a alcançar, indistintamente, os três Poderes da República.
Assim o é quanto ao tema em discussão. Com a Emenda Constitucional n. 12 à
Carta do Rio Grande do Sul, rendeu-se homenagem aos princípios da legalidade,
da impessoalidade, da moralidade, da isonomia e do concurso público obrigatório,
em sua acepção maior. Enfim, atuou-se na preservação da própria res publica. A
vedação de contratação de parentes para cargos comissionados — por sinal a
abranger, na espécie, apenas os cônjuges, companheiros e parentes consangüíneos,
afins ou por adoção até o segundo grau (pais, filhos e irmãos) — a fim de prestarem
serviços justamente onde o integrante familiar despontou e assumiu cargo de
grande prestígio, mostra-se como procedimento inibidor da prática de atos da
maior repercussão. Cuida-se, portanto, de matéria que se revela merecedora de
tratamento jurídico único — artigo 39 da Carta de 1988, a abranger os três Poderes,
o Executivo, o Judiciário e o Legislativo, deixando-se de ter a admissão de
servidores públicos conforme a maior ou a menor fidelidade do Poder aos princípios
básicos decorrentes da Constituição Federal. Digo mesmo que a iniciativa do
Estado do Rio Grande do Sul salta aos olhos como reflexo, como sinal dos novos
ares do atual momento brasileiro, angariando simpatia suficiente a que seja dada à
questão tratamento linear, a abranger, no campo da proibição, atos que, em última
análise, em visão desassombrada, decorram da atuação apaixonada, direta ou
indireta, do Governador, do Vice-Governador, do Procurador-Geral do Estado, do

468
R.T.J. — 199
Defensor Público Geral do Estado e dos Secretários de Estado, ou titulares de
cargos que lhes sejam equiparados no âmbito da administração direta do Poder
Executivo; dos Desembargadores e dos Juízes de segundo grau, no âmbito do
Poder Judiciário; dos Deputados Estaduais, no âmbito da Assembléia Legislativa;
dos Procuradores de Justiça, no âmbito da Procuradoria-Geral de Justiça; dos
Conselheiros e dos Auditores Substitutos de Conselheiros, no âmbito do Tribunal
de Contas do Estado; dos Presidentes, dos Diretores-Gerais, ou titulares de cargos
equivalentes, e dos Vice-Presidentes ou equivalentes, no âmbito da respectiva
autarquia, fundação instituída ou mantida pelo poder público, empresa pública ou
sociedade de economia mista. Depreende-se do texto do artigo 1º, § 5º, da Emenda
Constitucional n. 12, de 13 de dezembro de 1995, que, na espécie, dispôs-se de
forma setorizada, afastando-se apenas a nomeação dos citados parentes nas áreas
de influência das autoridades mencionadas. Aliás, cabe aqui o registro de uma
curiosidade. Ao que parece, tudo teve início com sugestão de emenda constitucional
oriunda do próprio Judiciário do Rio Grande do Sul, que tenho como um dos
melhores do País. De acordo com aquela proposta, chegar-se-ia a alcançar a
vedação no tocante “não só o Poder, órgão ou serviço a que pertençam os titulares
referidos, em atividade ou afastados há menos de cinco anos, mas todos os Poderes,
órgãos ou serviços mencionados no artigo anterior”. Em síntese, consoante o
embrião da Emenda, não se teria a possibilidade da chamada troca de nomeações
entre dirigentes de órgãos, mera cortina visando a afastar a evidência da transgressão
aos princípios isonômicos, da moralidade e da impessoalidade. Ademais, a
proibição estendia-se até o terceiro grau. Todavia, cogitava-se somente da impossibilidade
de nomeações, abrindo-se brecha assim à confortável interpretação de
que a eficácia da norma seria para o futuro, não alcançando aqueles que já
estivessem prestando serviços e, portanto, não abrangendo o próprio exercício. Por
hora, no campo próprio reservado ao Supremo Tribunal Federal, ou seja, no
julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade, quando se tem o aspecto
político-constitucional como da maior relevância, é suficiente dizer-se que o tema
tratado é merecedor da inserção na Lei Maior do Estado, porque implícitas as
diretrizes básicas da Carta Federal. Se de um lado não consta desta preceito
semelhante, de outro compõe um grande todo que, interpretado, é conducente a
concluir-se, ao menos neste primeiro exame, pela ausência de incompatibilidade.
Sob o prisma da forma, com algumas pinceladas quanto ao fundo, e ressaltando,
mais uma vez, o passo que foi dado pelo Estado do Rio Grande do Sul a repercutir,
quem sabe, além das respectivas fronteiras geográficas, tenho que não cabe deferir
a liminar.
É como voto na espécie dos autos, pedindo o destaque da votação em face da
prejudicialidade da matéria no tocante ao que mais está articulado na inicial.
Saliento que, sobre o tema, inexiste qualquer precedente específico da Corte. Os
mencionados na inicial, da lavra do Ministro Ilmar Galvão, mostram-se, ao que
tudo indica, ligados a peculiaridades da disciplina do serviço público que, por
merecerem tal nomenclatura, devem ficar a cargo do legislador ordinário, a atuar
em campo de flexibilidade maior, sempre atento aos interesses públicos, sem que
colocada em risco a almejada unidade de tratamento.

R.T.J. — 199 469
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello: Entendo que o Conselho Nacional de Justiça
dispõe de competência constitucional para formular, de modo inteiramente legítimo,
a resolução cuja constitucionalidade se busca confirmar nesta sede de controle
normativo abstrato.
Na realidade, a Resolução CNJ n. 7/2005 traduz emanação direta do que
prescreve a própria Constituição da República, considerados, notadamente, para esse
efeito, além da regra de competência fundada no artigo 103-B, § 4º, inciso II, do texto
constitucional, os postulados da impessoalidade e da moralidade que representam
valores essenciais na conformação das atividades do poder.
Sabemos todos que a atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional
de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros
ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da
moralidade administrativa, que se qualifica como valor constitucional impregnado de
substrato ético e erigido à condição de vetor fundamental no processo de poder,
condicionando, de modo estrito, o exercício, pelo Estado e por seus agentes, da
autoridade que lhes foi outorgada pelo ordenamento normativo. Esse postulado, que
rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de
valores éticos, nos quais se funda a própria ordem positiva do Estado.
É por essa razão que o princípio constitucional da moralidade administrativa, ao
impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle de todos os atos do
poder público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento
dos órgãos e dos agentes governamentais, não importando em que instância de poder
eles se situem.
Na realidade — e especialmente a partir da Constituição republicana de 1988 —,
a estrita observância do postulado da moralidade administrativa passou a qualificar-se
como pressuposto de validade dos atos que, fundados ou não em competência
discricionária, tenham emanado de autoridade ou órgãos do Poder Público, consoante
proclama autorizado magistério doutrinário (Manoel de Oliveira Franco Sobrinho,
“O Princípio Constitucional da Moralidade Administrativa”, 2ª ed., 1993, Genesis;
Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, p. 284, item n. 2.3, 3ª ed., 1998, Atlas;
Lúcia Valle Figueiredo, “Curso de Direito Administrativo”, pp. 132/134, 2ª ed., 1995,
Malheiros; Celso Antônio Bandeira de Mello, “Curso de Direito Administrativo”, pp.
412/414, itens n. 14/16, 4ª ed., 1993, Malheiros; Hely Lopes Meirelles, “Direito
Administrativo Brasileiro”, pp. 83/85, 17ª ed., 1992, Malheiros; Maria Sylvia
Zanella de Pietro, “Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988”, pp.
116/118, item n. 2.5, 1991, Atlas, v.g.).
Cabe relembrar, neste ponto, Senhor Presidente, o alto significado que o
princípio da moralidade assume, em nosso sistema constitucional, tal como esta
Suprema Corte já teve o ensejo de enfatizar:
“O princípio da moralidade administrativa — enquanto valor constitucional
revestido de caráter ético-jurídico — Condiciona a legitimidade e a validade
dos atos estatais.

470
R.T.J. — 199
— A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua
incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos
que se refletem na consagração constitucional do princípio da
moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do
Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos
sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado.
O princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações
ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os
atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o
comportamento dos agentes e órgãos governamentais. (...).”
(RTJ 182/525-526, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno)
A prática do nepotismo, tal como corretamente repelida pela Resolução CNJ n.
7/2005, traduz a própria antítese da pauta de valores cujo substrato constitucional
repousa no postulado da moralidade administrativa, que não tolera — porque
incompatível com o espírito republicano e com a essência da ordem democrática — o
exercício do poder pro domo sua.
Também não vislumbro, de outro lado, Senhor Presidente, na linha do que
acentuado pelo eminente Relator, a ocorrência de qualquer transgressão ao postulado
da separação de Poderes e ao princípio federativo, tal como esta Corte já acentuara,
quando do julgamento da ADI 3.367/DF, de que foi Relator o Ministro Cezar Peluso,
em decisão que reconheceu — considerados os lineamentos constitucionais que definem
a organização do Conselho Nacional de Justiça — tratar-se de órgão posicionado na
própria estrutura institucional do Poder Judiciário, projetando-se, em conseqüência,
como este, em uma dimensão de caráter nacional, achando-se investido, constitucionalmente,
de atribuições que lhe conferem a prerrogativa de exercer, mediante deliberações
tópicas, poderes normativos cuja gênese emana, diretamente, do próprio texto da
Constituição, permitindo-lhe, desse modo, o controle legítimo da atividade administrativa
e financeira do Poder Judiciário.
Trata-se, pois, de atribuição cuja legitimidade jurídica traduz expressão que
deriva, de modo direto, do próprio texto da Lei Fundamental e que encontra, na
Constituição, o seu fundamento de validade e de eficácia.
Esta Suprema Corte, Senhor Presidente, ao manter a Resolução CNJ n. 7/2005,
confirmando-lhe a plena legitimidade e integral eficácia, nada mais estará fazendo
senão preservar a força normativa da Constituição da República resultante da
indiscutível supremacia, formal e material, de que se revestem as normas constitucionais,
cuja integridade, eficácia e aplicabilidade, por isso mesmo, hão de ser valorizadas
em face de sua precedência, de sua autoridade e de seu grau hierárquico.
Vale referir, neste ponto, que a discussão das questões suscitadas nesta sede de
fiscalização normativa abstrata permite, a esta Suprema Corte, elaborar — como é
típico dos Tribunais Constitucionais — a construção de um significado mais amplo em
torno do conceito de Constituição, considerando, para esse efeito, não apenas os
preceitos de índole positiva, expressamente proclamados no documento formal que
consubstancia o texto escrito da Carta Política, mas reconhecendo, por igualmente

R.T.J. — 199 471
relevantes, em face de sua transcendência mesma, os valores de caráter suprapositivo,
os princípios éticos e o próprio espírito que informam e dão sentido e razão à Lei
Fundamental do Estado.
Não foi por outra razão que o Supremo Tribunal Federal, certa vez, e para além de
uma perspectiva meramente reducionista, veio a proclamar, distanciando-se, então, das
exigências inerentes ao positivismo jurídico, que a Constituição da República, muito
mais do que o conjunto de normas e princípios nela formalmente positivados, há de ser
também entendida em função do próprio espírito que a anima, afastando-se, desse modo,
de uma concepção impregnada de evidente minimalismo conceitual (RTJ 71/289,
292 — RTJ 77/657).
Tratando-se de fiscalização normativa abstrata, a questão pertinente à noção
conceitual de parametricidade — vale dizer, do atributo que permite outorgar, à
cláusula constitucional, a qualidade de paradigma de controle — desempenha papel de
fundamental importância na admissibilidade, ou não, da própria ação direta (ou da ação
declaratória de constitucionalidade, como na espécie), consoante já enfatizado pelo
Plenário do Supremo Tribunal Federal (RTJ 176/1019-1020, Rel. Min. Celso de Mello).
Isso significa, portanto, que a idéia de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade),
por encerrar um conceito de relação (Jorge Miranda, “Manual de Direito
Constitucional”, tomo II, pp. 273/274, item n. 69, 2ª ed., Coimbra Editora Limitada) —
que supõe, por isso mesmo, o exame da compatibilidade vertical de um ato, dotado de
menor hierarquia, com aquele que se qualifica como fundamento de sua existência,
validade e eficácia — torna essencial, para esse específico efeito, a identificação do
parâmetro de confronto, que se destina a possibilitar a verificação, in abstracto, da
legitimidade constitucional de certa regra de direito positivo, a ser necessariamente
cotejada em face da cláusula invocada como referência paradigmática.
A busca do paradigma de confronto, portanto, significa, em última análise, a
procura de um padrão de cotejo, que, ainda em regime de vigência temporal, permita,
ao intérprete, o exame da fidelidade hierárquico-normativa de determinado ato
estatal contestado em face da Constituição.
Põe-se em evidência, desse modo, o elemento conceitual, que consiste na
determinação da própria idéia de Constituição e na definição das premissas jurídicas,
políticas e ideológicas que lhe dão consistência.
É por tal motivo que os tratadistas — consoante observa Jorge Xifra Heras
(“Curso de Derecho Constitucional”, p. 43) —, em vez de formularem um conceito
único de Constituição, costumam referir-se a uma pluralidade de acepções, dando
ensejo à elaboração teórica do conceito de bloco de constitucionalidade (ou de parâmetro
constitucional), cujo significado — revestido de maior ou de menor abrangência
material — projeta-se, tal seja o sentido que se lhe dê, para além da totalidade das
regras constitucionais meramente escritas e dos princípios contemplados, explicita ou
implicitamente, no corpo normativo da própria Constituição formal, chegando, até
mesmo, a compreender normas de caráter infraconstitucional, desde que vocacionadas
a desenvolver, em toda a sua plenitude, a eficácia dos postulados e dos preceitos
inscritos na Lei Fundamental, viabilizando, desse modo, e em função de perspectivas
conceituais mais amplas, a concretização da idéia de ordem constitucional global.

472
R.T.J. — 199
Sob tal perspectiva, que acolhe conceitos múltiplos de Constituição, pluralizase
a noção mesma de constitucionalidade/inconstitucionalidade, em decorrência de
formulações teóricas, matizadas por visões jurídicas e ideológicas distintas, que
culminam por determinar — quer elastecendo-as, quer restringindo-as — as próprias
referências paradigmáticas conformadoras do significado e do conteúdo material
inerentes à Carta Política.
Torna-se relevante destacar, neste ponto, por tal razão, o magistério de J. J. Gomes
Canotilho (“Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, pp. 811/812, item n. 1,
1998, Almedina), que bem expôs a necessidade de proceder-se à determinação do
parâmetro de controle da constitucionalidade, consideradas as posições doutrinárias
que se digladiam em torno do tema:
“Todos os actos normativos devem estar em conformidade com a Constituição
(art. 3º/3). Significa isto que os actos legislativos e restantes actos
normativos devem estar subordinados, formal, procedimental e substancialmente,
ao parâmetro constitucional. Mas qual é o estalão normativo de acordo com o
qual se deve controlar a conformidade dos actos normativos? As respostas a este
problema oscilam fundamentalmente entre duas posições: (1) o parâmetro
constitucional equivale à constituição escrita ou leis com valor constitucional
formal, e daí que a conformidade dos actos normativos só possa ser aferida, sob o
ponto de vista da sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade, segundo as
normas e princípios escritos da constituição (ou de outras leis formalmente
constitucionais); (2) o parâmetro constitucional é a ordem constitucional
global, e, por isso, o juízo de legitimidade constitucional dos actos normativos
deve fazer-se não apenas segundo as normas e princípios escritos das leis
constitucionais, mas também tendo em conta princípios não escritos integrantes
da ordem constitucional global.
Na perspectiva (1), o parâmetro da constitucionalidade (=normas de
referência, bloco de constitucionalidade) reduz-se às normas e princípios da
constituição e das leis com valor constitucional; para a posição (2), o parâmetro
constitucional é mais vasto do que as normas e princípios constantes das leis
constitucionais escritas, devendo alargar-se, pelo menos, aos princípios reclamados
pelo ‘espírito’ ou pelos ‘valores’ que informam a ordem constitucional
global.” (Grifei)
Veja-se, pois, a importância de compreender-se, com exatidão, o significado que
emerge da noção de bloco de constitucionalidade — tal como este é concebido pela
teoria constitucional (Bernardo Leôncio Moura Coelho, “O Bloco de Constitucionalidade
e a Proteção à Criança”, in Revista de Informação Legislativa n. 123/259-
266, 263/264, 1994, Senado Federal; Miguel Montoro Puerto, “Jurisdicción Constitucional
y Procesos Constitucionales”, tomo I, pp. 193/195, 1991, Colex; Francisco
Caamaño Domínguez/Angel J. Gómez Montoro/Manuel Medina Guerrero/Juan
Luis Requejo Pagés, “Jurisdicción y Procesos Constitucionales”, pp. 33/35, item C,
1997, Berdejo; Ignacio de Otto, “Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes”, pp.
94/95, § 25, 2ª ed./2ª reimpressão, 1991, Ariel; Louis Favoreu/Francisco Rubio Llorente,
“El bloque de la constitucionalidad”, pp. 95/109, itens n. I e II, 1991, Civitas;

R.T.J. — 199 473
José Alfredo de Oliveira Baracho, “O Princípio da Subsidiariedade: Conceito e
Evolução”, pp. 77/81, 2000, Forense; Dominique Turpin, “Contentieux Constitutionnel”,
pp. 55/56, item n. 43, 1986, Presses Universitaires de France, v.g.) —, pois,
dessa percepção, resultará, em última análise, a determinação do que venha a ser o
paradigma de confronto, cuja definição mostra-se essencial, em sede de controle de
constitucionalidade, à própria tutela da ordem constitucional.
E a razão de tal afirmação justifica-se por si mesma, eis que a delimitação
conceitual do que representa o parâmetro de confronto é que determinará, em última
análise, a própria noção do que é constitucional ou do que é inconstitucional,
considerada a eficácia subordinante dos elementos referenciais que compõem o bloco
de constitucionalidade, conforme tive o ensejo de assinalar em decisão proferida nesta
Suprema Corte:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Instrumento de afirmação da supremacia
da ordem constitucional. O papel do Supremo Tribunal Federal como
legislador negativo. A noção de constitucionalidade/inconstitucionalidade
como conceito de relação. A questão pertinente ao bloco de constitucionalidade.
posições doutrinárias divergentes em torno do seu conteúdo. O significado do
bloco de constitucionalidade como fator determinante do caráter constitucional,
ou não, dos atos estatais. (...).
- A definição do significado de bloco de constitucionalidade — independentemente
da abrangência material que se lhe reconheça — reveste-se de fundamental
importância no processo de fiscalização normativa abstrata, pois a exata
qualificação conceitual dessa categoria jurídica projeta-se como fator determinante
do caráter constitucional, ou não, dos atos estatais contestados em face da
Carta Política. (...).”
(ADI 595/ES, Rel. Min. Celso de Mello, in Informativo/STF n. 258, de
2002)
Tenho para mim, Senhor Presidente, consideradas as razões que venho de expor,
que a Resolução CNJ n. 7, de 2005, prestou efetiva reverência ao texto da Constituição
Federal, revelando-se fiel aos grandes princípios fundados na ética republicana e
consagrados na Carta Política do Brasil.
Não custa rememorar, neste ponto, tal como pude acentuar, em voto que
proferi no julgamento da ADI 1.521/RS, Rel. Min. Marco Aurélio (RTJ 173/424,
439), que a concepção republicana de poder mostra-se absolutamente incompatível
com qualquer prática governamental tendente a restaurar a inaceitável teoria do
Estado patrimonial.
Sabemos que o Estado, no exercício das atividades que lhe são inerentes,
inclusive na esfera institucional do Poder Judiciário, não pode ignorar os princípios
essenciais, que, derivando da constelação axiológica que confere substrato ético às
ações do Poder Público, proclamam que as funções governamentais, não importa se no
âmbito do Poder Executivo, no âmbito do Poder Legislativo ou no domínio do Poder
Judiciário, hão de ser exercidas com estrita observância dos postulados da igualdade,
da impessoalidade e da moralidade administrativa.

474
R.T.J. — 199
Esses princípios, erigidos à condição de valores fundamentais pela Carta Política —
e aos quais o Conselho Nacional de Justiça se mostrou extremamente fiel na Resolução
ora em exame —, representam pauta de observância necessária por parte dos órgãos
estatais, especialmente por parte dos órgãos do Poder Judiciário. Mais do que isso,
Senhor Presidente, tais postulados qualificam-se como diretrizes essenciais que dão
substância e significado à repulsa que busca fazer prevalecer, no âmbito do aparelho
de Estado, o sentido real da idéia republicana, que não tolera práticas e costumes
administrativos tendentes a confundir o espaço público com a dimensão pessoal do
governante, em claro desvio de caráter ético-jurídico.
Com o objetivo de proteger valores fundamentais, Senhor Presidente, como se
qualificam os postulados da transparência, da igualdade, da moralidade e da impessoalidade,
o Conselho Nacional de Justiça, na Resolução n. 7/2005, definiu, a meu
juízo, de modo compatível com o sistema constitucional, normas destinadas a obstar
a formação de grupos familiares cuja atuação, facilitada pelas nomeações em comissão
ou designações para funções de confiança, acaba, virtualmente, por patrimonializar
o poder governamental, convertendo-o, em razão de uma inadmissível inversão dos
postulados republicanos, em verdadeira res domestica, degradando-o, assim, à
condição subalterna de instrumento de mera dominação do Estado, vocacionado,
não a servir ao interesse público e ao bem comum, mas, antes, a atuar como incompreensível
e inaceitável meio de satisfazer conveniências pessoais e de realizar aspirações
particulares.
A teleologia da Resolução CNJ n. 7/2005 deriva da necessidade mesma de
construir-se a ordem democrática, justificando-se, por isso mesmo, em função de seus
altos propósitos, cuja realização impõe que se faça essencial distinção entre o espaço
público, de um lado, e o espaço privado, de outro, em ordem a obstar que os indivíduos,
mediante ilegítima apropriação, culminem por incorporar, ao âmbito de seus interesses
particulares, a esfera de domínio institucional do Estado, marginalizando, como
conseqüência desse gesto de indevida patrimonialização, o concurso dos demais
cidadãos na edificação da res publica.
Daí a reflexão doutrinária, impregnada de acentuado componente filosófico,
que examina o pensamento democrático à luz das grandes dicotomias, como, por
exemplo, aquela pertinente à dualidade público/privado, subjacente à idéia mesma de
que o respeito, pelos indivíduos, aos limites que definem o domínio público de atuação
do Estado, separando-o, de modo nítido, do espaço meramente privado, qualifica-se
como pressuposto necessário ao exercício da cidadania e do pluralismo político, que
representam, enquanto categorias essenciais que são (pois dão ênfase à prática da
igualdade, do diálogo, da tolerância e da liberdade), alguns dos fundamentos em que se
estrutura, em nosso sistema institucional, o Estado republicano e democrático (CF, art.
1º, incisos II e V).
Cabe preservar, desse modo, as relações que os conceitos de espaço público e de
espaço privado guardam entre si, para que tais noções não se deformem nem
provoquem a subversão dos fins ético-jurídicos visados pelo legislador constituinte.
A consagração do nepotismo na esfera institucional do poder político não pode
ser tolerada, sob pena de o processo de governo — que há de ser impessoal, transparente

R.T.J. — 199 475
e fundado em bases éticas — ser conduzido a verdadeiro retrocesso histórico, o que
constituirá, na perspectiva da atualização e modernização do aparelho de Estado,
situação de todo inaceitável.
O fato é um só, Senhor Presidente: quem tem o poder e a força do Estado, em suas
mãos, não tem o direito de exercer, em seu próprio benefício, a autoridade que lhe é
conferida pelas leis da República. O nepotismo, além de refletir um gesto ilegítimo de
dominação patrimonial do Estado, desrespeita os postulados republicanos da
igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa. E esta Suprema Corte,
Senhor Presidente, não pode permanecer indiferente a tão graves transgressões da
ordem constitucional.
Por isso mesmo, Senhor Presidente, e com estas considerações, peço vênia para
acompanhar o doutíssimo voto proferido pelo eminente Ministro Carlos Britto, eis
que considero plenamente legítima, sob uma perspectiva de índole estritamente
constitucional, a Resolução n. 7/2005, que o Conselho Nacional de Justiça editou com
o objetivo de banir, de nossos costumes administrativos, no âmbito do Poder
Judiciário, a prática inaceitável do nepotismo.
É o meu voto.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhor Presidente, a ordem da votação nesta
Casa, inversa à da ordem de antigüidade, é claro, despe o decano, em causa tão
exaustivamente discutida e instaurada mediante uma petição inicial, sem favor modelar,
de qualquer pretensão de, a esta altura, trazer coisa nova à discussão.
E impõe-lhe, quanto possível, por isso mesmo, tentar ser breve. Apenas respondo
às questões postas, expondo brevemente os fundamentos da minha convicção. Digo
logo que acompanho integralmente o voto magnífico do eminente Ministro Relator.
Não tenho dúvidas quanto ao cabimento da ação declaratória de constitucionalidade.
No caso, o caráter normativo do ato para o fim de submeter-se ao controle
concentrado não depende da determinação ou determinabilidade do número dos seus
destinatários — isso já tem sido longamente demonstrado neste Plenário.
A existência da controvérsia, pressuposto do cabimento da ADC, é patente, pelo
número de ações judiciais postas nos diversos Estados da Federação, muitas delas com
provimento liminar impeditivo da eficácia da Resolução n. 7 do Conselho Nacional de
Justiça, cuja validez se pretende ver declarada. Aliás, se houvesse dúvida a respeito,
bastaria a circunstância significativa de se ter habilitado como amicus curiae para
defender a inconstitucionalidade do ato, um dos mais egrégios Tribunais de Justiça do
País, o do Estado do Rio de Janeiro.
O cabimento da liminar é contestado pelo eminente Ministro Marco Aurélio, que
persiste na linha da sua respeitável divergência, manifestada, inicialmente, na discussão
da Medida Cautelar na ADC 4. Nela, fui o autor da proposição, afinal acolhida pela
maioria, de suspensão dos processos em que estivesse em causa a constitucionalidade da
lei, objeto daquela declaratória. E disso continuo convencido. Seria paradoxal que,

476
R.T.J. — 199
tendo como pressuposto a existência de controvérsia judicial, nas várias instâncias do
país, a medida cautelar, na ADC, não pudesse obviar a continuidade e a multiplicação
dessa mesma controvérsia.
No mérito, Senhor Presidente, a questão mais grave, evidentemente, é a da
existência ou não da competência normativa do Conselho Nacional de Justiça, a cuja
negação acaba de emprestar a sua autoridade o eminente Ministro Marco Aurélio.
Estou, no entanto, em que, da competência para rever a ação administrativa dos
órgãos judiciários, a ele submetidos, decorre o poder de o Conselho regulamentar as
soluções que dê às questões de legalidade que lhe sejam submetidas. É expressivo, aliás,
que, no caso concreto, como se assinalado da tribuna pelo ilustre patrono da OAB e da
Anamatra, a questão tenha surgido mediante uma representação da Anamatra contra
determinada resolução do Tribunal Superior do Trabalho.
Na discussão sobre a criação desse órgão central — que sempre preferi chamar de
administração superior do Poder Judiciário —, um dos vetores foi sempre a afirmação da
necessidade de uniformidade do Poder Judiciário — tão desconcentrado, tão descentralizado
quanto a sua função precípua de prestar jurisdição — que não se poderia
transformar num arquipélago de ilhas administrativas incomunicáveis, cada uma delas a
interpretar a Constituição e as leis como melhor lhe parecesse.
Ora, se é desse modo, assim como ocorre com a chefia centralizada do Poder
Executivo, sempre entendi que pode, por exemplo, o Presidente da República valer-se
da regulamentação para impor uniformidade na interpretação do ordenamento jurídico
aos que estejam submetidos à sua autoridade administrativa.
Por isso, não tenho dúvida em subscrever, no ponto, a demonstração feita na petição
inicial — e hoje enriquecida a partir do voto do eminente Relator e dos que o seguiram —
de que, cabendo-lhe zelar pela observância do art. 37 da Constituição, cabe ao CNJ
concretizar os princípios fundamentais da Administração Pública ali enumerados, entre
eles — fico neste —, o da impessoalidade.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Vossa Excelência me permite? Não é meu hábito
apartear os seus votos, muito menos para apoiar — os fundamentos de Vossa Excelência
não necessitam de achegas. Mas, como se trata de tema importantíssimo, que está sendo
agitado pela primeira vez, não posso deixar de corroborar o ponto de vista de Vossa
Excelência com argumento que me ocorreu: se, pelo § 4º, I, o Conselho tem poder
regulamentar, quando se tratar de zelar pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura,
a fortiori há de tê-lo, quando se cuide do cumprimento da Constituição. Não vejo, pois,
como negar ao Conselho esse mesmo poder regulamentar, no caso.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Agradeço-lhe realmente. A achega é rica.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Na linha do voto da intervenção agora
feita pelo Ministro Peluso, principalmente, disse ele, quando se trata de dar aplicabilidade
à própria Constituição, não só à Lei Orgânica da Magistratura. Eu acrescentaria:
dar concreção, dar densificação a princípios constitucionais que são onivalentes
e auto-aplicáveis na lógica, a meu sentir, da Constituição, magnificamente axiológica,
de 1988, bastando lembrar que só na cabeça do art. 37 há enumeração de cinco
princípios.

R.T.J. — 199 477
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: De resto, as objeções que ora se põem à
Resolução do Conselho Nacional de Justiça poderiam aplicar-se, mutatis mutandis,
quanto aos aspectos substanciais, quer a emenda regimental de 1985, do Regimento
Interno deste Tribunal, quer a própria Lei 9.421, no que diz, com os aspectos
substanciais da questão.
Não tenho dúvida também em subscrever o que se disse, que não há direito
fundamental em causa.
A questão mais delicada é a dos provimentos anteriores à proibição. Nem aí há a
admitir-se, sobretudo cuidando-se de cargos de investidura precária, a existência de
direito adquirido à sua permanência. Ao contrário, em princípio, a vedação de nomeação
de determinadas pessoas implica — em princípio, repito — a vedação de continuidade
de ocupar o cargo respectivo.
Por isso, sempre divergi, mas não se tinha na época o órgão de unidade central de
administração do Judiciário para fazê-lo valer, de muitas orientações tomadas a
propósito do cumprimento do art. 10 da Lei 9.241, que propus ao Congresso Nacional e
que se entendeu, em diversos tribunais, que não atingiriam os provimentos já efetivados.
Quanto às alegações de violência aos dogmas da separação dos Poderes e da
Federação, creio desnecessário dizer mais do que aqui se disse quando na ADI 3.367,
Relator o eminente Ministro Peluso.
Quanto à separação dos Poderes, fui parcialmente vencido apenas no que toca à
intromissão do Congresso Nacional na composição desse órgão do Poder Judiciário.
No mais, é um órgão administrativo, embora do Poder Judiciário, e a Constituição
o explicitou.
Também não vejo ofensa alguma à isonomia, que sempre surge a propósito das
normas antinepotismo, anteriormente promulgadas. Ao contrário, a impessoalidade em
que entendo alicerçar-se, com solidez, a resolução questionada é, a meu ver, derivação
não só da idéia de República como da idéia de igualdade, que é um dos valores
fundamentais da própria República.
Saúdo e alinho-me à evolução do eminente Relator no que toca à extensão ao
terceiro grau de afinidade das proibições veiculadas na resolução.
Não há conceito constitucional de parentesco ou da extensão do parentesco. Por
isso, a uma norma infraconstitucional válida é dado atribuir, para determinados efeitos,
conceitos diversos daquele insculpido no Código Civil (com as vênias do Ministro
Moreira Alves).
Acompanho o eminente Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Cabe-me encerrar a votação e não há
nada a acrescentar ao que foi referido pelos colegas, mas gostaria de fazer um registro
curioso e sem nenhuma emoção, porque entendo que em questões públicas não há que se
perquirir emoção. Daí por que explica o Ministro Sepúlveda Pertence o fato de eu não ter

478
R.T.J. — 199
abalos em relação a determinados tipos de achegas, que Vossa Excelência conhece, uma
vez que em termos de ações públicas a emoção é vedada, como conduta e regra. Quando
a emoção parece transparecer, fica inserta que ela ou é falsa ou é combinada.
Em 1989, logo após a vigência da Constituição, o Tribunal Superior do Trabalho
iniciou a remessa dos projetos de lei, para a criação dos Tribunais Regionais do Trabalho
decorrentes da universalização que determinou a Constituição de 1988. Eu integrava a
Comissão de Justiça da Câmara dos Deputados e, em todos os projetos de criação dos
tribunais, por obra nossa junto com o Deputado Miro Teixeira, fizemos incluir regras
proibindo o nepotismo. Em todas as criações há regra especial, exatamente na linha que,
depois, surgiu na Lei Pertence. E, depois, tentou-se fazer isso na Câmara dos Deputados
e foi inviabilizado. Por curiosidade, também, a competência definida no § 4º da
Constituição nada mais é da redação que demos à época no Parecer n. 28, a chamada
“revisão constitucional de 1993” e que publicamos em 16 de março de 1994 exatamente
com a redação ora constante da Constituição. Era uma anuência, à época, e o
Subprocurador ou o Ministério Público Federal, o Doutor Gilmar Mendes, que auxiliava
a Relatoria da revisão constitucional, na qual desenhamos a criação do Conselho
Nacional de Justiça.
Como os colegas perceberam em relação ao Ministro Gilmar Mendes, vejo com
absoluta tranqüilidade e alegria a participação da Associação dos Magistrados Brasileiro
(AMB) e trato, não com ironia, por ele referida, mas o saúdo exatamente por ter a grande
colaboração que essa entidade está a prestar na implantação e vigência do Conselho. Mas
o curioso de tudo isso é que trabalhamos na vedação do nepotismo nas décadas de 80 e 90,
trabalhamos na criação do Conselho Nacional de Justiça, que havia sido derrotado na
Assembléia Constituinte, e acabei sendo o primeiro Presidente do Conselho Nacional de
Justiça, e retomamos a questão do nepotismo. Registro isso meramente como um fato
histórico e, repito, sem nenhuma emoção — não se permite em ações públicas ter emoção.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Vossa Excelência não confunde emoção
com sentimento; são coisas diferentes.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Também, sentimento não.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Interpretar é um sentir-pensar.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministro, só um parêntese, lembrando o
Doutor Ulisses Guimarães: “Em política até a raiva é combinada”, e quem não tem isso
não sabe fazê-la.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Pode ser em política.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Quero fazer um registro da conduta em
relação a essa questão do nepotismo de alguns tribunais. Observem que coisa curiosa: o
tribunal do Estado de Goiás obteve aprovação da Lei n. 13.145, que veda o nepotismo.
No entanto, há um curioso parágrafo único no art. 1º desta Lei:
“Art. 1º (...)
Parágrafo único. Excluem-se da proibição a nomeação, admissão e/ou a
permanência de até dois parentes das autoridades referidas no caput deste artigo,
além do cônjuge do Chefe do Poder Executivo”.

R.T.J. — 199 479
Aqui, temos um exemplo de nepotismo autorizado por quotas. Percebeu,
nitidamente, o Ministro Sepúlveda Pertence o acordo político que, aqui, decorre.
Veja, Ministro Celso de Mello, quando o Conselho Nacional de Justiça discutia a
votação dessa Resolução n. 7, datada de 18 de outubro de 2005, o Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Norte, numa pressa incrível, com a colaboração do Executivo e do
Legislativo, obteve aprovação da Lei Complementar n. 305, de 11 de outubro de 2005,
a qual dispõe:
“Art. 2º (...)
Art. 10-A. Fica estendida no âmbito da jurisdição do Tribunal ou Juízo a
vedação prevista no art. 10 da Lei n. 9.421, de 24 de dezembro de 1996, ressalvados
os atuais ocupantes dos cargos constantes do art. 8º da lei complementar n. 242 (...)”.
Então, eles internalizaram a Lei Pertence, tendo em vista esse artigo. Por lei que se
aprovou dias antes da promulgação e publicação da resolução, providenciou, com
rapidez incrível — isso foi uma semana —, o projeto e aprovação da lei e sua sanção;
internalizaram, no território do Rio Grande do Norte, a Lei Pertence, mas dizia o
seguinte: salvo os que já estão, e não saem. Estabeleceram, nitidamente, a vedação só a
posteriori da Lei Pertence, ou seja, levou-se para o Rio Grande do Norte a Lei Pertence
com a resolução que havia sido tomada pelo Tribunal Superior do Trabalho, dizendo
que os antigos continuavam.
O curioso de tudo é que se fala na reserva legal. O discurso que se fez e, que se faz,
em relação ao problema do nepotismo, menciona-se a reserva legal, ouvi isso “n” vezes.
Mas isso é um problema, Ministro Sepúlveda Pertence. A iniciativa das leis dessa
natureza é do Tribunal de Justiça, e nenhum Tribunal de Justiça, salvo o do Rio Grande
do Norte, providenciou a emissão da sua iniciativa.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não, Senhor Presidente, faço um registro histórico: no
Estado de São Paulo, a lei existe há mais de quinze anos!
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): É verdade. Mas, nesse caso, estou me
referindo aos que não têm a lei e são raríssimos, com exceção de São Paulo.
Observem que esses reclamavam a necessidade de uma lei que era da sua iniciativa
privativa e esta iniciativa nunca tomaram. Isso mostra as regras do jogo, aquilo que,
enfaticamente, pôs o nosso Ministro Celso de Mello, quando se referiu ao patrimonialismo.
Ministro Carlos Britto, a expressão que Vossa Excelência utilizou no voto, para
não dizer a confusão mesma entre “tomar posse nos cargos e tomar posse dos cargos”, na
contramão do inseparável conceito de que administrar não é atividade de quem é senhor
de coisa própria, mas gestor de coisa alheia.
Na verdade, o texto da Resolução n. 7/05 importou, pura e simplesmente, na
declaração normativa do que está vedado na Constituição, daí por que aquilo que não se
compatibilizar com a Resolução n. 7 está exatamente na contramão da Constituição,
portanto, afastada a sua proteção e incidência — refiro-me, explicitamente, inclusive, a
essa legislação estadual aí existente. O que mostra, nitidamente, que a criação do
Conselho Nacional de Justiça importou aquilo que Pertence se referia há muito tempo, e

480
R.T.J. — 199
a linguagem é dele, dizendo que tínhamos um arquipélago de ilhas incomunicáveis ou
sem intercomunicação, com grandes mares que impediam a circulação, todas elas
repletas de piranhas de toda natureza.
Sabemos perfeitamente que, na tradição do Tribunal, as concessões da liminar
praticamente são as decisões finais, salvo alguns casos. Portanto, Senhores Ministros,
acompanho o Senhor Relator na sua integridade.
EXTRATO DA ATA
ADC 12-MC/DF — Relator: Ministro Carlos Britto. Requerentes: Associação dos
Magistrados Brasileiros – AMB (Advogados: Luís Roberto Barroso e outro). Requerido:
Conselho Nacional de Justiça. Interessados: Sindicato dos Trabalhadores do Poder
Judiciário e do Ministério Público da União no Distrito Federal – SINDJUS/DF
(Advogados: Rudi Meira Cassel e outro), Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro (Advogados: Felippe Zeraik e outros), Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil (Advogado: Roberto Antonio Busato), Associação Nacional dos
Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA (Advogados: Alberto Pavie Ribeiro
e outros), Federação Nacional dos Trabalhadores do Judiciário Federal e Ministério
Público da União – FENAJUFE (Advogados: José Luis Wagner e outros) e Associação
Nacional dos Magistrados Estaduais – ANAMAGES (Advogados: Gustavo Alexandre
Magalhães e outro).
Decisão: O Tribunal, por maioria, concedeu a liminar, nos termos do voto do
Relator, para, com efeito vinculante e erga omnes, suspender, até exame de mérito desta
ação, o julgamento dos processos que têm por objeto questionar a constitucionalidade
da Resolução n. 7, de 18 de outubro de 2005, do Conselho Nacional de Justiça; impedir
que juízes e tribunais venham a proferir decisões que impeçam ou afastem a
aplicabilidade da mesma resolução e suspender, com eficácia ex tunc, ou seja, desde a
sua prolação, os efeitos das decisões já proferidas, no sentido de afastar ou impedir a
sobredita aplicação. Esta decisão não se estende ao artigo 3º da Resolução n. 7/2005,
tendo em vista a alteração de redação introduzida pela Resolução n. 9, de 06-12-2005.
Vencido o Ministro Marco Aurélio, que indeferia a liminar, nos termos de seu voto.
Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Falaram, pela requerente, o Dr. Luís Roberto
Barroso; pelos amici curiae Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e
Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – Anamatra, o Dr. Alberto
Pavie Ribeiro e, pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, o Dr. Felippe
Zeraik; pelo Ministério Público Federal, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Vice-
Procurador-Geral da República.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Vice-Procurador-Geral da República, Dr.
Roberto Monteiro Gurgel Santos.
Brasília, 16 de fevereiro de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

R.T.J. — 199 481
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.591 — DF
Relator: O Sr. Ministro Carlos Velloso
Relator para o acórdão: O Sr. Ministro Eros Grau
Requerente: Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF — Requeridos:
Presidente da República e Congresso Nacional
Código de Defesa do Consumidor. Art. 5º, XXXII, da CB/88. Art. 170,
V, da CB/88. Instituições financeiras. Sujeição delas ao Código de Defesa
do Consumidor, excluídas de sua abrangência a definição do custo das
operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas na
exploração da intermediação de dinheiro na economia [Art. 3º, § 2º, do
CDC]. Moeda e taxa de juros. Dever-poder do Banco Central do Brasil.
Sujeição ao Código Civil.
1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela
incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor.
2. “Consumidor”, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor,
é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final,
atividade bancária, financeira e de crédito.
3. O preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do
Consumidor deve ser interpretado em coerência com a Constituição, o
que importa em que o custo das operações ativas e a remuneração das
operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração
da intermediação de dinheiro na economia estejam excluídas da sua
abrangência.
4. Ao Conselho Monetário Nacional incumbe a fixação, desde a
perspectiva macroeconômica, da taxa base de juros praticável no
mercado financeiro.
5. O Banco Central do Brasil está vinculado pelo dever-poder de
fiscalizar as instituições financeiras, em especial na estipulação contratual
das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediação de
dinheiro na economia.
6. Ação direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que
submete às normas do Código de Defesa do Consumidor [Lei n. 8.078/90]
a definição do custo das operações ativas e da remuneração das operações
passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação
de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle pelo Banco
Central do Brasil e do controle e da revisão pelo Poder Judiciário, nos
termos do disposto no Código Civil, em cada caso, de eventual abusividade,
onerosidade excessiva ou outras distorções na composição contratual
da taxa de juros.
Art. 192 da CB/88. Norma-objetivo. Exigência de lei complementar
exclusivamente para a regulamentação do sistema financeiro.

482
R.T.J. — 199
7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição do Brasil
consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem perseguidos
pelo sistema financeiro nacional, a promoção do desenvolvimento equilibrado
do País e a realização dos interesses da coletividade.
8. A exigência de lei complementar veiculada pelo art. 192 da
Constituição abrange exclusivamente a regulamentação da estrutura do
sistema financeiro.
Conselho Monetário Nacional. Art. 4º, VIII, da Lei n. 4.595/64.
Capacidade normativa atinente à constituição, funcionamento e fiscalização
das instituições financeiras. Ilegalidade de resoluções que excedem
essa matéria.
9. O Conselho Monetário Nacional é titular de capacidade normativa
— a chamada capacidade normativa de conjuntura — no exercício
da qual lhe incumbe regular, além da constituição e fiscalização, o funcionamento
das instituições financeiras, isto é, o desempenho de suas atividades
no plano do sistema financeiro.
10. Tudo o quanto exceda esse desempenho não pode ser objeto de
regulação por ato normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional.
11. A produção de atos normativos pelo Conselho Monetário Nacional,
quando não respeitem ao funcionamento das instituições financeiras, é
abusiva, consubstanciando afronta à legalidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos,
julgar improcedente a ação direta.
Brasília, 7 de junho de 2006 — Eros Grau, Relator para o acórdão.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Velloso: A Confederação Nacional do Sistema Financeiro –
CONSIF, com fundamento nos arts. 103, IX, da Constituição Federal e 1º, 2º, IX, e
seguintes da Lei 9.868/99, propõe ação direta de inconstitucionalidade, com pedido
de suspensão cautelar, da expressão “inclusive as de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária”, constante do art. 3º, § 2º, da Lei 8.078, de 11-9-1990, que dispõe
sobre a proteção do consumidor.
A norma acoimada de inconstitucional tem o seguinte teor:
“Art. 3º (omissis)
(...)

R.T.J. — 199 483
§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito
e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”
Alega a autora que a norma impugnada ofende os artigos 5º, LIV; e 192, II e IV, da
Constituição Federal; para tanto, sustenta, em síntese:
a) legitimidade ativa da Consif, reconhecida na ADIn 2.394/MG, em face do art.
103, IX, da Constituição Federal, mormente porque trata-se de confederação sindical,
com registro no Ministério do Trabalho, congregando as Federações representativas das
instituições financeiras, bancárias, de crédito e securitárias, certo que se encontra
atendido também o vínculo de pertinência temática, representado pelo liame entre o
objeto da ação e a atividade de representação exercida pela entidade requerente;
b) necessidade de impugnar tão-somente a expressão ora atacada da Lei 8.078/
90, dado que, declarada inconstitucional, “fará com que nenhuma outra disposição
constante desse diploma possa ser aplicada às atividades de natureza bancária,
financeira, de crédito e securitária” (fl. 5), sem necessidade de impugnação específica
de cada uma de suas disposições;
c) violação ao art. 192, II e IV, da Constituição Federal, uma vez que somente lei
complementar que regulará o Sistema Financeiro Nacional tem competência “para
conformar tanto o perfil organizacional dos órgãos e entidade públicas e privadas
integrantes do setor financeiro, como o complexo de normas disciplinadoras da
própria atividade financeira, para conferir-lhe maior higidez” (fl. 8), conforme decidido
no julgamento da ADIn 4/DF, em que teria ficado assentado que todas as matérias
pertinentes ao Sistema Financeiro Nacional, contidas no art. 192, deveriam ser objeto de
uma única lei complementar; ademais, tendo sido as normas pertinentes ao tema, como
a Lei 4.595/64, recepcionadas como lei complementar, padece de inconstitucionalidade
a norma impugnada, ao pretender equiparar todas as atividades de natureza bancária,
financeira, de crédito e securitária a relações de consumo para o fim de regulá-las, sendo
insusceptível de derrogar a lei recepcionada, que desfruta desse status;
d) distinção implícita na Constituição Federal entre consumidor e cliente de
instituição financeira, porquanto o art. 170, que consagra o princípio da defesa do
consumidor, encontra-se em capítulo referente à “Ordem Econômica”, estando em outro
capítulo a disciplina do Sistema Financeiro Nacional, de modo que o texto da lei
complementar a ser elaborada de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do
País e servir aos interesses da coletividade, necessariamente abrangerá a proteção do
cliente de instituições financeiras, justificando-se a distinção entre as duas categorias de
usuários de serviços em virtude de razões de ordem constitucional e pelas situações
peculiares de ordem econômica existentes em cada caso;
e) violação ao art. 5º, LIV, da Constituição Federal, visto que o legislador
ordinário “onerou os integrantes do sistema financeiro com o conjunto de obrigações
previstas na Lei n. 8.078/90, incompatíveis com as peculiaridades do setor financeiro”
(fl. 17), e ampliou o rol de legitimados a questionar, em nome próprio ou alheio, a
atuação das entidades integrantes do Sistema Financeiro Nacional, sendo certo que
tratar a atividade bancária, financeira, de crédito e securitária da mesma maneira que as
demais atividades econômicas, que não ostentam a mesma peculiaridade, “não se

484
R.T.J. — 199
mostra razoável, quer em face dessa sistemática constitucional, quer sob o aspecto
material das operações celebradas no âmbito do sistema financeiro, violando o
princípio do devido processo legal substantivo” (fls. 18/19), sob o aspecto da
proporcionalidade;
f) inadequação das disposições da Lei 8.078/90 em face das atividades
desenvolvidas no âmbito do sistema financeiro, especialmente aquelas referentes à
defesa dos direitos dos usuários, tendo em vista que a segurança jurídica e o respeito aos
contratos são condições de um sistema saudável, sendo certo que já existem resoluções
do Conselho Monetário Nacional, respaldadas pela Lei 4.595/64, que “cuidam da
defesa dos usuários de serviços de instituições financeiras de forma compatível com a
materialidade desses serviços” (fl. 24); ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal reconhece que as operações praticadas com instituições de crédito, públicas ou
privadas, funcionam sob o estrito controle do Conselho Monetário Nacional, sob a
fiscalização do Banco Central do Brasil (ADIn 1.312/DF, ADIn 449/DF, Conflito de
Atribuições 35/RJ e RE 79.253/SP).
Finalmente, sustentando a relevância e a urgência do provimento cautelar,
consubstanciada na avalanche de decisões inconstitucionais fundadas no Código de
Defesa do Consumidor, pede o autor “a suspensão cautelar ex nunc da eficácia da
expressão ‘inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária’ do §
2º do art. 3º da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, até a decisão final desta ação”
(fl. 39). Como pedido alternativo, no âmbito processual, requer a adoção do rito do art.
12 da Lei 9.868/99.
Em 26-12-2001, o eminente Ministro Marco Aurélio, Presidente do Supremo Tribunal
Federal, determinou fossem solicitadas informações (fl. 717). O Exmo. Sr. 1º Vice-Presidente
do Senado Federal, no exercício da Presidência do Congresso Nacional, às fls. 723/742,
sustentou, em síntese, o seguinte:
a) constitucionalidade do dispositivo impugnado, “porque não objetiva regular o
sistema financeiro e nem substituir normas do Banco Central”, mas “tão somente
proteger os direitos dos consumidores quando da prestação de serviços por instituições
financeiras” (fl. 728), não se podendo falar na alegada derrogação da Lei 4.595/64, com
a qual não conflita; ademais, o Sistema Financeiro, que na estrutura constitucional situase
no título da Ordem Econômica e Financeira, precisa observar os princípios gerais da
atividade econômica, entre os quais o da defesa do consumidor;
b) ausência do fumus boni iuris e do periculum in mora, dado que não se
demonstrou, de plano, a inconstitucionalidade do dispositivo impugnado, não sendo
também razoável a suspensão liminar de uma norma vigente há 11 (onze) anos.
Determinei, em 5-2-2002, que se oficiasse ao Exmo. Sr. Presidente da República
para que prestasse, no prazo de 10 (dez) dias, informações, ex vi do art. 12 da Lei 9.868/
99 (fl. 745).
A União, às fls. 749/750, requereu a concessão de 30 (trinta) dias de prazo para
manifestação definitiva do Presidente da República, a teor do art. 6º, parágrafo único, da
Lei 9.868/99. Determinei, em 5-2-2002, que se observasse o disposto no art. 12 da Lei
9.868/99 (fl. 749).

R.T.J. — 199 485
Admiti, nos termos do art. 7º, § 2º, da Lei 9.868/99 (amicus curiae), as seguintes
entidades (fls. 755, 881, 886, 895, 1044 e 1093): Instituto Brasileiro de Política e Direito
do Consumidor – Brasilcon, Procuradoria de Assistência Judiciária do Estado de São
Paulo, Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor de São Paulo – Procon/SP, IDEC –
Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor e Federação das Associações de
Advogados do Estado de São Paulo e ASSICON – Associação de Informação e Defesa
dos Direitos do Consumidor.
O Exmo. Sr. Presidente da República, às fls. 1025/1040, reportando-se a
pronunciamento dos Exmos. Srs. Ministro de Estado da Justiça e do Procurador-Geral do
Banco Central do Brasil, prestou informações, sustentando, em síntese, o seguinte:
a) constitucionalidade da lei impugnada, dado que a sua aplicação ao Sistema
Financeiro Nacional “em nada conflita com a disciplina jurídico-consitucional
inserida nos arts. 170, V, e 192, da Carta Magna, que devem ser interpretados de forma
a harmonizar os seus preceitos, conferindo-se à expressão ‘inclusive as de natureza
bancária, financeira, de crédito e securitária’, constante do mencionado dispositivo,
uma interpretação conforme a Constituição” (fl. 1029);
b) competência da lei complementar prevista no caput do art. 192 da CF/88
apenas para regular as atividades típicas de instituições financeiras, em especial as
operações ativas e passivas por elas praticadas no curso da intermediação de dinheiro
(normas de organização), sendo todavia possível que lei ordinária discipline outros
aspectos do relacionamento entre clientes e instituições, que não dizem respeito,
estritamente, àquelas operações, como os que envolvem a disciplina jurídica de normas
que coíbem abusos e fraudes contra o consumidor (normas de conduta);
c) inexistência de distinção constitucional entre clientes bancários e consumidores,
não merecendo acolhida a alegação de violação ao devido processo legal substantivo
ao pretender-se tratar da regulação do Sistema Financeiro Nacional por meio de
Lei ordinária, dado que, por determinação constitucional (art. 48 do ADCT), deve ser
assim disciplinada a proteção ao consumidor;
Ao final, o Exmo. Sr. Presidente da República pede que seja julgada improcedente
a presente ação, “conferindo-se à expressão ‘inclusive as de natureza bancária,
financeira, de crédito e securitária’, constante do art. 3º, § 2º, da Lei 8.078, de 1990,
uma interpretação conforme a Constituição, com o emprego do instrumento previsto no
parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, excluindo da
aplicação do Código de Defesa do Consumidor o custo das operações ativas e a
remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho
da intermediação de dinheiro na economia, de modo a preservar a competência
constitucional da lei complementar do Sistema Financeiro Nacional” (fls. 1039/1040).
Já existente nos autos a manifestação do Dr. Advogado-Geral da União, os autos
foram ao parecer do Ministério Público Federal.
O Procurador-Geral da República, Prof. Geraldo Brindeiro, opinou “seja
julgada procedente, em parte, a ação, para declarar a inconstitucionalidade parcial,
sem redução de texto, da expressão ‘inclusive as de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária’, inscrita no art. 3º, § 2º, da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 —

486
R.T.J. — 199
Código de Defesa do Consumidor —, para, mediante interpretação conforme a
Constituição, tal como preconizado pelo Ministro de Estado da Justiça, Aloysio Nunes
Ferreira, e pelo Procurador-Geral do Banco Central do Brasil, Carlos Eduardo da
Silva Monteiro, afastar a exegese que inclua naquela norma do Código de Defesa do
Consumidor ‘o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas
praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro
na economia, de modo a preservar a competência constitucional da lei complementar
do Sistema Financeiro Nacional’ (fls. 1039/1040), incumbência atribuída ao Conselho
Monetário Nacional e ao Banco Central do Brasil, nos termos dos arts. 164, § 2º, e 192,
da Constituição da República” (fl. 1061).
Autos conclusos em 7-3-2002.
É o relatório, do qual serão expedidas cópias para os Exmos. Srs. Ministros.
VOTO
Ementa: Constitucional. Código de Defesa do Consumidor: Lei 8.078,
de 11-9-90. Sistema Financeiro Nacional: CF, Art. 192. Banco. Atividades
Bancárias: aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Juros reais de
12% ao ano: CF, Art. 192, § 3º: não-auto-aplicabilidade do § 3º do art. 192 da CF,
ADIn n. 4/DF.
I - A defesa do consumidor, na linha da expansão do fenômeno mundial
do “consumerismo”, ganhou, no Brasil, com a CF/88, status de princípio
constitucional: CF, art. 170, V, que encontra embasamento em diversos preceitos
da CF: art. 5º, XXXII; art. 24, VIII; art. 150, § 5º; art. 175, parágrafo único, II;
ADCT, art. 48.
II - O Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 1990, encontra
fundamento na Constituição, regula ele um princípio constitucional — a defesa do
consumidor — e foi editado por expressa determinação constitucional — ADCT,
art. 48 — que fixou prazo ao legislador ordinário para a sua elaboração.
III - Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às atividades de
natureza bancária, financeira, de crédito e securitária: Código de Defesa do Consumidor,
§ 2º do art. 3º.
IV - A CF/88 recebeu a Lei 4.595, de 1964, como lei complementar, no que
toca à organização, ao funcionamento e às atribuições do Banco Central e no que
cuida ela do que está disposto no art. 192, incisos I a VIII e §§ do art. 192, CF,
vale dizer, no que diz respeito ao Sistema Financeiro Nacional, em termos
institucionais.
V - Juros reais de 12% ao ano: CF, art. 192, § 3º: ADIn 4/DF: não autoaplicabilidade
da disposição inscrita no § 3º do art. 192, CF. Questão que diz
respeito ao Sistema Financeiro Nacional. Interpretação conforme à Constituição
que se empresta à norma inscrita no § 2º do art. 3º da Lei n. 8.078/90 — “inclusive
as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária” — para desta norma
afastar a exegese que nela inclua a taxa dos juros das operações bancárias, ou sua
fixação em 12% ao ano, dado que essa questão diz respeito ao Sistema Financeiro

R.T.J. — 199 487
Nacional — CF, art. 192, § 3º — tendo o Supremo Tribunal Federal, no julgamento
da ADIn 4/DF, decidido que a norma do citado § 3º do art. 192 não é autoaplicável,
devendo ser observada a legislação anterior à CF/88, até o advento da
lei complementar referida no caput do mencionado art. 192, CF.
VI - ADIn julgada procedente, em parte.
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator): A norma acoimada de inconstitucional
está contida na expressão “inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária” inscrita no § 2º do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078,
de 11-9-90.
“Art. 3º (...)
§ 1º (...)
§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito
e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”
Sustenta-se que a citada norma, contida na expressão indicada, é ofensiva aos arts.
5º, LIV, e 192, caput e incisos II e IV, da Constituição Federal.
Examinemos a questão.
II
Primeiro que tudo, assente-se que a proteção do consumidor constitui tema que
tem encontrado guarida na legislação dos países civilizados. “Não é difícil explicar tão
grande dimensão para um fenômeno jurídico totalmente desconhecido no século
passado e em boa parte”, asseveram Ada Pellegrini Grinover e Antônio Herman de
Vasconcelos e Benjamin, dado que, “o homem do século XX vive em função de um
modelo novo de associativismo: a sociedade de consumo (mass consumption society ou
Konsumgesellschaft), caracterizada por um número crescente de produtos e serviços,
pelo domínio do crédito e do marketing, assim como pelas dificuldades de acesso à
justiça. São esses aspectos que marcaram o nascimento e desenvolvimento do direito do
consumidor, como disciplina jurídica autônoma” (“Código Brasileiro de Defesa do
Consumidor”, comentários dos autores do anteprojeto, Ada Pellegrini Grinover et alii,
Forense Universitária, 1991, p. 7).
No Brasil, na linha da expansão do fenômeno mundial do “consumerismo” a
defesa do consumidor ganhou status de princípio constitucional: art. 170, V: “A ordem
econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observados os seguintes princípios: V - defesa do consumidor.”
A defesa do consumidor, registram Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda
Alvim e James Marins, “pode, então, ser considerada, como afirma Eros Roberto Grau,
um ‘Princípio constitucional impositivo’ (Canotilho), a cumprir dupla função, como
instrumento para realização do fim de assegurar a todos existência digna e objetivo
particular a ser alcançado. No último sentido, assume a função de diretriz (Dworkin) —

488
R.T.J. — 199
norma objetivo — dotada de caráter constitucional conformador, justificando a
reivindicação pela realização de políticas públicas.” (Arruda Alvim et alii, “Código do
Consumidor Comentado”, RT, 2. ed., p. 13).
Princípio constitucional, a defesa do consumidor (art. 170, V) encontra embasamento
em diversos preceitos da Constituição: art. 5º, XXXII: “o Estado promoverá, na
forma da lei, a defesa do consumidor”; art. 24, VIII: competência atribuída à União,
aos Estados e ao Distrito Federal para legislar concorrentemente sobre responsabilidade
por dano ao consumidor; art. 150, § 5º: “a lei determinará medidas para que os
consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias
e serviços”; art. 48 do ADCT: “O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da
promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor”; art. 175,
parágrafo único, II: a lei que regulará as concessões e permissões disporá sobre os
direitos dos usuários. É dizer, a Constituição empresta ao princípio especial relevo.
Daí o registro de Eros Roberto Grau: “A par de consubstanciar, a defesa do consumidor,
um modismo modernizante do capitalismo — a ideologia do consumo contemporizada
(a regra ‘acumulai, acumulai’ impõe o ditame ‘consumi, consumi’, agora
porém sob proteção jurídica de quem consome) — afeta todo o exercício de atividade
econômica, inclusive tomada a expressão em sentido amplo, como se apura da leitura
do parágrafo único, II, do art. 175. O caráter constitucional conformador da ordem
econômica, deste como dos demais princípios de que tenho cogitado, é inquestionável”
(Eros Roberto Grau, A Ordem Econômica na Constituição de 1988, Malheiros,
6. ed., 2001, pp. 272/273).
Destarte, presente a lição do Professor Luís Roberto Barroso, no sentido de que “os
princípios constitucionais,... explícitos ou não, passam a ser a síntese dos valores
abrigados no ordenamento jurídico”, dado que “espelham a ideologia da sociedade,
seus postulados básicos, seus fins”, pelo que “dão unidade e harmonia ao sistema,
integrando suas diferentes partes e atenuando tensões normativas”, e porque os
princípios, ademais, condensam valores, dão unidade ao sistema e condicionam a
atividade do intérprete (Luís Roberto Barroso, “Fundamentos Teóricos e Filosóficos do
Novo Direito Constitucional Brasileiro — pós-modernidade, teoria crítica e póspositivismo”,
Revista Forense, 358/91), presente, repito, a lição do Professor Luís
Roberto Barroso, é correta a posição adotada por Werson Rêgo e Oswaldo Rêgo, com
apoio no magistério do professor e desembargador Sérgio Cavalieri Filho, “que concebe
o Código de Proteção e Defesa do Consumidor como uma sobreestrutura jurídica
multidisciplinar, aplicável em toda e qualquer área do direito onde ocorrer uma
relação de consumo, justamente em razão da dimensão coletiva que assume, vez que
composto por normas de ordem pública e de interesse social” (Werson Rêgo e Oswaldo
Rêgo, “O Código de Defesa do Consumidor e o Direito Econômico”, inédito, os autores
remeteram-me o artigo de doutrina; Sérgio Cavalieri Filho, “Programa de Responsabilidade
Civil”, Malheiros, 3. ed., pp. 412 e ss.)
O Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 1990, encontra fundamento,
portanto, na Constituição, regula ele um princípio constitucional — a defesa do
consumidor — e foi editado por expressa determinação constitucional — ADCT, art. 48 —
que fixou prazo ao legislador ordinário para a sua elaboração.

R.T.J. — 199 489
III
Começa o Código por conceituar consumidor: “toda pessoa física ou jurídica que
adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” (art. 2º), equiparando-se a
“consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo
nas relações de consumo” (parágrafo único do art. 2º).
O conceito de consumidor, está-se a ver, tem caráter econômico, “ou seja, levandose
em consideração tão-somente o personagem que no mercado de consumo adquire
bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondose
que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o
desenvolvimento de uma outra atividade negocial.” (José Geraldo Brito Filomeno,
Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentários dos autores do anteprojeto,
Ada Pellegrini Grinover et alii, citado, p. 24).
IV
O conceito de fornecedor nos é dado pelo Código, art. 3º: “Fornecedor é toda pessoa
física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços”. É dizer, numa relação de consumo há dois personagens:
o primeiro, é o consumidor; o outro, o fornecedor de produtos e serviços. O § 1º do
art. 3º conceitua, a seu turno, produto, a dizer que “produto é qualquer bem, móvel ou
imóvel, material ou imaterial”. O § 2º nos dá o conceito de serviço, estatuindo que
“Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista”. Toda atividade remunerada, portanto,
“fornecida no mercado de consumo”, constitui serviço, pelo que está abrangida pelo
Código (“Código do Consumidor Comentado”, Arruda Alvim et alii, citado, pp. 37/38). E
o Código foi expresso — e aqui está a questão sob julgamento — incluindo no conceito de
serviço as atividades “de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária”.
V
A questão a saber é se a inclusão mencionada afetou relações próprias do Sistema
Financeiro Nacional, inscrito no art. 192 da Constituição, invadindo campo reservado à
lei complementar, como sustenta a autora desta ação direta.
Penso que não.
Tal como entende o eminente Procurador-Geral da República, Prof. Geraldo
Brindeiro, no parecer que ofereceu, “pela Lei n. 8.078 não se criam atribuições peculiares
ao mercado e às instituições financeiras; as normas ali insculpidas não dizem respeito,
absolutamente, à regulação do Sistema Financeiro, mas à proteção e defesa do
consumidor, pressuposto de observância obrigatória por todos os operadores do
mercado de consumo — até mesmo pelas instituições financeiras”. Perfeito, parece-me, o
entendimento do eminente chefe do Parquet quando acrescenta:

490
R.T.J. — 199
“(...)
11. Não há, pois, invasão de competência alguma; mostra-se perfeitamente
possível a coexistência entre a lei complementar reguladora do Sistema Financeiro
Nacional e o Código a que devam sujeitar-se as instituições bancárias, financeiras,
de crédito e de seguros, como todos os demais fornecedores, em suas relações com
os consumidores.
12. De mais a mais, inúmeros outros diplomas legais, de índole ordinária,
acabam por criar, de alguma forma, ‘atribuições’ para as instituições financeiras: a
legislação do imposto sobre a renda, a legislação previdenciária, a trabalhista, a
societária. Logo, não seria sequer sensato que os integrantes do Sistema Financeiro
Nacional, pelo só fato de terem sua atividade regulada por lei complementar e
fiscalizada por um banco central, postulassem eximir-se do dever de obediência às
demais leis do País.
13. Essa polêmica não passou despercebida a Claúdia Lima Marques:
‘Sobre a alegada colisão de leis complementares e lei ordinária, especificamente
das Leis Complementares da Reforma Bancária e do Mercado de
Capitais, que afastariam a aplicação do Código de Defesa do Consumidor,
simples lei ordinária, Lei n. 8.078/90, conclui-se pela inexistência de colisão
e exclusão formal entre leis complementares e leis ordinárias, uma vez que —
no caso em exame — cada uma delas atua em campos jurídicos distintos, não
existindo interpenetração de competências legislativas. Há diálogo e não há
colisão, em decorrência da técnica constitucional brasileira de distribuição
ratione materiae de competências legislativas (vide arts. 22, I e XIX, e 24,
VIII, da C.F./88), seja para proteção do consumidor, como direito civil e
mandamento da ordem econômica constitucional (arts. 5º, XXXII, 170 e 28
do ADCT da C.F./88), seja para a iniciativa privada, como direito comercial
e mandamento da ordem econômica constitucional (art. 170 da C.F.).
À atividade bancária se aplicam outras leis ordinárias, como a Lei
6.404/76 e a Lei 6.385, que ninguém discute serem aplicáveis aos bancos
regulados em outros temas por leis complementares, quando usam a forma de
sociedade por ações ou utilizam-se de valores mobiliários.’
14. De outro lado, a existência de um código de defesa do consumidor, com
incidência nas relações entre instituições financeiras e consumidores, não subtrai ao
Banco Central o ônus de disciplinar a prestação de serviços bancários a clientes e ao
público em geral, como previsto na legislação pertinente. A propósito, aquela
autarquia tornou pública, em 26 de julho de 2001, a Resolução n. 2.878, do
Conselho Monetário Nacional, que dispõe sobre procedimentos a serem observados
pelas instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo
Banco Central do Brasil na contratação de operações e na prestação de serviços aos
clientes e ao público em geral.
(...)”. (Fls. 1049/1050).
É que o Código do Consumidor não interfere com a estrutura institucional do
Sistema Financeiro Nacional. Esta, sim, será regulada por lei complementar — CF, art.

R.T.J. — 199 491
192 — que disporá, inclusive, sobre os temas inscritos nos incisos I a VIII do mesmo
artigo 192, cuidando o § 1º deste da autorização a que se referem os incisos I e II; o § 2º
disciplina os recursos financeiros relativos a programas e projetos de caráter regional, de
responsabilidade da União, que serão depositados em suas instituições regionais de
créditos e por elas aplicados; e o § 3º estabelece que “as taxas de juros reais, nelas
incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente
referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano;
a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas
as suas modalidades, nos termos que a lei determinar”.
Apenas no tocante ao § 3º do art. 192 é que não se pode dizer, de pronto, que a
questão estaria resolvida. Mais a frente dela cuidaremos em pormenor.
VI
Quando do julgamento da ADIn 449/DF, de que fui Relator, sustentei que a
Constituição recebeu a Lei n. 4.595, de 1964, como lei complementar, no que toca à
organização, ao funcionamento e às atribuições do Banco Central. Todavia, no que diz
respeito “ao pessoal do Banco Central, assim não ocorre, dado que essa matéria não se
inclui naquelas postas, expressamente, no inciso IV do art. 192 da Constituição”.
Da mesma forma que a legislação que diga respeito ao pessoal do Banco Central
não pode ser considerada lei complementar, porque não diz respeito ao Sistema
Financeiro Nacional e nem se inclui, expressamente, nos incisos I a VIII do art. 192,
também não se pode afirmar que os direitos dos consumidores de produtos financeiros e
serviços bancários estariam inscritos no citado art. 192 e incisos da Constituição
Federal.
VII
Considerável parte da doutrina é no sentido da incidência do Código de Defesa do
Consumidor nas atividades bancárias e financeiras. Assim, por exemplo, o magistério de
Cláudia Lima Marques, “Sociedade de informação e serviços bancários: primeiras
observações”, Revista de Direito do Consumidor, 39/49; “Relação de consumo entre os
depositantes de cadernetas de poupança e os bancos e instituições que arrecadam a
poupança popular”, Revista dos Tribunais, 760/108; “Contratos bancários em tempos
pós-modernos — primeiras reflexões”, Revista de Direito do Consumidor, 25/19;
Newton de Lucca, “Direito do Consumidor”, Edipro, 2. ed., 2000, pp. 112/128; “A
aplicação do Código de Defesa do Consumidor à atividade bancária”, Revista do
Instituto dos Advogados de São Paulo, 2/158; Antônio Carlos Efing, “Sistema
Financeiro e o Código do Consumidor”, Revista de Direito do Consumidor, 17/65;
“Responsabilidade civil do agente bancário e financeiro, segundo as normas do
Código de Defesa do Consumidor”, Revista de Direito do Consumidor, 18/105; Nelson
Néry Júnior, “Defesa do consumidor de crédito bancário em Juízo”, Revista de Direito
Privado, 5/192; Fábio Zabot Holthausen, “Aplicação do Código de Defesa do
Consumidor às operações bancárias”, Ajuris, março/98, vol. II/704; Ulisses César
Martins de Souza, “O conceito de consumidor na Lei 8.078/90 e sua aplicação aos

492
R.T.J. — 199
contratos bancários”, Revista Jurídica, 269/69; José Cretella Júnior, René Ariel Dotti et
alii, “Comentários ao Código do Consumidor”, Forense, 1992, p. 16; Renata Macheti
Silveira, “As instituições financeiras e sua condição de fornecedoras de serviços sob a
disciplina do Código de Defesa do Consumidor”, Revista Nacional de Direito e
Jurisprudência, 8/14; Antônio Janyr Dall’Agnol Júnior, “Direito do Consumidor e
Serviços Bancários e Financeiros — Aplicação do CDC nas Atividades Bancárias”,
Revista de Direito do Consumidor, 27/7; Luiz Rodrigues Wambier, “Os contratos
bancários e o Código de Defesa do Consumidor — uma nova abordagem”, Revista dos
Tribunais, 742/57; Giácomo Rizzo e Henrique Afonso Pipolo, “Aspectos da sujeição
das instituições financeiras ao CDC”, “Repertório IOB”, n. 3/17649; Márcio Mello
Casado, “Proteção do Consumidor de Crédito Bancário e Financeiro”, RT, vol. 15/28;
Élcio Trujillo, “A defesa do consumidor, a relação contratual bancária e o empresário
financeiro”, Revista de Informação Legislativa, 132/143; Sérgio Cavalieri Filho,
“Programa de Responsabilidade Civil”, Malheiros, 3. ed., pp. 343 e 408 e ss.; Arruda
Alvim et alii, “Código do Consumidor Comentado”, RT, 2. ed., pp. 38/39; Jorge Alberto
Quadros de Carvalho Silva, “Código de Defesa do Consumidor anotado”, Saraiva,
2001, pp. 9/10; José Geraldo Brito Filomeno, “Código Brasileiro de Defesa do
Consumidor”, comentários dos autores do anteprojeto, Ada Pellegrini Grinover et alii,
cit., p. 34, Luiz Antônio Rizzato Nunes, “Comentários ao Código de Defesa do
Consumidor”, Saraiva, 2000 (arts. 1º a 54), pp. 98/99.
José Geraldo Brito Filomeno, retrocitado, exclui da relação de consumo os tributos
“que se inserem no âmbito das relações de natureza tributária” (ob. cit., p. 34). Neste
sentido, aliás, o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE
195.056/PR, de que fui Relator. O acórdão ainda não foi publicado, porque há notas
taquigráficas retidas em gabinete. Já elaborei, entretanto, a ementa para o acórdão, que
tem o seguinte teor:
“Ementa: Constitucional. Ação civil pública. Impostos: IPTU. Ministério
Público: legitimidade. Lei n. 7.374, de 1985, art. 1º, II, e art. 21, com a redação
do art. 117 da Lei n. 8.078, de 1990 (Código do Consumidor); Lei n. 8.625, de
1993, art. 25. CF, artigos 127 e 129, III.
I - A ação civil pública presta-se à defesa de direitos individuais homogêneos,
legitimado o Ministério Público para aforá-la, quando os titulares daqueles
interesses ou direitos estiverem na situação ou na condição de consumidores, ou
quando houver uma relação de consumo. Lei n. 7.374/85, art. 1º, II, e art. 21, com a
redação do art. 117 da Lei n. 8.078/90 (Código do Consumidor); Lei n. 8.625, de
1993, art. 25.
II - Certos direitos individuais homogêneos podem ser classificados como
interesses ou direitos coletivos, ou identificar-se com interesses sociais e
individuais indisponíveis. Nesses casos, a ação civil pública presta-se à defesa
desses direitos, legitimado o Ministério Público para a causa. CF, art. 127, caput,
e art. 129, III.
III - O Ministério Público não tem legitimidade para aforar ação civil
pública para o fim de impugnar a cobrança e pleitear a restituição de imposto —
no caso o IPTU — pago indevidamente, nem essa ação seria cabível, dado que,

R.T.J. — 199 493
tratando-se de tributos, não há, entre o sujeito ativo (poder público) e o sujeito
passivo (contribuinte) uma relação de consumo (Lei n. 7.374/85, art. 1º, II, art. 21,
redação do art. 117 da Lei n. 8.078/90 (Código do Consumidor); Lei n. 8.625/93,
art. 25, IV; CF, art. 129, III), nem seria possível identificar o direito do
contribuinte com ‘interesses sociais e individuais indisponíveis.’ (CF, art. 127,
caput).
IV - RE não conhecido.”
VIII
Tenho como corretos e irrespondíveis os argumentos expendidos pelo eminente
Procurador-Geral da República, Prof. Geraldo Brindeiro, no parecer que ofereceu. Vale,
portanto, transcrevê-los:
“(...)
15. Em rigor, a requerente não explica, em nenhuma passagem da petição
inicial, em que o Código de Defesa do Consumidor teria alterado dispositivos da
Lei n. 4.595, de 1964. Diversamente, acentua que essa última lei, recepcionada
pela Constituição de 1988, ‘não permite ações coletivas para reivindicar direitos
individuais disponíveis’ (fls. 23), e que os ditames constitucionais do art. 192
nela encontrariam disciplina.
16. Esse é, exatamente, o ponto: os direitos dos consumidores de produtos
financeiros e serviços bancários, bem como os meios para seu reconhecimento,
não são disciplinados, nem o poderiam ser, na lei que hoje regula o Sistema
Financeiro Nacional porque semelhante encargo compete, de modo inequívoco, ao
código de defesa do consumidor previsto no art. 48, do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias. Do art. 192 do Estatuto Fundamental não se ocupa,
portanto, a Lei n. 8.078, senão do art. 5º, inciso XXXII; e do art. 48, das Disposições
Transitórias. Em resumo, a circunstância isolada de competir ao Banco Central
controlar o Sistema Financeiro Nacional não pode servir de razão para restringir o
direito de ação dos consumidores, a atuação do Ministério Público e de associações
legalmente constituídas para defender interesses e direitos decorrentes das relações
de consumo, para frustrar, enfim, o próprio princípio da proteção judiciária,
garantia fundamental consagrada pela Constituição da República (art. 5º, inciso
XXXV).
17. Nem mesmo a decantada relação estreita das instituições financeiras
com a política monetária adotada no País, vale salientar — idêntica, de resto, à
vinculação experimentada por quem quer que explore atividade econômica —,
constitui fundamento bastante para desobrigá-las da submissão às regras do
mercado de consumo.
18. Busca-se demonstrar, nestes autos, até com invocação do princípio da
proporcionalidade, a inadequação do Código de Defesa do Consumidor para
regular as operações efetuadas no mercado financeiro, cujos contratos possuiriam
características em tudo distintas daquelas contempladas na lei. Mister se faz
esclarecer, então, que a Lei n. 8.078, de 1990, não preconiza, não estimula, não

494
R.T.J. — 199
alimenta o descumprimento dos contratos — e as decisões judiciais aqui
criticadas não apontam nessa direção —, porém que eles não contenham
cláusulas abusivas, e que seja observada a fundamental proteção contratual do
consumidor, parte vulnerável na relação de consumo. Se a questão é de atual
inadequação, injustificável, doze anos após promulgada a lei, é o Sistema que se
deve adequar ao Código de Defesa do Consumidor; não o Supremo Tribunal
Federal afastar a aplicação do Código, tão-só porque desconcorde com os
costumes do meio, porque estranho mesmo às outrora usuais práticas dos que
lidam com a intermediação financeira.
19. Decisões judiciais, sobretudo dimanadas do Superior Tribunal de Justiça,
são usadas como argumento para pleitear a inconstitucionalidade do art. 3º, § 2º, do
Código de Defesa do Consumidor. Note-se, todavia, ser a hipótese de interpretação
da legislação federal aplicável, tema alheio à competência do Supremo Tribunal
Federal, em sede de ação direta de inconstitucionalidade. E ainda que assim não
fosse, ou seja, houvesse, nos arestos, insofismável repercussão constitucional,
como episódica violação do princípio da razoabilidade, a fiscalização abstrata
também não se revelaria oportuna. O mesmo se diga em relação a ações civis
públicas voltadas contra o programa de privatização dos bancos estaduais, cujo
anunciado escopo nada tem com as relações de consumo, mas com a defesa do
patrimônio público (Lei n. 7.347, de 24.7.1985).
20. Sobre a alegada contrariedade ao que ficou decidido pelo Excelso
Pretório, por ocasião da ADIn n. 4 (Min. Sydney Sanches, DJ de 25.6.1993), afora
implausíveis os motivos expendidos pela requerente, tal evento desafiaria, em
tese, a formulação de reclamação ao Supremo Tribunal Federal, para assegurar a
autoridade de uma sua decisão; não a propositura de nova ação direta, tendente à
mera reafirmação do que antes assentado.
21. Quanto à suposta distinção promovida no Título VII - Da Ordem
Econômica e Financeira, parece óbvio que o legislador constituinte não
pretendeu, como sugere a requerente, separar ordem econômica e ordem
financeira. Tanto assim é que já no Capítulo I (Dos Princípios Gerais da Atividade
Econômica) prevê punições por atos praticados contra a ordem econômica e
financeira e contra a economia popular (art. 173, § 5º). Tanto não quis
discriminar que os chamados bancos estatais, notórios agentes do Sistema
Financeiro Nacional, quer constituídos sob a forma de empresa pública, quer
como sociedades de economia mista, estão subordinados às prescrições do § 1º
do mesmo artigo 173, da Constituição, o qual tem por objeto exclusivo empresas
públicas e sociedades de economia mista ‘que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços’ (sem
destaques, no original).
22. Especial relevo é dado pela Confederação requerente, também com o
auxílio de normas infraconstitucionais, a noções correntes do que sejam relação de
consumo, fornecedor, consumidor, produtos, serviços, tudo para desembaraçar
as instituições do Sistema Financeiro do alcance do Código de Defesa do
Consumidor. Sem embargo de seu caráter jurídico, porque conjunto de normas, a

R.T.J. — 199 495
Constituição ostenta preponderante conteúdo político e social, que não se pode
ilidir unicamente para prestigiar imprecisas, difusas concepções técnicas. Cabe
lembrar, neste momento, a advertência de Celso Ribeiro Bastos, para quem ‘não se
pode dar conteúdo aos princípios constitucionais a partir da definição encontrada
na legislação ordinária’. O mesmo abalizado autor chama a atenção para a
importância, na atividade de interpretação normativa, para a realidade fática, bem
assim para a vontade popular, ‘que anima a tarefa constituinte e reflete-se
diretamente sobre o Texto Constitucional normatizado, constituindo uma fonte
permanente e, dada sua natureza, dinâmica de compreensão constitucional’.
23. Não há de prosperar, por conseguinte, só porque trabalhariam os bancos
com recursos de terceiros, a assertiva segundo a qual ‘a proteção a alguns
‘consumidores’ representaria, na verdade, violação ao direito de outros ‘consumidores’,
ou seja, dos demais usuários da instituição, titulares dos recursos do
sistema’. A verdade, inexorável, é que as instituições do Sistema Financeiro
captam recursos no mercado, mediante remuneração ou não, e os repassam, na
qualidade de fornecedores, aos consumidores de produtos financeiros e serviços
bancários, auferindo, nessa condição, o lucro inerente à atividade econômica.
24. Consulte-se, a respeito, o magistério de Márcio Mello Casado:
‘Como é notório, os bancos são obrigatoriamente organizados sob a
forma de sociedades anônimas, fato que lhes confere a inarredável condição
de comerciantes.
Dentre os produtos fornecidos pelos bancos, o mais nobre, e objeto
deste estudo por tal motivo, é o crédito.
Não se discutirão os serviços fornecidos pelos bancos, visto que esta
matéria já se encontra pacificada no Superior Tribunal de Justiça que, por
diversas ocasiões, já se manifestou sobre a incidência do CDC a estes tipos
contratuais (guarda de valores, administração da conta corrente, fornecimento
de extratos...).
Com relação ao produto crédito é que a situação se complica na
doutrina e na vida forense.
Considera boa parte da doutrina que o crédito concedido pelos bancos
não tem como destinatário final o mutuário. Assim, por força do que contém
o art. 2º da Lei n. 8.078/90, não seria este mutuário um consumidor.
Temos, para nós, que o crédito é um bem juridicamente consumível.
Desta forma, a caracterização do banqueiro como fornecedor de produtos e
dos mutuários como consumidores fica facilitada.
A concessão de crédito, em geral, implica a colocação de dinheiro à
disposição do creditado para sua restituição em determinado prazo, deste
fato se depreendendo a existência de duas prestações recíprocas (entrega e
restituição) e de duas prestações comutativas (o prazo e o juro), elementos
que são comuns a uma diversidade de negócios jurídicos que podem ser
definidos como contratos de crédito, quais sejam: o mútuo, a renda vitalícia,
o depósito irregular, os contratos bancários de crédito atípicos e o desconto.

496
R.T.J. — 199
Falar de consumidor de crédito pressupõe enquadrá-lo no sentido
anteriormente apresentado de sujeito que obtém recursos em dinheiro para
sua devolução ao término de um prazo. O crédito bancário pode ser
concedido de diversas formas, nas quais sempre estarão presentes a
contraprestação retributiva do juro em razão da profissionalidade do
fornecimento do produto e do tempo que transcorrerá até a restituição da
quantia.
Nesta linha de pensamento, se o crédito servir para suprir uma utilidade
pessoal do consumidor, como destinatário final (seja ele pessoa física ou
jurídica), é evidente que há relação de consumo.
(...)
Logo, o banqueiro que concede crédito é fornecedor de um produto
consumível (juridicamente, com certeza) pelo mutuário, na qualidade de
destinatário final, visto que ele irá utilizá-lo para suprir-lhe alguma utilidade
pessoal.
Mas para a definitiva caracterização de relação de consumo é necessário
que o mutuário do banco apresente também a característica da vulnerabilidade.
Parece-nos que o verbo mais adequado para aferir-se a vulnerabilidade
do consumidor é o estar e não o ser. A vulnerabilidade, vista assim, é uma
condição que deve ser pesquisada em três principais momentos: a) antes da
contratação; b) durante a contratação; c) após a contratação.
O mutuário de instituição financeira pode não estar vulnerável antes da
contratação; logo, as normas inseridas no CDC (sobre publicidade, por
exemplo) que tutelam os consumidores neste momento não incidirão.
Entretanto, durante a contratação, pode tornar-se vulnerável, notadamente
quando se torna um cliente cativo, sujeitando-se a um sem-número de
condições abusivas impostas pelo banco.
E nada impede que após a contratação com um banco o cliente torne-se
vulnerável. Tal se detecta com facilidade quando uma empresa, em caso de
inadimplemento contratual, seja sujeita a meios de cobrança que infrinjam o
art. 42 do CDC.
Ou seja, esta pessoa, que não foi tutelada pelo CDC, nem antes e nem
durante a contratação, pode estar vulnerável e ser considerada consumidora
pela adição deste item ao contexto obrigacional.
(...)
Assim, a vulnerabilidade deve ser pesquisada em cada processo das
obrigações e, dependendo de sua presença ou não, se aplicará o microssistema
consumerista (desde que presentes os outros requisitos que a Lei
8.078/90 exige) ou as demais normas do macrossistema positivo nacional.’

R.T.J. — 199 497
25. Flávia Rosseti igualmente cuidou do assunto, ao estudar os contratos de
leasing indexados ao dólar americano:
‘Receoso de que as instituições bancárias fossem procurar escapar do
âmbito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor (como o fizeram),
o legislador, não por acaso, fez menção expressa às atividades bancárias ao
definir serviço (§ 2º, do art. 3º).
Nesse mister, comenta o Prof. Rizzatto Nunes que ‘foi um reforço
acautelatório do legislador, que, aliás, demonstrou-se depois, era mesmo
necessário. Apesar da clareza do texto legal, que coloca, com todas as letras,
que os bancos prestam serviços aos consumidores, houve tentativa judicial
de obter declaração em sentido oposto. Chegou-se, então ao inusitado: o
Poder Judiciário teve de declarar exatamente aquilo que a lei já dizia: que os
bancos prestam serviços’.
A negativa dos bancos baseava-se na distinção entre operações e
serviços bancários, cujo elenco é trazido pelas normas do Manual de Normas
e Instruções do Banco Central (MNI).
Nesse sentido, como brilhantemente expôs Newton de Lucca, ‘a
intenção do raciocínio é bem evidente: se há operações, de um lado, e se há
serviços, de outro, e se o Código de Defesa do Consumidor, ao aludir à
atividade bancária, fê-lo tão-somente em relação a serviços, o mesmo não
teria aplicação aos bancos no que se refere às operações praticadas por estes’.
Segundo a posição defendida pelas instituições bancárias, o dinheiro
como produto oferecido pelos bancos, em suas inúmeras operações, não
poderia ser objeto de consumo, já que aquele que toma um empréstimo não
seria jamais destinatário final do bem (dinheiro), excluindo-se, pois, tal
situação, do âmbito do Código de Defesa do Consumidor.
Ainda recorrendo-se aos ensinamentos de Newton de Lucca, temos que
o dinheiro é, por disposição legal (art. 51 do CC), um bem juridicamente
consumível.
Como se vê, mostram-se frágeis as tentativas das instituições bancárias
em verem-se excluídas do âmbito de aplicabilidade do Código de Defesa do
Consumidor.’
26. Ainda sobre o tema, opina Cláudia Lima Marques:
‘Certo é que a expressão ‘operações bancárias’ está consagrada na
legislação brasileira, mas decisivo é o seu conteúdo e o fato de não ser
espécie de um gênero maior, os serviços, segundo o Código de Defesa do
Consumidor. Em outras palavras, distinguir entre gênero e espécie é positivo,
mas não é excludente; ao contrário, leva à inclusão da espécie no campo
de aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Basta verificar que
‘operações bancárias’ são, ex vi lege pelo art. 119 do CCo, as ‘operações
chamadas de Banco’. No direito comunitário europeu denominam-se ‘negócios
de Bancos’ (bankgeschäfte) justamente as duas modalidades de depósitos
que aqui nos interessam, os depósitos em conta corrente (Girokonto) e em

498
R.T.J. — 199
conta-poupança (Sparkonto). No Brasil, ensina Abrão que se trata de um
fazer do gênero dos serviços comerciais e da espécie bancária em particular:
‘Colimando a realização de seu objeto, os bancos desempenham em relação
a seus clientes uma série de atividades negociais, que tomam o nome técnico
de operações bancárias (...) atos de comércio por natureza. Inserem-se, pois,
as operações bancárias na atividade empresária, como sendo aquela
economicamente organizada para a prestação de serviços’ (grifo nosso)
Não é de estranhar que todos os pareceres encomendados pela Febraban
e bancos tentem utilizar-se desta nomenclatura própria bancária, em verdade
espécie do gênero serviço — gênero este incluído totalmente no campo de
aplicação do Código de Defesa do Consumidor, exclusos os serviços
trabalhistas —, para daí retirar uma inexistente distinção jurídica. A referida
distinção não tem efeitos excludentes seja na doutrina bancária, seja na
doutrina consumerista, seja na Lei 8.078/90, cujo espírito é ao contrário
claramente de inclusão de todos os serviços, não importando a espécie, e de
inclusão de todos os serviços bancários em abstrato, se frente a um consumidor
(art. 3º, § 2º, do CDC). O argumento não resiste a um exame mais detalhado e
sucumbe a seu próprio formalismo conceitual, pois quem diz mais, diz menos,
e se o Código de Defesa do Consumidor inclui os ‘serviços’ bancários, inclui
todas as atividades, fazeres e operações típicas e atípicas bancárias, em
abstrato.
(...)
Do exame dos elementos e do fato jurídico bancário na relação de
depósito, observa-se que há relação de consumo entre os depositantes de
cadernetas de poupança e os bancos ou instituições que arrecadam a poupança
popular. Tanto o contrato bancário de depósito em conta corrente como o
contrato bancário de depósito em conta-poupança podem ser considerados
relação de consumo stricto sensu, isto porque presentes a finalidade de
consumo, a garantia relacional, os sujeitos fornecedor e consumidor destinatário
final dos serviços típicos bancários (operações, crédito, intermediação,
organização etc.) e de produtos (dinheiro, juros), assim como o objeto de
consumo, produtos e serviços jurídica e economicamente relevantes, logo
importantes e ofertados constantemente na sociedade atual de consumo (e
também ofertados na sociedade de produção, para profissionais).
No caso das cadernetas de poupança, que alguns visualizam também
como contratos de aplicação e investimento, pelas características e natureza
deste contrato de adesão presume-se a vulnerabilidade do cliente (art. 4º, I,
do CDC) e a conseqüente exposição às práticas comerciais definidas como
desequilibradoras da relação pelo Código de Defesa do Consumidor, de
forma a submeter-se a relação abstratamente como interessante para o direito
do consumidor concretamente, art. 29 do CDC, considerando-se o poupador
pessoa física como consumidor equiparado, segundo o sistema do Código de
Defesa do Consumidor e, portanto, merecedor da tutela especial deste
sistema.’

R.T.J. — 199 499
27. Conceito similar oferece Antônio Carlos Efing:
‘Quanto ao enquadramento na conceituação de consumidor prevista
no CDC, das pessoas (jurídicas e físicas) que fazem uso dos serviços
bancários, não poderá existir qualquer dúvida. Vale dizer, ocorrendo uma
prestação de serviços bancários, onde figurem, de um lado, na qualidade de
fornecedor, um determinado banco comercial e, de outro, na qualidade de
consumidor, uma pessoa qualquer, que contrate, objetivando uma destinação
final, parece-nos evidente que essa relação jurídica se caracterizará
como relação de consumo.’
28. E mais subsídios proporciona o pensar de Antonio Janyr Dall’Agnol
Junior:
‘Foram as instituições financeiras bancárias, sem dúvida, a partir da
vigência da Lei n. 8.078, de 11.9.90, as que maior resistência ofereceram à
idéia de que se enquadravam na figura de fornecedor, não obstante a letra do
art. 3º, § 2º.
De imediato, exibiram pareceres de diferentes juristas, objetivando,
nos processos, com recurso ao argumento de autoridade, ainda em voga,
verem as relações de crédito em geral situadas para além do âmbito de
incidência do CDC.
O tema, de imediato, passou à preocupação dos juristas e interessados,
conforme se observa — apenas recordados os primeiros trabalhos e a título
exemplificativo — de relatório apresentado pelo Prof. Newton de Lucca, em
reunião ordinária do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor,
em sua sede, em São Paulo, no dia 09.10.91, ou do enfrentamento seguro do
assunto pelos Profs. Nelson Nery Júnior e Cláudia Lima Marques, em sede
doutrinária.
A tese mais veiculada, em processos judiciais, é a que pretende,
lembrada lição tradicional, a distinção entre operações e serviços bancários,
para concluir que apenas os últimos estariam sob a égide do CDC.
A resistência, no entanto, não tinha, e não tem razão de ser. Antes de
mais, em face do disposto no art. 3º do Código, que não pode ser lido
ignorando-se que é parte de conjunto normativo (e, obviamente, sua inserção
no corpo de regras jurídicas que compõem o CDC).
O que ocorre, não raro, é a desvinculada leitura do parágrafo segundo,
como se de dispositivo isolado se cuidasse.
Elementarmente, parágrafos estão inseridos no corpo da regra e se
regem pelo caput.
Desse modo, não há como fixar-se no vocábulo ‘serviço’, solitariamente,
que se encontra no parágrafo segundo, esquecendo que o termo nuclear do
caput é ‘atividades’.
(...)

500
R.T.J. — 199
O termo, como sabido, é amplo, dele se utilizando a doutrina, com
freqüência, justamente para abranger as atividades principais dos bancos,
justamente as operações bancárias, que se quer inatingíveis pelo CDC:
‘D’une façon générale, les banques ont rôle d’intermédiaire dans le système
de paiements. Leurs ‘principales activités’ portent sur l’acceptacions des
dépôts du public et l’octroi de prêts.’ (sem realce no original) — ensina
Nicole L’Heureux.
Depois, não fora isso, inatacáveis as considerações desenvolvidas pela
doutrina, parte dela já recordada, e que, por certo, têm merecido a atenção dos
que, sem partidarismo, se interessam pelo assunto.
(...)
Por óbvio, às instituições financeiras, precipuamente as que habitualmente
se relacionam com pessoas físicas e empresas de pequeno porte,
incumbe atenção às regras do CDC — mas, a rigor, que mal há nisso?
Sustentará alguém que tais regras jurídicas sejam, elas mesmas, abusivas?’
29. E o já longo lapso decorrido bem está a evidenciar a viabilidade da
convivência harmônica entre o mercado financeiro e o Código de Defesa do
Consumidor. Verifique-se que mesmo quando enumera e veda práticas consideradas
abusivas, a Lei n. 8.078/1990 ressalva os usos e costumes, a justa causa, a legítima
prática comercial, os casos regulados em leis especiais.
(...)”. (Fls. 1051/1060)
IX
Em suma, a defesa do consumidor constitui princípio constitucional, que se realiza
mediante a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, mandado elaborar pela
Constituição, ADCT, art. 48. Esse diploma legal, o Código de Defesa do Consumidor,
não interfere com o Sistema Financeiro Nacional, art. 192 da Constituição, em termos
institucionais, já que o Código limita-se a proteger e defender o consumidor, o que não
implica, repete-se, interferência no Sistema Financeiro Nacional. Protegendo e
defendendo o consumidor, realiza o Código o princípio constitucional. Atualmente, o
Sistema Financeiro Nacional é regulado pela Lei 4.595/64, recebida pela CF/88 como
lei complementar naquilo em que ela regula e disciplina o Sistema, não existindo entre
aquela lei e a Lei 8.078, de 1990 — Código de Defesa do Consumidor — antinomias. O
Código de Defesa do Consumidor aplica-se às atividades bancárias da mesma forma que
a essas atividades são aplicáveis, sempre que couber, o Código Civil, o Código
Comercial, o Código Tributário Nacional, a Consolidação das Leis Trabalhistas e tantas
outras leis.
X
A alegação no sentido de que a norma do § 2º do art. 3º da Lei 8.078/90 —
“inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária” — seria
desarrazoada, ou ofensiva ao princípio da proporcionalidade, porque estaria tratando as

R.T.J. — 199 501
entidades bancárias da mesma forma como trata os demais fornecedores de produtos e
serviços, assim violadora de devido processo legal em termos substantivos — CF, art. 5º,
LIV — não tem procedência. Desarrazoado seria se o Código de Defesa do Consumidor
discriminasse em favor das entidades bancárias. Aí, sim, porque inexistente fator
justificador do discrímen, teríamos norma desarrazoada, ofensiva, por isso mesmo, ao
substantive due process of law, que hoje integra o Direito Constitucional positivo
brasileiro (CF, art. 5º, LIV).
XI
Ao cabo, merece reflexão maior a questão dos juros aplicáveis às operações
relativas às atividades bancárias, tendo em vista o que está disposto no § 3º do art. 192
da Constituição, a estabelecer que as “as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões
e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de
crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano” e que o Supremo Tribunal
Federal, no julgamento da ADIn 4/DF, Relator o Ministro Sydney Sanches, decidiu não
ser auto-aplicável, porque dependente da lei complementar referida no caput do art.
192, pelo que declarou constitucionais o parecer da Consultoria-Geral da República,
aprovado pela Presidência da República e circular do Banco Central, “o primeiro
considerando não auto-aplicável a norma do § 3º sobre juros reais de 12% ao ano, e a
segunda determinando a observância da legislação anterior à Constituição de 1988,
até o advento da lei complementar reguladora do Sistema Financeiro Nacional” (DJ de
25-6-93).
Assim a ementa do acórdão da mencionada ADIn 4/DF, Relator o eminente
Ministro Sydney Sanches:
“Ementa: — Ação direta de inconstitucionalidade. Taxa de juros reais até
doze por cento ao ano (parágrafo 3º do art. 192 da Constituição Federal).
Questões preliminares sobre:
1º — impedimento de Ministros;
2º — ilegitimidade na representação do autor (Partido Político), no processo;
3º — descabimento da ação por visar à interpretação de norma constitucional
e não, propriamente, à declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo;
4º — impossibilidade jurídica do pedido, por impugnar ato não normativo
(parecer SR n. 70, de 6-10-1988, da Consultoria-Geral da República, aprovado
pelo Presidente da República).
Mérito: eficácia imediata, ou não, da norma do parágrafo 3º do art. 192 da
Constituição Federal, sobre a taxa de juros reais (12% ao ano).
Impedimento de um dos Ministros. Não impedimento de outro.
Demais preliminares rejeitadas, por unanimidade.
Mérito: ação julgada improcedente, por maioria de votos (declarada a
constitucionalidade do ato normativo impugnado).

502
R.T.J. — 199
1. Ministro que oficiou nos autos do processo da ADI, como Procurador-
Geral da República, emitindo parecer sobre medida cautelar, está impedido de
participar, como membro da Corte, do julgamento final da ação.
2. Ministro que participou, como membro do Poder Executivo, da discussão
de questões, que levaram à elaboração do ato impugnado na ADIn, não está, só por
isso, impedido de participar do julgamento.
3. Havendo sido a procuração outorgada ao advogado signatário da inicial,
por Partido Político, com representação no Congresso Nacional (art. 103, inc. VIII,
da CF), subscrita por seu Vice-Presidente, no exercício da Presidência, e, depois,
ratificada pelo Presidente, é regular a representação processual do autor.
4. Improcede a alegação preliminar, no sentido de que a ação, como proposta,
visaria apenas à obtenção de uma interpretação do Tribunal, sobre certa norma
constitucional, se, na verdade, o que se pleiteia, na inicial, é a declaração de
inconstitucionalidade de certo parecer da Consultoria-Geral da República, aprovado
pelo Presidente da República e seguido de circular do Banco Central.
5. Como o parecer da Consultoria-Geral da República (SR. n. 70, de 6-10-1988,
DO de 7-10-1988), aprovado pelo Presidente da República, assumiu caráter
normativo, por força dos artigos 22, parágrafo 2º, e 23 do Decreto n. 92.889, de 7-7-
1986, e, ademais, foi seguido de circular do Banco Central, para o cumprimento da
legislação anterior à Constituição de 1988 (e não do parágrafo 3º do art. 192 desta
última), pode ele (o parecer normativo) sofrer impugnação, mediante ação direta de
inconstitucionalidade, por se tratar de ato normativo federal (art. 102, I, a, da CF).
6. Tendo a Constituição Federal, no único artigo em que trata do Sistema
Financeiro Nacional (art. 192), estabelecido que este será regulado por lei complementar,
com observância do que determinou no caput, nos seus incisos e parágrafos,
não é de se admitir a eficácia imediata e isolada do disposto em seu parágrafo
3º, sobre taxa de juros reais (12% ao ano), até porque estes não foram conceituados.
Só o tratamento global do Sistema Financeiro Nacional, na futura lei complementar,
com a observância de todas as normas do caput, dos incisos e parágrafos do art.
192, é que permitirá a incidência da referida norma sobre juros reais e desde que
estes também sejam conceituados em tal diploma.
7. Em conseqüência, não são inconstitucionais os atos normativos em questão
(parecer da Consultoria-Geral da República, aprovado pela Presidência da
República e circular do Banco Central), o primeiro considerando não auto-aplicável
a norma do parágrafo 3º sobre juros reais de 12% ao ano, e a segunda determinando
a observância da legislação anterior à Constituição de 1988, até o advento
da lei complementar reguladora do Sistema Financeiro Nacional.
8. Ação declaratória de inconstitucionalidade julgada improcedente, por
maioria de votos.”
Essa questão, a dos juros reais de 12% ao ano, porque expressamente referida no
art. 192, § 3º, da Constituição, por isso mesmo integrante do Sistema Financeiro
Nacional, e porque considerada não de eficácia plena, ou não auto-aplicável, pelo
Supremo Tribunal, na citada ADIn 4/DF, põe-se fora do alcance do Código de Defesa do
Consumidor.

R.T.J. — 199 503
Quando do julgamento da ADIn 4/DF, fui voto vencido na companhia dos
Ministros Marco Aurélio, Paulo Brossard e Néri da Silveira. Assim o voto que proferi na
ocasião do citado julgamento:
“Sr. Presidente, os que sustentam que a norma do § 3º do art. 192 da
Constituição é meramente programática, assim o fazem, ao que apreendi, sobre
dois fundamentos: a) a eficácia do § 3º do art. 192 estaria condicionada à edição
da Lei Complementar referida no caput do art. 192; enquanto essa lei não vier a
lume, a norma do citado § 3º do art. 192 é de eficácia limitada, declaratória de
princípios programáticos; b) a locução ‘taxa de juros reais’ não teria sido definida
juridicamente, o que impediria a imediata aplicação da norma limitadora dos
juros.
Examinemos esses argumentos.
Os estudiosos de hermenêutica constitucional ensinam que as normas constitucionais
que contenham vedações, proibições ou que declarem direitos são, de
regra, de eficácia plena. Assim, no Brasil, contemporaneamente, a lição de José
Afonso da Silva (‘Aplicabilidade das Normas Constitucionais’, Editora Revista
dos Tribunais, 2. ed., 1982, p. 89), na linha, aliás, da doutrina e da jurisprudência
americanas, que Ruy Barbosa expôs, admiravelmente. Em voto que proferi neste
Plenário, disse eu que a regra que vem do Direito americano é esta: as normas
constitucionais que veiculam declarações de direito, imunidades e vedações são,
de regra, auto-executáveis. Assim a lição de Ruy:
‘As proibições constitucionais e as declarações de direitos articuladas
nas Constituições adicionam os arestos americanos, como dotadas, igualmente,
de vigor imediato e anterior a qualquer explanação legislativa, as
isenções constitucionalmente decretadas. ‘Exemptions may be regarded as
prohibitions’ (16 L.R.A., 284, not.).’ Ruy Barbosa, ‘Comentários à Const.
Brasileira’, coligidos por Homero Pires, 1933, II/485.
Thomas M. Cooley resume a jurisprudência americana a respeito do tema:
‘Pode-se dizer que uma disposição constitucional é auto-executável
(self-executing), quando nos fornece uma regra, mediante a qual se possa
fruir e resguardar o direito outorgado, ou executar o dever imposto, e que não
é auto-aplicável, quando meramente indica princípios, sem estabelecer
normas, por cujo meio se logre dar a esses princípios vigor de lei.’ (T. Cooley,
‘Treatise on the Constitucional Limitations’, ap. Ruy Barbosa, ob. e loc.
cits., pág. 495).
Celso Antônio Bandeira de Mello, escrevendo sobre a ‘Eficácia das Normas
Constitucionais sobre Justiça Social’, registrou que o critério classificador da
eficácia é a consistência e amplitude dos direitos imediatamente resultantes para
os indivíduos. (Celso Antônio Bandeira de Mello, ‘Eficácia das Normas Constitucionais
sobre Justiça Social’, RDP, 57-58/233).

504
R.T.J. — 199
O § 3º do art. 192 da Constituição, Sr. Presidente, contém, sem dúvida, uma
vedação. E contém, de outro lado, um direito, ou, noutras palavras, ele confere,
também, um direto, um direito aos que operam no mercado financeiro. Em trabalho
doutrinário que escreveu sobre a taxa de juros do § 3º do art. 192 da Constituição,
lecionou o Desembargador Régis Fernandes de Oliveira:
‘Percebe-se, claramente, que a norma constitucional gerou um direito
exercitável no círculo do sistema financeiro, criador de uma limitação. Está
ela plenamente delimitada no corpo da norma constitucional, independentemente
de qualquer lei ou norma jurídica posterior. Bem se vê que ‘as taxas de
juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta
ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores
a doze por cento ao ano...’ Segue a redação após o ponto e vírgula estabelecendo
que o descumprimento do preceito será estabelecido em lei (ordinária,
porque definidora de infração penal).
O desfrute de tal limitação constitucional àqueles que lidam no
mercado financeiro (qualquer do povo) é imediato. A limitação aos que
operam no sistema, emprestando dinheiro é imediata. Do direito de um nasce
a obrigação do outro. A relação jurídica intersubjetiva que se instaura gera a
perspectiva do imediato desfrute da limitação imposta’. (Régis Fernandes de
Oliveira. ‘Taxa de Juros’, inédito. O autor enviou-me cópia do trabalho).
Contém, já falamos, o citado § 3º do art. 192 da Constituição uma vedação:
‘as taxas de juros reais, nelas incluídas das comissões e quaisquer outras remunerações
direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser
superiores a doze por cento ao ano’. Porque ela é uma norma proibitória ou
vedatória, ela é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, ou é ela uma norma
auto-aplicável. E porque confere ela, também, um direito aos que operam no
mercado financeiro, também por isso a citada norma é de eficácia plena. Não me
refiro, evidentemente, à segunda parte do § 3º do art. 192, que sujeita a cobrança
acima do limite a sanções penais, porque esse dispositivo não precisa ser trazido ao
debate.
Mas não é só por isso, Sr. Presidente, que me convenci de que o citado
dispositivo constitucional é auto-aplicável.
Há mais.
As normas constitucionais são, de regra, auto-aplicáveis, vale dizer, são de
eficácia plena e aplicabilidade imediata. Já foi o tempo em que predominava a
doutrina no sentido de que seriam excepcionais as normas constitucionais que
seriam, por si mesmas, executórias. Leciona José Afonso da Silva que, ‘hoje,
prevalece entendimento diverso. A orientação doutrinária moderna é no sentido
de reconhecer eficácia plena e aplicabilidade imediata à maioria das normas
constitucionais, mesmo a grande parte daquelas de caráter sócio-ideológicas, as
quais até bem recentemente não passavam de princípios programáticos. Torna-se
cada vez mais concreta a outorga dos diretos e garantias sociais das constituições’.
(José Afonso da Silva, ob. cit., p. 76). Nem poderia ser de outra forma. É que o
legislador constituinte não depende do legislador ordinário. Este é que depende

R.T.J. — 199 505
daquele. Então, o que deve o intérprete fazer, diante de um texto constitucional de
duvidosa auto-aplicabilidade, é verificar se lhe é possível, mediante os processos
de integração, integrar a norma à ordem jurídica. Esses métodos ou processos de
integração são conhecidos: a analogia, que consiste na aplicação a um caso não
previsto por norma jurídica uma norma prevista para hipótese distinta, porém
semelhante à hipótese não contemplada; o costume; os princípios gerais de direito
e o juízo de eqüidade, que se distingue da jurisdição de eqüidade. De outro lado,
pode ocorrer que uma norma constitucional se refira a instituto de conceito
jurídico indeterminado. Isto tornaria inaplicável a norma constitucional? Não. É
que a norma dependeria, apenas, de ‘interpretação capaz de precisar e concretizar
o sentido de conceitos jurídicos indeterminados’, interpretação que daria à norma
‘sentido operante, atuante’, ensina o Professor e Desembargador José Carlos Barbosa
Moreira, com a sua peculiar acuidade jurídica (José Carlos Barbosa Moreira,
‘Mandado de Injunção’, in Estudos Jurídicos, Rio, 1991, p. 41).
É o caso da ‘taxa de juros reais’ inscrita no § 3º do art. 192 da Constituição, que
tem conceito jurídico indeterminado, e que, por isso mesmo, deve o juiz concretizarlhe
o conceito, que isto constitui característica da função jurisdicional. Busco,
novamente, a lição de J. C. Barbosa Moreira a dizer que ’todo conceito jurídico
indeterminado é suscetível de concretização pelo juiz, como é o conceito de boa-fé,
como é o conceito de bons costumes, como é o conceito de ordem pública e tantos
outros com os quais estamos habituados a lidar em nossa tarefa cotidiana.’ (J. C.
Barbosa Moreira, ob. e loc. cits.).
Não seria procedente, portanto, o segundo argumento dos que entendem que
o § 3º do art. 192 não é auto-aplicável: a locução ‘taxa de juros reais’ não teria sido
definida juridicamente, o que impediria a imediata aplicação da norma limitadora
dos juros.
Celso Antônio Bandeira de Mello, no trabalho já mencionado, registra que ‘a
imprecisão ou fluidez das palavras constitucionais não lhes retira a imediata
aplicabilidade dentro do campo induvidoso de sua significação. Supor a necessidade
de lei para delimitar este campo, implicaria outorgar à lei mais força do que à
Constituição, pois deixaria sem resposta a seguinte pergunta: de onde a lei sacou
a base significativa para dispor do modo em que o fez, ao regular o alcance do
preceito constitucional? É puramente ideológica — e não científica — a tese que
faz depender de lei a fruição dos poderes ou direitos configurados em termos algo
fluidos.’ Cita, a seguir, em abono da tese, lição de Garcia de Enterria (Curso de
Derecho Administrativo, Civitas, Madri, 1974, vol. I, pp. 293-294): ‘La tecnica de
los conceptos juridicos indeterminados (que, no obstante su nombre, um tanto
general, son conceptos de valor ou de experiencia utilizados por las Leyes) es
común a todas las esferas del Derecho. Así en el Derecho Civil (buena fé, diligencia
del buen padre de familia, negligencia, etc.), o en el Penal (nocturnidad, alevosia,
abusos deshonestos, etc.), o en el Procesal (dividir la continuencia de la causa,
conexión directa, pertinencia de los interrogatorios, medidas adecuadas para
promover la ejecución, perjuicio irreparable etc.) o en Mercantil (interés social,
sobrescimento general en los pagos, etc.)’ e conclui Celso Antônio Bandeira de
Mello:

506
R.T.J. — 199
‘Ora bem, se em todos os ramos do Direito as normas fazem uso deste
tipo de conceitos, sem que jamais fosse negado caber aos juízes fixar seu
alcance nos casos concretos — o que está a demonstrar a possibilidade de
sacar deles uma certa significação — por que negar que possam fazê-lo
quando se trata de extrair o cumprimento da vontade constitucional? Por que
imaginar necessário que o Poder Legislativo disponha sobre a matéria para,
só então, considerado Poder Executivo ou terceiro obrigado a respeitá-los
em matéria de liberdades públicas ou de direitos sociais?’ (Celso Antônio
Bandeira de Mello, ob. e loc. cits).
O Professor Eros Roberto Grau cuidou, também, do tema e anotou que ‘a
linguagem jurídica, toda ela, apresenta zonas de penumbra e é, atual ou potencialmente,
vaga e imprecisa’, convindo acentuar, entretanto, ‘que não há conceitos
indeterminados, mas sim conceitos cujos termos são indeterminados’ e que ‘ao
Poder Judiciário, em última instância, compete operar a determinação desses
conceitos.’ (Direito, Conceitos e Normas Jurídicas, pp. 184/186).
No que toca ao conceito de juros reais, acrescenta Eros Grau, em trabalho
específico sobre a questão dos juros reais, que ‘toda a gente sabe — não é preciso
ser economista para tanto — que juros reais são as quantias que ultrapassam o
volume de inflação no período de sua contagem, delas descontadas incidências
tributárias, as tarefas admitidas pelo Banco Central e as parcelas atribuídas a juros
de mora.’ (Eros Roberto Grau, ‘As Normas Constitucionais Programáticas’, em A
Luta contra a Usura, Ed. Graal, pp. 37/49).
E, no rumo do que linhas atrás ficou exposto, conclui que, ‘a dar-se crédito ao
entendimento de que não tem aplicação o parágrafo 3º do art. 192 da Constituição,
porque inexiste definição legal de juros reais’, por idêntico motivo não teriam
aplicação outros preceitos constitucionais de conceitos também imprecisos, como
‘tratamento desumano ou degradante’ (art. 5º, III), ‘iminente perigo público’ (art.
5º, XXV), ‘consumidor’ (art. 5º, XXXII), ‘contraditório e ampla defesa’ (art. 5º, LV).
(Eros Roberto Grau, ob. e loc. cits.).
Essas considerações, Sr. Presidente, parecem-me acertadas. Na verdade, a
imprecisão das palavras inscritas na Constituição não lhes retira a aplicabilidade,
como bem anotou o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, no trabalho mencionado.
É que a concretização desses conceitos cabe ao juiz, é uma tarefa nossa.
A formulação do conceito de juros reais ou a concretização desse conceito não
oferece, ao que penso, maiores dificuldades. Juros reais diferem de juros nominais.
Os juros reais constituem efetiva ou real remuneração do capital. Assim, incidem eles
sobre o capital corrigido monetariamente, por isso que a doutrina e a jurisprudência
já estabeleceram que a correção monetária não constitui acréscimo, sendo mera
atualização do capital. Em outras palavras, os juros reais são juros deflacionados, são
os juros que se calculam desprezando-se a parcela referente à correção monetária.
Li, com o cuidado que se requer, e tendo em vista a responsabilidade que
temos, cada um de nós, como juiz da Corte Suprema, os inúmeros pareceres que nos
foram oferecidos, estando quase todos eles publicados na RDP 88 e 89. Na RDP 88
estão os pareceres de Hely Lopes Meirelles, Caio Tácito, José Frederico Marques,

R.T.J. — 199 507
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Celso Bastos e Ives Gandra da Silva Martins
(RDP 88, pp. 147 e ss.) Na RDP 89, encontram-se os pareceres de Rosah
Russomano (pp. 63 e ss.), José Alfredo de Oliveira Baracho (pp. 71 e ss.) e Cid
Heráclito de Queiroz (pp. 246 e ss.). A RDP 91 voltou a publicar o parecer do Prof.
Caio Tácito (pp. 236 e ss.). São trabalhos jurídicos, todos eles, do melhor nível e
fazem justiça à fama de que gozam esses eminentes juristas. Detive-me, especialmente,
sobre o parecer do Prof. Caio Tácito, no ponto em que o eminente
publicista, examinando o conceito jurídico de juros reais e sustentando que esse
conceito é de difícil formulação, invoca, em apoio de sua conclusão, a lição de
Irving Fischer, economista que escreveu, em 1930, obra que é considerada clássica —
A Teoria do Juro, e que foi traduzida no Brasil. Escreveu o Prof. Caio Tácito: ‘Em
verdade, não há, em nosso Direito Positivo, um conceito de juros reais, que
somente ingressa na terminologia legal com o advento do § 3º do art. 192 da nova
Constituição. Irving Fischer, em obra clássica de 1930 (na qual desenvolveu a
teoria do juro expressa no início do século), vulgarizou a distinção entre o juro
monetário e o juro real: ‘Se o padrão monetário fosse sempre estável em relação aos
bens, a taxa de juro, calculada em termos do dinheiro, seria a mesma como se
calculada em termos de bens. Quando, porém, o dinheiro e os bens mudam em
relação um ao outro — em outras palavras, quando o padrão monetário valoriza ou
desvaloriza em termos de bens — os números que expressam as duas taxas de juro,
uma calculada em termos de dinheiro e outra calculada em termos de bens, serão
um tanto diferentes. Além do mais, a primeira, ou a taxa monetária, a única cotada
no mercado, será influenciada pela valorização ou desvalorização.’ (Caio Tácito,
parecer, ‘O Art. 192 da Constituição Federal e seu parágrafo 3º’, RDP 88/151).
A complexidade do conceito dos juros reais estaria, está-se ver, na instabilidade
do padrão monetário. O Prof. Caio Tácito, aliás, registra que a advertência de Fischer
‘antecipa o reconhecimento da correção monetária como um processo de atualização
do poder aquisitivo da moeda aviltada pelo efeito da inflação.’ (ob. e loc. cits.). Ora,
certo é que, na quadra atual, temos o mecanismo da correção monetária, que atualiza
a moeda, correção aceita tanto pelo Governo quanto pelos entes privados, comerciantes,
empresários e por todos os que lidam no mercado financeiro. Sendo assim, e
porque afirmamos que juro real é o juro nominal deflacionado, perderia sentido o
fator que emprestaria complexidade à formulação do conceito de juro real.
Em Ciência Econômica, registra o Juiz Sérgio Gischkow Pereira, forte em
Antônio Carlos Marques de Matos (A Inflação Brasileira, Vozes, 1987, p. 74), ‘os
vocábulos ‘valor nominal’ e ‘valor real’ são assim definidos: valor nominal é o valor
tal e qual se apresenta; o valor real é o nominal deflacionado (se houver inflação), ou
inflacionado (se houver deflação).’ E acrescenta o Juiz Ginschkow, alicerçado no
magistério de Paul Singer (Curso de Introdução à Economia Política, Forense, 11.
ed., 1987, pp. 105/107): ‘Dentro desta visão, a taxa de juros reais não é apenas
constituída pelo juro puro ou básico, compreendido como remuneração pela renúncia
à liquidez, mas abrange o elemento de risco e os custos da transação ou remuneração
do intermediário.’ (A Luta contra a Usura, citada, p. 64).
Parece-me, Sr. Presidente, que somos fiéis à Constituição quando afirmamos
que a taxa de juros reais, segundo está no § 3º do art. 192, é mesmo o juro nominal
deflacionado; ou é o juro que se obtém a partir do capital corrigido monetariamente.

508
R.T.J. — 199
Esse juro nominal deflacionado remunerará o capital e os custos permitidos,
incluindo-se, evidentemente, os tributos que têm como contribuinte de direito o
emprestador do dinheiro. Os tributos de que o tomador do empréstimo for o
contribuinte de jure não estariam contidos no conceito de juros reais.
Ontem, Sr. Presidente, no discurso que fiz, nesta Corte, em memória do
Ministro Adalício Nogueira, ressaltei a importância do método sociológico ou do
elemento político-social na interpretação, de que Holmes, Benjamin Cardozo e
Roscoe Pound foram grandes expositores, os dois primeiros na Corte Suprema
americana e o terceiro na doutrina, especialmente na Filosofia do Direito.
Vale, Sr. Presidente, a invocação do elemento político-social na interpretação
do § 3º do art. 192 da Constituição. O eminente advogado do autor da ação direta
expôs da tribuna elementos políticos, sociológicos, que nós, juízes, sabemos que
existem e que não podem ficar ao largo da questão quando o Supremo Tribunal,
Corte Constitucional, profere um julgamento que tem muito de político, político,
evidentemente, no exato sentido da palavra, no sentido grego do vocábulo.
Nós sabemos, Sr. Presidente, que as taxas de juros que estão sendo praticadas,
hoje, no Brasil, são taxas que nenhum empresário é capaz de suportar. Nós sabemos
que o fenômeno que se denomina, pitorescamente, de ‘ciranda financeira’, é que é
a tônica, hoje, do mercado financeiro, engordando os lucros dos que emprestam
dinheiro e empobrecendo a força do trabalho e do capital produtivo.
Tudo isso eu devo considerar e considero, Sr. Presidente, quando sou chamado,
como juiz da Corte Constitucional, a dizer o que é a Constituição. Também esses
elementos, Sr. Presidente, levam-me, interpretando o § 3º do art. 192 da Constituição
de 1988, a emprestar-lhe aplicabilidade imediata, eficácia plena.
Com essas considerações, peço vênia ao eminente Ministro Sydney Sanches,
cujas opiniões temos o costume de respeitar, para divergir, aqui, de S. Exa. E,
divergindo, declaro a inconstitucionalidade do ato normativo objeto da ação.
Julgo, portanto, procedente a ação direta.”
XII
Fui voto vencido no citado julgamento. Não posso, entretanto, arrostar o decidido
pela Corte Suprema. Por isso, ponho-me de acordo com o que propõe o Procurador-Geral
da República:
“(...)
30. Entretanto, o pedido enunciado de fato permite, e a solução do problema
demanda, uma interpretação conforme à Constituição da expressão impugnada
do art. 3º, § 2º, da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, de modo que reduza sua
eficácia possível — consoante suscitado no parecer conjunto do Exmº Sr. Ministro
da Justiça e do eminente Procurador-Geral do Banco Central. É que a preservação
da integralidade da norma em debate não pode servir para, como se queixa a
requerente, encorajar decisões judiciais que, a pretexto de aplicar os princípios
norteadores do Código de Defesa do Consumidor, terminem por invadir a esfera de
incidência da lei complementar destinada a regular o sistema financeiro nacional.

R.T.J. — 199 509
31. Isso ocorre quando, provocado a dirimir conflito de interesses originado de
relação de consumo, o Poder Judiciário ultrapassa os estritos limites da proteção do
consumidor, interferindo diretamente em instrumentos da política monetária
nacional, como a oferta de crédito e a estipulação das taxas de juros — a cargo do
Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil, por força das
disposições da Lei da Reforma Bancária, Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964,
em pleno vigor, a teor da conclusão do julgamento da ADIn n. 4/DF (Min. Sydney
Sanches, DJ de 25.6.1993) e do disposto, sucessivamente, nas Leis n. 7.770, de 31 de
maio de 1989; n. 7.892, de 24 de novembro de 1989; n. 8.127, de 20 de dezembro de
1990; n. 8.201, de 29 de junho de 1991; e n. 8.392, de 30 de dezembro de 1991.
Convém assinalar, nesse contexto, que incumbe aos Bancos Centrais, ou órgãos
equivalentes, em todo o mundo, exercer atribuições análogas às do Banco Central do
Brasil, nesse campo, mesmo em países como os Estados Unidos da América, com
longa tradição de defesa do consumidor, mediante ações de inúmeras organizações
não governamentais perante a Justiça, cabendo, no caso, ao ‘Federal Reserve
Board’ tal responsabilidade.
Ante o exposto, opino seja julgada procedente, em parte, a ação, para
declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, da expressão
‘inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária’, inscrita no
art. 3º, § 2º, da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 — Código de Defesa do
Consumidor —, para, mediante interpretação conforme à Constituição, tal como
preconizado pelo Ministro de Estado da Justiça, Aloysio Nunes Ferreira, e pelo
Procurador-Geral do Banco Central do Brasil, Carlos Eduardo da Silva
Monteiro, afastar a exegese que inclua naquela norma do Código de Defesa do
Consumidor ‘o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas
praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de
dinheiro na economia, de modo a preservar a competência constitucional da lei
complementar do Sistema Financeiro Nacional’ (fls. 1039/1040), incumbência
atribuída ao Conselho Monetário Nacional e ao Banco Central do Brasil, nos
termos dos arts. 164, § 2º, e 192, da Constituição da República.’
(...)”. (Fls. 1060/1061)
Empresto, de conseguinte, à norma inscrita no § 2º do art. 3º da Lei 8.078/90 —
“inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária” — interpretação
conforme à Constituição, para dela afastar a exegese que nela inclua a taxa dos
juros das operações bancárias, ou sua fixação em 12% ao ano, dado que essa questão diz
respeito ao Sistema Financeiro Nacional — CF, art. 192, § 3º — tendo o Supremo
Tribunal Federal, no julgamento da ADIn 4/DF, decidido que o citado § 3º do art. 192 da
Constituição Federal não é auto-aplicável, devendo ser observada a legislação anterior
à CF/88, até o advento da lei complementar referida no caput do mencionado art. 192 da
Constituição Federal.
XIII
Nesses termos, julgo procedente, em parte, a ação direta de inconstitucionalidade.

510
R.T.J. — 199
VOTO (Antecipação)
O Sr. Ministro Néri da Silveira: Sr. Presidente. Meu voto acompanha integralmente
a linha do voto do Sr. Ministro Relator.
Entendo, entretanto, dispensável a interpretação conforme. Há dois planos
distintos. É interditada a aplicação do Código do Consumidor em se tratando daquelas
matérias concernentes ao art. 192 da Constituição, para as quais a Lei Maior previu a
edição de lei complementar. São aquelas matérias que respeitam à estrutura do sistema
financeiro e ao funcionamento das instituições financeiras. São normas que a própria
Constituição estipula ficarem sujeitas à regulação de lei complementar.
O Tribunal, por maioria — fui voto vencido —, decidiu que a regra do § 3º do art.
192 da Constituição se compreende no Sistema Financeiro Nacional, tanto que só será
aplicável após a edição de uma lei única — pela leitura do voto predominante. Data
venia, não vejo, no particular, por que haja de ser uma lei complementar única para
regular o sistema financeiro.
O Sr. Ministro Nelson Jobim: Sr. Ministro Néri da Silveira, V. Exa. referiu um
assunto que tem sido reiterativo. Várias vezes tenho ouvido, inclusive está no relatório,
que o Tribunal teria decidido que essa lei complementar do Sistema Financeiro teria de
ser uma lei única.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: É uma passagem do voto do Ministro Sydney
Sanches, que dá a entender isso.
O Sr. Ministro Nelson Jobim: Repete-se isso como se fosse algo assente.
O Sr. Ministro Néri da Silveira: Estou apenas registrando que não vejo razão para
destacar a questão dos juros, pois o Tribunal afirmou que, no ponto, depende de lei
complementar. Se, portanto, o Tribunal, por maioria, decidiu que a matéria relativa a
taxas de juros reais é atinente ao Sistema Financeiro e, pois, sujeita à edição de lei
complementar, sem a qual não é invocável o § 3º do art. 192 da Lei Magna, já se
compreenderia essa espécie no todo, na estrutura do voto do eminente Ministro Relator.
S. Exa. concluiu que podem conviver os dois sistemas e estou de inteiro acordo com essa
ilação.
Se, simplesmente, o Tribunal vier a julgar improcedente a ação, nessa linha do
voto do eminente Ministro Relator, estabelece-se precisamente a distinção. O Código
do Consumidor só não pode disciplinar aquelas matérias que estão explicitamente
definidas nos diferentes incisos do art. 192 e parágrafos da Constituição, eis que, à sua
disciplina, cumpre editar lei complementar. Apenas essas questões não podem ser objeto
de disciplina no Código de Defesa do Consumidor.
O Sr. Ministro Moreira Alves: Vossa Excelência, Ministro, está na mesma linha
que sustentava, ou seja, tudo aquilo que é disciplinável com base no art. 192 não pode
ser objeto do Código do Consumidor, porque se exige lei complementar. Então, é
melhor deixar assim do que se limitar à taxa de juros de doze por cento.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): O Código do Consumidor, ao contrário,
é um instrumental para a observância da lei complementar.

R.T.J. — 199 511
O Sr. Ministro Moreira Alves: Daqui a pouco vão interpretar que alguns desses
itens do art. 192 poderão dar margem...
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator): Mas o Código do Consumidor não cuida
de nenhum desses recursos, ao contrário, porque se cuidasse...
O Sr. Ministro Moreira Alves: O Código do Consumidor não cuida, porém diz: as
atividades em geral. Está no art. 3.
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator): Problema de fila, banheiro para
consumidor, uma série de coisas que o consumidor deve exigir...
O Sr. Ministro Moreira Alves: Não é possível o Banco Central exigir que os
banheiros tenham...
O Sr. Ministro Néri da Silveira: Se surgir um caso concreto, o Tribunal decidirá.
O Sr. Ministro Moreira Alves: Há limite de doze por cento, também está errado.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Propaganda enganosa.
O Sr. Ministro Moreira Alves: Parece-me que a única coisa em que eles não podem
interferir é isso. Por essa razão estava sugerindo afastar tudo aquilo que fosse
disciplinável pelo art. 192.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Ministro Carlos Velloso, não lhe parece
que o Código do Consumidor é um instrumental para a eficácia dos diplomas de
regência, quanto à relação com o consumidor? É simples instrumental.
O Sr. Ministro Moreira Alves: Mas não é fundamental, por acaso?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): O Código do Consumidor é observado
a partir das leis de regência das matérias. Temos a lei complementar, no que dispuser até
fora das balizas do artigo 192 da Carta, sobre algo que diga respeito à relação correntista/
banco etc.
O Sr. Ministro Moreira Alves: O que na realidade ocorre é que se estabeleceu de
modo genérico que há atividades bancárias. É preciso restringir isso e dizer que não são
todas.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): O Ministro Néri da Silveira vai concluir
o voto.
O Sr. Ministro Néri da Silveira: Meu voto, pura e simplesmente, julga improcedente
a Ação Direta de Inconstitucionalidade, de tal maneira que o Código do Consumidor
continuará a ser aplicado, assim como vem sucedendo. Se surgir qualquer questão que
possa implicar conflito do Código do Consumidor, na sua aplicação, com o regime do
Sistema Financeiro, com um dos pressupostos de sua estrutura e funcionamento do
sistema, assim como previsto no art. 192 da Lei Maior, isso haverá de ser resolvido
especificamente. Por exemplo, a questão afirmada pelo Ministro Moreira Alves, quanto ao
horário, se isso seria uma matéria do Sistema Financeiro ou não; o Código do Consumidor
não está regulando essa espécie. Então, evidentemente, se surgir controvérsia a esse
respeito, o Tribunal dirá se ela concerne ou não ao plano em foco.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Para isso é preciso lei complementar?

512
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Jornada de trabalho dos bancários...
O Sr. Ministro Moreira Alves: Isso não é horário de trabalho, mas horário de
abertura, e para consumidor, não é para trabalho.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Concebo que isso tem tanta influência na
política monetária que continuaria decidindo, como é da nossa jurisprudência, por
exemplo, no conflito, mesmo por delegação do Banco Central verso município, por
causa das influências.
O Sr. Ministro Moreira Alves: Ministro, veja V. Exa., por exemplo, que ninguém
vem sustentar o problema de conflito entre Código Civil e Código do Consumidor. O
problema é que aqui se fala genericamente em atividades bancárias e financeiras. Então,
é preciso delimitar atividade bancária e finaceira com relação a consumidor, e o que não
é. Alguém, por acaso, vai discutir, aqui, se o Código Civil e o Código do Consumidor
não podem ter choque? Lei posterior revoga lei anterior, obviamente, até porque normas
de defesa de consumidor não são apenas aquelas que se encontram no Código do
Consumidor, senão nem lei extravagante poderia modificá-lo; viraria absoluta cláusula
pétrea.
O Sr. Ministro Néri da Silveira: Julgo improcedente a ação direta de inconstitucionalidade.
Não dou interpretação conforme para julgá-la procedente em parte.
EXTRATO DA ATA
ADI 2.591/DF — Relator: Ministro Carlos Velloso. Requerente: Confederação
Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF (Advogados: Ives Gandra S. Martins e
outros). Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional.
Decisão: Após o voto do Ministro Carlos Velloso, Relator, emprestando ao § 2º do
artigo 3º da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, interpretação conforme a Carta da
República, para excluir da incidência a taxa dos juros reais nas operações bancárias, ou
a sua fixação em 12% (doze por cento) ao ano, e do voto do Ministro Néri da Silveira,
julgando improcedente o pedido formulado na inicial, solicitou vista o Ministro Nelson
Jobim. Falaram, pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF, o
Professor Ives Gandra da Silva Martins e, pela Advocacia-Geral da União, o Dr. Walter
do Carmo Barletta. Presidência do Ministro Marco Aurélio.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros Moreira
Alves, Néri da Silveira, Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos
Velloso, Ilmar Galvão, Maurício Corrêa, Nelson Jobim e Ellen Gracie. Procurador-Geral
da República, Dr. Geraldo Brindeiro.
Brasília, 17 de abril de 2002 — Luiz Tomimatsu, Coordenador.
PROPOSTA
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Senhores Ministros, antes de proferir
voto, o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, admitido como amicus curiae
pelo Ministro Carlos Velloso, ingressa com uma petição que diz, em linhas gerais:
.

R.T.J. — 199 513
“(...)
Considerando-se a superveniência da aposentadoria do eminente Ministro
Relator Carlos Velloso, há que se reconhecer a impossibilidade de realização do
julgamento da ADI em epígrafe até que novo Ministro seja investido no cargo.
(...)”
E aqui vem a fundamentação; basicamente, ele pretende a retirada da ação sob o
comento da pauta de julgamento até que novo Ministro assuma as suas funções.
Submeto ao Plenário o requerimento e, desde logo, pronuncio-me pelo seu indeferimento,
uma vez que o Ministro Carlos Velloso esgotou seu voto. Portanto, não há
necessidade de aguardar a designação do novo Ministro que o sucederá, pois este não
poderá nem mesmo reconsiderar o voto do Ministro Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Jobim:
I - Parte expositiva
1. A ação direta
A Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF pretende a declaração de
inconstitucionalidade da expressão:
“inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária” (art.
3º, § 2º, da Lei 8.078/90 1 ).
Alega afronta:
(a) ao art. 192, caput, II e IV, da CF, na redação original 2 ;
1 Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990:
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação,
construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços.
(...)
§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações
de caráter trabalhista.
2 CF/88:
Art. 192. O Sistema Financeiro Nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento
equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que
disporá, inclusive, sobre:
(...)
II - autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdência e
capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.
13, de 1996)
(...)
IV - a organização, o funcionamento e as atribuições do Banco Central e demais instituições
financeiras públicas e privadas;

514
R.T.J. — 199
(b) ao princípio do devido processo legal em sentido substancial (CF, art. 5º,
LIV 3 ).
(Exigência de lei complementar)
Alega, ainda, que a disciplina do Sistema Financeiro Nacional (SFN) somente
pode ser objeto lei complementar (ADC 4, Sydney Sanches, DJ de 25-6-1993 4 ).
(Distinção entre consumidor e cliente)
Sustenta, mais, que a CF teria feito diferença entre consumidor e cliente de
instituição financeira.
A CF teria dado tratamento normativo diverso para as duas searas:
(a) O Direito ao Consumidor, no Capítulo I do Título VII — art. 170, V.
(b) O SFN, no Capítulo IV do mesmo Título — art. 192.
Está na inicial:
“(...)
39. É de se ressaltar, por exemplo, que as instituições financeiras não
trabalham com dinheiro próprio, mas de terceiros. A pretensão de aplicar-lhes
regras de consumo — que não se amoldam às peculiaridades das operações
bancárias — pode atingir, de rigor, os correntistas e aplicadores que ofertam
recursos ao sistema para serem repassados, mediante guarda ou aplicação, em vez
de mantê-los guardados em casa ou no cofre das empresas. (...) Por esta razão é que
só o órgão encarregado de controlar o sistema financeiro, que é o Banco Central,
pode cuidar da fiscalização nessa matéria, que está disciplinada no art. 192 da
3 CF/88:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança
e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
4 Inicial, p. 12:
“(...)
31. Ora, se, conforme reconhecido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as matérias
pertinentes ao Sistema Financeiro Nacional, abrangente das atividades bancárias, financeiras, de
crédito e de seguros, hão de ser disciplinadas por lei complementar a teor do art. 192 da Constituição
da República, e se, de acordo com o entendimento do mesmo Tribunal, a Lei n. 4.595/64 foi
recepcionada com esse status, - resta evidente que o § 2º do art. 3º da Lei n. 8.078/90, ao pretender
equiparar todas as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária a relações de
consumo para o fim de regulá-las, padece de inconstitucionalidade por invadir área reservada, à lei
complementar, sendo insusceptível de derrogar a lei recepcionada, que desfruta desse status.
(...)”

R.T.J. — 199 515
Constituição Federal, em consonância com o art. 164 da Constituição Federal, e,
não, no art. 170 da Constituição Federal.
(...)” (Inicial — pp. 9/10)
(Princípio da proporcionalidade)
Suscita, por fim, a lesão ao princípio da proporcionalidade (princípio do devido
processo legal em sentido substancial).
Argumenta que dois setores de natureza e atividades tão diferentes não poderiam
estar vinculados às mesmas regras de funcionamento e ao mesmo regime jurídico.
Soma-se a isso o fato de existir uma estrutura normativa e financeira própria para o
setor bancário dos quais são exemplos o Banco Central (Bacen), o Conselho
Monetário Nacional (CMN) e a Lei 4.595/64 5 ).
2. O parecer da PGR
A PGR pede a declaração parcial de inconstitucionalidade, sem redução de texto,
para, mediante interpretação conforme:
“(...)
(...) afastar a exegese que inclua naquela norma do Código de Defesa do
Consumidor ‘o custo das operações ativas e a remuneração das operações
passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho de intermediação
de dinheiro na economia, de modo a preservar a competência constitucional da lei
complementar do Sistema Financeiro Nacional’ (...)
(...)”
3. O voto do Relator — Carlos Velloso
Velloso, Relator, faz considerações acerca do princípio constitucional de defesa
do consumidor.
Para Velloso o conflito entre a lei complementar do SFN e o CDC é meramente
aparente.
5 Inicial, p. 13:
“(...)
48. Ora, a regulação pela Lei n. 8.078/90, conferindo o trato legal a tais atividades da mesma
maneira que às demais atividades econômicas, que não ostentam as mesmas peculiaridades, não se
mostra razoável, quer em face dessa sistemática constitucional, quer sob o aspecto material das
operações celebradas no âmbito do sistema financeiro, violando o princípio do devido processo legal
substantivo (art. 5º, LIV, da Constituição Federal).
(...)
50. No presente caso, para além de já existir regulamentação pertinente à defesa dos direitos dos
usuários das instituições financeiras, expedida pelos órgãos de controle contemplados nos atos
legislativos com eficácia de lei complementar, o que afasta o requisito da necessidade, a inadequação se
revela quer por ser incabível procedê-la por meio da legislação ordinária, como é o caso da Lei n.
8.078/90, quer por haver referida lei submetido temas tão distintos a disciplina idêntica.
(...)”

516
R.T.J. — 199
O âmbito de aplicação do CDC é diverso e não interfere na estrutura institucional
do SFN.
Com isso, seria permitida coexistência entre a lei complementar reguladora do
setor financeiro e o CDC a sujeitar instituições bancárias, de crédito e de seguros.
Velloso conclui:
“(...)
IX - (...), o Código de Defesa do Consumidor não interfere com o Sistema
Financeiro Nacional, (...), em termos institucionais, já que o Código limita-se a
proteger e defender o consumidor, o que não implica, repete-se, interferência no
Sistema Financeiro Nacional. Protegendo e defendendo o consumidor, realiza o
Código o princípio constitucional. Atualmente, o Sistema Financeiro Nacional é
regulado pela Lei 4.595/64, recebida pela CF/88 como lei complementar naquilo
em que ela regula e disciplina o Sistema, não existindo entre aquela lei e a Lei
8.078, de 1990 — Código de Defesa do Consumidor — antinomias. O Código de
Defesa do Consumidor aplica-se às atividades bancárias da mesma forma que a
essas atividades são aplicáveis, sempre que couber, o Código Civil, o Código
Comercial, o Código Tributário Nacional, a Consolidação das Leis Trabalhistas e
tantas outras leis.
(...)” (Voto — p. 30)
Para Velloso, entretanto, a questão referente aos juros aplicáveis às operações
bancárias é matéria que se coloca fora do alcance do CDC.
Acompanha, nesse ponto, a jurisprudência do STF (ADI 4, Sydney Sanches, DJ de
25-6-1993).
Adota o parecer da PGR:
“(...)
Empresto, de conseguinte, à norma inscrita no § 2º do art. 3º da Lei 8.078/90 —
‘inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária’ —
interpretação conforme à Constituição, para dela afastar a exegese que nela
inclua a taxa dos juros das operações bancárias, ou sua fixação em 12% ao ano,
dado que essa questão diz respeito ao Sistema Financeiro Nacional — C.F. art.
192, § 3º — tendo o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4-DF,
decidido que o citado § 3º do art. 192, da Constituição Federal, não é autoaplicável,
devendo ser observada a legislação anterior à C.F./88, até o advento da
lei complementar referida no caput do mencionado art. 192, da Constituição
Federal.
(...)” (Voto — p. 47)
Além de Velloso, votou Néri da Silveira.
Este julga improcedente a ação.
Néri considera que eventuais conflitos entre os dois regimes deverão ser
resolvidos caso a caso.
Ou seja, Néri não enfrentou o tema.
.

R.T.J. — 199 517
4. A posição do STJ e de outros tribunais
Em 9-9-2004, o STJ editou a Súmula 297 com esta redação:
“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”
A Súmula é resultado do entendimento do STJ em cinco julgamentos, que
reproduziu em outros 6 .
O caso mais abrangente é o REsp 106.888 7 .
A decisão final foi no sentido de reconhecer a relação de consumo em todas as
atividades bancárias.
Eis os argumentos:
(a) os titulares de cadernetas de poupança, muito embora não paguem diretamente,
remuneram indiretamente os bancos por meio do uso que estes fazem do
dinheiro dos poupadores;
(b) o § 2º do art. 3º do CDC expressamente prevê que são considerados
serviços para os fins do Código os de natureza bancária, financeira e creditícia;
(c) afastar a aplicação do CDC a esse tipo de relação significaria deixar
desamparado, jurídico e judicialmente, todos os clientes e usuários bancários;
(d) a aplicação do CDC às cadernetas de poupança significaria dotar do
poupador de instrumentos de proteção de uma aplicação financeira de “cunho
nitidamente social”;
(e) a não aplicação do CDC às relações tipicamente bancárias poderia resultar
na possibilidade de excessos e na fixação de cláusulas abusivas nos contratos
de adesão elaborados pelos bancos;
O STJ, portanto, concluiu no sentido de que têm natureza bancária todas as
relações que envolvam a caderneta de poupança e as “tipicamente bancárias” como
“(...)
concessão de crédito, em suas diversas formas:
mútuos em geral, financiamentos rural, comercial, industrial ou para
exportação,
contratos de câmbio,
6 REsp 57.974, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 29-5-1995; REsp 106.888, Rel. Min. César
Asfor Rocha, DJ de 5-8-2002; REsp 175.795, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 10-5-1999; REsp
298.369, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 25-8-2003; e REsp 387.805, Rel. Min.
Nancy Andrighi, DJ de 9-9-2002; REsp 160.861, Rel. Min. Costa Leite, DJ de 3-8-1998; REsp
163.616, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 3-8-1998; REsp 47.146, Rel. Min. Ruy Rosado, DJ
de 6-2-1995; etc.
7 O Min. Cesar Asfor Rocha, Relator do REsp, bem expôs o objeto da questão decidida pela 2ª Seção:
“Impende, contudo, estabelecer se o Código de Defesa do Consumidor incide sobre todas as
relações e contratos pactuados entre as instituições financeiras e seus clientes, como os depósitos em
caderneta de poupança, de que aqui se trata, ou se apenas na parte relativa à expedição de talonários,
fornecimento de extratos, cobrança de contas, guarda de bens e outros serviços afins.” (p. 3 do voto)

518
R.T.J. — 199
empréstimos para capital de giro,
abertura de crédito em conta corrente e
abertura de crédito fixo, ou quaisquer outras modalidades do gênero.
(...)”
II - Voto
1. Preliminar de prejudicialidade da ação direta
Examino questão prejudicial.
A inicial indica o art. 5º, LIV, e o art. 192, incisos II e IV.
O art. 192 disciplinava amplamente o regime do SFN.
Descia a minúcias.
Indicava os temas a serem tratados por lei complementar e determinava a fixação
do valor máximo de juros reais anuais (incisos e § 2º do art. 192).
Quanto ao § 2º, o Supremo fixou que a norma constitucional não era autoaplicável
e dependia de regulamentação (ADI 4).
Em maio de 2003, a EC 40 alterou o art. 192.
Reduziu-o para apenas um dispositivo:
Art. 192. O Sistema Financeiro Nacional, estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em
todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será
regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do
capital estrangeiro nas instituições que o integram.
A questão, portanto, é saber se a revogação dos incisos prejudica a ação.
Analiso.
Discutem-se os limites de aplicação do CDC e a existência, ou não, de fronteiras
entre relação de consumo e SFN.
De um lado, está o campo que a CF indicou como princípio a ser garantido pelo Estado:
— a defesa do consumidor (art. 5º, inciso XXXII 8 ; e art. 170, V 9 ).
8 CF/88:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
9 CF/88:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios:
(...)
V - defesa do consumidor;

R.T.J. — 199 519
Do outro, o SFN tem destaque no texto da CF, além de ser setor fundamental para
a estabilidade da moeda e fortalecimento da economia.
O problema, portanto, não se limita às estritas fronteiras do texto constitucional.
O regime jurídico aplicado aos bancos e ao SFN é tema demasiadamente sensível
do ponto de vista econômico, político e social para ficar restrito a uma previsão
constitucional de tom mais analítico.
Está a tratar de um tema fundamental, do ponto de vista institucional.
A revogação de grande parte do corpo do art. 192 demonstra que se trata de assunto
de grande envergadura político-institucional.
Dos rigores e imutabilidade das normas constitucionais poderiam vir a prejudicar
a regulamentação de um setor que, por conceito, é dinâmico e em constante evolução.
Em outras palavras, independente do enxugamento do art. 192, o problema dos
limites de aplicação do CDC ao setor bancário se impõe.
Tudo porque se está diante de dois valores constitucionais:
— proteção do consumidor e
— fortalecimento da economia, com desenvolvimento.
A interconexão de ambos os campos precisa ser definida.
Além disso, o art. 192, após a EC 40/2003, conservou a competência da lei
complementar para regular o SFN.
Isso quer dizer que, do ponto de vista do processo legislativo, remanesce a
impugnação de que lei ordinária não poderia regular atividade dos bancos por se tratar
de tema de competência da norma complementar.
Além do mais, a ação direta detém “causa de pedir aberta”.
Isso significa que, em regra, a impugnação de lei não se faz com base apenas no
dispositivo constitucional apontado na inicial.
Ao contrário, a declaração de constitucionalidade, decorrente da improcedência
de uma ADI, assegura a constitucionalidade da lei.
Esse é o entendimento do Supremo 10 .
No caso, a constitucionalidade da aplicação do CDC ao setor bancário deverá ser
analisada com base em toda a Constituição, independente da norma constitucional
levantada como desobedecida.
10 RE 357.576, Moreira Alves, DJ de 14-3-2003;
ADI 1.749, Jobim, DJ de 15-4-2005;
ADI 1.756, Moreira Alves, DJ de 6-1-1998;
ADI 1.606-MC, Moreira Alves, DJ de 31-10-1997;
ADI 2.009, Moreira Alves, DJ de 9-5-2003.

520
R.T.J. — 199
Não se aplica ao caso a jurisprudência, também consolidada, pela qual a revogação
ou a alteração substancial da norma constitucional prejudica a ação 11 .
É que, nesses casos, o tema versado diz respeito única e exclusivamente a
determinado trecho ou dispositivo constitucional (por exemplo, regime do servidor
público).
Essa relação unívoca inviabiliza a análise da ação direta em face de outras normas
ou princípios constitucionais que, em relação ao ato questionado, seriam simplesmente
impertinentes.
Em suma, quanto a essa preliminar, entendo que a ação deve prosseguir e ser
conhecida porque:
(a) a nova versão do art. 192 ainda conservou a competência legislativa da lei
complementar para tratar do SFN;
(b) a ação direta tem “causa petendi” aberta e, assim, a análise de constitucionalidade
se faz com base em todo o ordenamento constitucional.
2. Mérito — Aspecto jurídico
O problema da aplicação do CDC ao setor bancário permite abordagens sob
diversas dimensões.
Tratarei da questão a partir do enfoque jurídico e do enfoque econômico.
2.1. O consumo e a poupança
Ponto fundamental para a solução do problema da aplicação do CDC aos bancos é
a conceituação de consumo e sua diferenciação do conceito de poupança.
Tais idéias são comumente tratadas como equivalentes quando analisadas relações
entre pessoas e bancos.
No entanto, existem diferenças entre as duas que inviabiliza o tratamento sob o
mesmo regime jurídico.
Consumo aplica-se a aquisição ou utilização de coisas ou serviços para a satisfação
de um interesse pessoal ou de uma necessidade.
Subjacente à idéia de consumo está a noção de uso de coisa.
Todo o consumo importa necessariamente em extinção, desaparecimento, deterioração,
depreciação ou transformação de coisa ou serviço pelo seu simples uso, mediato
ou imediato, de modo a atender a alguma necessidade.
É o que acontece, em maior ou menor grau, com bens não-duráveis, como cigarro,
comida, entretenimento, etc; ou duráveis, como vestuário e automóveis desde que
sejam finais, acabados e adquiridos por consumo final.
Já poupança nos remete a outra noção.
Passa-se para a idéia de acumulação de capital, de excedente de recursos.
11 Por exemplo: ADI 909, Jobim, DJ de 6-6-2003; ADI 1.674, Sydney Sanches, DJ de 6-6-2003.

R.T.J. — 199 521
Trata-se daquela sobra, financeiramente auferível, que remanesce após a satisfação,
por meio do consumo, das necessidades.
Nesse sentido, poupar e consumir são idéias de exclusão recíproca.
Poupar significa, por isso, renúncia ao consumo presente, como forma de acumular
recursos para um consumo futuro, certo ou incerto.
2.2. Consumidor, poupador e mutuário
Em decorrência, os conceitos de consumidor e de poupador são distintos.
O conceito de consumidor está, é óbvio, associado à idéia de consumo.
Por isso, quer significar aquele que adquire ou utiliza coisa, transformando-a ou
destruindo-a, com o fim de atender interesse próprio.
Por ser elemento essencial na configuração da relação de consumo — ao lado do
conceito de fornecedor 12 —, o próprio Código conceitua consumidor (art. 2º).
Caracteriza o consumidor como qualquer
“pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário
final” 13 .
Logo, o consumidor é aquele que remunera o serviço ou compra o bem que será
consumido, por isso destinatário final.
Ampliando a dimensão de análise, o consumidor participa da economia por meio
de atividade retributiva:
— pagamento diretamente vinculado e proporcional ao serviço que a ele será
prestado ou ao bem por ele adquirido, como destinatário final.
O poupador é aquele que, por escolha pessoal, não consome, mas conserva
recurso, aplicando ou entesourando.
Na sociedade capitalista, a figura do poupador está intimamente ligada à figura do
próprio banco.
Isso porque o poupador conserva seu capital por meio de depósitos nos bancos.
O dinheiro, entregue em depósito aos bancos, pelos poupadores, acaba por ser
utilizado para outros fins, especialmente para o empréstimo.
Dessa forma, o poupador, em realidade, empresta a moeda e por esse “produto”
recebe uma remuneração da instituição financeira.
12 Lei 8.078/90 (CDC):
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação,
construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços.
13 Lei 8.078/90 (CDC):
Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final.

522
R.T.J. — 199
O empréstimo rende juros aos bancos.
Parcela desses juros é utilizada para remunerar o poupador.
O poupador não paga ou remunera um produto ou serviço, como o faz o consumidor.
O poupador é remunerado por meio de juros pela moeda que entregou.
O consumidor se desfaz de moeda para satisfação de interesse particular.
Já o poupador recebe mais moeda pela entrega de capital — nada paga, não
remunera.
É remunerado.
Leio na doutrina:
“(...)
(...) sustentar que existe relação de consumo na atividade de depósito de
cadernetas de poupança parece fugir à lógica do razoável, à medida que não se
poderia fugir da inelutável ilação de que estaria o banco recebendo duas
remunerações, uma pela captação (...) e outra pelo repasse, quando, em verdade, a
remuneração é única e decorre do pagamento dos juros e demais encargos do
mútuo diretamente pelo tomador do empréstimo (o mutuário). O aplicador de
poupança não paga nada ao banco, nem direta, nem indiretamente. Não cabe falar
em remuneração indireta se não há o pagamento pela via indireta.
(...)” 14
Da mesma forma que o consumidor não se confunde com poupador, também não
há identidade entre consumidor e mutuário.
O mutuário é aquele que está do outro lado da intermediação financeira dos
bancos.
São eles que pagam os juros aos bancos, que, por sua vez, remunerará os poupadores.
O mutuário não se confunde com consumidor porque não é destinatário final de
um produto.
O colecionador de moedas, por exemplo, não é um mutuário.
Ele adquire a moeda como mercadoria e, por isso, como destinatário final.
Os bancos concedem o crédito de forma a permitir que o mutuário possa estabelecer
relações de consumo com terceiros (construtoras, incorporadoras, proprietários de imóveis,
etc.).
14 ZANELLATO, Marco Antonio. “Oposição entre poupança e consumo. Inaplicabilidade do Código
de Defesa do Consumidor”. In: Revista de direito bancário e do mercado de capitais. Ano 2, n. 4. São
Paulo: Revista dos Tribunais, jan./abr. de 1999, p. 246.

R.T.J. — 199 523
Leio Galeno Lacerda:
“(...)
Se, no contrato de depósito bancário, o banco-depositário é devedor, e o
cliente-depositante é credor, claro está que nele não se pode entrever uma relação de
consumo, na qual, como é notório, o cliente-consumidor figura como devedor, e o
fornecedor do bem de consumo, como credor. Aliás, aberraria do bom senso a
solução oposta, já que consumo e depósito são, por definição, antônimos. Repelemse
por natureza e essência. Consumir o depósito tipifica, até, crime de depositário
infiel. E consumir ‘serviço’ de depósito violenta, sem dúvida, o senso comum.
(...)” 15
Na verdade, a relação que se estabelece entre poupador e banco e entre banco e
mutuário perfaz algumas etapas do ciclo do dinheiro ou da moeda que cumpre sua
função com a simples circulação.
Não há ligação entre as operações bancárias e a idéia de consumo.
Leio Paulo Brossard:
“(...)
(...) entre o consumidor assim definido por lei, e o cliente de um banco,
enquanto tal, não há identidade, nem semelhança, da mesma forma que entre o
consumo e o contrato bancário. Operações bancárias ou operações de crédito não
dizem respeito ao consumo; ao contrário, envolvem aplicação de reservas
poupadas, exatamente do que sobejou por não ter sido utilizado no consumo, ou
seja, na satisfação de necessidades.
(...)” 16
O mutuário e poupador integram etapas do processo econômico.
Variações de seus comportamentos — de procura de crédito ou de nível de
recursos poupados — terão impacto imediato na circulação da moeda, na disponibilidade
de recursos, na capacidade de investimento e, portanto, no próprio funcionamento da
economia.
Já a relação de consumo claramente diz respeito a uma posição subjetiva
individual ou individualizável.
Diz com uma relação que se exaure, em termos de proteção, à garantia do exercício
da liberdade de escolha e da igualdade contratual.
A diferença não é meramente terminológica.
15 Ação civil pública e contrato de depósito em caderneta de poupança — impossibilidade do uso
daquela via nessa matéria. O contrato de depósito é estranho às relações de consumo. Limites à
legitimação do Ministério Público na ação civil pública. Os interesses difusos ou coletivos não
abrangem os interesses ou direitos individuais homogêneos. In: Revista dos Tribunais. São Paulo:
Revista dos Tribunais, ano 84, vol. 715, maio de 1995, p. 109.
16 Defesa do consumidor — atividade do Ministério Público — incursão em operações bancárias e
quebra de sigilo — impossibilidade de interferência. In: Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos
Tribunais, ano 84, vol. 718, agosto de 1995, p. 90.

524
R.T.J. — 199
A relação de consumo se apresenta sob enfoque tipicamente subjetivo, de
proteção do consumidor, uma vez que a sua situação subjetiva se repete inúmeras vezes.
Sua proteção, segundo as bases do direito constitucional brasileiro, se faz em
termos de direitos fundamentais.
A relação que o consumidor estabelece com um agente econômico mais poderoso,
em uma relação economicamente desigual, exige a maior proteção do Estado à parte
hipossuficiente.
Já as relações concernentes ao ciclo da moeda têm natureza objetiva.
Dizem respeito, não só à relação do poupador ou do mutuário, tomados
individualmente, mas aos reflexos dos comportamentos econômicos desses milhares de
agentes na própria economia.
O fundamento principal da regulamentação dessas relações é o próprio controle
das bases da economia, assim como a fiscalização do nível de investimento realizado.
Assim sendo, todos os cidadãos são invariavelmente envolvidos, porque são
diretamente influenciados pela forma como se dará a regulação do setor financeiro.
Por esse motivo, o regime jurídico de proteção do consumidor é diferente do
regime do poupador e do mutuário.
3. A proteção do consumidor e a proteção do poupador e do mutuário
3.1. Diferenças dos regimes jurídicos
A diferença na composição e no funcionamento do sistema de proteção do
consumidor e de proteção do poupador e do mutuário não é meramente legal.
Tal distinção não advém de uma escolha política realizada pelo legislador.
Na verdade, a diferença de perspectiva segue uma lógica que vem das premissas de
proteção de cada um dos sistemas.
Como já mencionado, a proteção das relações de consumo advém de uma necessidade
de garantia de um conjunto de direitos do indivíduo, historicamente conquistado.
As relações de consumo, tal como as relações de trabalho, apresentam-se como
relações juridicamente igualitárias, a respeitar o conceito da igualdade formal, típica do
Estado Liberal.
Entretanto, são claramente relações de desníveis econômicos, políticos e sociais.
Tais desníveis produzem condições para que a parte mais poderosa da relação possa
exercer, abusivamente ou em excessos, sua autonomia contratual, sua liberdade negocial.
As relações de consumo exigem, portanto, atuação específica do Poder Público
que passa, obrigatoriamente, por uma legislação protetiva.
Essa perspectiva é evidente da leitura de alguns incisos do art. 4º do CDC, ao
estabelecer a Política Nacional de Relações de Consumo 17 .
.
17 Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das
necessidades dos consumidores, o REspeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus
interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das
relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

R.T.J. — 199 525
Não é difícil perceber que o consumidor, por não ter o poder econômico do
fornecedor ou do produtor, tem sua liberdade negocial diminuída.
Na prática, é obrigado a se sujeitar às condições contratuais impostas pela parte
mais forte.
Muitas vezes, é levado a se submeter a constrangimentos e práticas abusivas por
parte do estabelecimento comercial, não tendo condições de exigir, na relação individual,
por exemplo:
(a) alteração da embalagem do produto por falta de informações claras;
(b) alteração de cláusula por se tratar de contrato-padrão;
(c) instituição de departamento de atendimento ao consumidor na qual possa
fazer reclamações e acompanhar as providências.
O CDC arrola, nesse sentido, uma extensa listagem de práticas (art. 39 18 ) e de
cláusulas contratuais abusivas (art. 51 19 ).
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
(...)
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres,
com vistas à melhoria do mercado de consumo;
18 Lei 8.078/90 (CDC):
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou
serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades
de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer
qualquer serviço;
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde,
conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do
consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;
VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de
seus direitos;
VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as
normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela
Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de
Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);
IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquirilos
mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;
X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços;
XI - (Dispositivo incluído pela MPV n. 1.890-67, de 22-10-1999, transformado em inciso XIII,
quando da converão na Lei n. 9.870, de 23-11-1999);
XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu
termo inicial a seu exclusivo critério;
XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido.
19 Lei 8.078/90 (CDC):
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento
de produtos e serviços que:

526
R.T.J. — 199
O direito fundamental de proteção ao consumidor procura compensar essas desigualdades
fáticas.
Visa estabelecer maiores restrições a essa autonomia contratual do fornecedor ou
do produtor, restrições essas que o consumidor não teria como fixá-las na relação
concreta.
O direito do consumidor tem origem histórico-filosófica, de proteção a direitos
fundamentais com preocupação direta com a própria figura do consumidor.
Já a proteção do poupador e do mutuário não toma por base a intenção de
equiparar uma relação faticamente desigual.
Na verdade, a perspectiva é outra já que as condições de funcionamento do SFN
dependem de regulação do Poder Público.
A preocupação é com toda a população.
Busca-se a estabilidade econômica, a consolidação do sistema bancário, a redução
do custo do dinheiro e a facilitação das condições de empréstimo e investimento, enfim,
o desenvolvimento.
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a REsponsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer
natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de
consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em
situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste
código;
III - transfiram REsponsabilidades a terceiros;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em
desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
V - (Vetado);
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja
conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual
direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato,
após sua celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

R.T.J. — 199 527
As figuras do poupador e do mutuário não são protegidas enquanto indivíduos na
perspectiva histórica, mas enquanto peças fundamentais para o funcionamento da
economia.
No consumo, a proteção do consumidor se encerra nele mesmo.
No setor financeiro, a proteção do poupador e do mutuário integra a proteção da
política econômica, que tem repercussões em toda a população.
Assim, no direito do consumo, os órgãos de proteção atuam como procuradores
e defensores do direito difuso, coletivo ou individual homogêneo de todos os consumidores.
O CDC cria um sistema de proteção nesse sentido.
Prevê a participação de diversos órgãos públicos e entidades privadas.
Cria instrumentos políticos e jurídicos para a concretização de uma política do
consumo 20 .
O chamado Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC é integrado pelo:
1. Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor – DPDC, vinculado
à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, que é órgão de
coordenação da política de consumo; e
2. os Procons estaduais (em número de 27) e municipais, com competência
para garantir os direitos dos consumidores por meio de providências, inclusive
judiciais, para planejar, coordenar e executar a política de proteção local.
Além desses órgãos previstos no CDC e no Decreto 2.181/97, é de se lembrar as
Delegacias do Consumidor (Decons), a atuação do Ministério Público e a participação
de várias ONGs 21 .
A filosofia própria de fiscalização e proteção do SFN exigiu a montagem de uma
estrutura completamente diversa e segue princípios diferentes de controle.
Nessa seara, o objetivo é a proteção da população brasileira por meio de uma
política de acompanhamento e controle da economia.
20 Lei 8.078/90 (CDC):
Art. 105. Integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), os órgãos federais,
estaduais, do Distrito Federal e municipais e as entidades privadas de defesa do consumidor.
21 Lei 8.078/90 (CDC):
Art. 5º Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com
os seguintes instrumentos, entre outros:
I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente;
II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público;

528
R.T.J. — 199
O interesse pessoal do poupador e do mutuário se inclui nessa perspectiva, o que
se percebe a partir da legislação protetiva do chamado “cliente bancário” (Resolução
2.878, de 26-7-2001).
Assim, a proteção do SFN, ou, em outras palavras, a proteção da economia e da
própria política monetária, se faz por meio dos órgãos e entidades públicas criadas
especificamente para o fim de regular a atividade financeira e estabelecer os fundamentos
da própria economia:
1. o Banco Central – Bacen e
2. o Conselho Monetário Nacional – CMN.
O CMN é o órgão deliberativo mais importante do SFN e sua competência está
estabelecida em lei (Lei 4.595/64, art. 4º).
Dentre outras:
1. desenvolver a política regulatória com o fim de zelar pela liquidez e pela
solvência das instituições financeiras;
2. regular a constituição, funcionamento e fiscalização das entidades pertencentes
ao Sistema; e
3. orientar a aplicação de recursos das entidades financeiras para viabilizar
desenvolvimento e crescimento da economia nacional 22 .
Já o Bacen é o órgão executor da política monetária e da política de regulação do
SFN (Lei 4.595/64, art. 10).
Na lógica desse sistema, as decisões da CMN, bem como suas disposições
normativas, são implementadas pelo Bacen.
Este edita resoluções tendo por base
1. o resguardo da solvência bancária;
III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de
infrações penais de consumo;
IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de
litígios de consumo;
V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor.
22 Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964:
Art. 3º A política do Conselho Monetário Nacional objetivará:
I - Adaptar o volume dos meios de pagamento às reais necessidades da economia nacional e seu
processo de desenvolvimento;
(...)
IV - Orientar a aplicação dos recursos das instituições financeiras, quer públicas, quer privadas;
tendo em vista propiciar, nas diferentes regiões do País, condições favoráveis ao desenvolvimento
harmônico da economia nacional;
V - Propiciar o aperfeiçoamento das instituições e dos instrumentos financeiros, com vistas à maior
eficiência do sistema de pagamentos e de mobilização de recursos;

R.T.J. — 199 529
2. a proteção contra a vulnerabilidade, assegurando liquidez e impedindo
“corridas bancária”;
3. a redução das falhas informacionais e da própria instabilidade estrutural
do setor.
Está em Lopes e Rossetti:
“(...)
Em síntese, dado esse elenco de atribuições, o Bacen pode ser considerado
como:
Banco dos bancos, à medida que recebe, com exclusividade, os
depósitos compulsórios dos bancos comerciais, fornece empréstimos de
liquidez e redescontos para atender às necessidades imediatas das instituições
financeiras e regulamenta o funcionamento dos serviços de compensação de
cheque e outros papéis.
Superintendente do sistema financeiro nacional, à medida que adapta
seu desenvolvimento e os fundos e programas especiais por ele administrados
às reais necessidades e transformações verificadas na economia do
país, baixando normas, fiscalizando e controlando as atividades das instituições
financeiras, concedendo autorização para seu funcionamento e decretando
intervenções ou liquidação extrajudicial dessas instituições.
Executor da política monetária, à medida que regula a expansão dos
meios de pagamento, elaborando o orçamento monetário e utilizando os
instrumentos de política monetária (administração das taxas dos recolhimentos
compulsórios, dos redescontos de liquidez e das operações de compra
e venda de títulos públicos no mercado aberto).
Banco emissor, à medida que detém o monopólio de emissão do
papel-moeda e da moeda metálica e executa os serviços de saneamento do
meio circulante.
Banqueiro do governo, à medida que financia o Tesouro Nacional,
mediante a colocação de títulos públicos, administra a dívida pública interna
e externa, é depositário e administrador das reservas internacionais do país e
executa as operações ligadas a organismos financeiros internacionais.
(...)” 23
VI - Zelar pela liquidez e solvência das instituições financeiras;
Art. 4º Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da
República:
(...)
VII - Coordenar a política de que trata o art. 3º desta Lei com a de investimentos do Governo Federal;
VIII - Regular a constituição, funcionamento e fiscalização dos que exercerem atividades
subordinadas a esta lei, bem como a aplicação das penalidades previstas;
23 Economia monetária. 9. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 446.

530
R.T.J. — 199
De forma direta, tais questões relacionam-se com o nível de recursos poupados, o
que representa a solvência e liquidez do sistema.
Tem relação, também, com o nível de recursos tomados, o que representa o nível
de investimentos a serem realizados, o custo do empréstimo e, portanto, o nível de
crescimento da economia.
É evidente que a relação do mutuário com o banco e do poupador com o banco,
por serem indiretamente instrumentos de política monetária, não se resume aos
interesses individuais envolvidos:
— o interesse do mutuário em reduzir os juros que foram contratados e dos bancos
em cobrar aqueles juros.
3.2. A defesa do cliente bancário
Os pressupostos de defesa do consumidor, de um lado, e do poupador e do
mutuário, de outro, são tão diferentes nos regimes jurídicos a eles aplicados, que existe
uma espécie de Código de Defesa do Cliente Bancário como forma de garantir os
direitos desses indivíduos.
Trata-se da Resolução Bacen n. 2.878, de 26-07-2001.
Essa Resolução define deveres das instituições bancárias, tais como (art. 1º e
incisos):
1. transparências nas relações contratuais, garantindo prévio e integral conhecimento
das cláusulas com destaque das que prevêem responsabilidade e
penalidades;
2. respostas tempestivas às consultas, reclamações e pedidos de informações
dos clientes de maneira a sanar com brevidade e eficiência os problemas e as
dúvidas informadas;
3. clareza no formato dos contratos;
4. entrega ao cliente de cópias dos documentos assinados, bem como de
recibo de valores pagos;
5. efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais causados aos
seus clientes;
6. obrigação das instituições de informar com clareza, por meio de afixação
de avisos em suas dependências, as situações que poderão justificar recusas
de cheques, boletos, fichas de compensação ou mesmo hipótese de não aceitação
de pagamentos em geral (art. 2º), bem como número telefônico da Central de
Atendimento ao Cliente do próprio banco e do número telefônico do Bacen para
reclamações;
7. obrigação das instituições de evidenciar aos clientes condições contratuais
(responsabilidade na emissão de cheque, inscrição do Cadastro de Emitentes de
cheques sem fundo; penalidades; tarifas; procedimento de encerramento de conta;
multas, etc.) (art. 3º e incisos);
.

R.T.J. — 199 531
8. vedação de publicidade enganosa ou abusiva (art. 5º);
9. dever de assegurar ao cliente a possibilidade de liquidação antecipada
de débitos, parcial ou integralmente, com redução proporcional dos juros
(art. 7º);
10. dever de utilizar, em contratos e em avisos, terminologia clara e de fácil
entendimento (art. 8º);
11. atendimento prioritário a idosos, gestantes, lactantes, portadores de
deficiência, pessoas com mobilidade reduzida, bem como a garantia de fácil
acesso às agências e circulação interna adequada a todos os clientes (art. 9º e
incisos);
12. proibição de estabelecer maiores exigências para idosos e portadores de
deficiência física ou visual em virtude dessa condição do que as exigências
fixadas para os demais clientes (arts. 11 e 12);
13. proibição de medidas administrativas internas que possam significar
restrições de acesso amplo às dependências públicas da instituição (art. 14);
14. em saques de conta de depósito à vista do cliente, é proibido à instituição
estabelecer prazo para postergar a conclusão da operação para o expediente
seguinte (art. 16);
15. proibição de venda casada (art. 17);
16. proibição de:
a) transferência de recursos de conta de depósito à vista ou conta de
poupança para qualquer investimento, ou a realização de qualquer operação,
sem a prévia anuência do cliente;
b) prevalecer-se, em razão de idade, saúde, conhecimento, condição
social ou econômica do cliente ou do usuário, para impor-lhe contrato,
cláusula contratual, operação ou prestação de serviço;
c) elevar, sem justa causa, valor de tarifas, taxas, comissões ou qualquer
contra-prestação de serviços;
d) aplicar fórmula ou índice de reajuste que não seja o previsto em
lei;
e) deixar de estipular prazo para o cumprimento de seu próprio dever
ou deixar essa fixação a seu unilateral critério;
f) rescindir, suspender ou cancelar contrato, operação ou serviço,
ou executar garantia fora das hipóteses legais ou contratualmente
previstas; e
g) expor o cliente a constrangimento ou ameaça na cobrança de
dívidas.
Algumas dessas proteções dizem respeito ao funcionamento da instituição e da
prestação de serviços ao usuário, aqui consumidor.
.

532
R.T.J. — 199
Outras, protegem diretamente o cliente (poupador ou mutuário) na relação
subjetiva que estabelece com o banco.
De qualquer forma, o cliente bancário está protegido por uma normatividade que
regula diretamente a relação do cidadão com o banco, dentro do regime jurídico próprio
e dos princípios que norteiam essa atividade.
Não existe, sob esse aspecto, diferenças de amparo do Poder Público na proteção
do consumidor e do poupador e do mutuário.
São situações garantidas sob diversos pressupostos:
1. o do consumo, sob o pressuposto da compensação de uma relação desigual;
2. o dos recursos financeiros, sob o pressuposto da garantia da liquidez e
solidez do sistema financeiro-monetário, a estabilidade monetária e o desenvolvimento
do país.
4. Relação entre poupador ou mutuário e política econômica
4.1. Os bancos e sua função no SFN
Os bancos estão ligados à superação do antigo estágio de escambo.
Tal superação se dá por ser o banco um elo entre agentes econômicos deficitários 24
e agentes econômicos superavitários 25 .
Historicamente, portanto, os bancos nasceram de um processo lento de aproximação
desses dois tipos de agentes.
Permitiram que os recursos que sobrassem dos superavitários fossem utilizados
pelos agentes deficitários.
Essa é a intermediação financeira — atividade típica dos bancos.
A sua importância é a circulação monetária.
Ela possibilita que a poupança se transforme em investimento.
Facilita a produção de bens e serviços por meio do abastecimento de recursos aos
produtores e aos fabricantes.
Com isso, tornam-se viáveis o crescimento e o desenvolvimento econômico.
Leio Lopes e Rossetti:
“(...)
Na realidade, os intermediários financeiros só têm razão de ser quando se
encontram agentes que desejam gastar mais do que seus rendimentos correntes,
concomitantemente com outros que possuem rendimentos em excesso, relativa-
24 Pessoas que precisam de investimentos ou recursos já que os que gastam são em maior valor do que
a renda correntemente recebida.
25 A soma das despesas e investimentos é menor do que a renda auferida.

R.T.J. — 199 533
mente às suas intenções de gasto, predispondo-se a trocar seus ativos monetários
por ativos financeiros não monetários. Assim, os intermediários financeiros colocam-se
entre os possíveis mutuários, que acusam déficits orçamentários, e os
possíveis mutuantes, que acusam superávits, dispondo-se os primeiros a arcar com
os custos financeiros de sua opção por um dispêndio superior a seus rendimentos
correntes, e os segundos a assumir os riscos inerentes à transformação de seus
ativos monetários, líquidos por excelência, em ativos financeiros menos líquidos,
mas rentáveis em termos reais.
(...)” 26
Diversas são as vantagens dessa atividade de intermediação:
1. Dispensa o contato direto entre agentes.
É extremamente improvável, salvo em situações fáticas muito especiais, que
os agentes deficitários aceitem tomar empréstimos nas mesmas condições que
agentes superavitários se disponham a concedê-los.
A intermediação financeira diminui incertezas, cria padrões de condutas nos
empréstimos, desenvolve uma classe profissional que estabiliza essa atividade já
que a desenvolve em escala, o que a permite criar condições de empréstimos muito
mais viáveis e regras mais adequadas 27 .
2. Minimiza os custos e os riscos no sistema socioeconômico.
Uma operação financeira tem seu custo calculado não apenas com base nos
elementos internos do contrato ou nos riscos da intenção ou situação do tomador.
Esse cálculo também leva em conta contingências não dependentes dos
agentes — desastres naturais, crise econômica geral, infortúnios, etc.
A intermediação financeira reduz esses custos já que o aparecimento de uma
classe profissional diversifica a atividade aumenta as regiões abrangidas, o que
força a redução do custo relativo da operação.
3. Facilita o encontro de capital disponível.
Com a intermediação financeira, o agente deficitário tem condições mais
adequadas de encontrar excedentes no momento de sua necessidade.
4. Aumenta o acesso ao mercado financeiro.
A intermediação possibilita, com mais facilidade e rapidez, que grandes
montantes de excedentes monetários se transformem em ativos financeiros e
permite que pequenas poupanças sejam utilizadas em investimentos.
Do outro lado, a possibilidade de tomada de grandes empréstimos viabiliza
investimentos e a possibilidade da tomada de empréstimos diminutos permite o
aumento do consumo de bens, móveis e imóveis, e serviços.
26 LOPES & ROSSETTI. Economia monetária. São Paulo: Atlas. p. 408.
27 STANFORD, Jon. Papel dos intermediários financeiros. In: Moeda, bancos e atividades
econômicas. São Paulo: Atlas. 1976. p. 55.

534
R.T.J. — 199
5. Flexibiliza os critérios de empréstimo.
A diversificação da atividade de intermediação financeira possibilita um
exame macro de critérios de rentabilidade e retorno que permite a flexibilização e
a facilitação no oferecimento de recursos.
4.2. Bancos e política monetária
Diante dessas funções, fica fácil perceber a importância da atividade bancária para
a política monetária e para a estabilidade da própria economia.
A política monetária e a política fiscal formam a política econômica do país.
É por meio da política monetária que as Autoridades Monetárias controlam a
liquidez total do sistema econômico.
Com uma política monetária restritiva, a quantidade de moeda no mercado é
reduzida, visando desaquecer a economia, ceteris paribus, levando a redução dos
preços.
Utilizada dessa forma restritiva, a política monetária serve como instrumento de
combate às pressões inflacionárias.
Já uma política monetária expansionista aumenta a quantidade de moeda no
mercado com o objetivo de incrementar a demanda e incentivar o crescimento
econômico.
A opção entre uma e outra dessas políticas é uma decisão de governo.
Esse é o debate no Brasil de hoje.
Uns sustentam a redução da taxa de juros para incrementar o desenvolvimento.
Outros alertam para as pressões inflacionárias.
A opção constitui-se em uma decisão de governo.
Constitui-se na formulação, pelo Governo, da política monetária.
Para a consecução dos objetivos macroeconômicos fixados pela política adotada,
as Autoridades Monetárias e Financeiras detêm, basicamente, de sete instrumentos
principais:
1. incentivo ou restrição ao crédito;
2. compra ou venda de títulos públicos;
3. depósitos compulsórios;
4. taxa de redesconto;
5. taxa de juros;
6. emissão de moeda; e
7. administração das reservas cambiais.
Dentre tais instrumentos, a taxa de juros tem se mostrado, historicamente, a mais
eficaz e a mais utilizada no mundo.
4.3. Taxa de juros como instrumento de política monetária
A taxa de juros é uma ferramenta de alta eficácia no controle do nível de atividade.
.

R.T.J. — 199 535
A elevação taxa de juros acarreta uma redução da quantidade de moeda na
economia (liquidez) e conseqüente retração do consumo e da própria inflação.
Já a redução dos juros tende a estimular a atividade econômica, impulsionando o
consumo e a produção.
O Bacen, tendo a política monetária como mecanismo para administrar a liquidez
da economia, se a inflação for a meta, irá fazer suas escolhas de modo a obter o melhor
resultado possível.
Quando a meta for a inflação, tem o Bacen duas opções de política de estabilidade:
(1) o câmbio fixo; e
(2) a própria taxa de juros.
A taxa de juros acabou sendo a opção preferida como instrumento de controle da
inflação, uma vez que a utilização da âncora cambial requer um elevado volume de
reservas internacionais em moeda forte.
O Comitê de Política Monetária – Copom foi instituído em 20-6-1996, com o
objetivo de estabelecer as diretrizes da política monetária.
Cabe ao Copom a definição da taxa de juros média dos financiamentos diários,
com lastro em títulos federais, apurados no Sistema Especial de Liquidação e Custódia –
SELIC.
A criação do Copom buscou proporcionar maior transparência e um ritual
adequado ao processo decisório da autoridade monetária.
Seguiu-se o exemplo do que já era adotado pelo Federal Open Market Committee
– FOMC, do Federal Reserve, nos Estados Unidos, e pelo Central Bank Council, do
Bundesbank, na Alemanha.
Tal procedimento também foi adotado, em 06/1998, pelo Bank of England, com a
criação do seu Monetary Policy Committee – MPC, assim como pelo Banco Central
Europeu desde a criação do euro, em 01/1999.
O Banco Central dos Estados Unidos (FED), com a credibilidade adquirida sob o
comando de Paul Volcker e Alan Greenspan, tem utilizado a taxa de juros como
mecanismo atenuador do ciclo econômico, sem colocar em risco o controle inflacionário.
Outros Bancos Centrais, como o Banco da Inglaterra, do Canadá, da Nova
Zelândia, da Austrália, do México e do Chile, adotaram o regime de metas de inflação.
A política monetária no Brasil, estabelecida a partir de 1999, passou a seguir esse
regime.
Nele o Bacen deve utilizar a taxa de juros como instrumento básico para fazer com
que a inflação, medida pelo IPCA (IBGE), fique dentro da meta estabelecida.
Há uma meta central e um intervalo de variação em torno do qual a inflação pode
se situar.
Desde que o governo adotou o sistema de metas de inflação e o câmbio
flutuante, a taxa de juros é o principal instrumento usado para conter a pressão sobre
os preços.
.

536
R.T.J. — 199
Assim, o objetivo da política monetária atual é o controle da inflação através da
variação da taxa de juros.
Esta é a opção política do governo atual.
Na teoria econômica há consenso de que existe uma correlação negativa entre taxa
de juros e crescimento econômico.
Uma elevação da taxa de juros determinará um menor crescimento da economia e
vice-versa.
Por outro lado, é também consenso que elevadas taxas de inflação geram perdas no
nível de bem-estar da população, seja pelo aumento das desigualdades sociais, seja pela
geração de incertezas quanto ao futuro.
Portanto, é tarefa da autoridade monetária encontrar o ponto de equilíbrio
entre um crescimento sustentado de longo prazo e taxas reduzidas de inflação.
Para atingir esse objetivo o Bacen optou por ajustar a taxa de juros básica.
O regime de metas de inflação funciona da seguinte forma:
(1) explicitam-se as metas de inflação para os anos seguintes;
(2) divulgam-se trimestralmente as projeções de inflação; e
(3) detalham-se, nas atas das reuniões, as formas de reação do Bacen.
O Copom atua a partir de uma avaliação da tendência futura da inflação.
As projeções são obtidas utilizando-se as informações disponíveis, tanto quantitativas,
processadas através de modelos estruturais, simulações e outras medidas estatísticas,
como qualitativas.
4.4. As taxas de juros no mercado brasileiro
A taxa básica de juros, estabelecida pelo Bacen através do Copom, é o referencial
da taxa de juros que o governo utiliza para se financiar, junto ao mercado, através da
emissão de títulos públicos.
Ela serve de base para outras taxas de juros praticadas no país.
Marshall, citado por Keynes, enfatiza que:
“(...)
‘O juro, sendo o preço pago pelo uso do capital em qualquer mercado, tende
a um nível de equilíbrio tal que a procura agregada de capital no dito mercado, a
essa taxa de juros, seja igual ao estoque agregado que nele venha ocorrer à mesma
taxa.
(...)” 28
Assim sendo, as taxas de juros de mercado são determinadas a partir da taxa
básica de juros da economia, estabelecida pelo Copom, adicionada de um spread
bancário.
28 KEYNES, John Maynard. Teoria geral do emprego, dos juros e da moeda. Atlas, 1992, p. 143.

R.T.J. — 199 537
Pergunta-se:
Qual a ligação entre a taxa de juros básica e a taxa de juros de mercado (aquela
cobrada pelos bancos)?
Na verdade, a taxa de juros de mercado representa o custo de oportunidade 29 do
banco, posto aqui pela taxa de juros básica, adicionada de custos operacionais, risco e
lucro.
A taxa de juros básica, ou seja, aquela que o Governo paga nos seus títulos,
representa o preço do capital para o banco.
Conforme tabela 1, anexa, tem-se que, em todos os países, as taxa de juros de
crédito às empresas e às pessoas físicas são superiores à taxa básica.
Isso demonstra que as demais taxas praticadas no mercado são uma derivação desta
última.
Por sua vez, o spread bancário reflete o custo operacional dos agentes financeiros,
seu lucro e seu risco (taxa média de inadimplência).
Ou seja, o spread bancário constitui-se na diferença entre as taxas de
empréstimos praticadas pelos bancos ou agentes financeiros junto aos tomadores de
crédito (mutuários, por exemplo) e a taxa de captação, que é a taxa à qual os bancos
tomam recursos 30 .
O spread bancário visa não só cobrir os custos das operações financeiras e,
portanto, as despesas relativas à atividade de intermediação financeira, mas também
proporcionar uma margem líquida para o intermediário financeiro.
Vários fatores podem levar a um spread bancário elevado.
Na taxa de juros cobrada o banco contabiliza:
a) prestações atrasadas;
b) inadimplência;
c) risco de crédito em função do mercado e da conjuntura econômica;
d) cunha fiscal; e
e) a própria expectativa de inflação.
29 O custo de oportunidade pode ser entendido como o custo alternativo de investir o capital em
qualquer outro negócio. BURCH, E. EarL & NENBY, em seu livro, MiItf R. Oportunity and
Incremental cost: attempt to define in systems terms: a commerry. The Accounting Review, 49(1): 118-
123, January, 197k p. 119, custo de oportunidade pode ser definido como a renda líquida que pode ser
auferida em determinado investimento a partir do seu melhor uso alternativo.
30 Por simplificação adotou-se a hipótese de que os bancos tomam recursos à mesma taxa do governo
(Selic). No entanto, embora estas taxas guardem uma alta correlação com a taxa Selic a captação dos
bancos tende a apresentar uma taxa superior àquela praticada pelo governo federal. Na tabela II, do
anexo I, observa-se que do total de operações de crédito no mercado o governo federal é o maior
tomador com 67,25% do total.

538
R.T.J. — 199
Em estudo de dezembro de 2005 31 sobre a composição do spread bancário no
Brasil, a Fipecafi 32 mostrou a seguinte distribuição percentual:
1 - Inadimplência - 13%
2 - Despesas com pessoal - 10%
3 - Despesas estruturais - 24%
4 - Tributos - 8%
5 - Custo de captação (juros aos aplicadores) - 36%
6 - Lucro líquido - 9%
Assumindo que a taxa de juros dos financiamentos é determinada pela Selic,
adicionado um spread bancário, tem-se que:
TJM = Selic + spread bancário
Onde:
TJM = Taxa de juros de financiamento ao mutuário
Tem-se, assim, que parcela significativa dos juros é determinada através da taxa de
juros básica, estabelecida pelo Copom.
Por isso, os juros não podem ser fixados de forma independente à política
monetária do País.
Constata-se, assim, que a relação do banco com o poupador e o mutuário integra
a política econômica, extravasando os limites da relação subjetiva.
Na relação de consumo não há essa dimensão objetiva.
Nesta — na relação de consumo — a proteção do consumidor é tomada
individualmente.
Relatório que analisa a política monetária do Brasil deixa claro que a taxa de
juros é um instrumento tal política.
Constata-se desse Relatório, que a taxa de juros depende de inúmeras variáveis e
que não pode ter seus limites fixados de forma dissociada da política macroeconômica.
Leio:
“(...)
No tocante ao cenário externo, a política monetária estará fortemente
dependente da confirmação ou não da retomada do crescimento mundial no
segundo semestre. Dado que as economias da União Européia continuam emitindo
sinais de maior debilidade e a economia japonesa aprofunda cada vez mais sua
recessão, o crescimento mundial será guiado pelo desempenho da economia norteamericana.
Vale destacar, então, o crescimento de 0,2% do PIB dos EUA no quarto
31 Dados publicados no jornal Valor Econômico, caderno Finanças, p. C1, de 13-12-2005.
32 Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras.

R.T.J. — 199 539
trimestre de 2001 depois de queda de 1,3% no terceiro trimestre. Este crescimento
foi sustentado essencialmente pelos gastos públicos, principalmente os gastos
militares com a guerra no Afeganistão.
(...)
Como visto, o comportamento da taxa nominal de câmbio é que tem sido
‘favorável’, relativamente aos cenários mais pessimistas, dando certa folga ao
Banco Central. E este é o problema. A política monetária (se novos apertos de juros
serão ou não necessários) está muito dependente do que vai acontecer com o
câmbio no futuro. Este, por sua vez, depende não apenas do desempenho das
exportações brasileiras, mas também do cenário externo (Argentina e EUA) e da
liquidez mundial. Como as projeções do Banco Central, considerando-se juros
constantes a 19% a.a., já apontam para uma inflação acima da meta central deste
ano (que é de 3,5%), e as expectativas e mercado, que estão em 4,8%, aproximamse
do limite superior da meta (5,5%), não parece haver muito espaço para a redução
da taxa nominal de juros neste início do ano, como ficou claro com a decisão do
Copom de janeiro de 2001 em mantê-la no patamar de 19% a.a.
(...)” 33
Observa-se que, muitas vezes, a política monetária está subordinada a condicionantes
alheios à vontade das Autoridades Monetárias de seu próprio país, imagine
então, no que concerne às regras estabelecidas no CDC.
Um exemplo é o nível das taxas de juros praticadas em outros países.
Se as taxas de outros países sobem, dado o mesmo nível de risco mundial, os títulos
brasileiros tornam-se menos atraentes ao investidor.
Em conseqüência, o Bacen deverá elevar os juros a patamares tais que evitem a
fuga de capitais e a conseqüente desvalorização da moeda nacional.
(Lembro que a Autoridade Monetária entende de não fixar regras de controle de
capitais).
Por conseguinte, uma desvalorização cambial poderia desencadear um processo
inflacionário, uma vez que a desvalorização da moeda nacional faria com que os
consumidores domésticos pagassem mais caro não apenas por produtos importados, mas
também por aqueles que tivessem seus preços determinados no mercado internacional.
Os fatores que permeiam a política macroeconômica de um país, entre eles a taxa
de juros, são questões mutáveis no tempo.
Como tal deve ter a flexibilidade adequada exigida pelas flutuações conjunturais
e estar, portanto, subordinada ao órgão regulador e com competência institucional de
implementar tal política.
As instituições financeiras, especialmente os bancos e instituições de crédito,
negociam basicamente com a moeda e crédito.
33 O que esperar da política monetária brasileira em 2002? Pedro Garcia Duarte, revista Autor, Ano II,
n. 8, fevereiro de 2002.

540
R.T.J. — 199
Realizam uma atividade de repasse dos recursos nelas depositados e por elas
captados.
Tal mecanismo está estreitamente relacionado com a política monetária e não é
factível estabelecer limites desalinhados desta, uma vez que a taxa de juros praticada
pelo governo é o referencial básico dos bancos.
4.5. Limites de taxa de juros ao consumidor em outros países 34
Examino a situação em diferentes países quanto à imposição ou não de limites à
taxa de juros.
Nota-se que alguns países adotam limites.
No entanto, tais limites têm como base exclusiva decisões do órgão executor da
política monetária de acordo com as circunstâncias e conjunturas econômicas do
momento.
Não há pré-fixação ou petrificação de taxa de juros por meio de lei, uma vez que
essa prática é incompatível com o dinamismo e a flutuação dessa área da economia.
a) França
Na França há controles.
A taxa máxima é determinada pela Autoridade Monetária a cada quadrimestre,
sendo ela de até 133,33% das taxas médias praticadas no mercado.
Há três diferentes tetos.
A taxa mais alta é a aplicada para os empréstimos de pequeno valor de até •1.524 —
cerca de 20% no 1º quadrimestre de 2004.
O Banque de France é o responsável tanto pelo levantamento das taxas médias
praticadas no mercado quanto pela fiscalização no que diz respeito ao cumprimento dos
tetos.
A atual estrutura da taxa de usura está determinada em lei.
b) Alemanha
A Alemanha tem uma forte tradição de controle dos serviços financeiros.
Na Alemanha também não há um teto único.
Existem diferentes limites para cada tipo específico de taxa de juros.
A Rule of Thumb proíbe a cobrança de taxas superiores ao dobro da taxa média
praticada pelo mercado para aquele tipo de operação.
O levantamento mensal das taxas médias praticadas é responsabilidade do
Bundesbank.
34 Os dados e informações constantes desse item foram extraídos do Relatório de Agosto de 2004 da
DTI (Department of Trade and Industry), do governo inglês: “The effect of interest rate controls in
other countries”. http://www.dti.gov.uk/ccp/topics1/consumer_finance.htm.

R.T.J. — 199 541
No caso das taxas aos mutuários domésticos, em 2003, as taxas variaram de 6,9%
a.a. a 7,9% a.a. para os empréstimos e de 10,2% a.a. a 10,8% a.a. para limite de conta
corrente.
c) Reino Unido
Em 1974, o Reino Unido removeu os controles sobre as taxa de juros.
Atualmente, ainda, não há limite para as taxas de juros a serem cobradas, porém
discute-se a possível implementação de uma “lei da usura”.
d) Estados Unidos
Não há mais uma legislação federal impondo restrições ou regulamentações às
taxa de juros.
Esse tema fica sob responsabilidade de cada Estado.
Em vários estados, há um limite às taxa de juros.
Essa regulação, na maioria das vezes, consta em leis estaduais.
Há grandes diferenças quanto ao nível de regulação, variando desde estados muito
reguladores até estados que não adotam tal política.
Nos últimos 30 anos, gradualmente, alguns estados vêm removendo os controles
sobre as taxa de juros.
Por outro lado, nesse mesmo período, vem aumentando o número de estados que
passaram a adotar tetos especiais para pequenos empréstimos (em geral até US$2.000).
Atualmente a maioria dos estados possui um baixo grau de regulação (22 deles),
mas os estados mais importantes como Califórnia, Texas e Nova Iorque ainda possuem
um grau mediano de regulação.
e) Chile
O Chile também possui controle.
A taxa de juros máxima convencional (TIMC) corresponde a 150% da média das
taxas cobradas no mercado.
No entanto, não há teto único.
Existem 08 taxas que se diferenciam de acordo com as características da operação
realizada (tipo de operação, valor e prazo).
A TIMC, por exemplo, para operações não reajustáveis, em moeda nacional, com
prazo superior a 90 dias e valores de no máximo 200 unidades de fomento (cerca de US$
6.100,00) está em 42,12% a.a.
A fixação da TIMC é realizada pela Superintendência de Bancos e Instituições
Financeiras (SBIF), um órgão do governo chileno.
f) Considerações finais
Como se vê, existem limitadores das taxas de juros cobradas pelas instituições
financeiras, especialmente nas linhas de créditos mais populares.
Mesmo em países onde atualmente não ocorre esse tipo de controle já existe
movimentação no sentido de criação desse mecanismo.
.

542
R.T.J. — 199
É o caso do Reino Unido e dos Estados Unidos.
Nos Estados Unidos, os estados estão anulando suas leis da usura, mas criando
instrumentos que defendam os pequenos tomadores de empréstimos.
Os instrumentos de controle são criados mais com o objetivo de inibir práticas
abusivas individuais, do que definir uma taxa a ser praticada.
Mesmo em países que adotam a política de controle das taxas de juros, o mercado
continua sendo o responsável, em última instância, por sua determinação.
É importante lembrar que os exemplos trazidos enfocam países desenvolvidos,
com economia forte e, portanto, com baixo nível de dependência das flutuações econômicas
internacionais.
Fundamental destacar que o limite da taxa de juros ao mutuário, seja ele qual for,
não pode ser fixado aleatoriamente.
A sua fixação tem que ser vinculada a política monetária estabelecida pelo
Governo e ter o seu acompanhamento e fiscalização pela Autoridade Monetária.
4.6. Possíveis conseqüências da aplicação do CDC às operações típicas do SFN
Antes de mais nada, sabe-se que os agentes econômicos atuam de forma a
maximizar lucros e a reduzir prejuízos.
Essa lógica se aplica ao mercado bancário.
Como vimos, a taxa de juros cobrada pelo banco do mutuário e a paga pelo
banco ao depositário são fixadas a partir de um conjunto de fatores tendo como
elemento principal o valor da taxa básica de juros.
Se o teto de cobrança dos juros não estivesse atrelado à política monetária do
governo, existiria claramente um “descasamento” entre o que o banco tem a receber
(ativo) e o que se obrigou a pagar (passivo).
O dinheiro necessário a equilibrar essa equação viria de outras fontes, tais como
tarifas bancárias, que teriam que ser majoradas, ou mesmo da necessidade de subsídio
público para tal equilíbrio.
Na hipótese, o ônus recairia sobre o usuário, o contribuinte ou ambos.
Do contrário, a própria atividade bancária estaria inviabilizada.
Pergunta-se:
O que aconteceria se o CDC se aplicasse a essa espécie de operação?
Em primeiro lugar, componentes importantes do processo econômico estariam a
ser formulados por agentes sem competência para tal — Procons, etc.
A política econômica, na vida democrática, é da competência das autoridades
governamentais.
É o Governo o responsável pela formulação dessa política.
A legitimação para tal vem da vitória nas eleições.
Entender-se de outra forma, é comprometer a atividade financeira no Brasil.

R.T.J. — 199 543
Mesmo que haja, durante curto período, estabilidade das regras econômicas, a
fixação de teto por agentes não comprometidos com a política monetária causaria
imediatamente a restrição abrupta ao crédito.
O raciocínio é simples.
O spread bancário expressa o nível de risco da operação.
Se as regras forem instáveis e não conhecidas a priori, os bancos passarão a
emprestar dinheiro somente a clientes que apresentem sinais óbvios de possibilidade de
pagamento dos empréstimos.
Em outras palavras, apenas terão condições de conseguir empréstimos bancários,
para a realização de investimentos privados, aqueles que, de certo modo, não precisem
de dinheiro.
A grande maioria da população brasileira — aquela que realmente precisa de
dinheiro emprestado — não vai alcançar os níveis de exigência para fazer jus ao
empréstimo.
Assim, a medida que viria para proteger a população mais necessitada estaria, na
verdade, a prejudicá-la.
Visto por outro ângulo, a limitação dos juros, desvinculada da política monetária,
reduziria os níveis de investimentos de forma drástica.
Isso desaqueceria a economia e limitaria possibilidade de crescimento econômico.
Poderíamos chegar a patamar de recessão com o encolhimento do nível de
atividade econômica.
Outra forma dos bancos compensarem as perdas com a limitação da taxa de juros
desvinculada da política monetária, seria por meio do aumento das tarifas bancárias.
Outra vez se percebe que a medida seria extremamente danosa a quem mais precisa
dos serviços bancários no seu dia-a-dia.
Finalmente, a última possibilidade equivaleria a um retrocesso em matéria de
administração do sistema financeiro.
É que, diante dos prejuízos, os bancos somente conseguiriam se manter com a
ajuda de recursos públicos.
O subsídio público da atividade bancária praticamente retiraria a autonomia dos
bancos e tornaria o próprio governo responsável direto por toda a movimentação
financeira do país.
Ao invés de regulador e fiscalizador da atividade financeira, o Estado passaria a ser
o seu único participante.
Diante das prováveis conseqüências, a aplicação do CDC aos bancos em
operações bancárias — típicas do sistema financeiro — seria deletério também do
ponto de vista econômico e social.
4.7. Conclusão
Fica claro que a taxa de juros é um instrumento de política monetária e como tal
deve estar atrelada às políticas das Autoridades Monetárias.

544
R.T.J. — 199
Em realidade, a regulação do mercado se justifica pela sua íntima relação com a
política monetária e com a própria estabilidade e fortalecimento da moeda.
Nesse sentido, no Brasil, com sua economia ainda em processo de amadurecimento
e fortalecimento, é necessário que as Autoridades Monetárias e Financeiras estejam
atentas às variações econômicas e às flutuações internacionais de forma a dar resposta
operacional imediata para a conservação do nível de segurança da economia.
Por isso, para esse tipo de operação financeira, o mercado é regulado por uma
política dinâmica formulada pela Autoridade Monetária, com base na legislação do
SFN.
A atribuição de competência, no âmbito do SFN, a autoridades não monetárias,
inclusive não estatais, conduziria a restrição abrupta do crédito.
Por tudo isso o CDC não tem aplicação às operações bancárias típicas do SFN,
especialmente quando envolvam fixação, limites e cobrança de juros.
5. O CDC e os bancos
A restrição da aplicação do CDC se limita às operações típicas do SFN.
A par disso, pergunta-se:
Existiriam outras operações realizadas pelos bancos que deveriam observar
os princípios e os dispositivos do CDC?
5.1. Operações bancárias e serviços bancários: distinções
O problema diz respeito, diretamente, à interpretação do § 2º do art. 3º do CDC, ao
dispor que serviço é:
“(...) qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária,
salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”
Pergunto:
É possível a identificação de atividades bancárias não típicas do sistema
financeiro e, portanto, que equiparariam os bancos a prestadores de serviço?
A resposta negativa a essa pergunta somente poderia gerar a declaração de
inconstitucionalidade de parte desse dispositivo.
Entretanto, uma gama de serviços prestados pelos bancos a cliente e usuário não
se configura como relações financeiras relativas a investimentos e depósitos, que estão
sob a guarda e o controle da Autoridade Monetária.
Há casos em que o banco, de fato, presta um serviço autônomo tal como outro
prestador qualquer e, por isso, recebe remuneração específica por esse serviço.
Em outras palavras, há serviços que podem ser prestados independentemente da
relação monetário-financeira do banco com o poupador ou mutuário — relações
relativas à moeda e ao crédito.
Em muitos casos, o banco presta serviços em concorrência com outras entidades
que não tenham natureza financeira, como o serviço de pagamento ou recebimento de
salário.

R.T.J. — 199 545
Está em Sergio Carlos Covello:
“(...)
A classificação tradicional e, ao mesmo tempo, mais acolhida na prática
bancária é aquela que divide as operações de Banco, de conformidade com o
crédito, em fundamentais e assessórias.
As operações fundamentais, ou típicas, são as que implicam a intermediação
do crédito, função precípua dos Bancos, que, como vimos, recolhem dinheiro de uns
para concedê-lo a outros.
Dividem-se em passivas (as que têm por objeto a procura e provisão de
fundos, sendo assim denominadas por importarem em ônus e obrigações para o
Banco, que, na relação jurídica, se torna devedor) e ativas (as que visam à
colocação e ao emprego desses fundos; por meio dessas operações, o Banco se
torna credor do cliente).
Constituem operações passivas os depósitos, as contas correntes, os redescontos,
enquanto as principais operações ativas são os empréstimos, os financiamentos,
as aberturas de crédito, os descontos, os créditos documentários, as
antecipações, etc.
As operações acessórias ou neutras (assim chamadas por não implicarem
nem a concessão nem o recebimento do crédito) possuem significação menor para
os Bancos, que só as realizam com o fito de atrair clientela. Definem-se como
verdadeiras prestações de serviço: custódia de valores, caixa de segurança,
cobrança de títulos e outras.
(...)” 35
Trata-se da diferença entre operações bancárias e serviços bancários.
As operações bancárias consistem em transferência de moeda (circulação
monetária) ou de crédito, que se sustentam na confiança e na administração de riscos.
As operações bancários, portanto, são as típicas do SFN e tem importante impacto
na política monetária e econômica do país.
São tais operações que garantem, em uma dimensão macro, a circulação monetária,
a estabilidade do poder aquisitivo da moeda, o nível de investimentos e a própria
estabilidade da economia.
Já os serviços bancários dizem respeito a obrigações de fazer, que são executadas
pelos bancos sem vinculação com a política monetária.
Os serviços bancários se prestam a atender diversos interesses dos clientes.
É com base nesses serviços que os bancos, geralmente, cobram tarifas já que a
prestação não se confunde com o objeto de atividade própria da instituição.
35 COVELLO, Sergio Carlos. Contratos bancários. 4. ed. São Paulo: Leud, 2001. p. 38.

546
R.T.J. — 199
Leio Galeno Lacerda:
“(...)
(...) a atividade bancária se desdobra em duas categorias distintas: uma, a
principal, consistente em operações, e outra, secundária, caracterizada pela
prestação dos serviços. As operações têm por objeto o dinheiro, ou créditos que se
traduzem em dinheiro; os serviços, ao contrário, atendem a interesses acessórios do
cliente, como cofres de aluguel, cobrança de títulos etc.
(...)
6. Se o dinheiro não pode ser objeto de consumo porque não se ajusta ao
conceito ‘destinatário final’ que caracteriza o consumidor (art. 2º do CDC), nem
por isso certos ‘serviços’ que lidam com dinheiro deixam de integrar o mercado de
consumo. Por isso, no art. 3º, § 2º, o CDC admite ensejem consumo serviços de
natureza bancária, financeira e crédito e securitária. Quais serão essas atividades?
Aquelas que não tenham o dinheiro como destinatário final, por exemplo, a
custódia de valores, a emissão e compra e venda de títulos, os negócios de bolsa,
as caixas de aluguel, as remessas financeiras, e tantos outros serviços pelos quais
o fornecedor cobra do cliente uma taxa remuneratória.
(...)” 36
Diante da separação conceitual, é fácil perceber que as operações bancárias, por
serem operações financeiras, estão submetidas ao controle do Bacen, e os clientes
bancários, para essas operações, estão submetidos a sistema próprio de proteção.
Entre as operações bancárias sob a fiscalização da Autoridade Monetária estão,
por exemplo:
a) depósito (dentre os quais a própria poupança, depósitos à vista, obrigatórios,
a prazo — CDB/RDB, vinculados, e outros);
b) empréstimo e financiamentos;
c) abertura de crédito;
d) descontos;
e) cessão de créditos;
f) operações de câmbio;
g) crédito documentário, etc.
Já os serviços bancários, por serem atividades desatreladas do sistema financeiro —
não tendo por objeto dinheiro ou crédito — estão submetidos à incidência dos
dispositivos do CDC e de outras normas pertinentes.
Os clientes bancários dessas atividades são equiparados a consumidores e são
protegidos também pelos órgãos oficiais de defesa do consumidor e pela atuação do
Ministério Público.
36 GALENO LACERDA. Direito Comercial, obrigações e contratos. Rio de Janeiro: Forense. Vol. III,
p. 14.

R.T.J. — 199 547
Entre tais serviços bancários, alguns são compensados diretamente por meio da
cobrança de tarifas, por exemplo:
a) custódia de valores;
b) caixa de aluguel;
c) cobrança de títulos, etc.
Outros não são diretamente compensados com tarifas.
No entanto, incluem-se entre as atividades ou serviços corriqueiros dos estabelecimentos
bancários, muito embora não envolvam sua atividade fim (operações com
crédito e dinheiro).
É o caso, por exemplo,
a) da política de acesso dos usuários à agência bancária;
b) da consulta em terminais;
c) da obrigação dos bancos de apresentar informações claras e objetivas
acerca de seus serviços, etc.
Assim, verifica-se que a tarifa é importante critério identificador dos serviços
bancários submetidos ao CDC.
Entretanto, não é o único.
Isso porque existem outras atividades dos bancos que não são compensadas
diretamente pela tarifa, mas apenas de maneira indireta já que integram o cálculo geral
de custos do banco.
De qualquer forma, a remuneração pela tarifa constitui claramente compensação
pela prestação de um serviço e caracteriza o cliente ou usuário como consumidor.
5.2. Os serviços e as atividades bancárias
Diante dessa separação, cabe identificar quais relações são típicos serviços
bancários a caracterizar relação de consumo.
Por definição, são todas as relações que não envolvam empréstimos e créditos.
São os serviços em que se cobra tarifa, direta ou indiretamente.
Em elenco não exaustivo, são serviços com cobrança direta de tarifa:
a) sustação de cheques;
b) aluguel de cofres para custódia de valores ou objetos confidenciais;
c) venda e utilização do cartão magnético, bem como sua substituição nos
casos de roubo ou perda;
d) devolução do cheque por insuficiência de fundos;
e) inclusão ou exclusão de nome no SPC ou CCF;
f) fornecimento de talonário de cheque e o valor cobrado por folha por mês;
g) fornecimento de cópia do extrato bancário;
h) cobrança de títulos de terceiros, por conta do cliente, quando inexiste
garantia;
.

548
R.T.J. — 199
i) venda de seguro;
j) remessa de dinheiro ao exterior;
k) administração de fundos ou de patrimônio;
l) negócios em bolsa.
São exemplos de serviços ou atividades dos bancos pelos quais não se cobra
tarifa, mas que estão submetidas ao CDC:
a) atendimento ao cliente e ao usuário por telefone, via internet ou o autoatendimento;
b) organização do atendimento pelos caixas na agência (tempo de espera na
fila, números de funcionários para esse atendimento, etc);
c) fornecimento de informações acerca da conta corrente e de eventuais
investimentos;
d) acesso e restrição de acesso às agências bancárias, bem como o respeito a
atendimento prioritário a certas situações;
e) cumprimento das propagandas anunciadas;
f) consulta em terminais.
Essas atividades são de natureza não-financeira.
Nelas o banco é meramente um prestador de serviço.
Enquadra-se na previsão do art. 2º do CDC.
Por isso, os usuários ou clientes envolvidos nesse tipo de serviço bancário estão
protegidos pelas garantias do CDC.
6. Conclusão
Caminho para conclusão.
Certas atividades desenvolvidas pelos bancos — operações bancárias — não
estão adstritas ao CDC.
São operações que se enquadram dentro do SFN e que são importantes componentes
dos rumos da política econômica, de competência da Autoridade Monetária.
São operações reguladas pelas Autoridades Monetárias — CMN e Bacen.
Nem por isso, entretanto, são relações desprovidas de proteção.
Os mutuários e poupadores estão protegidos por um sistema próprio.
Muito embora seja uma proteção que tenha como norte a própria estabilidade da
moeda e a política de crescimento econômico, o aspecto subjetivo e individual também
é resguardado.
Exemplo claro dessa proteção própria, exercida pelo Bacen, é a Resolução n.
2.878, de 26 de julho de 2001 (o chamado Código de Defesa do Cliente Bancário).
O CDC é uma legislação moderna e sua promulgação representou importante
evolução no tratamento das relações de consumo no Brasil.
Entretanto, o CDC tem objeto e sujeitos especiais que balizam sua aplicação.
.

R.T.J. — 199 549
É um erro o entendimento de que o CDC tem uma aplicação universal, como se
todas as relações jurídicas estabelecidas tivessem a natureza de relações de consumo.
Lembro que o Supremo já reconheceu o exagero e a inconstitucionalidade de se
ampliar, de forma desproporcional, a incidência do CDC ou a tratá-lo com dimensão de
importância equiparável à própria Constituição.
O Supremo fez isso, por exemplo, quando fixou que as relações entre Poder
Público e contribuinte tinham natureza tributária e não de consumo 37 .
Insisto que o CDC é legislação que visa a compensar desigualdades materiais
fáticas de maneira a equilibrar, social e economicamente, as partes envolvidas em uma
relação de consumo.
Sua aplicação universal poderia, ao contrário, construir desigualdades inaceitáveis
ou estabelecer nichos de privilégios em determinados setores econômicos.
Leio Paulo Brossard:
“(...)
A lei de defesa do consumidor, como seu nome está a dizer, objetiva a proteção
da pessoa que busca a satisfação direta das suas necessidades, no que diz respeito à
alimentação, vestuário, habitação, transporte, luz, água, telefone, diversão, lazer ...
mas não tem aplicação a todos os possíveis conflitos do convívio humano, nem
autoriza uma operação global sobre todas as atividades sociais, como não transforma
o Ministério Público numa espécie de visitador geral do santo ofício.
(...)” 38
Assim sendo, no campo do setor bancário, financeiro e securitário, o CDC tem
também sua aplicação em serviços de natureza não-financeira que exemplificativamente
foram listados neste voto.
Acompanho Velloso, com referência final mais ampla.
No entanto, creio que tal referência está contida no extraordinário voto de Velloso,
posto que foi pronunciado ainda na vigência da redação original do art. 192, em especial
seu então § 3º.
Julgo procedente, em parte, a ação.
Concluo com a linguagem de Velloso.
“Empresto (...) à norma inscrita no § 2º do art. 3º da Lei 8.078/90 —
‘inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária’ —
interpretação conforme à Constituição, para dela afastar a exegese que nela
inclua” as operações bancárias.
37 RE 195.056, Carlos Velloso, DJ de 30-5-2003;
RE 206.781, Marco Aurélio, DJ de 29-6-2001;
RE 248.191, Carlos Velloso, DJ de 25-10-2002;
AI 382.298-AgR, Gilmar Mendes, DJ de 28-5-2004.
38 BROSSARD, Paulo. Defesa do consumidor — atividade do Ministério Público — Incursão em
operações bancárias e quebra de sigilo — Impossibilidade de interferência. In: Revista dos Tribunais,
ano 84, agosto de 1995, vol. 718, p. 89.

550
R.T.J. — 199
7. Anexo
Tabela 1. Taxas de juros e de inflação internacionais
Taxa básica de Taxa de juros ao IPC - 2004
juros (% a.a.)¹ consumidor (% a.a.) (% a.a)
EUA 3,50 5,6² 2,68
Japão 0,02 1,49² - 0,01
Área do Euro 2,00 3,9² 1,67
Reino Unido 4,50 5,23² 2,96
Canadá 2,50 5,7² 1,83
Chile 3,75 5,24 1,05
Brasil 19,75 56,85 6,27
¹ Dados referentes ao dia 15-8-2005.
² Taxas referentes aos corporade bonds em 22-3-2005.
Fonte: Ipea; The Economist, fevereiro de 2005; Valor Econômico, 16 de agosto de 2005.
Tabela 2. Sistema de crédito brasileiro¹
Discriminação Valor (em R$ bilhões) % do Total
Volume de títulos
públicos transacionados 1.064,5 67,25%
Volume de crédito 518,3 32,75%
Setor Privado 432,4 27,32%
Pessoas jurídicas 280,2 17,70%
Pessoas físicas 152,2 9,62%
Setor Público 19,5 1,23%
Outros 66,4 4,20%
Total do crédito 1.582,8 100,00%
Taxa média de juros
Pessoas jurídicas 42,0 -
Pessoas físicas 64,7 -
¹ Dados referentes ao mês de maio/2005.
Fonte: Bacen e Tesouro Nacional.
.

R.T.J. — 199 551
VOTO (Vista)
Incidências
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente):
I - Faço um breve relatório
1. Alegações da requerente
A Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF pretende a
declaração de inconstitucionalidade da expressão:
“inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária” (art.
3º, § 2º, da Lei 8.078/90 1
Alega afronta:
(a) ao art. 192, caput, II e IV, da CF, na redação original 2 ;
(b) ao princípio do devido processo legal em sentido substancial (CF, art. 5º,
LIV 3 ).
Exigência de lei complementar
Alega, ainda, que a disciplina do Sistema Financeiro Nacional – SFN somente
pode ser objeto de lei complementar (ADI 4, Sydney Sanches, DJ de 25-6-1993 4 ).
1 Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990:
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação,
construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços.
(...)
§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações
de caráter trabalhista.
2 CF/88:
Art. 192. O Sistema Financeiro Nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento
equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que
disporá, inclusive, sobre:
(...)
II - autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdência e
capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.
13, de 1996);
(...)
IV - a organização, o funcionamento e as atribuições do Banco Central e demais instituições
financeiras públicas e privadas;
3 CF/88:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
4 Inicial, p. 12:
“(...)
31. Ora, se, conforme reconhecido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as matérias
pertinentes ao Sistema Financeiro Nacional, abrangente das atividades bancárias, financeiras, de

552
R.T.J. — 199
Distinção entre consumidor e cliente
Sustenta, mais, que a CF teria feito diferença entre consumidor e cliente de
Instituição Financeira.
A CF teria dado tratamento normativo diverso para as duas searas:
(a) O Direito ao Consumidor, no Capítulo I do Título VII — art. 170, V.
(b) O SFN, no Capítulo IV do mesmo Título — art. 192.
Está na inicial:
“(...)
39. É de se ressaltar, por exemplo, que as instituições financeiras não
trabalham com dinheiro próprio, mas de terceiros. A pretensão de aplicar-lhes
regras de consumo — que não se amoldam às peculiaridades das operações
bancárias — pode atingir, de rigor, os correntistas e aplicadores que ofertam
recursos ao sistema para serem repassados, mediante guarda ou aplicação, em vez
de mantê-los guardados em casa ou no cofre das empresas. ... Por esta razão é que só
o órgão encarregado de controlar o sistema financeiro, que é o Banco Central, pode
cuidar da fiscalização nessa matéria, que está disciplinada no art. 192 da
Constituição Federal, em consonância com o art. 164 da Constituição Federal, e,
não, no art. 170 da Constituição Federal.
(...)” (Inicial — pp. 14/15.)
Princípio da proporcionalidade
Suscita, por fim, a lesão ao princípio da proporcionalidade (princípio do devido
processo legal em sentido substancial).
Argumenta que os dois setores de natureza e atividades tão diferentes não poderiam
estar vinculados às mesmas regras de funcionamento e ao mesmo regime
jurídico.
Soma-se a isso o fato de existir uma estrutura normativa e financeira própria para o
setor bancário dos quais são exemplos o Banco Central – BACEN, o Conselho Monetário
Nacional – CMN e a Lei 4.595/64 5 .
crédito e de seguros, hão de ser disciplinadas por lei complementar a teor do art. 192 da Constituição
da República, e se, de acordo com o entendimento do mesmo Tribunal, a Lei n. 4.595/64 foi
recepcionada com esse status, resta evidente que o § 2º do art. 3º da Lei n. 8.078/90, ao pretender
equiparar todas as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária a relações de
consumo para o fim de regulá-las, padece de inconstitucionalidade por invadir área reservada à lei
complementar, sendo insusceptível de derrogar a lei recepcionada, que desfruta desse status.
(...)”
5 Inicial, p. 17:
“(...)
48. Ora, a regulação pela Lei n. 8.078/90, conferindo o trato legal a tais atividades da mesma maneira que
às demais atividades econômicas, que não ostentam as mesmas peculiaridades, não se mostra razoável,
quer em face dessa sistemática constitucional, quer sob o aspecto material das operações celebradas no

R.T.J. — 199 553
2. O parecer da PGR
A PGR pede a declaração parcial de inconstitucionalidade, sem redução de texto,
para, mediante interpretação conforme:
“(...)
(...) afastar a exegese que inclua naquela norma do Código de Defesa do
Consumidor ‘o custo das operações ativas e a remuneração das operações
passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho de intermediação
de dinheiro na economia, de modo a preservar a competência constitucional da lei
complementar do Sistema Financeiro Nacional’ (...)
(...)”
3. O voto do Relator — Carlos Velloso
Velloso, Relator, faz considerações acerca do princípio constitucional de defesa
do consumidor.
Para Velloso, o conflito entre a lei complementar do SFN e o CDC é meramente
aparente.
O âmbito de aplicação do CDC é diverso e não interfere na estrutura institucional
do SFN.
Com isso, seria permitida coexistência entre a lei complementar reguladora do
setor financeiro e o CDC a sujeitar instituições bancárias, de crédito e de seguros.
Velloso conclui:
“(...)
IX. (...), o Código de Defesa do Consumidor, não interfere com o Sistema
Financeiro Nacional, (...), em termos institucionais, já que o Código limita-se a
proteger e defender o consumidor, o que não implica, repete-se, interferência no
Sistema Financeiro Nacional. Protegendo e defendendo o consumidor, realiza o
Código o princípio constitucional. Atualmente, o Sistema Financeiro Nacional é
regulado pela Lei 4.595/64, recebida pela CF/88 como lei complementar naquilo
em que ela regula e disciplina o Sistema, não existindo entre aquela lei e a Lei
8.078, de 1990 — Código de Defesa do Consumidor — antinomias. O Código de
âmbito do sistema financeiro, violando o princípio do devido processo legal substantivo (art. 5º, LIV, da
Constituição Federal).
(...)
50. No presente caso, para além de já existir regulamentação pertinente à defesa dos direitos dos
usuários das instituições financeiras, expedida pelos órgãos de controle contemplados nos atos
legislativos com eficácia de lei complementar, o que afasta o requisito da necessidade, a inadequação
se revela quer por ser incabível procedê-la por meio da legislação ordinária, como é o caso da Lei n.
8.078/90, quer por haver referida lei submetido temas tão distintos a disciplina idêntica.
(...)”

554
R.T.J. — 199
Defesa do Consumidor aplica-se às atividades bancárias da mesma forma que a
essas atividades são aplicáveis, sempre que couber, o Código Civil, o Código
Comercial, o Código Tributário Nacional, a Consolidação das Leis Trabalhistas e
tantas outras leis.
(...)” (Voto — p. 30)
Para Velloso, entretanto, a questão referente aos juros aplicáveis às operações
bancárias é matéria que se coloca fora do alcance do CDC.
Acompanha, nesse ponto, a jurisprudência do STF (ADI 4, Sydney Sanches, DJ de
25-6-1993).
Adota o parecer da PGR:
“(...)
Empresto, de conseguinte, à norma inscrita no § 2º do art. 3º da Lei 8.078/90 —
‘inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária’ —
interpretação conforme à Constituição, para dela afastar a exegese que nela
inclua a taxa dos juros das operações bancárias, ou sua fixação em 12% ao ano,
dado que essa questão diz respeito ao Sistema Financeiro Nacional — C.F. art.
192, § 3º — tendo o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4-DF,
decidido que o citado § 3º do art. 192, da Constituição Federal, não é autoaplicável,
devendo ser observada a legislação anterior à C.F./88, até o advento da
lei complementar referida no caput do mencionado art. 192, da Constituição
Federal.
(...)” (Voto — p. 47)
Além de Velloso, votou Néri da Silveira.
Este julga improcedente a ação.
Néri considera que eventuais conflitos entre os dois regimes deverão ser resolvidos
caso a caso.
Ou seja, Néri não enfrentou o tema.
4. A posição do STJ e de outros tribunais
Em 9-9-2004, o STJ editou a Súmula 297 com esta redação:
“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”
A Súmula é resultado do entendimento do STJ em cinco julgamentos, que
reproduziu em outros 6 .
6 REsp 57.974, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 29-5-1995; REsp 106.888, Rel. Min. César
Asfor Rocha, DJ de 5-8-2002; REsp 175.795, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 10-5-1999; REsp
298.369, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 25-8-2003; e REsp 387.805, Rel. Min.
Nancy Andrighi, DJ de 9-9-2002; REsp 160.861, Rel. Min. Costa Leite, DJ de 3-8-1998; REsp
163.616, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 3-8-1998; REsp 47.146, Rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar, DJ de 6-2-1995; etc.

R.T.J. — 199 555
O caso mais abrangente é o REsp 106.888 7 .
A decisão final foi no sentido de reconhecer a relação de consumo em todas as
atividades bancárias.
Eis os argumentos:
a) os titulares de cadernetas de poupança, muito embora não paguem diretamente,
remuneram indiretamente os bancos por meio do uso que estes fazem do dinheiro dos
poupadores;
b) o § 2º do art. 3º do CDC expressamente prevê que são considerados serviços para
os fins do Código os de natureza bancária, financeira e creditícia;
c) afastar a aplicação do CDC a esse tipo de relação significaria deixar desamparado,
jurídico e judicialmente, todos os clientes e usuários bancários;
d) a aplicação do CDC às cadernetas de poupança significaria dotar o poupador de
instrumentos de proteção de uma aplicação financeira de “cunho nitidamente social”;
e) a não aplicação do CDC às relações tipicamente bancárias poderia resultar na
possibilidade de excessos e na fixação de cláusulas abusivas nos contratos de adesão
elaborados pelos bancos;
O STJ, portanto, concluiu no sentido de que têm natureza bancária todas as
relações que envolvam a caderneta de poupança e as “tipicamente bancárias” como:
“(...)
concessão de crédito, em suas diversas formas: mútuos em geral, financiamentos
rural, comercial, industrial ou para exportação, contratos de câmbio,
empréstimos para capital de giro, abertura de crédito em conta corrente e abertura
de crédito fixo, ou quaisquer outras modalidades do gênero.
(...)”
Examino, em primeiro lugar, depois de feita essa exposição inicial, a questão
prejudicial.
II - Voto
1. Preliminar de prejudicialidade da ação direta.
Examino a questão prejudicial.
A inicial indica os arts. 5º, LIV, e 192, incisos II e IV.
O art. 192 disciplinava amplamente o regime do SFN.
Descia às minúcias.
7 O Min. Cesar Asfor Rocha, Relator do REsp, bem expôs o objeto da questão decidida pela 2ª Seção:
“Impende, contudo, estabelecer se o Código de Defesa do Consumidor incide sobre todas as
relações e contratos pactuados entre as instituições financeiras e seus clientes, como os depósitos em
caderneta de poupança, de que aqui se trata, ou se apenas na parte relativa à expedição de talonários,
fornecimento de extratos, cobrança de contas, guarda de bens e outros serviços afins.” (p. 3 do voto).

556
R.T.J. — 199
Indicava os temas a serem tratados por lei complementar e determinava a fixação
do valor máximo de juros reais anuais (incisos e § 3º do art. 192).
Quanto ao § 3º, o Supremo fixou que a norma constitucional não era autoaplicável
e dependia de regulamentação (ADI 4).
Em maio de 2003, a EC 40 alterou o art. 192.
Reduziu-o para apenas um dispositivo:
“Art. 192. O Sistema Financeiro Nacional, estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em
todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será
regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do
capital estrangeiro nas instituições que o integram.”
Abro um parêntese para dizer aos Ministros que esse artigo decorreu de uma versão
da imprensa, ADI n. 4, em que decidimos que teria de ser uma lei complementar para
regular tudo. E disso, acabaram mencionando leis complementares, o que não era
verdade, mas ficou — digamos — rendido, como se fosse a posição do Tribunal.
“A questão, portanto, é saber se a revogação dos incisos — e parágrafos —
prejudica a ação.
Analiso.
Discutem-se os limites de aplicação do CDC e a existência, ou não, de fronteiras
entre relação de consumo e SFN.
De um lado, está o campo que a CF indicou como princípio a ser garantido pelo
Estado:
— a defesa do consumidor (art. 5º, inciso XXXII 8 ; e art. 170, V 9 ).
Do outro, o SFN tem destaque no texto da CF, além de ser setor fundamental para
a estabilidade da moeda e fortalecimento da economia.
O problema, portanto, não se limita às estritas fronteiras do texto constitucional.
O regime jurídico aplicado aos bancos e ao SFN é tema demasiadamente sensível
do ponto de vista econômico, político e social, para ficar restrito a uma previsão
constitucional de tom mais analítico.
8 CF/88:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
9 CF/88:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios:
(...)
V - defesa do consumidor;

R.T.J. — 199 557
Está a tratar de um tema fundamental, do ponto de vista institucional.
A revogação de grande parte do corpo do art. 192 demonstra que se trata de assunto
de grande envergadura político-institucional.
Os rigores e a imutabilidade das normas constitucionais poderiam vir a prejudicar
a regulamentação de um setor que, por conceito, é dinâmico e em constante evolução.
Em outras palavras, independente do enxugamento do art. 192, o problema dos
limites de aplicação do CDC ao setor bancário se impõe.
Tudo porque se está diante de dois valores constitucionais:
— proteção do consumidor; e
— fortalecimento da economia, com desenvolvimento.
A interconexão de ambos os campos precisa ser definida.
Além disso, o art. 192, após a EC 40/2003, conservou a competência da lei
complementar para regular o SFN.
Isso quer dizer que, do ponto de vista do processo legislativo, remanesce a
impugnação de que lei ordinária não poderia regular a atividade dos bancos, por se tratar
de tema de competência da norma complementar.
Além do mais, a ação direta detém “causa de pedir aberta”.
Isso significa que, em regra, a impugnação de lei não se faz com base apenas no
dispositivo constitucional apontado na inicial.
Ao contrário, a declaração de constitucionalidade, decorrente da improcedência
de uma ADI, assegura a constitucionalidade da lei.
Esse é o entendimento do Supremo 10 .
No caso, a constitucionalidade da aplicação do CDC ao setor bancário deverá ser
analisada com base em toda a Constituição, independente da norma constitucional
levantada como desobedecida.
Não se aplica ao caso, a jurisprudência, também consolidada, pela qual a revogação
ou a alteração substancial da norma constitucional prejudica a ação 11 .
É que, nesses casos, o tema versado diz respeito única e exclusivamente a determinado
trecho ou dispositivo constitucional (por exemplo, regime do servidor público)
Essa relação unívoca inviabiliza a análise da ação direta em face de outras normas
ou princípios constitucionais que, em relação ao ato questionado, seriam simplesmente
impertinentes.
10 RE 357.576, Moreira Alves, DJ de 14-3-2003;
ADI 1.749, Jobim, DJ de 15-4-2005;
ADI 1.756, Moreira Alves, DJ de 6-11-1998;
ADIMC 1.606, Moreira Alves, DJ de 31-10-1997;
ADI 2.009, Moreira Alves, DJ de 9-5-2003.
11 Por exemplo: ADI 909, Jobim, DJ de 6-6-2003;
ADI 1.674, Sydney Sanches, DJ de 28-5-99.

558
R.T.J. — 199
Em suma, quanto a essa preliminar, entendo que a ação deve prosseguir e ser
conhecida porque:
(a) a nova versão do art. 192 ainda conservou a competência legislativa da lei
complementar para tratar do SFN;
(b) a ação direta tem causa petendi aberta e, assim, a análise de constitucionalidade
se faz com base em todo o ordenamento constitucional.
Destaco a matéria e ouço os Colegas. Há alguma objeção?
2. Mérito — aspecto jurídico
O problema da aplicação do CDC ao setor bancário permite abordagens sob
diversas dimensões.
Tratarei da questão a partir do enfoque jurídico e do enfoque econômico.
2.1. O consumo e a poupança
Ponto fundamental para a solução do problema da aplicação do CDC aos bancos é
a conceituação de consumo e sua diferenciação do conceito de poupança.
Tais idéias são comumente tratadas como equivalentes quando analisadas relações
entre pessoas e bancos.
No entanto, existem diferenças entre as duas que inviabiliza o tratamento sob o
mesmo regime jurídico.
Consumo aplica-se a aquisição ou utilização de coisas ou serviços para a satisfação
de um interesse pessoal ou de uma necessidade.
Subjacente à idéia de consumo está a noção de uso de coisa.
Todo o consumo importa necessariamente em extinção, desaparecimento, deterioração,
depreciação ou transformação de coisa ou serviço pelo seu simples uso, mediato
ou imediato, de modo a atender a alguma necessidade.
É o que acontece, em maior ou menor grau, com bens não-duráveis, como cigarro,
comida, entretenimento, etc; ou duráveis, como vestuário e automóveis desde que sejam
finais, acabados e adquiridos por consumidor final.
Já poupança nos remete a outra noção.
Passa-se para a idéia de acumulação de capital, de excedente de recursos.
Trata-se daquela sobra, financeiramente auferível, que remanesce após a satisfação,
por meio do consumo, das necessidades.
Nesse sentido, poupar e consumir são idéias de exclusão recíproca.
Poupar significa, por isso, renúncia ao consumo presente, como forma de acumular
recursos para um consumo futuro, certo ou incerto.
2.2. Consumidor, poupador e mutuário
Em decorrência, os conceitos de consumidor e de poupador são distintos.
O conceito de consumidor está, é óbvio, associado à idéia de consumo.
Por isso, quer significar aquele que adquire ou utiliza coisa, transformando-a ou
destruindo-a, com o fim de atender interesse próprio.
.

R.T.J. — 199 559
Por ser elemento essencial na configuração da relação de consumo — ao lado do
conceito de fornecedor 12 —, o próprio Código conceitua consumidor (art. 2º).
Caracteriza o consumidor como qualquer
“pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário
final” 13 .
Logo, o consumidor é aquele que remunera o serviço ou compra o bem que será
consumido, por isso destinatário final.
Ampliando a dimensão de análise, o consumidor participa da economia por meio
de atividade retributiva:
— pagamento diretamente vinculado e proporcional ao serviço que a ele será
prestado ou ao bem por ele adquirido, como destinatário final.
O poupador é aquele que, por escolha pessoal, não consome, mas conserva recurso,
aplicando ou entesourando.
Na sociedade capitalista, a figura do poupador está intimamente ligada à figura do
próprio banco.
Isso porque o poupador conserva seu capital por meio de depósitos nos bancos.
O dinheiro, entregue em depósito aos bancos, pelos poupadores, acaba por ser
utilizado para outros fins, especialmente para o empréstimo.
Dessa forma, o poupador, em realidade, empresta a moeda e por esse “produto”
recebe uma remuneração da instituição financeira.
O empréstimo rende juros aos bancos.
Parcela desses juros é utilizada para remunerar o poupador.
O poupador não paga ou remunera um produto ou serviço, como o faz o consumidor.
O poupador é remunerado por meio de juros pela moeda que entregou.
O consumidor se desfaz de moeda para satisfação de interesse particular.
Já o poupador recebe mais moeda pela entrega de capital — nada paga, não
remunera.
É remunerado.
12 Lei 8.078/90 (CDC):
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação,
construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços.
13 Lei 8.078/90 (CDC):
Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final.

560
R.T.J. — 199
Leio na doutrina:
“(...)
(…) sustentar que existe relação de consumo na atividade de depósito de
cadernetas de poupança parece fugir à lógica do razoável, à medida que não se
poderia fugir da inelutável ilação de que estaria o banco recebendo duas
remunerações, uma pela captação (...) e outra pelo repasse, quando, em verdade, a
remuneração é única e decorre do pagamento dos juros e demais encargos do
mútuo diretamente pelo tomador do empréstimo (o mutuário). O aplicador de
poupança não paga nada ao banco, nem direta, nem indiretamente. Não cabe falar
em remuneração indireta se não há o pagamento pela via indireta.
(...)” 14 .
Da mesma forma que o consumidor não se confunde com poupador, também não
há identidade entre consumidor e mutuário.
O mutuário é aquele que está do outro lado da intermediação financeira dos bancos.
São eles que pagam os juros aos bancos, que, por sua vez, remunerará os poupadores.
O mutuário não se confunde com consumidor porque não é destinatário final de
um produto.
O colecionador de moedas, por exemplo, não é um mutuário.
Ele adquire a moeda como mercadoria e, por isso, como destinatário final.
Os bancos concedem o crédito de forma a permitir que o mutuário possa estabelecer
relações de consumo com terceiros (construtoras, incorporadoras, proprietários de
imóveis, etc.).
Leio Galeno Lacerda:
“(...)
Se, no contrato de depósito bancário, o banco-depositário é devedor, e o
cliente-depositante é credor, claro está que nele não se pode entrever uma relação
de consumo, na qual, como é notório, o cliente-consumidor figura como devedor,
e o fornecedor do bem de consumo, como credor. Aliás, aberraria do bom senso a
solução oposta, já que consumo e depósito são, por definição, antônimos.
Repelem-se por natureza e essência. Consumir o depósito tipifica, até, crime de
depositário infiel. E consumir ‘serviço’ de depósito violenta, sem dúvida, o senso
comum.
(...)”15
14 ZANELLATO, Marco Antonio. Oposição entre poupança e consumo. Inaplicabilidade do Código
de Defesa do Consumidor. In: Revista de direito bancário e do mercado de capitais. Ano 2, n. 4. São
Paulo: Revista dos Tribunais, jan./abr. de 1999, p. 246.
15 LACERDA, Galeno. Ação civil pública e contrato de depósito em caderneta de poupança —
impossibilidade do uso daquela via nessa matéria. O contrato de depósito é estranho às relações de
consumo. Limites à legitimação do Ministério Público na ação civil pública. Os interesses difusos ou
coletivos não abrangem os interesses ou direitos individuais homogêneos. In: Revista dos Tribunais.
Ano 84, vol. 715, maio de 1995. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 109.

R.T.J. — 199 561
Não há que se pensar em consumo de serviço de depósito.
“Na verdade, a relação que se estabelece entre poupador e banco e entre banco e
mutuário perfaz algumas etapas do ciclo do dinheiro ou da moeda que cumpre sua
função com a simples circulação.
Não há ligação entre as operações bancárias e a idéia de consumo.
Leio Paulo Brossard:
“(...)
(...) entre o consumidor, assim definido por lei, e o cliente de um banco,
enquanto tal, não há identidade, nem semelhança, da mesma forma que entre o
consumo e o contrato bancário. Operações bancárias ou operações de crédito não
dizem respeito ao consumo; ao contrário, envolvem aplicação de reservas
poupadas, exatamente do que sobejou por não ter sido utilizado no consumo, ou
seja, na satisfação de necessidades.
(...)” 16
O mutuário e poupador integram etapas do processo econômico.
Variações de seus comportamentos — de procura de crédito ou de nível de recursos
poupados — terão impacto imediato na circulação da moeda, na disponibilidade de
recursos, na capacidade de investimento e, portanto, no próprio funcionamento da
economia.
Já a relação de consumo claramente diz respeito a uma posição subjetiva
individual ou individualizável.
Diz com uma relação que se exaure, em termos de proteção, à garantia do exercício
da liberdade de escolha e da igualdade contratual.
A diferença não é meramente terminológica.
A relação de consumo se apresenta sob enfoque tipicamente subjetivo, de
proteção do consumidor, uma vez que a sua situação subjetiva se repete inúmeras vezes.
Sua proteção, segundo as bases do direito constitucional brasileiro, se faz em
termos de direitos fundamentais.
A relação que o consumidor estabelece com um agente econômico mais poderoso,
em uma relação economicamente desigual, exige a maior proteção do Estado à parte
hipossuficiente.
Já as relações concernentes ao ciclo da moeda têm natureza objetiva.
Dizem respeito não só à relação do poupador ou do mutuário, tomados individualmente,
mas aos reflexos dos comportamentos econômicos desses milhares de agentes na
própria economia.
O fundamento principal da regulamentação dessas relações é o próprio controle
das bases da economia, assim como a fiscalização do nível de investimento realizado.
16 BROSSARD, Paulo. Defesa do consumidor — atividade do Ministério Público — incursão em
operações bancárias e quebra de sigilo — impossibilidade de interferência. In: Revista dos Tribunais.
Ano 84, vol. 718, agosto de 1995. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 90.

562
R.T.J. — 199
Assim sendo, todos os cidadãos são invariavelmente envolvidos, porque são
diretamente influenciados pela forma como se dará a regulação do setor financeiro.
Por esse motivo o regime jurídico de proteção do consumidor é diferente do
regime do poupador e do mutuário.
3. A proteção do consumidor e a proteção do poupador e do mutuário
3.1. Diferenças dos regimes jurídicos
A diferença na composição e no funcionamento do sistema de proteção do
consumidor e de proteção do poupador e do mutuário não é meramente legal.
Tal distinção não advém de uma escolha política realizada pelo legislador.
Na verdade, a diferença de perspectiva segue uma lógica que vem das premissas de
proteção de cada um dos sistemas.
Como já mencionado, a proteção das relações de consumo advém de uma
necessidade de garantia de um conjunto de direitos do indivíduo, historicamente
conquistado.
As relações de consumo, tal como as relações de trabalho, apresentam-se como
relações juridicamente igualitárias, a respeitar o conceito da igualdade formal, típica do
Estado Liberal.
Entretanto, são claramente relações de desníveis econômicos, políticos e sociais.
Tais desníveis produzem condições para que a parte mais poderosa da relação possa
exercer, abusivamente ou em excesso, sua autonomia contratual, sua liberdade negocial.
As relações de consumo exigem, portanto, atuação específica do Poder Público,
que passa, obrigatoriamente, por uma legislação protetiva.
Essa perspectiva é evidente da leitura de alguns incisos do art. 4º do CDC, ao
estabelecer a Política Nacional de Relações de Consumo 17 .
Não é difícil perceber que o consumidor, por não ter o poder econômico do
fornecedor ou do produtor, tem sua liberdade negocial diminuída.
Na prática, é obrigado a se sujeitar às condições contratuais impostas pela parte
mais forte.
Muitas vezes, é levado a se submeter a constrangimentos e práticas abusivas por
parte do estabelecimento comercial, não tendo condições de exigir, na relação individual,
por exemplo:
17 Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das
necessidades dos consumidores, o REspeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus
interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das
relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
(...)
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres,
com vistas à melhoria do mercado de consumo;

R.T.J. — 199 563
(a) alteração da embalagem do produto por falta de informações claras;
(b) alteração de cláusula por se tratar de contrato-padrão;
(c) instituição de departamento de atendimento ao consumidor na qual possa fazer
reclamações e acompanhar as providências.
Abro um parêntese para lembrar que essa relação consumidor/fornecedor, ou mesmo
distribuidor, se agravou muito fortemente com as cadeias de grandes lojas. Antigamente,
em cada cidade, o proprietário da loja estava lá e resolvia o problema da reclamação do
consumidor. Hoje, você trata com gerentes que não têm nenhuma possibilidade. Daí por
que a relevância do Código de Defesa e dos organismos de defesa para a proteção,
principalmente nesse sistema, de maximização das operações de venda, sobretudo de
consumo direto à população, em especial a linha branca de eletrodomésticos.
O CDC arrola, nesse sentido, uma extensa listagem de práticas (art. 39 18 ) e de
cláusulas contratuais abusivas (art. 51 19 ).
18 Lei 8.078/90 (CDC):
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou
serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades
de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer
qualquer serviço;
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde,
conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do
consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;
VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de
seus direitos;
VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as
normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela
Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de
Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);
IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquirilos
mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;
X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços;
XI - (Dispositivo incluído pela MPV n. 1.890-67, de 22-10-1999, transformado em inciso XIII,
quando da converão na Lei n. 9.870, de 23-11-1999);
XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu
termo inicial a seu exclusivo critério;
XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido.
19 Lei 8.078/90 (CDC):
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento
de produtos e serviços que:

564
R.T.J. — 199
O art. 39, I, da Lei n. 8.078/90 tratava de venda casada, que era muito comum.
Quando tínhamos os mecanismos de congelamento e de aumento de preço, vendia-se
um guaraná junto com qualquer outra coisa; ou, nos próprios Bancos, quando, ao vender
serviços, o gerente exigia também a compra de um seguro, porque ele tinha uma
participação, o que era muito comum. Você fazia um financiamento e, ao mesmo tempo,
tinha de fazer um seguro. Como fazia o mutualismo privado que fornecia o seguro e ao
mesmo tempo exigia o pagamento de um financiamento, etc. Havia vários modelos.
II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas
disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto,
ou fornecer qualquer serviço;
O direito fundamental de proteção ao consumidor procura compensar essas desigualdades
fáticas.
Visa a estabelecer (fornecer) maiores restrições a essa autonomia contratual do
fornecedor ou do produtor, restrições estas que o consumidor não teria como fixar na
relação concreta.
O direito do consumidor tem origem histórico-filosófica, de proteção a direitos
fundamentais com preocupação direta com a própria figura do consumidor.
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a REsponsabilidade do fornecedor por vícios de
qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas
relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser
limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste
código;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em
desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
V - (Vetado);
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja
conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual
direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato,
após sua celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

R.T.J. — 199 565
Já a proteção do poupador e do mutuário não toma por base a intenção de
equiparar uma relação faticamente desigual.
Na verdade, a perspectiva é outra, já que as condições de funcionamento do SFN
dependem de regulação do Poder Público.
A preocupação é com toda a população.
Busca-se a estabilidade econômica, a consolidação do sistema bancário, a redução
do custo do dinheiro e a facilitação das condições de empréstimo e investimento, em
fim, o desenvolvimento.
As figuras do poupador e do mutuário não são protegidas enquanto indivíduos na
perspectiva histórica, mas enquanto peças fundamentais para o funcionamento da
economia.
No consumo, a proteção do consumidor se encerra nele mesmo.
No setor financeiro, a proteção do poupador e do mutuário integra a proteção da
política econômica, que tem repercussões em toda a população.
Assim, no direito do consumo, os órgãos de proteção atuam como procuradores e
defensores do direito difuso, coletivo ou individual homogêneo de todos os consumidores.
O CDC cria um sistema de proteção nesse sentido.
Prevê a participação de diversos órgãos públicos e entidades privadas.
Cria instrumentos políticos e jurídicos para a concretização de uma política do
consumo. 20
O chamado Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC é integrado
pelo:
1. Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor – DPDC, vinculado à
Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, que é órgão de coordenação
da política de consumo; e
2. os Procons estaduais (em número de 27) e municipais, com competência para
garantir os direitos dos consumidores por meio de providências, inclusive judiciais,
para planejar, para coordenar e para executar a política de proteção local.
Além desses órgãos previstos no CDC e no Decreto 2.181/97, é de se lembrar as
Delegacias do Consumidor – Decons, a atuação do Ministério Público e a participação
de várias ONGs. 21
20 Lei 8.078/90 (CDC):
Art. 105. Integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC, os órgãos federais,
estaduais, do Distrito Federal e municipais e as entidades privadas de defesa do consumidor.
21 Lei 8.078/90 (CDC):
Art. 5º Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com
os seguintes instrumentos, entre outros:

566
R.T.J. — 199
A filosofia própria de fiscalização e proteção do SFN exigiu a montagem de uma
estrutura completamente diversa, e segue princípios diferentes de controle.
Nessa seara, o objetivo é a proteção da população brasileira por meio de uma
política de acompanhamento e controle da economia.
O interesse pessoal do poupador e do mutuário se inclui nessa perspectiva, o que
se percebe a partir da legislação protetiva do chamado “cliente bancário” (Resolução
2.878, de 26-7-2001).
Assim, a proteção do SFN, ou, em outras palavras, a proteção da economia e da
própria política monetária, se faz por meio dos órgãos e entidades públicas criadas
especificamente para o fim de regular a atividade financeira e de estabelecer os fundamentos
da própria economia:
1. o Banco Central – Bacen e
2. o Conselho Monetário Nacional – CMN.
O CMN é o órgão deliberativo mais importante do SFN e sua competência está
estabelecida em lei (Lei 4.595/64, art. 4º).
Dentre outras:
1. desenvolver a política regulatória com o fim de zelar pela liquidez e pela
solvência das instituições financeiras;
2. regular a constituição, funcionamento e fiscalização das entidades pertencentes
ao Sistema; e
3. orientar a aplicação de recursos das entidades financeiras para viabilizar desenvolvimento
e crescimento da economia nacional 22 .
I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente;
II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério
Público;
III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de
infrações penais de consumo;
IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de
litígios de consumo;
V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor.
22 Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964:
Art. 3º A política do Conselho Monetário Nacional objetivará:
I - adaptar o volume dos meios de pagamento às reais necessidades da economia nacional e seu
processo de desenvolvimento;
(...)
IV - orientar a aplicação dos recursos das instituições financeiras, quer públicas, quer privadas;
tendo em vista propiciar, nas diferentes regiões do País, condições favoráveis ao desenvolvimento
harmônico da economia nacional;
V - propiciar o aperfeiçoamento das instituições e dos instrumentos financeiros, com vistas à
maior eficiência do sistema de pagamentos e de mobilização de recursos;
VI - zelar pela liquidez e solvência das instituições financeiras;

R.T.J. — 199 567
Onde o Conselho Monetário, então, fixa formas diretivas e indutoras da economia,
no que diz respeito à aplicação dos recursos dos poupadores que depositaram nos
bancos.
Já o Bacen é o órgão executor da política monetária e da política de regulação do
SFN (Lei 4.595/64, art. 10).
Na lógica desse sistema, as decisões da CMN bem como suas disposições
normativas são implementadas pelo Bacen.
Este edita resoluções tendo por base:
(1) o resguardo da solvência bancária;
(2) a proteção contra a vulnerabilidade, assegurando liquidez e impedindo “corridas
bancária”;
(3) a redução das falhas informacionais e da própria instabilidade estrutural do
setor.
Está em Lopes e Rossetti:
“(...)
Em síntese, dado esse elenco de atribuições, o Bacen pode ser considerado
como:
Banco dos bancos, à medida que recebe, com exclusividade, os depósitos
compulsórios dos bancos comerciais, fornece empréstimos de liquidez e redescontos
para atender às necessidades imediatas das instituições financeiras e regulamenta o
funcionamento dos serviços de compensação de cheque e outros papéis.
Superintendente do sistema financeiro nacional, à medida que adapta seu
desenvolvimento e os fundos e programas especiais por ele administrados às reais
necessidades e transformações verificadas na economia do país, baixando normas,
fiscalizando e controlando as atividades das instituições financeiras, concedendo
autorização para seu funcionamento e decretando intervenções ou liquidação
extrajudicial dessas instituições.
Executor da política monetária, à medida que regula a expansão dos meios
de pagamento, elaborando o orçamento monetário e utilizando os instrumentos de
política monetária (administração das taxas dos recolhimentos compulsórios, dos
redescontos de liquidez e das operações de compra e venda de títulos públicos no
mercado aberto).
Art. 4º Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo
Presidente da República:
(...)
VII - coordenar a política de que trata o art. 3º desta Lei com a de investimentos do Governo
Federal;
VIII - regular a constituição, funcionamento e fiscalização dos que exercerem atividades
subordinadas a esta lei, bem como a aplicação das penalidades previstas;

568
R.T.J. — 199
Banco emissor, à medida que detém o monopólio de emissão do papelmoeda
e da moeda metálica e executa os serviços de saneamento do meio
circulante.
Banqueiro do governo, à medida que financia o Tesouro Nacional,
mediante a colocação de títulos públicos, administra a dívida pública interna e
externa, é depositário e administrador das reservas internacionais do país e executa
as operações ligadas a organismos financeiros internacionais.
(...)” 23 .
De forma direta, tais questões relacionam-se com o nível de recursos poupados, o
que representa a solvência e liquidez do sistema.
Tem relação, também, com o nível de recursos tomados, o que representa o nível
de investimentos a serem realizados, o custo do empréstimo e, portanto, o nível de
crescimento da economia.
É evidente que as relações do mutuário e do poupador com o banco, por serem
indiretamente instrumentos de política monetária, não se resumem aos interesses
individuais envolvidos — o interesse do mutuário em reduzir os juros que foram
contratados e dos bancos em cobrar aqueles juros.
3.2. A defesa do cliente bancário
Os pressupostos de defesa do consumidor, de um lado, e do poupador e do
mutuário, de outro, são tão diferentes nos regimes jurídicos a eles aplicados, que existe
uma espécie de Código de Defesa do Cliente Bancário como forma de garantir os
direitos desses indivíduos.
Trata-se da Resolução Bacen (a que já me referi) n. 2.878, de 26-7-2001.
Essa Resolução define deveres das instituições bancárias, tais como (art. 1º e
incisos):
1. transparências nas relações contratuais, garantindo prévio e integral conhecimento
das cláusulas com destaque das que prevêem responsabilidade e penalidades;
2. respostas tempestivas às consultas, reclamações e pedidos de informações dos
clientes de maneira a sanar com brevidade e eficiência os problemas e as dúvidas
informadas;
3. clareza no formato dos contratos;
4. entrega ao cliente de cópias dos documentos assinados, bem como de recibo de
valores pagos;
5. efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais causados aos seus
clientes;
6. obrigação das instituições de informar com clareza, por meio de afixação de
avisos em suas dependências, as situações que poderão justificar recusas de cheques,
23 LOPES, João do Carmo; ROSSETTI, José Paschoal. Economia monetária. 9. ed. São Paulo: Atlas,
1999. p. 446.

R.T.J. — 199 569
boletos, fichas de compensação ou mesmo hipótese de não aceitação de pagamentos em
geral (art. 2º), bem como número telefônico da Central de Atendimento ao Cliente do
próprio banco e do número telefônico do Bacen para reclamações;
7. obrigação das instituições de evidenciar aos clientes condições contratuais
(responsabilidade na emissão de cheque, inscrição do Cadastro de Emitentes de cheques
sem fundo; penalidades; tarifas; procedimento de encerramento de conta; multas, etc)
(art. 3º e incisos);
8. vedação de publicidade enganosa ou abusiva (art. 5º);
9. dever de assegurar ao cliente a possibilidade de liquidação antecipada de
débitos, parcial ou integralmente, com redução proporcional dos juros (art. 7º);
10. dever de utilizar, em contratos e em avisos, terminologia clara e de fácil
entendimento (art. 8º);
11. atendimento prioritário a idosos, a gestantes, a lactantes, a portadores de deficiência,
a pessoas com mobilidade reduzida, bem como a garantia de fácil acesso às
agências e circulação interna adequada a todos os clientes (art. 9º e incisos);
12. proibição de estabelecer maiores exigências para idosos e portadores de
deficiência física ou visual em virtude dessa condição do que as exigências fixadas para
os demais clientes (arts. 11 e 12);
13. proibição de medidas administrativas internas que possam significar restrições
de acesso amplo às dependências públicas da instituição (art. 14);
14. em saques de conta de depósito à vista do cliente, é proibido à instituição
estabelecer prazo para postergar a conclusão da operação para o expediente seguinte
(art. 16);
15. proibição de venda casada (art. 17);
16. proibição de:
a) transferência de recursos de conta de depósito à vista ou conta de poupança
para qualquer investimento, ou a realização de qualquer operação, sem a prévia
anuência do cliente;
b) prevalecer-se, em razão de idade, de saúde, de conhecimento, de condição
social ou econômica do cliente ou do usuário, para impor-lhe contrato, cláusula
contratual, operação ou prestação de serviço;
c) elevar, sem justa causa, valor de tarifas, taxas, comissões ou qualquer
contra-prestação de serviços;
d) aplicar fórmula ou índice de reajuste que não seja o previsto em lei;
e) deixar de estipular prazo para o cumprimento de seu próprio dever ou
deixar essa fixação a seu unilateral critério;
f) rescindir, suspender ou cancelar contrato, operação ou serviço, ou executar
garantia fora das hipóteses legais ou contratualmente previstas; e
g) expor o cliente a constrangimento ou ameaça na cobrança de dívidas.
.

570
R.T.J. — 199
Fiz uma relação daquilo que está no chamado Código de Defesa do Cliente Bancário.
Algumas dessas proteções dizem respeito ao funcionamento da instituição e da
prestação de serviços ao usuário, aqui consumidor.
Ou seja, temos, neste elenco, uma série de previsões que dizem respeito ao usuário
do banco que, aqui, é tratado seguramente como consumidor.
Outras dessas disposições protegem diretamente o cliente (poupador ou mutuário)
na relação subjetiva que estabelece com o banco.
Então, temos duas situações distintas: a do poupador e do mutuário cliente, que
estaria sujeito às normas do sistema, e aqueles usuários de bancos, considerados clientes,
mas que têm uma relação de consumo.
De qualquer forma, o cliente bancário está protegido por uma normatividade que
regula diretamente a relação do cidadão com o banco, dentro do regime jurídico próprio
e dos princípios que norteiam essa atividade.
Não existe, sob esse aspecto, diferenças de amparo do Poder Público na proteção
do consumidor, do poupador e do mutuário.
São situações garantidas sob diversos pressupostos:
1. o do consumo, sob o pressuposto da compensação de uma relação desigual;
Vemos relação de consumo nos serviços bancários.
2. o dos recursos financeiros, sob o pressuposto da garantia da liquidez e solidez do
sistema financeiro-monetário, a estabilidade monetária e o desenvolvimento do país.
Significam, aqui, as operações bancárias.
4. Relação entre poupador ou mutuário e política econômica
4.1. Os bancos e sua função no SFN
Os bancos estão ligados à superação do antigo estágio de escambo.
Tal superação se dá por ser o banco um elo entre agentes econômicos deficitários 24
e agentes econômicos superavitários 25 .
Historicamente, portanto, os bancos nasceram de um processo lento de aproximação
desses dois tipos de agentes.
Permitiram que os recursos que sobrassem dos superavitários fossem utilizados
pelos agentes deficitários.
Essa é a intermediação financeira — atividade típica dos bancos.
A sua importância é a circulação monetária.
Ela possibilita que a poupança se transforme em investimento.
24 Pessoas que precisam de investimentos ou recursos, já que gastam em maior valor do que a renda
correntemente recebida.
25 A soma das despesas e investimentos é menor do que a renda auferida.

R.T.J. — 199 571
Facilita a produção de bens e serviços por meio do abastecimento de recursos aos
produtores e fabricantes.
Com isso, tornam-se viáveis o crescimento e o desenvolvimento econômico.
Leio Lopes e Rossetti:
“(...)
Na realidade, os intermediários financeiros só têm razão de ser quando se
encontram agentes que desejam gastar mais do que seus rendimentos correntes,
concomitantemente com outros que possuem rendimentos em excesso, relativamente
às suas intenções de gasto, predispondo-se a trocar seus ativos monetários
por ativos financeiros não monetários. Assim, os intermediários financeiros colocam-se
entre os possíveis mutuários, que acusam déficits orçamentários, e os
possíveis mutuantes, que acusam superávits, dispondo-se os primeiros a arcar com
os custos financeiros de sua opção por um dispêndio superior a seus rendimentos
correntes, e os segundos a assumir os riscos inerentes à transformação de seus
ativos monetários, líquidos por excelência, em ativos financeiros menos líquidos,
mas rentáveis em termos reais.
(...)” 26
Diversas são as vantagens dessa atividade de intermediação:
1. Dispensa o contato direto entre agentes.
É extremamente improvável, salvo em situações fáticas muito especiais, que os
agentes deficitários aceitem tomar empréstimos nas mesmas condições que agentes
superavitários se disponham a concedê-los.
A intermediação financeira diminui incertezas, cria padrões de condutas nos
empréstimos, desenvolve uma classe profissional que estabiliza essa atividade, já que a
desenvolve em escala, o que a permite criar condições de empréstimos muito mais
viáveis e regras mais adequadas 27 .
2. Minimiza os custos e os riscos no sistema socioeconômico.
Uma operação financeira tem seu custo calculado não apenas com base nos
elementos internos do contrato ou nos riscos da intenção ou situação do tomador.
Esse cálculo também leva em conta contingências não dependentes dos agentes
desastres naturais, crise econômica geral, infortúnios, etc.
A intermediação financeira reduz esses custos, já que o aparecimento de uma
classe profissional diversifica a atividade e aumenta as regiões abrangidas, o que força a
redução do custo relativo da operação.
26 LOPES, João do Carmo; ROSSETTI, José Paschoal. Economia monetária. 9. ed. São Paulo: Atlas,
1999. p. 408.
27 STANFORD, Jon. Papel dos intermediários financeiros. In: Moeda, bancos e atividades
econômicas. São Paulo: Atlas, 1976. p. 55.

572
R.T.J. — 199
3. Facilita o encontro de capital disponível.
Com a intermediação financeira, o agente deficitário tem condições mais adequadas
de encontrar excedentes no momento de sua necessidade.
4. Aumenta o acesso ao mercado financeiro.
A intermediação possibilita, com mais facilidade e rapidez, que grandes montantes
de excedentes monetários se transformem em ativos financeiros e permite que pequenas
poupanças sejam utilizadas em investimentos.
Do outro lado, a possibilidade de tomada de grandes empréstimos viabiliza investimentos
e a possibilidade da tomada de empréstimos diminutos permite o aumento do
consumo de bens, móveis e imóveis, e de serviços.
5. Flexibiliza os critérios de empréstimo.
A diversificação da atividade de intermediação financeira possibilita um exame
macro de critérios de rentabilidade e retorno, que permite a flexibilização e a facilitação
no oferecimento de recursos.
4.2. Bancos e política monetária
Diante dessas funções, fica fácil perceber a importância da atividade bancária para
a política monetária e para a estabilidade da própria economia.
A política monetária e a política fiscal formam a política econômica do país.
É por meio da política monetária que as Autoridades Monetárias controlam a
liquidez total do sistema econômico.
Com uma política monetária restritiva, a quantidade de moeda no mercado é
reduzida, visando a desaquecer a economia, ceteris paribus, levando a redução dos
preços.
Ou seja, a oferta de moeda reduz; segura-se, portanto, eventual aumento de preços.
Utilizada dessa forma restritiva, a política monetária serve como instrumento de
combate às pressões inflacionárias.
Já uma política monetária expansionista aumenta a quantidade de moeda no
mercado com o objetivo de incrementar a demanda e incentivar o crescimento econômico.
É importante ter presente a opção.
A opção entre uma política monetária restritiva e uma política monetária
expansionista é uma decisão de Governo.
Esse é o debate no Brasil de hoje.
Uns sustentam a redução da taxa de juros para incrementar o desenvolvimento.
Outros alertam para as pressões inflacionárias.
A opção constitui-se em uma decisão de Governo.
Criticável ou não, mas é uma decisão de governo.
Constitui-se na formulação, pelo Governo, da política monetária.
.

R.T.J. — 199 573
Para a consecução dos objetivos macroeconômicos fixados pela política adotada,
as Autoridades Monetárias e Financeiras detêm, basicamente, sete instrumentos
principais:
(1) incentivo ou restrição ao crédito;
(2) compra ou venda de títulos públicos;
(3) depósitos compulsórios;
(4) taxa de redesconto;
(5) taxa de juros;
(6) emissão de moeda; e
(7) administração das reservas cambiais.
São exatamente esses os sete instrumentos principais de manejo na política monetária.
Dentre tais instrumentos, a taxa de juros tem se mostrado, historicamente, a mais
eficaz e a mais utilizada no mundo.
4.3. Taxa de juros como instrumento de política monetária
A taxa de juros é uma ferramenta de alta eficácia no controle do nível de atividade.
A elevação taxa de juros acarreta uma redução da quantidade de moeda na
economia (liquidez) e conseqüente retração do consumo e da própria inflação.
Já a redução dos juros tende a estimular a atividade econômica, impulsionando o
consumo e a produção.
E, aqui, vem o ponto político sério de que duas metas de política econômica são
possíveis: ou a meta é a inflação, ou a meta possa ser o desenvolvimento.
O Bacen, tendo a política monetária como mecanismo para administrar a liquidez
da economia, se a inflação for a meta, irá fazer suas escolhas de modo a obter o melhor
resultado possível.
No sentido da graduação da taxa de juros para reduzir o aquecimento da economia.
Quando a meta for a inflação, tem o Bacen duas opções de política de estabilidade:
(1) o câmbio fixo; e
(2) a própria taxa de juros.
A taxa de juros acabou sendo a opção preferida como instrumento de controle da
inflação, uma vez que a utilização da âncora cambial requer um elevado volume de
reservas internacionais em moeda forte.
Ou seja, mexer, estabelecer uma banda cambial e controlar a inflação pela via da
taxa de câmbio importa em grandes aportes de moeda estrangeira forte à disposição.
Então, a opção internacional tem de ser dado; e aqui, no Brasil, principalmente, tem se
dada pelo manejo da taxa de juros.
O Comitê de Política Monetária – COPOM foi instituído em 20-6-1996, com o
objetivo de estabelecer as diretrizes da política monetária.
.

574
R.T.J. — 199
Cabe ao Copom a definição da taxa de juros média dos financiamentos diários, com
lastro em títulos federais, apurados no Sistema Especial de Liquidação e Custódia –
SELIC.
Esta é a função básica do Copom: administrar a definição da taxa de juros
médios para efeito de fixar os lastros dos títulos federais base da Selic. Alguns repetem
muito a Selic, mas nem todos sabem que significa o Sistema Especial de Liquidação e
Custódia
A criação do Copom buscou proporcionar maior transparência e um ritual adequado
ao processo decisório da autoridade monetária.
Seguiu-se o exemplo do que já era adotado pelo Federal Open Market Committee –
FOMC, do Federal Reserve, nos Estados Unidos, e pelo Central Bank Council, do
Bundesbank, na Alemanha.
Tal procedimento também foi adotado, em 06/1998, pelo Bank of England, com a
criação do seu Monetary Policy Committee – MPC, assim como pelo Banco Central
Europeu desde a criação do euro, em 01/1999.
O Banco Central dos Estados Unidos (FED), com a credibilidade adquirida sob
o comando de Paul Volcker e Alan Greenspan, tem utilizado a taxa de juros como
mecanismo atenuador do ciclo econômico, sem colocar em risco o controle inflacionário.
Observem bem que a posição do FED é, exatamente, o controle do ciclo econômico.
Tem como perspectiva o desenvolvimento, mas como um risco — digamos —,
como um casamento para o controle inflacionário.
Outros bancos centrais, como o Banco da Inglaterra, do Canadá, da Nova
Zelândia, da Austrália, do México e do Chile, adotaram o regime de metas de inflação.
Ou seja, operaram numa outra solução.
A política monetária no Brasil, estabelecida a partir de 1999, passou a seguir esse
regime.
Nele o Bacen deve utilizar a taxa de juros como instrumento básico para fazer com
que a inflação, medida pelo IPCA (IBGE), fique dentro da meta estabelecida.
Há uma meta central e um intervalo de variação em torno do qual a inflação pode
se situar.
Desde que o governo adotou o sistema de metas de inflação e o câmbio flutuante,
a taxa de juros é o principal instrumento usado para conter a pressão sobre os preços.
Assim, o objetivo da política monetária atual é o controle da inflação através da
variação da taxa de juros.
Esta é a opção política do governo atual.
Na teoria econômica, há consenso de que existe uma correlação negativa entre
taxa de juros e crescimento econômico.
Uma elevação da taxa de juros determinará um menor crescimento da economia e
vice-versa.
.

R.T.J. — 199 575
Por outro lado, é também consenso que elevadas taxas de inflação geram perdas no
nível de bem-estar da população, seja pelo aumento das desigualdades sociais, seja pela
geração de incertezas quanto ao futuro.
Portanto, é tarefa da autoridade monetária encontrar o ponto de equilíbrio
entre um crescimento sustentado de longo prazo e taxas reduzidas de inflação.
Para atingir esse objetivo, o Bacen optou por ajustar a taxa de juros básica.
O regime de metas de inflação funciona da seguinte forma:
(1) explicitam-se as metas de inflação para os anos seguintes;
(2) divulgam-se trimestralmente as projeções de inflação; e
(3) detalham-se, nas atas das reuniões, as formas de reação do Bacen.
O Copom atua a partir de uma avaliação da tendência futura da inflação.
As projeções são obtidas utilizando-se as informações disponíveis, tanto quantitativas,
processadas através de modelos estruturais, simulações e outras medidas estatísticas,
como qualitativas.
4.4. As taxas de juros no mercado brasileiro
A taxa básica de juros, estabelecida pelo Bacen através do Copom, é o referencial
da taxa de juros que o governo utiliza para se financiar, junto ao mercado, através da
emissão de títulos públicos.
Ela serve de base para outras taxas de juros praticadas no país.
Fiz essa digressão, exatamente, sobre a formulação da taxa de juros e a opção do
Brasil de hoje em relação ao combate à inflação, para mostrar que a taxa básica de juros,
fixada pelo Copom, repercute na taxa de juros praticada pelo país, porque a taxa básica
de juros define o preço dos valores dos títulos públicos lançados no mercado.
Marshall, citado por Keynes, enfatiza que:
“(...)
‘O juro, sendo o preço pago pelo uso do capital em qualquer mercado, tende
a um nível de equilíbrio tal que a procura agregada de capital no dito mercado, a
essa taxa de juros, seja igual ao estoque agregado que nele venha ocorrer à mesma
taxa.
(...)” 28
Assim sendo, as taxas de juros de mercado são determinadas a partir da taxa
básica de juros da economia, estabelecida pelo Copom, adicionada de um spread
bancário.
Aqui está a base. A taxa de juros de mercado depende da taxa de juros básica da
economia mais um spread.
28 KEYNES, John Maynard. Teoria geral do emprego, dos juros e da moeda. Atlas, 1992. p. 143.

576
R.T.J. — 199
Pergunta-se:
Qual a ligação entre a taxa de juros básica e a taxa de juros de mercado (aquela
cobrada pelos bancos)?
Na verdade, a taxa de juros de mercado representa o custo de oportunidade 29 do
banco, posto aqui pela taxa de juros básica, adicionada de custos operacionais, de risco
e de lucro.
Ou invisto em compra de papéis de títulos públicos, ou empresto ao setor privado,
e o custo de oportunidade está exatamente no diferencial de cada um.
A taxa de juros básica, ou seja, aquela que o Governo paga nos seus títulos,
representa o preço do capital para o banco.
Conforme tabela 1, anexa, tem-se que, em todos os países, as taxa de juros de
crédito às empresas e às pessoas físicas são superiores à taxa básica.
Isso demonstra que as demais taxas praticadas no mercado são uma derivação desta
última.
Por sua vez, o spread bancário reflete o custo operacional dos agentes financeiros,
seu lucro e seu risco (taxa média de inadimplência).
Ou seja, o spread bancário constitui-se na diferença entre as taxas de empréstimos
praticadas pelos bancos ou agentes financeiros junto aos tomadores de crédito
(mutuários, por exemplo) e a taxa de captação, que é a taxa à qual os bancos tomam
recursos 30 .
O spread bancário visa não só cobrir os custos das operações financeiras e,
portanto, as despesas relativas à atividade de intermediação financeira, mas também
proporcionar uma margem líquida para o intermediário financeiro.
Vários fatores podem levar a um spread bancário elevado.
Na taxa de juros cobrada, o banco contabiliza:
(a) prestações atrasadas;
(b) inadimplência;
(c) risco de crédito em função do mercado e da conjuntura econômica;
(d) cunha fiscal; e
(e) a própria expectativa de inflação.
29 O custo de oportunidade pode ser entendido como o custo alternativo de investir o capital em
qualquer outro negócio. BURCH, E. EarL & NENBY, em seu livro, MiItf R. Oportunity and
Incremental cost: attempt to define in systems terms: a commerry. The Accounting Review, 49(1): 118-
123, January, 197k p. 119, custo de oportunidade pode ser definido como a renda líquida que pode ser
auferida em determinado investimento a partir do seu melhor uso alternativo.
30 Por simplificação adotou-se a hipótese de que os bancos tomam recursos à mesma taxa do governo
(Selic). No entanto, embora estas taxas guardem uma alta correlação com a taxa Selic a captação dos
bancos tende a apresentar uma taxa superior àquela praticada pelo governo federal. Na tabela II, do
anexo I, observa-se que do total de operações de crédito no mercado o governo federal é o maior
tomador com 67,25% do total.

R.T.J. — 199 577
Em estudo de dezembro de 2005 31 sobre a composição do spread bancário no
Brasil, a Fipecafi 32 mostrou a seguinte distribuição percentual:
1 - Inadimplência - 13%
2 - Despesas com pessoal - 10%
3 - Despesas estruturais - 24%
4 - Tributos - 8%
5 - Custo de captação (juros aos aplicadores) - 36%
6 - Lucro líquido - 9%
Assumindo que a taxa de juros dos financiamentos é determinada pela Selic,
adicionado um spread bancário, tem-se que:
TJM = Selic + spread bancário
Onde:
TJM = taxa de juros de financiamento ao mutuário
Tem-se, assim, que parcela significativa dos juros é determinada através da taxa de
juros básica, estabelecida pelo Copom.
Por isso, os juros não podem ser fixados de forma independente da política
monetária do País.
Ele é a base de toda a matemática de cálculo.
Constata-se, assim, que a relação do banco com o poupador e o mutuário integra
a política econômica, extravasando os limites da relação subjetiva.
Na relação de consumo não há essa dimensão objetiva.
Nesta — na relação de consumo — a proteção do consumidor é tomada individualmente.
Relatório que analisa a política monetária do Brasil deixa claro que a taxa de
juros é um instrumento de tal política.
Constata-se desse Relatório, que a taxa de juros depende de inúmeras variáveis e
que não pode ter seus limites fixados de forma dissociada da política macroeconômica.
E aqui está, Ministro Pertence, a grande diferença: a de que, aqui, a regra constitucional
fixava uma taxa de juros dissociada da política econômica, daí por que, durante
todo o tempo, inclusive aquele no qual eu estive na Câmara dos Deputados, foi inviável
produzir-se a lei complementar relativa ao Sistema Financeiro, porque não havia como
casar essa situação.
Lerei o Relatório de 2002, que mostra, numa leitura em 2006, que temos a visão
das coisas.
31 Dados publicados no jornal Valor Econômico, caderno Finanças, p. C1, de 13-12-2005.
32 Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras.

578
R.T.J. — 199
Leio:
“(...)
No tocante ao cenário externo, a política monetária estará fortemente
dependente da confirmação ou não da retomada do crescimento mundial no
segundo semestre.”
Foi o que aconteceu: houve uma retomada do crescimento, e nós tivemos uma
retomada das vendas externas do País, mesmo com a âncora cambial baixando. A taxa de
câmbio baixou, mas não influenciou a inflação, porque os preços internacionais
aumentaram.
“Dado que as economias da União Européia continuam emitindo sinais de
maior debilidade e a economia japonesa aprofunda cada vez mais sua recessão, o
crescimento mundial será guiado pelo desempenho da economia norte-americana.
Vale destacar, então, o crescimento de 0,2% do PIB dos EUA no quarto trimestre de
2001 depois de queda de 1,3% no terceiro trimestre. Este crescimento foi
sustentado essencialmente pelos gastos públicos, principalmente os gastos
militares com a guerra no Afeganistão
(...)”
Com a guerra no Afeganistão, à época; depois, com a guerra do Golfo; e,
posteriormente, com a guerra do Iraque.
“Como visto, o comportamento da taxa nominal de câmbio é que tem sido
‘favorável’, relativamente aos cenários mais pessimistas, dando certa folga ao
Banco Central. E este é o problema. A política monetária (se novos apertos de juros
serão ou não necessários) está muito dependente do que vai acontecer com o
câmbio no futuro. Este, por sua vez, depende não apenas do desempenho das
exportações brasileiras, mas também do cenário externo (Argentina e EUA) e da
liquidez mundial. Como as projeções do Banco Central, considerando-se juros
constantes a 19% a.a., já apontam para uma inflação acima da meta central deste
ano (que é de 3,5%), e as expectativas e mercado, que estão em 4,8%, aproximamse
do limite superior da meta (5,5%), não parece haver muito espaço para a redução
da taxa nominal de juros neste início do ano, como ficou claro com a decisão do
Copom de janeiro de 2001 em mantê-la no patamar de 19% a.a.
(...)” 33
E, aí, nos tivemos a evolução a chegar na taxa de juros de hoje.
Observa-se que, muitas vezes, a política monetária está subordinada a condicionantes
alheios à vontade das Autoridades Monetárias de seu próprio país; imagine-se,
então, no que concerne às regras estabelecidas no CDC.
33 DUARTE, Pedro Garcia. O que esperar da política monetária brasileira em 2002? Revista Autor,
Ano II, n. 8, fevereiro de 2002.

R.T.J. — 199 579
O que deixa claro que aquele voluntarismo que muitas vezes assistimos em relação
ao tratamento das questões econômicas, como se bastasse um mero decreto de alguém
reduzindo taxa de juros, isso é possível, considerando as circunstâncias do desconhecimento
dessas situações econômicas.
Um exemplo é o nível das taxas de juros praticadas em outros países.
Se as taxas de outros países sobem, dado o mesmo nível de risco mundial, os títulos
brasileiros tornam-se menos atraentes ao investidor.
Em conseqüência, o Bacen deverá elevar os juros a patamares tais que evitem a
fuga de capitais e a conseqüente desvalorização da moeda nacional.
E, aqui, vem um problema, também, de natureza de política econômica e de
decisão de Governo.
Lembro que as Autoridades Monetárias entendem de não fixar regras de controle
de capitais.
Isso é um grande debate entre os economistas de hoje, se há ou não necessidade de
regras de controle de capitais.
Recordo que o extraordinário economista Luiz Gonzaga Belluzzo sustenta a
necessidade de regras de controle de capitais; já outros economistas sustentam o contrário.
E a opção de Governo foi exatamente a de não estabelecer regras de controle cambiais.
Por conseguinte, uma desvalorização cambial poderia desencadear um processo
inflacionário, uma vez que a desvalorização da moeda nacional faria com que os
consumidores domésticos pagassem mais caro não apenas por produtos importados mas
também por aqueles que tivessem seus preços determinados no mercado internacional.
Os fatores que permeiam a política macroeconômica de um país, entre eles a taxa
de juros, são questões mutáveis no tempo. Tal política deve ter a flexibilidade
adequada, exigida pelas flutuações conjunturais, e estar, portanto, subordinada ao órgão
regulador e com competência institucional de implementá-la.
As instituições financeiras, especialmente os bancos e instituições de crédito,
negociam basicamente com a moeda e crédito.
Realizam uma atividade de repasse dos recursos nelas depositados e por elas
captados.
Tal mecanismo está estreitamente relacionado com a política monetária e não é
factível estabelecer limites desalinhados desta, uma vez que a taxa de juros praticada
pelo governo é o referencial básico dos bancos.
4.5. Limites de taxa de juros ao consumidor em outros países 34
Resolvi fazer um levantamento, exatamente, pela discussão que, no Brasil, se trava
sobre essa questão da taxa de juros, em brecar, inclusive, nessa demanda.
34 Os dados e informações constantes desse item foram extraídos do Relatório, de Agosto de 2004, da
DTI (Department of Trade and Industry), do governo inglês: “The effect of interest rate controls in
other countries” — http://www.dti.gov.uk/ccp/topics1/consumer_finance.htm.

580
R.T.J. — 199
Examino a situação em diferentes países quanto à imposição ou não de limites à
taxa de juros, matéria que discutimos muito aqui no Brasil.
Nota-se que alguns países adotam limites.
E, aqui, é a observação fundamental da pesquisa que fiz.
No entanto, tais limites têm como base exclusiva decisões do órgão executor da
política monetária de acordo com as circunstâncias e as conjunturas econômicas do
momento.
Não há pré-fixação ou petrificação de taxa de juros por meio de lei, que é a
pretensão que tínhamos na Constituição, de 1988, uma vez que essa prática é incompatível
com o dinamismo e a flutuação dessa área da economia.
(a) França
Na França há controles.
A taxa máxima é determinada pela Autoridade Monetária a cada quadrimestre,
sendo ela de até 133,33% das taxas médias praticadas no mercado.
Há três diferentes tetos.
A taxa mais alta é a aplicada para os empréstimos de pequeno valor de até 1.524 —
cerca de 20% no 1º quadrimestre de 2004.
O Banque de France é o responsável tanto pelo levantamento das taxas médias
praticadas no mercado quanto pela fiscalização no que diz respeito ao cumprimento dos
tetos.
A atual estrutura da taxa de usura está determinada em lei.
(b) Alemanha
A Alemanha tem uma forte tradição de controle dos serviços financeiros.
Na Alemanha também não há um teto único.
Existem diferentes limites para cada tipo específico de taxa de juros.
A Rule of Thumb proíbe a cobrança de taxas superiores ao dobro da taxa média
praticada pelo mercado para aquele tipo de operação.
O levantamento mensal das taxas médias praticadas é responsabilidade do
Bundesbank.
No caso das taxas aos mutuários domésticos, em 2003, as taxas variaram de 6,9% a.a.
a 7,9% a.a. para os empréstimos e de 10,2% a.a. a 10,8% a.a. para limite de conta corrente.
(c) Reino Unido
Na Inglaterra, em 1974, caíram as limitações de taxas de juros.
Atualmente, ainda, não há limite para as taxas de juros a serem cobradas, porém
discute-se a possível implementação de uma “lei da usura”.
(d) Estados Unidos
Não há mais uma legislação federal impondo restrições ou regulamentações às
taxas de juros.
.

R.T.J. — 199 581
Esse tema fica sob responsabilidade de cada Estado.
Em vários estados, há um limite às taxas de juros.
Essa regulação, na maioria das vezes, consta em leis estaduais.
Há grandes diferenças quanto ao nível de regulação, variando desde estados muito
reguladores até estados que não adotam tal política.
Aqui surge a distinção entre estados do norte e os do sul dos Estados Unidos em
relação ao tratamento político do sistema.
Nos últimos 30 anos, gradualmente, alguns estados vêm removendo os controles
sobre as taxas de juros.
Por outro lado, nesse mesmo período, vem aumentando o número de estados que
passaram a adotar tetos especiais para pequenos empréstimos (em geral até US$2.000).
Ou seja, até dois mil dólares, alguns estados estão estabelecendo teto, mas sempre
baseados na decisão da autoridade monetária.
Atualmente a maioria dos estados possui um baixo grau de regulação (22 deles),
mas os estados mais importantes como Califórnia, Texas e Nova Iorque ainda possuem
um grau mediano de regulação.
(e) Chile
O Chile também possui controle.
A Taxa de Juros Máxima Convencional – TIMC corresponde a 150% da média
das taxas cobradas no mercado.
No entanto, não há teto único.
Existem 08 taxas que se diferenciam de acordo com as características da operação
realizada (tipo de operação, valor e prazo).
A TIMC, por exemplo, para operações não reajustáveis, em moeda nacional, com
prazo superior a 90 dias e valores de no máximo 200 unidades de fomento (cerca de US$
6.100,00) está em 42,12% a.a.
A fixação da TIMC é realizada pela Superintendência de Bancos e Instituições
Financeiras – SBIF, um órgão do governo chileno.
Isso mostra, ou retira de discussão, com exemplos internacionais, que é possível
haver taxas diferenciadas de juros fixadas. O fundamental é que a limitação dessas taxas
tem sempre uma variável básica — debaixo do cálculo inicial: a taxa básica da economia,
fixada pela autoridade monetária. Logo, se essa fixação houvesse, ela teria de ser
sempre ligada à autoridade monetária.
(f) Considerações finais
Como se vê, existem limitadores das taxas de juros cobradas pelas instituições
financeiras, especialmente nas linhas de créditos mais populares.
Mesmo em países onde atualmente não ocorre esse tipo de controle, já existe
movimentação no sentido de criação desse mecanismo.
É o caso do Reino Unido e dos Estados Unidos.

582
R.T.J. — 199
Nos Estados Unidos, os estados estão anulando suas leis da usura, mas criando
instrumentos que defendam os pequenos tomadores de empréstimos.
Os instrumentos de controle são criados mais com o objetivo de inibir práticas
abusivas individuais, do que definir uma taxa a ser praticada.
Mesmo em países que adotam a política de controle das taxas de juros, o mercado
continua sendo o responsável, em última instância, por sua determinação.
É importante lembrar que os exemplos trazidos enfocam países desenvolvidos,
com economia forte e, portanto, com baixo nível de dependência das flutuações econômicas
internacionais.
Fundamental destacar que o limite da taxa de juros ao mutuário, seja ele qual for,
não pode ser fixado aleatoriamente.
A sua fixação tem que ser vinculada a política monetária estabelecida pelo
Governo e ter o seu acompanhamento e fiscalização pela Autoridade Monetária.
4.6. Possíveis conseqüências da aplicação do CDC às operações típicas do SFN
Antes de mais nada, sabe-se que os agentes econômicos atuam de forma a
maximizar lucros e a reduzir prejuízos.
Essa lógica se aplica ao mercado bancário.
Como vimos, a taxa de juros cobrada pelo banco do mutuário e a paga pelo
banco ao depositário são fixadas a partir de um conjunto de fatores tendo como
elemento principal o valor da taxa básica de juros.
Se o teto de cobrança dos juros não estiver atrelado à política monetária do
governo, existiria claramente um “descasamento” entre o que o banco tem a receber
(ativo) e o que se obrigou a pagar (passivo).
Se o descasamento ocorrer por critérios que não sejam a política monetária, o
dinheiro necessário a equilibrar essa equação viria de outras fontes, tais como tarifas
bancárias, que teriam que ser majoradas, ou mesmo da necessidade de subsídio público
para tal equilíbrio.
Lembro aos Colegas o que ocorreu com o famoso Banco Nacional de Habitação,
no qual se manteve o pagamento do Fundo de Garantia de Serviço com uma taxa de juros
determinada e, depois, os mutuários começaram a dizer que só poderiam pagar os seus
empréstimos em relação à variação salarial.
Aí houve um descasamento brutal, e sabemos, hoje, do enorme rombo que representa
o chamado “Fundo de Variações e de Compensações Salariais” do Banco Central.
Lembro que diversos personagens brasileiros se utilizaram disso. Eu próprio, Ministro
Pertence, tive um grande negócio porque fiz um financiamento para construção de uma
casa própria em Santa Maria — não poderia ser Sabará, evidentemente — pelo Banco
Nacional de Habitação, que, na época, representava 50% do valor. Quando comecei a
pagar, era relativo a nove salários mínimos o meu pagamento mensal; quando terminei o
pagamento, já na condição de deputado, pagava 30% do salário mínimo vigente à época.
No final, houve um saldo do meu débito, lançado sobre o Fundo, de R$130 mil, à época.

R.T.J. — 199 583
Eu tive uma vantagem em moeda forte: ganhei em cima do dinheiro do trabalhador —
vejam bem, não contribui para o Fundo de Garantia, pois advogado não contribuía para
Fundo —, beneficiando-me com 230 mil dólares em relação ao descasamento entre a
política de pagamento e a política de remuneração do investimento.
O que aconteceu aqui? Acabou tudo isso caindo na mão do contribuinte. Provavelmente
alguns Colegas também passaram por essa experiência.
Como acabei de relatar a minha experiência pessoal, na hipótese, o ônus recairia
sobre o usuário, o contribuinte ou ambos. Do contrário, a própria atividade bancária
estaria inviabilizada.
Pergunta-se:
O que aconteceria se o CDC se aplicasse a essa espécie de operação?
Operação típica da atividade bancária: empréstimo de dinheiro.
Em primeiro lugar, componentes importantes do processo econômico estariam a
ser formulados por agentes sem competência para tal — Procons, etc.
Estaríamos atribuindo aos Procons essa possibilidade de entrar nas taxas de juros
e nos negócios bancários específicos.
A política econômica, na vida democrática, é da competência das autoridades
governamentais.
É o Governo o responsável pela formulação dessa política.
A legitimação para tal vem da vitória nas eleições.
Ou seja, a legitimação decorre disso: subiu ao governo, decida; e ele tem legitimidade
pelo período de quatro anos na formulação.
Entender-se de outra forma, é comprometer a atividade financeira no Brasil.
Mesmo que haja, durante curto período, estabilidade das regras econômicas, a
fixação de teto por agentes não comprometidos com a política monetária causaria
imediatamente a restrição abrupta ao crédito.
O raciocínio é simples.
O spread bancário expressa o nível de risco da operação.
Se as regras forem instáveis e não conhecidas a priori, os bancos passarão a
emprestar dinheiro somente a clientes que apresentem sinais óbvios de possibilidade de
pagamento dos empréstimos.
Em outras palavras, apenas terão condições de conseguir empréstimos bancários,
para a realização de investimentos privados, aqueles que, de certo modo, não precisem
de dinheiro.
E aí jogariam, pelas operações de investimentos internacionais, com obtenção de
dinheiro local por meio do diferencial da taxa de câmbio.
A grande maioria da população brasileira — aquela que realmente precisa de
dinheiro emprestado — não vai alcançar os níveis de exigência para fazer jus ao
empréstimo.

584
R.T.J. — 199
Assim, à medida que viria para proteger a população mais necessitada estaria, na
verdade, a prejudicá-la.
É o que ocorre quando se tenta reduzir a liquidez ou a solvência de um sistema
estabelecido com determinadas proteções aos devedores; isso determina claramente o
aumento. Por quê? Porque os adimplentes acabam pagando as diferenças.
Lembre-se daquele caso recente sobre locações, em que decidimos claramente que
o locador acaba tendo de pagar. O Tribunal reconheceu a legitimidade da execução da
fiança sobre bens do fiador. Foi muito claro o Tribunal no sentido de que, qualquer
tentativa de esvaziamento das garantias importaria em taxas maiores, até com a cobrança
de seguros bancários, ou fianças bancárias.
Visto por outro ângulo, a limitação dos juros, desvinculada da política monetária,
reduziria os níveis de investimentos de forma drástica.
Isso desaqueceria a economia e limitaria possibilidade de crescimento econômico.
Poderíamos chegar ao patamar de recessão com o encolhimento do nível de
atividade econômica.
Outra forma dos bancos compensarem as perdas com a limitação da taxa de juros
desvinculada da política monetária, seria por meio do aumento das tarifas bancárias.
Outra vez se percebe que a medida seria extremamente danosa a quem mais precisa
dos serviços bancários no seu dia-a-dia.
Finalmente, a última possibilidade equivaleria a um retrocesso em matéria de
administração do sistema financeiro.
É que, diante dos prejuízos, os bancos somente conseguiriam se manter com a
ajuda de recursos públicos.
O subsídio público da atividade bancária praticamente retiraria a autonomia dos
bancos e tornaria o próprio governo responsável direto por toda a movimentação
financeira do país.
Ao invés de regulador e fiscalizador da atividade financeira, o Estado passaria a ser
o seu único participante.
Diante das prováveis conseqüências, a aplicação do CDC aos bancos em operações
bancárias — típicas do sistema financeiro — seria deletério também do ponto de
vista econômico e social.
Lembro aos Colegas que — creio que na metade do governo Sarney, Ministro da
Economia, Sr. Mailson da Nóbrega — foi extinta a chamada conta-movimento do Banco
do Brasil, que financiava a agricultura. Era uma festa a tal conta movimento. Lembro-me
— como advogado de Santa Maria — e percebi muito disso, que o Banco do Brasil sacava,
no Tesouro Nacional, os empréstimos da agricultura, a taxa de juros reduzidíssima de
estímulo. E, aí, acabou não se tendo mais nenhum controle nessa conta-movimento porque
o Banco do Brasil acabava lançando também os custos dos empregados e das agências
destinadas ao fomento da agricultura. Acabava o contribuinte pagando todo esse diferencial.
E tudo era pago com o diferencial de quê? Com o diferencial de juros que vinham, a
conta-movimento extinguiu-se exatamente no governo Sarney para estabilização do
Banco do Brasil.

R.T.J. — 199 585
4.7. Conclusão
Fica claro que a taxa de juros é um instrumento de política monetária e como tal
deve estar atrelada às políticas das Autoridades Monetárias.
Em realidade, a regulação do mercado se justifica pela sua íntima relação com a
política monetária e com a própria estabilidade e fortalecimento da moeda.
Nesse sentido, no Brasil, com sua economia ainda em processo de amadurecimento
e fortalecimento, é necessário que as Autoridades Monetárias e Financeiras estejam
atentas às variações econômicas e às flutuações internacionais, de forma a dar resposta
operacional imediata para a conservação do nível de segurança da economia.
É o que está acontecendo recentemente com a redução, inclusive, do risco país,
considerando o aumento da capacidade de pagamento do Brasil através de políticas
restritivas que estão sendo feitas pelo governo. Podem ser criticadas, mas essa é uma
decisão de governo, ele é legítimo para tomar decisão.
Por isso, para esse tipo de operação financeira, o mercado é regulado por uma
política dinâmica formulada pela Autoridade Monetária, com base na legislação do
SFN.
A atribuição de competência, no âmbito do SFN, a autoridades não monetárias,
inclusive não estatais, conduziria a restrição abrupta do crédito.
Por tudo isso o CDC não tem aplicação às operações bancárias típicas do SFN,
especialmente quando envolvam fixação, limites e cobrança de juros.
5. O CDC e os bancos
A restrição da aplicação do CDC se limita às operações típicas do SFN.
A par disso, pergunta-se:
Existiriam outras operações realizadas pelos bancos que deveriam observar os
princípios e os dispositivos do CDC?
5.1. Operações bancárias e serviços bancários. Distinções
O problema diz respeito, diretamente, à interpretação do § 2º do art. 3º do CDC, ao
dispor que serviço é:
“(...) qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária,
salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”
Pergunto:
É possível a identificação de atividades bancárias não típicas do sistema
financeiro e, portanto, que equiparariam os bancos a prestadores de serviço?
A resposta negativa a essa pergunta somente poderia gerar a declaração de
inconstitucionalidade de parte desse dispositivo.
Entretanto, uma gama de serviços prestados pelos bancos a clientes e a usuário
não se configura como relações financeiras relativas a investimentos e depósitos, que
estão sob a guarda e o controle da Autoridade Monetária.

586
R.T.J. — 199
Lembrem-se de que me referi como clientes aos tomadores e aos prestadores, e
usuários são aqueles que não são nem uma coisa nem outra, mas se servem do banco para
as atividades. Hoje, inclusive, o Brasil, em termos de informatização, é o sistema
bancário mais bem informatizado do mundo. E, hoje, o uso da moeda-papel reduziu-se
imensamente, utilizando-se, basicamente, dos serviços de informatização de bancos,
que são serviços.
Há casos em que o banco, de fato, presta um serviço autônomo tal como outro
prestador qualquer e, por isso, recebe remuneração específica por esse serviço.
Em outras palavras, há serviços que podem ser prestados independentemente da
relação monetário-financeira do banco com o poupador ou mutuário — relações
relativas à moeda e ao crédito.
Em muitos casos, o banco presta serviços em concorrência com outras entidades que
não tem natureza financeira, como o serviço de pagamento ou recebimento de salário.
Lembro aos Senhores a decisão recente do Tribunal — vencido o Ministro Marco
Aurélio, se não me engano —, na questão do Banco do Ceará, em que há nitidamente a
contratação, por parte do governo do Ceará, da prestação de serviço de um banco, que é
remunerada, em relação ao pagamento dos seus funcionários, que não tem nada a ver
com a relação moeda e crédito, mas com a prestação de serviço de pagamento de salários,
pagamento de fornecedores, etc.
Está em Sergio Carlos Covello:
“(...)
A classificação tradicional e, ao mesmo tempo, mais acolhida na prática
bancária é aquela que divide as operações de Banco, de conformidade com o
crédito, em fundamentais e assessórias.
As operações fundamentais, ou típicas, são as que implicam a intermediação
do crédito, função precípua dos Bancos, que, como vimos, recolhem dinheiro de uns
para concedê-lo a outros.
Dividem-se em passivas (as que têm por objeto a procura e provisão de
fundos, sendo assim denominadas por importarem em ônus e obrigações para o
Banco, que, na relação jurídica, se torna devedor) e ativas (as que visam à
colocação e ao emprego desses fundos; por meio dessas operações, o Banco se
torna credor do cliente).
Constituem operações passivas os depósitos, as contas correntes, os redescontos,
enquanto as principais operações ativas são os empréstimos, os financiamentos,
as aberturas de crédito, os descontos, os créditos documentários, as
antecipações, etc.
As operações acessórias ou neutras (assim chamadas por não implicarem
nem a concessão nem o recebimento do crédito) possuem significação menor para
os Bancos, que só as realizam com o fito de atrair clientela.”
Ou seja, essa disputa que há sobre os depósitos a serem feitos no pagamento dos
salários via bancos é exatamente uma disputa para aumentar o portfolio dos bancos em
relação ao número de contas correntes, porque a tendência é o empregado-funcionário
manter, naquele banco, a conta-corrente para evitar o transporte bancário.
.

R.T.J. — 199 587
“Definem-se como verdadeiras prestações de serviço: custódia de valores,
caixa de segurança, cobrança de títulos e outras.
(...)” 35
Trata-se da diferença entre operações bancárias e serviços bancários.
As operações bancárias consistem em transferência de moeda (circulação
monetária) ou de crédito, que se sustentam na confiança e na administração de riscos.
As operações bancárias, portanto, são as típicas do SFN e tem importante impacto
na política monetária e econômica do país.
São tais operações que garantem, em uma dimensão macro, a circulação monetária,
a estabilidade do poder aquisitivo da moeda, o nível de investimentos e a própria
estabilidade da economia.
É exatamente neste ponto que age o Banco Central para reduzir ou aumentar a
circulação de moedas, influenciando e decidindo sobre este tipo de operações.
Já os serviços bancários dizem respeito a obrigações de fazer, que são executadas
pelos bancos sem vinculação com a política monetária.
Os serviços bancários se prestam a atender diversos interesses dos clientes.
É com base nesses serviços que os bancos, geralmente, cobram tarifas, já que a
prestação não se confunde com o objeto de atividade própria da instituição.
Leio Galeno Lacerda:
“(...)
(...) a atividade bancária se desdobra em duas categorias distintas: uma, a
principal, consistente em operações, e outra, secundária, caracterizada pela
prestação dos serviços. As operações têm por objeto o dinheiro, ou créditos que se
traduzem em dinheiro; os serviços, ao contrário, atendem a interesses acessórios
do cliente, como cofres de aluguel, cobrança de títulos etc.
(...)
6. Se o dinheiro não pode ser objeto de consumo porque não se ajusta ao
conceito ‘destinatário final’ que caracteriza o consumidor (art. 2º do CDC), nem
por isso certos ‘serviços’ que lidam com dinheiro deixam de integrar o mercado de
consumo. Por isso, no art. 3º, § 2º, o CDC admite ensejem consumo serviços de
natureza bancária, financeira e crédito e securitária. Quais serão essas atividades?
Aquelas que não tenham o dinheiro como destinatário final, por exemplo, a
custódia de valores, a emissão e compra e venda de títulos, os negócios de bolsa,
as caixas de aluguel, as remessas financeiras, e tantos outros serviços pelos quais
o fornecedor cobra do cliente uma taxa remuneratória.
(...)” 36
35 COVELLO, Sergio Carlos. Contratos bancários. 4. ed. São Paulo: Leud, 2001. p. 38.
36 LACERDA, Galeno. Direito Comercial, obrigações e contratos. Rio de Janeiro: Forense. Vol. III,
p. 14.

588
R.T.J. — 199
Diante da separação conceitual, é fácil perceber que as operações bancárias, por
serem operações financeiras, estão submetidas ao controle do Bacen, e os clientes
bancários, para essas operações, estão submetidos a sistema próprio de proteção.
Dentre as operações bancárias sob a fiscalização da Autoridade Monetária estão,
por exemplo:
(a) depósito (dentre os quais a própria poupança, depósitos à vista, obrigatórios, a
prazo — CDB/RDB, vinculados, e outros);
(b) empréstimo e financiamentos;
(c) abertura de crédito;
(d) descontos;
(e) cessão de créditos;
(f) operações de câmbio;
(g) crédito documentário, etc.
Já os serviços bancários, por serem atividades desatreladas do sistema financeiro —
não tendo por objeto dinheiro ou crédito —, estão submetidos à incidência dos
dispositivos do CDC e de outras normas pertinentes.
Os clientes bancários dessas atividades são equiparados a consumidores e são
protegidos também pelos órgãos oficiais de defesa do consumidor e pela atuação do
Ministério Público.
Dentre tais serviços bancários, alguns são compensados diretamente por meio da
cobrança de tais tarifas, por exemplo:
Vejam bem: não há que se levar em conta que só será serviço bancário quando for
remunerado por tarifa, porque há determinados serviços bancários em que não há
pagamento de tarifa, porque atendem outros interesses do banco.
(a) custódia de valores;
(b) caixa de aluguel;
(c) cobrança de títulos, etc.
Outros não são diretamente compensados com tarifas.
No entanto, incluem-se entre as atividades ou serviços corriqueiros dos estabelecimentos
bancários, muito embora não envolvam sua atividade fim (operações com
crédito e dinheiro).
É o caso, por exemplo:
(a) da política de acesso dos usuários à agência bancária;
(b) da consulta em terminais;
(c) da obrigação dos bancos de apresentar informações claras e objetivas acerca de
seus serviços, etc.
Não há aqui nenhuma tarifa cobrada do banco para o cumprimento dessa
obrigação, mas é um serviço bancário, claramente.
.

R.T.J. — 199 589
Assim, verifica-se que a tarifa é importante critério identificador dos serviços
bancários submetidos ao CDC. Entretanto, não é o único.
Não é o único, porque vai depender de situações concretas.
Isso porque existem outras atividades dos bancos que não são compensadas
diretamente pela tarifa, mas apenas de maneira indireta já que integram o cálculo geral
de custos do banco.
De qualquer forma, a remuneração pela tarifa constitui claramente compensação
pela prestação de um serviço e caracteriza o cliente ou usuário como consumidor.
Leio em Athos Gusmão Carneiro:
“(...)
18. Quando a ‘prestação de serviços’ é realizada a título não oneroso, a
relação não será uma relação de consumo, mas sim uma relação de direito civil ou
comercial, não abrindo azo à incidência das normas do Código de Defesa do
Consumidor, as quais foram elaboradas com o propósito precípuo de proteger o
consumidor, normalmente hipossuficiente.
(...)” 37
Citação que não concordo, porque temos hipóteses em que haja prestação de
serviço sujeito ao Código de Defesa, mas que não se pagam tarifas. A tarifa é o elemento
definidor a priori, mas não necessariamente.
Ele dizia o contrário, as prestações de serviços realizadas a título não oneroso, sem
pagamento de tarifa, seriam tratadas pelo direito comum, e não pelo Código de Defesa.
Eu não posso aceitar essa hipótese, porque entendo que a tarifa define, mas não é o
objeto; é um elemento suficiente para definir a relação de consumo, a relação de
prestação de serviço, mas não é o elemento necessário.
Há situações de prestações — inclusive na concorrência bancária, se estabelece a
necessidade de vir o cliente depositar — estabelecendo políticas de prestação de
serviços não tarifados, exatamente, por isso.
5.2. Os serviços e atividades bancárias
Diante dessa separação, cabe identificar quais relações são típicos serviços
bancários a caracterizar relação de consumo.
Por definição, são todas as relações que não envolvam empréstimos e créditos.
São os serviços em que se cobra tarifa, direta ou indiretamente.
Ou indiretamente no sentido de estar incluído em tudo.
Em elenco não exaustivo, são serviços com cobrança direta de tarifa:
37 CARNEIRO, Athos Gusmão. Depósito bancário em caderneta de poupança. Não-incidência do
Código de Defesa do Consumidor. Questão da legitimidade para a propositura de ação coletiva. In:
Revista de direito bancário, do mercado de capitais e da arbitragem. Ano 3, jan./mar. de 2000. São
Paulo: Revista dos Tribunais, p. 200.

590
R.T.J. — 199
(a) sustação de cheques;
(b) aluguel de cofres para custódia de valores ou objetos confidenciais;
(c) venda e utilização do cartão magnético, bem como sua substituição nos casos
de roubo ou de perda;
(d) devolução do cheque por insuficiência de fundos;
(e) inclusão ou exclusão de nome no SPC ou CCF;
(f) fornecimento de talonário de cheque e o valor cobrado por folha por mês;
(g) fornecimento de cópia do extrato bancário;
(h) cobrança de títulos de terceiros, por conta do cliente, quando inexiste garantia;
(i) venda de seguro;
(j) remessa de dinheiro ao exterior;
(k) administração de fundos ou de patrimônio;
(l) negócios em bolsa;
São exemplos de serviços ou atividades dos bancos pelos quais não se cobra
tarifa, mas que estão submetidas ao CDC:
(a) atendimento ao cliente e ao usuário por telefone, via internet ou o autoatendimento;
(b) organização do atendimento pelos caixas na agência (tempo de espera na fila,
números de funcionários para esse atendimento, etc);
Ou seja, a possibilidade de haver intervenção pelos órgãos de defesa do consumidor,
em relação ao número de funcionários que se destinam ao atendimento aos clientes.
Acaba o banco destinando, para uma movimentação “x”, um funcionário que é
absolutamente inviável. Isso está sujeito à intervenção do sistema.
(c) fornecimento de informações acerca da conta corrente e de eventuais investimentos;
(d) acesso e restrição de acesso às agências bancárias, bem como o respeito ao
atendimento prioritário em certas situações;
(e) cumprimento das propagandas anunciadas;
Ou seja, na hipótese de anunciar determinado tipo de serviço, o cumprimento desta
nas obrigações, quando da prestação de serviço da propaganda, algo destinado porque é
serviço.
(f) consulta em terminais;
Essas atividades são de natureza não-financeira.
Nelas o banco é meramente um prestador de serviço.
Enquadra-se na previsão do art. 3º do CDC.
Por isso, os usuários ou clientes envolvidos nesse tipo de serviço bancário estão
protegidos pelas garantias do CDC.
.

R.T.J. — 199 591
6. Conclusão
Caminho para conclusão.
Certas atividades desenvolvidas pelos bancos — operações bancárias — não
estão adstritas ao CDC.
São operações que se enquadram dentro do SFN e que são importantes componentes
dos rumos da política econômica, de competência da Autoridade Monetária.
São operações reguladas pelas Autoridades Monetárias – CMN e o Bacen.
Nem por isso, entretanto, são relações desprovidas de proteção.
Os mutuários e poupadores estão protegidos por um sistema próprio.
Muito embora seja uma proteção que tenha como norte a própria estabilidade da
moeda e a política de crescimento econômico, o aspecto subjetivo e individual também
é resguardado.
Exemplo claro dessa proteção própria, exercida pelo Bacen, é a Resolução n.
2.878, de 26 de julho de 2001 (o chamado Código de Defesa do Cliente Bancário).
O CDC é uma legislação moderna e sua promulgação representou importante
evolução no tratamento das relações de consumo no Brasil. Entretanto, o CDC tem
objeto e sujeitos especiais que balizam sua aplicação.
É um erro o entendimento de que o CDC tem uma aplicação universal, como se
todas as relações jurídicas estabelecidas tivessem a natureza de relações de consumo.
No início, quando, no Congresso Nacional, votávamos e discutíamos a elaboração
do Código de Defesa do Consumidor, lembro-me, claramente, que havia uma
corrente que queria uma espécie de formalização e entendia que era uma norma meta
ordinária, ela estaria colocada em torno da lei complementar e permearia todas as
atividades.
Lembro que o Supremo já reconheceu o exagero e a inconstitucionalidade de se
ampliar, de forma desproporcional, a incidência do CDC ou a tratá-lo com dimensão de
importância equiparável à própria Constituição.
O Supremo fez isso, por exemplo, quando fixou que as relações entre Poder
Público e contribuinte tinham natureza tributária e não de consumo 38 .
Insisto que o CDC é legislação que visa a compensar desigualdades materiais
fáticas, de maneira a equilibrar, social e economicamente, as partes envolvidas em uma
relação de consumo.
Sua aplicação universal poderia, ao contrário, construir desigualdades inaceitáveis
ou estabelecer nichos de privilégios em determinados setores econômicos.
38 RE 195.056, Carlos Velloso, DJ de 30-5-2003;
RE 206.781, Marco Aurélio, DJ de 29-6-2001;
RE 248.191, Carlos Velloso, DJ de 25-10-2002;
AI 382.298-AgR, Gilmar Mendes, DJ de 28-5-2004.

592
R.T.J. — 199
Leio Paulo Brossard:
“(...)
A lei de defesa do consumidor, como seu nome está a dizer, objetiva a
proteção da pessoa que busca a satisfação direta das suas necessidades, no que diz
respeito à alimentação, vestuário, habitação, transporte, luz, água, telefone,
diversão, lazer (...) mas não tem aplicação a todos os possíveis conflitos do
convívio humano, nem autoriza uma operação global sobre todas as atividades
sociais, como não transforma o Ministério Público numa espécie de visitadorgeral
do Santo Ofício.
(...)” 39
Assim sendo, lembro-me que houve um caso, aqui, no Plenário, os Colegas estão
lembrados da fixação de uma contribuição social para efeito de pavimentação de um
determinado Município, em que os membros da comunidade ajustaram com a prefeitura
o pagamento dessa contribuição social, para efeito de viabilizar a pavimentação e
urbanização da rua.
O Ministério Público do Paraná — se não me engano — fez sustentação oral
dizendo da inconstitucionalidade daquela lei, da instituição daquela contribuição,
mesmo contra o interesse dos próprios beneficiados. Aquele membro do Ministério
Público estava, exatamente, assumindo essa postura, apenada por Brossard, de uma
“espécie de visitador-geral do Santo Ofício”.
Assim sendo, no campo do setor bancário, financeiro e securitário, o CDC tem
também sua aplicação em serviços de natureza não-financeira que exemplificativamente
foram listados neste voto.
Acompanho Velloso, com referência final mais ampla. No entanto, creio que tal
referência está contida no extraordinário voto de Velloso, posto que foi pronunciado
ainda na vigência da redação original do art. 192, em especial seu então § 3º.
Daí, por que a posição assumida por Pertence, quando vencido na preliminar.
Julgo procedente, em parte, a ação.
Concluo com a linguagem de Velloso.
“Empresto (...) à norma inscrita no § 2º do art. 3º da Lei 8.078/90 — ‘inclusive
as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária’ — interpretação
conforme à Constituição, para dela afastar a exegese que nela inclua” as operações
bancárias.”
É importante que o Tribunal tenha uma clara definição disso, por uma razão
simples: a lei complementar, a alteração constitucional — e aqui o Ministro Marco
Aurélio, digamos, en passant do tema —, lembrem-se que o art. 192 atribuía regular “em
lei complementar, que disporá, inclusive, sobre”; e, aí, havia, na redação original, uma
39 BROSSARD, Paulo. Defesa do consumidor — atividade do Ministério Público — Incursão em
operações bancárias e quebra de sigilo — Impossibilidade de interferência. In: Revista dos Tribunais,
ano 84, agosto de 1995, vol. 718, p. 89.

R.T.J. — 199 593
série de incisos que davam o norte do conteúdo da Lei do Sistema Financeiro Nacional.
Este norte desapareceu, e ficou uma linguagem aberta, porque, de uns tempos para cá,
legislamos através de linguagens retóricas, inclusive.
Diz na redação final:
“Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade,” —
normalmente isso poderia estar numa exposição de motivos, era o lugar próprio —
“em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será
regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do
capital estrangeiro nas instituições que o integram.”
Essa regra tem um perigo muito grave, porque se está atribuindo à lei complementar
legislar sobre sistema financeiro, o que significaria, em tese, e em princípio poderia
significar, e que nós não poderemos aceitar que o legislador complementar possa dispor
sobre o universo, um código de operações que pudesse absorver, inclusive, os serviços
bancários.
Então, com isso concluo.
VOTO (Preliminar)
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, apenas para refletir em voz alta.
Antes do ajuizamento da ação, o artigo 192 da Constituição Federal era composto
pela cabeça do próprio artigo e incisos. Agora, subsiste somente a cabeça, a revelar que:
Art. 192. O Sistema Financeiro Nacional, estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em
todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será
regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do
capital estrangeiro nas instituições que o integram.
Ora, prevalece algum conteúdo quanto à ação ajuizada? Tenho sustentado que,
tanto quanto possível, o Supremo deve homenagear o macroprocesso, o processo
mediante o qual se afastam do cenário jurídico incertezas, dúvidas, e evita-se, com o
pronunciamento a tempo do Supremo, o surgimento de ações, de conflitos de interesses
que abalam — e a jurisdição objetiva justamente restabelecer esse valor maior — a paz
social.
A meu ver, tal como lançado por Vossa Excelência, subsiste matéria a ser
apreciada, no âmbito do processo objetivo, presente o controle concentrado de
constitucionalidade.
Há, de um lado, a óptica segundo a qual apenas a lei complementar mencionada no
artigo 192 em questão deve disciplinar tudo que diga respeito ao Sistema Financeiro
Nacional, os diversos desmembramentos decorrentes dele próprio; e, de outro, a visão
contida em reiterados pronunciamentos do Judiciário sobre a adequação à espécie,
considerados os serviços prestados, do Código do Consumidor.
Diante do quadro, concluo que não está prejudicada a ação direta de inconstitucionalidade.
.

594
R.T.J. — 199
VOTO
(Sobre preliminar de prejudicialidade)
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhor Presidente, a caracterização das operações
financeiras também como operações de fornecimento e consumo tinha por fundamento
principal os arts. 170 e 192 da Constituição, que demarcavam a matéria relativa à ordem
econômica e à ordem financeira.
Na antiga redação, o art. 192 trazia alguns elementos que permitiam reduzir a
vagueza do campo de competência para estruturação do sistema financeiro nacional. Por
exemplo, a disciplina do sistema financeiro nacional incluía a “autorização para o
funcionamento das instituições financeiras, assegurado às instituições bancárias
oficiais e privadas acesso a todos os instrumentos do mercado financeiro bancário,
sendo vedada a essas instituições a participação em atividades não previstas na
autorização de que trata este inciso” (art. 192, I).
A modificação do art. 192 promovida pela Emenda Constitucional 40/2003
resultou na remoção de elementos que permitiam caracterizar o âmbito das normas do
sistema financeiro nacional, limitando-se à definição da lei complementar como
instrumento para dispor sobre o assunto, “de forma a promover o desenvolvimento
equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o
compõem”.
A alteração constitucional aumentou, portanto, o grau de vagueza do campo de
competência relativo ao sistema financeiro nacional.
A EC 40/2003, contudo, não aglutinou a competência para instituição de regras de
controle e monitoramento das operações financeiras à competência para dispor sobre o
próprio sistema financeiro nacional. As operações financeiras continuam a representar
operações em que há fornecimento oneroso, com intuito lucrativo, de uma prestação.
Como operação econômica, a operação financeira também se submete aos mecanismos
de defesa do consumidor, sem prejuízo da aplicação de normas específicas relativas ao
aspecto financeiro da operação.
Mantida a distinção, não excludente, entre a matéria constitucional própria das
relações de consumo e a matéria relativa ao sistema financeiro nacional, dado que uma
mesma operação pode ostentar ambas as características, permanece o parâmetro
constitucional de julgamento, que se resume à inclusão ou não da proteção da relação de
consumo em operações financeiras no campo do sistema financeiro nacional.
Não há, portanto, perda do interesse processual ou do objeto da presente ação
direta de inconstitucionalidade em razão da superveniência da EC 40/2003.
VOTO
(Sobre preliminar de prejudicialidade)
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhor Presidente, a mim, ao contrário, o que
Vossa Excelência chama de enxugamento do artigo 192 da Constituição, parece-me que
a EC 40 alterou substantivamente o parâmetro constitucional desta ação direta.

R.T.J. — 199 595
Basta considerar aqui o voto anterior do eminente Relator, o Ministro Carlos
Velloso, quando exclui não, as operações bancárias, em geral, âmbito de proteção do
Código do Consumidor: dela só exclui a fixação de juros, com base na previsão
constitucional então vigente do limite de 12% para os juros reais que, na ADI n. 4, se
considerou norma de eficácia limitada, a depender de complementação por lei
complementar.
Creio que a subtração desta malsinada previsão constitucional de juros altera
substancialmente o parâmetro e não permite a continuidade do julgamento.
Por isso, com as vênias dos eminentes Colegas, dou por prejudicada a ação direta
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ministro Pertence, a questão dos juros não seria um
aspecto envolvido na espécie — e não haveria, na verdade, o confronto, considerada a
regência do grande todo, o Sistema Financeiro Nacional, pela lei complementar — ou
parte da própria atividade desenvolvida?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Creio que não. Parto, mesmo, das acerbas
críticas que se dirigiram a este § 3º no sentido de que era uma insanidade prever-se, na
estrutura global do Sistema Financeiro, um limite à fixação de juros.
Não era necessariamente, para a maior parte dos comentadores, não deveria ser
componente desta regulação geral do Sistema Financeiro Nacional.
VOTO (Confirmação)
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, tenderia a acompanhar a
divergência, caso realmente houvesse vinculação maior à causa de pedir. Mesmo assim,
constato que a inicial apresentada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro
versa também sobre o que seria o conflito do Código do Consumidor com a própria
cabeça do artigo 192 da Constituição Federal. Continuo convencido de que a
problemática dos juros era um dos aspectos — podemos dizer assim — envolvidos na
espécie.
Por isso, mantenho o voto, admitindo o macroprocesso.
DEBATE
O Sr. Ministro Carlos Britto: O Ministro Sepúlveda Pertence lembrava, numa das
primeiras discussões sobre o tema, que isso seria — numa linguagem bem simples —
propaganda enganosa.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ou tentativa.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Ou pelo menos tentativa, que não poderia ficar à margem
da proteção do Código.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): É lógico, está dentro do critério de
proteção.
Isso está fora da atividade do Banco Central, agora, não a exclui. Não quer dizer
que o Banco Central não possa concorrentemente, também, operar nessa área. Mas o fato

596
R.T.J. — 199
é que não pode a atividade do Banco Central eventualmente existente nesse setor,
através de suas resoluções, de ordens de serviço, etc., excluir a intervenção dos órgãos de
proteção do consumidor, a atividade seria concorrente, mas não excludente.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Tive ciência da intervenção do Ministro Sepúlveda
Pertence, não estava de corpo presente, aqui, não era Ministro da Casa, por intermédio
das notas taquigráficas.
DEBATE
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Vamos admitir que, dentro desse
conflito existente, o legislador fixe na lei complementar do sistema financeiro e atribua
ao Banco Central as funções de proteção ao consumidor nos serviços bancários.
Perguntaria: isso é da competência do sistema financeiro?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Já se sustentou a sério, neste Tribunal, que
exigência de sanitário em agência bancária é “sistema financeiro”.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): É lógico. Ou fazer aquele nosso exemplo
clássico não de banco, mas que era extraordinário do Gallotti, quando dizia que as
regras de progressão ou de avanço de progressão funcional poderiam levar, aqui, o
barbeiro do necrotério a se transformar em médico legista.
EXTRATO DA ATA
ADI 2.591/DF — Relator: Ministro Carlos Velloso. Requerente: Confederação
Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF (Advogados: Ives Gandra S. Martins e
outros). Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional.
Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Nelson Jobim, justificadamente,
nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução n. 278, de 15 de dezembro de 2003.
Presidência do Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 28-4-2004.
Decisão: Preliminarmente, o Tribunal, por unanimidade, indeferiu o requerimento
do IDEC – Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor. Ausente, justificadamente, nesta
preliminar, o Ministro Celso de Mello. O Tribunal, por maioria, entendeu não estar
prejudicada a ação, vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, Eros Grau e Carlos Britto.
Após o voto do Ministro Nelson Jobim (Presidente), que acompanhava o voto do Relator
pela procedência parcial da ação, para dar interpretação conforme a Constituição, e do
voto do Ministro Néri da Silveira, que a julgava improcedente, pediu vista dos autos o
Ministro Eros Grau. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro Gilmar
Mendes.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr.
Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 22 de fevereiro de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
.

R.T.J. — 199 597
VOTO (Vista)
O Sr. Ministro Eros Grau: Tentarei ser objetivo. Quanto à ofensa — na expressão
“inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária”, do § 2º do art. 3º
do CDC — ao “princípio da razoabilidade”, anoto desde logo que ela, tal qual a
proporcionalidade, não constitui um princípio. Como observei em outra oportunidade 1 ,
uma e outra, razoabilidade e proporcionalidade, são postulados normativos da interpretação/aplicação
do direito — um novo nome dado aos velhos cânones da interpretação,
que a nova hermenêutica despreza — e não princípios.
E assim é ainda que a nossa doutrina e certa jurisprudência pretendam aplicá-los,
como se princípios fossem, a casos concretos, de modo a atribuir ao Poder Judiciário
capacidade de “corrigir” o legislador. Isso me parece inteiramente equivocado, mesmo
porque importa desataviada afronta ao princípio — este sim, princípio — da harmonia e
equilíbrio entre os Poderes. De modo que não se sustenta a tentativa, da requerente da
ADI, de inovar texto normativo [o Código de Defesa do Consumidor] no âmbito do
Judiciário, pretendendo que este atue usurpando competência legislativa. O que se
admite, unicamente, é a aplicação, pelo Judiciário, da razoabilidade como instrumento
de eqüidade. Mas isso não no momento da produção da norma jurídica, porém no
instante da norma de decisão 2 .
2. Não há dúvida, de outra parte, quanto à circunstância de a exigência de lei
complementar veiculada pelo artigo 192 da Constituição abranger apenas o quanto
respeite à regulamentação — permito-me exorcizar o vocábulo “regulação”, em razão
do tanto de ambigüidade que enseja — regulamentação, dizia, da estrutura do sistema. O
sistema haveria de estar a serviço da promoção do desenvolvimento equilibrado do País
e dos interesses da coletividade — diz o preceito — e, para tanto, a Constituição impõe
sua regulamentação por lei complementar. Mas apenas isso. Os encargos e obrigações
impostos pelo Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras, atinentes à
prestação de seus serviços a clientes — isto é, atinentes à exploração das atividades dos
agentes econômicos que a integram, todas elas, operações bancárias e serviços bancários,
na dicção do Ministro Nelson Jobim — esses encargos e obrigações poderiam perfeitamente,
como o foram, ser definidos por lei ordinária.
Nesse ponto permito-me ainda discordar do que se afirmou anteriormente, na
observação de que o texto do artigo 192 incorpora expressão que deveria constar da
exposição de motivos da lei. A mim parece incompreensível possa alguém negar força
normativa a esta autêntica norma-objetivo 3 consagrada no texto constitucional, que
estabelece os fins a serem perseguidos pelo sistema financeiro nacional, a promoção do
desenvolvimento equilibrado do País e a realização dos interesses da coletividade.
1 Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. pp.
183 e ss.
2 Vide meu O direito posto e o direito pressuposto. 6. ed. São Paulo: Malheiros, pp. 280 e ss.
3 Vide meu Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. cit., pp. 128 e ss.

598
R.T.J. — 199
3. Parece-me oportuno, de outra banda, considerarmos argumento desenvolvido
em memorial, segundo o qual a lei especial, como tal entendida, no caso, uma resolução
do Conselho Monetário Nacional, afastaria a aplicação da lei geral, vale dizer, do
Código de Defesa do Consumidor.
O artigo 4º, inciso VIII, da Lei n. 4.595/64 estabelece que compete ao Conselho
Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República
(redação da Lei n. 6.045/74), “regular a constituição, funcionamento e fiscalização dos
que exercerem atividades subordinadas a esta lei, bem como a aplicação das penalidades
previstas”.
O vulgo, quem não é versado nos meandros do direito, supõe, equivocadamente,
que é o Banco Central quem dispõe sobre esta matéria. Não é assim, contudo. O titular do
exercício da chamada capacidade normativa de conjuntura 4 é o Conselho Monetário
Nacional. O Banco Central limita-se a dar publicidade às deliberações do colegiado.
A questão a considerar respeita à determinação do significado, no contexto do
preceito — isto é, no mencionado artigo 4º, inciso VIII —, do vocábulo funcionamento.
É unicamente sobre esta matéria que o Conselho Monetário Nacional está autorizado a
dispor texto normativo.
Os que exercem atividades subordinadas à Lei n. 4.595/64 são as instituições
financeiras. Logo, é do funcionamento das instituições financeiras que se trata. Podemos,
portanto, dizer: desempenho de suas atividades pelas instituições financeiras. O
Conselho Monetário Nacional regula o desempenho de suas atividades pelas instituições
financeiras. O vocábulo funcionamento é, porém, mais forte, na medida em que
expressivo da circunstância de as instituições cumprirem uma função no quadro do
sistema financeiro nacional.
O vocábulo tem a virtude de tornar bem explícito o fato de a lei ter estabelecido que
para funcionar, para desempenhar a atividade de intermediação financeira, a empresa
deverá cumprir o que determina o Conselho Monetário Nacional no que concerne a sua
adequação a esse desempenho. Vale dizer, quanto ao nível de capitalização, à solidez
patrimonial, aos negócios que poderá realizar [por exemplo, câmbio, captação de depósitos
à vista, etc.], à sua constituição de conformidade com as regras legais [lei das
sociedades anônimas, com todas as suas implicações]. Entrando em funcionamento, a
instituição financeira, mercê da autorização que para tanto recebeu, pode exercer determinadas
atividades, v.g., captar depósitos à vista, pagar benefícios previdenciários, captar
poupança, receber tributos. Essas atividades deverão ser, no entanto, desempenhadas no
quadro das determinações dispostas pelo órgão normativo [v.g., tipos de operações permitidas
ou vedadas; volumes a serem aplicados nessa ou naquela modalidade de crédito;
posições cambiais (níveis) a serem cumpridas e negócios dessa natureza que podem ou não
ser contratados]. Digo mais: esse exercício há de ser empreendido de modo que a empresa —
isto é, a instituição financeira — funcione em coerência com certas diretrizes de políticas
públicas, suas prerrogativas sendo exercidas conforme definições, estruturais e conjunturais,
que as delimitam [v.g., recolhimentos compulsórios, encaixe obrigatório].
4 Vide meu O direito posto e o direito pressuposto. cit., pp. 231-233.

R.T.J. — 199 599
Vê-se bem, destarte, que a função das instituições financeiras é sistêmica, vale
dizer, respeita ao seu desempenho no plano do sistema financeiro. Ainda em outros
termos, essa função somente pode ser cumprida no plano do sistema financeiro.
Ora, o Conselho Monetário Nacional é competente apenas para regular — além da
sua constituição e da sua fiscalização — o funcionamento das instituições financeiras,
isto é, o desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro. Tudo quanto
exceda esse desempenho não pode ser objeto de regulação por ato normativo produzido
pelo Conselho Monetário Nacional.
Por isso as resoluções que dispõem sobre a proteção do consumidor dos serviços
prestados pelas instituições financeiras — Resolução n. 2.878, de 26 de julho, alterada
pela de n. 2.892, de 27 de setembro, ambas de 2001 — são francamente ilegais. Como essa
é matéria que excede o funcionamento das instituições financeiras, é inadmissível afirmar-se
que suas disposições obrigam em virtude de lei 5 , eis que o artigo 4º, inciso VIII, da Lei
n. 4.595/64 não autoriza ao Conselho Monetário Nacional o exercício de capacidade
normativa de conjuntura em relação a ela. Permitam-me insistir neste ponto: a expedição
de atos normativos pelo Banco Central, quando não respeitem ao funcionamento das
instituições financeiras, é abusiva, consubstancia afronta desmedida à legalidade.
Francamente ilegais as resoluções, o argumento segundo o qual a Resolução n.
2.878 excluiria a aplicação do Código de Proteção do Consumidor porque a lei especial
afasta a geral — argumento de que se lança mão em memorial, com expressa alusão a um
voto meu nos autos do RE n. 351.750 — francamente ilegais as resoluções, dizia, o
argumento perece.
4. Também não resta dúvida no que tange à caracterização do cliente de instituição
financeira como consumidor, para os fins do artigo 170 da Constituição do Brasil. A
relação entre banco e cliente é, nitidamente, uma relação de consumo, protegida constitucionalmente
[arts. 3º, XXXII, e 170, V, da CB/88].
Como observei também em outra oportunidade 6 , o Código define “consumidor”,
“fornecedor”, “produto” e “serviço”. Entende-se como “consumidor”, como “fornecedor”,
como “produto” e como “serviço”, para os efeitos do Código de Defesa do
Consumidor, o que descrito está nos seus arts. 2º e 3º e §§ 1º e 2º.
Inútil, diante disso, qualquer esforço retórico desenvolvido com base no senso
comum ou em disciplinas científicas para negar os enunciados desses preceitos
normativos. Não importa seja possível comprovar, por a + b, que tal ente ou entidade não
pode ser entendido, economicamente, como consumidor ou fornecedor. O jurista, o
profissional do direito não perde tempo em cogitações como tais. Diante da definição
legal, força é acatá-la. Cuide apenas de pesquisar os significados dos vocábulos e
expressões que compõem a definição e de apurar da sua coerência com o ordenamento
constitucional.
5 Vide meus votos nas ADIs 3.090 e 3.100 e meu O direito posto e o direito pressuposto. cit., pp. 244
e ss.
6 Definição legal de consumidor, in Repertório IOB de jurisprudência, 2ª quinzena de janeiro de 1991,
n. 2/91, p. 42.

600
R.T.J. — 199
O art. 2º do Código diz que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que
adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. E o § 2º do art. 3º define
como serviço “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista”. Assim temos que, para os efeitos do
Código do Consumidor, é “consumidor”, inquestionavelmente, toda pessoa física ou
jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito.
Isso não apenas me parece, como efetivamente é, inquestionável. Por certo que as
instituições financeiras estão, todas elas, sujeitas ao cumprimento das normas estatuídas
pelo Código de Defesa do Consumidor.
5. É certo, no entanto, que o § 2º do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor há
de ser interpretado em coerência com a Constituição. Para tanto se impõe sejam excluídas
da abrangência por seus efeitos determinação do custo das operações ativas e da
remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração
da intermediação de dinheiro na economia. A respeito dessa matéria deve dispor o
Poder Executivo, a quem incumbe fiscalizar as operações de natureza financeira, o que
envolve a fixação da taxa base de juros praticável no mercado financeiro.
A fixação dessa taxa não pode ser operada senão desde a perspectiva macroeconômica.
Basta a menção, por exemplo, ao poder de multiplicação de moeda circulante
em moeda escritural, que os bancos exercem de modo a receber a título de juros, pelo
mesmo dinheiro materialmente considerado, em certos casos mais de três vezes o valor
da taxa praticada. O volume de moeda adicional “criado” pelo banco corresponde a
moeda escritural, isto é, a moeda bancária — moeda que, na dicção de Eugênio
Gudin 7 , “só se concretiza nos livros dos bancos, através de algarismos que passam de
um a outro livro ou de uma a outra coluna. Esses algarismos são animados pela
vontade das partes mas não saem dos estabelecimentos de crédito, onde nascem,
circulam e desaparecem”.
6. Vou me deter um instante nesse ponto, procurando desvendar essa poderosa
capacidade de criação de riqueza abstrata de que os bancos desfrutam.
Quando um banco concede empréstimo a alguém, utiliza-se, para tanto, de moeda
que recebeu de seus depositantes. Assim, admitindo-se que o banco A tivesse recebido
um volume total de depósitos igual a 100, alguém poderia supor que esse banco [o
banco A] estivesse capacitado a contratar empréstimos, com B, C e D, no valor total de
100.
Essa suposição é, todavia, equivocada. E isso porque, a qualquer momento, um ou
mais titulares de depósitos à vista no banco A poderão emitir cheques contra o banco
depositário. Logo, é evidente que, se não o valor 100, ao menos uma parcela desse valor
haverá de ser mantida em poder do banco A, a fim de que possa ele, tão logo sacados
esses cheques, pagá-los. Essa parcela do valor 100, mantida em caixa pelo banco A, é
chamada de encaixe (encaixe bancário).
7 Princípios de economia monetária. 7. ed. Rio de Janeiro: Agir, 1970. vol. 1, p. 51.

R.T.J. — 199 601
Evidente que, se supusermos que aqueles depositantes que sacam valores de seus
próprios depósitos o fazem para manter consigo os valores sacados, a parcela de encaixe
do banco A será extremamente elevada, em termos percentuais. O quanto restaria para ser
emprestado a B, a C e a D seria praticamente irrelevante.
7. Sucede, contudo, em primeiro lugar, que os depositantes no banco A, quando
sacam cheques contra o banco depositário, fazem-no, na maioria das vezes, para liquidar
obrigações perante terceiros. E esses terceiros, naturalmente, depositam os cheques que
receberam em um banco. Suponha-se somente existisse em determinada localidade o
banco A: os credores que receberam cheques sacados contra o banco A irão depositá-los
no banco A.
Em segundo lugar, ocorre que B, C e D — tomadores de crédito junto ao banco A —
lançam mão desse crédito para efetuar pagamentos a terceiros, que, por sua vez, depositam
os valores recebidos de B, C e D nesse mesmo banco A.
Assim, é evidente que, ao contrário do que anteriormente se supôs, a parcela de
encaixe do banco A, aplicada sobre o volume nominal dos depósitos, não será necessariamente
elevada, em termos percentuais.
Resumindo: encaixe bancário é a parcela de moeda que o banco A mantém em seu
poder para atender a eventuais quedas no volume total dos seus depósitos à vista.
8. Isso posto, teremos que, nas circunstâncias acima consideradas, o encaixe do
banco A poderá ser igual, exemplificativamente, a 20% do volume total dos depósitos à
vista que tiver recebido.
Naquelas circunstâncias — supondo-se existisse somente o banco A em determinada
localidade e que nenhum dos titulares de depósito à vista nele tivesse sacado
valores, contra esses depósitos, para mantê-los entesourados consigo, debaixo do colchão
—, teremos que:
[i] - originariamente foram depositados 100 no banco A;
[ii] - o banco A emprestou 80 a B, a C e a D;
[iii] - os terceiros, que receberam pagamentos de B, de C e de D, depositaram esses
80 no banco A;
[iv] - o banco A conservou 20% [= encaixe] desses 80, emprestando 64 a E, F e G;
[v] - os terceiros, que receberam pagamentos de E, de F e de G, depositaram esses 64
no banco A;
[vi] - o banco A conservou 20% [= encaixe] desses 64, emprestando, em números
redondos, 51 a H, a I e a J;
[vii] - os terceiros, que receberam pagamentos de H, de I e de J, depositaram esses
51 no banco A;
[viii] - o banco A conservou 20% [= encaixe] desses 51, emprestando, em números
redondos, 40 a K, a L e a M;
[ix] - os terceiros, que receberam pagamentos de K, de L e de M, depositaram esses
40 no banco A.
.

602
R.T.J. — 199
O banco A, assim, a partir dos 100 recebidos em moeda circulante de seus originários
depositantes, terá emprestado 235, multiplicando por mais do que dois aquela quantidade
de moeda circulante; terá 335 em depósito, recebidos de seus originários depositantes e
dos terceiros que receberam pagamentos de B, de C, de D, de E, de F, de G, de H, de I, de J,
de K, de L e de M.
Eis como o banco A, a partir dos 100 que recebeu de seus originários depositantes
em moeda circulante, pode “criar” um volume de moeda adicional no valor de 235.
9. O fato de, em verdade, não ser o banco A o único existente, ainda que em uma
determinada localidade ideal, em nada altera a exposição até esse ponto produzida.
E assim é porque, ainda que alguns dos terceiros que receberam pagamentos de B a
M e dos originários titulares de depósitos à vista no banco A não sejam clientes do banco
A — mas sim do banco X e do banco Y —, B e todos os demais, até M, e aqueles originários
titulares de depósitos à vista no banco A em determinado momento receberão pagamentos
em cheques sacados contra os bancos X e Y e os depositarão no banco A. A compensação
entre créditos e débitos recíprocos é então feita nas chamadas câmaras de compensação.
10. Essa monumental multiplicação de moeda produzida pelos bancos sempre
gera efeitos sensíveis, mas extremamente exacerbados, extremamente exacerbados
quando a taxa de juros é elevada, como ocorre entre nós. Altas taxas de juros incidindo
sobre uma base de depósitos inúmeras vezes multiplicada — para ficar somente no tema
dos juros, sem avançar para o das tarifas — vale dizer, multiplicação de moeda a taxas
elevadíssimas, isso é que explica o mais do que monumental lucro dos bancos, cujos
montantes, por uma notável coincidência, foram divulgados pela imprensa no dia
seguinte à Sessão Plenária, desta Corte, na qual votou o Ministro Nelson Jobim, 22 de
fevereiro passado. Um deles lucrou cinco bilhões e meio em 2005.
A circunstância de a taxa de juros ao consumidor ser muito elevada entre nós
explica apenas parcialmente esse lucro que causa espanto. No anexo ao voto do Ministro
Nelson Jobim, lê-se que essa taxa — “taxa de juros ao consumidor” [repito: “ao
consumidor”!] — em 2005 era de 56,85% ao ano.
Na verdade, porém, o sistema bancário, no seu conjunto, recebe muito mais do que
esses 56,85% ao ano pelo crédito que concede, visto que, mercê do expediente da
criação de moeda escritural, empresta mais de uma vez o mesmo dinheiro que recebeu de
seus depositantes. No exemplo de que há pouco me vali, 100 recebidos em depósito a
vista são transformados em 235, o que elevaria os juros percebidos pelo banco A de
56,85% a 133,59% ao ano. E, notem bem, meu exemplo é discreto, eis que em certos
casos a quantidade de depósitos chega a ser multiplicada por três, o que elevaria a taxa
de juros ao consumidor a mais de 170% ao ano.
11. Ora, essa poderosa capacidade de criação de riqueza abstrata não pode ficar
sujeita a administração desde a perspectiva das relações microeconômicas, sob pena de
comprometimento dos objetivos que o artigo 192 da Constituição visa a realizar, o
desenvolvimento equilibrado do País e a satisfação do interesse da coletividade.
Importa, no entanto, também considerarmos o descompasso existente entre a taxa
de juros Selic e as taxas efetivamente impostas pelos bancos a seus clientes. Taxa de
juros Selic é a “taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema
.

R.T.J. — 199 603
Especial de Liquidação e Custódia (Selic), para títulos federais” 8 . É denominada básica
para o mercado 9 por ser aquela que o Estado, devedor peculiar, paga por seu
endividamento e ao mesmo tempo sinaliza a política monetária implementada pelo
Banco Central. Pois bem, a taxa de juros Selic resulta amplamente ultrapassada nas
contratações de créditos concedidos pelos bancos a todos os seus clientes, consumidores
ou empresas, pessoas físicas ou jurídicas, precisamente aquelas contratações que
operam a multiplicação de moeda e sua transformação em moeda escritural.
Deveras, a mera e simples comparação entre o montante da chamada taxa Selic —
que, sem nenhuma dúvida, é bastante elevada, se a considerarmos em relação à praticada
em outros países — e a soma da efetivamente cobrada no plano de cada negócio
individualmente considerado celebrado com os tomadores de crédito evidencia ser
indispensável o efetivo controle da composição dessa soma. E não apenas nas hipóteses
de relação entre banco, fornecedor de crédito, e cliente, pessoa física, senão também
quando se trate de pequena ou média empresa. Pois aqui se instala — e de modo
pronunciado — uma relação de dominação, em cujo pólo ativo comparecem os bancos,
no pólo passivo, suportando-a, o devedor. Em certos casos, autênticas situações de
dependência econômica.
O cliente do banco coloca-se sob os efeitos de uma relação de dominação, inclusive
a que o abarca quando compelido a depositar em uma instituição financeira suas
poupanças. Desejo dizer, com isso, que o Banco Central está vinculado pelo deverpoder
de controlar vigorosamente a definição contratual do custo das operações ativas e
da remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho
da intermediação de dinheiro na economia.
Daí por que tenho como indispensável a coibição de abusos praticados quando
instituições financeiras acrescentam à taxa base de juros, a chamada taxa Selic, taxas
adicionais de serviços e outros que tais. Vale dizer: tudo quanto exceda a taxa base de
juros, os percentuais que a ela são adicionados e findam por compor o spread bancário,
tudo isso pode e deve ser controlado pelo Banco Central e, se o caso, pelo Poder
Judiciário. Não incide, contudo, sobre esta matéria — repito: definição do custo das
operações ativas e da remuneração das operações passivas praticadas por instituições
financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia — não incide,
dizia eu, o micro sistema do Código de Defesa do Consumidor, mas sim o Código Civil.
O fato é que tudo quanto exceda o patamar da taxa Selic é pura relação contratual. Por
óbvio, a abusividade e a onerosidade excessiva na composição contratual dessa taxa,
além de outras distorções, são passíveis de revisão nos termos dos preceitos aplicáveis
do Código Civil — e, repito ainda, não somente em benefício do cliente pessoa física,
8 Cf. a Circular 2.900/99 do Banco Central.
9 Diz o artigo 13 da Lei n. 9.065/95: “A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea
c do parágrafo único do art. 14 da Lei n. 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art.
6º da Lei n. 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei n. 8.981, de 1995, o art. 84, inciso
I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei n. 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial
do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada
mensalmente”.

604
R.T.J. — 199
mas também em especial das pequenas empresas, em relação às quais a dependência
econômica pode estar francamente caracterizada. É necessário não perdermos de vista o
poder do oligopólio constituído pelas instituições financeiras, capazes de, na multiplicação
de moeda circulante em moeda escritural, produzir bem público. O que acima
demonstrei, explicando os mecanismos de criação de moeda escritural e como estão
constituídos os lucros das instituições financeiras, é impressionante.
12. Não acompanho o voto do eminente Ministro Nelson Jobim, que faz distinção
entre “operações bancárias” e “serviços bancários”, para excluir plenamente da incidência
da norma veiculada pelo § 2º do artigo 3º da Lei n. 8.078/90 as primeiras, o que, em
rigor, equivale a dar-se procedência à ação direta. Com efeito, afastadas as “operações
bancárias”, o Código de Defesa do Consumidor incidiria unicamente, na dicção do
Ministro Nelson Jobim, sobre serviços autônomos prestados pelo banco, tal como outro
prestador qualquer, recebendo remuneração específica por esse serviço [custódia de
valores, caixa de segurança, cobrança de títulos, remessas financeiras, compra e venda
de títulos e outras desse estilo]. Por outro lado, afirmar que os clientes bancários das
operações bancárias estariam submetidos a sistema próprio de proteção é dizer que não
estão protegidos, visto que as Resoluções n. 2.878 e n. 2.892/2001 afrontam escancaradamente
o princípio da legalidade. A proteção dos clientes bancários nas operações
bancárias não é matéria atinente ao funcionamento das instituições financeiras. Essas
resoluções são despidas de significação normativa, são — para lembrar Fernando Pessoa —
são papel escrito com tinta, onde está indistinta a diferença entre nada e coisa nenhuma.
Sendo assim, julgo parcialmente procedente a ADI, de modo porém diverso do que
o fez o Ministro Carlos Velloso, para o fim exclusivo de afastar a exegese que submeta às
normas da Lei n. 8.078/90 — Código de Defesa do Consumidor — a definição do custo
das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições
financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia. Isso sem prejuízo
do controle pelo Banco Central, e do controle e revisão pelo Poder Judiciário, nos
termos do disposto no Código Civil, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou
outras distorções na composição contratual da taxa de juros, no que tange ao quanto
exceda a taxa base.
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Ministro Eros Grau, gostaria que Vossa
Excelência explicasse, com a clareza didática de que hoje está possuído, a exata
diferença entre o seu voto e a do Ministro Carlos Velloso, para que nós, leigos, possamos
acompanhar.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Eu iria fazer essa pergunta, exatamente.
O Sr. Ministro Eros Grau: No voto do Ministro Carlos Velloso, há uma diferença de
nuance apenas. No sentido prático, vai dar o mesmo resultado.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Porque ele limitava o problema à taxa de juros.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Deixava do lado de fora do Código de Defesa do
Consumidor a taxa de juros.
.

R.T.J. — 199 605
O Sr. Ministro Eros Grau: Estou fazendo a mesma coisa.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Àquela época era expresso que isso era matéria
reservada à lei complementar.
O Sr. Ministro Eros Grau: A situação era diferente na época, porque não tinha
havido emenda e tudo o mais.
Há duas coisas que pretendi precisar aqui: estou afastando qualquer exegese que
submeta ao Código do Consumidor; e referindo-me à definição do custo das operações
ativas e da remuneração das operações passivas. Esse ponto não ficou claro.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Vossa Excelência me permite. O Código, em si, não
disciplina a definição dos custos e da remuneração.
O Sr. Ministro Eros Grau: É verdade. Por isso estou afastando a exegese. É essa a
nuance.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Não pareceria que o Ministro Eros Grau estaria, no
fundo, julgando improcedente a ação direta?
O Sr. Ministro Marco Aurélio: No sentido do voto do Ministro Néri da Silveira.
O Sr. Ministro Celso de Mello: No sentido do voto do Ministro Néri da Silveira,
que a julgou improcedente. O Ministro Carlos Velloso, por sua vez, julgou-a
parcialmente procedente, para, sem redução de texto, excluir, do âmbito de incidência
normativa do Código de Defesa do Consumidor, apenas a questão pertinente aos
juros.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Porque a Constituição remetia a lei complementar.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Porque, naquela época, isso era matéria de
reserva explícita à lei complementar; mas o parâmetro mudou. Tudo se resume, hoje, ao
que Vossa Excelência, Ministro Eros Grau, chamou de norma-objetivo, do atual artigo
192.
O Sr. Ministro Eros Grau: Exatamente, é só a norma-objetivo.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Por isso, tenho a impressão de que os fundamentos
do voto do Ministro Eros Grau só podem conduzir, quanto à parte dispositiva, à
improcedência integral da ação.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: A fundamentação deixaria claro, e não se
poderia acrescer à legislação ordinária do consumidor o problema de fixação dos custos
das operações bancárias. Mas, hoje, não existe essa fixação no CDC.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sem nenhuma interpretação conforme.
O Sr. Ministro Eros Grau: É verdade.
O Sr. Ministro Eros Grau: O efeito prático é exatamente esse.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Porque temos hoje um dado positivo: é o
Código de Defesa do Consumidor em vigor; e são aquelas normas positivas postas que
constituem o objeto normativo do dispositivo impugnado.
Agora, é claro que a fundamentação do seu voto deixa magnificamente claro que
não se pode aditar ao Código de Defesa do Consumidor uma lei de taxas de juros ou de

606
R.T.J. — 199
custos de operações bancárias, porque isso é necessariamente envolvido na política
macroeconômica.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Então, esperemos que o legislador venha a atuar em
tal sentido, para exercermos a glosa. Por enquanto não se tem, no Código do
Consumidor, qualquer disciplina.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Quando o artigo diz que inclui o serviço
bancário, é para os efeitos das normas existentes no próprio Código.
O Sr. Ministro Eros Grau: Estamos deixando bem claro que essa matéria que lá não
está, efetivamente lá não deveria estar.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Lá não deveria estar, mas isso está na fundamentação.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: É que, passados quinze anos da vigência do Código,
qualquer coisa que se proclame, mitigando esse mesmo Código, somente gerará, a esta
altura, dúvidas, principalmente no campo da remuneração, dos empréstimos e dos
serviços.
O Sr. Ministro Eros Grau: Essa é uma matéria — continuo a insistir — que quem
deve cuidar dela é o Banco Central.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sim, Ministro. Então, está pronta, no seu voto,
a procedência de uma ação direta, que se viesse a propor contra uma lei ordinária que se
intrometesse na fixação dos custos das operações ativas e passivas das instituições
financeiras.
O Sr. Ministro Eros Grau: Se a Corte toda me acompanha.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: De qualquer forma, o Congresso deve agradecer a
assessoria.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Eu estava, desde o início, pronto a acompanhar
o Ministro Carlos Velloso, mas, ali, tinha-se uma base normativa específica. O § 3º do
artigo 192 da Constituição incluía o problema dos juros reais como matéria de reserva à
lei complementar. Isso desapareceu, porém.
Hoje, nem o Código de Defesa do Consumidor nem qualquer outra lei ordinária
cuidam da fixação dos custos a que Vossa Excelência se refere. Daí, a observação do
Ministro Celso de Mello; nós não estamos avalizando nenhuma lei futura.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Como disse o Ministro Celso de Mello, exatamente,
é de que o voto do Ministro Eros Grau vai da linha do voto do Ministro Néri da Silveira
que é pela improcedência total da ADI, sem nenhuma interpretação conforme.
O Sr. Ministro Eros Grau: Evoluo no sentido de acolher, porque chegamos ao
mesmo resultado, mas, talvez, de modo mais efetivo.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Vossa Excelência, portanto, julga improcedente a
presente ação direta...
O Sr. Ministro Eros Grau: Julgo improcedente. Chegamos com isso a um consenso;
mais uma vez o Colegiado manifesta a sua sabedoria e prudência.
.

R.T.J. — 199 607
VOTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhor Presidente, entendo que o regramento do
sistema financeiro e a disciplina do consumo e da defesa do consumidor podem perfeitamente
conviver.
Em muitos casos, o operador do direito irá deparar-se com fatos que conclamam a
aplicação de normas tanto de uma como de outra área do conhecimento jurídico. Assim
ocorre em razão dos diferentes aspectos que uma mesma realidade apresenta, fazendo
com que ela possa amoldar-se aos âmbitos normativos de diferentes leis. Um exemplo
corriqueiro disso é a aplicabilidade tanto de normas do Código Civil como do Código
Penal a um mesmo fato, sem que se possa falar em antinomias ou colisões.
A Emenda Constitucional 40, na medida em que conferiu maior vagueza à
disciplina constitucional do sistema financeiro (dando nova redação ao art. 192), tornou
ainda maior esse campo que a professora Cláudia Lima Marques denominou “diálogos
entre fontes” — no caso, entre a lei ordinária (que disciplina as relações consumeristas)
e as leis complementares (que disciplinam o sistema financeiro nacional). Não há, a
priori, por que falar em exclusão formal entre essas espécies normativas, mas, sim, em
“influências recíprocas”, em “aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e
ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a
opção voluntária das partes sobre a fonte prevalente” 1 .
Por essas razões, meu voto é no mesmo sentido do proferido pelo Ministro Néri da
Silveira. É dizer, a técnica da interpretação conforme não me parece aplicável ao caso em
exame, pois, numa análise em abstrato, inexiste inconstitucionalidade a ser pronunciada
no art. 3º, § 2º, do CDC. A Lei 8.078/1990 será sempre aplicável às relações de consumo,
como exatamente diz o texto legal:
“Art. 3º
(...)
§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhistas.”
O direito dos consumidores de produtos financeiros e serviços bancários não
encontra disciplina na lei que regula o Sistema Financeiro Nacional, porque outro é o
objetivo desta. O locus adequado a tal disciplina é o CDC, previsto no art. 48 do ADCT,
com apoio no art. 5º, XXXII, da Constituição.
Como bem sustentado pelo então Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo
Brindeiro, “a circunstância isolada de competir ao Banco Central controlar o sistema
1 MARQUES, Claudia Lima. Três tipos de diálogos entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código
Civil de 2002: Superação das antinomias pelo “diálogo das fontes”. In: PFEIFFER, Roberto Augusto
Castellanos; PASQUALOTTO, Adalberto [et al.] (Coord.). Código de Defesa do Consumidor e o
Código Civil de 2002: Convergências e assimetrias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

608
R.T.J. — 199
financeiro nacional não pode servir de razão para restringir o direito de ação dos
consumidores, a atuação do Ministério Público e de associações legalmente
constituídas para defender interesses e direitos decorrentes das relações de consumo,
para frustrar, enfim, o próprio princípio da proteção judiciária, garantia fundamental
consagrada pela Constituição da República”.
É claro que, numa situação concreta, caso se pretenda aplicar as normas do CDC no
sentido de reger o sistema financeiro, tal equívoco deve ser combatido pelos instrumentos
adequados, como ressaltou o Ministro Néri da Silveira. Isso não significa que o § 2º do art.
3º deva ser submetido a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto,
porque, em verdade, o âmbito normativo do dispositivo atacado está perfeitamente
delimitado, não havendo, em princípio, invasão do âmbito reservado à lei complementar.
Essa análise, aliás, tornou-se ainda mais casuística após a promulgação da EC 40/2003,
que retirou do art. 192 da Lei Maior o parâmetro indicativo da matéria a ser regida por lei
complementar.
De todo modo, como bem salientado no parecer do eminente Procurador-Geral da
República (fl. 1052), a Lei 8.078/1990 preconiza apenas que os contratos não
contenham cláusulas abusivas, isto é, que seja observada a fundamental proteção
contratual do consumidor, conferida pelo diploma legal em questão. As normas ali
contidas são, portanto, plenamente aplicáveis a todas as relações de consumo, inclusive
aos serviços (conceito definido no art. 3º, § 2º, CDC) prestados pelas entidades do
Sistema Financeiro Nacional.
Do exposto, julgo improcedente a ação direta.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, acompanhei os debates, depois
que cheguei aqui, e fiz o retrospecto dos debates anteriores, quando as duas correntes de
opinião, na Casa, se formaram em torno dos votos dos Ministros Néri da Silveira e Carlos
Velloso, Relator.
Penso que o Ministro Néri foi, no particular, mais feliz quando interpretou o
artigo 192 de uma perspectiva dicotômica ou dúplice. Ali, há, explicitamente, uma
preocupação da Constituição em estruturar o Sistema Financeiro e dispor sobre a
edição de uma lei complementar que viesse não só estruturar, como funcionalizar esse
Sistema, atuando no campo regulamentar. O que saísse dessa estruturalidade cairia no
campo da trivialidade, ou seja, o campo das relações entre os bancos e seus clientes.
Tudo que não se comportasse nesse campo da estruturalidade constitucional remanesceria
para o campo da trivialidade — chamemos assim para simplificar as coisas.
Creio que o Ministro Néri da Silveira foi muito feliz na interpretação do artigo 192
da Constituição e a conclusão de seu voto pela improcedência da ADI, sem nenhuma
possibilidade de interpretação conforme, pareceu-me convincente.
Aqui, nesta assentada, tivemos esses dois magníficos votos dos Ministros Eros
Grau e Joaquim Barbosa.
De sorte que fico ainda mais pacificado para cravar o meu voto no sentido da
improcedência total da ADI.
.

R.T.J. — 199 609
VOTO (Antecipação)
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhora Presidente, independente da atenção
com que ouvirei, daqui ou fora daqui, o voto do eminente Ministro Cezar Peluso, adianto
o meu voto, que é pela improcedência da ação: considero que a norma impugnada, ao
caracterizar como relação de consumo aquela entre as instituições financeiras e seus
clientes, obviamente está remetendo àquela disciplina positiva contida no Código de
Defesa do Consumidor ou na legislação ordinária que, a respeito, esteja em vigor.
A minha única preocupação — por isso a tendência inicial de acompanhar o voto
do Ministro Carlos Velloso — era, efetivamente, não afetar o campo normativo do artigo
192, que, à época do início do julgamento, efetivamente, excluía a taxa de juros reais do
âmbito da lei ordinária.
Mas os votos aqui proferidos hoje — a excelente demonstração contida no voto do
Ministro Eros Grau e, depois, a ênfase posta pelo Ministro Joaquim Barbosa na absoluta
inexistência de conflito positivo entre os dois sistemas — levam-me a evoluir e julgar
improcedente a ação, até porque o voto do Ministro Carlos Velloso perdeu a sua base
positiva, que era o § 3º do artigo 192, na versão originária, anterior à EC 40, que
suprimiu todos os parágrafos do dispositivo.
Por isso, deixo antecipado o meu voto nesse sentido.
EXTRATO DA ATA
ADI 2.591/DF — Relator: Ministro Carlos Velloso. Requerente: Confederação
Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF (Advogados: Ives Gandra S. Martins e
outros). Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional.
Decisão: Após o voto vista do Ministro Eros Grau, que julgava improcedente a
ação, no que foi acompanhado pelos Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Britto e
Sepúlveda Pertence, este último em antecipação, pediu vista dos autos o Ministro Cezar
Peluso. Não participa do julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski por suceder ao
Ministro Carlos Velloso, que já proferiu voto. Ausente, justificadamente, neste
julgamento, o Ministro Gilmar Mendes.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Joaquim Barbosa, Eros Grau e Ricardo Lewandowski. Vice-Procurador-Geral da
República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.
Brasília, 4 de maio de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
VOTO (Vista)
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Serei breve, porque as questões centrais do caso já
foram objeto de meticulosas discussões que antecederam este voto vista.
Pretende a autora ver declarada a inconstitucionalidade da expressão “inclusive
as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária”, constante do art. 3º, § 2º,
do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-09-1990), que teria incluído
.

610
R.T.J. — 199
tais atividades no conceito de serviço, submetendo-as, por conseguinte, à incidência das
normas tuitivas do consumidor. Argúi, em síntese, a existência de vício formal, radicado
na imposição de maiores encargos, obrigações e responsabilidades às instituições do
sistema financeiro por meio de lei ordinária, e de vício material, decorrente de ofensa aos
princípios do devido processo legal substantivo e da razoabilidade, por inobservância
das peculiaridades das atividades financeiras, cujas relações não seriam equiparáveis às
de consumo.
2. Estou em que não colhe a afirmação da autora, segundo a qual “a lei ordinária
pretendeu alcançar relações próprias do Sistema Financeiro Nacional, invadindo
campo reservado à lei complementar, além de violar o art. 5º, LIV, da Constituição
Federal, lesionando o princípio do devido processo legal” (§ 14 da inicial).
É que as normas em contraste aparente, que são o CDC e a lei organizadora do
sistema financeiro (Lei n. 4.595/64) têm âmbitos distintos de aplicação, enquanto se
definem estes pelo conjunto dos fatos que correspondem às hipóteses legais (fattispecie
abstratas) das normas de dado sistema designadas como aplicáveis, na expressão
de Baptista Machado 1 . Trata-se, por assim dizer, de dimensões normativas
irredutíveis.
Recordo, a respeito, a velha, mas clara, lição de Norberto Bobbio2:
“Para que possa ocorrer antinomia, são necessárias duas condições, que,
embora óbvias, devem ser explicitadas:
1) As duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento. (...)
2) As duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade. Distinguem-se
quatro âmbitos de validade de uma norma: temporal, espacial, pessoal e
material.”
Ora, as normas de proteção ao consumidor incidem sobre os aspectos factuais da
relação entre instituição do sistema financeiro e cliente, encarada apenas do ponto de
vista do consumo. Não invadem, portanto, nenhuma competência que se possa
qualificar reservada a normas regulamentares do sistema financeiro nacional, cujo
âmbito de aplicação, ou de validade material, é outro.
As relações intersubjetivas, é evidente, enquanto fatos suscetíveis de qualificação
normativa, são dotadas de múltiplos aspectos, que podem guardar relevo simultâneo para
mais de um sistema ou domínio normativo. De modo que não surpreende que diferentes
dimensões de uma mesma classe de fatos de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária caiam sob a regulamentação simultânea de sistemas diversos. Nesse sentido, a
regulamentação dos serviços daquela classe de fatos, objeto do CDC, limita-se aos
aspectos próprios da relação de consumo. Ou, noutras palavras, o CDC não tende a
1 Âmbito de eficácia e âmbito de competência das leis. Coimbra: Almedina, 1970. p. 252.
2 Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Brasília: Universidade de Brasília. p. 87. Eis a definição de
antinomia adotada pelo autor: “situação na qual são colocadas em existência duas normas, das quais
uma obriga e a outra proíbe, ou uma obriga e a outra permite, ou uma proíbe e a outra permite o
mesmo comportamento”, p. 86.

R.T.J. — 199 611
disciplinar as relações entre as instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional e
os clientes, sob o prisma estritamente financeiro ou político-monetário, nem estabelecer
normas sobre o funcionamento institucional. Restringindo-se ao âmbito da competência
conferida pelos arts. 5º, XXXII; 24, VIII; e 170, V, da Constituição da República,
predispõe-se a governar tais relações unicamente do ponto de vista do consumo.
Esta a distinção que a autora dá por pressuposta, mas para tirar-lhe conseqüência
insustentável, ao deduzir na inicial:
“Ora, se, conforme reconhecido pela jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, as matérias pertinentes ao Sistema Financeiro Nacional, abrangente
das atividades bancárias, financeiras, de crédito e de seguros, hão de ser disciplinadas
por lei complementar a teor do art. 192 da Constituição da República, e se,
de acordo com o entendimento do mesmo Tribunal, a Lei n. 4.595/64 foi recepcionada
com esse status, — resta evidente que o § 2º do art. 3º da Lei n. 8.078/90,
ao pretender equiparar todas as atividades de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária a relações de consumo para o fim de regulá-las, padece de
inconstitucionalidade por invadir área reservada à lei complementar, sendo
insusceptível de derrogar a lei recepcionada, que desfruta desse status.” (§ 31 da
inicial)
O fator decisivo para a solução da causa está no juízo óbvio de que defesa do
consumidor não é, de maneira alguma, “matéria pertinente ao Sistema Financeiro
Nacional”, e, pois, de que tampouco se preordena a norma impugnada a “equiparar
todas as atividades de natureza bancária (...) a relações de consumo para o fim de
regulá-las”, sob aquele ponto de vista. Não percebê-lo valeria o mesmo que argüir de
inválida a lei que dispusesse a incidência de tributo, como o ITBI, por exemplo, sobre
relação de compra e venda imobiliária, sob pretexto de que estaria a reger de matéria de
direito civil, de competência exclusiva da União (art. 22, I, da CF).
Daí, não se entrever, no caso, derrogação, que, lembra Tércio Sampaio Ferraz
Jr. 3 , é modalidade revocatória cujo alcance está em “retirar a validade por meio de
outra norma”. Ora, não a há, aqui, expressa, nem tácita, até porque esta exigiria
“incompatibilidade entre a matéria revogada e as disposições antes vigentes”. Seguese,
pois, que não há como nem por onde sustentar, convincentemente, que o CDC teria
derrogado, de forma inconstitucional (por invasão de competência reservada à lei
complementar), a Lei n. 4.595/64. E é o que, aliás, não deixou de ver a doutrina
especializada 4 : “(...) continuam com plena eficácia as normas previstas na legislação
anterior que não colidam com o regime do Código, que revoga, pois, somente as regras
incompatíveis, dentro da técnica tradicional (art. 119)”.
3 Introdução ao estudo do Direito: Técnica, decisão, dominação. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1996. p. 203.
4 BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do consumidor: Código de Defesa do Consumidor. 6. ed.,
atualização de Eduardo C. B. Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. p. 24.

612
R.T.J. — 199
Observada a distinção fundamental entre os âmbitos de aplicação dos sistemas
normativos de que se cuida, não se encontra inconstitucionalidade alguma, assim do
ângulo material, como do formal, à medida que a norma questionada foi introduzida no
ordenamento por veículo legislativo adequado ao assunto que versou.
4. Do exposto, acompanhando, com a devida vênia, os Ministros Néri da Silveira,
Eros Grau, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Sepúlveda Pertence, julgo improcedente
a ação.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhora Presidente, temos, na Constituição Federal,
inúmeros dispositivos que versam sobre a proteção ao consumidor e notamos que a
Carta de 1988 deu — e o fez de forma, a meu ver, no campo didático — uma ênfase maior
à dignidade da pessoa humana. O que se articula nesta ação? O conflito do Código do
Consumidor, vigente desde 1990, passados os cento e oitenta dias da vacatio legis, com
a própria Lei Fundamental. O código é explícito ao revelar que se tem como alcançados
serviços em qualquer atividade, no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive aqueles serviços de natureza bancária, financeira, de crédito e, também, os
decorrentes da atuação securitária, salvo o que disser respeito às relações trabalhistas.
O Código do Consumidor, a meu ver, tal como o Código Nacional de Trânsito,
implicou avanço no campo social e não cabe empolgar o artigo 192 da Constituição
Federal, no que preceitua:
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em
todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será
regulado por leis complementares (...)
Para afirmar que teria havido invasão, sob o ângulo formal, à reserva, à lei
complementar, da matéria prevista nesse artigo 192.
Vale ressaltar, além desses aspectos, que o código está em vigor há tanto tempo e
jamais se cogitou de as normas de proteção ao consumidor colocarem em risco o sistema
financeiro. Não se tem, nesse diploma, a criação de encargos e obrigações. Existe, sim,
sistema que obstaculiza posições que acabem por alcançar, como disse no início do voto,
a própria dignidade do homem. Não acredito que, com a edição da lei complementar
prevista no artigo 192, venha a ser consagrado — e as instituições financeiras não precisam
disso — o código de proteção às instituições financeiras, considerada a agressividade do
consumidor — algo inexistente. Conforme contido no artigo 192, a lei complementar
disporá sobre a estrutura do sistema financeiro, sem chegar a representar o que apontei,
porque desnecessário mesmo, a proteção, frente ao consumidor, do próprio sistema
financeiro. Não creio que se possa vislumbrar risco quanto ao sistema ou cogitar de
aplicação, nesse longo período em que esteve em vigor o Código do Consumidor, de
forma contrária ao fim visado pelo citado artigo. Basta que consideremos a crescente,
sempre crescente, lucratividade dos estabelecimentos bancários para assentar, de início,
que o código não repercutiu, de forma danosa, na atividade desenvolvida. Não há nele,
repito, qualquer preceito que verse especificamente, em termos de fixação, sobre taxas e
.

R.T.J. — 199 613
sobre juros devidos, tendo em conta o capital. Estamos a nos pronunciar em processo
objetivo, no qual não cabe extravasar o que necessário à definição da harmonia, ou não, da
lei atacada, do ato normativo abstrato impugnado, com a Constituição Federal.
Não se pode transformar o Supremo em órgão consultivo, ainda que para prevenir
dúvidas a serem suscitadas mediante o processo próprio, o subjetivo.
Por isso, acompanho o Ministro Néri da Silveira, no que prolatou o primeiro voto no
sentido da improcedência do pedido formulado. O Relator votou pela procedência parcial.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello: A proteção ao consumidor e a defesa da integridade
de seus direitos representam compromissos inderrogáveis que o Estado brasileiro
conscientemente assumiu no plano de nosso ordenamento constitucional.
O relevo indiscutível desse compromisso estatal — considerada a irrecusável
importância jurídica, econômica, política e social de que se revestem os direitos do
consumidor — tanto mais se acentua, quando se tem presente que a Assembléia
Nacional Constituinte, em caráter absolutamente inovador, elevou a defesa do
consumidor à posição eminente de direito fundamental (CF, art. 5º, XXXII),
atribuindo-lhe, ainda, a condição de princípio estruturador e conformador da própria
ordem econômica (CF, art. 170, V).
É por essa razão que o eminente Professor José Afonso da Silva (“Curso de
Direito Constitucional Positivo”, pp. 261/262, item n. 27, 20. ed., 2002, Malheiros), ao
analisar a obrigação, constitucionalmente imposta ao Estado, de prover, na forma da
lei, a proteção do consumidor, põe em destaque a inserção dessa cláusula de tutela
“entre os direitos fundamentais, com o que se erigem os consumidores à categoria de
titulares de direitos constitucionais fundamentais”, conjugando-se, a isso, a previsão
constante “do art. 170, V, que eleva a defesa do consumidor à condição de princípio da
ordem econômica”, com o relevante propósito “de legitimar todas as medidas de
intervenção estatal necessárias a assegurar a proteção prevista”.
Na realidade, a proteção estatal ao consumidor — quer seja esta qualificada
como um direito fundamental positivado no próprio texto da Constituição da
República, quer seja compreendida como diretriz conformadora da formulação e
execução de políticas públicas, bem assim do exercício das atividades econômicas em
geral — assume, em última análise, na perspectiva do sistema jurídico consagrado em
nossa Carta Política, a condição de meio instrumental destinado, enquanto expressão
de um “princípio constitucional impositivo” (Eros Roberto Grau, “A Ordem
Econômica na Constituição de 1988”, p. 272, item n. 115, 6. ed., 2001, Malheiros), a
neutralizar o abuso do poder econômico praticado em detrimento das pessoas e de seu
direito ao desenvolvimento e a uma existência digna e justa.
Com o claro objetivo de dar concreção e significado a tais proclamações
constitucionais, a Carta Política fez instaurar um estado de comunhão solidária entre as
diversas esferas políticas que compõem a estrutura institucional da Federação brasileira,
congregando-as em torno de finalidade comum, impregnada do mais elevado sentido
social.

614
R.T.J. — 199
Vale referir, bem por isso, a primazia que a Carta Política conferiu tanto à defesa
do consumidor quanto à preservação da integridade das prerrogativas jurídicas, que, em
seu favor, foram reconhecidas pelo ordenamento positivo, podendo-se afirmar, a
partir de tal asserção, que os direitos do consumidor, embora desvestidos de caráter
absoluto, qualificam-se, no entanto, como valores essenciais e condicionantes de
qualquer processo decisório que vise a compor situações de antagonismo resultantes das
relações de consumo que se processam, no âmbito da vida social, de modo tão
estruturalmente desigual, marcadas, muitas vezes, pela nota de indisfarçável
conflituosidade, a opor fornecedores e produtores, de um lado, a consumidores, de
outro.
Com esse propósito, Senhora Presidente, e para não degradar o compromisso de
defesa do consumidor à condição inaceitável de uma promessa irresponsavelmente vã,
ou de uma proclamação constitucional meramente retórica, ou, ainda, de um discurso
politicamente inconseqüente, a Lei Fundamental, visando a promover o bem de todos,
veio a instituir verdadeiro condomínio legislativo, partilhando, entre a União, os
Estados-Membros e o Distrito Federal (CF, art. 24, VIII), sem falar nos Municípios, a
competência para legislar, em caráter concorrente, sobre medidas e políticas públicas
destinadas a viabilizar a proteção — que se quer efetiva, plena e real —, a ser conferida
ao consumidor.
Daí justificar-se, plenamente, o reconhecimento de que a proteção ao consumidor
— que traduz prerrogativa fundamental do cidadão — qualifica-se como valor
constitucional inerente à própria conceptualização do Estado Democrático e Social de
Direito, razão pela qual incumbe, a toda a coletividade — e ao Poder Judiciário, em
particular — extrair, dos direitos assegurados ao consumidor, a sua máxima eficácia.
Cumpre reiterar, bem por isso, a afirmação de que a função tutelar resultante da
cláusula constitucional de proteção aos direitos do consumidor projeta-se, também, na
esfera relativa à ordem econômica e financeira, na medida em que essa diretriz básica
apresenta-se como um insuprimível princípio conformador da atividade econômica
(CF, art. 170, V).
Impende destacar, por oportuno, que todas as atividades econômicas estão
sujeitas à ação fiscalizadora do Poder Público. O ordenamento constitucional
outorgou, ao Estado, o poder de intervir no domínio econômico, assistindo-lhe, nesse
especial contexto das funções estatais, competência para proceder como agente
normativo e regulador da atividade negocial (art. 174).
A liberdade de atuação e de prática negocial, contudo, não se reveste de caráter
absoluto, pois o seu exercício sofre, necessariamente, os condicionamentos normativos
impostos pela Lei Fundamental da República.
Desse modo, cabe enfatizar que a esfera de proteção constitucionalmente
garantida aos direitos do consumidor desempenha clara função inibitória, apta a
desqualificar o exercício eventualmente abusivo, prejudicial e nocivo decorrente de
práticas negociais ilícitas ou irregulares.
Dentro dessa perspectiva, a edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei n.
8.078/90) — considerados os valores básicos concernentes à proteção da vida, da

R.T.J. — 199 615
saúde e da segurança, e relativos à liberdade de escolha, à igualdade nas contratações,
ao direito à informação e à proteção contra publicidade enganosa, dentre outros —
representou a materialização e a efetivação dos compromissos assumidos, em tema de
relações de consumo, pelo Estado brasileiro.
É por tal razão que Antônio Carlos Efing (“Contratos e Procedimentos
Bancários à Luz do Código de Defesa do Consumidor”, pp. 23/25, item n. 1.1 e 1.3,
1999, RT), ao ressaltar a importância do advento da Lei n. 8.078/90, por tudo o que
significou na concretização do compromisso constitucional de proteção aos direitos do
consumidor, registrou as sensíveis transformações por que passou, em nosso sistema
jurídico, o tratamento normativo dispensado às relações de consumo:
“Todavia, não resta dúvida que a proteção do consumidor somente
adquiriu aspecto relevante com a promulgação da Carta Magna de 1988,
assumindo, neste momento, estado de garantia constitucional e princípio
norteador da atividade econômica.
Com a edição do CDC e a entrada em vigor de suas normas, restaram
esclarecidos e consolidados os direitos dos consumidores, através da criação do
microssistema das relações de consumo, com a inserção de novas normas e
princípios jurídicos para a tutela dos consumidores.
Assim, conclui-se que, com o passar do tempo, as relações de consumo
foram sofrendo tratamento inovador e protetivo da parte mais frágil na relação,
qual seja o consumidor, restando, as relações de consumo, agora, amplamente
tuteladas pelo CDC.
Não só a legislação brasileira, mas também a doutrina internacional, estão
voltadas para a regulamentação das relações de consumo, especialmente no que
diz respeito ao crédito do consumidor.
Conforme se verá mais adiante, seja quanto à proteção contratual, seja
quanto ao acesso do consumidor à tutela jurisdicional, o CDC representa o maior
avanço da disciplina das relações de consumo.
(...)
Atribuir plena eficácia às normas contidas no CDC significa conferir ao
Código a sua total aplicação, representa possibilitar ao consumidor a garantia
da sua proteção e defesa, bem como estabelecer ao fornecedor parâmetros para
sua conduta dentro deste regulamento, visando, assim, ao equilíbrio nas relações
de consumo.” (Grifei)
Impende indagar, desse modo, em que medida a norma inscrita no art. 192 da
Carta Política — que estabelece reserva constitucional de lei complementar em tema de
estruturação e funcionamento do sistema financeiro nacional — revela-se apta a
obstar a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, impedindo-o de incidir
nas relações de consumo que se estabelecem entre as instituições financeiras, de um
lado, e os cidadãos em geral, de outro.
Na realidade, Senhora Presidente, e considerado o âmbito de abrangência
material inscrito no art. 192 da Constituição Federal, entendo que temas concernentes,

616
R.T.J. — 199
por exemplo, ao dever de restituição em dobro, em caso de cobrança indevida (CDC, art.
42), ou à responsabilidade civil sem culpa, por danos causados ao cliente (CDC, art.
14), ou à nulidade de cláusulas contratuais abusivas (CDC, art. 51), ou à inversão, em
favor do consumidor, do ônus da prova (CDC, art. 6º, VIII), ou à imposição de multa de
mora, em valor superior a 2% do quantum da prestação, quando decorrente do
inadimplemento de obrigações no seu termo (CDC, art. 52, § 1º), ou à possibilidade de
o Ministério Público promover ação civil pública que tenha por objeto a declaração de
nulidade de cláusula contratual que ofenda o Código de Defesa do Consumidor ou que
não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes (CDC, art. 51, § 4º),
ou, ainda, à impossibilidade de manutenção, em cadastro, por período superior a 5
(cinco) anos, de informações negativas referentes a clientes inadimplentes (CDC, art.
43, § 1º — Súmula 323/STJ), constituem matérias, que, por sua essência mesma, não se
identificam com a organização e a estruturação do sistema financeiro nacional,
podendo, em conseqüência, ser disciplinadas mediante lei ordinária, como o Código
de Defesa do Consumidor, mesmo que versem relacionamentos jurídicos entre
instituições financeiras e os usuários de seus serviços.
É que — insista-se — o sistema financeiro nacional sujeita-se, tanto quanto os
agentes econômicos em geral, à necessária observância do postulado da defesa do
consumidor, como direta conseqüência de expressa determinação emanada da própria
Constituição da República, cujo art. 170, inciso V, proclama que a ordem econômica e
financeira rege-se, obrigatoriamente, dentre outros elementos condicionantes, por esse
importante vetor axiológico a que todos devem submeter-se, mesmo que se cuide de
instituições que exerçam atividades de natureza bancária, financeira, securitária e de
crédito.
Reconheço, por isso mesmo, que o sistema financeiro nacional sujeita-se ao
princípio constitucional da defesa do consumidor. Concordo, ainda, Senhora
Presidente, com a observação do eminente Relator, no ponto em que acentua que “o
Código de Defesa do Consumidor não interfere com o Sistema Financeiro Nacional,
art. 192 da Constituição, em termos institucionais, já que o Código limita-se a
proteger e defender o consumidor, o que não implica (...) interferência no Sistema
Financeiro Nacional. Protegendo e defendendo o consumidor, realiza o Código o
princípio constitucional (...)”.
Revela-se inquestionável, de outro lado, a asserção — também constante do voto
proferido pelo eminente Ministro Carlos Velloso — de que “O Código de Defesa do
Consumidor aplica-se às atividades bancárias, da mesma forma que a essas atividades
são aplicáveis, sempre que couber, o Código Civil, o Código Comercial, o Código
Tributário Nacional, a Consolidação das Leis Trabalhistas e tantas outras leis” (grifei).
Daí a correta observação do eminente Ministro Eros Grau, em artigo publicado
em janeiro de 1991, no qual versou a questão ora em exame, expendendo importantes
considerações que vale reproduzir:
“Gazeta Mercantil do dia 13 de dezembro transcreve opinião do coordenador
das Promotorias de Justiça de Proteção ao Consumidor do Estado de São Paulo, no
sentido de que o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.087/90) ‘irá atingir
também os contratos de empréstimo bancário’. Isso é inteiramente correto.

R.T.J. — 199 617
O Código do Consumidor, como afirma o art. 1º da Lei n. 8.078/90,
estabelece normas de proteção e defesa do consumidor. Daí por que se impõe a
conceituação de ‘consumidor’. Sem que ‘consumidor’ seja conceituado não se
tornará possível a sua aplicação.
(...)
Nosso esforço no sentido de conceituar ‘consumidor’, corresponderia à
busca da determinação de uma suma de idéias — conceito — no que lograríamos
superar a ambigüidade e imprecisão do termo que a expressa, justamente o
vocábulo ‘consumidor’.
Essa superação, contudo, jamais se opera de modo integral, de sorte que
sempre restam sombras e múltiplos sentidos informando (desinformando) o
intérprete e o aplicador do texto normativo no bojo do qual o vocábulo ou a
expressão que é termo de um certo conceito comparece.
(...) Daí por que averbei, em outra oportunidade: inúmeras vezes a norma
jurídica opera a enunciação estipulativa do conceito, ou seja, define o termo do
conceito. O que se tem referido por ‘conceito estipulativo’ corresponde em regra
a uma definição, que a norma jurídica contempla visando superar a ambigüidade
ou imprecisão do termo do conceito.
Assim procede o Código do Consumidor, definindo ‘consumidor’, ‘fornecedor’,
‘produto’ e ‘serviço’. Entende-se como ‘consumidor’, como ‘fornecedor’,
como ‘produto’ e como ‘serviço’, para os efeitos do Código do Consumidor, o que
descrito está no seu art. 2º e no seu art. 3º e parágrafos 1º e 2º.
(...)
Diz o seu art. 2º que ‘consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire
ou utiliza produto ou serviço como destinatário final’. E o parágrafo 2º do art. 3º
define serviço: ‘qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista’.
Assim, na leitura conjunta dos preceitos transcritos, a evidência de que,
para os efeitos do Código do Consumidor, é ‘consumidor’, inquestionavelmente,
toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade
bancária, financeira e de crédito.
(...)
Por certo que as instituições financeiras estão, todas elas, sujeitas ao
cumprimento das normas estatuídas pelo Código do Consumidor. Parece-me
incompreensível que algumas delas isso não percebam, não cuidando, seriamente,
de desde logo se adaptarem àquelas normas (...).” (Grifei)
Entendo, por isso mesmo, Senhora Presidente, que não há razão para excluir, do
âmbito de incidência do Código de Defesa do Consumidor, dentre outros temas, a
questão dos juros, seja em face do que enuncia a Súmula 648/STF (“A norma do § 3º do
art. 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava
a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de

618
R.T.J. — 199
lei complementar” — grifei), seja, ainda, em decorrência do ulterior advento da EC n.
40/2003, que derrogou todos os incisos e parágrafos que compunham a estrutura
normativa do art. 192 da Constituição.
Isso significa, portanto, que o Código de Defesa do Consumidor, porque lei
ordinária, não pode dispor, unicamente, considerada a reserva constitucional de lei
complementar, sobre o núcleo temático previsto no art. 192 da Constituição
(estruturação e funcionamento do sistema financeiro nacional), hoje substancialmente
reduzido em sua abrangência normativa, por efeito da superveniente promulgação da
EC n. 40/2003.
Como precedentemente referido, cumpre enfatizar que o Código de Defesa do
Consumidor não incidiu sobre matéria que o art. 192 da Carta Política submeteu ao
domínio normativo da lei complementar.
Em conseqüência, não se pode imputar, ao Código de Defesa do Consumidor,
qualquer transgressão à cláusula de reserva constitucional de lei complementar
instituída pelo mencionado art. 192 da Lei Fundamental, eis que — insista-se — o
Código de Defesa do Consumidor não veicula qualquer regramento pertinente à
estrutura e ao funcionamento das instituições financeiras.
Daí a corretíssima observação constante do douto voto proferido, na presente
causa, pelo eminente Ministro Eros Grau:
“Os que exercem atividades subordinadas à Lei n. 4.595/64 são as instituições
financeiras. Logo, é do ‘funcionamento’ das instituições financeiras de que se
trata. Podemos, portanto, dizer: desempenho de suas atividades pelas instituições
financeiras. O Conselho Monetário Nacional regula o desempenho de suas
atividades pelas instituições financeiras. O vocábulo ‘funcionamento’ é, porém,
mais forte, na medida em que expressivo da circunstância de as instituições
cumprirem uma ‘função’ no quadro do sistema financeiro nacional.
O vocábulo tem a virtude de tornar bem explícito o fato de a lei ter estabelecido
que para funcionar, para desempenhar a atividade de intermediação financeira,
a empresa deverá cumprir o que determina o Conselho Monetário Nacional
no que concerne a sua adequação a esse desempenho. Vale dizer, quanto ao nível
de capitalização, à solidez patrimonial, aos negócios que poderá realizar [por
exemplo, câmbio, captação de depósitos à vista, etc.], à sua constituição de
conformidade com as regras legais [lei das sociedades anônimas, com todas as suas
implicações]. Entrando em funcionamento, a instituição financeira, mercê da
autorização que para tanto recebeu, pode exercer determinadas atividades, v.g.,
captar depósitos à vista, pagar benefícios previdenciários, captar poupança, receber
tributos. Essas atividades deverão ser, no entanto, desempenhadas no quadro
das determinações dispostas pelo órgão normativo [v.g., tipos de operações permitidas
ou vedadas; volumes a serem aplicados nessa ou naquela modalidade de
crédito; posições cambiais (níveis) a serem cumpridas e negócios dessa natureza
que podem ou não ser contratados]. Digo mais: esse exercício há de ser empreendido
de modo que a empresa — isto é, a instituição financeira — funcione em
coerência com certas diretrizes de políticas públicas, suas prerrogativas sendo
exercidas conforme definições, estruturais e conjunturais, que as delimitam [v.g.,

R.T.J. — 199 619
recolhimentos compulsórios, encaixe obrigatório]. Vê-se bem, destarte, que a
função das instituições financeiras é sistêmica, vale dizer, respeita ao seu desempenho
no plano do sistema financeiro. Ainda em outros termos, essa função
somente pode ser cumprida no plano do sistema financeiro.
Ora, o Conselho Monetário Nacional é competente apenas para regular —
além da sua constituição e da sua fiscalização — o ‘funcionamento’ das instituições
financeiras, isto é, o desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro.
Tudo quanto exceda esse desempenho não pode ser objeto de regulação por ato
normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional.” (Grifei)
Não custa relembrar, neste ponto, a propósito de temas estranhos à estruturação
do sistema financeiro nacional (reguláveis, portanto, por simples lei ordinária), que o
Supremo Tribunal Federal, em sucessivas decisões — monocráticas e colegiadas (RTJ
189/1150, Rel. Min. Carlos Velloso — AI 347.717-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello —
AI 347.739/SP, Rel. Min. Nelson Jobim — AI 506.487-AgR/PR, Rel. Min. Carlos
Velloso — RE 208.383/SP, Rel. Min. Néri da Silveira — RE 246.319/RS, Rel. Min.
Eros Grau — RE 312.050-AgR/MS, Rel. Min. Celso de Mello — RE 385.398-AgR/
MG, Rel. Min. Celso de Mello — RE 432.789/SC, Rel. Min. Eros Grau, v.g.) —, vem
reconhecendo a plena validade constitucional de leis municipais, que, fundadas no art.
30, I, da Constituição, dispõem sobre a obrigatoriedade de as instituições financeiras
instalarem, em suas agências, equipamentos destinados a proporcionar segurança e
conforto aos usuários dos serviços bancários:
“Estabelecimentos bancários. Competência do município para, mediante
lei, obrigar as instituições financeiras a instalar, em suas agências, bebedouros
e sanitários destinados aos usuários dos serviços bancários (clientes ou não).
Matéria de interesse tipicamente local (CF, art. 30, I). Conseqüente inocorrência
de usurpação da competência legislativa federal. Recurso extraordinário
conhecido e provido.
— O Município pode editar legislação própria, com fundamento na autonomia
constitucional que lhe é inerente (CF, art. 30, I), com objetivo de determinar,
às instituições financeiras, que instalem, em suas agências, em favor dos usuários
dos serviços bancários (clientes ou não), equipamentos destinados a proporcionar-lhes
segurança (tais como portas eletrônicas e câmaras filmadoras) ou a
propiciar-lhes conforto, mediante oferecimento de instalações sanitárias, ou
fornecimento de cadeiras de espera, ou colocação de bebedouros, ou, ainda,
prestação de atendimento em prazo razoável, com a fixação de tempo máximo de
permanência dos usuários em fila de espera. Precedentes.”
(RE 251.542/SP, Rel. Min. Celso de Mello)
Assinale-se, portanto, que o Código de Defesa do Consumidor apenas não pode
dispor, nem incidir, sobre matérias concernentes à estruturação e ao funcionamento do
sistema financeiro nacional (temas que não são regulados por referido diploma
legislativo), eis que tais matérias — considerado o que agora dispõe o art. 192 da
Constituição, na redação dada pela EC n. 40/2003 — são próprias de disciplinação
mediante lei complementar.

620
R.T.J. — 199
Entendo, por isso mesmo, que o Código de Defesa do Consumidor não revela nem
padece da eiva de inconstitucionalidade sustentada pela Consif, autora da presente
ação direta.
Ao contrário, e sob tal aspecto, o Código de Defesa do Consumidor reveste-se de
plena validade constitucional, especialmente se se considerarem os princípios que
regem, condicionam e informam a própria formulação e execução da política nacional
das relações de consumo, cujo precípuo objetivo — reconhecida a situação de
vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo — consiste em viabilizar o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e
segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de
vida, bem assim a transparência e harmonia das relações de consumo.
Nesse contexto, a atuação normativa do Poder Público, como aquela consubstanciada
na legislação de defesa do consumidor, vocacionada a coibir, com fundamento
na prevalência do interesse social, situações e práticas abusivas que possam comprometer
a eficácia do postulado constitucional de proteção e amparo ao consumidor (que
representa importante vetor interpretativo na ponderação e superação das relações de
antagonismo que se registram no mercado de consumo), justifica-se ante a necessidade —
que se impõe ao Estado — de impedir que as empresas e os agentes econômicos em
geral, qualquer que seja o domínio em que exerçam as suas atividades, afetem e
agravem a situação de vulnerabilidade a que se acham expostos os consumidores.
Os agentes econômicos não têm, nos princípios da liberdade de iniciativa e da livre
concorrência, instrumentos de proteção incondicional. Esses postulados constitucionais —
que não ostentam valor absoluto — não criam, em torno dos organismos empresariais,
inclusive das instituições financeiras, qualquer círculo de imunidade que os exonere dos
gravíssimos encargos cuja imposição, fundada na supremacia do bem comum e do
interesse social, deriva do texto da própria Carta da República.
Concluo o meu voto, Senhora Presidente. E, ao fazê-lo, apóio as minhas
conclusões em dois pontos que me parecem essenciais à resolução do presente litígio
constitucional: (a) as relações que se estabelecem entre instituições financeiras, de um
lado, e os seus clientes, de outro, qualificam-se como típicas relações de consumo; e (b)
os juízes e Tribunais, em tema de relações de consumo, hão de resolver os litígios com
apoio em uma dimensão valorativa cujo elemento essencial repousa no necessário
respeito à proteção dos consumidores, que titularizam direito fundamental a eles
reconhecido pela própria Constituição da República (CF, art. 5º, XXXII; art. 150, § 5º;
art. 170, V; art. 37, § 3º; art. 175, parágrafo único, II).
Sendo assim, Senhora Presidente, considerados os fundamentos que venho de
expor, e acolhendo, ainda, as razões constantes dos doutos votos proferidos pelos
eminentes Ministros Néri da Silveira, Joaquim Barbosa e Eros Grau, peço vênia
para declarar inteiramente improcedente a ação direta ora em julgamento, precisamente
por não vislumbrar qualquer eiva de inconstitucionalidade nas expressões, ora
impugnadas, constantes do § 2º do art. 3º da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do
Consumidor).
É o meu voto.

R.T.J. — 199 621
VOTO (Confirmação)
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhora Presidente, os votos hoje proferidos
confortam a convicção que expressei, rebus sic stantibus, na última assentada.
Recebi dos ilustres advogados da requerente memorial complementar, no qual
postulavam uma explicitação, verdadeira interpretação conforme a Constituição, do
dispositivo questionado. A interpretação conforme tem por pressuposto que a norma
questionada seja equívoca.
Não creio necessário explicitar que, ao dizer o § 2º do art. 3º do Código de Defesa
do Consumidor, se incluem entre os serviços de que cuida os de natureza bancária,
financeira, de crédito e securitária, assim os compreendeu para a regulação que no
Código se encontra.
E, como já haviam demonstrado votos anteriores, a partir dos Ministros Néri da
Silveira e Eros Grau, nada há no Código de Defesa do Consumidor que estivesse
compreendido na disciplina reservada à lei complementar pelo art. 192 da Constituição.
Reafirmo o meu voto e julgo improcedente a ação.
EXTRATO DA ATA
ADI 2.591/DF — Relator: Ministro Carlos Velloso. Relator para o acórdão: Ministro
Eros Grau. Requerente: Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF
(Advogados: Ives Gandra S. Martins e outros). Requeridos: Presidente da República e
Congresso Nacional.
Decisão: Após o voto vista do Ministro Eros Grau, que julgava improcedente a
ação, no que foi acompanhado pelos Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Britto e
Sepúlveda Pertence, este último em antecipação, pediu vista dos autos o Ministro Cezar
Peluso. Não participa do julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski, por suceder ao
Ministro Carlos Velloso, que já proferiu voto. Ausente, justificadamente, neste
julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Presidência da Ministra Ellen Gracie. Plenário,
4-5-2006.
Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente
a ação direta, vencido parcialmente o Ministro Carlos Velloso (Relator), no que
foi acompanhado pelo Ministro Nelson Jobim. Votou a Presidente, Ministra Ellen
Gracie. Redigirá o acórdão o Ministro Eros Grau. Ausente, justificadamente, neste
julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Não participou da votação o Ministro Ricardo
Lewandowski, por suceder ao Ministro Carlos Velloso, Relator do presente feito.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Joaquim Barbosa, Eros Grau e Ricardo Lewandowski. Procurador-Geral da República,
Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 7 de junho de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

622
R.T.J. — 199
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.061 — AP
Relator: O Sr. Ministro Carlos Britto
Requerente: Procurador-Geral da República — Requerida: Assembléia Legislativa
do Estado do Amapá
Constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação
dirigida contra a Lei n. 538, de 23 de maio de 2000, do Estado do
Amapá.
— O § 1º do art. 61 da Lei Republicana confere ao Chefe do Poder
Executivo a privativa competência para iniciar os processos de
elaboração de diplomas legislativos que disponham sobre a criação de
cargos, funções ou empregos públicos na Administração Direta e
Autárquica, o aumento da respectiva remuneração, bem como os
referentes a servidores públicos da União e dos Territórios, seu regime
jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria (alíneas a
e c do inciso II do art. 61).
— Insistindo nessa linha de opção política, a mesma Lei Maior de
1988 habilitou os presidentes do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais
Superiores e dos Tribunais de Justiça a propor ao Poder Legislativo a
criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares
e dos juízes que lhes forem vinculados, tudo nos termos da alínea b do inciso
II do artigo 96.
— A jurisprudência desta Casa de Justiça sedimentou o entendimento
de ser a cláusula da reserva de iniciativa, inserta no § 1º do artigo 61 da
Constituição Federal de 1988, corolário do princípio da separação dos
Poderes. Por isso mesmo, de compulsória observância pelos Estados,
inclusive no exercício do poder reformador que lhes assiste (Cf. ADI 250,
Rel. Min. Ilmar Galvão; ADI 843, Rel. Min. Ilmar Galvão; ADI 227, Rel.
Min. Maurício Correa; ADI 774, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; e ADI 665,
Rel. Sydney Sanches, entre outras).
— O diploma legislativo em foco é formalmente inconstitucional,
dado que o Projeto de Lei n. 102/99, que deu origem à norma impugnada,
foi de iniciativa parlamentar.
— De outra parte, a Lei amapaense n. 538/02 é materialmente
inconstitucional, porquanto criou um diferenciado quadro de pessoal na
estrutura dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário para aproveitar
servidores de outras unidades da Federação, oriundos de qualquer dos três
Poderes. Possibilitou, então, movimentação no espaço funcional em ordem
a positivar um provimento derivado de cargos públicos. Mas tudo isso fora
de qualquer mobilidade no interior de uma mesma carreira. E sem exigir,
além do mais, rigorosa compatibilidade entre as novas funções e os padrões
remuneratórios de origem. Violação, no particular, à regra constitucional
da indispensabilidade do concurso público de provas, ou de provas e títulos

R.T.J. — 199 623
para cada qual dos cargos ou empregos a prover na estrutura de pessoal
dos Poderes Públicos (Súmula 685 do STF).
— Ação direta julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade
do instrumento normativo impugnado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, por seu Tribunal Pleno, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
julgar procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 538, de 23 de
maio de 2000, do Estado do Amapá, nos termos do voto do Relator. Votou a Presidente,
Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente no exercício da Presidência).
Brasília, 5 de abril de 2006 — Carlos Ayres Britto, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: De ação direta de inconstitucionalidade é que
se cuida. Ação, essa, que tem por objeto a Lei n. 538/2000 do Estado do Amapá. Lei que
“dispõe sobre os servidores públicos que estão à disposição dos Poderes Estaduais” e
tem a seguinte legenda:
“Art. 1º Fica criado na estrutura dos Poderes Executivo, Legislativo e
Judiciário, Quadro de Pessoal Especial, cujas vagas poderão ser preenchidas por
servidor público federal, estadual ou municipal, que tenha sido admitido em cargo
de provimento efetivo, nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal e, nesta
data, estiver regularmente à disposição de órgão público estadual, exercendo
cargo comissionado, respeitadas a conveniência administrativa e disponibilidade
do órgão de origem.
§ 1º O direito de opção de que trata o presente artigo, esgotar-se-á em 180
(cento e oitenta) dias.
§ 2º No ato da opção, o servidor deverá apresentar a documentação
pertinente à admissão por concurso público e o termo de posse em seu órgão de
origem, o ato que o colocou à disposição, bem como o comprovante do exercício
do cargo comissionado.
§ 3º O Quadro a que se refere o caput deste artigo será extinto à proporção que
forem vagos os cargos.
Art. 2º Os servidores recepcionados serão incluídos nas classes de cargos ou
categorias cujas atribuições sejam correlatas com as dos ocupados no órgão de
origem.
Art. 3º Os órgãos públicos que já tenham criado quadro funcional dessa
natureza, poderão estender a opção aos servidores de outros órgãos que estejam
regularmente à disposição nesta data, obedecidos rigorosamente aos critérios
estabelecidos nesta Lei.

624
R.T.J. — 199
Art. 4º Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação.
Art. 5º Revogam-se as disposições em contrário.”
2. Pois bem, sustenta o requerente que o diploma normativo sob suspeita entra em
rota de colisão com a obrigatoriedade de concurso público para o preenchimento de
cargos igualmente públicos (CF, art. 37, inciso II).
3. A seu turno, o presentante da Assembléia Legislativa amapaense defende a
validade constitucional do texto normativo.
4. Prosseguindo na tarefa de demarcar a quaestio juris embutida na presente ação,
averbo que, às fls. 39/48, o nobre Advogado-Geral da União, Dr. Álvaro Augusto Ribeiro
Costa, opina pela procedência do pedido. Para tanto, sustenta que o texto normativo em
estudo padece de vício de iniciativa, por cuidar de matéria de competência privativa dos
Chefes dos Poderes Executivo e Judiciário.
5. Também pelo integral acatamento da pretensão do requerente é a manifestação
do órgão ministerial público (fls. 50/53).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Relator): 7. Como de generalizado saber, o § 1º
do art. 61 da Lei Republicana conferiu ao Chefe do Poder Executivo a privativa
competência para iniciar os processos de elaboração de diplomas legislativos que
disponham sobre a criação de cargos, funções ou empregos públicos na Administração
Direta e Autárquica, o aumento da respectiva remuneração, bem como os referentes a
servidores públicos da União e dos Territórios, seu regime jurídico, provimento de
cargos, estabilidade e aposentadoria (alíneas a e c do inciso II do art. 61).
8. Insistindo nessa linha de opção política, a mesma Lei Maior de 1988 habilitou
os presidentes do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e dos Tribunais
de Justiça a propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção de cargos e a remuneração
dos seus serviços auxiliares e dos juízes que lhes forem vinculados, tudo nos termos da
alínea b do inciso II do artigo 96.
9. Como não podia deixar de ser, esta Casa de Justiça sedimentou o entendimento
de ser a cláusula da reserva de iniciativa, inserta no § 1º do artigo 61 da Constituição
Federal de 1988, corolário do princípio da separação dos Poderes. Por isso mesmo, de
compulsória observância pelos Estados, inclusive no exercício do poder reformador que
lhes assiste (Cf. ADI 250, Rel. Min. Ilmar Galvão; ADI 843, Rel. Min. Ilmar Galvão; ADI
227, Rel. Min. Maurício Correa; ADI 774, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; e ADI 665, Rel.
Sydney Sanches, entre outras).
10. Pois bem, com os olhos postos na presente questão de Direito, serenamente
concluo que é manifesta a inconstitucionalidade formal do diploma legislativo em causa,
dado que, segundo noticiou o próprio requerido, o Projeto de Lei n. 102/99, que deu
origem à norma impugnada, foi de iniciativa parlamentar. De iniciativa exclusivamente
parlamentar, frise-se, para cuidar de matéria imbricada com os quadros de pessoal de todos
os Poderes do Estado.

R.T.J. — 199 625
11. Não é tudo, pois ainda cabe anotar que o diploma legislativo sob censura
padece do vício insanável de inconstitucionalidade material. É que, da leitura dos
dispositivos da Lei estadual n. 538/2000, infere-se que ela criou um diferenciado
quadro de pessoal na estrutura dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, “cujas
vagas poderão ser preenchidas por servidor público federal, estadual e municipal,
que tenha sido admitido em cargo efetivo, nos termos do art. 37, II, da Constituição
Federal e, nesta data estiver regularmente á disposição de órgão público estadual,
exercendo cargo comissionado (...)” (artigo 1º). É dizer, o texto normativo em xeque
instituiu um quadro especial para aproveitar servidores de outras unidades da Federação,
oriundos de qualquer dos três Poderes. Possibilitou, então, movimentação no
espaço funcional em ordem a positivar um provimento derivado de cargos públicos.
Mas tudo isso fora de qualquer mobilidade no interior de uma mesma carreira. E sem
exigir rigorosa compatibilidade entre as novas funções e os padrões remuneratórios de
origem e de destino.
12. Ora bem, esse tipo de proceder esbarra na regra constitucional da indispensabilidade
do concurso público de provas, ou de provas e títulos para cada qual dos cargos
ou empregos a prover na estrutura de pessoal dos Poderes Públicos.
13. A tal respeito, a firme jurisprudência desta nossa Corte não abre ensejo a
tergiversações. Confira-se:
“Concurso público (CF, art. 37, II): violação de sua exigência — que já não
mais se limita à primeira investidura em cargos público — por norma de constituição
estadual que admite a transferência de servidor de um para outro dos poderes
do Estado.”
(ADI 1.329, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)
“(...)
Conforme sedimentada jurisprudência deste Supremo Tribunal, a vigente
ordem constitucional não mais tolera a transferência ou o aproveitamento como
formas de investidura que importem no ingresso de cargo ou emprego público sem
a devida realização de concurso público de provas ou de provas e títulos
(...)”.
(ADI 2.689, Rel. Min. Ellen Gracie)
“(...)
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não tem transigido com a
necessidade de observância, pelo Poder Público, do postulado constitucional do
concurso público, eis que a investidura em cargos ou em emprego público —
ressalvadas as nomeações para cargos em comissão — não prescinde da prévia
aprovação do candidato naquele certame. Precedentes.
(...)”
(ADI 1.254 MC, Rel. Min. Celso de Mello)
14. Acresce que, de tão pacífico esse entendimento colegiado, veio ele a se
cristalizar em verbete sumular, assim escrito (Súmula 685):

626
R.T.J. — 199
“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao
servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu
provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”
15. Com estes fundamentos, voto pela declaração de inconstitucionalidade da Lei
n. 538, de 23 de maio de 2000, do Estado do Amapá.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhora Presidente, não posso deixar de estranhar o
fato de a Advocacia-Geral da União haver atuado neste processo não como curadora da
lei, como previsto na Carta da República, mas como fiscal da lei, substituindo o
Ministério Público.
Não há campo para o Advogado-Geral da União vir a sustentar, na ação direta de
inconstitucionalidade, no processo objetivo, não a constitucionalidade, a higidez do
ato normativo atacado, porém o conflito desse ato com a própria Constituição.
Feita essa observação, acompanho o Relator, julgando, ante o vício formal,
procedente o pedido formulado.
EXTRATO DA ATA
ADI 3.061/AP — Relator: Ministro Carlos Britto. Requerente: Procurador-Geral
da República. Requerida: Assembléia Legislativa do Estado do Amapá.
Decisão: O Tribunal, à unanimidade, julgou procedente a ação para declarar a
inconstitucionalidade da Lei n. 538, de 23 de maio de 2000, do Estado do Amapá, nos
termos do voto do Relator. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente
no exercício da Presidência). Ausentes, justificadamente, os Ministros Gilmar Mendes e
Eros Grau.
Presidência da Ministra Ellen Gracie, Vice-Presidente no exercício da Presidência.
Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio,
Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Procurador-
Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 5 de abril de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.186 — DF
Relator: O Sr. Ministro Gilmar Mendes
Requerente: Procurador-Geral da República — Requeridos: Governador do
Distrito Federal e Câmara Legislativa do Distrito Federal
Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei Distrital n. 2.929/02,
que dispõe sobre o prazo para vigência da aplicação de multas a veículos

R.T.J. — 199 627
no Distrito Federal em virtude da reclassificação de vias. 3. Usurpação de
competência legislativa privativa da União. Precedentes. 4. Procedência
da ação.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Ministro Nelson Jobim, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos,
julgar procedente a ação, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 16 de novembro de 2005 — Gilmar Mendes, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade,
com pedido de medida liminar ajuizada pelo Procurador-Geral da República, em face da
Lei n. 2.929, de 16 de março de 2002, do Distrito Federal, que dispõe sobre o prazo para
vigência da aplicação de multas a veículos no Distrito Federal em virtude da
reclassificação de vias.
Alega-se violação ao art. 22, XI, da Constituição, que confere à União competência
privativa para dispor sobre trânsito.
Eis o teor do ato normativo impugnado:
“Lei n. 2.929, de 16 de março de 2002
Dispõe sobre o prazo para vigência da aplicação de multas a veículos no
Distrito Federal em virtude da reclassificação de vias.
O Governador do Distrito Federal, faço saber que a Câmara Legislativa do
Distrito Federal decreta e eu sanciono a seguinte lei:
Art. 1º O Departamento de Trânsito do Distrito Federal – DETRAN-DF,
somente poderá aplicar aos condutores ou proprietários de veículos, multas por
excesso de velocidade, em vias do sistema viário urbano do Distrito Federal que
tiverem sofrido reclassificação, após decorridos 180 (cento e oitenta) dias da sua
nova classificação.
Parágrafo único. O disposto no caput se estende às vias urbanas do Distrito
Federal que foram classificadas como arteriais, por meio da Instrução de Serviço n.
311, do Detran-DF, publicada no DODF n. 106, de 01 de junho de 2001.
Art. 2º Ficam canceladas as multas por excesso de velocidade emitidas pelo
Detran-DF, por meio da utilização de barreiras eletrônicas — BET dos tipos I e II,
nas vias cuja velocidade máxima tenha sido alterada, a partir da vigência da nova
classificação.
§ 1º O cancelamento de que trata este artigo somente será efetivado se o
veículo não tiver ultrapassado a margem de tolerância de 20% (vinte por cento) do
limite permitida anteriormente para a via.

628
R.T.J. — 199
§ 2º O cancelamento das multas deverá ser requerido pelo interessado junto
ao Detran-DF.
Art. 3º Fica proibida a aplicação de multas por meio de radares eletrônicos
móveis não operados por agente de fiscalização específico, agentes do Detran-DF
ou Policiais Militares, de acordo com o Art. 2º, parágrafo único, da Resolução n.
08, de 23 de janeiro de 1998, do Contran.
Art. 4º Ficam canceladas as multas por excesso de velocidade aplicadas por
meio de radares eletrônicos móveis, não operados pelos agentes especificados no art.
3º, desta Lei, por contrariarem o art. 280, o § 4º, do Código de Trânsito Brasileiro.
Art. 5º O Detran-DF fica obrigado a instalar sinalização vertical que indique
a existência de equipamento de fiscalização de trânsito, podendo ser do tipo
removível quando se tratar de radar eletrônico portátil.
Art. 6º Os valores pagos por multas emitidas conforme o artigo anterior serão
ressarcidos pelo Detran-DF, em forma de compensação por outros débitos do
veículo junto à Autarquia, mediante requerimento do interessado.
Art. 7º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 8º Revogam-se as disposições em contrário.”
Não houve pedido de liminar.
Prestadas as informações (fls. 76/90 e 92/94), manifestaram-se, sucessivamente, a
Advocacia-Geral da União (fls. 96-102) e a Procuradoria-Geral da República (fls. 104/
106).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): A propósito, anota a Procuradoria-Geral
da República:
“Cumpre consignar que a jurisprudência dessa Corte é assente no sentido de
que invade a competência privativa da União a lei estadual que trata de matéria
concernente a trânsito ou a multa decorrente de infração de trânsito (ADI 2101 —
Min. Maurício Corrêa; ADI 2137 — Min. Sepúlveda Pertence; ADI 1704, ADI
2814 — Min. Carlos Velloso; ADI 2644 — Min. Ellen Gracie).
Na hipótese dos autos, vê-se que, de fato, o legislador distrital invadiu o
âmbito da competência privativa da União para legislar sobre trânsito, uma vez
que dispõe acerca de prazo para aplicação de multas por excesso de velocidade —
determinando, até mesmo, o cancelamento daquelas emitidas fora do período
fixado —, em flagrante afronta à norma inscrita no artigo 22, XI da Constituição
Federal.” (Fl. 106)
Na espécie, não parece haver dúvida de que se cuida de matéria relativa a trânsito,
cuja iniciativa legislativa é privativa da União. Com efeito, a norma impugnada: a)
estabelece prazo para aplicação de multas por excesso de velocidade em vias que

R.T.J. — 199 629
sofreram reclassificação; b) proíbe a aplicação de multas que não atendam à Resolução
do Contran; c) cancela multas aplicadas por meio de radares eletrônicos móveis; d)
obriga ao Detran/DF instalar sinalização vertical para indicar a existência de
equipamento de fiscalização de trânsito.
Flagrante, pois, a contrariedade ao disposto no art. 22, XI, da Carta Magna.
São expressivos os precedentes desta Corte no sentido de inconstitucionalidade
de leis como a ora em análise:
“Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Lei do Estado de Santa
Catarina. Licenciamento de motocicletas destinadas ao transporte remunerado
de passageiros. Competência da União. Inconstitucionalidade formal.
1. É da competência exclusiva da União legislar sobre trânsito e transporte,
sendo necessária expressa autorização em lei complementar para que a unidade
federada possa exercer tal atribuição (CF, artigo 22, inciso XI, e parágrafo
único).
2. Inconstitucional a norma ordinária estadual que autoriza a exploração de
serviços de transporte remunerado de passageiros realizado por motocicletas,
espécie de veículo de aluguel que não se acha contemplado no Código Nacional
de Trânsito.
3. Matéria originária e de interesse nacional que deve ser regulada pela União
após estudos relacionados com os requisitos de segurança, higiene, conforto e
preservação da saúde pública.
Ação direta de inconstitucionalidade procedente.”
(ADI 2.606, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 7-2-03)
“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n. 11.604, de 23-4-2001, do
Estado do Rio Grande do Sul. Trânsito. Invasão da competência legislativa da
União prevista no art. 22, XI, da Constituição Federal.
Já é pacífico neste Supremo Tribunal o entendimento de que o trânsito é
matéria cuja competência legislativa é atribuída, privativamente, à União, conforme
reza o art. 22, XI, da Constituição Federal. ADI n. 2.064, Maurício Corrêa, e ADI n.
2.137-MC, Sepúlveda Pertence.
Em casos análogos ao presente, esta Corte declarou a inconstitucionalidade
formal de normas estaduais que exigiam a sinalização da presença de equipamentos
de fiscalização eletrônica, fixavam limites de velocidade nas rodovias do
Estado-Membro e instituíam condições de validade das notificações de multa de
trânsito. Precedentes: ADI 1.592, Moreira Alves, ADI 2.582, Sepúlveda Pertence, e
ADI 2.328-MC, Maurício Corrêa.
Ação direta cujo pedido se julga procedente.”
(ADI 2.802, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 31-10-03)
Vale destacar que o Informativo STF n. 379, de 7 a 11 de março próximo passado,
noticia recentes julgamentos corroborando os precedentes acima, dentre os quais
destaco, verbis:

630
R.T.J. — 199
“Por ofensa ao art. 22, XI, da CF, que atribui à União a competência privativa
para legislar sobre trânsito e transporte, o Tribunal, por maioria, julgou procedente
pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Governador
do Estado do Rio Grande do Norte contra a Lei 7.723/99, do mesmo Estado,
que autoriza o parcelamento do pagamento de multas decorrentes de infrações de
trânsito, sem nenhum acréscimo. Vencido o Min. Marco Aurélio que julgava
improcedente o pedido.
ADI 2.432/RN, Rel. Min. Eros Grau, 9-3-2005. (ADI 2.432)”
“O Tribunal julgou procedente, em parte, pedido formulado em ação direta
de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Estado de Santa Catarina
contra a Lei 11.373/2000, do mesmo Estado, que determina que o Detran/SC e o
DER/SC enviem simultaneamente ao infrator o valor da multa e a foto do momento
da infração captada por foto-sensor. Por entender que a obrigação de instalar o
referido equipamento eletrônico em todo o Estado ofende a competência privativa
da União para legislar sobre trânsito e transporte (CF, art. 22, XI), deu-se interpretação
conforme ao dispositivo impugnado de modo a reduzir o seu alcance às
hipóteses em que houver, no local, sistema de foto-sensor.
ADI 2.816/SC, Rel. Min. Eros Grau, 9-3-2005. (ADI 2.816)”
“Por ofensa ao art. 22, XI, da CF, que atribui à União a competência
privativa para legislar sobre trânsito e transporte, o Tribunal, por maioria, julgou
procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Procurador-Geral da
República contra a Lei 10.331/99 do Estado de São Paulo, que dispõe sobre o
estacionamento de veículos em frente a farmácias. Vencido o Min. Marco Aurélio,
que julgava improcedente o pedido.
ADI 2.928/SP, Rel. Min. Eros Grau, 9-3-2005.”
Nesses termos, na linha dos precedentes da Corte, o meu voto é pela procedência
da ação direta de inconstitucionalidade.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, a Lei, a meu ver, apresenta
peculiaridades que direcionam a atividade de fiscalização do próprio Distrito Federal.
Não há uma disciplina, em si, quanto ao trânsito. Para assim concluir, basta considerar
que o limite de velocidade nas vias públicas é estabelecido não pela União, não
mediante uma lei linear de aplicação em todo o território nacional, mas por cada qual das
unidades da Federação.
De que trata o artigo 1º da Lei n. 2.929, de 16 de março de 2002? Da regência
da necessidade de evitar surpresa para os condutores dos veículos. Preceitua esse
artigo:
“Art. 1º O Departamento de Trânsito do Distrito Federal – DETRAN-DF
somente poderá aplicar aos condutores ou proprietários de veículos, multas por
excesso de velocidade, em vias do sistema viário urbano do Distrito Federal que
tiverem sofrido reclassificação,” — quanto à velocidade; poder do próprio Distrito

R.T.J. — 199 631
Federal de mudar a velocidade do local — “após decorridos 180 (cento e oitenta)
dias da sua nova classificação”.
Indago: não atuou o Distrito Federal no campo da competência que lhe é reservada
pela Constituição, dispondo sobre a forma de fiscalizar a velocidade dos veículos
nas vias públicas? A resposta, para mim, é positiva. Não adentro área reservada à
normatização pelo Congresso Nacional. O mesmo enfoque merecem os preceitos seguintes,
os quais versam sobre o poder de polícia, que não pode ser delegado, devendo
ser exercido, como está previsto, de forma simplesmente pedagógica, por agentes do
Estado, por agentes do Detran do Distrito Federal ou policiais militares, que contam com
os chamados radares eletrônicos móveis.
Creio que a lei tem particularidades que a fazem distanciada dos precedentes da
Corte. Entendo, no caso concreto, não haver ocorrido disciplina, em si, sobre o trânsito.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Não é norma de trânsito.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Sim, é norma direcionada apenas à fiscalização a ser
implementada.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: É ilícito de trânsito; pena por ilícito de trânsito.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Ainda definem os vinte por cento de
tolerância.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Não, vinte por cento de tolerância, quer
dizer, não é sessenta, é sessenta mais vinte por cento: setenta e dois.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: A anterioridade para a infração de trânsito é
maior do que a anterioridade da lei penal.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Obrigação de avisar a hora. Aqui é
sessenta, o resto não precisa.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): O artigo 3º também.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não, Presidente. Vamos ler e perceber a lei no
conjunto.
Quanto à percentagem, há uma estipulação para afastar a insubsistência da multa
aplicada, considerada a nova velocidade resultante de alteração da primitiva. Dessa
forma, se o veículo foi surpreendido com velocidade vinte por cento acima da
velocidade primitiva, não cabe o cancelamento da multa. É alguma coisa comedida,
aceitável. No entanto, não vejo, nessa lei, algo que diga respeito ao trânsito. Vislumbro,
repito, a disciplina da fiscalização, da apenação, da aplicação de multa, e considero a lei
razoável, principalmente quanto aos limites de velocidade, que são, aqui no Distrito
Federal, se os cotejarmos com aqueles fixados nas vias dos demais Estados, muito aquém
da realidade; há apenas o afastamento da glosa.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministro Marco Aurélio, lembre-se
Vossa Excelência de que a situação de respeito ao Distrito Federal na velocidade,
inclusive na questão das passagens de pedestres, decorreu exatamente do sistema legal
posto há uns dez anos no Distrito Federal. A situação, hoje, no Distrito Federal, de ter

632
R.T.J. — 199
baixas velocidades, o respeito às faixas dos pedestres, decorreu exatamente das legislações
que estão sendo atingidas aqui.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não afirmo o contrário. Estou dizendo que, por
exemplo, numa pista como a do Eixo Monumental — vou falar em português claro —,
constituída de seis faixas de rolamento, a velocidade fixada de sessenta quilômetros
distancia-se da razoabilidade; sessenta quilômetros em um local onde não há travessia
de pessoas encerra, em última análise, feitura de caixa, em se tratando de imposição de
multas, mas esse é um argumento metajurídico e não jurídico. O argumento jurídico, a
base de meu voto, é que o Distrito Federal, ao aprovar a Lei n. 2.929/02, atuou num
campo a ele reservado: da disciplina da fiscalização, não adentrando, portanto, a área
reservada à competência da União.
Por isso, peço vênia ao Relator para julgar improcedente o pedido formulado.
VOTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhor Presidente, acompanho o Ministro Marco
Aurélio em relação ao art. 1º. Entendo que a norma se refere a poder de polícia. Na
verdade, está-se a dizer que, alterados os padrões pelo Distrito Federal, a velocidade de
determinada via...
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): O sujeito fica sendo informado durante
seis meses.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Como se alguém pegasse um mapa ou um
informativo para saber quais são as pistas e suas velocidades.
Isso o Ministro Sepúlveda Pertence já observou, nem em Direito Penal existe isso,
quanto mais em outro direito.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Se não existe em Direito Penal, em Direito
Administrativo não pode existir.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Seis meses de impunidade no trânsito.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Não é de impunidade; é para que o cidadão não
seja punido de surpresa.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: O brasileiro, em geral, não está acostumado com a
segurança jurídica.
EXTRATO DA ATA
ADI 3.186/DF — Relator: Ministro Gilmar Mendes. Requerente: Procurador-Geral
da República. Requeridos: Governador do Distrito Federal e Câmara Legislativa do
Distrito Federal.
Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente a ação, nos termos do voto do
Relator, vencidos os Ministros Marco Aurélio, que a julgava integralmente improcedente,
e, em parte, o Ministro Joaquim Barbosa. Votou o Presidente, Ministro Nelson
Jobim. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello.

R.T.J. — 199 633
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr.
Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 16 de novembro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.645 — PR
Relatora: A Sra. Ministra Ellen Gracie
Requerente: Partido da Frente Liberal – PFL — Requeridos: Governador do
Estado do Paraná e Assembléia Legislativa do Estado do Paraná
Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 14.861/05, do Estado do
Paraná. Informação quanto à presença de organismos geneticamente
modificados em alimentos e ingredientes alimentares destinados ao consumo
humano e animal. Lei Federal 11.105/05 e Decretos 4.680/03 e 5.591/05.
Competência legislativa concorrente para dispor sobre produção, consumo
e proteção e defesa da saúde. Art. 24, V e XII, da Constituição Federal.
Estabelecimento de normas gerais pela União e competência suplementar
dos Estados.
1. Preliminar de ofensa reflexa afastada, uma vez que, a despeito da
constatação, pelo Tribunal, da existência de normas federais tratando da
mesma temática, está o exame na ação adstrito à eventual e direta ofensa,
pela lei atacada, das regras constitucionais de repartição da competência
legislativa. Precedente: ADI 2.535-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ
de 21-11-2003.
2. Seja dispondo sobre consumo (CF, art. 24, V), seja sobre proteção
e defesa da saúde (CF, art. 24, XII), busca o Diploma estadual impugnado
inaugurar regulamentação paralela e explicitamente contraposta à legislação
federal vigente.
3. Ocorrência de substituição — e não suplementação — das regras
que cuidam das exigências, procedimentos e penalidades relativos à
rotulagem informativa de produtos transgênicos por norma estadual que
dispôs sobre o tema de maneira igualmente abrangente. Extrapolação,
pelo legislador estadual, da autorização constitucional voltada para o
preenchimento de lacunas acaso verificadas na legislação federal. Precedente:
ADI 3.035, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 14-10-2005.
4. Declaração de inconstitucionalidade conseqüencial ou por arrastamento
de decreto regulamentar superveniente em razão da relação de
dependência entre sua validade e a legitimidade constitucional da lei objeto

634
R.T.J. — 199
da ação. Precedentes: ADI 437-QO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 19-2-
1993, e ADI 173-MC, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 27-4-1990.
5. Ação direta cujo pedido formulado se julga procedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigráficas, por unanimidade de votos, julgar procedente a ação direta para declarar a
inconstitucionalidade da Lei n. 14.861, de 26 de outubro de 2005, e do Decreto n. 6.253,
de 22 de março de 2006, ambos do Estado do Paraná, nos termos do voto da Relatora.
Brasília, 31 de maio de 2006 — Ellen Gracie, Presidente e Relatora (RISTF, art.
146, V).
RELATÓRIO
A Sra. Ministra Ellen Gracie: O Partido da Frente Liberal propôs ação direta de
inconstitucionalidade em face da Lei 14.861, de 26-10-5, do Estado do Paraná, que
“regulamenta direito à informação quanto aos alimentos e ingredientes alimentares que
contenham ou sejam produzidos a partir de organismos geneticamente modificados,
conforme especifica e adota outras providências”. Este é o teor do Diploma impugnado
(fls. 15/17):
“Art. 1º Esta Lei regulamenta direito à informação, assegurado pela Lei n.
8.078, de 11 de setembro de 1990, quanto aos alimentos e ingredientes alimentares
destinados ao consumo humano ou animal que contenham ou sejam produzidos a
partir de organismos geneticamente modificados, sem prejuízo do cumprimento
das demais normas aplicáveis.
Art. 2º Na comercialização de alimentos e ingredientes alimentares destinados
ao consumo humano ou animal que contenham ou sejam produzidos a partir de
organismos geneticamente modificados, o consumidor deverá ser informado da natureza
transgênica desse produto.
§ 1º Tanto nos produtos embalados como nos vendidos a granel ou in natura,
o rótulo da embalagem ou do recipiente em que estão contidos deverá constar, em
destaque, no painel principal e em conjunto com o símbolo definido mediante a
Portaria n. 2.658, de 22 de dezembro de 2003, do Ministério de Estado da Justiça (T),
uma das seguintes expressões, dependendo do caso: ‘(nome do produto) transgênico’,
‘contém (nome do ingrediente ou ingredientes) transgênico(s)’ ou ‘produto
produzido a partir de (nome do produto) transgênico’.
§ 2º O consumidor deverá ser informado sobre a espécie doadora do gene no
local reservado para a identificação dos ingredientes.
§ 3º A informação determinada no § 1º deste artigo também deverá constar do
documento fiscal, de modo que essa informação acompanhe o produto ou ingrediente
em todas as etapas da cadeia produtiva.

R.T.J. — 199 635
Art. 3º Os alimentos e ingredientes produzidos a partir de animais alimentados
com ração contendo ingredientes transgênicos deverão trazer no painel
principal, em tamanho e destaque previstos no art. 2º, a seguinte expressão: ‘(nome
do animal) alimentado com ração contendo ingrediente transgênico’ ou ‘(nome do
ingrediente) produzido a partir de animal alimentado com ração contendo ingrediente
transgênico’.
Art. 4º Aos alimentos e ingredientes alimentares que comprovadamente
não contenham nem sejam produzidos a partir de organismos geneticamente
modificados será facultada a rotulagem ‘(nome do produto ou ingrediente)
livre de transgênicos’, desde que tenham similares transgênicos no mercado
brasileiro.
Art. 5º A comprovação documental da presença ou ausência de OGM,
mediante documentos fiscais que acompanham o alimento ou ingrediente
alimentar em todas as etapas da cadeia produtiva, deverá atender a requisitos e
procedimentos estabelecidos pela Secretaria de Estado da Agricultura e Abastecimento.
Parágrafo único. Para fins de fiscalização, a empresa produtora de alimentos
ou ingredientes elaborados a partir de animais alimentados com ração contendo
alimentos ou ingredientes transgênicos deverá manter as notas fiscais referentes à
ração dos animais em seu poder.
Art. 6º Fica proibida a venda de produtos sobre o qual recaia denúncia
fundamentada de que contém OGM e que não contenham no rótulo a devida
designação.
§ 1º Nesse caso, além da aplicação das penalidades previstas nesta lei, os
produtos serão recolhidos, podendo ser disponibilizados novamente para comércio
caso análise idônea demonstre que o produto não contém OGM.
§ 2º Se a referida análise comprovar a presença de OGM, os produtos deverão
ser destruídos.
Art. 7º Em todas as disposições desta lei, inclusive na do artigo anterior, o
ônus da prova recai sobre o fornecedor.
Art. 8º À infração ao disposto nesta lei aplicam-se as seguintes penalidades,
sem prejuízo das penalidades previstas no Código de Defesa do Consumidor e
demais normas aplicáveis.
Art. 9º Ante a caracterização de fraude, irregularidade ou qualquer outra
infração a esta lei, caberá aos órgãos fiscalizadores estaduais conforme a gravidade
da infração, adotar as seguintes medidas:
I - advertência;
II - multas diárias que variam de 100 — cem — a 2.000 — duas mil — UFIRs;
III - apreensão do produto;
IV - suspensão da atividade;
V - cancelamento da autorização para funcionamento em âmbito estadual.

636
R.T.J. — 199
Art. 10. Esta lei deverá ser regulamentada por Decreto do Governador do
Estado, até 90 dias após sua publicação.
Art. 11. Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação.”
Alega o requerente, em suma, que o ato normativo censurado, ao exigir que o
consumidor seja informado da presença, em qualquer porcentagem, de ingredientes
geneticamente modificados no produto a ser adquirido, extrapolou os limites da competência
suplementar do Estado para legislar em matéria de produção, consumo e proteção
e defesa da saúde (CF, art. 24, V e XII), pois, em vez de adaptar a legislação federal
existente sobre o tema às peculiaridades locais, nos termos do art. 24, §§ 1º e 2º, da Carta
Magna, criou norma geral confrontante com o art. 2º do Decreto Federal 4.680/03, que
estabelece a necessidade de informação da natureza transgênica do produto apenas na
comercialização de alimentos e ingredientes alimentares cuja presença de organismos
geneticamente modificados esteja acima de um por cento.
Assevera que, além de retirar a eficácia do referido Decreto Federal, que busca
evitar “regulamentações diferenciadas em cada Estado da Federação”, atinge o ato
normativo contestado a indústria e o consumo interestadual, criando, ainda, desigual
tratamento para as empresas que fabricam ou comercializam no território do Estado do
Paraná.
Argumenta, outrossim, que os demais preceitos da Lei paranaense, relativos à
fiscalização, à proibição de venda de produtos e à aplicação de penalidades, “estão em
total desacordo com a nova Lei de Biossegurança e Biotecnologia (Lei n. 11.105/05) e
seu Decreto Regulamentador (Decreto Federal n. 5.591/05), (...) que, atualmente,
disciplinam de forma genérica a produção e comercialização de OGMs” (fl. 10). Sustenta
que, num eventual descumprimento da obrigação de informar e de rotular produtos que
contenham organismos geneticamente modificados, somente serão aplicáveis as
penalidades indicadas no referido conjunto normativo federal, tendo a Lei contestada,
portanto, investido de maneira indevida e “muito além do que as normas federais impõem”
(fl. 11). Requer, liminarmente, a suspensão da eficácia do diploma impugnado e, no mérito,
a declaração de sua inconstitucionalidade.
Aplicado o procedimento previsto no art. 12 da Lei 9.868/99 (fls. 57/58), o
Governador do Estado do Paraná prestou informações (fls. 64/78), nas quais alega,
preliminarmente, que o exame de violação ao texto constitucional exigiria o prévio
confronto do Diploma estadual contestado com norma infraconstitucional fruto da
atividade regulamentar (Decreto 4.680/03, de 24-4-2003), o que seria vedado em sede de
controle abstrato de constitucionalidade segundo a jurisprudência desta Corte.
No mérito, assevera que a discussão ora travada não diz respeito ao tema das
normas de segurança — inclusive alimentar — e dos mecanismos de fiscalização das
atividades que envolvam organismos geneticamente modificados, disposto nos incisos
II, IV e V do § 1º do art. 125 da Constituição Federal e regulamentado pela Lei 11.105/05.
Afirma que a questão está circunscrita à seara da proteção ao consumidor (direito à
informação) prevista nos arts. 5º, XXXII, e 170, V, da Carta Magna e no art. 48 do ADCT.
Conclui, assim, que, nos termos do inciso V e do § 1º do art. 24 da Constituição, a norma
geral em matéria de proteção ao consumidor é o Código de Defesa do Consumidor, que
“alcança qualquer produto, seja ele transgênico ou não”, e cuja regulamentação é
pretendida pela Lei estadual atacada.

R.T.J. — 199 637
Após apontar precedentes desta Corte (ADI 1.980 e ADI 2.180) nos quais teria sido
discutida a possibilidade de os Estados regulamentarem, nos limites da competência
concorrente e suplementar prevista no art. 24 da Constituição, o comando que assegura ao
consumidor o direito à precisa informação, argumenta o Governador do Estado do Paraná
que o Decreto Federal 4.680/03 afastou-se dessa norma geral, espraiada em dispositivos do
Código de Defesa do Consumidor, da Lei de Biossegurança e do Decreto 5.591/05. Isso
por acreditar que a fixação da obrigatoriedade de informação somente a partir do
percentual mínimo de um por cento de transgenia não atende às exigências do Código do
Consumidor, que estabelece, como publicidade enganosa por omissão, a ausência de
informação de dado essencial do produto, como o é a sua composição transgênica.
Ressalta que a Lei impugnada, ao concretizar o direito fundamental à informação
como proteção e defesa do consumidor, também é inspirada no princípio da dignidade
humana (CF, art. 1º, III), por ter o consumidor “o direito fundamental de decidir o que
consome e, para isso, precisa ser esclarecido sobre as especificações corretas e precisas
de quantidade, características, composição, origem e riscos”. Alega que, por isso, o
menor percentual de transgenia deve ser informado, até porque a rotulagem regular
permitiria a pronta identificação do fornecedor, possibilitando a responsabilização por
dano eventualmente causado ao consumidor. Ainda nesse mesmo tópico, assevera que,
a se falar de um aparente conflito entre o Decreto Federal 4.680/03 e a Lei estadual
contestada, “a norma mais restritiva deve ser aplicada, pois oferece maior proteção ao
consumidor”.
Finalmente, no tocante à alegação de que a norma impugnada causaria uma nociva
interferência no comércio interestadual, sustenta o Chefe do Executivo paranaense que a
legislação federal relativa a agrotóxicos, por exemplo, prevê a possibilidade de os Estados-
Membros imporem, no âmbito de seus territórios, restrições e exigências específicas aos
fabricantes, “e nem por isso tal legislação é acoimada de inconstitucional”. Requer, dessa
forma, a improcedência do pedido formulado.
A Assembléia Legislativa do Estado do Paraná também apresentou suas informações
(fls. 80/85), nas quais alegou a ausência dos requisitos necessários à concessão de medida
cautelar e o respeito, na gênese do Diploma em exame, de todas as formalidades exigidas
pelo processo legislativo até a sua promulgação pelo Governador do Estado.
O Advogado-Geral da União, em sua manifestação (fls. 87/103), refutou a preliminar
suscitada nas informações prestadas pelo Governador requerido. Salientou que a hipótese
é de direta violação ao art. 24, V e XII, § 1º, da Constituição, por representar a norma
hostilizada comando geral sobre produção, consumo e proteção e defesa da saúde.
Salienta que a mera detecção, por esta Corte, da efetiva existência de legislação federal de
cunho geral não impede o conhecimento da ação direta, uma vez que tal procedimento
apenas busca atestar se a legislação local, cuidando de normas gerais, afrontou as regras
constitucionais de repartição da competência legislativa.
No mérito, assevera existir legislação federal que, de forma geral, trata sobre a
rotulagem de alimentos que contenham organismos geneticamente modificados (Decreto
4.680/03) e que, por isso, não poderia o Estado do Paraná dispor sobre esse assunto sem
invadir a competência da União para legislar sobre produção, consumo e proteção e

638
R.T.J. — 199
defesa da saúde. Afasta a possibilidade de a regulamentação estadual em análise possuir
natureza suplementar, “pois a rotulagem de alimentos que contenham organismos
geneticamente modificados é de interesse nacional, e por isso deve ser padronizada”.
Também afirma que a diversificação das regras sobre rotulagem afeta diretamente
o comércio interestadual, assunto cuja competência é privativa da União (CF, art. 22,
VII).
Informa, ainda, o Advogado-Geral que a obrigatoriedade da rotulagem para produtos
que apresentem teor de transgenia superior a um por cento, prevista no mencionado
Decreto 4.680/03, “está considerando a margem de erro ocasionada por vestígios
acidentais ou tecnicamente inevitáveis”. Argumenta que essa margem de tolerância é
adotada em vários países e que a centralização dos parâmetros de rotulagem em matéria
de OGM é uma tendência mundial, conforme demonstra o Regulamento (CE) n. 1.830/
2003, do Parlamento Europeu e do Conselho da União Européia (fl. 100).
Ressalta, entretanto, que essa discussão sobre percentual mínimo de OGM e
rotulagem não é objeto da presente ação direta de inconstitucionalidade e que a
complexidade e a polêmica do assunto, até mesmo por sua repercussão internacional,
reforçam a necessidade de uma regulamentação unificada no âmbito da União. Aponta,
por fim, que, na ADI 3.035, Rel. Min. Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal reconheceu
a invasão da competência legislativa concorrente da União na edição de lei
estadual que vedava o cultivo, a industrialização e a comercialização de OGM no território
do Paraná, tendo em vista a existência de norma federal geral sobre o tema. Conclui, dessa
forma, o Advogado-Geral da União pela inconstitucionalidade da Lei estadual ora em
análise.
O Procurador-Geral da República apresentou parecer (fls. 109/112) em que constata,
inicialmente, que “a legislação federal dispôs de modo abrangente sobre a comercialização,
a produção e o direito à informação referente aos alimentos e ingredientes
alimentares que contenham ou sejam produzidos a partir de organismos geneticamente
modificados”, referindo-se às Leis 11.105/05 e 8.078/90 e aos respectivos Decretos
regulamentares 5.591/05 e 4.680/03. Assevera que, diante de tal circunstância, apenas
cabia ao Estado agir supletivamente em face de eventuais lacunas. Sustenta que, não
obstante tal conclusão, fixou o Diploma impugnado norma geral concorrente, padecendo,
portanto, “de inconstitucionalidade formal, por usurpação de competência prevista no
art. 24, incisos V e XII, da Lei Maior”.
Por fim, adverte o Chefe do Ministério Público Federal que o parecer citado nas
informações prestadas pelo Governador do Estado do Paraná, relativo à ADI 2.180,
“data de fevereiro de 2001, sendo, portanto, anterior à edição das normas federais
pertinentes aos chamados organismos geneticamente modificados”, não se verificando
mais, assim, a existência de lacuna no ordenamento jurídico sobre o tema. Propugna,
dessa forma, pela procedência do pedido formulado.
Por meio da Petição de n. 46.286/2006, o requerente trouxe aos autos a informação
de que o Governador do Estado do Paraná, no propósito de regulamentar a Lei estadual
ora em análise, editou o Decreto 6.253, de 22-3-2006, já vigente desde 22-5-2006.
É o relatório. Distribuam-se cópias aos Senhores Ministros.

R.T.J. — 199 639
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): 1. Analiso, inicialmente, a preliminar
suscitada pelo Governador do Estado do Paraná, no sentido de que o exame de constitucionalidade
da Lei estadual 14.861/05 passaria, necessariamente, pelo cotejo desse
Diploma com regra infraconstitucional consubstanciada no Decreto Federal 4.680/03.
Tratando-se de ação direta fundamentada na eventual ocorrência de invasão da competência
da União para legislar de forma geral sobre determinada matéria, é necessário que
o Tribunal verifique a existência no ordenamento jurídico de atos normativos que
tratem do assunto em questão, para depois concluir ou (1) pela inconstitucional superposição
legiferante ou (2) pela ocorrência, no âmbito federal, de situação de vacuum
legis autorizadora, nos termos do art. 24, § 3º, da Constituição Federal, da atividade
legislativa plena do Estado-Membro enquanto perdurar tal circunstância.
Veja-se, por exemplo, que, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2.396, de
minha Relatoria, e 2.656, Rel. Min. Maurício Corrêa, que tinham como objeto leis
estaduais que proibiam o transporte, a fabricação e a comercialização de produtos
contendo amianto crisotila, verificou este Tribunal a existência de norma federal (Lei
9.055/95) que disciplinava amplamente as atividades envolvendo aquela substância.
Esta Corte, nos precedentes citados, nem por isso cogitou a necessidade de prévio
exame da validade dos atos impugnados em face da legislação apontada, já que o foco
da análise sempre esteve adstrito à eventual e direta ofensa, pela norma atacada, das
regras constitucionais de repartição da competência legislativa. Este Plenário enfrentou,
recentemente, a mesma situação no julgamento da ADI 3.098, Rel. Min. Carlos
Velloso, DJ de 10-3-2006, na qual se constatou tentativa local, porém superposta, de
regulamentação do que já previsto na Lei Federal de diretrizes e bases da educação.
Por fim, nesse tema, cabe destacar precisa manifestação do eminente Ministro
Sepúlveda Pertence na ADI 2.535-MC, em tudo aplicável ao caso ora em exame, no
sentido de que “tem-se inconstitucionalidade reflexa — a cuja verificação não se presta
a ação direta — quando o vício de ilegitimidade irrogado a um ato normativo é o
desrespeito à Lei Fundamental por haver violado norma infraconstitucional interposta,
a cuja observância estaria vinculado pela Constituição: não é o caso presente, onde a
ilegitimidade da lei estadual não se pretende extrair de sua conformidade com a lei
federal (...), mas, sim, diretamente, com as normas constitucionais que o preordenam,
afora outros princípios e garantias do texto fundamental.”
Rejeito, portanto, a preliminar levantada.
2. A lei estadual objeto da presente ação direta de inconstitucionalidade trata de
assunto que está, inegavelmente, disciplinado em âmbito federal. Tal circunstância,
como visto, não passou despercebida nem mesmo na peça de defesa do ato impugnado,
apresentada pelo Chefe do Executivo paranaense. Impõe-se, dessa forma, uma análise
mais detida do conteúdo desses comandos normativos vigentes em todo o território
nacional:
a) Lei 11.105/05 (Lei de Biossegurança);
Art. 40. “Os alimentos e ingredientes alimentares destinados ao consumo
humano ou animal que contenham ou sejam produzidos a partir de OGM ou
.

640
R.T.J. — 199
derivados deverão conter informação nesse sentido em seus rótulos, conforme
regulamento.”
b) Decreto 5.591/05, que regulamenta dispositivos da Lei 11.105/05;
Art. 91. “Os alimentos e ingredientes alimentares destinados ao consumo
humano ou animal que contenham ou sejam produzidos a partir de OGM e seus
derivados deverão conter informação nesse sentido em seus rótulos, na forma de
decreto específico.”
c) Decreto 4.680/03, que regulamenta o direito à informação, assegurado pela Lei
n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, quanto aos alimentos e ingredientes alimentares
destinados ao consumo humano ou animal que contenham ou sejam produzidos a partir
de organismos geneticamente modificados.
Art. 2º caput: “Na comercialização de alimentos e ingredientes alimentares
destinados ao consumo humano ou animal que contenham ou sejam produzidos a
partir de organismos geneticamente modificados, com presença acima do limite
de um por cento do produto, o consumidor deverá ser informado da natureza
transgênica desse produto.”
3. Não resta dúvida de que, seja tratando sobre consumo (CF, art. 24, V), seja sobre
proteção e defesa da saúde (CF, art. 24, XII), busca o Diploma estadual impugnado
inaugurar uma regulamentação paralela e explicitamente contraposta à legislação federal
vigente, suprimindo, no âmbito do indispensável dever de informação ao consumidor, a
tolerância de até um por cento de transgenia acaso existente no produto ofertado. Esta
oposição ao modelo federal foi abertamente declarada nas informações prestadas pelo
Governador do Estado do Paraná. Apesar de politicamente legítima tal oposição, não
poderia ela se converter em atividade legislativa praticada muito além dos limites
impostos pela regra constitucional de competência concorrente suplementar de que
dispõem os Estados.
4. Ressalte-se, ademais, que o referido conjunto normativo federal não é objeto da
presente ação direta, nem é esta sede processual o foro adequado para debates técnicocientíficos
a respeito da porcentagem mínima de organismos geneticamente modificados
admissível ou recomendável nos alimentos e nos ingredientes alimentares para
consumo humano ou animal. Além disso, noto que o próprio Decreto Federal 4.680/03,
em seu art. 2º, § 4º 1 , estabelece que o percentual em questão poderá ser reduzido por
decisão da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio, órgão colegiado
multidisciplinar responsável, segundo a Lei 11.105/05, pelo estabelecimento de normas
de segurança e pela autorização para a prática de atividades que envolvam pesquisa e
uso comercial de OGM e seus derivados.
5. No julgamento da ADI 3.035, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 14-10-2005, este
Supremo Tribunal Federal reconheceu que a Lei 14.162/03, também do Estado do Paraná,
havia usurpado a competência da União para legislar, por meio de normas gerais, sobre
1 Decreto 4.680/03, art. 2º, § 4º: “O percentual referido no caput poderá ser reduzido por decisão da
Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio.”

R.T.J. — 199 641
produção, consumo e proteção à saúde e ao meio ambiente ao vedar, no território
daquela unidade federada, o cultivo, a manipulação, a importação, a industrialização e
a comercialização de organismos geneticamente modificados destinados à produção
agrícola e à alimentação humana e animal. Naquela assentada, asseverou o eminente
Relator, Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, que “não se afigura admissível que no
uso da competência residual o Estado do Paraná formule uma disciplina que acaba
por afastar a aplicação das normas federais de caráter geral”. Concluiu, ainda, S. Exa.
que “aplicada a Lei estadual, restará obviamente prejudicada a eficácia do ato federal,
que foi editado para a solução de um problema que transcende a esfera de Estados
singulares”.
No presente caso, da mesma forma, pretende-se a substituição — e não a suplementação
— das regras federais que cuidam das exigências, procedimentos e penalidades
relativos à rotulagem informativa de produtos transgênicos por norma estadual que
dispõe sobre o tema de maneira igualmente abrangente. O legislador local extrapolou a
autorização constitucional que, na sistemática da competência concorrente, objetiva o
preenchimento de lacunas acaso verificadas na legislação federal.
6. Constatada a ocorrência de vício formal suficiente a fulminar a Lei estadual ora
contestada, reconheço a necessidade da declaração de inconstitucionalidade conseqüencial
ou por arrastamento de sua respectiva regulamentação, materializada no Decreto
6.253, de 22-3-2006. Esta decorrência, citada por Canotilho 2 e minudenciada pelo
eminente Ministro Celso de Mello no julgamento da ADI 437-QO, DJ de 19-2-1993,
ocorre quando há uma relação de dependência de certos preceitos com os que foram
especificamente impugnados, de maneira que as normas declaradas inconstitucionais
sirvam de fundamento de validade para aquelas que não pertenciam ao objeto da ação.
Trata-se exatamente do caso em discussão, no qual “a eventual declaração de inconstitucionalidade
da lei a que refere o decreto executivo (...) implicará o reconhecimento,
por derivação necessária e causal, de sua ilegitimidade constitucional” (voto do Min.
Celso de Mello na referida ADI 437-QO). No mesmo sentido, quanto à suspensão cautelar
da eficácia do ato regulamentador, a ADI 173-MC, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 27-4-
1990.
7. Ante todo o exposto, julgo procedente o pedido formulado para declarar a
inconstitucionalidade da Lei 14.861, de 26-10-2005, do Estado do Paraná, bem como
do Decreto 6.253, de 22-3-2006, daquela mesma unidade da Federação.
É como voto.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, meu primeiro impulso
foi no sentido de julgar improcedente esta ação, porque entendo que o artigo 1º da
Constituição afirma, como postulado basilar, não só o princípio federativo, mas o
democrático e o republicano. Dentro desse movimento pendular que caracteriza o
federalismo brasileiro, com momentos de grande concentração de poder ao nível da
2 Direito Constitucional. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1987. p. 788.

642
R.T.J. — 199
União, e outros, de grande desconcentração em favor dos demais entes federativos,
verifica-se que, paulatinamente, estamos caminhando, na verdade, para um Estado
unitário descentralizado, haja vista as recentes reformas administrativa, previdenciária,
judiciária, tributária. Observa-se também que, no âmbito da competência concorrente
prevista no artigo 24 da Carta Magna, cada vez mais vemos esvaziada a competência dos
Estados de legislar supletivamente, porque a União, quando legisla, esgota o assunto,
não se limita a editar apenas normas gerais.
Eu, até, tinha estudado o precedente representado pela ADI n. 1.980/PR, Relator
Ministro Sydney Sanches, que guarda certa semelhança com o caso presente, por ser uma
lei do Paraná que assegurava ao consumidor o direito de obter informações sobre a
natureza, a procedência e a qualidade de combustíveis comercializados nos postos
vendedores situados no Estado do Paraná; porém, Senhora Presidente, dada a relevância
da matéria, e tendo em vista que esta questão dos organismos geneticamente modificados
transcende o âmbito meramente local, ou seja, tem âmbito nacional e, quiçá, até
internacional, porque pode afetar o comércio interestadual e o exterior, acompanho o
voto de Vossa Excelência no sentido de julgar procedente a ação.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, de saída, que bom o voto de Vossa
Excelência, como bem redigido e bem atualizado neste tema de Engenharia Genética, que
é um desafio para a nossa reflexão a todo instante.
Tendo a acompanhar Vossa Excelência porque percebo que a legislação federal não
dispõe sobre a matéria. O ponto é este: há uma concomitância de produção legislativa
sobre um único tema, sobre esse tema há a legislação federal, mais antiga, e a legislação
estadual, mais recente. Não se trata, portanto, de omissão, de inércia do legislador
federal.
A Constituição diz que, nesta matéria de proteção da saúde, de direito à informação, de
defesa do consumidor, a União se limitará a produzir normas gerais. Resta saber se a União se
comportou no limite da sua legítima normatividade de caráter geral. Parece que sim, porque
norma geral, a princípio, é aquela que emite um comando passível de uma aplicabilidade
federativamente uniforme. Penso que a União se situou neste contexto ao cuidar desta
matéria de composição, como Vossa Excelência bem disse: composição transgênica dos
produtos enquanto dado essencial dos produtos mesmos.
Até agora estou raciocinando conforme Vossa Excelência, porém percebo talvez
uma sutileza que demande de nossa parte uma discussão mais aprofundada. A Lei federal
não fala de percentual mínimo para exigir, então, o rótulo.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente e Relatora): Sim, um por cento.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Não. Transferiu a matéria para o decreto federal. Foi
ele que trouxe esse percentual, levando-nos a uma conclusão de que a oposição legislativa
está entre a lei estadual e o decreto federal, porque tanto um quanto outro silenciaram
em termos de percentual. A lei federal transferiu para regulamento essa incumbência
.

R.T.J. — 199 643
de fixar o percentual mínimo. Esse percentual, Vossa Excelência já deixou claro, situa-se
nos moldes dos padrões internacionais.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente e Relatora): Internacionalmente aceito.
Ministro, fiz questão de inserir no voto o fato de que, como isso é algo que depende dos
avanços da tecnologia, dos avanços que se verifiquem nesse setor, há uma previsão
expressa de redução mediante estudos da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança –
CTNBio, órgão federal especialmente dedicado ao exame dessa matéria.
Por isso, a inclusão em decreto.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Talvez, por isso, exatamente, que essa matéria do
percentual foi adjudicada ao decreto, pela lei.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Trata-se evidentemente de uma norma geral.
Não há como estabelecer peculiaridade do consumidor paranaense para que a
rotulagem no Paraná seja mais rígida do que aquela que o legislador federal, embora
não disciplinando, dada a complexidade técnica da matéria diretamente, optou
por que se fosse feito por regulamento com a participação, óbvia, dos organismos
técnicos.
O Sr. Ministro Carlos Britto: É onde quero chegar. Embora a contradição se dê não
entre a lei estadual e a lei federal, mas entre a lei estadual e um decreto federal, é
perfeitamente compreensível que o decreto federal, em matérias tão especiosas, sutis
quanto essas...
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sim, porque foi o que o Tribunal, mutatis
mutandis, entendeu a propósito do cálculo dos índices de produtividade para efeito de
reforma agrária.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Perfeito. Então, em verdade, o decreto veicula um
comando geral federativamente uniforme que não poderia ficar mesmo a cargo da lei.
Daí a Ministra Ellen Gracie averbar que esse percentual, na própria lei federal, está
previsto como passível de redução.
Então, também acedo à lógica do voto de Vossa Excelência para considerar a ação
procedente.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhora Presidente, também acompanho Vossa
Excelência no voto proferido.
A matéria é de competência da União. Não posso deixar de apontar, mais uma vez, a
atividade desenvolvida pelo advogado da União, à margem do que previsto na Carta
Federal, considerada a incumbência de atuar como o curador, o defensor da lei atacada, como
dispõe o texto constitucional. Surge extravagante a postura contrária, com o pronunciamento
no sentido da inconstitucionalidade.
Faço essa observação até mesmo para que o silêncio não implique a concordância
com a atitude assumida.

644
R.T.J. — 199
EXTRATO DA ATA
ADI 3.645/PR — Relatora: Ministra Ellen Gracie. Requerente: Partido da Frente
Liberal – PFL (Advogado: Admar Gonzaga). Requeridos: Governador do Estado do
Paraná e Assembléia Legislativa do Estado do Paraná.
Decisão: O Tribunal, à unanimidade, julgou procedente a ação direta para declarar
a inconstitucionalidade da Lei n. 14.861, de 26 de outubro de 2005, e do Decreto n.
6.253, de 22 de março de 2006, ambos do Estado do Paraná, nos termos do voto da
Relatora, Ministra Ellen Gracie, Presidente. Ausentes, justificadamente, os Ministros
Celso de Mello e Eros Grau.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa
e Ricardo Lewandowski. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e
Silva de Souza.
Brasília, 31 de maio de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
MANDADO DE SEGURANÇA 22.373 — DF
Relatora: A Sra. Ministra Ellen Gracie
Impetrante: Jair Santos Neves — Impetrado: Presidente da República
Direito administrativo. Servidor. Instâncias penal e administrativa.
Demissão. Flagrante preparado.
1. O Plenário desta Corte, quando do julgamento do MS 23.442, Rel.
Min. Carlos Velloso, DJ de 17-2-2002, entendeu que a alegação de
flagrante preparado é própria de ação penal e que não tem pertinência na
instância administrativa.
2. Também pelo seu Plenário, quando dos julgamentos dos MS
22.888, DJ de 20-2-2004, Rel. Min. Nelson Jobim, e MS 22.055 e MS
23.242, DJ de 18-10-1996 e DJ de 17-5-2002, Rel. Min. Carlos Velloso,
esta Corte decidiu que, na forma do art. 169, § 1º, da Lei 8.112/90, a
emissão do decreto de demissão, fora do prazo legal, não implica nulidade
do processo administrativo que objetiva a exclusão do funcionário
faltoso do serviço público.
3. Portaria de instauração do inquérito administrativo que atende ao
que dispõem os arts. 143, 148 e 149 da Lei 8.112/90, porquanto complementada
por ofício a que expressamente se refere e no qual estão explicitadas
as razões determinantes da investigação e o objeto da apuração.
4. Direito à ampla defesa na fase de inquérito administrativo,
amplamente exercitado, na forma dos arts. 153, 155 e seguintes da Lei
8.112, de 11 de dezembro de 1990.

R.T.J. — 199 645
5. Inviabilidade do exame em mandado de segurança das alegações
relativas à disparidade de assinaturas do Presidente da República e à
avaliação psicológica do impetrante. O rito não se presta à dilação
probatória, mas exige que o direito alegado seja demonstrável de plano.
6. Segurança indeferida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigráficas, por unanimidade de votos, indeferir a segurança, nos termos do voto da
Relatora.
Brasília, 14 de junho de 2006 — Ellen Gracie, Presidente e Relatora (RISTF, art.
146, V).
RELATÓRIO
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Trata-se de mandado de segurança impetrado por
Jair Santos Neves contra ato do Presidente da República consubstanciado no Decreto
de 5 de junho de 1995 (DJ de 6-6-1995), que, com base nos artigos 141, I, 132, XIII,
117, IX, e 137 da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, demitiu o impetrante do cargo
de auditor fiscal do Tesouro Nacional, por ter ele se valido do cargo para lograr
proveito pessoal, em detrimento da dignidade da função pública, conforme processo
administrativo que apurou prática de corrupção, consistente no recebimento de Cr$
100.000,00, em troca da promessa de não-lançamento de multa referente a imposto
sobre produtos industrializados.
O impetrante sustenta, em longa petição inicial, que o inquérito administrativo
disciplinar que antecedeu sua demissão é absolutamente nulo. Diz que a portaria
instauradora do inquérito não diz respeito ao impetrante, não descreve o fato ilícito
que lhe foi imputado, além de sua notificação ter sido irregular. Acrescenta que o ato
de demissão é ineficaz porque ocorreu depois de três anos do prazo legal e que o
direito ao contraditório e à ampla defesa não foram assegurados. Alega que não foram
considerados o laudo médico psiquiátrico apresentado pela defesa, a existência de
diferenças entre assinaturas do Presidente da República e documentos juntados aos
autos às fls. 428, 420 e 460 e, ao final, que as provas tiveram como base flagrante
preparado, o que não é admitido pela Súmula 145 do STF. Requer a anulação do
processo administrativo e do ato presidencial que o demitiu e a concessão de medida
cautelar para reintegrá-lo ao cargo.
2. Pelo despacho de fl. 60, o eminente Ministro Octavio Gallotti indeferiu a
medida liminar ao entendimento de que os pressupostos para sua concessão não se
encontravam preenchidos.
3. A autoridade impetrada, em suas informações (fls. 65/336), defende a legalidade
do ato impugnado. Diz que:

646
R.T.J. — 199
a) é inadequada a via escolhida para invalidação de processo administrativo
disciplinar, com intensa prova fática produzida, comprobatória do ato de corrupção;
b) as Portarias 209 e 217/91 não contêm os vícios apontados pelo impetrante;
c) procedeu-se à instrução com a comunicação ao impetrante dos fatos a ele
atribuídos, ocasião em que lhe foi proporcionada vista dos autos;
d) o advogado do impetrante atuou com toda liberdade e plenitude, o que veio
a suprir suposta irregularidade relativa à entrega da citação à companheira do
acusado;
e) a alegação de cerceamento de defesa é insustentável, porque o art. 151 da Lei
8.112/90 em nenhum momento determina que a portaria que constitui a comissão de
inquérito deva descrever os fatos e fazer o resumo deles;
f) a portaria fez referência aos fatos imputados ao servidor quando se reporta ao
Ofício 01/161 e, sem sombra de dúvida, se refere à comunicação feita pelo Delegado da
Receita Federal de Pelotas ao Superintendente Regional da Receita Federal, e a
publicação do decreto de demissão fora do prazo legal não o invalida nos termos do art.
169 da Lei 8.112/90;
g) quanto à Súmula STF n. 145, o flagrante sofrido pelo impetrante demonstrou de
maneira inequívoca a consumação do delito e em hipótese alguma poderá ser alegada a
sua condição de vítima.
4. A Procuradoria-Geral da República (fls. 345-348) manifestou-se pela denegação
da ordem, forte em que as irregularidades não ensejariam a nulidade de todo o
procedimento e que o mandamus não é o meio processual hábil para tutelar o pleito do
impetrante sem aferição de fatos e provas.
É o relatório.
EXPLICAÇÃO
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Senhor Presidente, antes de proferir o voto,
as minhas saudações ao eminente Advogado com o comentário de que, se é esta a sua
primeira participação perante esta Suprema Corte, não nos dá essa impressão, tão grande
a sua desenvoltura na tribuna.
Ainda antes de passar ao voto, faço um esclarecimento ao Tribunal, observando
que, conforme acórdão existente no site do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
AC n. 2001.04.01.002731-0, na correlata ação penal, o impetrante foi condenado,
em 11 de dezembro de 1996, como incurso nas sanções do artigo 317, § 1º, do
Código Penal. E o foi a uma pena de um ano e oito meses de reclusão e ao pagamento
de vinte dias-multa. Isso diz respeito aos fatos e à sua apreciação perante o juízo
penal.
Condenado o impetrante a essa pena, a punibilidade foi julgada extinta nos termos
do artigo 107, IV, combinado com o artigo 109, V, e artigo 110 do Código Penal, em face
da prescrição punitiva da pena em concreto aplicada.
Esse é o esclarecimento prévio.

R.T.J. — 199 647
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): O Plenário desta Corte, quando do
julgamento do MS 23.442, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 17-2-2002, entendeu que a
alegação de flagrante preparado é própria de ação penal e que não tem pertinência na
instância administrativa. Ademais, verifico que a hipótese dos autos foi de flagrante
esperado e não preparado. Os fatos são os seguintes: a Polícia Federal teve notícia de que
o impetrante tinha exigido dinheiro para deixar de autuar numa empresa de ótica por
descumprimento de obrigação tributária relacionada com o IPI. No dia marcado para a
“visita” do fiscal, e, logo após a entrega da propina, a Polícia Federal procedeu à prisão
em flagrante.
2. Essa Corte, pelo seu Plenário, quando dos julgamentos dos MS 22.888, DJ
de 20-2-2004, Rel. Min. Nelson Jobim, e MS 22.055 e MS 23.242, DJ de 18-10-1996
e DJ de 17-5-2002, Rel. Min. Carlos Velloso, decidiu que, na forma do art. 169, § 1º, da
Lei 8.112/90, o decreto de demissão, fora do prazo legal, não implica nulidade do
processo.
Afasto, portanto, esses argumentos como causa de nulidade do ato impugnado.
3. Quanto aos alegados vícios do procedimento administrativo, examino primeiro
o que diz respeito às Portarias de nomeação da Comissão de Inquérito 209, de 9 de
setembro de 1991, e 217, de 23 de setembro de 1991 (fls. 38-39 e 90 e 92).
A autoridade que teve ciência da irregularidade baixou duas portarias, nos termos
do disposto no art. 143 da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990. A segunda portaria
tornou sem efeito a primeira, com o propósito de substituir um dos membros da
Comissão de Inquérito.
Tem o seguinte teor a Portaria 217, de 23 de setembro de 1991:
“Tornar sem efeito a Portaria n. 209, de 09.09.91, para designar, pela
presente, nos termos dos artigos 148 e 149, da mesma Lei, os Auditores Fiscais do
Tesouro Nacional, Zuza Gomes Barbosa, matrícula n. 2.418.003-3 e Luiz Gonzaga
de Castro, matrícula n. 2.305.518-9 e a Datilógrafa Valéria Espinha de Lemos,
matrícula n. 2.012.051-4, para sob a presidência do primeiro comporem a
Comissão de Inquérito Administrativo que deverá apurar as irregularidades
apontadas no Ofício n. 01/061/91, do Delegado da Receita Federal de Pelotas/RS
e que deu origem ao Processo n. 11040.000875/91-62.” (Fl. 92)
Verifico que o Ofício 01-061/91, a que se refere a portaria, na verdade, é o de
número 01/161/91. Houve, portanto, erro de datilografia com relação ao número do
ofício, aliás, corrigido a caneta na primeira portaria. Tal erro datilográfico, a meu ver,
não tem o condão de anular todo o processo, até porque, pelo seu teor, o referido
documento é perfeitamente compreensível quanto a seu exato conteúdo. O fato de a
portaria não conter o nome do impetrante ou não descrever o fato delituoso não a
invalida, já que esse não é requisito previsto na Lei 8.112/90 para portaria de simples
abertura de sindicância. Não é o caso de aplicação das mesmas formalidades previstas
na legislação processual penal relativa à denúncia. Ademais, o nome do impetrante e

648
R.T.J. — 199
a descrição sucinta dos fatos constam do ofício ao qual se referiu a portaria, o que é
suficiente para identificar as razões de sua instauração e o objeto da apuração.
Esse o teor, no que interessa, do Ofício 01/161/91, do Delegado da Receita Federal
em Pelotas ao Superintendente Regional da Receita na 10ª Região Fiscal:
“Comunico a V.Sa. que por volta das 17:30 horas, sob a acusação de
corrupção, foi preso em flagrante o AFTN Jair Santos Neves depois de ter recebido
do proprietário de uma ótica local a quantia de Cr$ 100.000,00 em troca da
promessa de não lançamento de multa do IPI.” (Fl. 89)
Não considero, portanto, inválida a portaria, eis que o seu teor atendeu o que
dispõem os arts. 143, 148 e 149 da Lei 8.112/90.
4. No que diz respeito à alegação de irregularidade da notificação entregue à
companheira do impetrante, e não a ele pessoalmente, assim como de violação ao
direito à ampla defesa, também não vejo motivo para nulidade do processo
administrativo. A não-entrega pessoal da notificação decorreu da ausência do
impetrante, alegadamente em viagem, conforme documento juntado aos autos, à fl.
94. Por outro lado, e mais importante, verifico que o impetrante exerceu atuação
efetiva na fase de inquérito administrativo, como dispõem os arts. 153, 155 e seguintes
da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Por intermédio de seu advogado pediu e
obteve vista dos autos (fls. 173 e 226), formulou quesitos (fl. 196), indicou
testemunhas (fls. 175 e 208), requereu prorrogação de prazo e apresentou defesa (fls.
228 e 241). O depoimento pessoal (fls. 205/206) foi prestado na presença de
advogado. Enfim, o princípio da ampla defesa foi exercitado, superada qualquer falha
em sua intimação pessoal.
5. Já as questões relacionadas à não-valoração do laudo médico psiquiátrico e às
diferenças de assinaturas do Sr. Presidente da República não são passíveis de serem
apreciadas em mandado de segurança, pois, por sua natureza, exigem comprovação
extensa, o que não tem cabida no rito adotado.
Indefiro a segurança.
EXTRATO DA ATA
MS 22.373/DF — Relatora: Ministra Ellen Gracie. Impetrante: Jair Santos Neves
(Advogados: Plinio de Oliveira Correa e Paulo Brossard de Souza Pinto). Impetrado:
Presidente da República.
Decisão: Após o voto da Ministra Ellen Gracie (Relatora), indeferindo a segurança,
pediu vista dos autos o Ministro Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Ministro Carlos
Velloso. Falou pelo impetrante o Dr. Antônio Ernani Pinto da Silva Filho. Presidência
do Ministro Nelson Jobim.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr. Haroldo
Ferraz da Nóbrega.
Brasília, 30 de junho de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
.

R.T.J. — 199 649
VOTO (Vista)
O Sr. Ministro Eros Grau: Trata-se de mandado de segurança impetrado por Jair
Santos Neves contra ato do Presidente da República. O impetrante foi demitido do cargo
de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional – AFTN, por dele se valer para lograr proveito
pessoal, em detrimento da dignidade da função pública [art. 117, IX, c/c o art. 132, XIII,
da Lei n. 8.112/90].
2. Alega a existência de uma série de irregularidades no processo administrativo
disciplinar, como a inépcia da notificação inicial, deficiência na descrição dos fatos
ilícitos na portaria instauradora, intempestividade do julgamento e a existência de
prova ilícita consubstanciada em flagrante preparado.
3. Na sessão de 30-6-2005, a eminente Relatora, Ministra Ellen Gracie, denegou a
segurança, afastando os supostos vícios na condução do processo administrativo.
Considerou ter inexistido flagrante preparado.
4. O impetrante sustenta a nulidade ab initio do processo administrativo disciplinar
que levou à sua demissão. Afirma que a Portaria n. 217/91, que substituiu a Portaria n.
209/91, designando nova comissão de inquérito, não aponta a prática de qualquer
infração administrativa disciplinar ou ilícito penal, limitando-se a determinar a apuração
de irregularidades apontadas em ofício encaminhado pelo Delegado da Receita Federal de
Pelotas/RS ao Superintendente da Receita Federal na 10ª Região Fiscal. Assevera, no
entanto, que o ofício mencionado diz respeito a situação em relação à qual o impetrante
é inteiramente estranho.
5. O ato que deu início ao procedimento administrativo, embora não tenha descrito
os fatos a serem apurados, reporta documento que elucida o teor da acusação. Trata-se de
uma solicitação do Delegado da Receita Federal, no sentido de que fosse constituída
comissão de inquérito a fim de apurar a circunstância de o impetrante ter recebido “a
quantia de Cr$ 100.000,00 em troca da promessa de não lançamento de multa do IPI” [fl.
89]. As alegações do impetrante, nesse ponto, são absolutamente improcedentes. A
acusação foi suficientemente descrita, não havendo qualquer ofensa ao art. 144 da Lei n.
8.112/90.
6. A indicação equivocada da numeração do ofício citado na portaria que deu
início ao processo administrativo constitui mero erro de datilografia, conforme destacou
a Ministra Ellen Gracie. A correção a caneta do equívoco é perfeitamente válida, uma
vez que permitiu a exata compreensão do ato.
7. O impetrante alega também que não foi devidamente informado da instauração
do processo administrativo, uma vez que a notificação foi entregue a sua companheira.
Eventual vício, no entanto, restou convalidado com o comparecimento espontâneo do
impetrante [art. 26, § 5º, da Lei n. 9.784/99 1 ].
8. Conforme destacou o Ministra Ellen Gracie, o impetrante constituiu advogado
e, por meio deste, “pediu e obteve vista dos autos [fls. 173 e 226], formulou quesitos [fl.
1 § 5º As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o
comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade.

650
R.T.J. — 199
196], indicou testemunhas [fls. 175 e 208], requereu prorrogação de prazo e apresentou
defesa [fls. 228 e 241]”, além de prestar depoimento pessoal [fls. 205/206].
9. O impetrante afirma, ainda, que embora a comissão de inquérito tenha concluído
seus trabalhos em 2-12-1991, o processo somente foi julgado em 5-6-1995, extrapolando
o prazo de vinte dias previsto no art. 167 da Lei n. 8.112/90, o que tornaria o ato decisório
ineficaz. Essa alegação igualmente não tem fundamento. O prazo referido é impróprio,
assim como os prazos fixados no Código de Processo Civil para o magistrado praticar atos
de sua competência, a exemplo do art. 189. Sua inobservância não vicia o ato, desde que
observados os prazos prescricionais.
10. É insubsistente a alegação de que os trabalhos investigatórios seguiram à
revelia do impetrante após o relatório da comissão, uma vez que inexistem nos autos
documentos que comprovem essas afirmações.
11. Igualmente insubsistente é a alegação de que foi desconsiderado pela
comissão laudo psiquiátrico apresentado pelo próprio impetrante, recomendando-lhe
tratamento psicanalítico. A comissão, após a apresentação desse laudo, encaminhou o
impetrante a perícia médica. O exame foi realizado por uma junta composta de três
médicos [fls. 279/281], o que desmente a afirmação de que o impetrante teria sido
examinado por uma única profissional.
12. Por fim, o impetrante sustenta que a sua demissão tem como base prova ilícita,
consusbtanciada em flagrante preparado envolvendo o Delegado da Receita Federal, o
Delegado da Polícia Federal, dois agentes policiais federais e o empresário a quem o
impetrante teria supostamente solicitado vantagem indevida.
13. O impetrante, entretanto, não apresenta, na inicial, um único argumento que
corrobore suas alegações, limitando-se a citar uma série de excertos doutrinários e
jurisprudenciais sobre provas ilícitas.
14. Em novas alegações, insiste em atribuir a um comerciante — testemunha do
processo administrativo disciplinar — a prática de ilícitos penais e tributários.
15. Sustenta, sem apresentar qualquer prova, a existência de uma trama entre
auditores fiscais, um Delegado da Receita Federal, policiais federais e comerciantes para
incriminá-lo. Por outro lado, pouco acrescenta no sentido de ilidir a acusação de que
teria recebido dinheiro em troca da promessa de não proceder à autuação fiscal — fato
que levou a sua demissão.
16. A comprovação dessas alegações, no entanto, demandaria dilação probatória,
incompatível com o rito mandamental, conforme jurisprudência desta Corte [AgR-MS
n. 23.219, por mim relatado, DJ de 19-8-2005].
Acompanho integralmente o voto proferido pela Relatora, Ministra Ellen Gracie,
para denegar a segurança.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhora Presidente, no caso, a citação, a ciência do
processo administrativo se realizou na pessoa da Senhora Maria do Carmo. Agora,
segundo o voto proferido pelo Ministro Eros Grau, houve o comparecimento do
impetrante que, inclusive, credenciou advogado.
.

R.T.J. — 199 651
Segue que há uma articulação de nulidade na comunicação dos atos da Comissão.
E, aí, anotei, quando do início do julgamento, o que creio sustentado da tribuna ou,
então, contido no memorial, a respeito de audição de testemunha sem a ciência do
impetrante e, também, do respectivo advogado. Esse dado, para mim, surge com
importância maior, porquanto, a rigor, deveria haver a intimação.
O Sr. Ministro Eros Grau: Realmente não apurei isso. Fiz uma análise detida
porque havia uma série de argumentos. Todos me pareceram — inclusive esse —
injustificados, sem fundamento.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente e Relatora): Ministro Marco Aurélio,
na assentada anterior, em que o feito veio a julgamento, prestei ao Plenário um
esclarecimento, que agora renovo. É o fato de o mesmo impetrante ter sido submetido
à ação penal e condenado pelos mesmos fatos.
A pena foi julgada extinta, nos termos do artigo 107, inciso IV, combinado com os
artigos 109, V, e 110 do Código Penal, em face de ter-se verificado a prescrição da pena
aplicada, ou seja, quanto aos fatos propriamente, eles foram também apurados na esfera
criminal e com resultado negativo ao impetrante.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: No caso, a pena de demissão decorreu do processo e
nele foi formalizada. E o que se articula é o vício, nesse mesmo processo, no que ouvidas
testemunhas sem a intimação do impetrante, do defensor; sem a intimação do defensor
constituído.
O Sr. Ministro Eros Grau: Vossa Excelência me permite? Consultei uma anotação
e verifiquei que esse argumento não consta da inicial. Foi mencionado na tribuna,
conforme Vossa Excelência lembrou, mas não está na inicial.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não se apontou na inicial como causa de pedir do
deferimento da segurança?
O Sr. Ministro Eros Grau: Não está indicado como causa de pedir na inicial.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Se realmente houvesse articulação nesse sentido,
debruçar-me-ia sobre a matéria visando a elucidá-la e a chegar a uma conclusão a
respeito. Mas não houve, não se indicou como causa de pedir, repito, da impetração a
nulidade do processo em decorrência da audição de testemunha sem a intimação do
profissional da advocacia constituído.
O Sr. Ministro Eros Grau: Não constou da inicial. Acabo de confirmar isso agora.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Acompanho a Relatora, indeferindo a segurança.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhora Presidente, também acompanho o voto
de Vossa Excelência, subscrevendo as observações contidas no voto do Ministro Marco
Aurélio, dado que o fundamento que me impressionara, articulado no memorial — a falta
de intimação da defesa para as audiências de instrução do processo administrativo —, não
constitui causa de pedir.

652
R.T.J. — 199
EXTRATO DA ATA
MS 22.373/DF — Relatora: Ministra Ellen Gracie. Impetrante: Jair Santos Neves
(Advogados: Plinio de Oliveira Correa e Paulo Brossard de Souza Pinto). Impetrado:
Presidente da República.
Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Eros Grau, justificadamente, nos
termos do § 1º do artigo 1º da Resolução n. 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência
do Ministro Nelson Jobim. Plenário, 24-8-2005.
Decisão: O Tribunal, à unanimidade, indeferiu a segurança, nos termos do voto da
Relatora, Ministra Ellen Gracie, Presidente. Ausentes, justificadamente, o Ministro
Celso de Mello e, neste julgamento, o Ministro Carlos Britto.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa,
Eros Grau e Ricardo Lewandowski. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio
Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 14 de junho de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
MANDADO DE SEGURANÇA 24.665 — DF
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Relator para o acórdão: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Impetrantes: SELVA – Serviços Rurais Ltda. e outros — Impetrado: Presidente da
República — Litisconsortes passivos: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos
Recursos Naturais Renováveis – IBAMA e União
Meio ambiente. Unidade de conservação. Estação ecológica. Ampliação
dos limites originais na medida do acréscimo, mediante decreto do
Presidente da República. Inadmissibilidade. Falta de estudos técnicos e
de consulta pública. Requisitos prévios não satisfeitos. Nulidade do ato
pronunciada. Ofensa a direito líquido e certo. Concessão do mandado de
segurança. Inteligência do art. 66, §§ 2º e 6º, da Lei n. 9.985/2000. Votos
vencidos. A ampliação dos limites de estação ecológica, sem alteração
dos limites originais, exceto pelo acréscimo proposto, não pode ser feita
sem observância dos requisitos prévios de estudos técnicos e consulta
pública.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos,

R.T.J. — 199 653
conceder a segurança, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Eros Grau,
Joaquim Barbosa e Ellen Gracie. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim.
Reformulou o voto anteriormente proferido o Ministro Carlos Britto. Redigirá o
acórdão o Ministro Cezar Peluso.
Brasília, 1º de dezembro de 2004 — Cezar Peluso, Relator para acórdão.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ao proceder ao exame do pedido de concessão de
medida acauteladora, assim resumi o caso:
Este mandado de segurança é dirigido contra decreto de Sua Excelência o
Senhor Presidente da República, de 5 de junho de 2003, publicado no Diário
Oficial de 6 de junho de 2003, e que ampliou a Estação Ecológica do Taim no Rio
Grande do Sul. A longa inicial de folhas 2 a 25 contém o histórico da espécie. Em
21 de julho de 1986, editou-se o Decreto n. 92.963, por meio do qual foi criada a
Estação Ecológica do Taim no Estado do Rio Grande do Sul, observada área
declarada de utilidade pública mediante o Decreto n. 81.603, de 26 de abril de
1978. Passados dezessete anos, veio à balha o decreto de que trata a espécie, a
ampliar os limites da Estação. Antecedeu a esse decreto a EM n. 067/MMA/2003,
de 27 de maio de 2003, a revelar que a ampliação da Estação foi em cerca de 77.540
hectares. Na citada EM, houve “a previsão de que os custos referentes à implantação
e regularização fundiária do projeto (...) seriam arcados pelo Ibama com
recursos oriundos do empreendimento referente à futura Usina Hidrelétrica – UHE
Foz do Chapecó, a título de compensação ambiental”. Parte da área ampliada “ou
é de propriedade ou é arrendada pelos Impetrantes Selva, Flopal e Ourives Florestal”.
Ter-se-ia o envolvimento no caso de contratos gerenciados pelo Banco do
Brasil S.A., sendo que os projetos sob a administração da Flopal e Selva contam
com a participação de outras empresas que aderiram aos empreendimentos, que se
encontram implantados e aptos a iniciarem a fase produtiva, havendo recursos
provenientes do Fiset com aprovação do Ibama. A participação dos sindicatos
como impetrantes decorreria da defesa dos interesses dos associados, tendo em
conta que “a permanência do decreto impugnado implicará (...) a paralisação de
todos empreendimentos econômicos existentes na região”.
Discorre-se ainda na inicial sobre o alcance da Lei n. 9.985/00, em regulamentação
ao disposto no artigo 225, § 1º, incisos I, II, III e VII, da Constituição
Federal, buscando-se comprovar a exigência de efetiva participação popular e de
estudos quanto à necessidade de manter-se preservada a área. Conforme as razões
expendidas, os estudos técnicos preliminares mostram-se precários, não havendo
demonstrado base para a edição do decreto. Transcreve-se trecho do voto do
Deputado Fernando Gabeira, Relator do projeto de lei que antecedeu a Lei n.
9.985/00, bem como lição de Maurício Mercadante, veiculada na Revista de
Direitos Difusos, volume 5, folha 570, fevereiro de 2001. Afirma-se a ocorrência de
várias manifestações contrárias à Estação Ecológica do Taim, notada a relevância
do documento elaborado pela Fiergs/Ciergs. Salienta-se que a ampliação resultara

654
R.T.J. — 199
de estudo realizado por um único biólogo, que se limitou a examinar as questões
ambientais, sendo desprezados os aspectos socioeconômicos. Assevera-se a ausência
de alusão às populações locais e aos efeitos que a medida ocasionará para a
economia. Aponta-se que os estudos ficaram restritos, quase que de maneira total,
à fauna existente. Ressalta-se que não há recursos para a efetivação da Estação
Ecológica na extensão prevista. São tecidas considerações sobre as balizas do
processo administrativo, sustentando-se, a seguir, o risco de manter-se com plena
eficácia o quadro. Destaca-se que “a estação ecológica é um tipo de unidade de
conservação de proteção integral”, a impedir “qualquer tipo de atividade humana
no local, salvo autorização expressa no caso de pesquisa científica”. Consoante o
alegado, os projetos de reflorestamento serão interrompidos com prejuízos para os
recursos públicos advindos do Fiset — Banco do Brasil. Mencionam-se cifras,
aludindo-se a R$ 215.000.000,00 envolvidos nos projetos, isso considerado o
faturamento bruto. Aduz-se que a interrupção dos projetos acarretará a diminuição
de aproximadamente 11.000 empregos, diretos, indiretos e a serem criados. Defende-se
que, a prevalecer o decreto, há de se assegurar a indenização aos impetrantes,
citando-se precedentes. Eis os pedidos formulados:
a) a concessão de liminar que resulte na sustação dos efeitos do decreto de
ampliação;
b) a comunicação imediata da liminar à autoridade coatora, bem como ao
Ibama, devendo este integrar a lide na condição de litisconsorte passivo necessário,
intimando-se o autor do decreto para prestar informações;
c) a prorrogação, ante a iminente consumação do prazo decadencial, da
dilação que vise ao conhecimento deste mandado de segurança;
d) a intimação do Ibama a apresentar, no prazo de dez dias, os seguintes
documentos:
I - cópia do Processo n. 02001.002644/98-16, referente aos estudos ambientais
para a implantação da Usina Hidrelétrica de Foz do Chapecó;
II - cópia do processo instaurado após expediente do Governador do Estado
do Rio Grande do Sul, no qual encaminhado abaixo-assinado de cerca de 6.000
pessoas contra a ampliação em debate;
e) o deferimento da segurança, declarando-se alfim ilegal e nulo o decreto
impugnado;
f) sucessivamente — e não de forma alternada como consignado, pois não se
trata de escolha pelos acionados, mas diz respeito à hipótese de não ser atendido o
pedido anterior —, a sustação dos efeitos do decreto impugnado enquanto em
andamento os projetos existentes em curso, determinando-se ao Ibama “que não
crie, aos impetrantes, quanto aos empreendimentos econômicos já existentes,
dificuldades, ou lhes façam exigências, ou lhes impeçam, ação, que não possam ser
criadas, impostas ou recusadas como se as suas áreas rurais não tivessem sido
alcançadas pelos novos limites da Estação Ecológica do Taim”;
g) o reconhecimento, no caso de se entender legal o decreto, do “direito dos
Impetrantes à indenização imediata referente ao desapossamento de suas proprie-

R.T.J. — 199 655
dades, indenização esta que deverá não só considerar o valor do imóvel,
benfeitorias, florestas e lavouras, como também aquilo que os mesmos deixaram de
ganhar (lucros cessantes) tendo em vista os projetos de reflorestamento e lavouras
lá instalados e iniciados (RE 134.297-8), indenização esta que deve preceder à
regulamentação fundiária, sendo, portanto, justa e prévia”.
Com a inicial, vieram os documentos de folhas 26 a 579, estando à folha 580
a guia comprobatória do recolhimento das custas. À folha 581 juntou-se documento
do Sistema de Informações Banco do Brasil a revelar o recolhimento da importância
de R$ 1,57 à conta única do Tesouro Nacional. A etiqueta do protocolo
lançada à folha 2 demonstra haver ocorrido a impetração em 2 de outubro de
2003, sendo este processo remetido a minha residência pelo Gabinete no dia
subseqüente.
Indeferida a liminar, vieram aos autos, em anexo à mensagem de folha 597 do
Excelentíssimo Senhor Presidente da República, informações. Em síntese, aponta-se a
irregularidade de representação processual quanto à Associação dos Arrozeiros de
Santa Vitória do Palmar e a falta de interesse de agir dos sindicatos, ressaltando-se que,
no instrumento de mandato, fez-se consignar que não se responsabilizariam por
custas, honorários advocatícios e outras parcelas decorrentes da sucumbência. Nesse
item, conclui-se que as empresas-impetrantes não precisam da adesão das demais
impetrantes para o exercício da pretensão. Em passo seguinte, afirma-se ser dispensável
a consulta prévia, de acordo com o § 4º do artigo 22 da Lei n. 9.985/2000, e
salienta-se que os levantamentos efetuados na área revelaram a plantação de pinus
como causadora de danos à estação ecológica. Os estudos prévios estariam a contrariar
os interesses das impetrantes. Sob o ângulo do pedido sucessivo de indenização,
argúi-se a incompatibilidade com aquele inicialmente formalizado. Na peça, remetese
ao trabalho desenvolvido pelo Ministério do Meio Ambiente, subscrevendo-o. O
pleito de reconsideração do ato mediante o qual foi indeferida a liminar não prosperou
(folhas 645 e 679).
A União trouxe aos autos a contestação de folhas 692 a 712, que pode ser assim
sintetizada:
a) o pedido é inadequado, ante a necessidade de contar-se com dilação probatória
para o respectivo julgamento, sendo que as alegações da inicial não estão comprovadas,
isso com relação à insuficiência dos estudos técnicos preliminares;
b) os fatos articulados pelos impetrantes carecem de prova pré-constituída,
especialmente no tocante à localização das áreas de que se dizem proprietários;
c) o decreto impugnado guarda sintonia com o disposto no artigo 225, § 1º, incisos
I, II, III e VII, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n. 9.985/2000;
d) consoante preceitua o § 4º do artigo 22 da Lei n. 9.985/2000, dispensável é a
consulta à população;
e) o que decidido no Mandado de Segurança n. 24.184-5 não guarda sintonia com
o caso dos autos, porquanto concernente à Chapada dos Veadeiros, unidade de
conservação classificada como parque nacional;

656
R.T.J. — 199
f) os estudos preliminares feitos por técnicos do Ibama, via Diretoria de
Ecossistemas e Áreas Protegidas do Ministério do Meio Ambiente, surgem suficientes,
bastando a leitura da exposição de motivos e do teor respectivo.
g) a partir do decreto, o poder público tem cinco anos, sob pena de decadência,
para levantamento de verbas a serem utilizadas no pagamento das indenizações,
podendo, inclusive, valer-se de fontes diversas do orçamento, conforme dispõe o artigo
34 da Lei n. 9.985/2000;
h) o pedido sucessivo de exploração da área contraria o próprio objetivo do
decreto, no que voltado à preservação da estação ecológica;
i) a aprovação, pelo Ibama, da atividade econômica fez-se em data anterior ao
decreto, não se sobrepondo aos estudos que desaguaram no aumento da área;
j) descabe, no bojo do mandado de segurança, definir o direito e a extensão de
indenização, devendo os impetrantes valerem-se da via ordinária.
A Procuradoria-Geral da República emitiu o parecer de folhas 747 a 750 pelo
indeferimento da ordem, assim resumido:
Mandado de segurança. Decreto presidencial que ampliou os limites da
Estação Ecológica do Taim. Alegação de nulidade. Inexistência de consulta
pública permitida pela Lei n. 9.985/00. Estudos técnicos cuja propriedade não se
pode aferir em sede de mandado de segurança. Eventual direito à indenização que
deve ser buscado em via própria. Parecer pelo indeferimento do pedido.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator):
Da Ilegitimidade Ativa
Procede o que articulado pela União. O Sindicato Rural do Rio Grande, o Sindicato
dos Trabalhadores das Indústrias da Construção e do Mobiliário do Rio Grande, o
Sindicato dos Trabalhadores Rurais do Rio Grande, a Associação dos Arrozeiros de
Santa Vitória do Palmar — que sequer tem instrumento de mandato a credenciar os
subscritores da inicial —, o Sindicato Rural de Santa Vitória do Palmar e a Associação
Comercial e Industrial de Santa Vitória do Palmar não têm interesse jurídico no desfecho
deste mandado de segurança. O interesse é indireto, levando em conta a exploração do
imóvel pelas empresas que se dizem proprietárias/arrendatárias do imóvel, ou seja, por
Selva Serviços Rurais Ltda. e Flopal – Florestadora Palmares Ltda. e Ourives Florestal
Ltda. Aliás, bem apanhou a defesa a ressalva, pelos terceiros, constante dos instrumentos
de mandatos. As procurações contêm cláusula excludente da responsabilidade por
custas, honorários advocatícios e demais despesas decorrentes da sucumbência (folhas
46, 70 e 91). Concluo pela ilegitimidade ativa dos nominados, declarando-os carecedores
da ação proposta.

R.T.J. — 199 657
Mérito
Nota-se, na Constituição Federal, preocupação maior com o que Leonardo Boff,
em síntese perfeita, denomina de Mãe-Terra. O artigo 225 encerra o direito dos cidadãos
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, revelando-o de uso comum do povo e
imprescindível à qualidade de vida. Mais do que isso, impõe ao poder público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Daí
os incisos que se seguem, voltados à atuação do poder público com o objetivo de
preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais, promovendo o manejo das
espécies e ecossistemas. O inciso III preceitua que, nas unidades da Federação, compete
ao poder público definir espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente
protegidos. Ante a previsão constitucional e as balizas da Lei n. 9.985/2000, mais
precisamente da norma inserta no artigo 9º, vieram a ser ampliados, mediante decreto, os
limites da Estação Ecológica do Taim nos Municípios do Rio Grande e Santa Vitória do
Palmar, no Estado do Rio Grande do Sul. Conforme ressaltado nas informações e
também na contestação da União, tudo foi precedido de levantamentos técnicos
efetuados pelo Ibama. Como consignado no pronunciamento decorrente do pleito de
concessão de liminar, cumpre observar os valores em jogo. De um lado, tem-se o
individual, das empresas que atuam no campo econômico, em que o homem, no afã da
busca do lucro, acaba prejudicando o grande todo e, portanto, acarretando a deterioração
do meio ambiente, com prejuízos de áreas que somente são recuperáveis com a passagem
de muitos anos; de outro, o da coletividade e, diria mesmo, das atuais e futuras gerações.
Não bastasse a presunção de legitimidade dos atos administrativos e, portanto, do
decreto expedido a partir de laudos técnicos, afigura-se impróprio discutir, no âmbito de
mandado de segurança — a exigir sempre a prova pré-constituída —, a valia do que
levantado pelos órgãos técnicos.
Há de se ter presente que definir a abrangência do decreto, considerada quer a
propriedade das impetrantes, quer áreas por elas arrendadas, pressupõe base probatória e
levantamento geográfico, inviável na via do mandado de segurança.
Quanto à consulta à população, atente-se para os parâmetros legais e, portanto, a
dispensa, à luz da regra ínsita no § 4º do artigo 22 da Lei n. 9.985/2000:
Art. 22. As unidades de conservação são criadas por ato do Poder Público.
(...)
§ 4º Na criação de Estação Ecológica ou Reserva biológica não é obrigatória
a consulta de que trata o § 2º deste artigo.
O parágrafo referido dispõe sobre a criação de unidade de conservação e aí, dada a
distinção entre estação ecológica e reserva biológica, impõe-se a consulta pública.
Não cabe a glosa do decreto em face de possível ausência de recursos para a
instalação/ampliação da Estação Ecológica do Taim. Em princípio, o ato de preservar,
proibindo-se a exploração econômica da área, não depende de gastos a serem incluídos
no orçamento. Ademais, o poder público, quanto a medidas necessárias e que demandam
despesas suplementares, conta com as fontes de recurso próprias e suplementares, não
havendo preceito de lei que condicione a valia do ato de preservação da área a

658
R.T.J. — 199
existência prévia de previsão de recursos. Também não se mostra pertinente, na espécie,
o argumento sobre a continuidade da exploração procedida pelas impetrantes. A
alegação contraria o princípio lógico do terceiro excluído. Surge incompatível com o
objetivo do decreto, isto é, a incolumidade do espaço destinado à estação ecológica.
Inexiste, sob esse prisma, direito subjetivo a ser protegido. Por último, no tocante à
problemática que motivou o pedido sucessivo de indenização, os danos sofridos pelas
impetrantes em razão do ato do poder público hão de consubstanciar objeto de ação
própria, não cabendo admiti-los e definir os respectivos parâmetros neste mandado de
segurança.
Ante o quadro, salientando, mais uma vez, os limites do mandado de segurança e
os valores em jogo, indefiro a ordem.
PEDIDO DE ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministro Marco Aurélio, para explicitar —
estou lendo a lei —, aqui, no caso, é uma ampliação. O artigo 22 da Lei n. 9.985/00 diz:
“Art. 22. As unidades de conservação são criadas por ato do Poder Público.
§ 1º (Vetado)
§ 2º A criação de uma unidade de conservação deve ser precedida de estudos
técnicos e de consulta pública que permitam identificar a localização, a dimensão
e os limites mais adequados para a unidade, conforme se dispuser em regulamento.
§ 3º No processo de consulta de que trata o § 2º, o Poder Público é obrigado
a fornecer informações adequadas e inteligíveis à população local e a outras partes
interessadas.
§ 4º Na criação de Estação Ecológica ou Reserva Biológica não é obrigatória
a consulta de que trata o § 2º deste artigo.”
Ainda, no § 6º do mesmo artigo 22:
“§ 6º A ampliação dos limites de uma unidade de conservação, sem
modificação dos seus limites originais, exceto pelo acréscimo proposto” —
teríamos uma expansão sem mexer nos limites originais, ou seja, uma mera
ampliação, não um novo redesenho global — “pode ser feita por instrumento
normativo do mesmo nível hierárquico do que criou a unidade, desde que
obedecidos os procedimentos de consulta estabelecidos no § 2º deste artigo.”
A pergunta é a seguinte: o § 4º do artigo 22 se aplica também no caso de ampliação
de Estação Ecológica ou, neste caso, se exigem as cautelas?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): No meu voto, parti para uma interpretação
sistemática dos diversos dispositivos e assentei que, em se tratando de estação
ecológica, quer no tocante à criação originária, quer relativamente ao aumento, não há
obrigatoriedade da consulta prévia. Eu veria, até mesmo, certa incongruência em se
dispensar essa consulta na criação da estação ecológica e, posteriormente, exigir-se a
consulta na ampliação de limite. Distingui entre unidade de conservação stricto sensu,
não lato sensu, e estação ecológica. Por isso não acionei o § 6º do artigo 22.

R.T.J. — 199 659
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): A minha dificuldade é que a cautela na
ampliação é maior do que na criação, inclusive nas terras indígenas via-se muito isto:
cria-se a terra indígena para depois começar um processo de tentativa de ampliação
sucessiva nas áreas indígenas. Então, sempre se teve na questão da ampliação uma maior
cautela do que na criação, porque, depois de criado, tem-se áreas limítrofes à reserva que
continuam em situação preservada no que diz respeito a sua exploração, não sujeitas à
legislação específica. Depois, vem um problema de ampliação, daí porque tenderia a
examinar o § 6º com mais atenção para dizer que:
“§ 6º A ampliação dos limites de uma unidade de conservação” — aqui não
se faz exceção — “sem modificação dos seus limites originais,” — corresponde a
uma agregação de uma área sobre um limite original primitivo — “exceto pelo
acréscimo proposto, pode ser feita por instrumento normativo do mesmo nível
hierárquico — decreto — “do que criou a unidade, desde que obedecidos os
procedimentos de consulta estabelecidos no § 2º deste artigo.”
Aqui é explícito: desde que obedecidos os procedimentos de consulta. Quais são
eles? Estão no § 2º: estudos técnicos e consulta pública. Estou com dificuldade.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Vamos admitir uma insuficiência na visão
primeira quanto à área necessária à preservação e a posterior conclusão de que a área
deve ser maior do que aquela imaginada antes. Aí, partir-se-ia para a submissão, até
mesmo, dessa extensão à vontade das populações existentes no local?
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): A consulta pública não é condicionante,
lembre-se daquele caso de consulta que tivemos aqui que não ficou claro que não é
condicionante, é um instrumento para evitar exatamente o abuso no que diz respeito às
ampliações.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Para aqueles que entendem que, na
criação, é dispensável, mas que não o é na extensão, o caso sugere, realmente, a
concessão da ordem, porque não houve a consulta, mas percebo a matéria de forma
diversa.
A Sra. Ministra Ellen Gracie: V. Exa. me permite, Ministro Marco Aurélio? O
precedente mencionado, que é da minha lavra, o Mandado de Segurança n. 24.184, dizia
respeito não à Estação Ecológica, mas a Parque Nacional, que é uma categoria diversa
para qual se exige, efetivamente, consulta para criação.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): A meu ver, a estação ecológica, pela
própria natureza, prescinde, quanto à criação, quanto à extensão, quanto ao alcance, da
manifestação popular.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministro Marco Aurélio, vamos ver a
definição legal com relação à Estação Ecológica no artigo 9º:
“Art. 9º A Estação Ecológica tem como objetivo a preservação da natureza e
a realização de pesquisas científicas.”
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Pois é. Aquela consulta do § 2º é específica
para a reserva. Não terá o legislador dado uma envergadura maior, dispensando,
portanto, a consulta, quer na criação, quer na extensão à estação?

660
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Minha dificuldade é que há dispositivo
expresso. Veja, está dividido em cinco categorias: Estação Ecológica, Reserva Biológica,
Parque Nacional, Monumento Natural e Refúgio de Vida Silvestre.
O artigo 9º define os objetivos da Estação Ecológica: a preservação da natureza e
a realização de pesquisas científicas. O artigo 10 define a Reserva Biológica, que são as
duas excluídas na criação da consulta.
“Art. 10. A Reserva Biológica tem como objetivo a preservação integral da
biota e demais atributos naturais existentes em seus limites, sem interferência
humana direta ou modificações ambientais, excetuando-se as medidas de
recuperação de seus ecossistemas alterados e as ações de manejo necessárias para
recuperar e preservar o equilíbrio natural, a diversidade biológica e os processos
ecológicos naturais.”
Então, aqui tem um objetivo similar à da Estação Ecológica, uma vez que a
primeira é para preservação do ambiente e a segunda para preservação de um ambiente
específico, o que eles chamam de biota.
“Art. 11. O Parque Nacional tem como objetivo básico a preservação de
ecossistemas naturais de grande relevância ecológica e beleza cênica, possibilitando
a realização de pesquisas científicas e o desenvolvimento de atividades de educação
e interpretação ambiental, de recreação em contato com a natureza e de turismo
ecológico.
Art. 12. O Monumento Natural tem como objetivo básico preservar sítios
naturais raros, singulares ou de grande beleza cênica.
Art. 13. O Refúgio de Vida Silvestre tem como objetivo proteger ambientes
naturais onde se asseguram condições para a existência ou reprodução de espécies
ou comunidades da flora local e da fauna residente ou migratória.”
Vejam que essas cinco categorias se aproximam, uma absorve a outra amplamente.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: É que as áreas particulares na área da Estação
Ecológica, ao contrário das outras, são indenizáveis.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): São indenizáveis. As outras não, mas
parece que são, Ministro.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: São desapropriáveis.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Na área indígena, não é indenizável.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: A área indígena não é.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Elas são desapropriáveis também.
Confesso que estou em dúvida sobre a dispensabilidade ou não, tendo em vista o
artigo 22, § 6º.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau: Sr. Presidente, não tenho dúvida. A interpretação, aí, tem
que ser dada de modo a entender-se — até pelo princípio do paralelismo das formas — que
ele é dispensado da consulta pública.
Acompanho, integralmente, o Ministro Relator.

R.T.J. — 199 661
VOTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Sr. Presidente, como se trata, inequivocamente, de
estação ecológica, o dispositivo é claríssimo e dispensa a consulta pública.
Acompanho o Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sr. Presidente, entendo que, espaço, estação
ecológica, tanto quanto o parque ecológico, tudo para a Constituição é locus territorial
a ser especialmente protegido, como condição de efetividade ao direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado. Então, não me preocupo com a ampliação do
parque ecológico, mas com a restrição do parque ecológico.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): V. Exa. dispensaria a consulta em
qualquer hipótese?
O Sr. Ministro Carlos Britto: Não. Se fosse para restringir, eu me preocuparia. O
caso é de ampliação, ou seja, de proteção ao direito que todos têm ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
Isso me deixa tranqüilo para acompanhar o voto do eminente Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sr. Presidente, peço vênia para conceder a ordem,
a menos que lhe demos outra interpretação, ou declaremos inconstitucional o
disposto no § 6º do art. 22, porque essa norma exige, expressamente, obediência aos
procedimentos e condições estabelecidos no § 2º. Não vejo, pelo menos em
princípio, nenhuma inconstitucionalidade, e é texto cuja clareza dispensaria outras
indagações.
Por que o legislador se preocupou em exigir, para efeito de ampliação, o que não
exigiu para efeito de criação? Essa é uma pergunta que cabe em termos pré-jurídicos.
Perante a norma, como opção político-legislativa, não vejo como não exigir o
cumprimento desse requisito legal.
Concedo a ordem.
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Sr. Presidente, aqui, não se trata apenas da
valorização do bem “meio ambiente”, mas há regras de organização e procedimento que
precisam ser observadas. Parece patente que, neste caso, não há a observância dessa regra
que tem, com certeza, implicações várias no que diz respeito, por exemplo, ao próprio
direito de propriedade.
Conhecemos as questões da perspectiva da ampliação das chamadas “reservas
indígenas” e, ali, de quando em vez, há impulsos outros que não são aqueles, necessariamente,
de proteção à comunidade indígena. Típicos casos de desvio e, por isso, é preciso

662
R.T.J. — 199
ter cuidado. Acredito que um procedimento administrativo adequado certamente há de
contribuir para os devidos esclarecimentos, para a devida iluminação nesses casos.
Insisto na importância de enfatizar a idéia de um direito à organização e ao
procedimento em matérias que roçam ou que afetam direitos individuais.
Portanto, sem menoscabo, sem menosprezo à importância do que o meio ambiente
assume nas nossas sociedades — o professor e mestre Canotilho, hoje, já fala em um
estado de direito ecologicamente equilibrado, ou coisa do tipo, como característica do
estado de direito —, é preciso que os valores dos direitos individuais sejam devidamente
contemplados.
Por isso, acompanho o eminente Ministro Cezar Peluso.
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Sr. Presidente, com a devida vênia, faço leitura do § 6º
do art. 22 da Lei n. 9.985/2000 como o dispositivo genérico que serve para todas as
unidades de conservação.
Dispositivo específico, lex specialis, temos no § 4º, que excepciona, expressamente,
a criação de estação ecológica ou de reserva biológica da obrigatoriedade dessa consulta
prévia.
Para reforço dessa minha argumentação, vejo como absolutamente lógico que não
se pudesse ampliar uma reserva ecológica ou uma estação biológica sem consulta e se
pudesse criar outra, imediatamente contígua, sem essa consulta.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Mas aí estaríamos diante, exatamente, do caso de
desvio administrativo flagrante e, para isso, temos remédio, desde o velho Seabra Fagundes.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Agora, qual seria o objetivo dessa consulta
se, na criação, não se exige a mesma consulta? Seria apenas para atender a um aspecto
formal?
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Por isso, entendo como norma especial essa do § 4º,
e não a genérica do § 6º. O § 6º aplica-se a todas as outras unidades de conservação.
V. Exa. se encarregou de relacioná-las todas.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): O § 4º diz respeito à criação de Estação
Ecológica ou Reserva Biológica e o § 6º diz respeito à ampliação dos limites de uma
unidade de conservação, com agregação.
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Mas ampliação, sem agregação, até tenho dificuldade
de ler esse dispositivo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Só altera a primeira, porque, aí, é diminuição,
logo, sujeita à lei.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): São duas hipóteses distintas.
Ministra Ellen Gracie, eu teria uma ampliação, agregando uma área externa aos
limites já existentes. Aí é por decreto. Agora, pode ocorrer que eu faça uma agregação e,
ao mesmo tempo, mude os limites, sem reduzir a área, mas estou alterando os limites. É
preciso de lei.

R.T.J. — 199 663
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Só seria possível com lei.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Somente.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sempre se exigiu lei em qualquer hipótese,
uma vez instituída a estação, para a redução daquela área, com modificação de
limites.
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Mas, aqui, não estamos cuidando de redução;
estamos cuidando de ampliação, mantidos todos os limites originais, salvo aqueles nos
quais haverá a ampliação.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): A questão é saber: a ampliação
prescinde de consulta pública? É essa a pergunta.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Senhor Presidente, há um outro detalhe,
apenas para ressaltar: conta-se com duas expressões no § 6º em questão, que se refere à
ampliação dos limites de uma unidade de conservação, e tem a cláusula de que venha
ocorrer sem modificação de seus limites originais.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Aí, é possível por decreto. Se fizer
modificação dos limites originais, tem que ser por lei.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Eu sei. Quer me parecer que essa primeira
cláusula versa, em si — e se teria a consulta quanto à unidade de conservação —, o
conteúdo da própria unidade, porque, relativamente aos limites, tem-se a exclusão.
Como o § 3º refere-se apenas à unidade de conservação — vejo algo mais restrito, de um
significado menor do que estação ecológica — e o § 4º, excludente da consulta, alude à
estação ecológica, tendo, na interpretação que se diz sistemática e teleológica, a assentar
que o § 6º só diz respeito às unidades de conservação, senão estaríamos diante — como
ressaltado pelo Ministro Cezar Peluso, creio que precisamos levar em conta, sem assumir
a posição de legisladores, esse conflito — de uma incongruência.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Não diria incongruência porque o
problema da ampliação é mais grave que o da criação. É mais agudo esse problema da
criação porque, criada que seja uma reserva ecológica, inclusive isso se aplica ao
indígena, a tendência dos setores que defendem aquilo é sempre de ampliação. Então,
por haver uma situação de preservação, o conflito se agrega muito mais.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Exatamente, que não se avance nessas áreas sem
prévia consulta.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Mas o conflito está justamente aí, porque,
na criação originária, pode ocorrer extravasamento, até a configuração de um abuso. Por
que apenas se colou como condição — tenho que dar uma concretude a essa consulta —
nas ampliações? Geralmente, quando já criada a estação e se parte para a extensão,
presume-se, considerada a ordem natural das coisas, a necessidade.
O Sr. Ministro Carlos Britto: O grande problema jurídico não é ampliar, mas
restringir. Porque ampliar reforça o direito subjetivo ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado; restringir é o contrário.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O grande problema jurídico é interpretar o § 6º, não é
perquirir todas razões pelas quais o legislador o editou.

664
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas só interpretamos sabendo a finalidade.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sim, mas apenas tentando encontrar a explicação
racional da norma.
O Sr. Ministro Carlos Britto: A finalidade da Constituição é robustecer os direitos
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Essa que é a finalidade. Quando falamos
de parques e estações ecológicas, estamos tratando de espaços territoriais.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): A tensão dos problemas dos parques é
um juízo de valor que se conflita com determinados tipos de valores em termos do que
significa — digamos — o limite de extensão. Lembro-me que, nos casos, por exemplo,
de demarcação de terras indígenas — hipótese curiosa —, os trabalhos chamados
laudos antropológicos eram, ao fim e ao cabo, uma espécie de tese de mestrado
descritiva da história daquela tribo indígena, sem nada a ver com o problema da
extensão. Chegava-se a um ponto em que se estabelecia que a extensão era “x”. Foi o
que deu origem, inclusive, à necessidade de um contraditório complicado, que
ocorreu em 1996.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): O preceito gera perplexidades, porque
cogita de uma consulta, mas impede, relativamente ao alvo dessa consulta, a
modificação de limites. Aqui o que se tem é a modificação de limites geográficos.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Não, aqui o texto não é assim.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: A norma estabelece uma cautela mínima para o caso
em que a ampliação pode ser autorizada por decreto, porque, nos outros casos, exige lei.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não há o trato, não há especificidade
quanto ao instrumental. Quero dizer que o § 6º talvez esteja mal redigido, não sei, mas
ele é incongruente e por quê? Porque se tem nele o seguinte:
“Art. 22. (...)
§ 6º A ampliação dos limites” — cogita-se da ampliação — “de uma unidade
de conservação,” — aí vem a vírgula e a ressalva — “sem modificação dos seus
limites originais, exceto pelo acréscimo proposto,” — aqui tem a ressalva — “pode
ser feita por instrumento normativo do mesmo nível hierárquico do que criou a
unidade, desde que obedecidos os procedimentos de consulta estabelecidos no §
2º deste artigo.”
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Nos limites, porque, senão, haveria um
jogo. Você exclui um pedaço e inclui o outro. Aqui, inclusive, os limites somente podem
ser alterados por lei.
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Sr. Presidente, com essas razões que expus,
acompanho, integralmente, o voto do Ministro Relator.
PEDIDO DE VISTA
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Sr. Presidente, perguntaria ao eminente Ministro
Relator se houve acréscimo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Houve, territorial.

R.T.J. — 199 665
O Sr. Ministro Carlos Velloso: E como decidiríamos: exceto pelo acréscimo
proposto?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Aí visa a legitimar o instrumento.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): São duas coisas distintas, Ministro.
Temos os limites da área no início: ao norte tem uma confrontação xy. Então, veja bem:
se o acréscimo, a ampliação, não altera os limites anteriores, pode ser feito por decreto.
Não altera no sentido dos limites que vai pelo rio tal, marco tal, etc. Este basta porque é
um mero acréscimo ao estado anterior, a um bloco anterior, claro que, teoricamente, em
princípio, vai alterar os limites onde foi acrescido, no sentido de que irá incluir, nos
limites anteriores, uma amplidão maior. Agora, se este acréscimo importar numa
alteração dos limites anteriores, imagine a seguinte hipótese: a área tem dez mil hectares,
foram acrescentados mais cinco mil hectares, passou para quinze mil, ao acrescentar
resolve mudar na parte sul do limite anterior onde não foi objeto de acréscimo, aí tem
que ser por lei, logo diminui o primitivo limite.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Logo, diminuiu.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Não, Ministro. Não necessariamente
diminuiu, pode-se meramente mexer.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: A primeira é uma criação ad corpus e não ad
mensuram a voltarmos ao nosso curso de Direito.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Aí é que surge o problema. O acréscimo
deve ser só por lei.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Aquela área identificada, infungível, torna-se
irredutível, salvo por lei. Daí por que se permite, por decreto, ampliação que seja apenas
uma agregação de uma área nova àquela mesma.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Amplia o corpus primitivo, mas não
altera o corpus primitivo.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Eu disse que, salvo nessa hipótese, é possível, por isso
é que se exige decreto apenas nesse caso. Na outra, não, porque é mais grave e precisa de
lei.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Sr. Presidente, tenho dificuldade em interpretar o § 6º
do art. 22, de maneira que vou pedir vista dos autos.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Senhor Presidente, há um detalhe ligado
às causas de pedir do próprio mandado de segurança — a Procuradoria o ressalta no
parecer —, que talvez devêssemos levar em conta. Ele está consignado à folha 7 dos
autos:
Também a Lei 9.985/00 condiciona a criação de uma unidade de conservação,
gênero do qual a estação ecológica é uma espécie, à realização de estudos técnicos e
de consulta pública que permitam identificar a localização, a dimensão e os limites
mais adequados para a unidade (art. 22, § 2º). Tal exigência se aplica não só à criação

666
R.T.J. — 199
da unidade de conservação, mas, também, à ampliação dos limites daquela já
existente (art. 22, § 6º). E a exigência do art. 22, § 2º, quanto à consulta pública, não
é obrigatória nos casos das estações ecológicas (art. 22, § 4º).
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Mas a discussão refere-se ao § 4º do art. 22:
“§ 4º Na criação de Estação Ecológica ou Reserva biológica não é
obrigatória a consulta de que trata o § 2º deste artigo.”
Não é obrigatória, mas facultada.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Estou referindo-me ao enfoque da
Procuradoria-Geral da República de que não haveria causa de pedir ligada à falta de
consulta. Não sei se a peça é tão expressa, o trecho está truncado.
EXTRATO DA ATA
MS 24.665/DF — Relator: Ministro Marco Aurélio. Impetrantes: SELVA – Serviços
Rurais Ltda. e outro (Advogados: Anna Maria da Trindade dos Reis e outro). Impetrado:
Presidente da República (Advogado: Advogado-Geral da União). Litisconsortes passivos:
Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA e
União (Advogado: Advogado-Geral da União).
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, decidiu pela falta de legitimação para a
causa do Sindicato Rural do Rio Grande, do Sindicato dos Trabalhadores das Indústrias
da Construção e do Mobiliário do Rio Grande, do Sindicato dos Trabalhadores Rurais
de Rio Grande, da Associação dos Arrozeiros de Santa Vitória do Palmar, do Sindicato
Rural de Santa Vitória do Palmar e da Associação Comercial e Industrial de Santa Vitória
do Palmar. Prosseguindo no julgamento, após o voto do Ministro Marco Aurélio,
Relator, que negava a segurança, no que foi acompanhado pelos Ministros Eros Grau,
Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Ellen Gracie, e dos votos dos Ministros Cezar Peluso e
Gilmar Mendes, que concediam a segurança, pediu vista dos autos o Ministro Carlos
Velloso. Falaram, pelos impetrantes, a Dra. Anna Maria da Trindade dos Reis; pela
Advocacia-Geral da União, o Dr. Álvaro Augusto Ribeiro Costa, Advogado-Geral da
União; e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Cláudio Lemos Fonteles, Procurador-
Geral da República. Presidência do Ministro Nelson Jobim.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes,
Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da
República, Dr. Cláudio Lemos Fonteles.
Brasília, 8 de setembro de 2004 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
VOTO (Vista)
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de
liminar, fundado nos arts. 5º, XXV, e 8º, III, da Constituição Federal e na Lei 1.533/51,
impetrado por SELVA – Serviços Rurais Ltda. e outros contra ato do Presidente da
República, consubstanciado na edição do Decreto s/n, de 5 de junho de 2003, que

R.T.J. — 199 667
ampliou os limites da Estação Ecológica do Taim, nos Municípios de Rio Grande e
Santa Vitória do Palmar, no Estado do Rio Grande do Sul (fls. 169-170), estação
ecológica essa criada pelo Decreto 92.963, de 21 de julho de 1986 (fls. 166-168).
Sustentam os impetrantes, em síntese, o seguinte:
a) existência de empreendimentos totalmente implantados e aptos a iniciarem a
fase produtiva em parte da área em questão, que receberam recursos do Fundo de
Investimentos Setoriais – FISET, gerenciado pelo Banco do Brasil S.A., com aprovação
expressa do Ibama;
b) ilegalidade do Decreto s/n, de 5 de junho de 2003, ante a necessidade de
participação popular, nos termos do art. 5º, II, III, IV, VIII, IX e X, da Lei 9.985/2000,
que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza – SNUC, bem
como de realização de estudos técnicos e de consulta pública que permitam
identificar a localização, a dimensão e os limites mais adequados para a ampliação
dos limites da unidade de conservação, nos termos do art. 22, § 2º e § 6º, da Lei 9.985/
2000, o que não teria ocorrido, sendo os estudos técnicos preliminares realizados
precários e limitados aos aspectos ambientais, certo que “se a consulta pública não é
exigida, ela também não é proibida. E mais que não proibida, ela é recomendada pela
legislação em vigor” (fl. 13);
c) as restrições ao uso decorrentes da ampliação da área em questão levarão à
falência as principais atividades econômicas e de desenvolvimento social sustentável
dos municípios atingidos e dos municípios vizinhos;
d) inexistência de recursos necessários à efetivação da referida ampliação,
dado que a Usina Hidrelétrica de Foz do Chapecó se encontra em fase inicial;
e) existência de precedente do Supremo Tribunal Federal, no sentido da
ilegalidade do decreto que ampliou o Parque Nacional da Chapada dos Veadeiros, tendo
em vista a ausência de consulta pública (MS 24.184/DF, Plenário, Ministra Ellen
Gracie, DJ de 27-2-2004);
f) necessidade de justa e prévia indenização das propriedades, caso seja
considerado legal o Decreto s/n, de 5 de junho de 2003.
Requisitadas informações (fl. 595), o Presidente da República as prestou (fls.
597-603), reportando-se àquelas prestadas pela Consultoria Jurídica do Ministério do
Meio Ambiente, em que se alega, em síntese, o seguinte:
a) ser dispensável a consulta pública ora reclamada, ante o que dispõe o art. 22,
§ 4º, da Lei 9.985/2000;
b) a ampliação da Estação Ecológica do Taim não causa danos à economia da
região, mas sim às plantações de pinus, espécie vegetal utilizada pelas três primeiras
impetrantes para o reflorestamento da região, certo que as plantações dessa espécie
vegetal são altamente prejudiciais à própria estação ecológica;
c) inexistência de direito à indenização requerida.
A Procuradoria-Geral da República, em parecer lavrado pelo ilustre Procurador-
Geral da República em exercício, Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza,
opinou pelo indeferimento do writ (fls. 747-750).

668
R.T.J. — 199
Na Sessão de 8-9-2004, o Tribunal, por unanimidade, decidiu, preliminarmente,
pela falta de legitimidade para a causa do Sindicato Rural do Rio Grande, do
Sindicato dos Trabalhadores das Indústrias da Construção e do Mobiliário do Rio
Grande, do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Rio Grande, da Associação dos
Arrozeiros de Santa Vitória do Palmar, do Sindicato Rural de Santa Vitória do
Palmar e da Associação Comercial e Industrial de Santa Vitória do Palmar. Quanto
ao mérito, o eminente Relator, Ministro Marco Aurélio, indeferiu a segurança, no
que foi acompanhado pelos eminentes Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa,
Carlos Britto e Ellen Gracie, tendo os eminentes Ministros Cezar Peluso e Gilmar
Mendes votado no sentido da concessão da segurança (certidão de fl. 761).
Pedi vista dos autos, que me foram encaminhados em 16-11-2004. Em 23 do
mesmo mês, mandei-os à Mesa, a fim de retomarmos o julgamento do writ.
Passo a votar.
O eminente Relator, no que toca à consulta à população, entendeu ser essa
dispensada, tendo em vista o disposto no art. 22, § 4º, da Lei 9.985, de 2000:
“Art. 22. As unidades de conservação são criadas por ato do Poder Público:
(...)
§ 4º. Na criação de Estação Ecológica ou Reserva Biológica não é
obrigatória a consulta de que trata o § 2º deste artigo.”
Os Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Ellen Gracie acompanharam
o entendimento do Relator.
Já os Ministros Cezar Peluso e Gilmar Mendes divergiram. O Ministro Cezar
Peluso deixou expresso que o § 6º do art. 22 exige obediência aos procedimentos e
condições estabelecidos no § 2º. Concedeu, em conseqüência, a ordem.
O Ministro Gilmar Mendes, conforme foi dito, acompanhou o voto do Ministro
Peluso.
A questão a saber, portanto, é se o decreto de 5-6-2003, que aplicou os limites da
Estação Ecológica do Taim, nos Municípios de Rio Grande e Santa Vitória do Palmar,
no Rio Grande do Sul, demandaria consulta prévia à população.
A Lei 9.985, de 18-7-2000, regulamenta o art. 225, § 1º, incisos I, II, III e VII, da
Constituição Federal e institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza.
O art. 2º, I, conceitua “unidade de conservação: espaço territorial e seus recursos
ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes,
legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites
definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias
adequadas de proteção”.
O decreto do Presidente da República ampliou a Estação Ecológica do Taim. A
Estação Ecológica tem como objetivo a preservação da natureza e a realização de
pesquisas científicas (Lei 9.985/2000, art. 9º), sendo a Estação Ecológica de posse e
domínio públicos. As áreas particulares incluídas em seus limites serão desapropriadas
(§ 1º do art. 9º da Lei 9.985/2000).

R.T.J. — 199 669
A Estação Ecológica compõe o grupo das Unidades de Proteção Integral. A
Estação Ecológica constitui-se em unidade de conservação. É o que dispõe o art. 8º:
“Art. 8º O grupo das Unidades de Proteção Integral é composto pelas
seguintes categorias de unidade de conservação:
I - Estação Ecológica;
II - Reserva Biológica;
III - Parque Natural;
IV - Refúgio de Vida Silvestre.”
O art. 22 da Lei 9.985/2000 estabelece:
“Art. 22. As unidades de conservação são criadas por ato do Poder Público.
§ 1º (vetado)
§ 2º A criação de uma unidade de conservação deve ser precedida de
estudos técnicos e de consulta pública que permitam identificar a localização, a
dimensão e os limites mais adequados para a unidade, conforme se dispuser em
regulamento.
§ 3º No processo de consulta de que trata o § 2º, o Poder Público é obrigado
a fornecer informações adequadas e inteligíveis à população local e a outras partes
interessadas.
§ 4º Na criação de Estação Ecológica ou Reserva Biológica não é obrigatória
a consulta de que trata o § 2º deste artigo.
§ 5º As unidades de conservação do grupo de Uso Sustentável podem ser
transformadas total ou parcialmente em unidades do grupo de Proteção Integral,
por instrumento normativo do mesmo nível hierárquico do que criou a unidade,
desde que obedecidos os procedimentos de consulta estabelecidos no § 2º deste
artigo.
§ 6º A ampliação dos limites de uma unidade de conservação, sem
modificação dos seus limites originais, exceto pelo acréscimo proposto, pode ser
feita por instrumento normativo do mesmo nível hierárquico do que criou a
unidade, desde que obedecidos os procedimentos de consulta estabelecidos no §
2º deste artigo.”
Conforme vimos, “o grupo das Unidades de Proteção Integral é completo pelas
seguintes categorias de unidade de conservação: I - Estação Ecológica; II - Reserva
Biológica; III - Parque Nacional; IV - Monumento Natural; V - Refúgio de Vida
Silvestre.” É dizer, a Reserva Ecológica é uma unidade de conservação (Lei 9.985/2000,
art. 8º).
Fica estabelecida, então, a primeira premissa: a Estação Ecológica é uma unidade
de conservação.
O art. 22 da Lei 9.985/2000 dispõe a respeito da criação de unidades de
conservação. Dispõe, em conseqüência, sobre a criação, dentre outras unidades de
conservação, da Estação Ecológica.

670
R.T.J. — 199
A sua criação, segundo o § 2º do art. 22, deve ser precedida de consulta pública.
Todavia, em aparente contradição, o § 4º do mesmo artigo dispõe que “na criação de
Estação Ecológica ou Reserva Biológica não é obrigatória a consulta de que trata o
§ 2º deste artigo.” Aparente contradição, sim, porque o que fez § 4º do art. 22 foi
excepcionar o disposto no § 2º, excluindo do processo de consulta a criação da unidade
de conservação denominada Estação Ecológica. É dizer, as demais unidades de
conservação — Reserva Biológica, Parque Nacional, Monumento Natural e Refúgio de
Vida Silvestre (art. 8º, II, III, IV e V) — exigem, para a sua criação, consulta pública, a
Estação Ecológica não (art. 8º, I, art. 22, § 2º e § 4º).
E, no que toca à ampliação dos limites das unidades de conservação, seria exigida
a consulta pública?
Responde-nos o § 6º do art. 22 da Lei 9.985/2000 que sim. E, no ponto, não há
dispensa tal como ocorreu com a criação, dispensa expressa, inscrita no § 4º do art. 22,
que excepcionou o § 2º do mesmo artigo.
Todavia, no que toca à ampliação, caiu-se na regra geral das demais unidades de
conservação (art. 22, § 2º), ou seja, a exigência, na criação da unidade de conservação, da
consulta pública (art. 22, § 2º).
Em suma, a criação de uma unidade de conservação (art. 8º, I, II, III, IV e V) exige
consulta pública (art. 22, § 2º). Todavia, no que toca à unidade de conservação
denominada Estação Ecológica (art. 8º, I), dispensou-se a consulta pública na sua
criação (art. 22, § 4º), dispensa, entretanto, que não ocorreu no caso de tratar-se da
ampliação dos seus limites (art. 22, § 6º).
Nessa linha de raciocínio, o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no MS
24.184/DF, Relatora a Ministra Gracie, que cuidou da ampliação do Parque Nacional da
Chapada dos Veadeiros, assim ementado o acórdão:
“(...)
O processo de criação e ampliação das unidades de conservação deve ser
precedido da regulamentação da lei, de estudos técnicos e de consulta pública. O
parecer emitido pelo Conselho Consultivo do Parque não pode substituir a consulta
exigida na lei. O Conselho não tem poderes para representar a população local.
Concedida a segurança, ressalvada a possibilidade da edição de novo decreto.
(...).” (DJ de 27-2-2004)
Do exposto, com a vênia devida ao eminente Ministro Relator e aos que o
acompanharam, acompanho os votos dos Ministros Cezar Peluso e Gilmar Mendes.
Defiro, em conseqüência, o writ.
EXPLICAÇÃO
A Sra. Ministra Ellen Gracie: A Chapada dos Veadeiros é um parque nacional.
Estamos, aqui, diante de uma reserva ecológica. A normação é diversa.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Ministra Ellen Gracie, é diversa na criação, mas não
na ampliação.

R.T.J. — 199 671
O Sr. Ministro Carlos Velloso: A que tratou de ampliação, Vossa Excelência
mandou fazer, então, a consulta, conforme exigido na lei; estamos cuidando aqui de
ampliação, também, para a qual não houve a ressalva.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhor Presidente, creio que, por essa ou
aquela razão, exige-se para a ampliação da estação ecológica já criada, o que não se
exige para a sua criação; mas a letra da lei é de uma clareza absoluta.
Por isso, peço vênia ao eminente Relator e acompanho o voto do Ministro Cezar
Peluso e o dos que o seguiram.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Eu também já havia manifestado, no
debate da sessão anterior, a minha posição no sentido de acompanhar a divergência.
VOTO (Retificação)
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Senhor Presidente, também vou reconsiderar,
com o meu pedido de vênia para o eminente Relator.
Acompanho a dissidência.
EXTRATO DA ATA
MS 24.665/DF — Relator: Ministro Marco Aurélio. Relator para o acórdão:
Ministro Cezar Peluso. Impetrantes: SELVA – Serviços Rurais Ltda. e outro (Advogados:
Anna Maria da Trindade dos Reis e outro). Impetrado: Presidente da República
(Advogado: Advogado-Geral da União). Litisconsortes passivos: Instituto Brasileiro do
Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA e União (Advogado:
Advogado-Geral da União).
Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, concedeu a segurança,
vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Eros Grau, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie.
Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Reformulou o voto anteriormente proferido o
Ministro Carlos Britto. Redigirá o acórdão o Ministro Cezar Peluso.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes,
Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República,
Dr. Cláudio Lemos Fonteles.
Brasília, 1º de dezembro de 2004 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

672
R.T.J. — 199
MANDADO DE SEGURANÇA 25.064 — DF
Relator: O Sr. Ministro Carlos Britto
Impetrante: Wilson Resende ou Wilsom Resende — Impetrado: Relator do Pedido
de Reexame no Processo n. 7.042/2001-0 do Tribunal de Contas da União
Mandado de segurança. Aposentadoria. Juiz classista. Contagem de
tempo ficto quanto a período trabalhado em atividade insalubre. Lei n.
6.903/81. Inadmissibilidade.
A aposentadoria de juiz classista em 1995 rege-se pela Lei n. 6.903/81,
que não admite a contagem de serviço em dobro ou em outras condições
especiais.
Excluído o período de tempo acrescido de modo ficto, o impetrante
não completaria os necessários trinta anos de serviço para aposentar-se
voluntariamente.
Mandado de segurança indeferido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, por seu Tribunal Pleno, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie
(Vice-Presidente no exercício da Presidência), na conformidade da ata do julgamento e
das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, denegar a segurança, nos termos do
voto do Relator.
Brasília, 9 de fevereiro de 2006 — Carlos Ayres Britto, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Trata-se de mandado de segurança, com pedido
de liminar, contra decisão do Tribunal de Contas da União. Decisum, esse, que,
inadmitindo a contagem de tempo ficto quanto a período trabalhado em atividade
insalubre, deu pela ilegalidade da concessão da aposentadoria do impetrante.
2. De início, o requerente sustenta haver-se aposentado no exercício da magistratura
classista de 1º grau, junto ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Isso em 11 de
dezembro de 1995 e com base na Lei n. 6.903/81, que dispõe sobre a aposentadoria dos
juízes temporários da União, versada na Lei Orgânica da Magistratura Nacional. A seguir,
afirma que a vedação legal à contagem de tempo de serviço em dobro ou em outras
condições especiais admite ressalva de previsão constitucional. Daí alegar que o inciso II
do artigo 202 da Constituição da República de 1988 alberga a sua pretensão, ao admitir
aposentadoria em tempo inferior a trinta e cinco anos de trabalho, para o homem, e trinta
anos para a mulher, se o trabalho é daqueles submetidos a condições especiais de prejuízo
à saúde ou à integridade física, definidas em lei.
3. De outra parte, argumenta o demandante que é de admitir-se o mapa de
contagem elaborado pelo Instituto Nacional do Seguro Social, que indica o tempo de

R.T.J. — 199 673
serviço prestado por ele em vinte e cinco anos, sete meses e quatro dias. Por fim, aduz que
a decisão denegatória do registro de sua aposentadoria vulnerou o direito adquirido e a
coisa julgada, visto que fundada na Súmula n. 245 do Tribunal de Contas da União, cuja
publicação se deu em 25 de fevereiro de 1998, quase três anos após a concessão do
benefício.
4. Diante disso, o peticionário requer a concessão de medida liminar, com vistas
ao restabelecimento dos proventos e, no mérito, seja o writ julgado procedente,
determinando-se o registro do benefício pelo Tribunal de Contas da União.
5. Anoto, agora, que o pedido de justiça gratuita foi deferido à fl. 33.
6. Na seqüência, indeferi o pedido de medida liminar (fl. 37) e solicitei informações
à autoridade apontada como coatora, a qual respondeu nos seguintes termos:
a) até 13 de outubro de 1996 a aposentadoria dos juízes classistas era regulada pela Lei
n. 6.903/81, que proibia expressamente, em seu artigo 5º, a contagem de tempo de
serviço em dobro ou em outras condições especiais; b) sendo a aposentadoria em causa
espécie do gênero estatutário, o inciso V do art. 103 da Lei n. 8.112/1990 refere-se a
tempo de serviço efetivamente prestado, e não meramente presumido; c) o inciso II do
art. 202 da Constituição Federal, invocado pelo impetrante, trata da concessão de
aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social, não se aplicando às aposentadorias
de natureza estatutária, que são regidas por normas específicas; e d) não é
invocável, no caso, a garantia constitucional do inciso XXXVI do art. 5º, pois a
Súmula da jurisprudência do Tribunal de Contas consubstancia teses, soluções, precedentes
e entendimentos adotados reiteradamente pela Corte, não se tratando, pois, de
lei em sentido formal ou material constitucionalmente impedida de violar o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada.
7. Encaminhados os autos à Procuradoria-Geral da República, o parecer do então
Procurador-Geral da República, Professor Cláudio Fonteles, foi pelo indeferimento do
mandamus (fls. 71-73).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Relator): Conforme visto, o Tribunal Regional
do Trabalho da 2ª Região concedeu, em dezembro de 1995, aposentadoria voluntária ao
impetrante, no cargo de Juiz Classista de 1º Grau. Tal benefício foi deferido com
proventos proporcionais, a partir do mapa do tempo de serviço fornecido pelo Instituto
Nacional do Seguro Social, no qual se percebe a contagem ficta do período em que se
deu o exercício de atividade insalubre.
10. De fato, conforme noticia o Acórdão-TCU (fl. 22), os períodos de 2-1-79 a 2-7-
79 e 17-7-79 a 7-11-90 foram calculados com acréscimo de 40%, ou seja, foi utilizado o
índice de 1,40 para conversão de serviço insalubre em atividade comum. Assim, caso a
contagem do tempo se fizesse sem a aplicação do índice de conversão, o demandante
contaria apenas com 25 anos e 8 dias de serviços prestados. Insuficientes, portanto, para
a inativação, nos termos da Lei n. 6.903, de 30 de abril de 1981.

674
R.T.J. — 199
11. Cabe, neste lanço, abrir um parêntese para anotar que, apesar de a Lei n. 6.903/81
ser anterior à Constituição de 1988, entende este STF que ela foi recebida pela Ordem
Constitucional vigente (ADI 1.878, Rel. Min. Ilmar Galvão). Desse modo, nota-se que o
diploma legal atende ao disposto no § 2º do artigo 40 da Magna Carta, com a redação
anterior à Emenda Constitucional n. 20/98 (“A lei disporá sobre a aposentadoria em
cargos ou empregos temporários”).
12. Presente esse esclarecimento, entendo que referido instrumento normativo se
aplica integralmente ao presente caso, nos termos do Verbete n. 359 da Súmula do
Supremo Tribunal Federal, in verbis:
“Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulamse
pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os
requisitos necessários, inclusive a apresentação do requerimento, quando a
inatividade for voluntária.”
13. É que a aposentadoria do demandante se deu em 1995, antes, portanto, da
entrada em vigor da Medida Provisória n. 1.523/96 (posteriormente convertida na Lei n.
9.258, de 10-12-1997), a qual determinou a filiação obrigatória dos juízes classistas ao
Regime Geral de Previdência Social.
14. Pois bem, quanto ao pré-falado diploma legislativo, observo que ele
estabeleceu regime especialmente destinado a reger a aposentadoria dos magistrados
classistas. Regime, esse, impeditivo da contagem em dobro ou em outras condições
especiais do tempo de serviço para concessão da aposentadoria voluntária aos
servidores temporários.
15. Bem vistas as coisas, percebe-se que a lógica da mencionada interdição decorre
da necessidade de tratamento diferenciado, em razão da existência de um direito à
aposentadoria sob o regime estatutário, para servidores cujo vínculo com a Administração
Pública é temporário. Tanto é assim, que foi editada a Medida Provisória n. 1.523/96,
dando conta desse direito, excluindo os servidores classistas (temporários) do regime
estatutário e determinando sua filiação obrigatória ao Regime Geral de Previdência Social.
16. Vê-se, portanto, que, nos termos do regime legal aplicável, o impetrante
somente teria direito à aposentadoria estatutária se implementasse os requisitos
exigidos, ou seja, caso houvesse completado os necessários trinta anos de serviço,
contados de maneira singela ou ordinária.
17. De outra parte, devo dizer que falta base jurídica à tese de que seria admissível
a contagem de tempo em dobro, à luz do inciso II do artigo 202 da Carta Federal. É que
o dispositivo invocado se refere às aposentadorias concedidas sob o Regime Geral de
Previdência Social, inserido no Título VIII - Da Ordem Social, Capítulo II - Da
Seguridade Social, Seção III - Da Previdência Social da Constituição da República de
1988. Já no que toca ao regime das aposentadorias estatutárias, este figura no Título III
- Da Organização do Estado, Capítulo VII - Da Administração Pública, Seção II - Dos
Servidores Públicos.
18. Finalmente, no tocante ao argumento da violação a direito adquirido em face
da aplicação do Verbete n. 245 da Súmula do Tribunal de Contas da União, também não
assiste razão ao demandante. Como sabido, a súmula é a consolidação da jurisprudência

R.T.J. — 199 675
dos tribunais, cumprindo função meramente orientadora ou informativa para julgados
futuros, mas sem força vinculante. Não é de ser considerada diploma legislativo, então,
nos termos invocados pelo autor. Pelo que não é de se admitir que a aplicação das teses
nelas consubstanciadas se torne um imperativo tutelar dessa ou daquela situação
jurídica do tipo ativo.
19. Com efeito, dispõe a Constituição de 1988 (art. 5º, XXXVI) que “a lei não
prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Restando
claro, penso, que a palavra “lei”, é significativa de “Direito-lei” ou espécie normativa
que se elabora segundo o processo legislativo que se lê no art. 59 da Constituição
Federal. Nada tem a ver com decisões ou súmulas dos órgãos do Poder Judiciário, nem
dos Tribunais de Contas, as quais, além de não serem leis em sentido formal, não
obrigam nem mesmo os próprios tribunais de que provenham.
20. Sem destoar desse entendimento, o parecer ministerial público sobreveio nos
seguintes termos:
“(...)
O pleito não merece prosperar, consoante será demonstrado.
Nesse diapasão, a interpretação da norma de regência, qual seja, a Lei n.
6.903, de 30.04,1981, é suficiente. Confira-se os seus artigos 2º, 4º e 5º:
“Art. 2º. O juiz temporário será aposentado:
(...)
III - voluntariamente, após 30 anos de serviço, computado o tempo de
atividade remunerada abrangida pela Previdência Social Urbana (Lei n. 3.807, de
26 de agosto de 1960, e legislação subseqüente), observado o disposto no artigo 4º
desta Lei.
(...)
Art. 4º Nas hipóteses previstas no artigo 2º itens II e III, a aposentadoria
somente será concedida se o juiz temporário, ao implementar a condição, estiver
no exercício da magistratura e contar, pelo menos 5 (cinco) anos contínuos ou não,
de efetivo exercício no cargo, ou, não estando, o houver exercido por mais de 10
(dez) anos contínuos.
Art. 5º Para os efeitos desta Lei, o tempo de serviço ou de atividade será
computado, conforme o caso, de acordo com a legislação relativa aos servidores
públicos civis da União ou com a dos segurados pela Previdência Social Urbana,
observadas as seguintes normas:
I - não será admitida a contagem de serviço em dobro ou em outras
condições especiais, ressalvados os casos previstos na Constituição;
(...)” (Grifamos)
Tal situação somente foi alterada pela Medida Provisória n. 1.523, de 11-10-
1996 — posteriormente convertida na Lei n. 9.528, de 10-12-1997 —, que determinou
aos juízes classistas a filiação obrigatória ao Regime Geral de Previdência
Social – RGPS.

676
R.T.J. — 199
Os juízes classistas, portanto, tinham direito, no sistema anterior, à aposentadoria
estatutária, caso houvessem preenchido os seus requisitos, de acordo com o
verbete n. 359, da Súmula da jurisprudência dessa Colenda Corte.
Não é o caso do impetrante, porém. A vedação expressa contida no inciso I do
artigo 5º da Lei n. 6.903/81 impede seja acolhida a pretensão do impetrante.
Deveras, com a exclusão do período de tempo acrescido de modo ficto, o
impetrante não completaria os necessários trinta anos de serviço (art. 2º, III, da Lei
n. 6.903/81) para aposentar-se voluntariamente.
Assim, os pleitos do impetrante não estão a merecer acolhida, devendo ser
mantidos os termos do acórdão n. 1.488/2003-TCU-2ª Câmara.”
21. Nessa contextura, denego a segurança, mantendo os termos do Acórdão n.
1.488/2003-TCU-2ª Câmara.
EXTRATO DA ATA
MS 25.064/DF — Relator: Ministro Carlos Britto. Impetrante: Wilson Resende
ou Wilsom Resende (Advogado: Antonio Carlos Amaral de Amorim). Impetrado:
Relator do Pedido de Reexame no Processo n. 7.042/2001-0 do Tribunal de Contas da
União.
Decisão: O Tribunal, à unanimidade, denegou a segurança, nos termos do voto do
Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Nelson Jobim (Presidente). Presidiu o
julgamento a Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente).
Presidência da Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente). Presentes à sessão os
Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar
Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr.
Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 9 de fevereiro de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
MANDADO DE SEGURANÇA 25.440 — DF
Relator: O Sr. Ministro Carlos Velloso
Impetrante: Márcia Aguiar Nogueira Batista — Impetrado: Tribunal de Contas da
União
Constitucional. Administrativo. Pensão. TCU: julgamento da legalidade:
contraditório. Mandado de segurança: fatos controvertidos.
I - O Tribunal de Contas, no julgamento da legalidade de concessão
de aposentadoria ou pensão, exercita o controle externo que lhe atribui a
Constituição Federal, art. 71, III, no qual não está jungido a um processo
contraditório ou contestatório. Precedentes do STF.

R.T.J. — 199 677
II - Inaplicabilidade, no caso, da decadência do art. 54 da Lei
9.784/99.
III - Fatos controvertidos desautorizam o ajuizamento do mandado
de segurança.
IV - MS indeferido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, negar a
ordem, ficando asseguradas à impetrante as vias ordinárias, nos termos do voto do
Relator, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Eros Grau.
Brasília, 15 de dezembro de 2005 — Carlos Velloso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de
liminar, fundado nos arts. 5º, LXIX, e 102, I, d, da Constituição Federal, impetrado por
Márcia Aguiar Nogueira Batista, contra ato do Tribunal de Contas da União,
consubstanciado no Acórdão 762/2005-TCU-2ª Câmara (fls. 168-175), que, nos autos
do Processo TC 019.023/1993-6, negou provimento a pedido de reexame interposto do
Acórdão 1.727/2003-TCU-2ª Câmara (fls. 163-167), que considerou ilegal a concessão
de aposentadoria à impetrante, em razão de cômputo de tempo de anistia para a
inativação em cargo de professor, sem a comprovação de que ocupava cargo de
magistério anteriormente ao ato de exceção; de atribuição de proventos no regime de
dedicação exclusiva, sem que a servidora tenha voltado a trabalhar na Universidade de
Brasília; e de cômputo, como efetivo exercício, do tempo de licença para tratar de
interesses particulares, dispensando-se o ressarcimento das quantias indevidamente
recebidas de boa-fé.
Sustenta a impetrante, em síntese, o seguinte:
a) contrariedade ao art. 54 da Lei 9.784/99, dado que foi aposentada em 31-5-1991
e o TCU negou registro ao benefício e determinou sua suspensão em 23-9-2003,
olvidando que o direito da Administração de anular os atos administrativos decai em
cinco anos;
b) não há falar em aposentadoria precária, uma vez que o benefício discutido é
preexistente e perfeito antes da chancela do TCU que, nos termos do art. 71, III, da
Constituição, é órgão de controle, sendo certo que sua atuação, quando do registro de
aposentadoria, não é condição de validade do ato, “constituindo-se apenas na forma
pela qual o controle feito a posteriori é exercido” (fl. 07);
c) ofensa ao art. 8º do ADCT, porquanto a impetrante, beneficiária de anistia
política, faz jus às vantagens, independentemente do exercício, após o ato de anistia, da
função na qual foi vítima de perseguição, que teria caso estivesse em serviço ativo.

678
R.T.J. — 199
Ademais, a Lei 10.559/2002 determina que a reparação oriunda de anistia prescinde de
requisitos e condições;
d) violação ao art. 117 da Lei 1.711/52, visto que não foram contados em dobro os
períodos das licenças sabática e especial a que a impetrante teria direito, nos termos do
referido artigo, sendo ainda certo que a autora, docente de ensino superior, teria, a cada
cinco anos, uma licença sabática de três meses, e, a cada sete anos, uma licença especial
de seis meses;
e) contrariedade à Súmula 74-TCU, dado que “o período de inatividade havido
entre 1991 (ano da aposentadoria) e 2003 deveria ter sido computado para a
concessão de nova aposentadoria nos mesmos valores e condições da aposentadoria
julgada indevidamente por ilegal” (fl. 22).
Ao final, requer a impetrante a concessão da segurança, a fim de que seja
reconhecida a legalidade da sua aposentadoria ou, alternativamente, “que seja
determinada a contagem do período de 31-5-1991 a 25-5-2005 para o fim de
concessão de nova aposentadoria, mesmo que não seja especial, bem como que não
haja solução de continuidade entre o pagamento do benefício hodierno e do futuro”
(fl. 24).
Requisitadas informações (fl. 143), o Presidente do Tribunal de Contas da União as
prestou (fls. 149-189), sustentando, em síntese, o seguinte:
a) inexiste prova nos autos de que a impetrante tenha ingressado e ocupado, no
serviço público, o cargo efetivo de professora universitária;
b) o tempo de serviço exercido como instrutora não pode ser contado para fins de
aposentadoria especial de professor, nos termos do art. 81, I, do Decreto 1.872, de 12 de
dezembro de 1962;
c) ser necessária a comprovação do efetivo exercício, por dez anos, na função
de magistério para a aquisição do direito à licença prevista no art. 117 da Lei 1.711/
52;
d) o instituto da anistia não prevê o ingresso em cargo público diferente do
ocupado antes do ato de exceção;
e) inexistência de ofensa a ato juridicamente perfeito, bem como inocorrência da
retroatividade da Lei 10.559/2002 em prejuízo da impetrante, dado que o art. 19 “não
convalida proventos derivados de atos ilegais” (fl. 149);
f) não-incidência da decadência administrativa, ante a inaplicabilidade do art. 54
da Lei 9.784/99 aos processos em que o Tribunal de Contas da União exerce a sua
competência constitucional de controle externo.
Em 3-8-2005, indeferi a medida liminar (fls. 196-198).
A Procuradoria-Geral da República, em parecer lavrado pelo eminente Procurador-
Geral da República, Dr. Antonio Fernando de Souza, opina pela denegação da segurança
(fls. 200-205).
É o relatório.

R.T.J. — 199 679
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator): A preliminar argüida pela impetrante
não tem procedência. É que o ato administrativo da aposentadoria, já reconheceu o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 23.665/DF, Relator o Ministro
Maurício Corrêa, é ato complexo, que somente se completa com a manifestação do
Tribunal de Contas (CF, art. 71, III). Assim, não há falar que teria ocorrido, no caso,
a decadência do direito da Administração de anular o ato, na forma do disposto no
art. 54 da Lei 9.784, de 1999. Na verdade, bem registra o Ministério Público Federal,
no parecer de fls. 200-205, “considera-se iniciado o prazo para a Administração
anular o ato administrativo, como é o ato de aposentação, a data do registro
perante o Tribunal de Contas da União”. No RE 195.861/ES, Relator o Ministro
Marco Aurélio, decidiu o Supremo Tribunal Federal que “o ato de aposentadoria
exsurge complexo, somente se aperfeiçoando com o registro perante a Corte de
Contas” (DJ de 17-10-97).
No julgamento do MS 24.859/DF, por mim relatado, o Supremo Tribunal Federal
decidiu pela inaplicabilidade, em casos como este, da decadência do art. 54 da Lei
9.784, de 1999, portando o acórdão a seguinte ementa:
“Constitucional. Administrativo. Pensão. TCU: julgamento da legalidade:
contraditório. Pensão: dependência econômica.
I - O Tribunal de Contas, no julgamento da legalidade de concessão de
aposentadoria ou pensão, exercita o controle externo que lhe atribui a Constituição
Federal, art. 71, III, no qual não está jungindo a um processo contraditório ou
contestatório. Precedentes do STF.
II - Inaplicabilidade, no caso, da decadência do art. 54 da Lei 9.784/99.
III - Concessão da pensão julgada ilegal pelo TCU, por isso que, à data do
óbito do instituidor, a impetrante não era sua dependente econômica.
IV - MS indeferido.”
Disse eu no voto:
“O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 24.784/PB, por mim
relatado, decidiu que ‘O Tribunal de Contas, no julgamento da legalidade de
concessão de aposentadoria, exercita o controle externo que lhe atribui a Constituição,
no qual não está jungido a um processo contraditório ou contestatório’
(Plenário, 19-5-2004). O mesmo deve ser dito, evidentemente, quanto às reformas
e pensões (CF, art. 71, III).
No voto que proferi quando do julgamento do citado MS 24.784/PB,
disse eu:
‘(...)
Não há falar, ademais, em definitividade do ato de concessão da
aposentadoria ainda não apreciado quanto a sua legalidade, pelo Tribunal de
Contas. No RE 163.301/AM, o eminente Relator, Ministro Sepúlveda
Pertence, dissertou a respeito, presente, também, o ato do Tribunal de Contas

680
R.T.J. — 199
que revisa seus próprios julgamentos afirmativos da legalidade da concessão
de aposentadoria. S. Exa. anotou que ‘essa possibilidade de revisão pelo
Tribunal de Contas de suas decisões relativas a aposentadorias e pensões está
subjacente à doutrina da Súmula 6, como está claro no primoroso voto do
saudoso Ministro Victor Nunes, no principal dos leading cases que a
suportam (RMS 8.657, de 6-9-61, Victor Nunes, RTJ 20/69).’
No primeiro caso — julgamento do ato de aposentadoria quanto a sua
legalidade — constitui decisão de controle externo, certo que, na SS 514-
AgR/AM, anotou o eminente Relator, Ministro Octavio Gallotti:
‘(...)
Considerar que o Tribunal de Contas, quer no exercício da
atividade administrativa de rever os atos de seu Presidente, quer no
desempenho da competência constitucional para o julgamento da
legalidade da concessão de aposentadorias (ou ainda na aferição da
regularidade de outras despesas), esteja jungido a um processo
contraditório ou contencioso é submeter o controle externo, a cargo
daquela Corte, a um enfraquecimento absolutamente incompatível
com o papel que vem sendo historicamente desempenhado pela
Instituição, desde os albores da República.
Mais grave, ainda, é supor que, para reprimir ilegalidades de
ordem das que resolveu coibir, esteja o Tribunal de Contas limitado à
possibilidade de provocar o Poder Judiciário, ao invés de reservar-se
este ao controle judicial do ato, quando instado pelo prejudicado (não
antecipadamente pela Corte de Contas).
É, portanto, de manifesta plausibilidade a sustentação de grave
lesão à ordem administrativa, que se apresenta como virtualmente
subvertida, na espécie em julgamento.
Entendo que essa ameaça justifica, por si só, a subsistência da
suspensão de segurança, independente de reavaliação dos efeitos
financeiros, ao sabor dos incidentes da execução, e das cautelas nele
adotadas pelo Tribunal Estadual.
(...).’ (RTJ 150/402)
É dizer, em casos como este — julgamento da legalidade de aposentadorias
— não há falar em contraditório.
(...).’
No caso, o julgamento da legalidade da concessão da pensão ocorreu
com certa demora. Não se trata, entretanto, de revisão de decisão anterior.
Também não há falar, no caso, na decadência do direito de a
Administração anular os atos administrativos de que decorram efeitos
favoráveis para os destinatários — Lei 9.784, de 29-1-99, art. 54.
Corretas as informações, no ponto:

R.T.J. — 199 681
‘(...)
16. Acerca da discussão da incidência da Lei n. 9.784/1999 sobre os
atos de controle externo a cargo do Tribunal de Contas da União,
demonstrou-se que a natureza do ato de registro não é administrativa
típica, mas inerente à jurisdição constitucional de controle externo,
compondo o ato de concessão apenas substantivamente, porquanto lhe
irradia efeitos necessários à vitalidade plena.
17. Por meio da Decisão n. 1.020/2000 — TCU — Plenário, firmou-se
o entendimento de que a Lei n. 9.784/1999, que regula o processo
administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, não tem
aplicação obrigatória sobre os processos da competência deste Tribunal de
Contas, definida pelo artigo 71 da Constituição Federal.
18. De acordo com a tese discorrida na mencionada decisão, a
processualística própria de controle externo, que abrange instrumentos
como exame de contas, denúncia, representação, auditoria e outras
formas de defesa do interesse público, culmina em decisões de controle
externo passíveis de recursos especiais, consoante dispõe a Lei n.
8.443/1992, no caso deste Tribunal, de modo que, tão-somente por
argumentação, ainda que esse processo de natureza especial fosse considerado
administrativo — embora não o seja — contaria com a excepcionalidade
decretada pelo artigo 69 da Lei n. 9.784/1999, segundo o
qual ‘Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se
por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos
desta Lei’.
(...).’ (Fls. 222-223)
(...).”
Vamos ao mérito.
Destaco do parecer da Procuradoria-Geral da República, lavrado pelo ilustre
Procurador-Geral, Dr. Antonio Fernando de Souza:
“(...)
11. Quanto ao mérito, é necessária, antes de qualquer conclusão, uma sobre o
histórico laboral da impetrante, no âmbito da Universidade de Brasília.
12. Segundo informações do próprio punho da impetrante (fls. 57), ingressou
na UnB, em 8 de março de 1963, na qualidade de Instrutora. Tanto nestes autos,
como naqueles que correram perante o TCU, não há comprovação do exercício do
cargo de professora anteriormente à indigitada perseguição política, embora se
tenha requisitado tal prova em mais de uma oportunidade.
13. Ocorrera, então, o ato de desligamento por motivo político-ideológico,
do qual também não se tem notícia. Posteriormente, sendo beneficiária da anistia
política, foi reintegrada à Universidade de Brasília, no cargo de Professor Adjunto
C4, em regime de trabalho de dedicação exclusiva, firmando contrato de
trabalho, de vigência indeterminada, com início em 1.º.07.1988.

682
R.T.J. — 199
14. Contudo, a partir da data da reintegração, a impetrante pediu, administrativamente,
licença, sem ônus para a fundação pública, por prazo indeterminado,
sendo o requerimento deferido (fls. 90). Esta licença persistiu até 4.06.1991,
quando foi concedida a aposentadoria especial, por tempo de serviço à impetrante
(fls. 50).
15.Cumpre salientar, que para fins de contagem de prazo para aposentadoria,
foram registrados em dobro, pela UnB, os períodos de licença especial não
gozados pela impetrante (fls. 45). Ao fim, somaram-se 25 anos, quatro meses e dois
dias de efetivo serviço.
16. A aposentadoria especial, aplicável aos professores à teor do artigo 40,
III, b, da Constituição, era prevista pelo texto magno original, nos seguintes
termos:
‘Art. 40. O servidor será aposentado:
(...)
III - voluntariamente:
(...)
b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se
professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;
(...)’ (Grifo nosso)
17. Destarte, apenas pelo efetivo exercício de funções de magistério,
excluídas, portanto, as funções análogas à de magistério, durante 25 anos, poderá
uma professora se aposentar.
18. Todavia, como supracitado, a impetrante desempenhou a função de
instrutora, a qual, consoante o artigo 81, I, Decreto n.º 1.872/62, era preenchida por
estagiários, verbis:
‘Art. 81. Além do pessoal docente da Carreira de Magistério, a
Universidade de Brasília poderá admitir, por proposta dos Departamentos:
I - Estagiários para exercer funções docentes como instrutores,
por um período máximo de 2 (dois) anos, durante o qual deverão obter o
grau de Mestre, nas condições previstas no Regulamento do Curso de
mestrado;
(...)
19. Observa-se da certidão de tempo de serviço, fls. 40, que, em que pese não
ter se esclarecido por quanto tempo se exerceu as funções de instrutora, foram
considerados como de efetiva função de magistério todos os dias trabalhados pela
impetrante, o que não se verificou.
20. Ademais, há que se reconhecer a ilegalidade da licença para resolução de
questões particulares, por período próximo a três anos, ponderando-se que o artigo
37 do Decreto n.º 94.664/87 cingia tal modalidade de licença a um máximo de dois
anos.

R.T.J. — 199 683
21. Prova mais eloqüente da referida ilegalidade, era o exercício, pela
impetrante, da profissão de arquiteta, conforme declaração de renda de fls. 64,
datada de 28.04.89, quando o cargo de professor adjunto da UnB exigia dedicação
exclusiva. Logo, reputa-se burlada a finalidade da concessão da licença.
22. Acrescenta-se que não se aplica ao caso o Enunciado da Súmula n.º 74 do
Tribunal de Contas da União, ‘Para efeito apenas de aposentadoria — e não para o
de acréscimo por tempo de serviço ou qualquer outra vantagem — admite-se a
contagem de período de inatividade, com o objeto de suprir lacuna deixada pela
exclusão de tempo de serviço não computável em face da lei e o de evitar a
reversão à atividade de antigos servidores, cujas concessões foram tardiamente
submetidas a exame e julgamento do Tribunal de Contas da União’, visto que a
própria jurisprudência daquele Tribunal, conforme ilustrado a fls. 157, determina
que o referido enunciado não se aplica às aposentadorias especiais, como são as
concedidas aos professores.
23. Outrossim, são verberadas todas essas considerações independentemente
do exame do direito da impetrante a se enquadrar nos quadros da Universidade de
Brasília, no cargo de professor adjunto, cujo início e subseqüente desempenho da
atividade, antes do indigitado ato de exceção, não foram objeto de prova neste
writ. Com efeito, somente a não obtenção do prazo necessário para alcançar a
aposentadoria especial já é subsídio suficiente para não se albergar o pedido.
(...).” (Fls. 202-204)
Correto o parecer.
Nas informações do órgão apontado coator, ficou expresso que não há prova no
sentido de que a impetrante exercera o cargo de professora anteriormente ao alegado ato
punitivo objeto da anistia.
É ler:
“(...)
9. Ao contrário, ainda que por duas vezes diligenciada a Universidade de
Brasília para encaminhar a ‘este Tribunal a cópia do ato que desligou a inativa em
razão da motivação político-ideológica, bem como o documento comprobatório de
que, na época do seu desligamento, ocupava o cargo de Professor Adjunto em regime
de Dedicação Exclusiva, (...)’ (fls. 49 e 64 do processo administrativo de registro,
juntado à contra-fé), na primeira oportunidade simplesmente ignorou a requisição e
na segunda limitou-se a informar que os documentos estranhamente não estavam em
seu poder, porquanto encaminhados preteritamente à comissão responsável pela
anistia no Ministério da Educação (fl. 65 do processo administrativo — recorde-se
que a impetrante foi anistiada em 28/6/1988, mas até 21/10/2002 a documentação
não havia retornado à Universidade de Brasília).
10. Como se não bastasse, além de não haver documento com comprovação de
que a impetrante tenha ingressado no serviço público e ocupado o cargo efetivo de
professora universitária, observa-se, ainda, que o ingresso na FUB deu-se em 8/3/63,
como instrutora, e não como professora, conforme declaração da própria Impetrante
à folha 23 do processo administrativo de registro, juntado pela Autora à contra-fé.

684
R.T.J. — 199
11. A função denominada ‘instrutor’, consoante Decreto n. 1.872, de 12/12/
1962, vigente à época, era exercida por estagiários por período máximo de 2 anos,
conforme inciso I do art. 81, in verbis:
‘Art. 81. Além do pessoal docente da Carreira de Magistério, a Universidade
de Brasília poderá admitir, por proposta dos Departamentos:
I - Estagiários para exercer funções docentes como instrutores, por
um período máximo de 2 (dois) anos, durante o qual deverão obter o grau
de Mestre, nas condições previstas no Regulamento do Curso de
Mestrado;’
12. No entanto, caso a interessada tenha passado a ocupar cargo de professora
após o exercício como instrutora, e tenha se afastado da Universidade nessa
condição, não há que questionar sua reintegração. Porém, repise-se: não existe
nenhum documento relativo à situação funcional da Impetrante como professora.
Ou seja, não há provas de que a impetrante tenha ingressado e ocupado cargo
no serviço público, muito menos o de professora universitária.
13. Ressalte-se que a Emenda Constitucional n. 26/1985, em seu art. 4º,
caput e § 3º, deixava claro que a anistia era concedida a todos os servidores
públicos civis punidos por atos de exceção. Ora, como visto, nos autos apenas
existe a prova de que a Impetrante era estagiária-instrutora, bolsista, com prazo
peremptório de extinção do vínculo temporário previsto na própria norma de
regência (art. 81, inciso I, do r. Decreto 1.872/62).
14. Ademais, a nova Carta de 1988 não alterou os limites da realidade
normativa quando no art. 8º da ADCT deferiu anistia aos servidores ocupantes de
cargos públicos (caput e § 5º).
15. Apenas para deixar registro, não se poderia pretender que a anistia
tivesse o condão de investir em cargo público um estagiário-instrutor. Esta não
seria uma interpretação que preservasse intactos outros dispositivos constitucionais
(art. 37, II, da CF/88, e art. 95, § 1º, da Constituição decaída). A prova material
de condição de servidora ocupante de cargo público não foi produzida nem no
processo que tramita no TCU, nem na presente ação mandamental; a anistia visa
tão-somente a assegurar direitos aos anistiados como se estivessem em serviço
ativo, ou seja, como se nunca tivessem sido afastados arbitrariamente de seus
cargos/empregos públicos.
(...).” (Fls. 152-153)
Ademais, logo após a sua reintegração na UnB, obteve a impetrante “licença sem
remuneração, para tratar de interesses particulares e permaneceu nesta situação até a
data da aposentadoria (de 1-7-88 a 4-6-1991)” (fl. 156).
Acrescentam as informações que o tempo em que permaneceu em licença para o
trato de interesses particulares “desborda o limite legal de 2 anos (Decreto 96.664/87,
art. 37)” (fl. 156).
No que toca à contagem, em dobro dos períodos de licença especial não gozada,
esclarecem as informações:

R.T.J. — 199 685
“(...)
28. Noutra direção, a Impetrante também alega haver ofensa ao art. 117 da
Lei n. 1.711/52, porquanto esta Casa desconsiderou a contagem em dobro dos
períodos de licença especial não gozada.
29. A r. Lei n. 1.711/52 recebe denominação de Antigo Estatuto do
Funcionário Público, e seu art. 117 dispunha, in verbis:
Art. 117 - Para efeito de aposentadoria será contado em dobro o tempo
de licença especial que o funcionário não houver gozado.
30. Por sua vez, a licença especial foi assim definida no art. 116 daquela Lei:
‘Art 116. Após cada decênio de efetivo exercício, ao funcionário que
a requerer, conceder-se-à licença especial de seis meses com todos os direitos
e vantagens do seu cargo efetivo’.
31. Desse modo, para a aquisição do direito àquela licença havia a
necessidade da comprovação do efetivo exercício, por dez anos, de função de
magistério. Contudo, conforme já exposto, não consta dos autos documentação
comprobatória do exercício do cargo de professor — e não de mero instrutor —
sequer por parcela dos dez anos exigidos na lei; assim, não resta comprovado o
direito ao gozo daquela licença, não merecendo acolhida o argumento.
(...).” (Fls. 156-157)
A aposentadoria especial do professor CF, art. 40, III, b — com vencimentos
integrais, aos trinta anos de serviço, e da professora, aos vinte e cinco anos, limita-se ao
efetivo exercício das funções de magistério. Tendo em vista o seu caráter excepcional,
tem interpretação estrita. Assim decidiu o Supremo Tribunal no julgamento do RE
217.808/DF, por mim relatado. Assim a ementa do acórdão:
“Constitucional. Administrativo. Servidor público. Professor: aposentadoria
especial. CF, art. 40, III, b.
I - A aposentadoria especial de professor, com vencimentos integrais, aos trinta
anos de serviço, e da professora, aos vinte e cinco anos, limita-se ao efetivo exercício
das funções de magistério (CF, art. 40, III, b). Tendo em vista o seu caráter excepcional,
tem interpretação estrita. Precedentes do STF: ADIn 122/SC, Brossard, 18-3-92,
RTJ 142/3; ADIn 152/MG, Galvão, 18-3-92, RTJ 141/355; RE 131.736/SP, Pertence,
24-8-93, RTJ 152/228; RE 182.015/DF, Velloso, DJ de 6-9-96.
II - RE conhecido e provido.”
Conforme vimos, a impetrante, que fora admitida como instrutora, não comprovou
o exercício do cargo de professor. Essa comprovação somente ocorreu após a
reintegração, certo, entretanto, que, reintegrada no cargo, requereu licença para o trato
de interesses pessoais, permanecendo em licença por tempo superior ao inscrito na
norma legal. É o que ficou esclarecido linhas atrás.
Os fatos, no caso, são controvertidos, pelo que desautorizam o ajuizamento do
mandado de segurança, cujo processo não admite dilação probatória.
Do exposto, indefiro o mandado de segurança.

686
R.T.J. — 199
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, há certas peculiaridades, e as
pinço do parecer da Procuradoria-Geral da República, que me conduzem a concluir de
forma diversa da enunciada pelo Relator. Houve, no caso, uma contratação inicial da
impetrante pela Universidade de Brasília, à luz do disposto no artigo 81, inciso I, do
Decreto n. 1.872, que preceitua:
“Art. 81. Além do pessoal docente da Carreira de Magistério, a Universidade
de Brasília poderá admitir, por proposta dos Departamentos:
I - Estagiários” — aqui, o vocábulo foi mal utilizado, e vamos ver que, na
verdade, não teríamos estagiários propriamente ditos — “para exercer funções
docentes como instrutores, por um período máximo de 2 (dois) anos, durante o
qual deverão obter o grau de Mestre, nas condições previstas no Regulamento do
Curso de Mestrado;”
Estariam habilitados, portanto, considerada a área de atividade, não para o
magistério, por falta do grau de Mestre. Há mais: com a anistia, em que situação a
impetrante foi reaproveitada, reintegrada? Como Professor Adjunto C-4, a revelar que
exercera antes, muito embora sob a nomenclatura de estagiária ou instrutora, o próprio
magistério. A reintegração, em face da anistia, fez-se, repito, mediante reintegração à
Universidade, no cargo de Professor Adjunto C-4. Esse óbice ao deferimento da
aposentadoria, no que se mostra especial, a envolver a ficção jurídica, não existe. Tenho
que o tempo anterior só pode ser enquadrado, dada a referência a funções docentes, até
a obtenção do grau de Mestre, como de magistério. Surge a problemática da licença que
teria ultrapassado o período máximo de dois anos, aproximando-se de três. Concluiu-se
que não poderia o período de extravasamento, não sei quantos meses, ser computado.
Muito embora haja a previsão do limite no Decreto n. 94.664/87, o certo é que, no
caso, a Universidade de Brasília deferiu o período de licença e viabilizou o afastamento.
Ante essas premissas, peço vênia ao Relator — reafirmo que a impetrante foi
reintegrada como professora, e reintegração pressupõe o exercício anterior como tal, no
cargo de Professor Adjunto C-4 — para conceder a ordem.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sr. Presidente, acompanho o voto do Ministro
Relator, mas deixo claro, a meu sentir, que não há direito líquido e certo por falta de
comprovação do próprio tempo em que se assenta o pedido da impetrante. Está claro no
voto do Ministro Relator.
Sou Relator do Mandado de Segurança n. 25.116, e pretendo discutir com o Pleno
a questão do tempo médio de cinco anos para ver se o Tribunal de Contas tem mesmo a
obrigação de...
O Sr. Ministro Marco Aurélio: É para tornar estreme de dúvidas a via ordinária.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Reservo-me para discutir essa questão do tempo
médio oportunamente.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Realmente a prova é absolutamente precária.

R.T.J. — 199 687
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator): Precaríssima. Não há prova.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Até por razões biográficas, eu teria muito a
dizer com relação à qualidade de “instrutor”. Lembro-me muito bem de que, à época,
foram dezenas de decisões de reclamações trabalhistas, sempre entendendo que esse
estágio tinha rigorosamente a mesma qualidade que detinha o auxiliar de ensino, de
intensa atividade docente. Digo, na verdade, os instrutores, sustentamos os primeiros
anos da universidade. Agora, parece-me que não há prova do tempo.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, a questão é de prova.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Acho que é caso de remessa às vias ordinárias.
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator): Deixei claro, no final do meu voto, que os
fatos são controvertidos. Admito, pois, a via ordinária.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Quero fazer esta ressalva: se se trata ou não de uma
relação endoadministrativa, deixo para fazer a análise quando da relatoria do Mandado
de Segurança n. 25.116, de que sou Relator, pautado para hoje.
EXTRATO DA ATA
MS 25.440/DF — Relator: Ministro Carlos Velloso. Impetrante: Márcia Aguiar
Nogueira Batista (Advogado: Victor Mendonça Neiva). Impetrado: Tribunal de Contas
da União.
Decisão: O Tribunal, por maioria, negou a ordem, ficando asseguradas à
impetrante as vias ordinárias, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros
Marco Aurélio e Eros Grau. Presidiu o julgamento o Ministro Nelson Jobim.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes,
Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da
República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 15 de dezembro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
MANDADO DE SEGURANÇA 25.461 — DF
Relator: O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence
Impetrante: Albérico de França Ferreira Filho — Impetrada: Mesa da Câmara dos
Deputados — Litisconsorte passivo: Paulo Celso Fonseca Marinho
1. Extinção de mandato parlamentar em decorrência de sentença
proferida em ação de improbidade administrativa, que suspendeu, por
seis anos, os direitos políticos do titular do mandato. Ato da Mesa da
Câmara dos Deputados que sobrestou o procedimento de declaração de
perda do mandato, sob alegação de inocorrência do trânsito em julgado
da decisão judicial.
.

688
R.T.J. — 199
2. Em hipótese de extinção de mandado parlamentar, a sua
declaração pela Mesa é ato vinculado à existência do fato objetivo que a
determina, cuja realidade ou não o interessado pode induvidosamente
submeter ao controle jurisdicional.
3. No caso, comunicada a suspensão dos direitos políticos do
litisconsorte passivo por decisão judicial e solicitada a adoção de
providências para a execução do julgado, de acordo com determinação
do Superior Tribunal de Justiça, não cabia outra conduta à autoridade
coatora senão declarar a perda do mandato do parlamentar.
4. Mandado de segurança: deferimento.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos,
deferir a segurança, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 29 de junho de 2006 — Sepúlveda Pertence, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: No dia 3 de agosto do ano passado (2005),
assim resumi a impetração e decidi o pedido de liminar (fls. 321/328):
“Decisão: Albérico de França Ferreira Filho impetra mandado de segurança
contra ato da Mesa da Câmara dos Deputados que sobrestou o procedimento
da declaração de perda de mandato parlamentar do litisconsorte passivo, Deputado
Paulo Celso Fonseca Marinho — de cuja bancada o impetrante é o 1º suplente —,
tendo em vista a inocorrência do trânsito em julgado da decisão judicial, proferida
em ação de improbidade administrativa, que suspendeu por seis anos os direitos
políticos do titular.
Alega o impetrante desrespeito ao artigo 55, IV e § 3º, da Constituição
Federal 1 , uma vez que, fora das ‘hipóteses de competência do Plenário não é dado
à Casa do Parlamento negar, por suas Mesas, imediata eficácia à decisão judicial
que determina a suspensão dos direitos políticos, declarando-se a perda de mandato
do litisconsorte passivo’ (fl. 18).
1 “Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:
(...)
IV - que perder ou tiver suspensos os direitos políticos;
(...)
§ 3º Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda será declarada pela Mesa da Casa REspectiva, de
ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no
Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.”

R.T.J. — 199 689
.
Requer, então, a concessão de medida liminar, ‘tendo em vista a manifesta
ilegalidade cometida contra o impetrante, que está impedido de iniciar o exercício
do mandato parlamentar a que tem direito’, e, ainda, o fato de ser ‘indiscutível a
possibilidade de dano irreparável, uma vez que os mandatos têm prazo certo para
terminar’ (fls. 21/22).
Solicitadas informações (fl. 303), aduziu o il. Presidente da Câmara dos
Deputados que, tendo em vista ‘sinalizações aparentemente contraditórias em
torno do trânsito em julgado da sentença que suspendeu os direitos políticos do Sr.
Deputado Paulo Marinho’, decidiu-se pela suspensão do referido procedimento
até decisão de agravo de instrumento submetido ao Supremo Tribunal Federal.
II
O desenvolvimento processual da questão é complexo, e foi assim resumido
pelo impetrante, com fidelidade à documentação que instrui o pedido:
‘Em face da sentença que em 04 de janeiro de 1999 o condenou por ato
de improbidade administrativa (doc. 07) e tendo em vista que transcorreu in
albis o prazo recursal, o referido Deputado Paulo Marinho impetrou
mandado de segurança junto ao colendo Tribunal de Justiça do Maranhão,
visando a declaração da nulidade do ato judicial, pretextando vício na
citação.
No mandado de segurança, foi concedida, em 27 de janeiro de 1999,
pela egrégia Corte de Justiça Estadual, medida liminar com o fim de sustar a
decretação de seus direitos políticos até o julgamento do mérito. O
conspícuo Superior Tribunal de Justiça, contudo, em autos de Suspensão de
Segurança n. 722, suspendeu os efeitos da Liminar referida, consoante
decisão de 1º de fevereiro de 1999 (doc. 08).
Verificando que pela via eleita não obteria os efeitos almejados, o
Deputado Paulo Marinho desistiu do mandado de segurança, optando,
mesmo a destempo, interpor recurso de apelação, que, evidentemente, não
foi recebido pelo Magistrado de primeiro grau, por se voltar contra decisão
transitada em julgado.
Foi, então, interposto o Agravo de Instrumento n. 2069/1999 (12268/
1999) — Caxias, pelo qual se pretendeu a reforma da decisão de não
recebimento da apelação, inclusive com a concessão de efeito suspensivo
(doc. 09). Também foi ajuizada Medida Cautelar Inominada junto ao
Tribunal de Justiça do Maranhão para suspender os efeitos da sentença de
improbidade (doc. 10).
A liminar na ação cautelar foi deferida pela Corte Estadual (doc. 11),
assim como foi provido o agravo de instrumento, em 31 de agosto de 1999
(doc. 12). Contra essa última decisão, o Município de Caxias interpôs
recurso especial.
Entrementes, foi ajuizada junto ao Superior Tribunal de Justiça a
Reclamação n. 630, sob o fundamento de que as decisões proferidas na Ação
Cautelar e no Agravo de Instrumento antes mencionados estariam a violar a

690
R.T.J. — 199
autoridade da decisão proferida por aquele mesmo conspícuo Tribunal na
citada Suspensão de Segurança n. 722. O pleito foi deferido pelo eminente
Presidente de então, Ministro Pádua Ribeiro, com r. decisão lavrada, na sua
parte dispositiva, nos seguintes termos (fl. 13):
‘Assim, com fundamento no art. 4º da Lei n. 8.437/92 e, também,
adotando, como razão de decidir o douto parecer do Ministério Público
Federal, defiro o pedido formulado para cassar os efeitos das decisões
prolatadas nos autos do Agravo de Instrumento n. 01.002.12268/99 e da
Ação Cautelar Inominada n. 02.17.12179/99, relatadas pelo eminente
Desembargador Antonio Guerreiro Júnior, do Tribunal de Justiça do
Estado do Maranhão, restabelecendo-se, na espécie, a autoridade da
coisa julgada hostilizada e ensejando, desse modo, a possibilidade de
execução de sentença.’
Tal decisão foi atacada por meio de agravo regimental, que não foi
conhecido. Em razão desse fato, o eminente Presidente da Corte Estadual
declarou que o recurso especial aforado contra o v. acórdão que deu
provimento ao referido Agravo de Instrumento n. 2069/1999 (12268/1999) —
Caxias (identificado na decisão do STJ como n. 01.002.12268/1999) ficou
sem objeto, tendo em vista que ‘no trâmite do processo sobreveio decisão
proferida pelo Ministro Antonio Pádua Ribeiro, Presidente do Superior
Tribunal de Justiça, nos autos da Reclamação n. 630/MA (99/00990493-5),
que cassou os efeitos das decisões ora atacadas, do que resultou na falta de
interesse recursal para o recorrente’(doc. 14).
Adotando a mesma linha de entendimento, o litisconsorte passivo
Paulo Marinho ajuizou, então, perante o colendo Tribunal de Justiça do
Maranhão a Ação Rescisória n. 4.411/2000, em 03 de abril de 2000 (doc. 15),
tendo o eminente Desembargador Antônio Guerreiro Júnior, Relator por
prevenção, deferido pedido de tutela antecipada (doc. 16). (...)
(...)
Ou seja, ao ajuizar a ação rescisória, o Deputado Paulo Marinho foi
expresso em reconhecer que a decisão proferida pelo Superior Tribunal de
Justiça na Reclamação n. 630 acabou por cassar as decisões proferidas nos
autos do Agravo de Instrumento n. 01.01.12268/99 (ou 2069/99).
Concedida a tutela antecipada, a ação rescisória mereceu acolhimento
por parte da colenda Corte do Estado do Maranhão (doc. 17). Ocorre,
contudo, que o egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso
Especial n. 471.732, por sua Primeira Turma, houve por bem conhecer e dar
provimento ao apelo derradeiro, reformando a decisão que dera pela
procedência da rescisória (doc. 18). A mesma Corte Superior determinou a
imediata comunicação da decisão ao MM. Juiz de Primeiro Grau, para
imediato cumprimento da sentença transitada em julgado (doc. 19).
Daí o Ofício n. 242, de 13 de setembro de 2004, proveniente do MM.
Juiz da 1ª Vara de Caxias mencionado logo no início da presente exposição.

R.T.J. — 199 691
Houve, é certo, a interposição de recurso extraordinário pelo Deputado
Paulo Marinho, que, como cediço, é destituído de efeito suspensivo. De
qualquer sorte, não foi ele admitido por despacho do eminente Vice-
Presidente do STJ, estando pendente de apreciação o Agravo de Instrumento
n. 543.548, distribuído à ilustre Ministra Ellen Gracie (doc. 20).
Com a finalidade de obstar essa douta Mesa de dar curso ao
procedimento de declaração de perda de mandato, o Deputado Paulo
Marinho ajuizou junto ao Supremo Tribunal Federal o Mandado de
Segurança n. 25.004, no qual obteve medida liminar concedida pelo insigne
Ministro Nelson Jobim, sob o argumento de que a decisão do STJ, relativa ao
recurso especial da ação rescisória, não teria transitado em julgado (doc. 21).
Nada obstante, o mencionado Deputado terminou por desistir dessa
primeira impetração (doc. 22), para logo em seguida ajuizar o Mandado de
Segurança n. 25.131, distribuído ao eminente Ministro Eros Grau, em que
pela vez primeira passou a sustentar a esdrúxula tese aqui discutida, qual seja,
a de inexistência de trânsito em julgado da sentença condenatória em face do
provimento do agravo de instrumento que determinou o processamento da
apelação. Pede-se vênia para se destacar a parte final da decisão proferida pelo
eminente Ministro Eros Grau, pela qual indeferiu de plano o processamento
do writ (doc. 23).
Ou seja, por voz abalizada e insuspeita, proclamou-se a litigância de
má fé por parte do Deputado Paulo Marinho. Mas este não se fez de rogado,
desistindo do referido mandamus.
Entrementes, o Presidente da Mesa da Câmara, à época o Deputado
João Paulo Cunha, acolhendo o pronunciamento do eminente Corregedor
da Casa, resolveu submeter a questão à colenda Comissão de Constituição e
Justiça e de Cidadania.
Contra tal decisão, o ora peticionante ajuizou também junto ao Supremo
Tribunal Federal o Mandado de Segurança n. 25.163, distribuído ao nobre
Ministro Joaquim Barbosa (doc. 24). S. Exa. indeferiu o pedido de medida
liminar (doc. 25), entendendo que os fatos se apresentavam duvidosos,
especialmente a questão dos efeitos da decisão proferida nos autos do agravo
de instrumento. O ora peticionante, entendendo que, de fato, havia falta de
elementos no processo, preferiu de plano pedir desistência (doc. 26).
Por seu turno, a douta Comissão de Constituição e Justiça e de
Cidadania acolheu, por maioria de votos, o parecer apresentado pelo insigne
Deputado Paulo Magalhães, que concluiu que não havia trânsito em
julgado, fazendo menção especialmente ao Agravo de Instrumento n.
543.548-STF.
O processo administrativo, então, foi encaminhado de volta à Mesa
requerida, que, assim, praticou o ato objeto de impugnação.
Caracterizada a violação de direito líquido e certo do impetrante por
parte da impetrada, impetra-se a presente segurança.’

692
R.T.J. — 199
Além do relatado pelo impetrante, a novidade é a decisão de negativa de
seguimento do agravo submetido à Ministra Ellen Gracie, proferida em 2-8-2005
e pendente de publicação.
III
Certo, ao apreciar caso similar, onde se pretendeu a concessão de efeito
suspensivo a RE interposto de decisão do TST que julgou procedente ação
rescisória e, com isso, sustar o processo de execução da decisão rescindenda,
afirmei (PET 2343, DJ de 24-8-01):
‘A doutrina — alguns de cujos melhores expoentes o requerente
evoca (v.g., Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil,
Forense, III. I/65; Manoel Teixeira Filho, As Ações Cautelares no
Processo do Trabalho, 3ª, LTr, 174; Sérgio Bermudes, Direito Processo
Civil — Estudos e Pareceres, 2ª série, Saraiva, p. 268) — tende a admitir
que o art. 489 do Código de Processo Civil — a teor do qual a ação rescisória
não suspende a execução da sentença rescindenda’ — não exclui o
exercício, quando necessário, do poder cautelar, a fim de obviar que a
execução da decisão rescindenda frustre a eficácia da sua rescisão
provável.
O Supremo Tribunal — posto não admita que a lei determine a
suspensão da eficácia da decisão rescindenda como efeito ipso jure da
propositura da ação rescisória (ADIn 1.459, Sanches, RTJ 169/154) —
também considera válida a suspensão, caso a caso, se e quando demonstrados
os pressupostos da medida cautelar adequada (AgSS 510, Brossard, 21-10-
93, Lex 184/242; Pet 1.347, Jobim, 17-9-97, 24-9-97; ADInMC 1.718,
Gallotti, 15-12-97, Inf. STF 97).
Se assim é quando evidenciada a plausibilidade da pretensão veiculada
pela ação rescisória apenas proposta, a fortiori há de admitir-se o pedido
cautelar suspensivo da execução da decisão rescindenda, quando, julgada
procedente a ação rescisória, a decisão dela penda de recurso extraordinário do
vencido, despido, por lei, de efeito suspensivo.’
No caso sob exame, a hipótese é inversa. Busca-se a execução da sentença
rescindenda, obstada pelo ato coator da Mesa da Câmara dos Deputados, fundado
na ausência do trânsito em julgado do agravo de instrumento oriundo da ação
rescisória, julgada procedente na origem, mas reformada pelo Superior Tribunal de
Justiça no julgamento do recurso especial interposto, quando se afirmou que “a
sentença não teve por base referida prova falsa, o que inibe a causa petendi
consistente na aplicação do art. 485, VI, do CPC” (fl. 203).
Assim, a medida excepcional de suspensão da decisão rescindenda não
produz mais efeitos, voltando a prevalecer a regra do art. 489 do Código de
Processo Civil.
Não há falar, portanto, nesse estranho efeito inibitório da autoridade da coisa
julgada, que garante o exercício do mandato político àquele cidadão cujos direitos
políticos foram suspensos, por força de simples ato de sua própria vontade, o de

R.T.J. — 199 693
propor uma ação rescisória, julgada improcedente com base na legislação processual
judiciária, e insistiu em recurso extraordinário, que padece de manifesta
inviabilidade.
Bem por isso, para improver o agravo de instrumento, assentou a em. Ministra
Ellen Gracie:
‘1. A questão relativa ao reexame dos julgamentos proferidos em grau
de embargos de declaração, para fins de nulidade, por negativa de prestação
jurisdicional, é de índole processual ordinária. Inviável, portanto, o trânsito
do apelo extremo, interposto a pretexto de ofensa aos arts. 5º, LIV e LV, e 93,
IX, da Constituição Federal.
2. O Superior Tribunal de Justiça examinou, no âmbito de sua competência,
matéria de índole estritamente processual, referente a pressupostos de
cabimento do recurso especial. Assim, eventual contrariedade ao art. 105, III,
a, da Lei Maior somente poderia ocorrer de forma indireta, o que impede o
acesso à via extraordinária.
3. A aplicação da multa prevista no parágrafo único do art. 538 do
Código de Processo Civil não oferece implicação constitucional.
4. Nego seguimento ao agravo.’
Esse o quadro, deixar subsistir a situação atual é sacralizar a chicana, reduzir
a nada a eficácia da coisa julgada e o direito do impetrante ao exercício do
mandato, que, há anos, vem sendo obstado pela litigância de má-fé.
De tudo, defiro a liminar para que a Mesa da Câmara dos Deputados dê curso
imediato ao procedimento de declaração de perda de mandato parlamentar do
Deputado Paulo Celso Fonseca Marinho, e conseqüente investidura do impetrante
no mandato.”
2. No dia 10 do mesmo mês, o litisconsorte passivo — Paulo Celso Fonseca
Marinho — protocolou petição requerendo sua inclusão no feito e, ainda, reconsideração
da decisão pela qual deferi a liminar pleiteada.
3. Aduziu, para tanto, não haver ocorrido o trânsito em julgado da sentença que
suspendeu seus direitos políticos, já que o acórdão proferido no Agravo de Instrumento
julgado pelo TJMA — onde se afastou a intempestividade da apelação interposta — não
teria sido abarcado pela decisão na Reclamação 630/STJ, adstrita à cassação da liminar
que atribuiu efeito suspensivo ao agravo de instrumento.
4. Mantive a decisão objeto do pedido de reconsideração pelos seus próprios
fundamentos, em 10-8-05 (fl. 354).
5. Daí o agravo regimental de fls. 375/407, onde o litisconsorte reafirmou a sua tese
(fl. 391):
“Certo é que jamais houve trânsito em julgado da sentença, como prova o
teor da decisão na ‘Reclamação n. 630/MA’, cuja procedência serviu apenas a
cassar a liminar proferida nos autos do agravo de instrumento, mas nunca o
acórdão que lhe deu provimento, o qual produz seus regulares efeitos.”

694
R.T.J. — 199
6. Não conheci do recurso tendo em vista a Súmula 622 do STF. Disse, ainda (fl.
410):
“E, mesmo que considerado o pedido como de reconsideração, sua interposição
viola o princípio da singularidade recursal, pois já realizado (fl. 373) e
indeferido (fl. 354) quando do exame da contestação apresentada.
Ressalte-se que o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão julgou prejudicado
o recurso especial interposto do acórdão do agravo de instrumento que deu
pela tempestividade da apelação mencionada, tendo em vista a ‘decisão proferida
pelo Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Presidente do Superior Tribunal de
Justiça, nos autos da Reclamação n. 630/MA (99/0090493-5), que cassou os
efeitos das decisões ora atacadas, do que resultou na falta de interesse recursal para
o recorrente’ (fl. 144).
Daí foi proposta ação rescisória pelo agravante, que exige o trânsito em
julgado da sentença de mérito (Código de Processo Civil, art. 485), o que contradiz
a tese agora sustentada.”
7. Foi juntado, então, ofício da Câmara dos Deputados (Of. SGM/P n. 1507/05),
dando notícia da declaração da perda do mandato de Deputado Federal do litisconsorte
passivo, ocorrida em 11-8-05 (fls. 414/417).
8. O Ministério Público Federal, em seu parecer, opina pela concessão do mandado
de segurança (fls. 421/424).
9. É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator):
I
1. Recebida a solicitação de instauração do procedimento de declaração de perda
do mandato parlamentar do litisconsorte pela Casa parlamentar, iniciou-se, a partir de
então, longa discussão sobre a ocorrência, ou não, do trânsito em julgado da sentença
que suspendeu os seus direitos políticos.
2. No decorrer dos debates na Câmara dos Deputados, foram impetrados os
seguintes mandados de segurança:
— MS 25.004, distribuído ao Ministro Joaquim Barbosa e arquivado, devido à
homologação do pedido de desistência manifestado pelo impetrante — Paulo Marinho
(DJ de 26-11-2004);
— MS 25.131 — também impetrado por Paulo Marinho — distribuído ao
Ministro Eros Grau, que lhe negou seguimento em decisão de 30-11-2004, nestes
termos:
“18. Como se vê à fl. 235, o Superior Tribunal de Justiça, nos autos da
Reclamação n. 630 foi extremamente claro ao confirmar a intempestividade do
recurso de apelação interposto:

R.T.J. — 199 695
.
‘Ora, conforme reconhecem as petições e as decisões atacadas (fls. 82,
60/61 e 311/312 dos autos), bem como certifica o escrivão do Cartório do 4º
Ofício da Comarca de Caxias/MA, a sentença foi registrada e publicada em
cartório no dia 04.01.1999 (fls. 160 e 168). Assim, o prazo para interposição do
recurso encerrou-se em 19.01.1999, sendo a apelação protocolizada em
02.02.1999, encontrando o feito já encoberto pelo manto da preclusão
máxima.
A meu sentir e ante os elementos contidos nos autos, transparece o
propósito do Sr. Paulo C. F. Marinho de desprezar a decisão emanada da SS 722/
MA, buscando, por vias transversais, aquilo que lhe foi negado de modo direto.
Entendo que decisões como as noticiadas nos autos voltam-se contra o
interesse da coletividade, especialmente aquele — hoje configurado em
exigência da sociedade brasileira — que concerne ao respeito à coisa pública.
De fato, liminares dessa natureza, ao tempo em que afrontam o
princípio da segurança jurídica — consubstanciada na autoridade da coisa
julgada — conspiram no sentido de criar grave lesão à ordem (pela
repercussão social negativa que produzem, gerando desconfiança e
descrédito no Poder Judiciário) e à economia públicas (pelos vultosos
recursos desviados e com remotas possibilidades de recuperação, se
mantidas as decisões).’
19. Ademais, sob o argumento de não ver seu direito de apelar reconhecido
por meio do agravo de instrumento interposto, o próprio impetrante acaba por
reconhecer o trânsito em julgado da sentença de primeiro grau ao propor a competente
ação rescisória perante o Tribunal maranhense.
20. Bem assim, a respeito do acórdão proferido pelo STJ julgando os últimos
embargos de declaração contra o provimento do recurso especial para restabelecer
a sentença rescindida, afirma o impetrante [fl. 10]: ‘Tal decisão, além de haver
declarado o trânsito em julgado do acórdão, determinou o imediato cumprimento
da decisão que decretou a suspensão de seus direitos políticos.’
21. Registre-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça não excedeu
sua função jurisdicional ao decretar o trânsito em julgado do acórdão que deu
provimento ao recurso especial, eis que a utilização dos embargos de declaração
com intuito meramente protelatório não obstam o trânsito em julgado da decisão
embargada. Neste sentido a jurisprudência desta Corte:
(...)
22. Em verdade, busca o impetrante com o presente mandado de segurança
suspender a execução da coisa julgada, o que, no caso, é inadmissível.
23. Ademais, dos fatos noticiados na impetração, bem como do teor das
decisões acostadas aos autos, vê-se que o impetrante procura, a todo o custo,
mediante a interposição de todos os recursos e incidentes processuais que entende
cabíveis, obstar a execução da sentença de primeiro grau, que determinou a
suspensão de seus direitos políticos, o que caracteriza as condutas descritas nos
incisos II e III do art. 17 do CPC.”

696
R.T.J. — 199
Interposto agravo regimental dessa decisão, sobreveio outro pedido de desistência
do impetrante, homologado pelo Relator em 9-3-2005 (DJ de 16-3-2005);
- MS 25.163, impetrado por Albérico Ferreira Filho contra o encaminhamento do
processo à Comissão de Constituição e Justiça para consulta, distribuído ao Ministro
Joaquim Barbosa, que, após o indeferimento da liminar pleiteada (DJ de 13-3-05),
homologou o pedido de desistência do impetrante (DJ de 28-3-05).
3. Em seu parecer, a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, em sessão
de 4-5-05, opinou, por maioria de votos, que não houvera trânsito em julgado.
4. O argumento central do voto está na decisão proferida no mencionado MS
25.163: o fato de o agravo de instrumento da decisão que deu pela intempestividade da
apelação interposta contra a sentença condenatória ter sido provido.
5. Ocorre que, conforme documentos constantes dos autos (apenso 13), o relatório
e o voto apresentados pelo Relator designado na CCJ, Deputado Paulo Magalhães
(PFL/BA), foram retificados para acrescentar trechos resultantes de complementação
oral ocorrida durante a leitura desses: o fato se deu ante a informação prestada pelo
Deputado Paulo Marinho de que o Sr. Albérico Filho (suplente) teria desistido do MS
25.163.
6. Esta a justificativa apresentada 2 :
“As transcrições das notas taquigráficas e da gravação da Reunião da Comissão
são a expressão da verdade e dos fatos ocorridos, nesse sentido e atendendo a
necessidade de autenticar eletronicamente nosso voto é que formulamos esta
complementação de voto.
Dois textos que não constavam do documento autenticado e publicado,
resultantes de complementação oral, durante a apresentação do parecer e do voto,
necessariamente são incluídos para expressar a realidade exposta:
‘Ora, Sr. Presidente, tivemos notícia por uma informação do
Deputado Paulo Marinho, que o Sr. Albérico Filho desistiu da impetração
do Mandado de Segurança n. 25.163, tendo sido a homologação do pedido
publicada em 28 próximo passado. (nosso grifo)
Também, Sr. Presidente, tivemos conhecimento de que existe,
tramitando no STF, um recurso que levou o número 471.732, do Superior
Tribunal de Justiça como origem, onde aparecem o Sr. Paulo Celso
Fonseca Marinho e o Ministério Público do Estado do Maranhão. (nosso
grifo)’
A decisão do voto está na conclusão que formulei oralmente conforme o
texto, transcrito da gravação e das notas taquigráficas a seguir:
‘Sr. Presidente, diante dos fatos e dos documentos que me chegaram,
concluo que não há trânsito em julgado. Quero enviá-los à Mesa para que
ela tome as decisões que julgar cabíveis.’ (grifo nosso)”
2 Folhas 1048 e 1049 do apenso 13.

R.T.J. — 199 697
7. Ora, com isso o fundamento principal do voto foi substancialmente modificado,
já que a determinação inicial para que se aguardasse o julgamento de mérito do MS
25.163 não mais subsistia ante a desistência deste.
8. Entender de forma diversa significa impossibilitar o cumprimento da determinação
constitucional atribuída à Mesa da Câmara de declarar a perda do mandato do Deputado
que teve suspensos os seus direitos políticos (§ 3º, IV, art. 55, Constituição Federal).
9. Nesse contexto, foi impetrado o presente mandado de segurança contra a
determinação de sobrestamento do feito até manifestação definitiva do Poder Judiciário
a respeito do trânsito em julgado da sentença que suspendeu os direitos políticos do
litisconsorte.
II
10. Como visto, são basicamente dois os argumentos utilizados pelo litisconsorte
com o intuito de afastar o trânsito em julgado da decisão que suspendeu seus
direitos políticos: 1) a inocorrência de desfecho da ação rescisória apresentada, ante
os sucessivos recursos interpostos, agora na fase de embargos de declaração à decisão
do agravo regimental da decisão da em. Ministra Ellen Gracie, que negara provimento
ao AI 543.548 (DJ de 12-12-05); 2) existir decisão do Tribunal de Justiça do
Estado do Maranhão no sentido da tempestividade da apelação interposta da sentença
condenatória, não abrangida pela Reclamação 630 do Superior Tribunal de Justiça.
11. Ora, conforme acentuei quando da apreciação da liminar requerida, com a
improcedência da ação rescisória declarada pelo Superior Tribunal de Justiça, a medida
excepcional de suspensão da decisão rescindenda não produz mais efeitos, voltando a
prevalecer a regra do art. 489 do Código de Processo Civil, mormente ante a inexistência
de plausibilidade da pretensão veiculada na ação rescisória e a ausência de atribuição de
efeito suspensivo ao recurso extraordinário inadmitido na origem, sendo esta decisão
confirmada posteriormente neste Tribunal.
12. Assim, não há falar, no caso, no exercício do poder cautelar obstativo da
execução da decisão rescindenda, certo que, como ressaltado na decisão liminar, a
simples proposição de ação rescisória não possui o condão de sustar os seus efeitos.
13. Quanto à inocorrência do trânsito em julgado do agravo de instrumento que
deu pela tempestividade da apelação do litisconsorte, qualquer dúvida advinda da
extensão do que decidido pelo STJ na Reclamação 630 foi afastada com a simples
proposição da ação rescisória, que importa, por si só, o reconhecimento do trânsito em
julgado da ação de conhecimento pelo próprio litisconsorte.
14. Aliás, o Tribunal de Justiça estadual também considerou cassada pelo STJ a
decisão que o litisconsorte pretende restabelecer. Transcrevo a decisão do Presidente do
TJMA que inadmitiu o REsp interposto pelo Município de Caxias contra o acórdão que
deu pela tempestividade da apelação do litisconsorte (fl. 144):
“Trata-se de Recurso Especial interposto pelo Município de Caxias, com
fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra os
acórdãos n.º 28.922/99 e 28.624/99, que negaram provimento respectivamente aos
Embargos de Declaração e ao Agravo de Instrumento n.º 2069/99 (01.002.12268/
99) — Caxias.
.

698
R.T.J. — 199
Ocorre que, no trâmite do processo sobreveio decisão proferida pelo
Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Presidente do Superior Tribunal de Justiça,
nos autos da Reclamação n.º 630/MA (99/0090493-5), que cassou os efeitos das
decisões ora atacadas, do que resultou na falta de interesse recursal para o
recorrente.
Ante o exposto, ausente um pressuposto intrínseco de admissibilidade,
Inadmito o presente recurso especial.”
15. E, ainda, a decisão pela qual foi concedida a antecipação da tutela na ação
rescisória do litisconsorte, verbis (fls. 315/316 do apenso n. 6):
“Na apelação que interpôs, assim como em medida cautelar ajuizada
incidentalmente e em agravo de instrumento interposto contra a decisão que
negara seguimento à apelação, o autor vinha sustentando, em face dessa mesma
ação de ressarcimento cuja sentença é objeto desta rescisória, que não fora
regularmente citado, sendo falsa ideologicamente a certidão nesse sentido do
meirinho, e que, assim, não transitara em julgado a sentença, até porque, conforme
certidão exarada pela escrivã e acostada a esses feitos, não se dera a publicação da
sentença, nem mesmo por edital afixado no cartório, sendo ela tão-somente
registrada no livro próprio e comunicada pessoalmente à representante do
Ministério Público e ao advogado do Município de Caxias, que exararam cotas
nos autos dando-se por cientes.
Foi com base neste último aspecto que concedi liminarmente a cautelar
acima mencionada, assim como liminar no agravo de instrumento, o que foi
referendado pela Segunda Câmara Cível, que, ao depois, acolheu o agravo de
instrumento, para determinar a subida da apelação. Sucede, porém, que o
eminente Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Presidente do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, assim não entendeu e, em face da Reclamação n. 630-MA,
como consta da sua decisão acostada a estes autos, afirmou a regularidade da
conduta observada na Comarca de Caxias, e em conseqüência cassou tanto a
decisão da medida cautelar como a do agravo de instrumento, ‘restabelecendo-se,
na espécie, a autoridade da coisa julgada hostilizada’, nada obstante a cautelar
tivesse sido apreciada e considerada prejudicada através de decisão colegiada
do Tribunal Estadual, e o agravo de instrumento, também deliberado pela Corte,
sujeito a recurso especial.
Desse modo, embora o recurso de apelação ainda permaneça no juízo de
base, está este Tribunal virtualmente impedido de sobre ele deliberar, pelo menos
enquanto prevalecer o entendimento da Presidência do STJ, cuja Corte Especial
não conheceu do agravo regimental interposto pelo autor. E, diante do quadro
presente, embora com ressalva do meu ponto de vista pessoal em contrário, não
tenho como deixar de reconhecer o trânsito em julgado da decisão atacada,
pressuposto necessário à admissibilidade desta rescisória.”
16. Indiferente, no caso, qual a classe em que foi autuado o pedido realizado
perante o STJ; se o efeito da decisão proferida foi mal interpretado pelos órgãos
jurisdicionais, deveria a parte interessada impugnar oportunamente tal entendimento.
Entretanto, o litisconsorte manifestou tacitamente sua concordância com a decisão que
.

R.T.J. — 199 699
inadmitiu o REsp do Município de Caxias sob o fundamento de cassação do acórdão
que lhe era favorável, já que, transcorrido o prazo recursal, apresentou ação rescisória em
que discutia questão completamente diversa dos efeitos da decisão do Tribunal
Superior.
17. Difícil crer, ademais, que o ora litisconsorte pugnaria pela nulidade dessa
decisão — sob o mesmo argumento de subsistência da apelação — não tivesse o
impetrante se irresignado contra a decisão do TJMA na ação rescisória e o seu recurso
especial sido provido pelo STJ.
18. Observo, ainda, que o litisconsorte interpôs agravo regimental e embargos de
declaração da decisão da em. Ministra Ellen Gracie, pela qual negou seguimento ao AI
543.546: pretender o processamento simultâneo da ação original e da ação rescisória
evidencia a chicana apontada na decisão liminar.
III
19. De tudo e, ainda, do Ofício n. 242/2004, encaminhado ao Presidente da Câmara
dos Deputados pelo Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Caxias, Estado do
Maranhão, no qual comunica a suspensão dos direitos políticos do litisconsorte passivo
e solicita a adoção das providências para a execução do julgado, de acordo com
determinação do Ministro Presidente da Primeira Turma do STJ (fls. 28/31), não cabia
outra conduta à autoridade coatora senão declarar a perda do mandato do Deputado
Paulo Marinho.
20. É que se cuida de hipótese de extinção de mandato parlamentar. Ressaltei, no
julgamento do MS 25.579 (sessão de 19-10-05 — “caso José Dirceu”), a distinção desta
espécie de perda de mandato com a cassação. Rememoro o voto então expendido, no
que interessa:
“10. Parto da distinção, presente na obra de José Afonso 3 entre a cassação e
a simples extinção do mandato: ‘cassação’ dilucida o mestre, com definição de
Hely Lopes Meirelles —, ‘é a decretação da perda de mandato, por ter o seu titular
incorrido em falta funcional, definida em lei e, punida com esta sanção’; já a
‘extinção do mandato’, define, ‘é o perecimento do mandato pela ocorrência do
fato ou ato que torna automaticamente inexistente a investidura eletiva, tais como
a morte, a renúncia, o não comparecimento a certo número de sessões expressamente
fixado (desinteresse que a Constituição eleva à condição de renúncia),
perda ou suspensão dos direitos políticos’.
11. ‘A utilidade e a razão da distinção’ — colho de precioso estudo inédito
de Eduardo Fortunato Bim 4 ,que o autor teve a fineza de enviar-me — ‘reside na
necessidade ou não de votação da Câmara ou do Senado para a perda do mandato
do parlamentar e, ipso facto, na existência (cassação) ou inexistência (extinção) de
juízo político do parlamento’.
3 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. Malheiros, 2005, p. 539.
4 BIM, Eduardo Fortunato. A cassação do mandato por quebra de decoro parlamentar: Sindicabilidade
jurisdicional e tipicidade. Inédito, recebido por correio eletrônico.

700
R.T.J. — 199
12. ‘Para os casos de cassação (incisos I, II e VI do art. 55 da CF), há necessidade
de votação secreta pela maioria absoluta dos membros da casa, mediante a provocação
da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso
Nacional, assegurada a ampla defesa. Nos de extinção do mandato (CF, art. 55,
incs. III, IV e V) haverá apenas a declaração da Mesa, não votação secreta por
maioria absoluta’.
13. ‘Na cassação’, — infere daí o autor —, ‘a decisão tem natureza
constitutiva; na extinção, meramente declaratória’.
14. Dos casos de extinção, não é preciso cuidar-se aqui: sua declaração pela
Mesa é ato vinculado à existência do fato objetivo que a determina, cuja realidade,
ou não, o interessado pode induvidosamente submeter ao controle jurisdicional.
21. No caso sob exame, o fato objetivo está consubstanciado na provocação do
Partido do Movimento Democrático Brasileiro – PMDB, que requereu da Mesa da Câmara
dos Deputados a instauração do procedimento de declaração de perda do mandato parlamentar
de Paulo Marinho e a conseqüente convocação do impetrante — Albérico de
França Ferreira Filho — para assumir o cargo de Deputado Federal pelo Estado do
Maranhão, tendo em vista a suspensão dos direitos políticos do litisconsorte passivo por
sentença transitada em julgado e confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça.
IV
22. De tudo, defiro o mandado de segurança, confirmada a liminar concedida: é o
meu voto.
PEDIDO DE VISTA
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, em que pese o brilhante
voto do eminente Relator, em homenagem à douta defesa do litisconsorte que,
momentos antes da sessão me apresentou um denso memorial, peço vista.
EXTRATO DA ATA
MS 25.461/DF — Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Impetrante: Albérico de
França Ferreira Filho (Advogados: José Eduardo Rangel de Alckmin e outro). Impetrada:
Mesa da Câmara dos Deputados. Litisconsorte passsivo: Paulo Celso Fonseca Marinho
(Advogados: Marcelo Luiz Ávila de Bessa e outros).
Decisão: Após o voto do Ministro Sepúlveda Pertence (Relator), deferindo o
mandado de segurança, pediu vista dos autos o Ministro Ricardo Lewandowski. Ausente,
justificadamente, o Ministro Eros Grau. Falaram, pelo impetrante, o Dr. José Eduardo
Rangel de Alckmin e, pelo litisconsorte passivo, o Dr. Marcelo Luiz Ávila de Bessa.
Presidência da Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente no exercício da Presidência).
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio
Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 6 de abril de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
.

R.T.J. — 199 701
VOTO (Vista)
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Trata-se de mandado de segurança impetrado
por Albérico de França Ferreira Filho contra ato da Mesa da Câmara Federal por
meio do qual se determinou o sobrestamento da declaração de perda de mandato
parlamentar do litisconsorte passivo, Deputado Paulo Celso Fonseca Marinho.
A discussão em causa gira, essencialmente, em torno do reconhecimento da ocorrência,
ou não, do trânsito em julgado da decisão que suspendeu os direitos políticos do
congressista litisconsorte passivo.
A complexa questão processual trazida à apreciação deste Plenário desenvolveuse,
em síntese, de acordo com a seguinte cronologia:
“1. O Deputado Paulo Marinho foi condenado por ato de improbidade
administrativa em 4-1-1999. Transcorreu in albis o concernente prazo recursal.
2. Em momento posterior, impetrou mandado de segurança junto ao Tribunal
de Justiça do Estado do Maranhão sob alegação de vício de citação e conseqüente
nulidade do ato.
3. Concedida medida liminar, veio a ser ajuizado pedido de Suspensão de
Segurança n. 722 perante o Superior Tribunal de Justiça, que foi concedido por
aquela Corte em 1º-2-1999.
4. Sobreveio, então, pedido de desistência do mencionado mandado de
segurança.
5. De todo modo, no entanto, interpôs-se recurso de apelação intempestivo,
que não foi conhecido por voltar-se contra decisão transitada em julgado.
6. Dessa decisão que não recebeu a apelação foi interposto agravo de instrumento.
7. Ao mesmo tempo, ajuizou-se pedido de medida cautelar inominada perante
o TJ/MA, que veio a ser deferida. De igual modo, foi provido o agravo de
instrumento acima mencionado e interposto recurso especial dessa decisão.
8. Também foi ajuizada no STJ a Rcl 630, sob fundamento de que as
decisões proferidas na ação cautelar e no agravo de instrumento estariam a violar
a autoridade da decisão prolatada por aquele Tribunal Superior nos autos da SS
n. 722.
9. Deferido o pedido na SS n. 722, pelo então Presidente, Min. Pádua Ribeiro,
foi interposto agravo regimental contra decisão, que não foi conhecido.
10. De outro lado, o Presidente do TJ/MA declarou que, em face da decisão
proferida pelo STJ na Rcl n. 630 (para preservar a autoridade de sua decisão na SS
n. 722), ficou sem objeto o recurso especial interposto da decisão que deu provimento
ao agravo de instrumento que, por sua vez, foi interposto da decisão de nãorecebimento
do recurso de apelação, em razão do trânsito em julgado da decisão
que homologou pedido de desistência do mandado de segurança impetrado inicialmente
perante o TJ/MA.

702
R.T.J. — 199
11. O Deputado Paulo Marinho, na seqüência, ajuizou a ação rescisória n.
4.411, em 3 de abril de 2000, perante o TJ/MA, que concedeu a antecipação de
tutela.
12. Foi, então, interposto recurso especial ao STJ (REsp n. 471.732), que foi
conhecido e provido para reformar a decisão que deu provimento à ação rescisória.
Sobreveio interposição de recurso extraordinário, que não foi admitido.
13. Dessa decisão foi deduzido agravo de instrumento ao STF, a que foi
negado seguimento pela Ministra Ellen Gracie, com aplicação de multa.
14. Impetrado perante esta Corte o MS n. 25.004, o Min. Nelson Jobim
concedeu medida liminar, sendo a ação distribuída ao Ministro Joaquim Barbosa,
posteriormente arquivada devido à homologação de pedido de desistência.
15. Mais uma vez foi impetrado mandado de segurança, junto ao STF (MS
25.131), sendo este distribuído ao Ministro Eros Grau, que lhe negou seguimento,
de plano. Sustentou-se, ali, pela primeira vez, ao que consta, a tese da inexistência
do trânsito em julgado da sentença condenatória na ação de improbidade administrativa.
16. Em paralelo, o Presidente da Câmara dos Deputados, ao acolher pronunciamento
do Corregedor da Casa, submeteu a questão à apreciação da Comissão de
Constituição e Justiça.
17. Finalmente, por Ato da Mesa da Câmara Federal determinou-se o
sobrestamento da declaração de perda de mandato parlamentar do litisconsorte
passivo Deputado Paulo Marinho, razão pela qual foi impetrado o presente MS
25.461, pelo Deputado Suplente Albérico de França Ferreira Filho.”
Como se vê da exposição, prolonga-se no tempo, em um emaranhado de
sucessivos pronunciamentos judiciais, a causa que ora se analisa.
O eminente Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva
de Souza, pelo parecer de fls. 421-424, manifestou-se no sentido da concessão da ordem,
por entender que se pode verificar “das informações e documentos trazidos aos autos
que os efeitos da coisa julgada já se operaram desde que se extinguiu o prazo para
interposição da apelação da decisão que suspendeu os direitos políticos do segundo
impetrado” (fl. 423).
Iniciado o julgamento desta ação mandamental na Sessão Plenária de 6 de abril de
2006, o Ministro Sepúlveda Pertence, Relator, atentou para o fato de que são dois, em
suma, os argumentos utilizados com o intuito de ver afastado o trânsito em julgado em
questão.
O primeiro, “a inocorrência de desfecho da ação rescisória apresentada, ante os
sucessivos recursos interpostos, agora na fase de embargos de declaração à decisão do
agravo regimental da decisão da em. Ministra Ellen Gracie, que negara provimento ao AI
543.548 (DJ de 12-12-05)”. E o segundo, o fato de “existir decisão do Tribunal de
Justiça do Estado do Maranhão no sentido da tempestividade da apelação interposta da
sentença condenatória, não abrangida pela Reclamação 630 do Superior Tribunal de
Justiça”.

R.T.J. — 199 703
Sua Excelência proferiu voto no sentido do deferimento da segurança pleiteada
pelo Deputado suplente Albérico de França Ferreira Filho, com confirmação da medida
liminar anteriormente concedida, “tendo em vista a suspensão dos direitos políticos do
litisconsorte passivo por sentença transitada em julgado e confirmada pelo Superior
Tribunal de Justiça”.
Pedi, então, vista dos autos, para melhor apreciação da causa.
É o relatório.
Passo a votar.
Em primeiro lugar, reconheço a gravidade da situação em análise, visto que, a
perda de mandato parlamentar consubstancia, em uma democracia representativa como
a nossa, a expressão concreta de uma das mais sérias restrições a que se pode ver
submetido um congressista em sua nobilíssima função de representante do povo.
Não desconheço esse aspecto de profunda repercussão na vida e no funcionamento
das instituições da República.
Cumpre registrar, contudo — no que se refere à ocorrência, ou não, do trânsito em
julgado da sentença condenatória, e em que pese a complexidade da questão processual
sob apreciação —, que o ajuizamento de ação rescisória, evidentemente, não tem o
condão de sustar os efeitos da decisão que se busca rescindir, como bem ressaltado pelo
eminente Ministro Relator.
É certo, ainda, que a utilização da ação rescisória, sem sombra de dúvida,
demonstra o claro reconhecimento, por parte de seu autor, do efetivo trânsito em julgado
da decisão ali impugnada, haja vista que se trata de pressuposto essencial à sua
propositura.
Assim, pois, compartilho do entendimento do eminente Relator, que ora
transcrevo:
“Quanto à inocorrência do trânsito em julgado do agravo de instrumento que
deu pela tempestividade da apelação do litisconsorte, qualquer dúvida advinda da
extensão do que decidido pelo STJ na Reclamação 630 foi afastada com a simples
proposição da ação rescisória, que importa, por si só, o reconhecimento do trânsito
em julgado da ação de conhecimento pelo próprio litisconsorte.”
Sendo esta a questão essencial trazida ao conhecimento e apreciação deste
Egrégio Plenário, também eu, Senhora Presidente, voto no sentido do reconhecimento
da ocorrência do trânsito em julgado da decisão que determinou a suspensão dos
direitos políticos de Paulo Celso Fonseca Marinho, para o fim de conceder a segurança
ora pleiteada, com a conseqüente investidura do impetrante no mandato parlamentar.
É o meu voto.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau: Senhora Presidente, em mandado de segurança anterior
eu já reconhecia a existência do trânsito em julgado.
De modo que, até por uma questão de coerência, acompanho o Relator.

704
R.T.J. — 199
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhora Presidente, também vou acompanhar o
eminente Relator.
Todos os incidentes anteriores à ação rescisória perderam relevância. Se o
interessado promoveu a ação rescisória, é porque reconheceu formalmente haver
transitado em julgado a decisão.
A eficácia dessa coisa julgada só poderia ser suspensa por alguma medida de
caráter judicial. A meu ver, a ação rescisória admite a antecipação de tutela; no caso,
entretanto, a antecipação foi concedida, mas cassada no recurso especial. O recurso
extraordinário contra a decisão que cassou a eficácia da antecipação de tutela não foi
admitido. O agravo de instrumento contra essa decisão não teve seguimento; ao
contrário, além de lhe ser negado seguimento, ainda foi aplicada multa ao agravante. Aí,
impetrou o mandado de segurança pela primeira vez, obtendo liminar, mas desistiu do
mandado de segurança. Em seguida, promoveu outro mandado de segurança, o MS n.
25.131, do qual foi Relator o Ministro Eros Grau, que o indeferiu liminarmente,
reconhecendo a coisa julgada. Ora, diante disso tem-se de cumprir a decisão que
transitou em julgado, pois não há nada que suspenda a eficácia dessa coisa julgada.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): Informo a Vossa Excelência que,
depois do voto que proferi e, também, do agravo regimental não provido pela Segunda
Turma, julgaram-se os embargos de declaração, que foram rejeitados. E o acórdão
transitou em julgado. Então, é que a afirmação “trânsito em julgado da sentença”
transitou em julgado.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Acompanho inteiramente o Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhora Presidente, o caso demonstra que, às vezes,
defesa em excesso confunde. O que ocorreu na origem? O Município de Caxias — não o
do Rio de Janeiro, mas o do Estado do Maranhão — ajuizou ação de ressarcimento
contra o litisconsorte passivo, e essa ação teve o pedido acolhido. Então foi imposta a
obrigação de ressarcir e se decretou a suspensão dos direitos políticos do litisconsorte
por seis anos. Para suspender os efeitos da sentença — e esse pleito poderia ter sido
veiculado na apelação ou mediante ação cautelar —, seguiu-se impetração de mandado
de segurança. O litisconsorte passivo logrou a liminar. Posteriormente, foi deferido o
pedido do Município de Caxias, pelo Superior Tribunal de Justiça, de suspensão dessa
liminar. Deu-se a protocolação da apelação contra a sentença do Juízo, e surgiu
discussão quanto à oportunidade desse recurso, que restou trancado. Em razão da
declaração de intempestividade, houve a protocolação de agravo de instrumento e neste
foi deferida uma liminar, colando a eficácia suspensiva ativa, já que a eficácia
suspensiva tão-somente não resultaria em utilidade, porque não restabeleceria ato
anterior, pois o único seria o do Juízo contrário aos interesses em jogo. Posteriormente,
essa liminar, no agravo, foi cassada pelo Superior Tribunal de Justiça: Reclamação n.
630. Mas o agravo, subindo ao Tribunal de Justiça, veio a ser provido, sendo
determinado o processamento da apelação. Foi interposto recurso especial contra essa
decisão e, não admitido na origem, deu-se a preclusão.

R.T.J. — 199 705
Então, até aqui, qual é o quadro? Está pendente de julgamento pelo Tribunal de
Justiça do Maranhão, em crivo ordinário — no bom sentido —, a apelação interposta
pelo litisconsorte passivo. Daí haver dito: às vezes, o excesso de defesa complica. O que
fez o litisconsorte passivo? Precipitou-se. Ajuizou uma rescisória, colocando em segundo
plano o fato de não haver transitado em julgado o título primeiro, decorrente da atuação
da primeira instância. Ora, há, no Código de Processo Civil, como regra, normas dispositivas?
Será que o simples ajuizamento de ação rescisória firma, leva à certeza sobre o
trânsito em julgado da decisão proferida? A resposta, para mim, é desenganadamente
negativa, tanto que exige o Código, como peça indispensável ao ajuizamento, a certidão
referente ao trânsito em julgado do pronunciamento rescindendo. Iniludivelmente,
a Justiça local não expediria essa certidão, porque pendente, no Tribunal de Justiça, a
apelação processada por força da acolhida do pedido formulado no agravo de instrumento.
Seguiram-se os incidentes. O Ministério Público estadual apresentou recurso
perante o Superior Tribunal de Justiça contra tutela antecipada, implementada pelo
Tribunal de Justiça no bojo da rescisória, até certo ponto no campo da coerência, porque
havia mandado processar o recurso de apelação.
O Ministério Público — repito — recorreu ao Superior Tribunal de Justiça e o
Presidente da Corte declarou prejudicado o pedido pela perda de objeto, ante o
julgamento da ação rescisória. Em síntese, a fase da tutela estaria suplantada.
Olvidando-se a existência de apelação pendente contra o título rescindendo, a Segunda
Câmara Cível do Tribunal de Justiça acolheu o pleito formulado na rescisória,
desfazendo, portanto, a sentença quanto à suspensão dos direitos políticos do
litisconsorte passivo. O Ministério Público protocolou — contra essa decisão, na
rescisória — recurso especial e a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça
conheceu parcialmente desse recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, reformando o
ato prolatado na rescisória. Ora, diante desse emaranhado de medidas, como fica a
conclusão do processo em que formalizada a sentença suspendendo os direitos
políticos? Essa decisão, na rescisória, teria o efeito — e a decisão se mostrou negativa,
restabelecendo o pronunciamento do Juízo — de afastar do mundo jurídico a sentença,
substituindo-a, e também, no caso, o de fulminar a apelação ainda pendente de
julgamento? Para mim, não, e estou diante de situação concreta em que não vislumbro
direito líquido e certo do impetrante. Não posso deixar de admitir a neutralidade da
decisão proferida por força da rescisória, no que — friso — fora julgada procedente,
beneficiando o litisconsorte passivo, mas veio o Superior Tribunal de Justiça, julgando
improcedente o pedido, a restabelecer o quadro pendente de exame via a apelação que se
encontra no Tribunal de Justiça.
Peço vênia, Senhora Presidente, para indeferir a segurança.
EXTRATO DA ATA
MS 25.461/DF — Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Impetrante: Albérico de
França Ferreira Filho (Advogados: José Eduardo Rangel de Alckmin e outro). Impetrada:
Mesa da Câmara dos Deputados. Litisconsorte passsivo: Paulo Celso Fonseca Marinho
(Advogados: Marcelo Luiz Ávila de Bessa e outros).

706
R.T.J. — 199
Decisão: O Tribunal, por maioria, nos termos do voto do Relator, deferiu a segurança,
vencido o Ministro Marco Aurélio, que a indeferia. Votou a Presidente, Ministra Ellen
Gracie. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa,
Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Procurador-Geral da República, Dr.
Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 29 de junho de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
HABEAS CORPUS 86.329 — PA
Relator: O Sr. Ministro Carlos Britto
Pacientes: Juvenal Oliveira da Rocha e Marcio Antonio Sartor ou Márcio Antônio
Sartor — Impetrante: Jorge Luiz Anjos Tangerino — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Habeas corpus. Alegação de excesso de prazo no encerramento da
instrução criminal. Complexidade da causa. Difícil acesso à localidade.
Processo na fase da oitiva de testemunhas da defesa. Inexistência de excesso.
Está justificado o excesso de prazo na instrução criminal em face da
comprovada dificuldade de acesso à localidade onde devem ser realizadas
as diligências. Ademais, as escusas sucessivas de promotores designados
e o histórico das ocorrências no trâmite do procedimento instrutório
demonstram as razões pelas quais ele não pôde ser finalizado. Excesso
justificado.
Por outro giro, também não se caracteriza o excesso de prazo
quando o processo está na fase da oitiva das testemunhas da defesa.
Habeas corpus indeferido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos,
indeferir o pedido de habeas corpus; vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence,
Presidente, e Marco Aurélio, que o deferiam.
Brasília, 8 de novembro de 2005 — Carlos Ayres Britto, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Trata-se de habeas corpus, contra acórdão do
Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte:

R.T.J. — 199 707
“Processual Penal e Penal. Habeas corpus. Homicído qualificado. Morte
de sindicalista. Excesso de prazo da instrução. Princípio da razoabilidade.
Complexidade da causa. Suspeição de promotores. Testemunhas residentes em
local longínquo e de difícil acesso. Motivos justificadores. Cúmulo prazal
compatível com as dificuldades da persecutio criminis. Ordem denegada.
Esta Corte tem construído entendimento favorável à continuidade da ordem
detentiva sempre que estiverem gravitando em torno da causa circunstâncias pelas
quais se supõem contribuir para a justificativa do excesso de prazo, tais como,
natureza do delito, complexidade da persecutio criminis, dificuldades de
diligências, processo com múltiplos sujeitos etc.
In casu, determina e justifica a condução anormal da instrução a complexidade
e a amplitude da causa, que gerou duas suspeições do órgão acusatório e difícil
cumprimento de oitiva das testemunhas, já que residem, todas, em local distante e de
acesso restrito.
Ordem denegada.”
2. Pois bem, o impetrante sustenta que os pacientes estão a sofrer constrangimento
ilegal, decorrente do injustificado excesso de prazo para a conclusão da instrução
criminal.
3. Da leitura dos autos, observo que a custódia ora impugnada foi decretada ainda
na fase inquisitória e mantida após a instauração da ação penal em que os pacientes, na
companhia de outro réu, foram denunciados pelo homicídio qualificado do líder
ruralista Bartolomeu Morais da Silva, vulgo “Brasília”, ocorrido no distrito de Castelo
dos Sonhos, comarca de Altamira/PA. Homicídio que, segundo a peça acusatória, tem
por autor intelectual o fazendeiro “Maneco”, responsável pela contratação dos
pistoleiros “Márcio Cascavel” e “Parazinho”, autores materiais do delito. Os fatos foram
assim narrados na denúncia:
“(...) a vítima, Bartolomeu Moraes da Silva — ‘Brasília’, era líder sindical
e estava em constante participação em conflitos de terra, principalmente no
Distrito de Castelo dos Sonhos, neste município. O denunciado Juvenal Oliveira
da Rocha — ‘Parazinho’ e outras pessoas da área de Castelo dos Sonhos e Novo
Progresso, incentivavam e forneciam os meios e armas necessárias para o
cometimento de esbulho, pois são pessoas interessadas na área para a exploração
de madeira, principalmente. Essa atividade ilegal do denunciado Juvenal da
Rocha e de outros, pode ter dividido de repente, o próprio Sindicato dos
Trabalhadores Rurais de Castelo dos Sonhos, e isso pode ter gerado a trama da
morte da vítima, vez que esta como era envolvida (trabalhava) no meio dos
‘poderosos’ e trabalhadores, pode ter contrariado algumas pessoas, daí sua
morte, encomendada, pelo denunciado Alexandre Manoel Trevisan ‘Maneco’,
e que segundo ‘Zé Brabo’, empregado que trabalhou para Trevisan, afirmou que
‘pedira bastante para Maneco não fazer isto, que iria estragar sua vida, pois já
estava estabilizado, porém terminou fazendo’. Palavras da testemunha Raimundo
Dionísio dos Santos, que conversou com Zé Brabo, quando voltou do cemitério
logo após o enterro da vítima dia 23/07/02.
(...)

708
R.T.J. — 199
Depreende-se pelos autos, fl. 180, que a vítima pode ter morrido também porque
encabeçou o abaixo assinado juntamente com Douglas Araújo para a permanência do
Ten-PM Mácio Abud, gerando revolta em duas classes, reiteramos, pois o mesmo
estava combatendo as invasões (esbulhos) desagradando o denunciado Juvenal da
Rocha e outras pessoas interessadas na continuação desses crimes.
Com o combate ao esbulho, pelo Ten-PM Marcio Abud, alguns trabalhadores
rurais podem ter perdido a oportunidade de ficar com algumas terras para cultivarem
alguma coisa para a própria sobrevivência, com o incentivo do denunciado Juvenal
da Rocha e outros.
(...)
A testemunha Arlindo de Souza (Gaúcho) fl. 185 esclarece que o denunciado
Maneco, juntamente com a vítima Bartolomeu, desceram de um veículo tipo
Toyota Bandeirante de cor esverdeada, por volta de 21 horas, do dia 21/07/02,
num ramal em direção à Rod. BR 163, e que de repente, surgiram do meio do mato,
os denunciados Márcio Cascavel e Parazinho, e passaram todos os denunciados
a conversar com a vítima Bartolomeu, com o farol do carro ligado, aparentando
calma. Porém, em dado momento, o denunciado Márcio Cascavel sacou de uma
arma de fogo, que parecia ser uma pistola, bem como o denunciado PARAZINHO
sacou de uma arma de fogo, tipo revólver, e dispararam cada um, aproximadamente
4 tiros (total de 8) na vítima.
De imediato, os dois denunciados (Márcio e Parazinho) carregaram o corpo
da vítima na carroceria do veículo, enquanto o denunciado Maneco ficou apenas
observando os fatos, retirando-se todos do local no veículo Toyota”.
4. Diante desse quadro, o Ministério Público, a partir do depoimento de várias
testemunhas, finalizou a acusação dizendo (fls. 28/34):
“Ao agirem dessa maneira os denunciados infringiram as sanções punitivas a
seguir enumeradas:
1 - Márcio Cascavel (paciente neste writ), o Art. 121, § 2º, I e IV, c/c Art. 29
do CP, vez que matou a vítima Bartolomeu, mediante paga do denunciado
Alexandre Manoel Trevisan, que teve seus interesses contrariados pela vítima, que
era líder Sindical na região do Distrito de Castelo dos Sonhos, e vinha sendo
ameaçada por Maneco, por problemas de terra, (...);
2 - Juvenal Oliveira Rocha ‘Parazinho’(paciente neste writ), infringiu o Art.
121, § 2º, I e IV, c/c Art. 29 do CP, da mesma forma que o 1º denunciado, mediante
paga e dissimulação (...) porque também a vítima Bartolomeu contrariava seus
interesses por questões de terra, conforme já exposto acima.
3 - Alexandre Manoel Trevisan ‘Maneco’(paciente no HC 84680),
infringiu o Art. 121, § 2º, I e IV, c/c Art. 29 do CP, vez que da mesma forma que os
outros dois denunciados, agiu mediante paga e dissimulação, tendo em vista que
atraíram a vítima com a desculpa de ver uma antena parabólica, foram para a
estrada (BR 163 — Santarém/Cuiabá), e Bartolomeu, como líder sindical,
contrariava seus interesses por questões de terra, conforme já exposto.”

R.T.J. — 199 709
5. De lembrar-se que o fatídico episódio teve repercussão nacional, dada a notoriedade
da vítima como representante dos trabalhadores rurais da região, notoriamente
conhecida por haver-se tornado palco de graves conflitos fundiários. Daí que, em
11-11-2003, por efeito do agravamento das tensões, foi realizada audiência pública na
Cidade, com a participação do Exmo. Ministro da Justiça, Márcio Thomas Bastos, e do
Procurador-Geral da República, Cláudio Lemos Fonteles. E foi nesse contexto que se
deu a propositura da ação penal, marcada pela ocorrência de contratempos curiosos,
tais como os sucessivos pedidos de afastamento, subscritos por dois promotores,
ambos indicados pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado para acompanharem o
caso.
6. Muito bem. Prossigo neste relato para dizer que a presente impetração renova o
pedido já formulado nas instâncias ordinárias, no sentido de excesso de prazo para a
conclusão da instrução criminal. Daí sustentar o impetrante que as custódias cautelares
foram decretadas nos dias 22-7-2002 e 24-8-2002 (fl. 03), “sem que se tenha chegado,
pelo menos, ao final da instrução do sumário de culpa, e isto por causas conhecidas e
motivadas por práticas que não podem ser atribuídas à defesa dos acusados”. Donde
pedir a revogação da prisão preventiva.
7. A seu turno, a douta Procuradoria-Geral da República, em parecer do ilustrado
Subprocuradora-Geral Dr. Haroldo Ferraz da Nóbrega, opinou pelo indeferimento da
ordem. Ao fazê-lo, reportou-se ao acórdão impugnado e ao voto do Ministro Sepúlveda
Pertence, proferido por ocasião do julgamento do HC 84.680, impetrado em favor de
Alexandre Manoel Trevisan. Confira-se (fl. 162):
“Tenho constantemente recusado, nesta Casa, em matéria de prisão preventiva,
os apelos retóricos à ordem pública, que estaria comprometida pela repercussão
social do fato, sobretudo, pelo noticiário acerca do fato. Mas é claro que não podemos
aplicar esses mesmos critérios a uma região notória e internacionalmente conhecida
como de difundida violência, onde os indícios de intranqüilidade do meio social,
com o crime atribuído a pistoleiros é, sim, uma hipótese verdadeira em que se pode
invocar a ordem pública para fundar a prisão preventiva”.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Relator): Consoante relatado, trata-se de
habeas corpus em favor dos supostos autores materiais do homicídio do sindicalista
Bartolomeu Moraes da Silva no Distrito de Castelo dos Sonhos/PA. De início, cumpre
anotar que o writ impetrado pelo autor intelectual do fato foi denegado, conforme se
verifica do trecho da manifestação do Min. Sepúlveda Pertence. Naquela ocasião, o que
se argüia era a falta de fundamentação para a prisão preventiva.
10. Consoante anotei em linhas passadas, as prisões dos pacientes foram decretadas
ainda na fase inquisitorial, após representação de autoria do delegado de polícia, na qual
se faz menção ao depoimento de testemunhas ameaçadas e à repercussão do crime. Daí a
determinação das custódias, de cuja decisão se extrai, in verbis (fls. 37/38):

710
R.T.J. — 199
“(...)
A ordem pública restou abalada em razão da gravidade do delito com sua
forma de execução sumária, sem qualquer possibilidade de resistência da vítima,
ao passo que o crime causou enorme repercussão na comunidade.
A custódia preventiva mostra-se conveniente para a instrução criminal, pois a
localidade de Castelo dos Sonhos dista um mil quilômetros da sede do Município,
sendo local de dificílimo acesso, o que dificultaria a citação dos indiciados para
serem interrogados por este juízo, além do que um deles declarou que reside há
apenas três meses na referida localidade, não demonstrando, portanto, nenhum
vínculo com a cidade, na qual inclusive, não existe a presença física dos
representantes dos Poderes constituídos.
(...)”.
11. Pois bem, a controvérsia a ser equacionada no presente mandamus está em
saber se existe excesso de prazo na conclusão da instrução criminal e se há justificativa
para tal.
12. Prossigo nesse voto para dizer que a complexidade da causa e as características
regionais do difícil acesso ao local onde devem ser realizadas as diligências justificam,
sim, a demora impugnada. Isso porque o histórico das ocorrências bem demonstra as
razões pelas quais ainda não se pôde finalizar o procedimento instrutório. Confira-se das
informações do juiz da causa (fls. 90-94):
“Com relação à instrução processual, relato que o procedimento policial
iniciou no dia seguinte ao fato — 22.07.2002 —tendo sido encaminhado a este
Juízo no dia 29 subseqüente, com pedido de prorrogação de prazo para conclusão
das diligências, o que foi deferido pela magistrada anterior, após a anuência do
parquet.
Retornando os autos ao Juízo em outubro de 2002, o representante do
Ministério Público requereu novas diligências à autoridade policial, o que foi
deferido pela magistrada, fixando o prazo de 15 dias para a conclusão. Sem,
todavia, a realização dos atos requeridos pelo órgão acusador, os autos retornaram
ao Juízo em fevereiro de 2003, tendo então sido ofertada a denúncia contra os
acusados Márcio Antônio Sartor, Juvenal Oliveira da Rocha e Alexandre Manoel
Trevisan.
A peça acusatória foi recebida em fevereiro deste ano, tendo sido designado
o dia 07.04.2003, às 09:00 h para qualificação e interrogatório dos réus, o que não
chegou a se concretizar, haja vista que em 11.03.2003 o Promotor que oficiava nos
autos, Dr. Antônio Lopes Maurício, jurou suspeição por motivo de foro íntimo.
Os autos foram remetidos ao Procurador-Geral de Justiça e, na seqüência, no dia
08.04.2003, outro representante do parquet, Dr. Edmilson Barbosa Leray, suscitou
a mesma escusa, tendo sido remetidos os autos novamente à cúpula daquele órgão,
já em junho de 2003, por despacho exarado pelo MM. Juiz André Luiz Santos
Britto, que me antecedeu na condução do feito.
Em passo seguinte, sem que se tivesse procedido ao interrogatório dos
acusados, o Promotor de Justiça que passou a atuar no feito, Dr. Mauro José

R.T.J. — 199 711
Mendes de Almeida, requereu a oitiva da testemunha protegida pelo Provita
mediante precatória dirigida à Comarca da Capital, o que foi deferido e
cumprido. (...)
Da narrativa dos autos bem se vê, douto Desembargador, salvo melhor
juízo de V. Exa., que os pressupostos da prisão preventiva dos réus perduram, à
vista das vigorosas provas que militam em seu desfavor, além de ser patente o
risco que sofreria a instrução processual penal acaso fossem postos em liberdade,
eis que é factual que aliciariam e intimidariam testemunhas fundamentais para a
apuração do delito, sobre pesar ponderável ameaça à ordem pública, não só pelo
perfil criminógeno dos réus — em especial Márcio Sartor, que a todos atemoriza
em Castelo dos Sonhos, trazendo-lhes infindáveis pesadelos e impondo
verdadeira lei do silêncio, em local onde o Estado pouco consegue impor sua
própria ordem. Soltos, certamente encontrariam estímulo para perseverar nas
sendas delituosas, animados pelo espírito de virtual impunidade. Demais, de se
destacar a própria necessidade de garantir a credibilidade da Justiça e seus
desígnios, em episódio que gerou grande repercussão e intenso clamor público,
dada a qualidade de líder sindical ostentada pela vítima e as circunstâncias em
que se deu o condenável evento, pela vítima e as circunstâncias em que se deu o
condenável evento, havendo pressões das lideranças populares e da sociedade
civil para a rápida e efetiva elucidação do caso e punição dos responsáveis.
Pelo já exposto, transparece venia concessa, não se poder elevar a questão do
lapso temporal, critério objetivo e desprovido de qualquer nuance axiológica, em
determinante para se deliberar a propósito de cautelas adotadas em prol de
garantias maiores do Estado de Direito, da Lei, da Justiça e dos Homens, frente aos
quais, irrefutavelmente, as garantias individuais devem ceder passo.
Isso não obstante, obtempero que o sumário da tramitação processual
relatado acima aponta para a adoção da lógica do razoável em ordem a demonstrar
ser plenamente justificado o inquinado elastério do prazo para a formação da
culpa. Com efeito, primeiro que se cuida de crime ocorrido na distante localidade
de Castelo dos Sonhos, situado a cerca de 1.000 Km da sede deste município,
apenas acessível por via aérea ou por penosa e extremamente longa via terrestre,
através de Santarém, o que já denota a dificuldade na colheita de provas. Assim
é que, muito embora o primeiro relatório da autoridade policial date de
29.07.2002 — oito dias após o evento — o feito retornou àquela esfera em
atenção a requerimento do próprio Delegado, com a anuência do Ministério
Público, novamente vindo ter a este Juízo em outubro do mesmo ano. Neste foro,
remetidos novamente ao Ministério Público, os autos regressaram com um novo
pedido de diligências, quais sejam acareação de testemunha e acusados,
reinquirição de testemunhas, reconstituição do crime e reiteração de expediente
à Telemar, a fim de que fosse encaminhada a relação de ligações efetuadas por
determinados terminais de uso dos envolvidos. Sem a disponibilização de recursos
pela polícia para o deslocamento da equipe policial para o local do crime, os
autos tornaram ao Ministério Público, o qual ofereceu denúncia em fevereiro
deste ano, sem aqueles elementos de prova.

712
R.T.J. — 199
Em seguida, as sucessivas escusas dos Promotores de Justiça que oficiam
nesta Comarca não permitiram que fossem interrogados os acusados, situação que
perdura até esta data, muito embora já tenha sido inquirida a testemunha protegida
pelo Provita.
Dessa forma, Sr. Desembargador, entendo justificável a combatida dilatação
temporal, seja pela complexidade do caso — que confina com os constantes e
graves conflitos fundiários que grassam no interior paraense —, recomendado o
maior zelo e cautela na condução da apuração, seja pelos incidentes ocorridos
durante a ainda incipiente instrução processual penal.
Destaco que este magistrado subscritor apenas passou a ter exercício nesta
Comarca a partir do dia 15-9-2003, de acordo com designação contida em Portaria
da douta Presidência, encontrando quadro não muito animador ou favorável no
foro criminal, contudo, não tenho poupado esforços, labutando dia, tarde e noite
para ultimar a instrução dos feitos criminais desta Comarca, sobretudo daqueles
relativos a réus presos, tais como o presente caso. Tanto é assim que, possibilitado
o primeiro contado com a lide, nesta data designei a audiência de qualificação e
interrogatório dos réus, inclusive deliberando a propósito das demais pendências
vislumbradas na lide, conforme despacho que segue em anexo.
Desde aquela ocasião, a única mudança fática no estado da causa no interrogatório
dos acusados, realizado por mim em 31.10.2003, tendo recebido as defesas prévias em
5.11.2003.
A próxima fase seria a de oitivas de testemunhas, iniciando com as arroladas
pela acusação. Contudo, observei que as 14 testemunhas arroladas pelo parquet
(08 numerárias, 03 informantes e 03 requeridas com fulcro no art. 209 do CPP),
residem, sem exceção, no distrito de Castelo dos Sonhos, local que, embora
pertencente a esta Comarca, dista cerca de 1.000 km de sua sede, sendo o acesso
dificílimo por via terrestre, sendo este um dos motivos pelos quais, em
02.12.2003, encaminhei ofício (cópia anexa) à douta Presidência dessa Corte
solicitando autorização e custeio para uma diligência por mim integrada com
o fim de tomar por termo as declarações das referidas testemunhas, porém, até
esta data, não houve resposta à minha solicitação. Ressalto que a diligência se
revela mais necessária e proveitosa na medida em que 08 das testemunhas
arroladas pela defesa (04 por Márcio Sartor e 04 por Juvenal Oliveira) também
são domiciliadas em Castelo dos Sonhos, bem denotando a economia
processual e a celeridade que seria imprimida à instrução processual acaso implementada
a medida que solicitei, estando no aguardo de deliberação desse Tribunal.”
(Grifei)
13. Devo assinalar que as informações acima transcritas foram prestadas em janeiro
de 2004, sendo que em 20 de abril, ao denegar o habeas corpus, o Superior Tribunal de
Justiça recomendou que a Corte local viabilizasse imediatamente a diligência requestada
pelo Juiz da causa.
14. Sob este visual das coisas, solicitei novas informações ao referido magistrado.
A resposta obtida relata a recente liberação dos recursos para que a equipe do
Juízo se deslocasse até o Distrito de Castelo dos Sonhos, a fim de realizar a oitiva das

R.T.J. — 199 713
testemunhas arroladas pela defesa. A par disso, informou o Juiz que encerrou a cotação
dos valores de fretamento das aeronaves em 18 de outubro passado, cujo procedimento
já foi encaminhado à Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará (fls. 185-
186).
15. Presente este esclarecimento, observo que é de se adotar o parecer do ilustre
presentante do Parquet federal. Isso porque tanto o acórdão impugnado quanto o
Tribunal de Justiça local se louvaram nas justificativas do juiz da causa para a dilação
temporal posta em xeque. Daí a conclusão do decisum nos seguintes termos (fls.119-
122):
“(...)
Como se vê, o contexto da ação penal denota não uma simples operação
persecutória, mas uma extremada condução delituosa com intricado desenvolvimento
institucional. Em virtude disso, o excesso nas fases procedimentais encontrase
modelada aos parâmetros de permissão construídos por esta Corte.
Segundo entendimento aqui professado e favorável à continuidade da ordem
detentiva, circunstâncias pelas quais se revelam totalmente possível a aplicação do
princípio da razoabilidade, tais como, natureza do delito, dificuldades de diligências,
processo com múltiplos sujeitos, greve de servidores, indicação de desaforamento etc,
justificam o retardo do feito e a demora no término da instrução.
(...)”.
16. Com efeito, ao contrário do que alega o impetrante, acha-se plenamente
justificado o excesso de prazo na instrução criminal, não só em face da comprovada
dificuldade de acesso à localidade em questão, como pelo fato de que as testemunhas a
serem ouvidas são, nos termos da recentíssima informação do Juiz, as arroladas pela
própria defesa.
17. Acresce que esta Suprema Corte já se manifestou sobre a razoabilidade da
preservação da custódia, mesmo em face de possível excesso de prazo, quando este
decorrer da complexidade e outras peculiaridades do feito. Ademais, não há falar mesmo
em excesso de prazo quando o processo está na fase da oitiva de testemunhas da defesa.
Transcrevo, no ponto, as seguintes ementas:
“Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Excesso de prazo na instrução
criminal: inocorrência.
I - Não caracterizado o excesso de prazo na instrução criminal, à vista da
complexidade do caso e do grande número de réus e testemunhas a serem ouvidos.
II - HC indeferido. (HC 85.447, Rel. Min. Carlos Velloso)
“Habeas corpus. Prisão preventiva. Falta de fundamentação. Prazo.
1. Tratando-se de crime hediondo, praticado por quadrilha organizada, cujos
membros denotam alta periculosidade, havendo inclusive um co-réu foragido, a
prisão preventiva se impõe como garantia da aplicação da lei penal. Decreto de
custódia cautelar que não padece de falta de fundamentação, inexistindo ofensa ao
art. 93, IX, da Constituição Federal.

714
R.T.J. — 199
2. Não há constrangimento ilegal quando o excesso de prazo para a conclusão
da instrução criminal deriva das circunstâncias e da complexidade do processo,
não sendo eventual retardamento fruto de inércia e desídia do Poder Judiciário
(HC n. 71.610/DF, Rel. o Min. Sepúlveda Pertence e RHC n. 71.498/RJ, Rel. o
Min. Paulo Brossard). Habeas corpus indeferido”. (HC 81.905, Rel. Min. Ellen
Gracie)
“Habeas corpus. Decreto de prisão preventiva que está fundamentado. Estando
o processo em fase da oitiva das testemunhas da defesa, está superada a alegação
de excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal. Habeas corpus
indeferido”. (HC 80.984, Rel. Min. Moreira Alves)
“Habeas corpus. 2. Prisão preventiva. 3. Alegação de ausência de fundamentação
e de configuração de excesso de prazo. 4. Fundamentação suficiente. 5. Não há
que se falar em excesso de prazo, se já se encerrou a fase de oitiva das testemunhas de
acusação. Precedentes. 6. Habeas corpus indeferido.” (HC 82.418, Rel. Min. Gilmar
Mendes)
18. É o quanto me basta para indeferir o habeas corpus.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, temos aqui uma situação, a meu
ver, sui generis, em que concorre excesso de prazo potencializado.
Não consigo, de forma alguma, agasalhar uma preventiva, que é sempre excepcional,
considerado o princípio da não-culpabilidade, que se projeta no tempo por mais de três
anos. O paciente encontra-se sob a custódia, sem culpa formada, sem instrução encerrada,
pouco importando o local em que tenha ocorrido o crime, desde 22 de julho de 2002.
Daqui a pouco ele terá cumprido uma possível pena.
Ora, podemos placitar esse excesso, entendendo-o razoável? Pouco importa a distância.
Incumbe ao Estado aparelhar-se, objetivando concluir os processos em tempo socialmente
aceitável. E vejam a situação concreta: há dificuldade de se ouvir testemunhas. Está
o juiz, ainda, a aguardar que o Tribunal de Justiça autorize o deslocamento até a localidade,
para ouvir as testemunhas.
A situação mostra-se extravagante. Não vejo como o Supremo possa fechar os olhos
a esse excesso, que — repito — está revelado pelo tempo de três anos sob a custódia
preventiva. Pouco importa o pano de fundo — o habeas corpus, quase sempre, envolve
pano de fundo horroroso. As franquias são acionadas — disse Vossa Excelência, em certa
ocasião — por aqueles que claudicaram na vida gregária. Elas existem, porém, para
observância, principalmente pelo Estado-juiz.
Diante desse período tão longo e do impasse criado, que não deveria existir quanto
à viabilidade de se ouvir as testemunhas — deslocamento do Juízo para a localidade
situada a mais de mil quilômetros da comarca —, não posso fechar os olhos e
simplesmente proclamar que o excesso seja aceitável.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Confesso que me deixei impressionar,
realmente, pela complexidade do caso e pelas circunstâncias.

R.T.J. — 199 715
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ministro Carlos Britto, se é tão complexo assim, será
que concorreram as premissas para a preventiva?
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Ministro, atentemos para as circunstâncias
do caso: dois membros do Ministério Público se consideraram suspeitos, e transparece o
receio de permanecerem à frente do processo, numa região inóspita tão distanciada e
internacionalmente reconhecida como verdadeira área de conflagração, pelos conflitos
fundiários que ali espocam de longa data.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: É a falência do Estado, Excelência: não há lei, não
há balizas legais, nem balizas constitucionais na região.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Não, existe. Há testemunha sob a proteção
do Provita. O Juiz tem tido extrema dificuldade em conduzir a instrução, até para ouvir
oito testemunhas arroladas pelos réus. O transporte da equipe judicial deu-se por via
aérea.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ele está a aguardar ainda — segundo consignado,
não sei se nas informações — a autorização do Tribunal, para se ter essa
despesa.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Agora já houve; a aeronave foi, finalmente,
contratada.
Então, acho que aquela região do Pará é sui generis, e sempre que os processos de
homicídio encomendado vêm aqui, noto que esta Turma considera a ...
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Homicídio que se diz.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Claro, sob a acusação de cometimento de
homicídio.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não vamos inverter o habeas corpus e lançar,
praticamente, a condenação do paciente.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): O Juiz, desde a fundamentação do decreto
de prisão preventiva, insiste na necessidade da instrução criminal e na garantia da
ordem pública, citando dados, relatando fatos. Por isso, deixei-me convencer e
postulei, data venia da contradita do eminente Ministro Marco Aurélio; insisto no
meu voto.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: A meu ver, o critério a prevalecer, quanto ao
excesso, é o objetivo. Caminhemos, entretanto, para a flexibilização, vindo a entender
que, em determinados casos, é possível o extravasamento dos prazos assinados em lei.
Agora, passar-se cerca de uma centena de dias para três anos, vamos para o quarto ano, é
muita coisa. Penso que o deslocamento do Ministro de Estado da Justiça e do
Procurador-Geral foi logo depois do crime. Então o crime teria ocorrido em 18 de julho
e a prisão, em 22 de julho.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): O enterro da vítima em 23 de julho.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Uma prisão em 22 de julho e a outra em 24 de agosto
de 2002.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: É data da decretação, não é?

716
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ouvi como datas das prisões.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: No habeas corpus anterior, o réu tinha-se evadido, a
despeito da decretação da prisão preventiva. Não foi preso nessa data, não.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: O autor intelectual, não o paciente.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Vejo aqui no voto do eminente Ministro Carlos
Britto: ele foi preso depois, embora a prisão tenha sido decretada nessa data.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: O habeas visa a beneficiar os autores materiais.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): É, isso é verdade.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Vou pedir vênia ao Relator para conceder o habeas
corpus.
O excesso está escancarado. Por isso, creio que deve ser relaxada a prisão.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau: Senhor Presidente, acompanho o voto do Ministro-
Relator; apenas, não quero me comprometer com o argumento do princípio da
razoabilidade, que, para mim, não é princípio.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Também entendo que é um postulado
aplicativo, na melhor linha do pensamento do livro, que Vossa Excelência tão bem
prefaciou, do notável jurista, embora muito novo, Humberto Ávila, do Rio Grande do
Sul.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Peço vênia para acompanhar o voto do
eminente Ministro Marco Aurélio.
EXTRATO DA ATA
HC 86.329/PA — Relator: Ministro Carlos Britto. Pacientes: Juvenal Oliveira da
Rocha e Marcio Antonio Sartor ou Márcio Antônio Sartor. Impetrante: Jorge Luiz Anjos
Tangerino. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: Por maioria de votos, a Turma indeferiu o pedido de habeas corpus;
vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, Presidente, e Marco Aurélio, que o deferiam.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas.
Brasília, 8 de novembro de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

R.T.J. — 199 717
RECURSO EM HABEAS CORPUS 86.680 — SP
Relator: O Sr. Ministro Joaquim Barbosa
Recorrente: Humberto Silva de Sousa — Recorrido: Ministério Público Federal
Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Rito
do art. 38 da lei 10.409/2002. Inobservância. Existência de prejuízo para a
defesa. Conhecimento e provimento do recurso.
A inobservância do rito do art. 38 da Lei 10.409/2002, que assegura o
contraditório prévio ao denunciado pelo crime de tráfico de entorpecentes,
resulta na nulidade do processo penal, desde o recebimento da denúncia.
Recurso ordinário em habeas corpus conhecido e provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Ministro Celso de Mello, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos,
conhecer e dar provimento ao recurso ordinário, para invalidar o procedimento penal,
desde o recebimento da denúncia, inclusive, por inobservância do art. 38 da Lei 10.409/
2002, e determinar a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, ora recorrente,
se por outra razão não estiver preso. Vencida a Ministra Ellen Gracie, que negava
provimento ao recurso ordinário.
Brasília, 13 de dezembro de 2005 — Joaquim Barbosa, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus
impetrado em favor de Humberto Silva de Sousa, em face de acórdão prolatado pela
Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC 41.300, cuja ementa tem
o seguinte teor:
“Criminal. HC. Tráfico de entorpecentes. Nulidades. Interrogatório. Ausência
de intimação do patrono constituído. Vícios na citação do réu. Cerceamento
de defesa. Inocorrência. Inobservância do procedimento da Lei n.
10.409/02. Defesa preliminar não apresentada. Prejuízo concreto não comprovado.
Pleito de soltura do réu. Excesso de prazo. Análise prejudicada. Ordem
denegada.
I. A não aplicação da Lei 10.409/2002 à ação penal instaurada contra o
paciente, por si só, não enseja nulidade, pois depende da comprovação de
prejuízo. Precedentes.
II. Evidenciado que o paciente, quando citado para comparecer em juízo, não
declarou possuir patrono constituído, tampouco o tendo feito na audiência de
interrogatório, tendo sido-lhe nomeado defensor dativo, além da procuração
outorgada ao causídico somente ter sido juntada aos autos após a realização do

718
R.T.J. — 199
interrogatório judicial, torna-se descabida a alegação de nulidade do feito pela
falta de intimação do advogado para comparecer ao interrogatório de seu cliente.
III. Não restam demonstrados prejuízos à defesa, pois, além de o acusado ter
sido assistido por defensor dativo, negou a prática do ato fraudulento durante toda
sua oitiva judicial.
IV. A requisição do réu, tendo em vista encontrar-se preso, bem como seu
comparecimento em juízo na data e hora marcados, sanam qualquer nulidade na
citação, em especial quando não comprovado prejuízo a macular o ato, hipótese
dos autos. Precedentes.
V. Se a defesa prévia foi apresentada em Juízo dentro do prazo determinado,
tendo sido a peça devidamente produzida pela defesa, com todos os requisitos
legalmente estabelecidos, não resta comprovado danos à defesa.
VI. Tratando-se de nulidades no processo penal, não se declara nulidade de
ato, se dele não resultar prejuízo comprovado para o réu. Incidência do art. 563 do
Código de Processo Penal e da Súmula n.º 523 da Suprema Corte.
VII. Não tendo sido decretada a nulidade do feito, resta prejudicada a análise
do pleito de soltura do paciente, pela ocorrência de excesso de prazo para a
formação da culpa.
VIII. Ordem denegada.” (Fl. 209)
O paciente foi preso em flagrante e, em seguida, denunciado e condenado pela
prática do crime previsto no art. 12, caput, da Lei 6.368/1976 a três anos de reclusão em
regime integralmente fechado (sentença a fls. 78-88).
Alegando excesso de prazo na instrução criminal e nulidade do interrogatório,
ainda em momento anterior à prolação da sentença condenatória, o patrono do paciente
impetrou habeas corpus ao extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, onde o
pedido foi denegado.
Contra essa decisão, foi impetrado novo habeas corpus, substitutivo de recurso
ordinário constitucional, com pedido de liminar ao Superior Tribunal de Justiça. Lá, o
pedido também foi denegado. Em conseqüência, foi interposto o presente recurso
ordinário.
Em suas razões, afirma o recorrente que a defesa sofreu demonstrados prejuízos no
curso do processo judicial que culminou com a condenação do paciente, em decorrência
da inobservância do rito da Lei 10.409/2002.
Sustenta, ainda, que o advogado por ele constituído no momento da prisão em
flagrante não foi intimado e, conseqüentemente, não estava presente no interrogatório
do paciente, tendo sido nomeado defensor dativo para aquele ato. Ressalta que, com o
advento da Lei 10.792/2003, vigente à época do referido interrogatório, a participação,
nesse ato, do advogado do acusado tornou-se obrigatória, a fim de que fosse garantido o
contraditório.
Alega cerceamento de defesa e afirma que a citação do paciente para o
interrogatório se deu no mesmo dia em que este foi realizado, nas dependências do
fórum, o que é incompatível com o princípio do devido processo legal.

R.T.J. — 199 719
Pleiteia seja o presente recurso conhecido e provido, para que se anule o
mencionado processo criminal desde a citação e, em conseqüência, se decrete o
relaxamento da prisão do paciente.
Nas contra-razões (fls. 240-246), o Ministério Público Federal pugna pelo nãoconhecimento
do recurso e, no mérito, por seu improvimento. No parecer, da lavra do
Subprocurador-Geral da República, Dr. Francisco Xavier Pinheiro Filho, opina pelo
conhecimento e improvimento do recurso (fls. 255-262).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Senhor Presidente, o recorrente aponta
nulidades no processo penal que culminou na condenação do paciente a três anos de
reclusão pelo crime de tráfico de drogas.
Afirma, em síntese, que houve inobservância do rito estabelecido na Lei 10.409/
2002, uma vez que, antes do recebimento da denúncia, não foi determinada a citação do
paciente para apresentação da defesa prévia, por escrito, no prazo de dez dias, conforme
determina o art. 38 da Lei 10.409/2002. Noutras palavras, não teria sido dada ao
paciente oportunidade de apresentar defesa escrita prévia antes do recebimento da
denúncia.
Alega, ainda, nulidade da citação do paciente para o interrogatório, porquanto
realizada no mesmo dia em que se efetivou o ato. Também relata que não houve
intimação, para o interrogatório, do advogado indicado no auto de prisão em flagrante.
Por fim, alega cerceamento de defesa, em especial pelo exíguo prazo para apresentação
da defesa prévia, na qual o impetrante deixou de pedir a reclassificação do crime.
Assiste razão ao recorrente.
Em primeiro lugar, é evidente, no presente caso, a inobservância do rito estabelecido
na Lei 10.409/2002, cujo art. 38 transcrevo:
“Art. 38. Oferecida a denúncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenará
a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez)
dias, contado da data da juntada do mandato aos autos ou da primeira publicação
do edital de citação, e designará dia e hora para o interrogatório, que se realizará
dentro dos 30 (trinta) dias seguintes, se o réu estiver solto, ou em 5 (cinco) dias, se
preso.
§ 1º Na resposta, consistente de defesa prévia e exceções, o acusado poderá
argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e
justificações, especificar as provas que pretende produzir e arrolar testemunhas.
§ 2º As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113
do Código de Processo Penal.
§ 3º Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor
para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de
nomeação.

720
R.T.J. — 199
§ 4º Apresentada a defesa, o juiz concederá prazo de 5 (cinco) dias para
manifestar-se o representante do Ministério Público e em igual prazo proferirá
decisão.
§ 5º Se entender imprescindível, o juiz determinará a realização de diligências,
com prazo máximo de 10 (dez) dias.
§ 6º Aplica-se o disposto na Lei nº 9.271, de 17 de abril de 1996, ao processo
em que o acusado, citado pessoalmente ou por edital, ou intimado para qualquer
ato processual, deixar de comparecer sem motivo justificado.”
Conforme se extrai dos autos, os fatos ocorreram em 15-11-2003 (fls. 18-20 — auto
de prisão em flagrante), portanto quando já estava em vigor a Lei 10.409/2002. A
denúncia foi oferecida em 28-11-2003 (fls. 35-36) e recebida em 1º-12-2003 (fls. 37-38),
com a imediata designação “para audiência de interrogatório”, a ser realizada em 15-
12-2003, às 14h45.
Ora, a nulidade é evidente. Não foi determinada a citação do paciente para que
apresentasse, por escrito, a defesa prévia, no prazo de dez dias, antes do recebimento da
denúncia, tal como determina o art. 38, caput, da Lei 10.409/2002.
Como agravante da situação, o paciente foi citado para o interrogatório momentos
antes de sua realização, nas próprias dependências do fórum (fl. 40 v.), o que
inviabilizou qualquer tentativa de contato com seu patrono a tempo de que este pudesse
participar efetivamente do ato processual.
Entendo, portanto, que a defesa foi seriamente prejudicada pela inobservância do
rito da Lei 10.409/2002, pois, se o paciente tivesse sido citado para apresentar defesa
prévia por escrito, em dez dias, antes do recebimento da denúncia, teria tido tempo de
nomear formalmente, perante o juízo, seu defensor, o qual participaria com eficácia de
todas as demais fases do processo.
Em decorrência do desrespeito à Lei 10.409/2002, o patrono do paciente não foi
intimado e não esteve presente no interrogatório, muito embora, por ter conhecimento
de todos os fatos a este imputados — uma vez que estava presente na delegacia após o
flagrante —, sem dúvida estivesse mais bem habilitado para efetuar a defesa.
Ressalto que o advogado do paciente havia impetrado habeas corpus em favor
deste em 20-11-2003, portanto antes do oferecimento da denúncia. O pedido foi
distribuído por dependência à mesma juíza que proferira a decisão de recebimento da
denúncia.
Observo ainda que, com o advento da Lei 10.792, de 1º-12-2003 (em vigor a partir
de 2-12-2003), que alterou o art. 185 do Código de Processo Penal, o interrogatório
tornou-se meio de defesa. Por essa razão, a presença do advogado nesse ato processual é
imprescindível e sua ausência passou a ser causa de nulidade absoluta.
A mera presença formal de advogado no interrogatório, a meu sentir, não atende ao
comando legislativo do art. 185 do Código de Processo Penal, que visa a garantir uma
defesa efetiva, real, concreta, e não fictícia. No caso, houve nomeação de defensor dativo
para o interrogatório (fl. 42), mas este não fez nenhuma pergunta ao paciente (fl. 44), o
que demonstra o preenchimento meramente formal do requisito da lei.

R.T.J. — 199 721
Concluo, Sr. Presidente, que a inobservância ao rito da Lei 10.409/2002 resultou
em prejuízo à defesa do paciente, contaminando de nulidade todos os atos do processo,
a partir do recebimento da denúncia, inclusive.
Destaco que o paciente está preso desde 15-11-2003, tendo sido condenado a três
anos de reclusão, em sentença datada de 1º-7-2004.
Do exposto, conheço do recurso, para dar-lhe provimento, determinando a
anulação de todos os atos decisórios do processo criminal em que foi condenado o
paciente, até a decisão de recebimento da denúncia, inclusive, a fim de que seja
observado o rito da Lei 10.409/2002.
Determino, também, a expedição do alvará de soltura em favor do paciente, se por
outro motivo não estiver ele preso.
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Presidente): Senhor Ministro, Vossa Excelência
observou que teria havido a desclassificação, pretendida pelo réu, da conduta tipificada
no art. 12 da Lei n. 6.368/76, para aquela prevista no art. 16 desse mesmo diploma
legislativo.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Houve o pedido, mas a juíza não o
acolheu.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Presidente): Sobreveio, então, o recurso interposto
pelo ora paciente.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Ele alega nulidade, porque não teve a
oportunidade de fazer esse pedido naquela fase.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Presidente): Inquestionável, portanto, Senhor
Relator, que não se observou, no caso, a fase indispensável do contraditório prévio
instituída pela Lei n. 10.409/2002.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Essa fase realmente não foi observada.
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Ele indicou um advogado, o qual foi constituído
mais tarde, não é?
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Esse é outro argumento. O primeiro
argumento é o de que não foi observada essa nova fase, disciplina — e realmente não foi.
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Mas isso por ausência de advogado, não havia o
dativo? O que houve?
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): O juiz simplesmente não observou.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Eu estou sustentando que não houve
prejuízo, porque a alegação que ele pretendia fazer nessa fase ele a fez mais tarde e foi
considerada na sentença.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Presidente): Há, ainda, nesta impetração, um outro
fundamento que me parece muito relevante. O art. 185, § 2º, do CPP, na redação que lhe
deu a Lei n. 10.792, de 2003, assegurou, ao réu, na linha do que já dispõe a Convenção
Americana de Direitos Humanos, o direito de, antes da realização do interrogatório

722
R.T.J. — 199
judicial, manter entrevista reservada com o seu defensor, para ser por este orientado
tecnicamente quanto ao comportamento processual a ser adotado perante o magistrado
processante.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): No caso, ele estava preso e não
declinou o nome do seu defensor porque não o tinha, sendo designado um defensor
dativo. Só posteriormente ao interrogatório, esse defensor ingressou nos autos com
uma procuração.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Presidente): Quer dizer, então, que o juiz, no
próprio termo do interrogatório, considerada a ausência de defensor técnico, designou
um defensor para o réu, mas não lhe garantiu o direito de manter prévia entrevista com
o Advogado que lhe havia sido designado (CPP, art. 185, § 2º). Adiou, ao menos, o
interrogatório?
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Não adiou. Simplesmente perguntou se
ele tinha um defensor constituído.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Presidente): E esse interrogatório foi posterior a
dezembro de 2003, quando já em vigor a norma inscrita no art. 185, § 2º, do CPP, na
redação dada pela Lei n. 10.792/2003?
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Sim. A lei já estava em vigor.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Presidente): O paciente ainda está preso?
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Está preso e condenado desde agosto de
2004.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Há três anos.
Confesso que hesitei entre as duas soluções. Conceder simplesmente em razão da
não-observância do procedimento, mas examinando bem os dados, percebi que não
houve prejuízo à defesa. O advogado, por sua vez, que o defendeu no habeas corpus,
realmente só compareceu aos autos depois.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Presidente): Entendo, com a devida vênia, que se
impõe, na espécie, a concessão da ordem de habeas corpus, com a conseqüente
invalidação do procedimento penal, desde o recebimento da denúncia, inclusive, por
inobservância, pelo magistrado, do art. 38 da Lei n. 10.409/2002, que instituiu, em
favor do denunciado, o direito ao contraditório prévio, quando se tratar — como
sucede no caso — de imputação penal deduzida por suposta prática do delito previsto
no art. 12 da Lei n. 6.368/76.
Tenho para mim que a inobservância do rito procedimental previsto na Lei n.
10.409/2002 configura típica hipótese de nulidade processual absoluta, sendo-lhe ínsita
a própria idéia de prejuízo, eis que o não-cumprimento do que determina o art. 38 do
diploma legislativo em causa compromete o concreto exercício, pelo denunciado, da
garantia constitucional da plenitude de defesa.

R.T.J. — 199 723
É importante assinalar, considerada a nova disciplina ritual fundada na Lei n.
10.409/2002, notadamente aquela constante de seu art. 38, que a resposta escrita do
denunciado à acusação penal formulada pelo Ministério Público, a ser exercida antes
do recebimento da denúncia, objetiva ensejar, àquele que sofre a imputação penal por
suposta prática do delito de tráfico de entorpecentes (ou dos demais ilícitos tipificados
nos arts. 12 a 14 da Lei n. 6.368/76), a possibilidade de contestar, mesmo na fase
introdutória do processo penal, os fatos expostos pelo Parquet, em ordem a demonstrar
a sua inexatidão, incorreção ou improcedência, evitando-se, desse modo, que se
instaurem, contra a pessoa acusada, lides penais temerárias, injustas ou abusivas.
Vê-se, portanto, que, agora, em face de sensível inovação introduzida no plano do
direito positivo — considerada a derrogação do art. 22 da Lei n. 6.368/76 pelos arts. 37
a 40 da Lei n. 10.409/2002 (Damásio E. de Jesus, “Lei Antitóxicos Anotada”, p. 152,
8ª ed., 2005, Saraiva; Renato Marcão, “Tóxicos — Leis ns. 6.368/1976 e 10.409/2002
Anotadas e Interpretadas”, p. 615/616, 2ª ed., 2005, Saraiva, v.g.) —, oferecida a
denúncia nos casos tipificados nos arts. 12 a 14 da Lei n. 6.368/76, caberá, ao
magistrado, antes de recebê-la, ordenar a citação (“rectius”, notificação) do acusado,
“para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da
juntada do mandado aos autos ou da primeira publicação do edital de citação (...)”
(Lei n. 10.409/2002, art. 38 — grifei).
Isso significa, presente esse novo contexto normativo, que não se revelará lícito,
ao juiz, receber, desde logo, a denúncia, sem antes proporcionar, ao denunciado, o
exercício do direito de “responder à acusação”.
Não foi por outra razão que o Supremo Tribunal Federal, apreciando essa mesma
questão, deferiu ordem de “habeas corpus” em caso rigorosamente idêntico ao que se
examina na presente sede recursal, e no qual proferiu decisão consubstanciada em
acórdão assim ementado:
“(...) II - Defesa — Entorpecentes — Nulidade por falta de oportunidade
para a defesa preliminar prevista no art. 38 da Lei 10.409/02: demonstração de
prejuízo: prova impossível (HC 69.142, 1ª T., 11-2-92, Pertence, RTJ 140/926;
HC 85.443, 1ª T., 19-4-05, Pertence, DJ de 13-5-05).
Não bastassem o recebimento da denúncia e a superveniente condenação
do paciente, não cabe reclamar, a título de demonstração de prejuízo, a prova
impossível de que, se utilizada a oportunidade legal para a defesa preliminar, a
denúncia não teria sido recebida.” (HC 84.835/SP, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, Primeira Turma — grifei)
Não constitui demasia enfatizar, neste ponto, Senhores Ministros, que a
previsão desse contraditório prévio a que se refere o art. 38 da Lei n. 10.409/2002,
mais do que simples exigência legal, traduz indisponível garantia de índole
jurídico-constitucional assegurada aos denunciados por suposta prática dos delitos
tipificados nos arts. 12, 13 e 14 da Lei n. 6.368/76, de tal modo que, em relação a tais
acusados, a observância desse rito procedimental configura instrumento de clara
limitação ao poder persecutório do Estado, ainda mais se se considerar que, nessa
resposta prévia — que compõe fase processual insuprimível —, torna-se lícita a
formulação, nela, de todas as razões, de fato ou de direito, inclusive aquelas
pertinentes ao mérito da causa, reputadas essenciais ao pleno exercício da defesa

724
R.T.J. — 199
pelo acusado, como assinala, com absoluta correção, o magistério da doutrina (Jorge
Vicente Silva, “Tóxicos”, pp. 101/102, item n. 4.2.2.3, 2002, Juruá; Alexandre
Bizzotto e Andreia de Brito Rodrigues, “Tóxicos: Aspectos Processuais (Lei
10.409/11.01.2002)”, pp. 86/88, item n. 6, 2. ed., 2002, AB Editora; Damásio E. de
Jesus, “Lei Antitóxicos Anotada”, p. 155, 8. ed., 2005, Saraiva; Renato Flávio
Marcão, “Anotações Pontuais sobre a Lei 10.409/2002 (Nova Lei Antitóxicos) —
Procedimento e Instrução Criminal”, “in” RT 797/492-505, 498, v.g.).
É sempre importante rememorar, presente o contexto ora em análise, que a
exigência de fiel observância das formas processuais, notadamente quando instituídas
em favor do acusado, representa, no âmbito das persecuções penais, uma inestimável
garantia de liberdade, pois não se pode desconhecer, considerada a própria jurisprudência
desta Suprema Corte, que o processo penal configura um expressivo instrumento
constitucional de salvaguarda das liberdades individuais do réu, contra quem não se
presume provada qualquer acusação penal:
“A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em
evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão
punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do jus libertatis
titularizado pelo réu.
A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente
vinculada, por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas
leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o
processo penal só pode ser concebido — e assim deve ser visto — como instrumento
de salvaguarda da liberdade do réu.
O processo penal condenatório não é um instrumento de arbítrio do
Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de contenção e de delimitação
dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal. Ao
delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu — que jamais se
presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória —, o
processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão judicial e que, condicionado
por parâmetros ético-jurídicos, impõe, ao órgão acusador, o ônus integral
da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita
demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente,
sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo
Ministério Público.
A própria exigência de processo judicial representa poderoso fator de
inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado. A
cláusula nulla poena sine judicio exprime, no plano do processo penal
condenatório, a fórmula de salvaguarda da liberdade individual.”
(RTJ 161/264-266, Rel. Min. Celso de Mello)
Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, peço vênia para dar
provimento ao presente recurso ordinário, em ordem a invalidar, desde o recebimento
da denúncia, inclusive, o procedimento penal instaurado contra o ora paciente, por
inobservância do art. 38 da Lei n. 10.409/2002, determinando, em conseqüência, a
expedição de alvará de soltura, se por al o réu não estiver preso.

R.T.J. — 199 725
Devo aduzir, ainda, por necessário, uma observação final. É que esta minha
convicção, quanto à invalidade formal da persecutio criminis em questão, é também
reforçada pelo fato de não haver sido assegurado, ao ora paciente, o direito de
entrevistar-se, reservadamente, com o seu defensor, antes do interrogatório judicial,
pois se trata, aí, de uma garantia expressamente reconhecida a qualquer acusado pela
legislação processual penal, como resulta claro do art. 185, § 2º, do CPP, na redação
que lhe deu a Lei n. 10.792/2003, editada para dar, no ponto, plena concreção à
cláusula constitucional do due process of law.
Por todas essas razões, Senhores Ministros, mas notadamente pela inobservância
do que dispõe o art. 38 da Lei n. 10.409/2002, é que dou integral provimento a este
recurso ordinário.
É o meu voto.
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Sr. Presidente, mas esse não é nem o fundamento
invocado.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Presidente): Parece-me que o eminente Relator fez
referência a essa questão, embora o fundamento que dá suporte à postulação recursal
apóie-se na alegação de nulidade decorrente da inobservância, no caso, da nova
disciplina ritual estabelecida pelo art. 38 da Lei n. 10.409/2002.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Sr. Presidente, releio os fundamentos da
impetração:
“Sustenta, em síntese, a inobservância do rito estabelecido na lei 10.409/2002”.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Presidente): Como já longamente ressaltado em meu
voto, acolho esse específico fundamento do pleito recursal deduzido pelo ora paciente.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Continuo:
“(a) nulidade da citação para o interrogatório do paciente, eis que realizada
no mesmo dia em que ocorreu o ato;”
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Terceiro fundamento:
“(b) não intimação do advogado indicado no auto de prisão em flagrante
para o interrogatório;”
Essa é a questão do advogado.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Presidente): Durante o interrogatório, o paciente
não foi assistido, tecnicamente, por qualquer defensor dativo?
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Foi.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Presidente): Mas não se lhe assegurou o direito de
entrevistar-se, reservadamente, com o seu defensor?
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Esse não é um dos fundamentos.
Por fim, o último fundamento:
“(c) é cerceamento de defesa, em especial, pelo exíguo prazo para apresentação
da defesa prévia, na qual o impetrante deixou de pedir a reclassificação o crime” —
igual ao argumento anterior.

726
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Celso de Mello (Presidente): A minha divergência, no caso, cinge-se,
basicamente, ao fundamento pertinente à inobservância, pelo magistrado processante, da
fase preliminar instituída pelo art. 38 da Lei n. 10.409/2002, muito embora também
entenda indiscutível o direito que o ordenamento positivo assegura, a qualquer acusado,
antes de seu interrogatório judicial, de entrevistar-se, reservadamente, com o seu defensor
(CPP, art. 185, § 2º).
Daí o provimento que dou ao presente recurso ordinário, reafirmando, portanto,
o voto que venho de proferir.
VOTO (Retificação)
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Senhor Presidente, em face das
considerações feitas por Vossa Excelência, reformulo meu voto, para acompanhá-lo,
sem prejuízo de reflexões futuras sobre a matéria, porque, como eu disse, ao analisá-la,
hesitei muito.
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Senhor Presidente, entendo que não houve prejuízo
à defesa. É uma legislação tumultuária essa, de modo que levo em consideração aspectos
de administração judiciária. Como podem esses fóruns judiciais funcionar com esse
requinte bizantino de procedimento? Vossa Excelência conhece a situação, por exemplo,
do fórum de São Paulo e de todas as grandes cidades. Numa pequena cidade de interior,
pode ser que o juiz realmente tivesse oportunidade de estender tudo isso.
Voto no sentido originário do voto do Ministro Relator, negando provimento ao
recurso.
EXTRATO DA ATA
RHC 86.680/SP — Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Recorrente: Humberto
Silva de Sousa (Advogado: Edvard Bagdonas). Recorrido: Ministério Público Federal.
Decisão: A Turma, por votação majoritária, conheceu e deu provimento ao recurso
ordinário, para invalidar o procedimento penal, desde o recebimento da denúncia,
inclusive, por inobservância do art. 38 da Lei n. 10.409/2002, e determinou a expedição
de alvará de soltura, em favor do paciente, ora recorrente, se por al não estiver preso,
vencida a Ministra Ellen Gracie que negava provimento ao recurso ordinário. Ausentes,
justificadamente, neste julgamento, os Ministros Carlos Velloso e Gilmar Mendes.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros Carlos
Velloso, Ellen Gracie, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Subprocuradora-Geral da
República, Dra. Sandra Verônica Cureau.
Brasília, 13 de dezembro de 2005 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.

R.T.J. — 199 727
HABEAS CORPUS 87.654 — PR
Relatora: A Sra. Ministra Ellen Gracie
Paciente: Ademar Reis Picironi — Impetrante: Jaime Pego Siqueira — Coator:
Superior Tribunal de Justiça
Crime contra a ordem econômica (Lei 8.176/91). Inquérito policial
instaurado com base em apreensão ilícita de documentos. Trancamento
pretendido.
1. Eventual vício na primeira apreensão, que foi desconstituída
judicialmente, não contamina a segunda apreensão, que foi precedida
de prévia autorização judicial. Discutível, ademais, cogitar-se de
apreensão ilícita, uma vez que a comunicação de possível crime ao
Ministério Público não configura afronta ao sigilo fiscal (CTN, art. 198,
§ 3º, I).
2. Habeas corpus indeferido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Celso de Mello, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
indeferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora.
Brasília, 7 de março de 2006 — Ellen Gracie, Relatora.
RELATÓRIO
A Sra. Ministra Ellen Gracie: 1. Trata-se de habeas corpus substitutivo. Impugna o
impetrante acórdão do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu medida idêntica e que
ficou assim ementado:
“Habeas corpus. Crime contra a ordem econômica. Trancamento do
inquérito policial. Ilicitude da prova reconhecida. Inquérito trancado. Obtenção
de nova prova do fato em posterior investigação realizada legalmente. Vício
anterior que não contamina as novas provas obtidas.
1. Se as provas que instruem o novo inquérito policial instaurado foram
obtidas com a quebra judicialmente autorizada dos sigilos bancário, fiscal e
telefônico dos indiciados, não há como tachá-los de ilícitos, porquanto desvinculados
da prova anteriormente colhida com vício.
2. Writ denegado.
2. Resumo os fatos relatados na inicial. Documentos fiscais foram apreendidos
pelo Fisco, no interior de uma empresa imobiliária — Mapp Empreendimentos
Imobiliários Ltda. —, sem prévia autorização judicial. Com base nessa documentação,
foi instaurado, a pedido do Ministério Público, um inquérito policial para apuração de
eventual crime contra a ordem econômica (Lei 8.176/91, art. 1º, I).

728
R.T.J. — 199
Inconformada com a apreensão, a empresa impetrou mandado de segurança que
logrou êxito, mas com a ressalva de que “nova investigação poderia ser iniciada, caso
concedida a necessária autorização do Poder Judiciário para o acesso aos dados
sigilosos.”
O Ministério Público postulou, então, a quebra do sigilo fiscal, que foi concedida,
e requisitou a instauração de novo inquérito.
Sustenta, então, o impetrante que esse novo inquérito estaria contaminado pelo
vício do anterior — ofensa ao sigilo fiscal. É que a documentação que ensejou o
segundo inquérito é a mesma que fora obtida irregularmente no primeiro. Essa é a tese da
impetração. Daí a pretensão de trancamento desse segundo inquérito. Não teve êxito o
impetrante, quer perante o Tribunal de Justiça do Paraná, quer perante o Superior
Tribunal de Justiça.
3. Indeferida a liminar (fls. 45/46), o ilustre Subprocurador-Geral da República,
Wagner Gonçalves, opinou pelo indeferimento (fls. 48/55).
É o relatório.
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): 1. A pretensão do impetrante de trancar o
segundo inquérito policial instaurado para investigação de eventual crime contra a
ordem econômica não pode ser atendida. A alegação de que ele estaria contaminado
pelo mesmo vício — afronta ao sigilo fiscal —, que justificou o trancamento do
primeiro, não procede. É que o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná,
embora tenha vislumbrado hipótese de quebra do sigilo fiscal, sem prévia autorização
judicial, ressalvou, expressamente, “... que os referidos documentos se obtidos por
ordem judicial poderão lastrear a abertura de novo procedimento investigatório” (fl.
6). Ora, o impetrante já obteve, num primeiro habeas corpus, o trancamento do primeiro
inquérito porque, segundo se afirma, teria havido afronta ao sigilo fiscal. E conseguiu,
também, a devolução dos documentos apreendidos. Mas essa decisão não poderia
impedir uma nova apreensão, desde que precedida de prévia autorização. Obtida a
prévia autorização, seguiu-se nova apreensão, já agora legitimada pela ressalva do
acórdão do Tribunal de Justiça local. O parecer da ilustrada Subprocuradoria-Geral da
República bem identificou as conseqüências que a tese da impetração provocaria, se
admitida: “A aceitar a tese da impetração, haveria com a decisão do Tribunal, com o
primeiro habeas corpus, um bill of indemnity,ou seja, uma decisão judicial definitiva a
isentá-lo (o contribuinte) de quaisquer responsabilidades penais sobre possíveis
crimes contra a ordem econômica (Lei 8.176, de 8-2-91).” (fl. 54).
2. Ademais, é questionável até mesmo a alegada ilicitude da primeira apreensão, a
despeito do entendimento das instâncias ordinárias. Nos termos do art. 195 do Código
Tributário Nacional, o fisco não estava impedido de ingressar na sede da empresa
contribuinte no exercício de sua função de fiscalização. Principalmente quando, como
no caso, os agentes fiscais receberam Ordem de Serviço devidamente documentada (fl.
22 do apenso). E nem de apreender ou reter livros e documentos para exame, e, se for o
caso, posterior deflagração de medidas de seu interesse (procedimentos administrativos,

R.T.J. — 199 729
representações fiscais, constituição de créditos tributários). Essa atuação dos agentes
fiscais tem respaldo na legislação tributária complementar estadual (Lei 11.580/96,
art. 56).
A despeito do entendimento contrário sufragado pelo tribunal paranaense, o
Código Tributário Nacional não veda a divulgação de informações relativas a
representações fiscais para fins penais (art. 198, § 3º, inciso I). No caso, com base na
documentação apreendida, constatou a fiscalização que a empresa imobiliária
dedicava-se, na verdade, a finalidades estranhas à sua razão social: à distribuição de
combustíveis. E de forma ilícita. Sem nenhuma autorização ou formalização (fl. 39 do
apenso).
O chamado sigilo fiscal nada mais é que um desdobramento do direito à
intimidade e à vida privada. Aqui se cuida de pessoa jurídica que exerce atividade
tributável. Contribuinte, portanto. Os documentos foram apreendidos no interior da
sede da empresa e não no domicílio do seu responsável legal. A atividade da pessoa
jurídica está prevista como crime contra a ordem econômica. Legítima, assim, a atuação
do Fisco, com respaldo na legislação pertinente. Legítima, também, a atuação do
Ministério Público instando a autoridade policial à instauração do inquérito policial,
com vista a apurar a ocorrência de um fato típico — adquirir, distribuir e revender
derivados de petróleo, em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei —
previsto no art. 1º, inciso I, da Lei 8.176/91, que disciplina os crimes contra a ordem
econômica.
3. Diante do exposto, mantenho a decisão do Superior Tribunal de Justiça e
indefiro o habeas corpus.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Presidente): Entendo que não são absolutos os
poderes de que se acham investidos os órgãos da administração tributária, cabendo
assinalar, por relevante, Senhores Ministros, presente o contexto ora veiculado nesta
impetração, que o Estado, notadamente em tema de tributação, está sujeito à
observância do “estatuto constitucional dos contribuintes”, impondo-se-lhe, por isso
mesmo, o respeito aos direitos individuais daqueles que sofrem a ação do Poder
Público.
Daí a necessidade de rememorar, sempre, a função tutelar do Poder Judiciário,
investido de competência institucional para neutralizar eventuais abusos das
entidades governamentais, que, muitas vezes deslembradas da existência, em nosso
sistema jurídico, de um verdadeiro “estatuto constitucional do contribuinte” —
consubstanciador de direitos e limitações oponíveis ao poder impositivo do Estado
(Pet 1.466/PB, Rel. Min. Celso de Mello, in Informativo/STF n. 125) — culminam por
asfixiar, arbitrariamente, o sujeito passivo da obrigação tributária, inviabilizando-lhe,
injustamente, trate-se de obrigação tributária principal, cuide-se de obrigação tributária
acessória ou instrumental, a prática de garantias legais e constitucionais de que é
legitimo titular, fazendo instaurar, assim, situação que só faz conferir permanente
atualidade ao “dictum” do Justice Oliver Wendell Holmes, Jr. (“The power to tax is not

730
R.T.J. — 199
the power to destroy while this Court sits”), em palavras segundo as quais, em livre
tradução, “o poder de tributar não significa nem envolve o poder de destruir, pelo
menos enquanto existir esta Corte Suprema”, proferidas, ainda que como “dissenting
opinion”, no julgamento, em 1928, do caso “Panhandle Oil Co. v. State of Mississippi
Ex Rel. Knox” (277 U.S. 218).
Isso significa, portanto, que a administração tributária, embora podendo muito,
não pode tudo, eis que lhe é somente lícito atuar, “respeitados os direitos individuais e
nos termos da lei” (CF, art. 145, § 1º), consideradas, sob tal perspectiva, as limitações
decorrentes do próprio sistema constitucional, cuja eficácia restringe, como natural
conseqüência da supremacia de que se acham impregnadas as garantias instituídas
pela Lei Fundamental, o alcance do poder estatal, especialmente quando exercido em
face do contribuinte.
Cumpre ter presente, neste ponto, Senhores Ministros, a propósito do tema
ora em exame, a advertência do Supremo Tribunal Federal, cujo magistério jurisprudencial
— apoiando-se em autorizado entendimento doutrinário (Hugo de Brito
Machado Segundo, “Processo Tributário”, pp. 76/86, item n. 2.5.2, 2004, Atlas;
Sacha Calmon Navarro Coêlho, “Curso de Direito Tributário Brasileiro”, pp. 893/
907, itens ns. 17.12 a 17.20, 8ª ed., 2005, Forense; Hugo de Brito Machado, “Curso
de Direito Tributário”, pp. 214/223, itens ns. 1 a 1.6, 21ª ed., 2002, Malheiros;
Roque Antonio Carrazza, “Curso de Direito Constitucional Tributário”, pp. 404/
411, item n. 3, 21ª ed., 2005, Malheiros, v.g.) — orienta-se no sentido de preservar
o contribuinte contra medidas arbitrárias adotadas pelos agentes da administração
tributária, muitas das quais configuram atos eivados de ilicitude, quando não de
transgressão à ordem jurídica fundada na própria Constituição da República (RTJ
162/3-6, 4, Rel. Min. Ilmar Galvão — RTJ 185/237-238, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence — HC 82.788/RJ, Rel. Min. Celso de Mello — RE 331.303-AgR/PR, Rel.
Min. Sepúlveda Pertence, v.g.).
Na realidade, a circunstância de a administração estatal achar-se investida de
poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalização em sede tributária não
a exonera do dever de observar, para efeito do correto desempenho de tais
prerrogativas, os limites impostos pela Constituição e pelas leis da República, sob
pena de os órgãos governamentais incidirem em frontal desrespeito às garantias
constitucionalmente asseguradas aos cidadãos em geral e aos contribuintes, em
particular.
É que a atividade administrativa do Estado, mesmo naquelas hipóteses em que
o ato emanado do Poder Público reveste-se de auto-executoriedade, traduz comportamento
necessariamente subordinado aos princípios impostos pelo ordenamento
constitucional.
O procedimento estatal da administração tributária que contrarie os postulados
consagrados pela Constituição da República revela-se inaceitável, Senhores Ministros,
e não pode ser corroborado por decisão desta Suprema Corte, sob pena de inadmissível
subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites —
inultrapassáveis — que restringem os poderes do Estado em suas relações com os
contribuintes e com terceiros.

R.T.J. — 199 731
A eminente Relatora, ao resumir os fatos expostos na presente impetração,
salientou que certos documentos fiscais foram apreendidos pelo Fisco, no interior de
uma empresa imobiliária, sem prévia autorização judicial, dando origem à instauração
de inquérito policial, a pedido do Ministério Público, para efeito de apuração de
possível crime contra a ordem tributária.
Em conseqüência de tal apreensão manu militari, sem ordem judicial, a empresa
em questão veio a impetrar mandado de segurança, que lhe foi concedido, em
decorrência da ilegalidade do comportamento em que incidiram os agentes fiscais.
Não obstante o deferimento desse writ mandamental, que invalidou, por ilícitas, as
medidas anteriormente adotadas, o Ministério Público — certamente com base nos
elementos de informação propiciados pela ilegítima apreensão administrativa da
referida documentação — veio a postular, então, em juízo, a quebra do sigilo fiscal da
empresa, requisitando, ainda, contra seus administradores, e com apoio nessa (supostamente)
nova prova, a instauração de outro inquérito policial.
Daí a presente impetração, em que se sustenta que a documentação que motivou a
instauração do segundo inquérito policial nada mais é do que a mesma documentação
que fora obtida, ilicitamente, em momento anterior, pelos agentes fiscais, de tal modo que
a situação ora apontada — por traduzir hipótese de ilicitude por derivação — não pode
legitimar a persecutio criminis ora questionada nesta sede processual.
Por isso mesmo, e com a devida vênia, entendo assistir razão ao ora impetrante,
pois o Estado não pode apoiar a sua atividade persecutória em prova ilícita, ainda que
se cuide, como sucede na espécie, de ilicitude por derivação.
Impõe-se relembrar, Senhores Ministros, até mesmo como fator de expressiva
conquista (e preservação) dos direitos instituídos em favor daqueles que sofrem a ação
persecutória do Estado, a inquestionável hostilidade do ordenamento constitucional
brasileiro às provas ilegítimas e às provas ilícitas. A Constituição da República tornou
inadmissíveis, no processo, as provas inquinadas de ilegitimidade ou de ilicitude.
A norma inscrita no art. 5º, LVI, da vigente Lei Fundamental consagrou, entre
nós, o postulado de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser repudiada — e
repudiada sempre (Mauro Cappelletti, “Efficacia di prove illegittimamente
ammesse e comportamento della parte”, “in” Rivista di Diritto Civile, p. 112, 1961;
Vicenzo Vigoriti, “Prove illecite e Costituzione”, “in” Rivista di Diritto Processuale,
pp. 64 e 70, 1968) — pelos juízes e Tribunais, “por mais relevantes que sejam os fatos
por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade...”
(Ada Pellegrini Grinover, “Novas Tendências do Direito Processual” p. 62, 1990,
Forense Universitária).
A cláusula constitucional do “due process of law” — que se destina a garantir a
pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público — tem, no
dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas projeções concretizadoras
mais expressivas, na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser
denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com apoio em elementos
instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos, pelo
ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado.

732
R.T.J. — 199
A absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia
demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar.
Trata-se de conseqüência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que
tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e que exclui, de modo
peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova — de qualquer
prova — cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário.
A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova
imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídicomaterial.
A prova ilícita, qualificando-se como providência instrutória repelida pelo
ordenamento constitucional, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo
que seja, de eficácia jurídica.
Tenho tido a oportunidade de enfatizar, neste Tribunal, que a exclusionary rule —
considerada essencial, pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos
da América, na definição dos limites da atividade probatória desenvolvida pelo
Estado — destina-se a proteger os réus, em sede processual penal, contra a ilegítima
produção ou a ilegal colheita de prova incriminadora (Garrity v. New Jersey, 385
U.S. 493, 1967 — Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 1961 — Wong Sun v. United States,
371 U.S. 471, 1962, v.g.), impondo, em atenção ao princípio do “due process of law”,
o banimento processual de quaisquer evidências que tenham sido ilicitamente
coligidas pelo Poder Público.
No contexto do sistema constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade
processual das provas ilícitas, a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, ao interpretar o sentido e o alcance do art. 5º, LVI, da Carta Política, tem
repudiado quaisquer elementos de informação, desautorizando-lhes o valor probante,
sempre que a obtenção dos dados probatórios resultar de transgressão, pelo Poder
Público, do ordenamento positivo (RTJ 163/682 — RTJ 163/709), ainda que se
cuide, como sucede na espécie, de hipótese configuradora de ilicitude por derivação
(RTJ 155/508).
Foi por tal razão que esta Corte Suprema, quando do julgamento da Ação Penal
307/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, desqualificou, por ilícita, prova cuja obtenção
decorrera do desrespeito, por parte de autoridades públicas, da garantia constitucional
da inviolabilidade domiciliar (RTJ 162/4, item n. 1.1).
Cabe referir, neste ponto, o magistério de Ada Pellegrini Grinover (“Liberdades
Públicas e Processo Penal”, p. 151, itens ns. 7 e 8, 2ª ed., 1982, RT), para quem —
tratando-se de prova ilícita, especialmente daquela cuja produção derivar de ofensa a
cláusulas de ordem constitucional — não se revelará aceitável, para efeito de sua
admissibilidade, a invocação do critério de razoabilidade do direito norte-americano,
que corresponde ao princípio da proporcionalidade do direito germânico, mostrandose
indiferente a indagação sobre quem praticou o ato ilícito de que se originou o dado
probatório questionado:
“A inadmissibilidade processual da prova ilícita torna-se absoluta,
sempre que a ilicitude consista na violação de uma norma constitucional, em
prejuízo das partes ou de terceiros.

R.T.J. — 199 733
Nesses casos, é irrelevante indagar se o ilícito foi cometido por agente
público ou por particulares, porque, em ambos os casos, a prova terá sido obtida
com infringência aos princípios constitucionais que garantem os direitos da
personalidade. Será também irrelevante indagar-se a respeito do momento em que
a ilicitude se caracterizou (antes e fora do processo ou no curso do mesmo); será
irrelevante indagar-se se o ato ilícito foi cumprido contra a parte ou contra terceiro,
desde que tenha importado em violação a direitos fundamentais; e será, por fim,
irrelevante indagar-se se o processo no qual se utilizaria prova ilícita deste jaez é
de natureza penal ou civil.
(...)
Nesta colocação, não parece aceitável (embora sugestivo) o critério de
‘razoabilidade’ do direito norte-americano, correspondente ao princípio de
‘proporcionalidade’ do direito alemão, por tratar-se de critérios subjetivos, que
podem induzir a interpretações perigosas, fugindo dos parâmetros de proteção da
inviolabilidade da pessoa humana.
A mitigação do rigor da admissibilidade das provas ilícitas deve ser feita
através da análise da própria norma material violada: (...) sempre que a violação se
der com relação aos direitos fundamentais e a suas garantias, não haverá como
invocar-se o princípio da proporcionalidade.” (Grifei)
Essa mesma orientação é registrada por Vânia Siciliano Aieta (“A Garantia da
Intimidade como Direito Fundamental”, p. 191, item n. 4.4.6.4, 1999, Lumen Juris), cujo
lúcido magistério também reconhece que, “Atualmente, a teoria majoritariamente
aceita é a da inadmissibilidade processual das provas ilícitas (colhidas com lesões a
princípios constitucionais), sendo irrelevante a averiguação, se o ilícito foi cometido por
agente público, ou por agente particular, porque, em ambos os casos, lesa princípios
constitucionais” (Grifei).
Por isso mesmo, Senhores Ministros, assume inegável relevo, na repulsa à
“crescente predisposição para flexibilização dos comandos constitucionais aplicáveis
na matéria”, a advertência de Luis Roberto Barroso, que, em texto escrito com a
colaboração de Ana Paula de Barcellos (“A Viagem Redonda: Habeas Data, Direitos
Constitucionais e as Provas Ilícitas” “in” RDA 213/149-163), rejeita, com absoluta
correção, qualquer tipo de prova obtida por meio ilícito, demonstrando, ainda, o
gravíssimo risco de se admitir essa espécie de evidência com apoio no princípio da
proporcionalidade:
“O entendimento flexibilizador dos dispositivos constitucionais citados,
além de violar a dicção claríssima da Carta Constitucional, é de todo inconveniente
em se considerando a realidade político-institucional do País.
(...)
Embora a idéia da proporcionalidade possa parecer atraente, deve-se ter
em linha de conta os antecedentes de País, onde as exceções viram regra desde sua
criação (vejam-se, por exemplo, as medidas provisórias). À vista da trajetória
inconsistente do respeito aos direitos individuais e da ausência de um sentimento
constitucional consolidado, não é nem conveniente nem oportuno, sequer de lege
ferenda, enveredar por flexibilizações arriscadas.” (Grifei)

734
R.T.J. — 199
Também corretamente sustentando a tese de que o Estado não pode, especialmente
em sede processual penal, valer-se de provas ilícitas contra o acusado, mesmo
que sob invocação do princípio da proporcionalidade, impõe-se relembrar o entendimento
de Edgard Silveira Bueno Filho (“O Direito à Defesa na Constituição”, pp. 54/
56, item n. 5.9, 1994, Saraiva) e de Guilherme Silva Barbosa Fregapani (“Prova
Ilícita no Direito Pátrio e no Direito Comparado”, “in” Revista da Fundação Escola
Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios n. 6/231-235).
Cabe ter presente, também, por necessário, que o princípio da proporcionalidade,
em sendo alegado pelo Poder Público, não pode converter-se em instrumento de
frustração da norma constitucional que repudia a utilização, no processo, de provas
obtidas por meios ilícitos.
Esse postulado, portanto, não deve ser invocado nem aplicado indiscriminadamente
pelos órgãos do Estado, ainda mais quando se acharem expostos, a clara situação
de risco, direitos fundamentais assegurados pela Constituição.
Sob tal perspectiva, portanto, Senhores Ministros, tenho como incensurável a
advertência feita por Antonio Magalhães Gomes Filho (“Proibição das Provas
Ilícitas na Constituição de 1988”, pp. 249/266, “in” “Os 10 Anos da Constituição
Federal”, coordenação de Alexandre de Moraes, 1999, Atlas):
“Após dez anos de vigência do texto constitucional, persistem as resistências
doutrinárias e dos tribunais à proibição categórica e absoluta do ingresso, no
processo, das provas obtidas com violação do direito material.
Isso decorre, a nosso ver, em primeiro lugar, de uma equivocada compreensão
do princípio do livre convencimento do juiz, que não pode significar liberdade
absoluta na condução do procedimento probatório nem julgamento desvinculado
de regras legais. Tal princípio tem seu âmbito de operatividade restrito ao momento
da valoração das provas, que deve incidir sobre material constituído por elementos
admissíveis e regularmente incorporados ao processo.
De outro lado, a preocupação em fornecer respostas prontas e eficazes às
formas mais graves de criminalidade tem igualmente levado à admissão de
provas maculadas pela ilicitude, sob a justificativa da proporcionalidade ou
razoabilidade. Conquanto não se possa descartar a necessidade de ponderação
de interesses nos casos concretos, tal critério não pode ser erigido à condição
de regra capaz de tornar letra morta a disposição constitucional. Ademais,
certamente não será com o incentivo às práticas ilegais que se poderá alcançar
resultado positivo na repressão da criminalidade.” (Grifei)
É tempo de concluir este voto, Senhores Ministros. E, ao fazê-lo, apoiando-me
nas considerações que venho de expor, peço vênia para deferir o pedido de habeas
corpus, em ordem a extinguir o procedimento penal iniciado contra o ora paciente,
desde o oferecimento da denúncia, inclusive, sem prejuízo — uma vez afastada a
prova contaminada pelo vício originário da ilicitude — de o Poder Público valer-se de
outros meios legítimos para fazer instaurar, se for o caso, a persecução penal contra
Ademar Reis Picironi.
É o meu voto.

R.T.J. — 199 735
EXTRATO DA ATA
HC 87.654/PR — Relatora: Ministra Ellen Gracie. Paciente: Ademar Reis Picironi.
Impetrante: Jaime Pego Siqueira. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma, por votação majoritária, indeferiu o pedido de habeas corpus,
nos termos do voto da Relatora, vencido o Presidente, que o deferia. Ausente, justificadamente,
neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão a Ministra Ellen Gracie
e o Ministro Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o Ministro Gilmar Mendes.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Gonçalves.
Brasília, 7 de março de 2006 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 181.966 — SP
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Relator para o acórdão: O Sr. Ministro Nelson Jobim
Recorrente: Banco Itaú S.A. — Recorrido: José Politi
Tablita. Plano Collor II. Regra de deflação da MP 294/91 (Lei 8.177/
91). Princípios do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa
julgada. Alteração de padrão monetário.
1. No julgamento do RE 141.190, o Plenário do STF entendeu que o
fator de deflação veio a preservar o equilíbrio econômico-financeiro
inicial dos contratos, diante da súbita interrupção do processo inflacionário.
A manutenção dos contratos então vigentes — que traziam
embutida a tendência inflacionária — importaria em ganhos irreais,
desiguais e incompatíveis com o pacto firmado entre as partes antes da
alteração radical do ambiente monetário e econômico.
2. Também por isso se confirmou a tese de que normas de ordem
pública que instituem novo padrão monetário têm aplicação imediata em
relação aos contratos em curso como forma de reequilibrar a relação
jurídica antes estabelecida.
3. O Plano Collor II também representou mudança de padrão
monetário e alteração profunda dos rumos econômicos do país e, por isso,
a esse plano econômico também se aplica a jurisprudência assentada no
julgamento do RE 141.190.
Recurso provido.

736
R.T.J. — 199
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, dar
provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 15 de março de 2006 — Nelson Jobim, Presidente.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: O Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de
São Paulo negou acolhida a pedido formulado em apelação, mantendo a condenação do
ora Recorrente ao pagamento do valor aplicado em Recibo de Depósito Bancário – RDB
sem a deflação prevista na Medida Provisória n. 294/91. Consignou o Colegiado:
Tem sido reiteradamente reconhecida, perante este Tribunal, em incontável
número de julgados, a inconstitucionalidade de medidas governamentais dessa
mesma ordem.
Veja-se, por exemplo, que caso idêntico ocorreu com o art. 13 do Dec.Lei
2335/87, cuja discussão gerou a edição da Súmula n.30 desta Corte, pela reiterada
jurisprudência dominante que já se havia até pacificado.
E não há qualquer motivo para que agora, em situação absolutamente
equivalente, se venha a abandonar essa construção pretoriana e esses princípios já
amplamente sedimentados.
Não há sequer necessidade de se ingressar em qualquer tipo de indagação a
propósito da natureza jurídica do RDB (recibo de depósito bancário).
A inconstitucionalidade mencionada, versou especificamente sobre a
intangibilidade do ato jurídico perfeito e acabado.
O caso dos autos mostra situação idêntica.
Haviam as partes contratado aplicação financeira através dos chamados
RDBs, com vencimento futuro, a prazo certo e também com rendimento certo,
previsto no próprio texto da aplicação.
Não pode, portanto, restar qualquer dúvida, que a superveniência de lei nova,
seja qual for a sua origem, seja qual for a sua destinação, não pode, sob pena de grave
violação a preceito constitucional, que protege o ato jurídico perfeito, o direito
adquirido e a coisa julgada, retroagir, alterando o que havia sido contratado.
São fracos os argumentos no sentido de que o investimento, como no caso
dos autos, são resgate futuro, sujeitando-se, portanto, este último ato, o resgate, à
lei que estiver em vigor à data.
O preceito constitucional que protege o ato jurídico acabado da irretroatividade
da lei, não faz qualquer menção a esse tipo de ocorrência.
Também o argumento utilizado no sentido de que a inflação estaria
contornada, ou pelo menos minimizada com a eficácia da lei é de clara e expressiva
contradição com a realidade (folhas 84 e 85).

R.T.J. — 199 737
No extraordinário de folhas 143 a 150, interposto com alegada base na alínea a do
permissivo constitucional, o Banco Itaú articula com o malferimento do artigo 5º, inciso
XXXVI, da Carta Política da República. Em síntese, defende a ausência de violação ao
direito adquirido ou ao ato jurídico perfeito, uma vez que as leis econômico-financeiras,
de cunho monetário, têm aplicação imediata, alcançando as situações em curso. Aduz,
por outro lado, que a condenação por perdas e danos implica bis in idem.
O Recorrido apresentou as contra-razões de folhas 159 a 163, apontando a
ausência de demonstração de ofensa ao dispositivo citado e o acerto da conclusão
adotada pela Corte de origem.
O Juízo primeiro de admissibilidade obstou o trânsito do recurso, processado em
razão do provimento dado ao agravo em apenso.
O especial simultaneamente interposto teve a mesma sorte do extraordinário,
seguindo-se a protocolação de agravo, desprovido no âmbito do Superior Tribunal de
Justiça.
A Procuradoria-Geral da República exarou parecer de folhas 223 e 224, preconizando
o provimento do recurso.
Em 7 de novembro de 1996, sobrestei o exame do recurso a fim de aguardar o
julgamento do Recurso Extraordinário n. 136.901-9. A passagem do tempo sem o
desfecho referido levou-me a afastar o procedimento.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Valho-me dos fundamentos do voto que
proferi no Recurso Extraordinário n. 136.901-9/SP, pendente de julgamento ante
pedido de vista, por envolver, também, deflação:
Os Decretos-Leis n. 2.283/86 e 2.284/86 implicaram a modificação do
padrão monetário. Além do corte de três zeros, deu-se a substituição da nomenclatura
da moeda nacional, que, ao invés de ser o cruzeiro, passou a ser chamada
de cruzado. Tal modificação atingiu o próprio padrão monetário e, por via de
conseqüência, ficou afastada a possibilidade de haver, após a edição dos Decretos,
situações regidas pelo sistema anterior, ainda que reveladas por atos jurídicos
perfeitos e acabados. Até aqui, constata-se a uniformidade de entendimento
sobre a aplicação imediata da lei nova, a alcançar, na data da edição, contratos
condicionados a acontecimentos pendentes, porque sujeitos a termo, ficando
preservados, por isso mesmo, apenas os fatos pretéritos já consumados. Vale
dizer: quanto ao padrão monetário em si, as prestações que ainda estavam por
vencer na data da edição dos citados Decretos foram alvo de alteração em face à
nova moeda — o cruzado — com base nos parâmetros de conversão, estabelecidos
de forma geral e abstrata, e que consubstanciaram a própria passagem para outro
padrão monetário. Assim, feito o corte dos três zeros, um cruzeiro passou a valer
um cruzado — artigos 1º e 2º.

738
R.T.J. — 199
Não obstante, o Decreto-Lei n. 2.284/86 trouxe à balha disciplina aplicável
às obrigações contraídas e sobre ela esta Corte dirá se ficou compreendida na
modificação do padrão monetário ou simplesmente se espelha intromissão
indevida do Estado nos domínios econômicos, com repercussão, inconstitucional,
no patrimônio de particulares. Eis o teor do artigo:
“Art. 8º As obrigações de pagamento, expressas em cruzeiros, sem
cláusula de correção monetária ou com cláusula de correção monetária
prefixada, constituídas antes de 28 de fevereiro de 1986, deverão ser convertidas
em cruzados na data dos seus vencimentos dividindo-se o montante em
cruzeiros pelo fator de conversão fixado no § 1º.
§ 1º o fator de conversão será diário e calculado pela multiplicação da
paridade inicial (1000 cruzeiros/ 1 cruzado), cumulativamente por 1,0045
para cada dia decorrido a partir de 3 de março de 1986.”
Senhor Presidente, a cumulatividade encerrada no § 1º do artigo 8º do
Decreto-Lei n. 2.284/86 forma um grande conjunto composto de elementos que,
ao menos sob o ângulo jurídico e senão também econômico, são totalmente
diversos. Quanto às obrigações estampadas em atos jurídicos perfeitos e acabados,
fez-se o acasalamento da conversão reveladora da modificação do padrão
monetário, de inegável cunho porque a viger indistintamente em todo o território
nacional, com o método substitutivo do próprio conteúdo econômico e
financeiro das obrigações pactuadas. A um só tempo, explicitou-se que o cruzado,
tal como definido, passava a expressar os valores e dispôs-se sobre a diminuição
deste, a ocorrer dia-a-dia.
A motivação da norma não foi, em si, a mudança do padrão monetário, mas a
premissa de que os valores das obrigações já pactuadas continham embutida a
correção monetária referente ao interregno entre a data do negócio jurídico e a do
vencimento de cada qual das prestações, somou-se a isto a previsão otimista de que
a razão de ser daquela — a inflação — acabaria, o que afinal mostrou-se um ledo
engano.
À espécie não tem pertinência a doutrina sobre a aplicação imediata, a ponto
de alcançar contratos firmados, das normas instituidoras do novo padrão monetário.
A uma, porque estas últimas dispõem de forma abrangente, o que equivale a
dizer que a disciplina nelas contida rege igualmente obrigações já formalizadas e
as que venham a ser pactuadas. No caso, isto ocorre, automaticamente, ao substituir-se
o cruzado pelo cruzeiro, mediante a perda de três zeros, ou seja, ao revelarem-se
as balizas norteadoras — mil cruzeiros passaram a valer e a estar expressos
em um cruzado. A duas, porquanto é incompatível com a segurança sempre
presente na observância de qualquer padrão monetário a instabilidade gerada por
modificações diárias. O Decreto-Lei n. 2.284/86, no que introduziu o novo padrão,
surtiu efeitos imediatos, com o aparecimento de uma nova moeda — o cruzado,
que, imediatamente substituiu, na paridade fixada, todos os valores expressos em
instrumentos a serem observados no período que se seguiu à respectiva edição. A
três, tendo em vista que o preceito inquinado de inconstitucional acabou por
estabelecer presunção iure et de iure não só em relação ao que pactuado pelas

R.T.J. — 199 739
partes — entendendo-o como a englobar a correção monetária — como também no
tocante à visão prognóstica que elas tiveram ao ajustar os valores devidos, isto
quanto à inflação futura. Para o caso concreto e em relação a tantos outros
existentes com base em contratos firmados nas mais diversas datas, o § 1º do artigo
8º do Decreto-Lei n. 2.284/86 estabeleceu, em definitivo, índice diário de
1,0045%. A cabeça do aludido artigo revela o preceito regedor da deflação como
aplicável a todas às obrigações, pouco importando a existência, ou não, de cláusula
de correção monetária prefixada. Imagine-se um contrato, no qual previsto o
pagamento de prestações sucessivas, em que as partes, soberanas ao pactuarem,
tenham deixado de lado a consideração à perda do poder aquisitivo da moeda.
Neste caso, a inafastabilidade da observância da extravagante norma legal acabaria
por implicar flagrante esvaziamento da obrigação, com enriquecimento socialmente
injustificável por parte do devedor. A quatro, porque o combate, em si, à
inflação não está compreendido, necessariamente, no âmbito de uma modificação
do padrão, muito menos a ponto de atingir situação constituída de acordo com a
legislação em vigor e que, como tal, passou a integrar os patrimônios do credor e
do devedor. A cinco, diante da circunstância de se haver considerado fator
deflacionário fixo, enquanto a inflação continuou a estar sujeita a álea, com
variação mensal. Ao que tudo indica, teve-se presente o afastamento da perda do
poder aquisitivo da moeda e, a partir daí, estabeleceu-se o percentual relativo à
presumida inflação embutida nas prestações. Contudo, a história mostra que o
almejado intento não foi alcançado, o que mais qualifica o ferimento ao direito
adquirido do Recorrente de receber as prestações de acordo com os valores nominais
nela inseridos, exceção aberta à substituição do cruzeiro pelo cruzado, no que
exsurgiu como ligada à modificação do padrão monetário.
Em síntese, tenho a cumulatividade prevista no § 1º do artigo 8º do Decreto-
Lei n. 2.284/86 como a extravasar o campo relativo à mudança do padrão
monetário. Quanto às obrigações envolvidas na controvérsia destes autos, a citada
mudança teve os efeitos exauridos com a transformação, imediata e na data da
entrada em vigor do Decreto-Lei, dos cruzeiros em cruzados, quando o Recorrente
ficou compelido a ver os valores transformados em cruzados, com a perda de três
zeros. O que ultrapassou esta alteração, única passível de ser tida como decorrente
do novo padrão monetário, surgiu do fato de ter-se considerado, por simples
presunção, que as circunstâncias reinantes na data do ajuste sofreriam, a favor do
credor e a partir da edição do Decreto-Lei n. 2.284/86, ponderável modificação
diária, a ponto de desequilibrar, sobremaneira, a equação contratual primitiva.
Entretanto, Senhor Presidente, Senhores Ministros, esta matéria é estranha àquelas
próprias ao enquadramento como alusivas ao padrão monetário. Ao Estado não
está assegurado, ainda que verificado o desequilíbrio no que contratado pelas
partes, o poder de intervir, a menos que atue, caso a caso, mediante o ofício de
Órgão integrado ao Judiciário. Aí sim, é que se pode cogitar de correção de rumos
para recolocar direitos e obrigações nos patamares que resultaram da gama de
fatores sopesados quando do ajuste.
Não coabitam o mesmo teto a noção referente ao ato jurídico perfeito e
acabado e a intervenção do Estado-legislador que resulte em alteração, em doses
homeopáticas, do que ajustado pelas partes.

740
R.T.J. — 199
Por tudo, sem desconhecer as repercussões que este enfoque tem no mundo
econômico-financeiro, mas em reiteração à crença de que a segurança na vida
gregária não prescinde da homenagem constante aos princípios constitucionais,
concluo que a regra da parte final do § 1º do artigo 8º do Decreto-Lei n. 2.284/86
discrepa dos preceitos inseridos e que dizem respeito à modificação do padrão
monetário, passando a constituir-se em indevida intromissão legislativa do Estado
ao que contratado pelas partes.
Devedores que se sintam espoliados ante a circunstância de haverem contratado
a correção monetária em índices elevados e não haver ocorrido a imaginada
inflação — e a recíproca é verdadeira quanto aos credores, uma vez invertido o
quadro — têm a via do Judiciário para discutir e provar a alteração substancial dos
fatos ponderados quando do ajuste.
A necessidade de viabilizar-se o curso da nova moeda ficou atendida quer em
relação às obrigações à época já formalizadas, quer no tocante às futuras, pela regra
de conversão — um mil cruzeiros transformados em um cruzado. A incidência
diária de percentual a título de deflação, correu à conta do esquecimento de
cláusula pétrea, que é a da intangibilidade do ato jurídico perfeito e acabado.
Conheço deste recurso por violência ao artigo 153, § 3º, da Constituição
Federal pretérita e declaro a inconstitucionalidade do Decreto-Lei n. 2.284/86.
Especialmente em direito, o meio justifica o fim e não este aquele. Com isto, fulmino
o parágrafo e a parte final do citado artigo 8º, mais precisamente a expressão “(...) na
data dos seus vencimentos, dividindo-se o montante em cruzeiros pelo fator de
conversão fixado no § 1º”. Destarte, acolho o pedido formulado pelo Recorrente
para, reformado o acórdão impugnado, julgar procedente o pedido inicial, invertidos
os ônus da sucumbência, inclusive quanto aos honorários advocatícios no que foram
arbitrados pelo Juízo e pela Corte revisora em dez por cento do valor da causa.
Sendo o recurso do Banco, dele não conheço.
EXTRATO DA ATA
RE 181.966/SP — Relator: Ministro Marco Aurélio. Relator para o acórdão: Ministro
Nelson Jobim. Recorrente: Banco Itaú S.A. (Advogados: Carlos Augusto Henriques de
Barros e outros). Recorrido: Jose Politi (Advogados: Manoel Carlos da Costa Leite Filho e
outros).
Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), não conhecendo do
recurso, pediu vista o Ministro Nelson Jobim. Ausente, justificadamente, neste
julgamento, o Ministro Carlos Velloso (Presidente). Presidiu o julgamento o Ministro
Marco Aurélio (Vice-Presidente).
Presidência do Ministro Carlos Velloso. Presentes à sessão os Ministros Moreira
Alves, Néri da Silveira, Sydney Sanches, Octavio Galloti, Sepúlveda Pertence, Celso de
Mello, Marco Aurélio, Ilmar Galvão, Maurício Corrêa e Nelson Jobim. Procurador-Geral
da República, Dr. Geraldo Brindeiro.
Brasília, 1º de agosto de 2000 — Luiz Tomimatsu, Coordenador.

R.T.J. — 199 741
VOTO (Vista)
O Sr. Ministro Nelson Jobim:
I - A jurisprudência do STF
O Plenário iniciou o julgamento do RE 141.190 (Ilmar Galvão — 9-6-1992 —
Tablita do Plano Bresser).
Ilmar Galvão não conheceu do recurso.
Celso de Mello pediu vista.
Em 23-2-1995, Marco Aurélio trouxe para julgamento o RE 136.901 (Tablita do
Plano Funaro).
Votou no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso.
Ilmar Galvão pediu vista.
Em 25-5-1995, os dois casos retornaram para julgamento, sendo que, no RE 141.190,
Celso de Mello conheceu e deu provimento ao recurso e, no RE 136.901, Ilmar Galvão não
conheceu do recurso.
Maurício Corrêa pediu vista de ambos os recursos.
Em 26-6-1997, Maurício Corrêa votou para conhecer em parte do recurso e lhe dar
provimento nessa parte.
Pedi vista nessa data.
O RE 141.190 tratava da tablita do plano Bresser e o RE 136.901, da tablita do plano
Funaro.
Durante o período em que permaneci com a vista, Marco Aurélio ainda trouxe ao
Plenário os recursos:
RE 181.966 (Tablita do plano Collor II);
RE 164.836 (Tablita do plano Collor II);
RE 167.987 (Tablita do plano Collor II);
RE 170.484 (Tablita do plano Collor II);
RE 191.088 (Tablita do plano Collor II).
Em todos os casos, Marco Aurélio votou com os mesmos fundamentos do RE
136.901:
ao ato jurídico perfeito;
ao direito adquirido e
à coisa julgada.
Na integralidade dos casos, muito embora tratem de planos diferentes, a discussão é a
mesma:
— se o fator deflacionário se aplica de imediato a contratos assinados em
período anterior ao plano nos contextos de alterações substanciais do padrão
monetário nacional.

742
R.T.J. — 199
Tanto são iguais que Marco Aurélio proferiu idêntico voto em todos eles.
Por isso também pedi vista de todos os processos.
Para simplificar o julgamento da questão comum a todos os RE, escolhi trazer ao
Plenário o RE 141.190 (Rel. Ilmar).
Votei acompanhando Ilmar Galvão (14-3-2001).
Neguei provimento ao RE.
Ellen pediu vista.
Também ela negou provimento (15-3-2001).
Na mesma sessão Maurício reformulou o seu voto para acompanhar Ilmar (negar
provimento).
Marco Aurélio pediu vista.
Voltou a reafirmar sua posição nos demais REs e deu provimento (12-9-2001).
Carlos Velloso votou e acompanhou Ilmar — negou provimento.
Pertence pediu vista.
Retornou em 14-9-2005 e acompanhou Ilmar.
Nessa mesma sessão (14-9-2005) votaram, também, Joaquim Barbosa, Cezar
Peluso e Gilmar Mendes.
Acompanharam Ilmar — negaram provimento.
Não votaram Carlos Britto e Eros Grau que sucederam Ilmar e Maurício.
Assim, a maioria negou provimento do RE com os votos de Ilmar Galvão, Ellen
Gracie, Nelson Jobim, Maurício Corrêa, Carlos Velloso, Sepúlveda Pertence,
Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes e Cezar Peluso.
Marco Aurélio e Celso de Mello ficaram vencidos.
Concluiu-se que a aplicação da tablita aos contratos com valor prefixado
(Certificado de Depósito Bancário – CDB) celebrados em data anterior ao plano não
violava os princípios de proteção do ato jurídico perfeito e o direito adquirido (art. 5º,
XXXVI, da CF).
Entendeu-se que o fator de deflação preservou o equilíbrio inicial dos contratos
diante da súbita interrupção do processo inflacionário no bojo de legislação de alteração
contexto financeiro e monetário do país.
Trago agora os casos remanescentes de tablita para a confirmação da jurisprudência
fixada no RE 141.190 pelo Plenário.
II. O processo
1. O caso
José Politi, recorrido-autor, aplicou capital em RDB no Banco Itaú.
No resgate, o Banco, recorrente-réu, pagou quantia inferior ao rendimento ajustado.

R.T.J. — 199 743
Alegou a superveniência de normas que determinam a deflação (MP 294, 31-1-
1991, transformada na Lei 8.177, 1º-3-1991).
2. A inicial da ação
O recorrido-autor ajuizou ação de cobrança.
Sustentou que
“a aplicação de qualquer legislação posterior ao contrato especialmente
decorrente da Medida Provisória 294, de 31.01.91, contraria flagrantemente
elementar princípio de direito, ferindo direito adquirido...” (fl. 3).
Alegou a inconstitucionalidade da MP. 294/91.
Fundamentou o pedido na ofensa aos princípios do ato jurídico perfeito, do direito
adquirido e da irretroatividade das leis.
3. A sentença
A ação foi julgada procedente, em parte.
Leio na sentença:
“(...)
(...) Ao contrário do que sustenta o réu, houve ofensa a direito liquido e certo.
Ora, nós temos do documento de fls. 08, o réu se obrigou a pagar ao autor a
importância de Cr$ 566.964,00 e não poderia na data do resgate pagar-lhe somente
a importância de Cr$ 471.409,32, fundada em lei posterior ao negócio jurídico
firmado entre as partes. À evidência, aplica-se aqui o entendimento jurisprudencial
esposado pelo Eminente Desembargador Alvares Cruz, no julgamento da
apelação cível n. 112.024-2, como bem demonstrou o autor na sua inicial. Por
outro lado, o entendimento trazido pelo réu do Eminente Relator, Sr. Ministro
Salvio de Figueiredo, em que pese relevante, não merece guarida, pois o fato da
norma ser de ordem pública, é mais um adendo para que seja observada a sua
constitucionalidade preservando-se o direito adquirido. Não pode, como quer o
ilustre relator, sob o manto de que a matéria é norma de direito econômico incidir
de imediato, pois ao direito adquirido, não pode haver exceção que não o previsto
na própria Constituição.
(...)” (fls. 23-verso/24).
4. A apelação
O recorrente-réu apelou (fls. 40/47).
O TAC/SP negou provimento ao recurso.
Leio no voto:
“(...)
Tem sido reiteradamente reconhecida, perante este Tribunal, em incontável
número de julgados, a inconstitucionalidade de medidas governamentais dessa
mesma ordem.
Veja-se, por exemplo, que caso idêntico ocorreu com o art. 13 do Dec. Lei
2335/87, cuja discussão gerou a edição da Súmula n. 30 desta Corte, pela reiterada
jurisprudência dominante que já se havia até pacificado.

744
R.T.J. — 199
E não há qualquer motivo para que agora em situação absolutamente
equivalente, se venha a abandonar essa construção pretoriana e esses princípios já
amplamente sedimentados.
Não há sequer necessidade de se ingressar em qualquer tipo de indagação a
propósito da natureza jurídica do RDB (recibo de depósito bancário).
A inconstitucionalidade mencionada versou especificamente sobre a intangibilidade
do ato jurídico perfeito e acabado.
O caso dos autos mostra situação idêntica.
Haviam as partes contratado aplicação financeira através dos chamados
RDBs, com vencimento futuro, a prazo certo e também com rendimento certo,
previsto no próprio texto da aplicação.
Não pode, portanto, restar qualquer dúvida, que a superveniência de lei nova,
seja qual for a sua origem, seja qual for a sua destinação, não pode, sob pena de grave
violação e preceito constitucional, que protege o ato jurídico perfeito, o direito
adquirido e a coisa julgada, retroagir, alterando o que havia sido contratado.
São fracos os argumentos no sentido de que o investimento, como no caso
dos autos, são de resgate futuro, sujeitando-se, portanto, este último ato, o resgate,
à lei que estiver em vigor à data.
O preceito constitucional que protege o ato jurídico acabado da irretroatividade
da lei, não faz qualquer menção a esse tipo de ocorrência.
Também o argumento utilizado no sentido de que a inflação estaria
contornada, ou pelo menos minimizada com a eficácia da lei é de clara e expressiva
contradição com a realidade.
(...)”(fls. 84/85).
5. O RE
O recorrente-réu interpôs RE não admitido (fls. 143/150 e 165/166).
Interpôs agravo de instrumento (AI 159.122, apenso).
Marco Aurélio deu provimento ao agravo.
Subiu o RE.
O recorrente-réu fundamenta o RE na alínea a (CF, art. 102, III).
Sustenta ofensa ao art. 5º, XXXVI, CF.
6. O voto do Relator (sessão de 1º-8-2000)
Marco Aurélio nega provimento ao recurso.
Declara a inconstitucionalidade do art. 27 da Lei 8.177/91.
Integra seu voto o inteiro teor do voto que proferiu no RE 136.901.
7. Conclusão
Divirjo do Relator.
Adoto os mesmos fundamentos do meu voto no RE 141.190 que discutiu a
constitucionalidade da tablita adotada no “Plano Bresser”.

R.T.J. — 199 745
Naquele julgamento o Supremo entendeu constitucional a referida medida
econômica imposta pelo Governo.
Ficaram vencidos, Marco Aurélio e Celso de Mello.
Assim, dou provimento ao recurso.
Ajusto o acórdão recorrido à orientação do Supremo.
Inverto os ônus da sucumbência.
VOTO (Retificação)
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Senhor Presidente, neste extraordinário,
devo, adotando a nova nomenclatura do Tribunal, retificar a conclusão, porque, no voto
originário, eu ainda estava na óptica anterior, não conhecendo do recurso. Mas há, no
meu voto, adoção de entendimento à luz da Constituição Federal.
Conheço e desprovejo, porque o recurso é do Banco.
No último caso, Recurso Extraordinário n. 191.088-7/SP, do Banco Itaú, apenas
para constar das notas taquigráficas, retifico parte do voto também para empregar a
nomenclatura da Corte quanto à interposição do extraordinário pela alínea a do inciso
III do artigo 102 da Carta da República, porquanto, na versão primitiva do voto, eu não
estava conhecendo pela alínea a, porém, pela b, para, a seguir, desprover.
Então, conheço pelas alíneas a e b e desprovejo o recurso do Banco.
EXTRATO DA ATA
RE 181.966/SP — Relator: Ministro Marco Aurélio. Relator para o acórdão:
Ministro Nelson Jobim. Recorrente: Banco Itaú S.A. (Advogados: Carlos Augusto
Henriques de Barros e outros). Recorrido: Jose Politi (Advogados: Manoel Carlos da
Costa Leite Filho e outros).
Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Nelson Jobim, justificadamente,
nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução n. 278, de 15 de dezembro de 2003.
Presidência do Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 28-4-2004.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu do recurso e, por maioria, deulhe
provimento, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator) e Celso de Mello.
Retificou parcialmente o voto o Relator. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim,
Relator para o acórdão.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr.
Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 15 de março de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

746
R.T.J. — 199
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 282.172 — RS
Relator: O Sr. Ministro Celso de Mello
Agravante: União — Agravado: Allenge Refrigeração Industrial Ltda.
Recurso extraordinário — acórdão que confirma deferimento de
medida cautelar — ato decisório que não se reveste de definitividade —
mera análise dos pressupostos do fumus boni juris e do periculum in mora
— inviabilidade do apelo extremo — recurso improvido.
— Não cabe recurso extraordinário contra decisões que concedem
ou que denegam medidas cautelares ou provimentos liminares, pelo fato
de que tais atos decisórios — precisamente porque fundados em mera
verificação não conclusiva da ocorrência do periculum in mora e da
relevância jurídica da pretensão deduzida pela parte interessada — não
veiculam qualquer juízo definitivo de constitucionalidade, deixando de
ajustar-se, em conseqüência, às hipóteses consubstanciadas no art. 102,
III, da Constituição da República. Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de agravo, nos
termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Ministros
Carlos Velloso e Gilmar Mendes.
Brasília, 25 de outubro de 2005 — Celso de Mello, Presidente e Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Celso de Mello: Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente
interposto, contra decisão que não conheceu do recurso extraordinário deduzido pela
parte ora agravante (fls. 68/70).
Inconformada com esse ato decisório, a parte ora agravante interpõe o presente
recurso, postulando o conhecimento e o provimento do apelo extremo que deduziu (fls.
73/74).
Por não me convencer das razões expostas, submeto, à apreciação desta Colenda
Turma, o presente recurso de agravo.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Não assiste razão à parte ora recorrente, eis
que em situações assemelhadas à destes autos, a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal tem enfatizado não caber recurso extraordinário contra decisões que concedem
ou denegam medidas cautelares ou provimentos liminares, pelo fato de que tais atos

R.T.J. — 199 747
decisórios — precisamente porque apenas fundados na verossimilhança das alegações
ou na mera plausibilidade jurídica da pretensão deduzida — não veiculam qualquer juízo
conclusivo de constitucionalidade, deixando de ajustar-se, em conseqüência, à hipótese
consubstanciada no art. 102, III, a, da Constituição, que, uma vez caracterizada,
legitimaria a interposição de recurso extraordinário.
Com efeito, ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal já firmaram
entendimento no sentido de que o ato decisório — que apenas verifica a ocorrência do
periculum in mora e a relevância jurídica da pretensão deduzida pelo autor — não
traduz manifestação jurisdicional conclusiva em torno da procedência, ou não, dos
fundamentos jurídicos alegados pela parte interessada, inviabilizando, desse modo, a
utilização do recurso extraordinário, ante a ausência de contrariedade a qualquer
dispositivo constitucional (AI 269.395/SP, Rel. Min. Celso de Mello — RE 226.471/
RO, Rel. Min. Ilmar Galvão — RE 234.153/PE, Rel. Min. Moreira Alves — RE
272.194/AL, Rel. Min. Sydney Sanches — RE 239.874-AgR/SP, Rel. Min. Maurício
Corrêa, v.g.):
“RE — Demanda Cautelar — Liminar. A liminar concedida em demanda
cautelar, objeto de confirmação no julgamento de agravo de instrumento, não é
impugnável mediante recurso extraordinário.”
(AI 245.703-AgR/SP, Rel. Min. Marco Aurélio — grifei)
“Agravo regimental. Não cabimento de recurso extraordinário contra
acórdão que defere liminar por entender que ocorrem os requisitos do fumus boni
iuris e do periculum in mora.
- Em se tratando de acórdão que deu provimento a agravo para deferir a
liminar pleiteada por entender que havia o fumus boni iuris e o periculum in mora,
o que o aresto afirmou, com referência ao primeiro desses requisitos, foi que os
fundamentos jurídicos (no caso, constitucionais) do mandado de segurança eram
relevantes, o que, evidentemente, não é manifestação conclusiva da procedência
deles para ocorrer a hipótese de cabimento do recurso extraordinário pela letra
a do inciso III do artigo 102 da Constituição (que é a dos autos) que exige,
necessariamente, decisão que haja desrespeitado dispositivo constitucional, por
negar-lhe vigência ou por tê-lo interpretado erroneamente ao aplicá-lo ou ao
deixar de aplicá-lo.
Agravo a que se nega provimento.”
(AI 252.382-AgR/PE, Rel. Min. Moreira Alves — grifei)
“RE: cabimento: decisão cautelar, desde que definitiva: conseqüente
inadmissibilidade contra acórdão que, em agravo, confirma liminar, a qual, podendo
ser revogada a qualquer tempo pela instância a quo, é insuscetível de
ensejar o cabimento do recurso extraordinário, não por ser interlocutória, mas sim
por não ser definitiva.”
(RE 263.038/PE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence — grifei)
Impende ressaltar, neste ponto, que o entendimento jurisprudencial ora referido
sempre prevaleceu no Supremo Tribunal Federal, cuja orientação, na matéria, ao

748
R.T.J. — 199
admitir a possibilidade de interposição de recurso extraordinário contra decisão
interlocutória, tem enfatizado a necessidade de tal ato decisório revelar-se definitivo
(RTJ 17-18/114, Rel. Min. Victor Nunes — RTJ 31/322, Rel. Min. Evandro Lins):
“(...) O recurso extraordinário é admissível de decisão de caráter interlocutório,
quando ela configura uma questão federal, encerrada definitivamente
nas instâncias locais.”
(RTJ 41/153, Rel. Min. Hermes Lima — grifei)
Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao
presente recurso de agravo, mantendo, em conseqüência, por seus próprios fundamentos,
a decisão ora agravada.
É o meu voto.
EXTRATO DA ATA
RE 282.172-AgR/RS — Relator: Ministro Celso de Mello. Agravante: União
(Advogado: PFN – Paulo Rodrigues da Silva). Agravado: Allenge Refrigeração
Industrial Ltda. (Advogados: Gilberto André de Vasconcellos Cardoso e outros).
Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo,
nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os
Ministros Carlos Velloso e Gilmar Mendes.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros Carlos
Velloso, Ellen Gracie, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Subprocuradora-Geral da
República, Dra. Maria Caetana Cintra Santos.
Brasília, 25 de outubro de 2005 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 357.950 — RS
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Recorrente: Companhia Riograndense de Participações – CRP — Recorrida:
União
Constitucionalidade superveniente — Artigo 3º, § 1º, da Lei n. 9.718,
de 27 de novembro de 1998 — Emenda Constitucional n. 20, de 15 de
dezembro de 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura
da constitucionalidade superveniente.
Tributário — Institutos — Expressões e vocábulos — Sentido. A
norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta
a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o
alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado

R.T.J. — 199 749
utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o
princípio da realidade, considerados os elementos tributários.
Contribuição social — PIS — Receita bruta — Noção — Inconstitucionalidade
do § 1º do artigo 3º da Lei n. 9.718/98. A jurisprudência do
Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à
Emenda Constitucional n. 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as
expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à
venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional
o § 1º do artigo 3º da Lei n. 9.718/98, no que ampliou o
conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas
por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida
e da classificação contábil adotada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade,
conhecer do recurso extraordinário e, por maioria, dar-lhe provimento, em parte, para
declarar a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei n. 9.718, de 27 de novembro
de 1998. Vencidos, parcialmente, os Ministros Cezar Peluso e Celso de Mello, que
declaravam também a inconstitucionalidade do artigo 8º, e, ainda, os Ministros Eros
Grau, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes e Nelson Jobim, Presidente, que negavam
provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, a Ministra Ellen Gracie.
Brasília, 9 de novembro de 2005 — Marco Aurélio, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: O Tribunal Regional Federal da 4ª Região proveu a
apelação da União e a remessa oficial, ante fundamentos assim sintetizados às folhas 163
e 164:
Cofins. Alíquota. Base de cálculo. Compensação da Cofins com a
contribuição social sobre o lucro. Anterioridade mitigada. Lei n. 9.718.
A nova redação dada às leis complementares 07/70 e 70/91 pela Lei n. 9.718,
de 1998, ampliou a base de cálculo do PIS e da Cofins e elevou a alíquota desta
última.
O Supremo Tribunal Federal já assentou que é necessário lei complementar
somente para a criação de outras fontes para a seguridade social, nos termos do
parágrafo 4º do art. 195 da Constituição Federal, para as já previstas no texto
constitucional basta lei ordinária. Neste diapasão, as disposições das Leis Complementares
07, de 1970 e 70, de 1991, devem ser tidas como de leis ordinárias,
e, portanto, passíveis de modificação por norma da mesma hierarquia.

750
R.T.J. — 199
A Lei n. 9.718, de 1998, ao limitar o direito à compensação de 1/3 do valor
pago a título de Cofins, com a contribuição social sobre o lucro, não ofendeu os
princípios da capacidade contributiva e da isonomia tributária.
No que diz respeito à anterioridade mitigada, a mesma se conta a partir da
edição da primeira medida provisória que trata da matéria. Nessas condições,
tendo em conta que a Lei 9.718, de 27.11.1998, está isenta de vício no processo de
conversão e que, no que aqui atine, é reprodução fiel da Medida Provisória n.
1.724, de 29.10.1998, tenho que o prazo nonagesimal de que trata o artigo 195,
parágrafo 6º, da Constituição da República, deve ser contado da edição deste
último veículo legislativo, ou seja, de 30 de outubro de 1998, data de sua
publicação, perfectibilizando-se, portanto, em 1º de fevereiro de 1999, tal qual
ficou assentado no inciso I do artigo 17 da lei.
A Emenda Constitucional n. 20, de 1998, convalidou a Lei n. 9.718,
porquanto “a única exigência para que o direito ordinário anterior sobreviva
debaixo da nova Constituição é que não mantenha com ela nenhuma contrariedade
não importando que a mantivesse com a anterior, quer do ponto de vista
material, quer formal. Não que a nova constituição esteja a convalidar vícios
anteriores. Ela simplesmente dispõe ex novo (Celso Ribeiro Bastos, in Curso de
Direito Constitucional).
Os embargos de declaração que se seguiram foram parcialmente providos (folhas
172 a 174).
No extraordinário de folhas 191 a 212, interposto com alegada base na alínea a
do permissivo constitucional, articula-se com o malferimento dos artigos 146, inciso
III, alínea a; 195, § 4º; 154, inciso I; 59; 69; 145, § 1º; e 150, inciso II; da Carta
Política da República. Afirma-se a inconstitucionalidade da Lei n. 9.718/98, que
introduziu o aumento da alíquota e o alargamento da base de cálculo da Cofins,
“uma vez que a própria Constituição Federal estabeleceu que apenas lei complementar
poderá disciplinar matéria de legislação tributária” (folha 197). Entendem-se
contrariados os princípios da hierarquia das normas e da segurança jurídica. Transcrevem-se
lições de Hugo de Brito Machado e Edvaldo Brito. Ressalta-se que,
“considerando que a norma disciplinada no artigo 195 da Constituição Federal foi
garantida e se tornou executável por uma legislação complementar, isto é, através
(sic) da Lei Complementar n. 70/91, que instituiu a Cofins, somente poderão ser os
elementos modificados por norma de igual hierarquia” (folha 202). Consigna-se a
impossibilidade de convalidação da Lei 9.718/98 pela Emenda Constitucional n.
20/98, que lhe foi posterior. Entende-se como “inaceitável que uma lei ordinária
discipline matéria tributária, alterando e acrescentando conteúdo a artigos da Constituição”
(folha 204). Cita-se o ensinamento dos mestres José Afonso da Silva, Ives
Gandra Martins e Celso Antônio Bandeira de Mello. Asseveram-se violados, também,
os princípios da capacidade contributiva e da isonomia tributária, porquanto o
§ 1º do artigo 8º da Lei 9.718/98, ao dispor sobre a compensação, implicaria o
tratamento desigual de contribuintes que, segundo o sustentado, encontrar-se-iam
em situação equivalente.
As contra-razões estão às folhas 229 a 239.

R.T.J. — 199 751
Ao recurso especial simultaneamente interposto foi negado seguimento na origem
(folha 241), decisão esta não impugnada (certidão de folha 246).
O procedimento atinente ao juízo primeiro de admissibilidade está à folha 242.
À folha 248, despachou o Ministro Maurício Corrêa, a quem sucedi na relatoria
deste processo, determinando a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República.
Daí a peça de folhas 250 a 254, na qual o Subprocurador-Geral Dr. Roberto Monteiro
Gurgel Santos preconiza o não-conhecimento do recurso, adotando as razões contidas
no parecer proferido pelo Dr. João Batista de Almeida no Recurso Extraordinário n.
294.328-2/RS.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Na interposição deste recurso, foram
observados os pressupostos gerais de recorribilidade. A peça foi subscrita por
profissional da advocacia credenciado pela procuração de folha 35. Quanto à
oportunidade, a decisão atacada restou veiculada no Diário de 6 de junho de 2001, que
circulou em 12 de junho de 2001, terça-feira (folha 175), ocorrendo a manifestação do
inconformismo em 20 imediato, quarta-feira (folha 191), no prazo assinado em lei. O
preparo está comprovado à folha 213.
Procedo ao exame da problemática referente à Lei n. 9.718/98. Aqui há de se
perceber o empréstimo de sentido todo próprio ao conceito de faturamento. Eis o teor da
lei envolvida na espécie:
Art. 2º As contribuições para o PIS/Pasep e a Cofins, devidas pelas pessoas
jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento,
observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.
Tivesse o legislador parado nessa disciplina, aludindo a faturamento sem dar-lhe,
no campo da ficção jurídica, conotação discrepante da consagrada por doutrina e
jurisprudência, tomar-se-ia o faturamento tal como veio a ser explicitado na Ação
Declaratória de Constitucionalidade n. 1-1/DF, ou seja, a envolver o conceito de receita
bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços. Respeitado
estaria o Diploma Maior ao estabelecer, no inciso I do artigo 195, o cálculo da
contribuição para o financiamento da seguridade social devida pelo empregador,
considerado o faturamento. Em última análise, ter-se-ia a observância da ordem natural
das coisas, do conceito do instituto que é o faturamento, caminhando-se para o
atendimento da jurisprudência desta Corte.
Eis um panorama de precedentes do Tribunal, considerados conceitos relativos a
tributos.
Ao julgar o Recurso Extraordinário n. 116.121-3/SP, o Plenário, sendo Relator o
Ministro Octavio Gallotti, vencido no entendimento, teve oportunidade de proclamar
que o imposto sobre serviços não incide sobre locação de bens porque locação de bens
móveis não é simplesmente serviço. Fiquei com a redação do acórdão, conforme
publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência n. 178/1265. Também na apreciação

752
R.T.J. — 199
do Recurso Extraordinário n. 166.772-9/RS, o Plenário, em 12 de maio de 1994,
reafirmou a necessidade de se atentar para o conceito consagrado dos institutos.
Glosou a tentativa de se tomar, como abrangidos pela expressão “folha de salário”,
os pagamentos efetuados a administradores e autônomos — Revista Trimestral de
Jurisprudência 156/666-692. E, ao examinar o Recurso Extraordinário n. 172.058-1/SC, o
Plenário, em 30 de junho de 1995 e conforme acórdão publicado na Revista Trimestral
de Jurisprudência n. 161/1043-1057, veio, mais uma vez, a dar eficácia aos figurinos
constitucional e legal ao concluir que não se pode falar em imposto sobre renda sem
que haja ocorrido acréscimo patrimonial representado pela aquisição de disponibilidade
sobre a renda. No caso, teve-se presente não só a Lei Fundamental como também o
artigo 110 do Código Tributário Nacional, consoante o qual a lei tributária não pode
alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e forma de direito
privado, utilizados expressa ou implicitamente pela Constituição Federal. Então,
após mencionar a jurisprudência da Corte sobre a valia dos institutos, dos vocábulos
e expressões constantes dos textos constitucionais e legais e considerada a visão
técnico-vernarcular, volto à Lei n. 9.718/98, salientando, como retratado acima,
constar do artigo 2º a referência a faturamento. No artigo 3º, deu-se enfoque todo
próprio, definição singular ao instituto faturamento, olvidando-se a dualidade
faturamento e receita bruta de qualquer natureza, pouco importando a origem, em si,
não estar revelada pela venda de mercadorias, de mercadorias e serviços ou de
serviços:
Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita
bruta da pessoa jurídica.
Não fosse o § 1º que se seguiu, ter-se-ia a observância da jurisprudência desta Corte,
no que ficara explicitado, na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 1-1/DF, a
sinonímia dos vocábulos “faturamento” e “receita bruta”. Todavia, o § 1º veio a definir
esta última de forma toda própria:
§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela
pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a
classificação contábil adotada para as receitas.
O passo mostrou-se demasiadamente largo, olvidando-se, por completo, não só a
Lei Fundamental como também a interpretação desta já proclamada pelo Supremo
Tribunal Federal. Fez-se incluir no conceito de receita bruta todo e qualquer aporte
contabilizado pela empresa, pouco importando a origem, em si, e a classificação que
deva ser levada em conta sob o ângulo contábil.
Em síntese, o legislador ordinário (logicamente não no sentido vulgar, mas
técnico-legislativo) acabou por criar uma fonte de custeio da seguridade à margem do
disposto no artigo 195, com a redação vigente à época, e sem ter presente a regra do
§ 4º nele contido, isto é, a necessidade de novas fontes destinadas a garantir a
manutenção ou a expansão da seguridade social pautar-se pela regra do artigo 154,
inciso I, da Constituição Federal, que é explícito quanto à exigência de lei
complementar. Antecipou-se à própria Emenda Constitucional n. 20, no que, dando
nova redação ao artigo 195 da Constituição Federal, versou a incidência da
contribuição sobre a receita ou o faturamento. A disjuntiva “ou” bem revela que não se

R.T.J. — 199 753
tem a confusão entre o gênero “receita” e a espécie “faturamento”. Repita-se, antes da
Emenda Constitucional n. 20/98, posterior à Lei ora em exame, a Lei n. 9.718/98,
tinha-se apenas a previsão de incidência da contribuição sobre a folha de salários, o
faturamento e os lucros. Com a citada emenda, passou-se não só a se ter a abrangência
quanto à primeira base de incidência, folha de salários, apanhando-se de forma linear
os rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer título, mesmo sem vínculo
empregatício, observando-se o precedente desta Corte, como também a inserção,
considerado o que surgiu como alínea b do inciso I do artigo 195, da base de incidência,
que é a receita.
Como, então, dizer-se, a esta altura, que houve simples explicitação do que já
previsto na Carta? É admitir-se a vinda à balha de emenda constitucional sem
conteúdo normativo. É admitir-se que o legislador ordinário possa, até mesmo,
modificar enfoque pacificado mediante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
no que haja atuado, à luz das balizas constitucionais, como guardião da Lei Fundamental.
Descabe, também, partir para o que seria a repristinação, a constitucionalização
de diploma que, ao nascer, mostrou-se em conflito com a Constituição
Federal. Admita-se a inconstitucionalidade progressiva. No entanto, a constitucionalidade
posterior contraria a ordem natural das coisas. A hierarquia das fontes
legais, a rigidez da Carta, a revelá-la documento supremo, conduz à necessidade de
as leis hierarquicamente inferiores observarem-na, sob pena de transmudá-la, com
nefasta inversão de valores. Ou bem a lei surge no cenário jurídico em harmonia com
a Constituição Federal, ou com ela conflita, e aí afigura-se írrita, não sendo possível
o aproveitamento, considerado texto constitucional posterior e que, portanto, à
época não existia. Está consagrado que o vício da constitucionalidade há de ser
assinalado em face dos parâmetros maiores, dos parâmetros da Lei Fundamental
existentes no momento em que aperfeiçoado o ato normativo. A constitucionalidade
de certo diploma legal deve se fazer presente de acordo com a ordem jurídica em
vigor, da jurisprudência, não cabendo reverter a ordem natural das coisas. Daí a
inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei n. 9.718/98. Nessa parte, provejo o
recurso extraordinário e com isso acolho o pedido formulado na inicial, referente à
base de cálculo da contribuição, ou seja, para que se entenda, como receita bruta ou
faturamento, o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de mercadorias
e serviços, quer da venda de serviços, não se considerando receita bruta de
natureza diversa.
Quanto ao pedido de declaração de inconstitucionalidade do artigo 8º, cabeça, da
Lei n. 9.718/98 — que dispõe sobre a majoração da alíquota da Cofins —, improcede o
que sustentado no extraordinário. Com efeito, assentado que a contribuição em exame
tem como base de incidência o faturamento — e afastado o disposto no § 1º do artigo 3º
da Lei 9.718/98 —, está a contribuição alcançada pelo preceito inserto no inciso I do
artigo 195 da Constituição Federal. Assim, observa-se, no ponto, o que já decidido por
esta Corte, no sentido da desnecessidade de lei complementar para a majoração de
contribuição cuja instituição se dera com base no citado dispositivo constitucional,
vale dizer, no artigo 195, inciso I, da Carta da República. Descabe cogitar, portanto, de
instrumental próprio, ou seja, o da lei complementar, para a majoração da alíquota da
Cofins.

754
R.T.J. — 199
Por fim, cabe o simples registro, em relação ao pleito de compensação de valores,
considerados Cofins e CSLL, que o Regional se pronunciou em harmonia com
precedente desta Corte — Recurso Extraordinário n. 336.134-1/RS.
Ante o quadro, conheço do recurso e o provejo para conceder, parcialmente, a
segurança, afastando a base de incidência definida no § 1º do artigo 3º da Lei n. 9.718/98,
declarando-o inconstitucional.
VOTO (Explicitação e resumo)
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Apenas para efeito de documentação, digo
que a conclusão neste extraordinário é pelo conhecimento e provimento do recurso, para
conceder parcialmente a segurança, afastando a base de incidência definida no § 1º do
artigo 3º da Lei n. 9.718/98 — conforme voto —, declarando-o inconstitucional.
Nesse caso, nota-se uma particularidade, que é o pedido de declaração de
inconstitucionalidade do artigo 8º, cabeça, da Lei n. 9.718/98, que dispõe sobre a
majoração da alíquota da Cofins. E digo que aqui improcede o que sustentado no
extraordinário.
Com efeito, assentado que a contribuição em exame tem como base de
incidência o faturamento, e afastado o disposto no § 1º do artigo 3º da Lei n. 9.718/98,
está a contribuição alcançada pelo preceito inserto no inciso I do artigo 195 da
Constituição Federal. Assim, observa-se o que já decidido por esta Corte, no sentido
da desnecessidade de lei complementar para majoração de contribuição cuja
instituição se dê com base no citado dispositivo constitucional. Descabe cogitar,
portanto, de instrumental próprio, ou seja, a lei complementar, para aumento da
alíquota da Cofins.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. O presente julgamento tem por objeto a questão da
constitucionalidade da majoração da base de cálculo da Cofins, nos termos dos arts. 2º e
3º da Lei Federal n. 9.718/98.
A recorrente alega que tal majoração alargaria indevidamente a noção do
substantivo faturamento, suposta à redação original do art. 195, I, da Constituição da
República, instituindo, com isso, nova fonte de custeio da seguridade social ao arrepio
do prescrito no art. 195, § 4º, que exige lei complementar, bem como hipótese de
incidência e base de cálculo diversas das previstas na Constituição e que sejam nãocumulativas
as contribuições (art. 154, I).
Tal majoração não teria, ademais, sido convalidada pela edição da Emenda
Constitucional n. 20, publicada em 16 de dezembro de 1998, após a Lei n. 9.718/98
(publicada em 28 de novembro de 1998, lei de conversão da Medida Provisória n.
1.721/98).
Admitido o recurso, o Relator, Min. Ilmar Galvão, deu-lhe parcial provimento,
para julgar inconstitucional a majoração da base de cálculo da Cofins, na forma do art. 3º
da Lei n. 9.718/98, até a edição da EC n. 20/98, que “veio emprestar-lhe o embasamento

R.T.J. — 199 755
constitucional de que carecia, ao dar nova redação ao art. 195 da Carta de 88, para
dispor que a Cofins passaria a incidir sobre ‘b) a receita ou o faturamento’”.
O Min. Gilmar Mendes, em voto vista, entendeu constitucional a majoração,
pelos seguintes fundamentos:
1) “(...) já sob o império da Lei Complementar n. 70 se verificara o abandono
do conceito tradicional de faturamento, especialmente naquela acepção
comercialista que se refere, grosso modo, a operações de venda de mercadorias já
concluídas e registradas em fatura. Esse conceito técnico-comercial é invocado
expressamente pelos recorrentes.”
2) “No RE 150.755, da relatoria do Ministro Carlos Velloso (Redator do
acórdão o Min. Sepúlveda Pertence), em que se discutia a constitucionalidade da
contribuição do Finsocial, tal como fixada no art. 28 da Lei n. 7.738, de 1989,
admitiu-se como legítima a assimilação do conceito de receita bruta ao de
faturamento.”
3) O conceito de faturamento assume foros institucionais, cabendo ao
legislador infraconstitucional fixar-lhe os contornos: “Afasto, portanto, qualquer
leitura da expressão faturamento que implique negar ao legislador ordinário
o poder de conformação do vocábulo “faturamento”, contido no inciso I do
art. 195. Não estou a dizer, obviamente, que tal poder legislativo é ilimitado,
pois é certo que deverá respeitar todas as demais normas da Constituição, assim
como não poderá ultrapassar os limites do marco fixado no referido art. 195.”
4) a Emenda Constitucional n. 20/98 neste contexto seria meramente
“expletiva”: “Não é incomum, no âmbito das normas tributárias, a tipificação de
condutas de modo detalhado e, às vezes, redundante. O propósito é claro: evitar
as controvérsias quanto à subsunção ou não de determinadas condutas à norma.”
Esse entendimento foi acompanhado pelo Min. Maurício Corrêa, que, antecipando
voto, julgou constitucional a majoração.
Para melhor análise do objeto, pedi vista dos autos.
2. A resposta à questão entrelaça-se com os contornos e os limites do papel do
legislador infraconstitucional no exercício da competência tributária, que não pode
alargada pela lei subalterna, porque o de que se trata é de saber se a Lei n. 9.718/98 os
ultrapassou, ou não, ao definir a compreensão e a extensão lógico-jurídicas da palavra
faturamento, para efeitos de incidência da Cofins.
Dependendo da postura que se adote, a edição da Emenda Constitucional será, ou
não, relevante à resposta. Para os eminentes Min. Gilmar Mendes e Maurício Corrêa,
tal exercício foi legítimo, e a EC terá sido meramente expletiva. Já para o Min. Ilmar
Galvão, o exercício da competência transpôs os limites conceituais inerentes à palavra
faturamento na redação original da CF, mas teria sido convalidada pela EC n. 20/98.
Mas há terceira possibilidade: reconhecer-se a inconstitucionalidade da Lei n. 9.718/98
ab initio e a impossibilidade de sua convalidação (repristinação) pela EC n. 20/98.
3. A Lei n. 9.718/98, no art. 3º, dispôs sobre a base de cálculo da Cofins, nos
seguintes termos:

756
R.T.J. — 199
“Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita
bruta da pessoa jurídica.
§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela
pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a
classificação contábil adotada para tais receitas.”
Na ADI n. 2.777/SP, de que fui Relator, tive oportunidade de me manifestar sobre
base de cálculo e sua importância na conformação do tributo, salientando a necessária
correlação lógica e material que deve mediar entre o fato gerador (hipótese de
incidência) e o montante sobre o qual será calculado o débito, sob pena de desvio
insuportável da competência outorgada pela Constituição da República. Disse então:
“A base de cálculo, sabe-se, “é a grandeza instituída na conseqüência da
regra-matriz tributária, e que se destina, primordialmente, a dimensionar a intensidade
do comportamento inserto no núcleo do fato jurídico, para que, combinando-se
à alíquota, seja determinado o valor da prestação pecuniária. Paralelamente
tem a virtude de confirmar, infirmar ou afirmar o critério material
expresso na composição do suposto normativo. A versatilidade categorial desse
instrumento jurídico se apresenta em três funções distintas: a) medir as proporções
reais do fato; b) compor a específica determinação da dívida; e c) confirmar,
infirmar ou afirmar o verdadeiro critério material da descrição contida no
antecedente da norma.” (Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário,
SP, Ed. Saraiva, 15. ed., 2003, pp. 327/328).
Sobre servir de parâmetro para o cálculo do tributo exigível (b), a base de
cálculo deve medir, necessariamente, as proporções reais do fato (a) e confirmar,
infirmar ou afirmar o verdadeiro critério material da regra matriz de incidência
tributária (hipótese de incidência, fato gerador, fattispecie abstrata, etc.) (c).
Este binômio, base de cálculo e critério material (fato gerador), é imprescindível
à determinação da espécie e natureza do tributo, devendo guardar, entre
ambos os elementos ou dimensões do fato gerador, estreita correlação lógica, de tal
arte que, em caso de conflito, a base de cálculo prevalece como critério de
identidade da natureza do tributo. É o que, de modo empírico, mas acertado, se
nota ao imposto sobre a renda, cuja natureza é dada pela natureza de rendimentos
tributáveis, não doutros valores aleatórios, como indenização, por exemplo. Daí
dizer-se da base de cálculo que “tem o condão de infirmar o critério material
oferecido no texto, que será substituído por aqueloutro que percebemos medido.”
(Paulo de Barros Carvalho, op. cit., p. 331).
Na verdade, o fato gerador, como realidade própria da ciência e do mundo
jurídicos, não é figura que se esgote na mera consistência material do fato
histórico que lhe corresponde, do qual é recortado pela fattispecie normativa
abstrata, ou seja, como evento ou fenômeno que se soma aos demais fatos
componentes da totalidade do mundo físico. Ele é também, e sobretudo, o
mesmo fato visto na sua dimensão qualitativa de acontecimento dotado de certo
valor monetário, o qual é o suporte do conceito normativo da base de cálculo do
tributo incidente. Trata-se, portanto, de uma unidade jurídico-normativa, que,
no caso, não pode dissociada nem dissolvida para efeito de interpretação da
.

R.T.J. — 199 757
referência constitucional a “fato gerador presumido”, como se este se exaurisse
no fato histórico bruto, com abstração de seu aspecto qualitativo, o qual está na
expressão monetária do seu imanente valor como fato econômico. Um fato com
determinado valor não é o mesmo que outro fato com valor diferente presumido
e preestimado: se o fato real subseqüente tem valor inferior à base de cálculo do
fato presumido, então, porque é outro fato verificado, não se realizou o fato
gerador presumido.”
A base de cálculo é tão importante na identificação do tributo, que prevalece em
relação ao fato gerador em caso de conflito.
Essas são as razões por que a competência tributária prevista na Constituição
indica desde logo o fato gerador (hipótese de incidência) e a base de cálculo possíveis
para instituição dos tributos, chegando a Constituição a dispor de forma expressa, no art.
145, § 2º, que “as taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos”.
4. Na outorga de competência à União para instituir contribuições sociais, o art.
195, na redação original, vigente à época da edição da Lei n. 9.718/98, estatuía:
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais:
I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e
o lucro;
II - dos trabalhadores;
III - sobre a receita de concursos de prognósticos” (grifei).
As contribuições sociais, criadas com suporte nesse texto, têm por hipóteses de
incidência (fattispecie) os fatos jurídicos que lhe dão origem, como “folha de salário”,
“faturamento” e “lucro”, e, conseqüentemente, por respectivas bases de cálculo
possíveis a folha de salários, o faturamento e o lucro.
Consoante observação de Geraldo Ataliba e Cleber Giardino, o constituinte
originário apontou para a base de cálculo da contribuição e fixou-lhe, indiretamente, o
aspecto material da hipótese de incidência, de tal modo que o montante sobre o qual
incidirá o tributo será o valor do faturamento, e o fato gerador serão as operações que o
produzam:
“Sempre, pois, que a linguagem da lei — freqüentemente imprecisa,
inadequada, superficial, reduzida — aludir a uma suposta incidência sobre essa
medida econômica do fato gravado, não se iludirá nem se confundirá o interprete:
entenderá — isto sem dificuldade — que, aí, o que se tributa é o próprio fato, por
cuja realização se manifesta essa grandeza numérica.” 1
Daí, a Cofins (contribuição para financiamento da seguridade social), instituída
pela Lei n. 9.718/98, com fundamento de validade no art. 195, I, da CF/88, ter por
1 PIS — Exclusão do ICM de sua base de cálculo. Revista de Direito Tributário, n. 35, p. 155.

758
R.T.J. — 199
hipótese constitucional de incidência as operações que geram faturamento e, por base
de cálculo, a sua expressão monetária. Vê-se logo a importância do significado e do
alcance do termo faturamento, adotado pelo constituinte originário.
5. A Constituição Federal não explicita o sentido nem o alcance da palavra
faturamento, como tampouco o faz em relação a “tributo”, “propriedade”, “família”,
“liberdade”, “vida”, “crime”, “cidadão”, “sufrágio”, etc. Ou seja, não há, no texto
constitucional, predefinição ou conceituação formal dos termos aí usados, nem seria
conveniente que o houvesse em todos os casos, pois o texto deve adaptar-se às
necessidades históricas da evolução socioeconômica, segundo sua vocação de abertura
permanente. Dessa flexibilidade constitucional perante as mutações culturais, é célebre
o exemplo dos conceitos jurídicos de “cidadão” e “propriedade”, nos Estados Unidos da
América. No famoso caso Dred Scott v. Sandford (1857), a Suprema Corte americana
decidiu que o autor não era “cidadão” por ser escravo 2 . Como escravo, era objeto de
propriedade 3 e, pois, não era titular de nenhum dos direitos reconhecidos aos cidadãos
americanos, entre os quais o de acesso ao Judiciário. Apesar da subsistência léxica do
texto constitucional americano, tal decisão seria hoje inadmissível, se não inconcebível
segundo o espírito do tempo.
Mostrou Saussure que ninguém pode duvidar de que o termo (signo lingüístico)
não decorre da natureza do objeto (significado), mas é estipulado arbitrariamente pelos
usuários da linguagem, mediante consenso construído ao longo da história, em torno de
um código implícito de uso. 4
As palavras (signos), assim na linguagem natural, como na técnica, de ambas as
quais se vale o direito positivo para a construção do tecido normativo, são potencialmente
vagas, “esto es, tienem un campo de referencia indefinido consistente em um foco
2 “The words ‘people of the United States’ and ‘citizens’ are synonymous terms, and mean the same
thing. They both describe the political body who, according to our republican institutions, form the
sovereignty, and who hold the power and conduct the Government through their representatives.
They are what we familiarly call the ‘sovereign people’, and every citizen is one of this people, and
a constituent member of this sovereignty. The question before us is, whether the class of persons
described in the plea in abatement compose a portion of this people, and are constituent members of
this sovereignty? We think they are not, and that they are not included, and were not intended to be
included, under the word ‘citizens’ in the Constitution, and can therefore claim none of the rights and
privileges which that instrument provides for and secures to citizens of the United States. On the
contrary, they were at that time considered as a subordinate and inferior class of beings, who had
been subjugated by the dominant race, and, whether emancipated or not, yet remained subject to
their authority, and had no rights or privileges but such as those who held the power the Government
might choose to grant them.” (Civil rights: Leading cases. Edited by Derrick A. Bell, Jr. Boston:
Little, Brown and Company, 1980, p. 3)
3 “The only two provisions which point to them and include them, treat them as property, and make
it the duty of the Government to protect it... The Governmet of the United States had no right to
interfere for any other purpose but that of protecting the rights of the owner…” (Civil rights: Leading
cases. cit., p. 23)
4 SAUSSURE, Ferdinand de. Cours de lingustique générale. Paris: Payot, 1974, p. 100, § 2. A
arbitrariedade do nexo entre significado e significante não quer dizer que este dependa de livre
escolha do sujeito que fala, se não que é apenas imotivado, “c’est-à-dire arbitraire par rapport au
signifié, avec lequel il n’a aucune attache naturelle dans la réalité” (p. 101).

R.T.J. — 199 759
o zona central y uma nebulosa de incertidumbre”. 5 Mas isso também significa que, por
maiores que sejam tais imprecisões, há sempre um limite de resistência, um conteúdo
semântico mínimo recognoscível a cada vocábulo, para além do qual, parafraseando
Eco, o intérprete não está “autorizado a dizer que a mensagem pode significar
qualquer coisa. Pode significar muitas coisas, mas há sentidos que seria despropositado
sugerir”. 6
Para afastar ambigüidades ou construir significados no discurso normativo, pode o
legislador atribuir sentidos específicos a certos termos, como o faz, p. ex., no art. 3º do
Código Tributário Nacional, que impõe a definição de tributo.
Na grande maioria dos casos, porém, os termos são tomados no significado
vernacular corrente, segundo o que traduzem dentro do campo de uso onde são colhidos,
seja na área do próprio ordenamento jurídico, seja no âmbito das demais ciências, como
economia (juros), biologia (morte, vida, etc.), e, até, em outros estratos lingüísticos,
como o inglês (software, internet, franchising, leasing), sem necessidade de processo
autônomo de elucidação.
Quando o legislador, para responder a estratégias normativas, pretende adjudicar a
algum velho termo, novo significado, diverso dos usuais, explicita-o mediante
construção formal do seu conceito jurídico-normativo, sem prejuízo de fixar, em
determinada província jurídica, conceito diferente do que usa noutra, o que pode bem
ver-se ao art. 327 do Código Penal, que define “funcionário público” para efeitos
criminais 7 , e ao art. 2º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92), que
atribui, para seus fins, análogo conceito à expressão “agente público”. 8
Quando não haja conceito jurídico expresso, tem o intérprete de se socorrer, para a
re-construção semântica, dos instrumentos disponíveis no próprio sistema do direito
positivo, ou nos diferentes corpos de linguagem.
6. Como já exposto, não há, na Constituição Federal, prescrição de significado do
termo faturamento. Se se escusou a Constituição de o definir, tem o intérprete de
verificar, primeiro, se, no próprio ordenamento, havia então algum valor semântico a
5 ROSS, Alf. apud CAPELLA, Juan-Ramon. El derecho como lenguaje. Barcelona: Ariel, 1968. p.
248.
6 ECO, Humberto. Interpretação e superinterpretação. Trad.: MF. São Paulo: Martins Fontes, 1993.
p. 50. Grifos do original.
7 “Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente
ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade
paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a
execução de atividade típica da Administração Pública.
§ 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo
forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da
administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo
poder público.”
8 “Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que
transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer
outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas
no artigo anterior.”

760
R.T.J. — 199
que pudesse filiar-se o uso constitucional do vocábulo, sem explicitação de sentido
particular, nem necessidade de futura regulamentação por lei inferior. É que, se há
correspondente semântico na ordem jurídica, a presunção é de que a ele se refere o uso
constitucional. Quando u’a mesma palavra, usada pela Constituição sem definição
expressa nem contextual, guarde dois ou mais sentidos, um dos quais já incorporado ao
ordenamento jurídico, será esse, não outro, seu conteúdo semântico, porque seria
despropositado supor que o texto normativo esteja aludindo a objeto extrajurídico.
Ora, o fato de o art. 195, § 4º, da Constituição da República, ao dar competência
suplementar à União para instituir contribuições sociais inespecíficas, dependentes de
“outras fontes destinadas à manutenção ou expansão da seguridade”, já prova que, ao
aludir a “faturamento”, além de “folha de salário” e “lucro”, empregou essa palavra em
sentido predeterminado, pois de outro modo a previsão daquela competência residual
perderia todo o senso, ao admitir-se fossem vagos e imprecisos os conceitos de
faturamento, de folha de salário e de lucro!
Mas convém relembrar que o Código Comercial, de 1850, usava a palavra fatura
em diversos textos, sempre na acepção de documento representativo da venda
mercantil 9 , de modo que aí o substantivo faturamento significava o ato de faturar, ou o
conjunto de faturas.
O mesmo sentido de fatura entrou na Lei n. 5.474/1968 (Lei das Duplicatas), cujo
art. 1º prescreve:
“Art. 1º Em todo o contrato de compra e venda mercantil entre partes
domiciliadas no território brasileiro, com prazo não inferior a 30 (trinta) dias,
contado da data da entrega ou do despacho das mercadorias, o vendedor extrairá a
respectiva fatura para apresentação ao comprador.
§ 1º A fatura discriminará as mercadorias vendidas ou, quando convier ao
vendedor, indicará somente os números e valores das notas parciais expedidas por
ocasião das vendas, despachos ou entregas das mercadorias.”
A fatura, emitida pelo vendedor, sempre representou a compra e venda mercantil,
que, no contexto da legislação comercial então vigente, era a expressão genérica das
vendas inerentes ao exercício da atividade do comerciante.
Com a deslocação histórica do foco sobre a importância econômica e a tipificação
dogmática da atividade negocial, do conceito de comerciante para o de empresa,
justificava-se rever a noção de faturamento para que passasse a denotar agora as vendas
realizadas pela empresa e relacionadas à sua “atividade econômica organizada para a
produção ou a circulação de bens ou de serviços”, como consta hoje do art. 966 do
Código Civil.
9 “Art. 219. Nas vendas em grosso ou por atacado entre comerciantes, o vendedor é obrigado a
apresentar ao comprador por duplicado, no ato da entrega das mercadorias, a fatura ou conta dos
gêneros vendidos, as quais serão por ambos assinadas, uma para ficar na mão do vendedor e outra na
do comprador. Não se declarando na fatura o prazo do pagamento, presume-se que a compra foi à
vista (artigo n. 137). As faturas sobreditas, não sendo reclamadas pelo vendedor ou comprador,
dentro de 10 (dez) dias subseqüentes à entrega e recebimento (artigo n. 135), presumem-se contas
líquidas.”

R.T.J. — 199 761
Essa interpretação já era preconizada por Geraldo Ataliba e Cleber Giardino, em
artigo publicado em 1986:
“Em primeiro lugar, esse fato — consistente em ‘emitir faturas’ — não tem,
em si mesmo, nenhuma relevância econômica. É mera decorrência de outro
acontecimento — este, sim, economicamente importante — correspondente à
realização de ‘operações’ ou atividades da qual esse faturamento decorre. Em
segundo lugar, fosse o fato de ‘emitir faturas’ a hipótese de incidência desse tributo
destinado ao PIS e o tributo — ao contrário do que é cediço e corrente — seria
enquadrável na classe dos subordinados ao ‘princípio documental’ que, assim,
com clareza meridiana, é exposto por Amílcar de Araújo Falcão: ‘Pode, para tal
fim, o legislador, efetivamente, consagrar um de dois princípios, critérios ou
técnicas: a) o princípio negocial (Geschaftsprinzip), por força do qual o fato
gerador é considerado qualquer que seja a forma de as exteriorização: b) o
princípio documental (Urkunden ou Beurkundengsprinzip), que consiste no
acréscimo de um plus à configuração do fato gerador, com a exigência de que, além
da essencial consistência do fato, ato ou negócio que nele se contém (gestum) id
quod interest — tal fato tenha por forma de exteriorização uma versão documental,
um scriptum, um instrumento específico’ (Fato gerador da Obrigação Tributária,
4ª ed., Ed. RT., p. 79)”.
“Vale dizer: fosse essa a hipótese, e, v.g., o contribuinte que vendesse a vista,
sem emitir faturas, não pagaria PIS. O tributo só recairia sobre as vendas
‘exteriorizadas em faturas’, ou seja, sobre a documentação referente à operação a
prazo, o que, sabidamente, nunca foi pretendido ou sustentado pela doutrina
formada sobre esse tributo, nem decorre, mediata ou imediatamente, da lei. Parece,
pois, visível que o fato pressuposto na expressão ‘faturamento’ não é o ‘emitir
faturas’, ‘realizar faturamento’, ou conceito equivalente, porém, outro, de distinta
consistência, como se verá.” 10
Faturamento nesse sentido, isto é, entendido como resultado econômico das
operações empresariais típicas, constitui a base de cálculo da contribuição, enquanto
representação quantitativa do fato econômico tributado. Noutras palavras, o fato
gerador constitucional da Cofins são as operações econômicas que se exteriorizam no
faturamento (sua base de cálculo), porque não poderia nunca corresponder ao ato de
emitir faturas, coisa que, como alternativa semântica possível, seria de todo absurda,
pois bastaria à empresa não emitir faturas para se furtar à tributação.
7. Ainda no universo semântico normativo, faturamento não pode soar o mesmo
que receita, nem confundidas ou identificadas as operações (fatos) “por cujas
realizações se manifestam essas grandezas numéricas”. 11
A Lei das Sociedades por Ações (Lei n. 6.404/1976) prescreve que a escrituração
da companhia “será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos
da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente
10 “PIS — Exclusão do ICM de sua base de cálculo”. Revista de Direito Tributário, n. 35, pp. 153-154.
11 Geraldo Ataliba e Cleber Giardino. Ob cit., p. 155.

762
R.T.J. — 199
aceitos” (art. 177), e, na disposição anterior, toma de empréstimo à ciência contábil os
termos com que regula a elaboração das demonstrações financeiras, verbis:
“Art. 176. Ao fim de cada exercício social, a diretoria fará elaborar com base
na escrituração mercantil da companhia, as seguintes demonstrações financeiras,
que deverão exprimir com clareza a situação do patrimônio da companhia e as
mutações ocorridas no exercício:
I - balanço patrimonial;
II - demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados;
III - demonstração do resultado do exercício; e
IV - demonstração das origens e aplicações de recursos.”
Nesse quadro normativo, releva apreender os conteúdos semânticos ou usos
lingüísticos que, subjacentes ao vocábulo receita, aparecem na seção relativa às
“demonstrações do resultado do exercício”. Diz, a respeito, o art. 187 daquela Lei:
“Art. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará:
I - a receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os
abatimentos e os impostos;
II - a receita líquida das vendas e serviços, o custo das mercadorias e serviços
vendidos e o lucro bruto;
III - as despesas com vendas, as despesas financeiras, deduzidas das receitas
as despesas gerais e administrativas, e outras despesas operacionais;
IV - o lucro ou prejuízo operacional, as receitas e despesas não operacionais;
V - o resultado do exercício antes do Imposto de Renda e a provisão para o
imposto;
VI - as participações de debêntures, empregados, administradores e partes
beneficiárias, e as contribuições para instituições ou fundos de assistência ou
previdência de empregados;
VII - o lucro ou prejuízo líquido do exercício e o seu montante por ação do
capital social.
§ 1º Na determinação do resultado do exercício serão computados:
a) as receitas e os rendimentos ganhos no período, independentemente da sua
realização em moeda; e
(...)”
Como se vê sem grande esforço, o substantivo receita designa aí o gênero,
compreensivo das características ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os
valores que, recebidos da pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial. Todo
valor percebido pela pessoa jurídica, a qualquer título, será, nos termos da norma,
receita (gênero). Mas nem toda receita será operacional, porque pode havê-la não
operacional. Segundo o disposto no art. 187 da Lei n. 6.404/76, distinguem-se, pelo
menos, as seguintes modalidades de receita:
.

R.T.J. — 199 763
i - receita bruta das vendas e serviços;
ii - receita líquida das vendas e serviços;
iii - receitas gerais e administrativas (operacionais);
iv - receitas não operacionais.
Não precisa recorrer às noções elementares da Lógica Formal sobre as distinções
entre gênero e espécie, para reavivar que, nesta, sempre há um excesso de conotação e
um deficit de denotação em relação àquele. Nem para atinar logo em que, como já visto,
faturamento também significa percepção de valores e, como tal, pertence ao gênero ou
classe receita, mas com a diferença específica de que compreende apenas os valores
oriundos do exercício da “atividade econômica organizada para a produção ou a
circulação de bens ou serviços” (venda de mercadorias e de serviços). De modo que o
conceito legal de faturamento coincide com a modalidade de receita discriminada no
inc. I do art. 187 da Lei das Sociedades por Ações, ou seja, é “receita bruta de vendas e
de serviços”. Donde a conclusão imediata de que, no juízo da lei contemporânea ao
início de vigência da atual Constituição da República, embora todo faturamento seja
receita, nem toda receita é faturamento.
Esta distinção não é nova na Corte.
8. A acomodação prática do conceito legal do termo faturamento, estampado na
Constituição, às exigências históricas da evolução da atividade empresarial, para,
dentro dos limites da resistência semântica do vocábulo, denotar o produto das vendas
de mercadorias e de serviços, já foi reconhecida desta Corte, no julgamento do RE n.
150.764. Nele observou o Min. Ilmar Galvão:
“(...) a contribuição do art. 239 satisfaz a previsão do art. 195, I, no que toca
à contribuição calculada sobre o faturamento. De outra parte, o DL 2.397/87, que
alterou o DL 1.940/82, em seu art. 22, já havia conceituado a receita bruta do
art. 1º, § 1º, do mencionado diploma legal como a ‘receita bruta das vendas de
mercadorias e de mercadorias e serviços’, conceito esse que coincide com o de
faturamento, que, para efeitos fiscais, sempre entendido como o produto de
todas as vendas, e não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade
exigida tão-somente nas vendas mercantis a prazo (art. 1º da Lei n. 187/
36). A Lei n. 7.689/88, pois, ao converter em contribuição social, para os fins do
art. 195, I, da Constituição, o Finsocial, até então calculado sobre a receita bruta
das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, nada mais fez do que
instituir contribuição social sobre o faturamento.” (Grifei)
Este mesmo preciso conceito do significante faturamento, como receita bruta
proveniente de venda de mercadorias e de serviços, foi, aliás, fixado e adotado no
julgamento da ADC n. 1/DF. Veja-se:
“Note-se que a Lei Complementar n. 70/91, ao considerar o faturamento
como “a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de
serviços de qualquer natureza”, nada mais fez do que lhe dar a conceituação de
faturamento para efeitos fiscais, como bem assinalou o eminente Ministro Ilmar
Galvão, no voto que proferiu no RE 150.764, ao acentuar que o conceito de
receita bruta de vendas de mercadorias e de mercadorias e de serviços ‘coincide

764
R.T.J. — 199
com o de faturamento, que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como o
produto de todas as vendas, e não apenas das vendas acompanhadas de fatura,
formalidade exigida tão-somente nas vendas mercantis a prazo (art. 1º da Lei 187/
36)” (trecho do voto do Rel. Min. Moreira Alves)
“Por fim, assinale-se a ausência de incongruência do excogitado art. 2º da LC
70/91, com o disposto no art. 195, I, da CF/88, ao definir “faturamento” como “a
receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de
qualquer natureza.”
De efeito, o conceito de “receita bruta” não discrepa do “faturamento”, na
acepção que este termo é utilizado para efeitos fiscais, seja o que corresponde ao
produto de todas as vendas, não havendo qualquer razão para que lhe seja
restringida a compreensão, estreitando-o nos limites do significado que o termo
possui em direito comercial, seja aquele que abrange tão-somente as vendas a
prazo (art. 1º da Lei n. 187/68), em que a emissão de uma “fatura” constitui
formalidade indispensável ao saque da correspondente duplicata.” (trecho do voto
do Min. Ilmar Galvão)
Em diversas outras passagens do julgamento, fez-se remissão ao decidido pelo
Plenário no RE n. 170.555/PE sobre o Finsocial (Rel. p/ o ac. Min. Sepúlveda Pertence,
RTJ 149/259-293), a respeito da relação lógico-jurídica entre o conceito de faturamento
pressuposto pela Constituição e o de receita bruta previsto na lei de instituição daquele
tributo. Ficou aí decidido expressamente que: i) faturamento não se confunde com
receita (esta é mais ampla que aquele); ii) o conceito de receita bruta, entendida como
produto da venda de mercadorias e de serviços, é o que se ajusta ao de faturamento
pressuposto na Constituição (interpretação conforme).
9. No RE n. 170.555/PE, atacava-se, dentre outras normas, a constitucionalidade
do art. 28 da Lei n. 7.738/89, que dispunha:
“Art. 28. Observado o disposto no art. 195, § 6º, da Constituição, as
empresas públicas ou privadas, que realizam exclusivamente venda de serviços,
calcularão a contribuição para o Finsocial à alíquota de meio por cento sobre a
receita bruta.”
Tal preceito, segundo a recorrida, teria ampliado o conceito de faturamento
adotado pela Constituição na redação original do art. 195, I, que é o que agora se torna
a argüir e discutir.
O Plenário entendeu que o Finsocial fora recebido como contribuição social e que
a expressão receita bruta deveria interpretar-se em conformidade ou correspondência
com a noção de faturamento acolhida pela Constituição, no seguinte valor semântico:
“(...)
8. A contribuição social questionada se insere entre as previstas no art. 195,
I, CF, e sua instituição, portanto, dispensa lei complementar: no art. 28 da Lei n.
7.738/89, a alusão a “receita bruta”, como base de cálculo do tributo, para
conformar-se ao art. 195, I, da Constituição, há de ser entendida segundo a
definição do Decreto-Lei n. 2.397/87, que é equiparável à noção corrente de
“faturamento” das empresas de serviço.” (Grifei)

R.T.J. — 199 765
Prevaleceu a interpretação professada pelo Min. Sepúlveda Pertence, designado
Relator do acórdão, nos seguintes termos:
“42. Resta, nesse ponto, o argumento de maior peso, extraído do teor do art.
28 analisado: não se cuidaria nele de contribuição incidente sobre o faturamento —
hipótese em que, por força do art. 195, I, se entendeu bastante a instituí-la a lei
ordinária —, mas, literalmente, de contribuição sobre a receita bruta, coisa diversa,
que, por isso, só poderia legitimar-se com base no art. 195, § 4º, CF, o qual, para
a criação de outras fontes de financiamento da segurança social, determinou a
observância do art. 154, I, e, portanto, da exigência de lei complementar no último
contida. Nessa linha, impressionou-me fundamente a cerrada argumentação desenvolvida
em seus estudos por Ataliba e Giardino (RDTrib., 35/151), Mizabel Derzi
(RDTrib., 55/194, 217), Gustavo Miguez de Mello (Parecer no Instituto dos Advogados
Brasileiros) e Hamilton Dias de Souza (memorial).
43. Convenci-me, porém, de que a substancial distinção pretendida entre
receita bruta e faturamento — cuja procedência teórica não questiono —, não
encontra respaldo atual no quadro do direito positivo pertinente à espécie, ao menos,
em termos tão inequívocos que induzisse, sem alternativa, à inconstitucionalidade
da lei.
44. Baixada para adaptar a legislação do imposto sobre a renda à Lei das
Sociedades por ações, dispusera o Decreto-Lei 1.598, 26-12-77:
“Art. 12. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto
da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços
prestados.
§ 1º A receita líquida de vendas e serviços será a receita bruta diminuída
das vendas canceladas, dos descontos concedidos incondicionalmente e dos
impostos incidentes sobre vendas”
45. Sucede que, antes da Constituição, precisamente para a determinação da
base de cálculo do Finsocial, o Decreto-Lei 2.397, de 21-12-87, já restringira, para
esse efeito, o conceito de receita bruta a parâmetros mais limitados que o de
receita líquida de vendas e serviços, do Decreto-Lei 1.598/77, de modo, na
verdade, a fazer artificioso, desde então, distingui-lo da noção corrente de
faturamento.
46. Recordem-se, na conformidade do referido Decreto-Lei 2.397/87, a nova
redação do § 1º e o § 4º — esse então acrescentado ao art. 1º do Decreto-Lei 1.940/
82, regente do Finsocial sobre a receita bruta das empresas:
“Art. 22 (...)
§ 1º A contribuição social de que trata este artigo será de 0,5% (meio
por cento) e incidirá mensalmente sobre:
a) a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços
de qualquer natureza, das empresas públicas ou privadas definidas como
pessoa jurídica ou a elas equiparadas pela legislação do Imposto sobre a
Renda;

766
R.T.J. — 199
b) as rendas e receitas operacionais das instituições financeiras e
entidades a elas equiparadas, permitidas as seguintes exclusões: encargos
com obrigações por refinanciamentos e repasse de recursos de órgãos oficiais
e do exterior despesas de captação de títulos de renda fixa no mercado aberto,
em valor limitado aos das rendas obtidas nessas operações; juros e correção
monetária passiva decorrentes de empréstimos efetuados ao Sistema
Financeiro de Habitação; variação monetária passiva dos recursos captados
do público; despesas com recursos, em moeda estrangeira, de debêntures e de
arrendamento; e despesas com cessão de créditos com coobrigação, em valor
limitado ao das rendas obtidas nessas operações, somente no caso das
instituições cedentes;
c) as receitas operacionais e patrimoniais das sociedades seguradoras e
entidades a elas equiparadas.
(...)
4º Não integra as rendas e receitas de que trata o § 1º deste artigo, para
efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, conforme o caso,
o valor:
a) do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), do Imposto sobre
Transportes (IST), do Imposto Único sobre Lubrificantes e Combustíveis
Líquidos e Gasosos (IULCLG), do Imposto Único sobre Minerais (IUM), e do
Imposto Único sobre Energia Elétrica (IUEE), quando destacados em
separado no documento fiscal pelos respectivos contribuintes;
b) dos empréstimos compulsórios:
c) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer
título concedidos incondicionalmente;
d) das receitas de Certificados de Depósitos Interfinanceiros.”
47. Parece curial, data venia, que a partir da explícita vinculação genética da
contribuição social de que cuida o art. 28 da Lei 7.738/89 ao Finsocial, é na
legislação desta, e não alhures, que se há de buscar a definição específica da
respectiva base de cálculo, na qual receita bruta e faturamento se identificam: mas
ainda que no tópico anterior, essa é a solução imposta, no ponto, pelo postulado da
interpretação conforme a Constituição.
48. E se se cuida, portanto, no art. 28, de contribuição social sobre o
faturamento — repita-se —, tudo o que agora se reagita na sustentação da
exigência da lei complementar ficou superado, na jurisprudência consensual da
Corte, quando repeliu a mesma e suposta exigência formal relativamente à contribuição
social sobre o lucro.
(...)
54. Por tudo isso, não vejo inconstitucionalidade no art. 28 da Lei 7.738/89,
a cuja validade entendo restringir-se o tema deste recurso extraordinário, desde
que nele a “receita bruta”, base de cálculo da contribuição, se entenda referida aos
parâmetros de sua definição no Decreto-Lei 2.397/87, de modo a conformá-la à
noção de faturamento das empresas prestadoras de serviços.”

R.T.J. — 199 767
Em relação a esse último dispositivo (art. 28), que, integrado pelo Decreto-Lei n.
2.397/87, considerava como faturamento a receita bruta de venda de mercadorias e de
serviços, os Min. Marco Aurélio e Carlos Velloso descartaram o expediente técnico da
interpretação conforme, dada a impossibilidade teórica de alargamento de conceito
usado pela Constituição Federal na outorga de competência tributária. É o que se tira ao
voto do Min. Marco Aurélio, verbis:
“Senhor Presidente, se assim o é, peço vênia àqueles que dissentiram do
nobre Ministro Relator para entender que o artigo 28 da Lei n. 7.738/89 não se
coaduna, de modo algum, com o contido no inciso I do artigo 195. Por que concluo
desta maneira? Porque não posso atribuir ao legislador a inserção de expressões, a
inserção de vocábulos em preceitos de lei sem o sentido vernacular, e, aqui, mais
do que o sentido vernacular, temos o sentido técnico. Refiro-me à alusão à base de
incidência da parcela. O preceito está assim redigido:
‘Observado o disposto no art. 195, § 6º da Constituição, as empresas
públicas ou privadas — como se as primeiras não fossem pessoas jurídicas de
direito privado — que realizam exclusivamente venda de serviços calcularão
a contribuição para o Finsocial à alíquota de 0,5%’
E aí vem o trecho que conflita com o inciso I do artigo 195 da Lei Máxima —
‘sobre receita bruta’.
Senhor Presidente, não posso dizer que receita bruta consubstancia sinônimo
de faturamento.
(...)
Não posso, onde está escrito ‘receita bruta’, entender que houve referência ao
que contemplado na Carta, a faturamento, a receita líquida. Não posso! Se o fizer,
Sr. Presidente, estarei partindo para um campo de absoluto subjetivismo. Tenho
que enfrentar a lei tal como ela se contém. Tenho que proceder ao cotejo sem
substituir-me como que ao legislador, sem alterar o próprio texto legal. Reafirmo:
o que nós temos no artigo 28 em comento, e creio que todos ou quase todos
concordam com essa assertiva, é a disciplina da contribuição, pelo menos assim se
pretendeu, prevista no inciso I do artigo 195. Só que se abandonou, por completo,
o vocábulo ‘faturamento’. Abandonou-se a base de incidência constitucional para
cogitar-se, em substituição indevida, da receita bruta. A menos que se demonstre
que receita bruta tem significado idêntico ao significado de faturamento, teremos
que caminhar para a conclusão sobre a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei n.
7.738”. (Grifei)
O Min. Carlos Velloso acenou para distinção conceitual, que lhe pareceu sutil,
entre faturamento e receita bruta, da seguinte forma:
“O Decreto-Lei n. 2.397 se refere a receitas, e o Finsocial está de pé em razão
do artigo 56, ADCT, até que a lei institua regularmente contribuição na forma da
Constituição. Instituiu sobre faturamento? Não! Sobre renda bruta. Os conceitos
diferem, não há uma grande diferença, mas diferem. V. Exa. sabe que, em termos
de Direito Tributário, como em Direito Penal, para instituir tributo não cabem
interpretações analógicas.”

768
R.T.J. — 199
Apesar dessas divergências dos Min. Marco Aurélio e Carlos Velloso no que
respeita à constitucionalidade da norma, foi unânime o julgamento quanto a uma
perceptível distinção entre as idéias normativas de faturamento e de receita bruta,
tomada esta em acepção genérica: “Há um consenso: faturamento é menos que receita
bruta.” (Min. Sepúlveda Pertence, RTJ v. 149, p. 287). O art. 28 da Lei n. 7.738/89 foi
havido por constitucional em interpretação conforme à Constituição, para que se
entendesse a expressão receita bruta, nele veiculada, como “receita bruta da venda de
mercadorias e da prestação de serviços”, cujo significado restrito e específico afirmouse
equivalente ao conceito constitucional de faturamento.
Está claro, portanto, que, na larga discussão acerca da noção constitucional do
termo faturamento, ficaram expressamente reconhecidas e decididas duas coisas
irrefutáveis: a) o sentido normativo da expressão receita bruta da venda de
mercadorias e da prestação de serviços correspondia ao conceito constitucional de
faturamento; b) mas, porque mais amplo e extenso como denotação própria do gênero,
o significado da locução legal receita bruta ultrapassava os limites semânticos desse
mesmo conceito. É o que, em primoroso memorial, sublinhou e sintetizou Humberto
Ávila:
“A leitura deste longo precedente pode levar à interpretação de que o
Supremo Tribunal Federal igualou o conceito de ‘faturamento’ ao conceito de
‘receita bruta’. Não o fez, porém. O que ocorreu foi algo diverso: para manter a
constitucionalidade da norma, o Tribunal resolveu empreender uma interpretação
conforme a Constituição para o efeito de entender que a expressão legal ‘receita
bruta’ só seria constitucional se se enquadrasse no conceito de faturamento e, para
isso, deveria ser entendida como receita da venda de mercadorias e da prestação de
serviços, pois esse seria, precisamente, o conceito de faturamento incorporado da
legislação infraconstitucional pela Constituição”.
10. Por rematar a pesquisa, além desses julgados, em que a Corte estabeleceu que a
noção constitucional do termo faturamento coincidia com o conceito infraconstitucional
específico de receita bruta, enquanto produto da venda de mercadorias e da prestação de
serviços, igual interpretação foi proclamada no julgamento do RE n. 150.164/PR.
Ali notou o Min. Ilmar Galvão:
“(...) a contribuição do art. 239 satisfaz a previsão do art. 195, I, no que toca
à contribuição calculada sobre o faturamento. De outra parte, o DL 2.397/87, que
alterou o DL 1.940/82, em seu art. 22, já havia conceituado a receita bruta do
art. 1º, § 1º, do mencionado diploma legal como a ‘receita bruta das vendas de
mercadorias e de mercadorias e serviços’, conceito esse que coincide com o de
faturamento, que, para efeitos fiscais, sempre entendido como o produto de
todas as vendas, e não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade
exigida tão-somente nas vendas mercantis a prazo (art. 1º da Lei n. 187/36).
A Lei n. 7.689/88, pois, ao converter em contribuição social, para os fins do art.
195, I, da Constituição, o Finsocial, até então calculado sobre a receita bruta das
vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, nada mais fez do que instituir
contribuição social sobre o faturamento.” (Grifei)

R.T.J. — 199 769
11. A questão posta neste caso é, em tudo, muito semelhante à que se analisou e
decidiu nos precedentes representados dos RE n. 150.164/PR e RE n. 150.755/PE, mas
é ainda mais grave nas conseqüências.
O art. 3º da Lei n. 9.718/98 também considerou como base de cálculo da Cofins,
incidente sobre as operações cuja prática se traduz na expressão econômica do
faturamento (art. 195, I, da CF/88), a receita bruta, nos moldes do que o fez a Lei n.
7.738/89, mas, no § 1º, definiu-a como a totalidade das receitas, ou seja, tomou o gênero
pela espécie:
“§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela
pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a
classificação contábil adotada para tais receitas.”
Tal atribuição legal de denotação ou significado mais extenso, que compreende
todos os elementos do gênero ou classe de receitas, seria válida, se não afrontasse o
alcance do texto constitucional que usa o termo faturamento, para outorga de
competência tributária, com conteúdo semântico mínimo, sem o qual seria impossível
observar e controlar os limites dessa mesma competência constitucional, assim como
seria impossível preservar todo o grave alcance da proibição constitucional de prisão
civil por dívida (art. 5º, LXVII), se não fosse compreensível e restrita a condição jurídica
de depositário infiel.
Apesar de parecer expletivo, ante a própria inteligência do sistema, o qual já não
permite alteração da competência tributária pelo ente federado que a recebe, dada a
rigidez constitucional, é, a respeito, peremptório o art. 110 do Código Tributário:
“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance
de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou
pelas leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar
competências tributárias.”
É claro que o preceito não serve a interpretar a Constituição, mas tem eficácia
enquanto predica sanção de invalidez às normas tributárias que a contrariem nos
aspectos enunciados. E não deixa de confirmar que a Constituição da República usa,
implicitamente, conceitos de direito privado para definir ou limitar competências
tributárias.
Ao outorgar à União competência para instituir contribuição social sobre o
faturamento, o constituinte originário indicou-lhe desde logo, de modo expresso,
o fato gerador (hipótese de incidência) e a base de cálculo possíveis, interditando
ipso facto à lei subalterna alargar ou burlar tais limites mediante subterfúgios
lingüísticos ou conceituais, como, p. ex., alteração dos significados normativos
incorporados pela Constituição. É, nisso, velha, mas oportuna, a observação do Min.
Luiz Gallotti:
“Sr. Presidente, é certo que podemos interpretar a lei, de modo a arredar a
inconstitucionalidade. Mas interpretar interpretando, e não mudando-lhe o texto,
e menos ainda criando um imposto novo, que a lei não criou.

770
R.T.J. — 199
Como sustentei muitas vezes, ainda no Rio, se a lei pudesse chamar de
compra o que não é compra, de importação o que não é importação, de exportação
o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema
constitucional tributário inscrito na Constituição.” (voto no RE n. 71.758/GB,
RTJ v. 66, p. 165)
E, tão oportuna, posto que menos velha, a que fez o Min. Joaquim Barbosa,
quando ainda atuava na Procuradoria Regional da República da 2ª Região, no Mandado
de Segurança n. 2000.02.01.055959-7, no TRF-2ª Região:
“Ademais, tal conceito é de direito privado, devendo ser observado pelo
legislador tributário, sob pena de ilegalidade da medida adotada, por estar
contrariando a norma geral de Direito Tributário prevista no art. 110 do Código
Tributário Nacional.
(...)
A propósito, vale destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em
decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário n. 203.075-9, sendo
Relator o Ministro Maurício Correa, in DJ 15/09/98, firmou entendimento de que
o desrespeito a um conceito de Direito Privado, pelo legislador tributário, acarreta
a invalidade do dispositivo legal posto desta forma no sistema jurídico: “desse
modo, é de fundamental importância que se busque interpretar os princípios gerais
de direito privado, para pesquisar a definição, o conteúdo e o alcance dos
conceitos utilizados pela Constituição Federal que, por estarem prescritos na
legislação comum, não podem ser alterados pela legislação tributária (CTN, art.
109 e 110).
Diante de todo exposto, resulta claro que outras receitas, além daquelas
resultantes das próprias operações de venda de mercadorias ou prestação de
serviços das pessoas jurídicas, não se enquadram na definição de faturamento
contida no texto constitucional, em sua redação original.” (Parecer acostado por
memorial)
12. Quanto à corrupção legal dos termos e conceitos usados ou supostos pela
Constituição da República ao outorgar competências tributárias, também é útil
recorrer a precedentes da Corte, para raciocinar por analogia neste caso, que é algo
parecido, no plano teórico, com a causa do RE n. 166.772/RS, cujo objeto era o
alcance lógico-jurídico da expressão folha de salários, constante do art. 195, I, da
Constituição da República, que atribui à União competência para criar contribuição
sobre a correspondente materialidade econômica.
A Lei Federal n. 7.787, de 30 de junho de 1989, no art. 3º, I, dispôs que a
contribuição social sobre a folha de salários incidiria também sobre os valores pagos a
“autônomos e administradores”. Toda a questão, ali, estava em saber se o legislador
federal, no exercício da competência que lhe deu o art. 195, I, para instituir contribuição
sobre a “folha de salários”, poderia considerar, para esse efeito, as importâncias pagas a
“autônomos e administradores”. A Corte, posto que por maioria de votos, entendeu que
não:

R.T.J. — 199 771
“Interpretação — Carga construtiva — Extensão. Se é certo que toda
interpretação traz em si carga construtiva, não menos correta exsurge a vinculação
à ordem jurídico-constitucional. O fenômeno ocorre a partir das normas em vigor,
variando de acordo com a formação profissional e humanística do intérprete. No
exercício gratificante da arte de interpretar, descabe “inserir na regra de direito o
próprio juízo — por mais sensato que seja — sobre a finalidade que ‘conviria’
fosse por ela perseguida” — Celso Antônio Bandeira de Mello — em parecer
inédito. Sendo o Direito uma ciência, o meio justifica o fim, mas não este àquele.
Constituição — Alcance político — Sentido dos vocábulos — Interpretação.
O conteúdo político de uma Constituição não é conducente ao desprezo do
sentido vernacular das palavras, muito menos ao do técnico, considerados institutos
consagrados pelo Direito. Toda ciência pressupõe a adoção de escorreita
linguagem, possuindo os institutos, as expressões e os vocábulos que a revelam
conceito estabelecido com a passagem do tempo, quer por força de estudos
acadêmicos, no caso do direito, pela atuação dos Pretórios.
Seguridade social — Disciplina — Espécies — Constituições Federais —
Distinção. Sob a égide das Constituições Federais de 1934, 1946 e 1967, bem
como da Emenda Constitucional n. 1/69, teve-se a previsão geral do tríplice
custeio, ficando aberto campo propício a que, por norma ordinária, ocorresse a
regência das contribuições. A Carta da República de 1988 inovou. Em preceitos
exaustivos — incisos I, II e III do artigo 195 — impôs contribuições, dispondo que
a lei poderia criar novas fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da
seguridade social, obedecida a regra do artigo 154, inciso I, nela inserta (4 do
artigo 195 em comento).
Contribuição social — Tomador do serviço — Pagamentos a administradores
e autônomos — Regência. A relação jurídica mantida com administradores
e autônomos não resulta de contrato de trabalho e, portanto, de ajuste formalizado
à luz da Consolidação das Leis do Trabalho. Daí a impossibilidade de se dizer que
o tomador dos serviços qualifica-se como empregador e que a satisfação do que
devido ocorra via folha de salários. Afastado o enquadramento no inciso I do
artigo 195 da Constituição Federal, exsurge a desvalia constitucional da norma
ordinária disciplinadora da matéria. A referência contida no § 4º do artigo 195 da
Constituição Federal ao inciso I do artigo 154 nela insculpido, impõe a observância
de veículo próprio — a lei complementar. Inconstitucionalidade do inciso I do
artigo 3º da Lei n. 7.787/89, no que abrangido o que pago a administradores e
autônomos. Declaração de inconstitucionalidade limitada pela controvérsia dos
autos, no que não envolvidos pagamentos a avulsos.”
A inversão, se não subversão, da relação lógica entre gênero e espécie na
denotação dos mesmos termos, pela lei inferior, em hostilidade com a Constituição da
República, mediante alargamento dos limites da competência tributária, foi bem
percebida pela Corte, como se infere ao voto do Min. Celso de Mello:
“Entendo, Sr. Presidente — tal como o demonstrou o em. Relator em densa
análise do tema — que inexiste qualquer vínculo empregatício entre as empresas
tomadoras de serviços, de um lado, e os administradores não-empregados e os
profissionais autônomos, de outro.

772
R.T.J. — 199
(...)
Firmada esta premissa básica — (...) —, e tendo ainda presente, ainda, que
o salário constitui noção legal revestida de significado próprio, qualificável
como expressão econômico-financeira da contraprestação do serviço realizado
sob regime de execução subordinada, torna-se evidente que a locução
constitucional ‘folha de salários’, inscrita no art. 195, I, da Carta Política, há de
ser definida em função de critérios estritamente técnicos, a serem considerados na
exata e usual dimensão que lhes confere o Direito do Trabalho.
Isso significa, portanto, que a expressão ‘folha de salários’ refere-se ao
conjunto de valores remuneratórios pagos pela empresa às pessoas que lhe
prestam serviços com vínculo de subordinação jurídica.
Desse modo, não se pode entender como subsumida à noção de ‘folha de
salários’ qualquer remuneração paga por serviços que não se originem da
execução de um contrato individual de trabalho. A expressão constitucional
‘folha de salários’ reveste-se de sentido técnico e possui significado conceitual
que não autoriza a sua utilização em desconformidade com a definição, o
conteúdo e o alcance adotados pelo Direito do Trabalho.
Disso decorre que os valores pecuniários pagos aos profissionais que não
executam trabalho subordinado não se ajustam à definição técnico-legal de
salário, de tal modo que a locução constitucional ‘folha de salários’ não
abrange, na especificidade de sua noção conceitual, a remuneração paga pelas
empresas por serviços que lhes são prestados sem qualquer vínculo de
subordinação jurídica.
(...)
As expressões empregador, salários e empregado, Sr. Presidente, refletem
noções conceituais largamente consolidadas no plano de nossa experiência jurídica.
Desse modo, e não obstante o sentido comum que se lhes possa atribuir, esses
conceitos encerram carga semiolótica que encontra, no discurso normativo utilizado
pelo legislador constituinte, plena correspondência com o seu exato, técnico e
jurídico significado, do qual não pode o legislador ordinário divorciar-se ao veicular
a disciplina de qualquer espécie tributária, sob pena de transgredir o comando
inscrito no art. 110 do Código Tributário Nacional, que faz prevalecer, consoante
adverte Aliomar Baleeiro (‘Direito Tributário Brasileiro’, p. 444, 10. ed., 1993,
Forense), ‘o império do Direito Privado (...) quanto à definição, conteúdo e ao
alcance dos institutos, conceitos e formas daquele direito (...)’” (grifos originais)
Noutras palavras, o que se assentou aí foi que a extensão lógico-jurídica da
locução constitucional “folha de salários” se atrela ao conceito normativo da classe
empregados, representando a soma dos valores que lhes são pagos por conta da relação
de trabalho. De modo que, como espécie do gênero “valores pagos pela pessoa jurídica
por prestação de serviços”, não poderia o legislador federal tomá-la pelo gênero, pois a
competência do art. 195, I, se restringe àquela. E, como a competência para instituir
contribuição sobre os demais rendimentos pagos seria também da União, a ofensa foi
tida por formal, exatamente como aparece no presente caso, porque desrespeitado o
disposto no art. 195, § 4º, da Constituição da República:

R.T.J. — 199 773
.
“De outro lado, impõe-se observar que a União Federal, para instituir
validamente nova contribuição social, tendo presente a situação dos referidos
profissionais não-empregados, deveria valer-se, não de simples lei ordinária, mas,
necessariamente, de espécie normativa juridicamente mais qualificada: a lei
complementar.
A exigibilidade de lei complementar revela-se inquestionável no caso,
eis que a imposição dessa espécie legislativa decorre de expressa previsão
constitucional. A norma inscrita no art. 195, § 4º, da Carta Política, ao autorizar
o legislador a instituir outras fontes de custeio destinadas a garantir a manutenção
ou a expansão da seguridade social, tornou imprescindível, para esse
específico efeito, a utilização de lei complementar pelo Poder Público.
(...)
Se é exato que o Poder Legislativo não dispõe da atribuição discricionária de
definir quais as matérias a serem disciplinadas mediante lei complementar, não é
menos correto reconhecer que, em havendo — tal como ocorre na hipótese a que se
refere o art. 195, § 4º, da Carta Federal — prescrição constitucional expressa no
sentido de submeter o trato de determinado tema ao domínio normativo da lei
complementar, a inobservância dessa determinação, pelo legislador, gera um
irremissível vício de inconstitucionalidade (Geraldo Ataliba, Lei complementar
na Constituição, p. 30, 1971, RT; José Souto Maior Borges, Lei Complementar
tributária, pp. 34/35, 1975, RT/EDUC e Celso Bastos, Lei Complementar, pp. 16/
17, 1985, Saraiva).” (do voto do Min. Celso de Mello no cit. RE n. 166.772/RS.
Grifos originais)
No mesmo sentido foi o voto do Relator, Min. Marco Aurélio:
“Realmente, a flexibilidade de conceitos, o câmbio do sentido destes, conforme
os interesses em jogo, implicam insegurança incompatível com o objetivo
da própria Carta que, realmente, é um corpo político, mas o é ante os parâmetros
que encerra e estes não são imunes ao real sentido dos vocábulos, especialmente os
de contornos jurídicos. Logo, não merece agasalho o ato de dizer-se da colocação,
em plano secundário, de conceitos consagrados, buscando-se homenagear, sem
limites técnicos, o sentido político das normas constitucionais. O artigo 195, não
há a menor dúvida, atribui a toda a sociedade o financiamento, de forma direta e
indireta, da seguridade social, fazendo-o, no entanto, em termos que têm como
escopo maior a segurança na vida gregária. Ora, além das contribuições nele
enumeradas, outras somente podem vir à balha via lei complementar, consoante
previsto no § 4º do citado artigo e já sedimentado por força dos precedentes desta
Corte anteriormente referidos.
(...)
Assim enquadrado o direito, o meio justifica o fim, mas não este àquele.
Compreendo as grandes dificuldades de caixa que decorrem do sistema de
seguridade social pátrio. Contudo, estas não podem ser potencializadas, a ponto
de colocar-se em plano secundário a segurança, que é o objetivo maior de uma Lei
Básica, especialmente no embate cidadão-Estado, quando as forças em jogo

774
R.T.J. — 199
exsurgem em descompasso. Atente-se para a advertência de Carlos Maximiliano,
isto ao dosar-se a carga construtiva, cuja existência, em toda interpretação, não
pode ser negada:
‘Cumpre evitar não só o demasiado apego à letra dos dispositivos,
como também o excesso contrário, o de forçar a exegese e deste modo
encaixar na regra escrita, graças à fantasia do hermeneuta, as teses pelas quais
se apaixonou, de sorte que vislumbra no texto idéias apenas existentes no
próprio cérebro, ou no sentir individual, desvairado por ojerizas e pendores,
entusiasmos e preconceitos’ (Hermenêutica e aplicação do direito — Ed.
Globo, Porto Alegre — 2. edição, 1933 — p. 118)”
E, ainda sobre os limites do papel do legislador ordinário na aplicação de conceito
constitucional no exercício da competência tributária, não será despropositado invocar
outro precedente, o do RE n. 116.121-3/SP, em que a Corte julgou inconstitucional a
exigência de imposto sobre serviços na “locação de bens móveis”, por delirar do
conceito de serviços pressuposto pela Constituição na outorga de competência aos
municípios. Da ementa consta:
“Tributo — Figurino constitucional. A supremacia da Carta Federal é
conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos.
Imposto sobre serviços — Contrato de locação. A terminologia constitucional
do Imposto Sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei
Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem
móvel. Em direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio,
descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas
regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável — art.
110 do Código Tributário Nacional.”
13. A regra contida no art. 195, I, da Constituição da República dá à União
competência para instituição de tributo específico (contribuição social), como forma de
custeio de sua atuação na seguridade social (art. 149), que compreende um “conjunto
integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a
assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social” (art. 194,
caput).
É típica regra de competência, pela qual deve:
“(...) entender-se-á o poder de ação e de atuação atribuído aos vários órgãos e
agentes constitucionais com o fim de prosseguirem as tarefas de que são constitucional
ou legalmente incumbidos.
A competência envolve, por conseguinte, a atribuição de determinadas
tarefas bem como os meios de ação (“poderes”) necessários para a sua prossecução.
Além disso, a competência delimita o quadro jurídico de atuação de uma unidade
organizatória relativamente a outra.” 12
12 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 2. ed. Coimbra:
Almedina. p. 488.

R.T.J. — 199 775
Tal competência tributária é administrativa e executiva, mas é também e sobremodo
legislativa, visto que, em nosso sistema constitucional, por força do princípio da
estrita legalidade tributária (art. 150, I), os tributos somente podem instituídos ou
majorados mediante lei. E a regra que a estabelece é classificada entre as normas
referentes às “estruturas organizatório-funcionais” do Estado, das quais se diz:
“Um dos mais importantes princípios constitucionais a assinalar nesta
matéria é o princípio da indisponibilidade de competências ao qual está
associado o princípio da tipicidade de competências. Daí que: (1) de acordo com
este último, as competências dos órgãos constitucionais sejam, em regra, apenas as
expressamente enumeradas na Constituição; (2) de acordo com o primeiro, as
competências constitucionalmente fixadas não possam ser transferidas para
órgãos diferentes daqueles a quem a Constituição as atribuiu. Estes princípios
justificam a proibição da alteração das regras constitucionais de competência dos
órgãos de soberania, mesmo no caso de exceção constitucional”. 13
Em nossa ordem constitucional, estas características soam ainda mais agudas ante
a coexistência de quatro esferas federativas dotadas de competências tributárias diversas
(União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e a necessária conformação de seu
exercício às expressas “limitações constitucionais ao poder de tributar” e aos direitos e
garantias individuais.
A competência tributária, entendida como aptidão para criar tributos em abstrato 14 ,
é vista, na doutrina, como “reclamo impostergável dos princípios federativo e da autonomia
municipal e distrital, que nosso ordenamento jurídico consagrou” 15 :
“Ora, na infinidade de aspectos concretos que pode atingir a Federação, na
infinidade de orientações que pode assumir o federalismo, dependentes das circunstâncias
peculiares a cada povo, há certos fatores básicos, certos elementos permanentes
que poderemos definir como sendo o estabelecimento da coordenação dentro da
subordinação; a distribuição de competências autônomas, sob o controle de um
poder superior que é o da Constituição; a repartição, enfim (de poderes) de natureza
diversa, ajustados, mas não atritados, harmônicos, mas não reciprocamente invasores,
integrados no impulsionamento de um mecanismo composto, mas não atravessados
como forças contraditórias que se paralisam ou entorpecem estupidamente.
Nos casos de países de Constituição rígida, como se dá entre nós, o problema
ainda mais se simplifica. Os limites das competências se encontram claramente
estabelecidos; os meios de coordenação das atividades expressamente configurados;
os remédios para os distúrbios e invasões de autoridade plenamente
preceituados.” 16
13 CANOTILHO. Op. cit. p. 491.
14 CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 19. ed. São Paulo:
Malheiros, 2003. p. 437.
15 CARRAZZA. Op. cit. p. 433.
16 MELO FRANCO, Afonso Arinos de. Apud CARRAZZA, Roque. Op. cit., p. 434. Estudos de
Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1957. p. 148.

776
R.T.J. — 199
Na espécie, o excesso operado pela Lei n. 9.718/98, equiparando faturamento a
qualquer receita, não obstante transponha a esfera de competência fixada pelo conceito
de faturamento e atribuída pelo art. 195, I, da CF/88, não implica usurpação de
competência, porque podia a União, como ainda pode, instituir novas fontes de custeio
da seguridade social com base noutros eventos econômicos, salvos aqueles expressos na
discriminação de competências em matéria de impostos, com fundamento no art. 195, §
4º, da CF/88, e, dentre essas novas fontes, as demais espécies de receita. Não se
caracteriza, pois, vício material de incompetência.
Do ângulo formal, no entanto, para o fazer de modo lícito, seria mister houvesse
obedecido ao disposto no art. 154, I, da Constituição da República, ou seja: i) fosse a
contribuição criada por intermédio de lei complementar; ii) fosse não cumulativa; e iii)
não tivesse o mesmo fato gerador, nem base de cálculo dos impostos. Ou seja, a
instituição de contribuição social sobre as demais modalidades de receita só extrairia
fundamento de validade à norma de competência descrita no art. 195, § 4º, da
Constituição da República, cuja observância haveria, pois, de ser rigorosa.
Ora, ainda quando, só por argumentar, se estimasse que a previsão, pela Lei n.
9.718/98, da Cofins sobre as demais espécies de receita, figuraria instituição de nova
fonte de custeio, o expediente normativo permaneceria inconstitucional por não ter
observado a forma prescrita no art. 195, § 4º, da Constituição da República.
Tenho, portanto, por incompatível com a ordem constitucional o disposto no § 1º
do art. 3º da Lei n. 9.718/98, seja por distender o conceito de faturamento assumido na
redação original do art. 195, I, da Constituição, seja por não instituir nova fonte de
custeio nos termos exigidos pelo art. 195, § 4º.
14. Em 16 de dezembro de 1998, foi publicado o texto da Emenda Constitucional
n. 20, que alterou a redação do art. 195, I, b, da Constituição da República, adicionandolhe
a palavra “receita”:
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei,
incidentes sobre:
a) folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a
qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo
empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;” (grifos nossos)
A partir do início de vigência da Emenda, a competência para instituição de
contribuição, mediante lei ordinária, com fundamento no art. 195, I, teria sido alargada
para abranger a classe genérica da receita como base de cálculo.
Deve observado ao propósito que não houve alteração material de competência,
pois a União poderia, como ainda pode, instituir nova fonte de custeio, sobre as demais
.

R.T.J. — 199 777
receitas por exemplo, desde que o fizesse nos termos do art. 195, § 4º, da Constituição da
República. A mudança, essa deu-se na forma da instituição.
Sob o pálio da nova redação do art. 195, I, b, a Cofins poderia instituída sobre a
receita por meio de lei ordinária, sem necessidade de observância dos arts. 154, I, e 195,
§ 4º. Daqui, os dois reflexos possíveis sobre a Lei n. 9.718/98: i) a edição da Emenda n.
20/98 teria dado novo fundamento de validez à Lei n. 9.718/98, que seria constitucional
a partir de então, pois publicada antes de 1º de fevereiro de 1999, data de início de
produção de seus efeitos (posicionamento do Min. Ilmar Galvão); ii) a Emenda não
teria sanado a inconstitucionalidade da Lei n. 9.718/98, por ser a esta posterior e por
tratar-se de nulidade irremediável.
15. A Lei n. 9.718/98 foi publicada em 27 de novembro de 1998, sob a égide da
redação original da Constituição da República, 20 (vinte) dias antes da EC n. 20/98, e
entrou em vigor na data da publicação 17 .
À data do início de sua vigência, a instituição da Cofins sobre os fatos que
produzem receitas, não apenas sobre os que geram faturamento, concebido como
receita de venda de produtos e de serviços, só seria válida, se se atendesse às prescrições
do art. 195, § 4º, da Constituição da República. Mas isso não ocorreu.
Ademais, a Lei n. 9.718/98 feriu o art. 195, I, da Constituição, ao dilatar-lhe o
conceito de faturamento, dilatando a base de cálculo e o fato gerador do tributo. E nisso
encheu-se de nulidade:
“Essa conseqüência resulta evidente da própria essência do sistema. Onde se
estabelece uma Constituição, com delimitação da autoridade para cada um dos
grandes poderes do Estado, claro é que estes não podem ultrapassar essa
autoridade, sem incorrer em incompetência, o que em direito equivale a cair em
nulidade. Nullus est major defectus quam defectus potestatis.” 18
Ao desenvolver o argumento, Rui Barbosa chama por testemunha a Marshall:
“Definiram-se e demarcaram-se os poderes da legislatura; e, para que sobre
tais limites não ocorresse erro, ou deslembrança, fez-se escrita a Constituição. Com
que fim se estipulariam esses poderes, e com que fim se reduziria essa estipulação
a escrito, se os limites prescritos pudessem ser ultrapassados exatamente por
aqueles, que ela se propunha a coibir? Acabou-se a distinção entre os governos de
poderes limitados e os de poderes indefinidos, se os confins, que se estabelecem,
não circunscreverem as pessoas, a que se impõem, e ficarem igualmente obrigativos
os atos permitidos e os atos defesos. Ou havemos de admitir que a Constituição
anula qualquer medida legislativa, que a contrarie, ou anuir em que a legislatura
possa alterar por medidas ordinárias a Constituição. Não há contestar o dilema.
Entre as duas alternativas não se descobre meio termo. Ou a Constituição é uma lei
17 “Art. 17. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos:
I - em relação aos arts. 2º a 8º, para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de fevereiro de 1999;”
1 8 BARBOSA, Rui. Atos inconstitucionais. At. por Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russell, 2003. p. 40.

778
R.T.J. — 199
superior, soberana, irreformável por meios comuns; ou se nivela com os atos de
legislação usual, e, como estes, é reformável ao sabor da legislatura. Se a primeira
proposição é verdadeira, então o ato legislativo, contrário à Constituição, não será
lei; se é verdadeira a segunda, então as Constituições escritas são absurdos esforços
do povo, por limitar um poder de sua natureza ilimitável. Ora, com certeza,
todos os que têm formulado Constituições escritas, sempre o fizeram com o intuito
de assentar a lei fundamental e suprema da nação; e, conseguintemente, a teoria de
tais governos deve ser que qualquer ato da legislatura, ofensivo da Constituição, é
nulo. Esta doutrina está essencialmente ligada às Constituições escritas, e, portanto,
deve-se observar como um dos princípios fundamentais de nossa sociedade.”
19
A Lei n. 9.718/98 transpôs, sob o ângulo do art. 195, § 4º, os limites formais e, sob
o ângulo do art. 195, I, os limites materiais, impostos ambos à União pela Constituição
da República para exercício da competência tributária, e a nulidade conseqüente não se
convalida pela alteração posterior de seu fundamento de validez, como mostra
Humberto Ávila com apoio em Guastini:
“A invalidade é um fenômeno que não se altera no tempo: a alteração da
norma superior não tem o condão de tornar válida uma norma originalmente
inválida. A doutrina é clara nesse sentido, como demonstra, por exemplo, o
prestigiado Professor italiano de Teoria Geral do Direito, Guastini:
‘Ora, à primeira vista, a validade é uma propriedade totalmente a-
temporal. Ela depende de fato, exclusivamente da relação (a-temporal,
portanto: lógica, não-cronológica) de uma norma — e do ato normativo que a
tenha produzido — com outras normas: uma norma é válida se, e somente se,
foi produzida conforme às outras normas (estruturalmente supraordenadas)
que lhe regulam a produção e é compatível com as normas (materialmente
supra-ordenadas) que lhe limitam o possível conteúdo.
Na constância das normas e em relação a essas estruturalmente e
materialmente supra-ordenadas, cada norma é ou válida ou inválida. Não se
pode adquirir validade, nem perdê-la.
Todavia, ainda que seja a-temporal a relação de que depende a
validade, podem modificar-se no tempo as normas de referência: as normas,
isto é, estruturalmente e materialmente supra-ordenadas à norma de que se
trata.
Isto, se não pode fazer adquirir a validade a uma norma originariamente
inválida, pode porém, fazer perder a validade de uma norma originalmente
válida’.” 20
19 The writings of John Marshall, late chief justice of the United States, upon the Federal Constitution.
Boston, 1839, p. 24, apud Rui Barbosa. Op. e loc. cits.
20 ÁVILA, Humberto Bergmann. Cofins e PIS: inconstitucionalidade da modificação da base de
cálculo e violação ao princípio da igualdade. In: Repertório IOB de Jurisprudência, 2ª quinzena de
julho de 1999, n. 14/99, caderno 1, p. 438.

R.T.J. — 199 779
Desde Kelsen 21 , sabe-se que a legislação, como ato de produção normativa, é, a um
só tempo, criador e aplicador do direito. Cria direito por introduzir norma no sistema,
mas tem de fazê-lo nos estritos termos da competência que lhe foi atribuída, aplicando a
norma superior, no caso a Constituição da República, onde residem o fundamento de
validade e os limites formais e materiais de seus poderes.
Ora, o parâmetro de controle de legitimidade da lei é a redação do texto
constitucional vigente à época da edição da norma subalterna, não, é óbvio, a redação
posterior, suposto agora atual, pois era aquela que, regulando a norma de competência
legislativa, lhe fixava os limites materiais e formais de exercício. Se a norma produzida
antes da Constituição é com esta compatível, é recebida pelo novo ordenamento; se lhe
é hostil, está revogada, ou, o que dá na mesma, perde seu fundamento de validez. A Corte
tem-na por revogada:
“Constituição. Lei anterior que a contrarie. Revogação. Inconstitucionalidade
superveniente. Impossibilidade. A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei
inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à
Constituição; inconstitucional, na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o
que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser
apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior
não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o
legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não
torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de
ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria
ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada,
leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária. Reafirmação de antiga
jurisprudência do STF, mais que cinqüentenária. Ação direta que não se conhece
por impossibilidade jurídica do pedido.” (ADI n. 2-1/DF, Rel. Min. Paulo Brossard,
DJ de 21-11-97)
No caso, a norma constante do texto atual do art. 195, I, b, da Constituição da
República, na redação da EC n. 20/98, embora conciliável com o disposto no art. 3º, § 1º,
da Lei 9.718/98, não o poderia convalidar nem receber, porque mareado de nulidade
21 “O suporte fático [Tatbestand] que deve ser subsumido à norma constitucional quando da
decisão sobre a constitucionalidade de uma lei, não é uma norma — fato e norma são conceitos
distintos — mas sim a produção de uma norma, um verdadeiro suporte fático material, aquele
suporte fático que é regulado pela norma constitucional e que, porque e na medida em que é
regulado pela Constituição como qualquer outro suporte fático sob qualquer outra norma. Pois um
suporte fático só pode ser subsumido a uma norma se esta regular esse suporte fático, ou seja,
estabelecê-lo como condição ou conseqüência. Tanto se um tribunal civil decide sobre a validade de
um testamento ou contrato ou declara inconstitucional um decreto para não aplicá-lo no caso
concreto, ou se um tribunal constitucional qualifica uma lei como inconstitucional, em todos esses
casos é o suporte fático da produção de uma norma que é subsumido à norma que o regula e que é
reconhecido como conforme ou contrário a ela. O tribunal constitucional, por outro lado, reage ao
julgamento de inconstitucionalidade de uma lei com o ato que corREsponde, como actus contrarius,
ao suporte fático inconstitucional da produção da norma, isto é, com a anulação da norma
inconstitucional, seja apenas — de modo pontual — para o caso concreto, seja — de modo geral —
para todos os casos.” (Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003, pp. 256-257).

780
R.T.J. — 199
original insanável, oriunda de contraste com regra constitucional vigente ao tempo de sua
edição, como, aliás, também advertiu, no parecer já citado, o Min. Joaquim Barbosa:
“Contudo, não é excesso reiterar que essa modificação constitucional não
teve o condão de validar a lei originariamente inconstitucional, tendo em vista
que o artigo 3º, § 1º, da Lei Ordinária n. 9.718/98, quando de sua edição, encontrava-se
em desacordo com o permissivo constitucional, considerando-se a redação
então vigente.”
Escusa notar quão absurdas seriam a convalidação da afronta constitucional e a
repristinação normativa, cuja admissibilidade aniquilaria todo o sistema de controle de
constitucionalidade como “meio de defesa e garantia da força normativa da Constituição”
22 , pois qualquer Emenda ulterior bastaria por ressuscitar regra produzida à
revelia das prescrições constitucionais.
16. Parece-me, ao depois, evidentíssimo que a edição da EC n. 20/98 constitui em
si mesma o reconhecimento formal e a prova decisiva da inconstitucionalidade da Lei n.
9.718/98 e das diferenças técnico-jurídicas e semânticas entre as noções de faturamento
e receita:
“Saliente-se, desde início, que a própria necessidade de modificação, via
Emenda Constitucional, da base de cálculo permitida pela Constituição
evidencia, de modo cabal, a frontal incompatibilidade da Lei n. 9.718/98 com o
texto constitucional vigente no momento da sua edição. Do contrário, seria
admitir que o poder legislativo teria modificado a Constituição para que ela
continuasse a mesma. Ora, ela foi modificada justamente — e não há outro modo
de interpretar — porque a Lei n. 9.718/98 era — e continuou sendo —
absolutamente incompatível com o seu suposto fundamento de validade (art.
195, I), na medida em que instituiu contribuições sociais sobre bases de cálculo
não previstas pela Constituição então vigente.” 23
17. Nem se alegue tampouco que a norma atual, como fundamento ulterior de
validez, poderia receber a regra produzida em desconformidade com a ordem
constitucional antecedente, porque teria operado alteração na forma de exercício da
competência, e não, no conteúdo desta.
Porque se concebesse tal recepção, como sucedeu, por exemplo, com as normas
gerais dispostas na Lei Federal n. 5.172/66 (Código Tributário Nacional) e no Decreto-
Lei n. 406/68, ambos recebidos com status de lei complementar, seria de todo
imprescindível que: i) não se configurasse incompatibilidade material; e ii) o
dispositivo por receber tivesse sido produzido de forma válida (em relação ao
fundamento de validade normativa anterior).
Estaria, no caso, satisfeito o primeiro requisito (i), não, porém, o segundo (ii). O art.
3º, § 1º, da Lei n. 9.718/98 foi produzido em descompasso com o regime constitucional
cuja observância lhe daria fundamento de validade normativa. E, como já salientou a
22 CANOTILHO. Op. cit., p. 834.
23 ÁVILA. Cofins e PIS: Inconstitucionalidade da modificação da base de cálculo e violação ao
princípio da igualdade. Cit., p. 438.

R.T.J. — 199 781
Corte, enunciando doutrina comum, “afere-se a higidez da lei, em confronto com a
norma constitucional vigente na época em que foi sancionada (...) A lei que invada
matéria própria de lei complementar agride diretamente a Constituição” (RP n. 1.556,
Rel. Min. Carlos Madeira, DJ de 29-9-1988).
18. Não é melhor a segunda interpretação proposta pela recorrida, no sentido de
que a publicação da EC n. 20/98 em data anterior à do início da produção dos efeitos da
Lei n. 9.718/98, o qual se deu a 1º de fevereiro de 1999 em razão da anterioridade
nonagesimal, poderia conceder-lhe fundamento de validade.
Como consta de seu art. 15, a Lei n. 9.718/98 entrou em vigor na data da
publicação, ou seja, em 26 de novembro de 1998, contando-se-lhe daí a vigência.
Apenas sua eficácia é que foi protraída para o dia 1º de fevereiro de 1999. Pela
irretocável clareza a respeito, recorro a outra observação de Humberto Ávila:
“Motivo bastante para afastar a aceitação da idéia de convalidação é a
consagrada distinção dos planos normativos da existência, validade e eficácia.
Existente é uma norma que foi criada por uma autoridade aparentemente
competente para criar este tipo de norma. Uma norma é vigente, se existente e não
ab-rogada. Uma norma é válida, se produzida em conformidade às normas que
disciplinam o procedimento de sua criação e se não está em contraste com alguma
norma que regula o seu possível conteúdo. Uma norma é eficaz, se é capaz de
produzir efeitos ou de ser aplicada. (Ricardo Guastini, Teoria e dogmática delle
fonti. Milano: Giuffrè, 1998, pág. 132 e 170; Pontes de Miranda, Tratado de
Direito Privado, t. 4, Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 3-7; Hans Kelsen, Reine
Rechtslehre. 2. Ed. Wien: Franz Deuticke, 1960, pág. 276. Idem, Allgemeine
Theorie der Normen. Wien: Manz, 1979, pág. 211).
Importante é, pois, distinguir a validade da eficácia: a primeira traduz uma
relação de conformidade entre lei e constituição; a segunda, a sua aptidão para
produzir efeitos e ser aplicada. A norma que regula a aplicabilidade de outra,
porque delimita seus destinatários, seu espaço ou tempo de aplicação, não deve
ser, sequer, objeto de análise, quando a norma, cuja aplicação visa regular, é
originariamente incompatível com a Constituição. Seria como preocupar-se com a
inclusão, em agenda, de um compromisso futuro para um defunto. Ainda que se
pretenda, e que se tente, não haverá ressurreição.
O importante é que a questão da eficácia (aptidão para produzir efeitos) só se
põe quando vencidas as questões ligadas aos planos da existência (a norma tem
que ter sido posta) e da validade (a norma deve ter sido criada de acordo com as
normas que regulam procedimento de sua criação e delimitam o seu conteúdo). É
dizer: não vencidas essas questões, impertinente é a análise do plano da eficácia.
Tanto faz se a norma prevê que produzirá efeitos no futuro, se, no momento em que
foi criada, não se adequava aos mandamentos constitucionais que regulavam a sua
produção e o seu conteúdo. Entendimento contrário seria equivalente — em
pensamento metafórico imperfeito, mas ilustrativo — à situação do estudante que,
tendo ido muito mal nalguma prova, tenta, após a correção, convencer seu
professor de que sua nota deve ser modificada, pelo simples fato de que, depois da
entrega da avaliação, sabia quais as respostas certas.
.

782
R.T.J. — 199
Ora, o fato de a norma constante da Lei n. 9.718/98 ter postergada a sua eficácia
para momento em que passou a existir fundamento material para sua validade, não
elimina a sua original incompatibilidade com a norma constitucional que
delimitava o seu possível conteúdo no momento da sua edição. Se ela não se
adequava à Constituição nesse momento, ela é inválida, pouco importando se,
depois disso e quando passaria a produzir efeitos, o fundamento constitucional foi
modificado. A validade é, enfim, um conceito de relação: norma inferior versus
superior no momento de sua edição. Não depois.” 24
19. Por todo o exposto, julgo inconstitucional o § 1º do art. 3º da Lei n. 9.718/98, por
ampliar o conceito de receita bruta para “toda e qualquer receita”, cujo sentido afronta a
noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, da Constituição da República, e, ainda, o
art. 195, § 4º, se considerado para efeito de nova fonte de custeio da seguridade social.
Quanto ao caput do art. 3º, julgo-o constitucional, para lhe dar interpretação
conforme à Constituição, nos termos do julgamento proferido no RE n. 150.755/PE,
que tomou a locução receita bruta como sinônimo de faturamento, ou seja, no
significado de “receita bruta de venda de mercadoria e de prestação de serviços”,
adotado pela legislação anterior, e que, a meu juízo, se traduz na soma das receitas
oriundas do exercício das atividades empresariais.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sr. Presidente, gostaria de enfatizar meu ponto de
vista, para que não fique nenhuma dúvida ao propósito. Quando me referi ao conceito
construído sobretudo no RE 150.755, sob a expressão “receita bruta de venda de
mercadorias e prestação de serviço”, quis significar que tal conceito está ligado à idéia
de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão
se inclui todo incremento patrimonial resultante do exercício de atividades empresariais
típicas.
Se determinadas instituições prestam tipo de serviço cuja remuneração entra na
classe das receitas chamadas financeiras, isso não desnatura a remuneração de atividade
própria do campo empresarial, de modo que tal produto entra no conceito de “receita
bruta igual a faturamento”.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Mas, Ministro, seria interessante, em
primeiro lugar, esperar a chegada de um conflito de interesses, envolvendo uma dúvida
quanto ao conceito que, por ora, não passa pela nossa cabeça.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas passa pela cabeça de outros. Já não temos poucas
causas, Sr. Ministro, para julgar. Quanto mais claro seja o pensamento da Corte, melhor
para a Corte e para a sociedade.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não pretendo, neste julgamento, resolver
todos os problemas que possam surgir, mesmo porque a atividade do homem é muito
grande sobre a base de incidência desses tributos.
24 Cofins e Pis... Cit., p. 436.

R.T.J. — 199 783
E, de qualquer forma, estamos julgando um processo subjetivo e não objetivo e a
única controvérsia é esta: o alcance do vocábulo “faturamento”. E, a respeito desse
alcance, temos já, na Corte, reiterados pronunciamentos.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: É o que estou fazendo: esclarecendo meu pensamento
sobre o alcance desse conceito.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Senão, em vez de julgarmos as demandas
que estão em Mesa, provocaremos até o surgimento de outras demandas, cogitando de
situações diversas.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Sra. Presidente, não vou rediscutir nem rememorar
o meu voto. Sei que estamos num campo extremante rico, especialmente esse da
discussão, da chamada interpretação da Constituição, segundo a lei.
Isto mereceu um estudo notável de um autor alemão, chamado Walter Leisner, que
exatamente discute essas categorias que nós incorporamos. É fácil de rememorar:
faturamento, o que é Direito Civil, Direito Comercial? Temos de nos valer de conceitos
pré-existentes, mas, ao mesmo tempo, também sabemos que esses conceitos evoluem no
tempo e o próprio Tribunal já teve oportunidade de sinalizar. Tanto que, no meu voto, eu
havia apontado a dificuldade de constitucionalizar essas pré-compreensões e me
provocou um certo incômodo a proposta de interpretação conforme do Ministro Cezar
Peluso, porque, na verdade, trata-se de uma interpretação conforme de um conceito que
o Tribunal fixou à luz da lei. Parece-me isso problemático.
Penso que o Tribunal não disse que havia um conceito específico de faturamento.
Esse foi um tema que, naquela assentada, apontei. Por outro lado, se aceitarmos como
limite um conceito fixado numa dada legislação, num dado momento, vamos ter de
atribuir a uma dada legislatura o poder de ter interpretado melhor ou de maneira mais
adequada o Texto Constitucional. Entre nós será a legislatura de 1991, que fixou o
conceito aceito na Lei Complementar n. 71.
Gostaria apenas de pontuar, certamente essa discussão ainda vai se alargar, esses
desconfortos e remarcando que tenho dificuldade de aceitar qualquer tentativa de incorporar
ao Texto Constitucional, de modo definitivo ou exclusivo, aquela definição de
faturamento. Estamos diante, isso é uma verdade sabida, de um conceito de caráter
fortemente institucional e, por isso, comporta modelagens e criação, como de resto foi
ressaltado nos vários precedentes citados nos votos do Ministro Ilmar Galvão e Sepúlveda
Pertence. Se fôssemos seguir a ortodoxia, a rigor, esse dispositivo estaria de todo esvaziado,
uma vez que o faturamento estaria restrito àquele conceito do Direito Comercial.
Quero apenas pontuar essas angústias, pedindo desculpas ao Ministro Eros Grau
que tem precedência.
Em suma, pedindo vênia àqueles que me antecedem, apenas para deixar remarcado
esse desconforto. Claro que depois podemos alargar essa discussão, porque a aceitação
das premissas estabelecidas pelo Ministro Cezar Peluso vai demandar, num futuro,
qualquer reinterpretação, porque teremos feito um tipo de acasalamento, uma simbiose
entre a norma legal e a jurisprudência, que se desenvolveu, e o Texto Constitucional.
.

784
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Ministro Gilmar Mendes, a nossa tarefa
ficou muito facilitada com a Emenda Constitucional n. 20.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Esse é o problema.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Esse seria o último ponto que eu roçaria. Todos
sabem que sou um observador dessa cena político-judiciária há algum tempo e, se não
tenho antiguidade, pelo menos tenho perseverança. São horas de estudo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): E muita bagagem!
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Então, em matéria de emenda constitucional,
acompanhei de perto. Penso que há uma passagem equivocada no voto de Ministro
Cezar Peluso, quando diz que a Emenda n. 20 veio para resolver o problema de lei ou
emprestar-lhe validade. A rigor, a Emenda n. 20 já tramitava há muito tempo.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não fui eu quem disse. Quem disse isso foi a recorrida;
o equívoco é dela.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Sim, mas não há sequer essa possibilidade em
termos temporais, porque essa emenda, na verdade, teve uma tramitação bastante
tumultuada e, certamente, nem com toda a boa vontade se conseguiria aprová-la em
prazo tão célere que viesse a acobertar a lei que foi conversão de uma medida provisória.
Aqui, só queria fazer uma observação: em relação a esse tumulto que se arma em torno da
cena da emenda constitucional — há exemplos especialmente na área tributária —, em
que muitas vezes temos aquilo que os americanos chamam de “a correção legislativa das
decisões judiciais”, no sentido impróprio, no sentido de tentar fazer as alterações. A
coisa mais banal é, naquilo onde se exigia uma lei complementar...
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Ministro Gilmar Mendes, se V. Exa. me permite,
lembro que, nos Estados Unidos, a introdução do imposto de renda foi fruto de uma
emenda constitucional que veio corrigir uma decisão errada da Corte suprema.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Sim. Errada ou certa no sentido do quadro político.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Provavelmente estava certa.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Mas essa interlocução entre a atividade judicante e
a legislativa é muito fértil e temos, certamente, muitos exemplos. Também aqui vou
replicar: não acho que se teve a prova dos nove, no sentido de que a emenda prova que
a nossa interpretação está correta. Não. Na verdade, esse é um processo dinâmico, a toda
hora assistimos propostas. Agora mesmo eu lia no “Jornal Valor” uma discussão e uma
certa irritação do STJ, porque, em matéria tributária, a Câmara se apressara e fizera uma
dada interpretação ou uma “corrigenda” de uma interpretação do STJ. Esse processo é
dinâmico e entre nós ocorre, também, no plano das emendas constitucionais. Não vou
repudiar, mas observo que isso não é a prova decisiva para dirimir a controvérsia.
Continuo a entender que aqui, de fato, esta emenda, e na linha mesmo da jurisprudência,
tem forte conteúdo expletivo ou retórico de pacificação. E vamos encontrar, já sob a
Constituição passada, e agora também, inúmeros exemplos. Também faço apenas esse
reparo. Concordo com S. Exa. que a liberdade do legislador não vai a ponto de, daqui a
pouco, fazer de homem, mulher em matéria de garantia institucional. Claro que temos um
núcleo essencial. Sabemos muito bem, no campo da propriedade, como se dá essa
evolução, a ponto de, por exemplo, hoje, também na jurisprudência do direito comparado,

R.T.J. — 199 785
entender que o conceito de propriedade é abrangente das poupanças, das pensões. Por
quê? Porque a própria sociedade evolui e se vê que as pessoas, hoje, já não estão mais
afetas à propriedade imobiliária, mas precisam desta garantia para suas relações normais
de vida. Há essa dinâmica do próprio sistema. Concordo com S. Exa. de que, de fato, isto
não dá um cheque em branco para que o legislador, daqui a pouco, reconceitue, de forma
arbitrária, o que é renda. Mas isso se pode fazer dentro de um acompanhamento e de um
conceito de razoabilidade. Eram somente esses reparos, Sr. Presidente, pedindo vênia ao
Ministro Cezar Peluso.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Louvo e não posso deixar de reconhecer o brilho das
posições teóricas de V. Exa., com as quais estou de acordo, e gostaria de explicitar que
não sustento que se devam tomar os termos referenciais usados pela Constituição em
sentido permanente, invariável, perpétuo. Não. Neste caso concreto, pareceu-me, à luz
de uma série de circunstâncias e de razões, que não seria o caso de adotar-se conceito
mais amplo do que aquele pré-constitucional que a Corte definiu como incorporado
pela Constituição. E, dentro da dialética Parlamento-Corte, não tenho dúvida de que
certas posturas do legislador, e até do Constituinte, representam exatamente sua
irresignação e discordância legítimas diante de certas posições da Corte. Isso faz parte da
vivência da dialética democrática: o Legislativo pode modificar norma que o Supremo
Tribunal Federal interprete de determinada maneira. Neste caso, todavia, não me
pareceu possível tomar nesse sentido o advento da Emenda Constitucional n. 20, e não
vejo nas observações de V. Exa. nenhuma crítica senão em plano elevado.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Sra. Presidente, a Lei Complementar n. 70/91, artigo
2º, estabeleceu, quanto à Cofins:
“Art. 2º A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e
incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas
de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza”.
Esclareça-se que a Constituição de 88, então vigente, no artigo 195, I, previu a
incidência da contribuição sobre o faturamento, conceituado, no artigo 2º da Lei
Complementar n. 70/91, como sendo “a receita bruta das vendas de mercadorias, de
mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza”.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC n. 1, Relator o Sr. Ministro
Moreira Alves, considerou constitucional o citado dispositivo — art. 2º da Lei
Complementar n. 70.
Sobreveio, então, a Lei 9.718, de 27 de novembro de 1998, que, no artigo 3º, § 1º,
ampliou o conceito de faturamento do artigo 2º da Lei Complementar n. 70, para
abranger:
“Art. 2º (...)
§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela
pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a
classificação contábil adotada para as receitas”.

786
R.T.J. — 199
Com efeito. Faturamento, segundo o artigo 2º da Lei Complementar n. 70, tinha
este conceito: “receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de
serviço de qualquer natureza”.
A Lei n. 9.718, no art. 3º, § 1º, mandou incluir nesse conceito “a totalidade das
receitas auferidas pela pessoa jurídica”. Quer dizer, não somente aquilo que estava
expresso na Lei Complementar n. 70, mas “a totalidade das receitas auferidas pela
pessoa jurídica”.
Esclareça-se que a Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998, é lei de conversão
da Medida Provisória n. 1.724, de 29 de outubro de 1998. O art. 195, inciso I, CF,
redação original, estabelecia que a contribuição incidiria sobre o faturamento, já
falamos.
A Emenda Constitucional n. 20, de 16-12-98, deu nova redação ao citado inciso I
do art. 195, ampliando a incidência para a receita ou o faturamento.
É dizer, Sra. Presidente: a Lei n. 9.718, de 27-11-98, art. 3º, § 1º, criou nova fonte de
contribuição. Fê-lo, entretanto, com ofensa ao disposto no § 4º do art. 195 da
Constituição. A instituição dessa nova fonte deveria observar a técnica da competência
residual da União — Constituição Federal, art. 154, inciso I, ex vi do disposto no § 4º, art.
195, da referida Carta.
Este foi, aliás, o entendimento do eminente Relator do RE 346.084/PR, o Ministro
Ilmar Galvão:
“(...) fora de dúvida que a novel definição de ‘faturamento’, dada pela lei sob
enfoque não se afeiçoava à que restou assentada pela LC n. 70/91, à luz do inciso
I do art. 195 da Constituição, em sua redação original.
(...)
(...) diante de diploma normativo cujo § 1º do art. 3º veio à luz sob o signo
da inconstitucionalidade parcial, ao fazer compreender no conceito de receita
bruta do contribuinte entradas outras diversas do produto da venda de mercadorias
e serviços, instituindo, por conseqüência, nova fonte destinada a garantir
a manutenção da seguridade social, o que somente por lei complementar
poderia ser feito validamente, como previsto no § 4º do referido art. 195 da
Carta.”
Sua Excelência, entretanto, entendeu que a Lei n. 9.718/98, resultante da
conversão da Medida Provisória n. 1.724/98, somente entrou em vigor a partir de 1º de
fevereiro de 1999, data antes da qual verificou-se a promulgação da Emenda n. 20, de
16 de dezembro de 1998, que (palavras de Sua Excelência) veio emprestar-lhe o
embasamento constitucional de que carecia, ao dar nova redação ao art. 195 da Carta
de 88, a dispor que a Cofins passaria a incidir sobre a receita ou faturamento.
Elidida teria ficado, então, segundo o eminente Relator do RE 346.084/PR, a
inconstitucionalidade congênita de que padecia o diploma legal sob enfoque.
Mas o que acontece, Sra. Presidente, é que a citada Lei n. 9.718, de 27-11-98,
simplesmente dispôs no seu art. 17:

R.T.J. — 199 787
“Art. 17. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo
efeitos:
I - em relação aos art. 2º a 8º, para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de
fevereiro de 1999;”
É dizer, simplesmente ocorreu espécie de vacatio legis do dispositivo objeto desta
ação em obséquio ao princípio da anterioridade nonagesimal das contribuições sociais,
art. 195, § 6º.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não é propriamente vacatio, porque ela surtiu
efeitos para se ter o termo inicial dos noventa dias.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Que pressupõe a vigência.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Perfeito, se se entender que a vacatio inclui a
vigência. Estou me referindo apenas à vigência.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Agora, a lei para incidir na cobrança e autorizála,
tem de estar vigendo há noventa dias.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Tem de estar vigente em noventa dias, perfeito,
observando-se, repito, o princípo da anterioridade nonagesimal das contribuições
sociais.
O dispositivo legal, § 1º do art. 3º da Lei n. 9.718, nasceu morto, porque inconstitucional.
Os atos inconstitucionais nascem mortos, são nulos e írritos, segundo velha e
batida doutrina, a partir do famoso Marbury vs. Madson, de 1803, sob a inspiração de
Marshall. Os efeitos do ato inconstitucional, entretanto, podem, em certos casos, ser
mantidos.
Acrescente-se que, no caso, a Lei n. 9.718 — e isso ficou claro — teve vigência a
partir de sua publicação. Os efeitos do dispositivo legal, objeto da causa, é que foram
diferidos para noventa dias depois da vigência, em obséquio, repito, ao princípio da
anterioridade nonagesimal.
Concluo o meu voto. Com a vênia dos eminentes Ministros que divergem,
acompanho o voto do eminente Ministro Relator, Ministro Marco Aurélio.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello: Tenho salientado, em diversas decisões que
proferi no Supremo Tribunal Federal (RTJ 144/435-436, Rel. Min. Celso de Mello —
RE 428.354/RS, Rel. Min. Celso de Mello, v.g.), que os desvios inconstitucionais do
Estado, no exercício do seu poder de tributar, geram, na ilegitimidade desse
comportamento do aparelho governamental, efeitos perversos, que, projetando-se nas
relações jurídico-fiscais mantidas com os contribuintes, deformam os princípios que
estruturam a ordem jurídica, subvertem as finalidades do sistema normativo e
comprometem a integridade e a supremacia da própria Constituição da República.
Cumpre assinalar, por isso mesmo, que o caso ora em exame justifica, plenamente,
que se reiterem tais asserções, pois é necessário advertir que a prática das competências
impositivas por parte das entidades políticas investidas da prerrogativa de tributar não

788
R.T.J. — 199
pode caracterizar-se como instrumento, que, arbitrariamente manipulado pelas
pessoas estatais, venha a conduzir à destruição ou ao comprometimento da própria ordem
constitucional.
A necessidade de preservação da incolumidade do sistema consagrado pela
Constituição Federal não se revela compatível com pretensões fiscais contestáveis do
Poder Público, que, divorciando-se dos parâmetros estabelecidos pela Lei Magna,
busca impor ao contribuinte um estado de submissão tributária absolutamente
inconvivente com os princípios que informam e condicionam, no âmbito do Estado
Democrático de Direito, a ação das instâncias governamentais.
Bem por isso, tenho enfatizado a importância de que o exercício do poder
tributário, pelo Estado, deve submeter-se, por inteiro, aos modelos jurídicos
positivados no texto constitucional, que institui, em favor dos contribuintes,
decisivas limitações à competência estatal para impor e exigir, coativamente, as
diversas espécies tributárias existentes.
O fundamento do poder de tributar — tal como tem sido reiteradamente
enfatizado pela jurisprudência desta Suprema Corte (RTJ 167/661, 675-676) — reside,
em essência, no dever jurídico de estrita fidelidade dos entes tributantes ao que
imperativamente dispõe a Constituição da República.
O respeito incondicional aos princípios constitucionais evidencia-se como
dever inderrogável do Poder Público. A ofensa do Estado a esses valores — que
desempenham, enquanto categorias fundamentais que são, um papel subordinante
na própria configuração dos direitos individuais ou coletivos — introduz, de um lado,
um perigoso fator de desequilíbrio sistêmico e rompe, de outro, por completo, a
harmonia que deve presidir as relações, sempre tão estruturalmente desiguais, entre os
indivíduos e o Poder.
Cabe relembrar, neste ponto, consideradas as observações que venho de fazer, a
clássica advertência de Orosimbo Nonato, consubstanciada em decisão proferida
pelo Supremo Tribunal Federal (RE 18.331/SP), em acórdão no qual aquele eminente
e saudoso Magistrado acentuou, de forma particularmente expressiva, à maneira do
que já o fizera o Chief Justice John Marshall, quando do julgamento, em 1819, do
célebre caso “McCulloch v. Maryland”, que “o poder de tributar não pode chegar à
desmedida do poder de destruir” (RF 145/164 — RDA 34/132), eis que — como
relembra Bilac Pinto, em conhecida conferência sobre “Os Limites do Poder Fiscal do
Estado” (RF 82/547-562, 552) — essa extraordinária prerrogativa estatal traduz, em
essência, “um poder que somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem
compatível com a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e com o direito de
propriedade” (grifei).
Daí a necessidade de rememorar, sempre, a função tutelar do Poder Judiciário,
investido de competência institucional para neutralizar eventuais abusos das entidades
governamentais, que, muitas vezes deslembradas da existência, em nosso sistema
jurídico, de um verdadeiro “estatuto constitucional do contribuinte”, consubstanciador
de direitos e garantias oponíveis ao poder impositivo do Estado (Pet 1.466/PB, Rel. Min.
Celso de Mello, in Informativo/STF n. 125), culminam por asfixiar, arbitrariamente, o
sujeito passivo da obrigação tributária, inviabilizando-lhe, injustamente, o exercício de

R.T.J. — 199 789
atividades legítimas, o que só faz conferir permanente atualidade às palavras do Justice
Oliver Wendell Holmes, Jr. (“The power to tax is not the power to destroy while this Court
sits”), em dictum segundo o qual, em livre tradução, “o poder de tributar não significa
nem envolve o poder de destruir, pelo menos enquanto existir esta Corte Suprema”,
proferidas, ainda que como “dissenting opinion”, no julgamento, em 1928, do caso
“Panhandle Oil Co. v. State of Mississippi Ex Rel. Knox” (277 U.S. 218).
É por isso que não constitui demasia reiterar a advertência de que a
prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao
Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter
fundamental, constitucionalmente assegurados ao contribuinte, pois este dispõe, nos
termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo
contra eventuais excessos (ou ilicitudes) cometidos pelo poder tributante ou, ainda,
contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelas
instâncias governamentais.
Assentadas tais premissas, que reputo necessárias ao julgamento deste recurso
extraordinário, passo a apreciar o litígio constitucional ora em exame.
Como resulta claro dos votos já proferidos, a controvérsia instaurada na presente
causa concerne à discussão em torno da alegada inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º,
da Lei n. 9.718/98, que ampliou o conceito de faturamento, para, com base nesse
mesmo conceito, veiculado em sede de legislação meramente ordinária (não obstante
a regra inscrita no art. 110 do Código Tributário Nacional), abranger e compreender a
totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente do tipo de
atividade por ela exercida e, também, da classificação contábil adotada para as receitas
em geral.
Não se desconhece, Senhora Presidente, considerados os termos da discussão
em torno da noção conceitual de faturamento, que a legislação tributária, emanada de
qualquer das pessoas políticas, não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance
de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituição Federal, para definir ou limitar competências
tributárias.
Veja-se, pois, que, para efeito de definição e identificação do conteúdo e alcance
de institutos, conceitos e formas de direito privado, o Código Tributário Nacional, em
seu art. 110, “faz prevalecer o império do Direito Privado — Civil ou Comercial (...)”
(Aliomar Baleeiro, “Direito Tributário Brasileiro”, p. 687, item n. 2, atualizada pela
Professora Misabel Abreu Machado Derzi, 11. ed., 1999, Forense — grifei), razão pela
qual esta Suprema Corte, para fins jurídico-tributários, não pode recusar a definição
que, aos institutos, é dada pelo direito privado, sob pena de prestigiar, no tema, a
interpretação econômica do direito tributário, em detrimento do postulado da
tipicidade, que representa, no contexto de nosso sistema normativo, projeção natural
e necessária do princípio constitucional da reserva absoluta de lei em sentido formal,
consoante adverte o magistério da doutrina (Gilberto de Ulhôa Canto, in Caderno de
Pesquisas Tributárias n. 13/493, 1989, Resenha Tributária; Gabriel Lacerda
Troianelli, “O ISS sobre a Locação de Bens Móveis”, in Revista Dialética de Direito
Tributário, vol. 28/7-11, 8-9).

790
R.T.J. — 199
Cumpre destacar, neste ponto, a precisa e correta advertência que, sobre o
tema, faz, com absoluta exatidão, o eminente Professor Ives Gandra Martins, em
memorial apresentado a esta Suprema Corte:
“O Supremo Tribunal Federal reconhece a distinção entre faturamento e
receitas. Tanto assim o é que, quando da análise do art. 28 da Lei 7.738/89, que
previa a incidência do Finsocial sobre a receita bruta das empresas, a constitucionalidade
desse dispositivo foi declarada, desde que o termo ‘receita bruta’ fosse
equiparado a ‘faturamento’.
Alterando conceitos e institutos de direito privado utilizados pela Constituição
Federal para definir competências tributárias, o Legislativo pretendeu,
por meio da Lei 9718/98, consagrar a interpretação da Constituição a partir
da lei, e não da lei a partir da Constituição, violando o princípio da hierarquia
das normas e a supremacia do estatuto supremo.
Muito embora a Constituição brasileira seja, como todas as demais constituições,
um sistema aberto, nem todas as normas constitucionais podem ser tidas
como normas abertas; há, também, as chamadas normas constitucionais densas.
O constituinte previu, no art. 195, I, CF — na redação original — a
possibilidade de o legislador federal instituir contribuição social sobre o
faturamento. Essa previsão não outorga ao legislador ordinário qualquer
margem de liberdade para alcançar outras receitas por meio dessa exação, que
não aquelas que se revestem da natureza de faturamento. Trata-se de uma
norma densa e não, de uma norma aberta, cuja concretização caberia ao legislador
infraconstitucional.
(...)
Ainda que se pudesse classificar o art. 195, I, CF como norma constitucional
aberta, não seria deferido ao legislador ordinário, a pretexto de densificar esse
dispositivo constitucional, pretender alcançar, a título de tributar o faturamento,
receitas que não se inserem nessa realidade contábil/financeira, sob pena de
restarem feridos os princípios da segurança jurídica, supremacia e rigidez
constitucional.
De fato, o cidadão brasileiro tem, na Constituição Federal, a previsão
exaustiva de quais as imposições tributárias que podem lhe ser exigidas. Ao ler a
Constituição Federal, o contribuinte sabe que o seu faturamento pode ser
alcançado pela Cofins (art. 195, I) e pelo PIS (art. 239), do que deflui a certeza de
que as receitas financeiras e outras receitas, que são totalmente estranhas ao
conceito de fatura, estarão a salvo dessa exigência e poderão ser realocadas com
liberdade.
A conclusão de que o termo ‘faturamento’ adotado pelo constituinte pode
ser interpretado de maneira extensiva para nele inserir a totalidade das receitas
auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua classificação contábil —
como o fez a Lei 9.718/98 — acarreta inversão da hierarquia normativa, em
detrimento da rigidez constitucional e lesão irreparável ao princípio da segurança
jurídica, corolário do Estado de Direito.

R.T.J. — 199 791
A interpretação de termos constitucionais, quando se refiram a noções
técnicas, não pode se distanciar do sentido próprio que essas expressões detêm
intrinsecamente, pois, do contrário, restaria violentada a consciência jurídica
nacional.
(...)
Note-se, ademais, que, se fosse possível, por processos hermenêuticos,
inserir no termo faturamento as demais receitas da pessoa jurídica, não haveria
razão de ser para a edição da EC 20/98 que, alterando o art. 195, CF, conferiu
nova competência tributária à União para, a partir de então, autorizá-la a instituir
contribuição social sobre o faturamento ou as receitas.
Fere a razoabilidade entender que o legislador constituinte derivado se
deu ao trabalho de fazer aprovar e editar referida emenda para prever algo que já
fosse decorrente da redação do art. 195, I, CF.
A edição da EC 20/98 tem o significado inequívoco de que faturamento e
receitas não se confundem, e de que, até então, não era permitida a instituição
de contribuição social tendo como fato gerador as receitas.” (Grifei)
Vislumbro, portanto, Senhora Presidente, uma clara eiva de inconstitucionalidade, a
afetar, no plano material, o preceito normativo em questão, pois, tal como irrepreensivelmente
exposto pelo eminente Professor Ives Gandra Martins no fragmento que venho de
referir, não se revelava lícito, à União Federal, antes do advento da EC 20/98, modificar,
mediante atividade de caráter meramente legislativo (Lei n. 9.718/98), a base de cálculo
que, até então, achava-se constitucionalmente restrita ao faturamento (CF, art. 195, I, em
sua redação original), vale dizer, à receita derivada da venda de bens e/ou da prestação de
serviços, afastada, em conseqüência, a possibilidade jurídica de ampliação, em sede
legal, da base imponível, para, nesta, incluir-se, como indevidamente o fez o legislador
ordinário, a totalidade das receitas da pessoa jurídica.
Cabe mencionar, ainda, ante a extrema pertinência de sua invocação, a correta
advertência formulada pelo eminente Professor Tercio Sampaio Ferraz Junior, em
douto memorial que apresentou à consideração desta Suprema Corte:
“(...) Ou seja, quando o próprio constituinte, no art. 195, optou por ‘faturamento’
e, por força de emenda constitucional, fez incluir, além do faturamento,
também a receita bruta, certamente não produziu nenhuma sinonímia estipulativa.
Afinal, é regra interpretativa tradicional que a lei não é redundante, isto é, não
contém termos supérfluos.
Assim, ainda que a intenção do constituinte derivado tivesse sido expletiva,
objetivamente, a nova redação constitucional não equiparou os conceitos. Apenas
estendeu a possibilidade da base de cálculo, antes restrita ao faturamento,
também para a receita. Ou seja, na nova redação, o ‘ou’ tem função disjuntiva e não
conjuntiva, como se observa pelo uso dos demonstrativos (‘a receita ou o
faturamento’). Destarte, o novo dispositivo, trazido pela Emenda Constitucional,
ao contrário do que se possa pensar, reforça a tese de que, na Constituição Federal,
mormente para efeitos fiscais, faturamento e receita são conceitos distintos, ainda
que ou um ou outro possam configurar base de cálculo de contribuição social.”
(Grifei)

792
R.T.J. — 199
Mesmo que se reputasse lícita a possibilidade de a União Federal, mediante
atividade legislativa, proceder à referida ampliação da base de cálculo — o que se alega
apenas em caráter argumentativo —, ainda assim o diploma legislativo em questão
incidiria no vício de inconstitucionalidade.
É que a União Federal não poderia dispor, em sede de legislação meramente
ordinária, considerado o que prescreve o art. 110 do Código Tributário Nacional, sobre
conceito já definido no plano do direito privado.
Não custa assinalar, neste ponto, que traduz situação de inconstitucionalidade a
edição, pelo Estado, de lei ordinária, quando esta é editada para regular matéria posta
sob reserva constitucional de lei complementar, como sucede com o Código Tributário
Nacional, cujo art. 110 — ao veicular norma de caráter geral — conforma-se ao que
dispõe o art. 146, III, da Constituição da República.
Cabe referir, neste ponto, por oportuno, que a lei ordinária — que incursiona em
domínio normativo constitucionalmente reservado à lei complementar — incide, por
efeito de direta transgressão ao que prescreve a própria Constituição da República, em
situação de evidente inconstitucionalidade, como o reconhece o magistério da doutrina
(Geraldo Ataliba, “Lei Complementar na Constituição”, p. 30, 1971, RT; José Souto
Maior Borges, “Lei Complementar Tributária”, pp. 34/35, 1975, RT/EDUC; Celso
Bastos, “Lei Complementar”, pp. 16/17, 1985, Saraiva, v.g.).
Esse entendimento reflete-se, por igual, na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, cuja orientação, no tema, adverte que infringe a Constituição, ofendendo-a de
modo frontal, a lei ordinária — ou qualquer outro ato de menor hierarquia normativa —
que disponha sobre matéria própria de lei complementar (RTJ 105/909 — RTJ 154/
810-811 — RTJ 163/543-544 — RTJ 163/942-943 — RTJ 166/917-918 — RTJ 171/
753-754 — RTJ 179/114-115).
Veja-se, portanto, qualquer que seja o ângulo sob o qual se analise a controvérsia,
que o diploma legislativo em causa reveste-se de inconstitucionalidade, especialmente
se examinado o texto da Lei n. 9.718/98 à luz da redação primitiva do art. 195, I, da
Constituição da República (anterior, portanto, ao advento da EC 20/98), tal como por
mim precedentemente assinalado neste voto, e igualmente enfatizado, com absoluta
correção, nos doutos votos proferidos pelos eminentes Ministros Cezar Peluso, Marco
Aurélio e Carlos Velloso.
Cabe registrar, de outro lado, Senhora Presidente, considerada a modificação
introduzida no conteúdo primitivo do art. 195, I, da Constituição, que não se revela
aceitável nem acolhível, para os fins postulados pela União Federal, o reconhecimento
de que a EC 20/98 poderia revestir-se de eficácia convalidante, pois — como ninguém
ignora — as normas legais que se mostram originariamente inconciliáveis com a Lei
Fundamental não se convalidam pelo fato de emenda à Constituição, promulgada em
momento posterior, havê-las tornado compatíveis com o texto da Carta Política.
Se o Poder Público quiser proceder de acordo com o teor de superveniente emenda
à Constituição, deverá produzir nova legislação compatível com o conteúdo resultante
do processo de reforma constitucional, não se viabilizando, em conseqüência, a
convalidação de diploma legislativo originariamente inconstitucional.

R.T.J. — 199 793
Cumpre advertir, por isso mesmo, que a superveniência de emenda à Constituição,
derivada do exercício, pelo Congresso Nacional, do poder de reforma, não tem o condão
de validar legislação comum anterior, até então incompatível com o modelo positivado
no texto da Carta Política.
Definitivo, sob tal aspecto, o magistério do eminente Professor Celso Antonio
Bandeira de Mello, cuja análise do tema jurídico em questão — veiculada em
trabalho doutrinário (“Leis Ordinariamente Inconstitucionais Compatíveis com
Emenda Constitucional Superveniente”, in RDA 215/85-98) — assim por ele foi
exposta, em seus aspectos essenciais:
“23. É induvidoso que Emendas Constitucionais, editadas nos limites que
lhes são cabíveis, aportam modificações ao quadro constitucional anterior. E
óbvio, de conseguinte, que servirão, dali por diante, como bom fundamento de
validade para as normas produzidas em sua consonância. Nada mais natural,
então, que, por isto mesmo, sejam, em sucessão a ela, editadas leis conformes a
estes novos termos, por muito gravosas que possam ser aos administrados, se
comparadas com os termos Dante possíveis. Isto, todavia, não postula, nem
lógica, nem jurídica, nem eticamente — e muito menos concorre para sustentação
e prestígio do ordenamento — que deva recolher o que dantes era inconstitucional
para abrigá-lo com um manto de resguardo, ainda que para infundirlhe
tal atributo tão-só para o futuro.
Propender para exegese deste feitio implicaria incorrer no contra-senso de
reputar lógico que o ordenamento milite em desfavor da própria higidez e, demais
disso, em considerar que o Direito prestigia ou é indiferente à fraude, à burla e não
apenas a si próprio como aos integrantes da Sociedade. Não é de bom feitio
hermenêutico enveredar por interpretações que sufraguem, em maior ou menor
grau, a indulgência com elas, ou que lhes propicie a prática, o que ocorrerá,
entretanto, se a incursão em tais condutas for inconseqüente e se o beneficiário
delas puder absorver os frutos de expedientes desta ordem.
(...)
26. Assim, na conformidade das considerações feitas, não há senão concluir
que, dentre as alternativas exegéticas em tese suscitáveis perante o tema de
leis originariamente desconformes com a Constituição, mas comportadas por
Emenda Constitucional superveniente, a única merecedora de endosso é a que
apresentamos como a quarta delas, ou seja: aquela segundo a qual a sobrevinda
de Emenda não constitucionaliza a norma inicialmente inválida. Dessarte,
seus efeitos poderão ser impugnados e desaplicada tal regra. Para que venham
a irromper validamente no universo jurídico efeitos correspondentes aos
supostos na lei originariamente inválida, será necessário que, após a Emenda,
seja editada nova lei, se o legislador entender de fazê-lo e de atribuir-lhe teor
igual, pois, só então, será compatível com o enquadramento constitucional
vigente.
(...)

794
R.T.J. — 199
27. Em síntese conclusiva, pois, não há senão dizer que Emenda Constitucional
— diferentemente de uma nova Constituição — não é ruptura com o
ordenamento jurídico anterior, mas, pelo contrário, funda-se nele, nele se integra
e representa sua continuidade, donde seria inadmissível entender que tem o
efeito de ‘constitucionalizar’, ainda que daí para o futuro, leis originariamente
inconstitucionais (...).
Logo, não é de admitir que Emenda Constitucional superveniente a lei
inconstitucional, mas com ela compatível, receba validação dali para o futuro.
Antes, ter-se-á de entender que se o legislador desejar produzir nova lei e com o
mesmo teor, que o faça, então, editando-a novamente, já agora — e só agora —
dentro de possibilidades efetivamente comportadas pelo sistema normativo (...).”
(Grifei)
Igual censura é também feita, Senhora Presidente, com absoluta correção, pelo
eminente Professor Humberto Bergmann Ávila (“Cofins e PIS: Inconstitucionalidade
da Modificação da Base de Cálculo e Violação ao Princípio da Igualdade” in
Repertório IOB de Jurisprudência n. 14/99 (2ª quinzena de julho/99), Caderno 1, pp.
442-435), cuja advertência, no ponto, vale transcrever:
“3. A Emenda Constitucional n. 20 não desfaz a inconstitucionalidade da
Lei n. 9.718/98.
3.1. A edição da Emenda Constitucional n. 20/98, posteriormente à promulgação
da Lei n. 9.718/98, pode levar ao grave equívoco de considerar-se superada
a inconstitucionalidade desta Lei, em virtude de a citada Emenda ter modificado
exatamente o artigo da Constituição então infringido.
3.2. Salienta-se, desde início, que a própria necessidade de modificação,
via Emenda Constitucional, da base de cálculo permitida pela Constituição
evidencia, de modo cabal, a frontal incompatibilidade da Lei n. 9.718/98 com o
texto constitucional vigente no momento da sua edição. Do contrário, seria
admitir que o poder legislativo teria modificado a Constituição para que ela
continuasse a mesma. Ora, ela foi modificada justamente — e não há outro modo
de interpretar — porque a Lei n. 9.718/98 era — e continuou sendo —
absolutamente incompatível com o seu suposto fundamento de validade (art. 195,
I), na medida em que instituiu contribuições sociais sobre bases de cálculos não
previstas pela Constituição então vigente.
3.3. Exatamente por isso, a Emenda Constitucional n. 20 passou a prever a
possibilidade de instituição de contribuições sociais sobre ‘a receita ou o faturamento’
(art. 195, I, b, com redação dada pela EC n. 20/98).
3.4. Essa modificação constitucional não tem, porém, o efeito de convalidar
lei originariamente inconstitucional, ainda que ela tenha período de vigência
postergado. Senão, vejamos.
3.5. Se a Constituição é modificada, todas as normas anteriormente
editadas e que, em virtude da modificação, passam a ser com ela incompatíveis,
tornam-se inconstitucionais. Esse fenômeno chama-se de inconstitucionalidade
superveniente.

R.T.J. — 199 795
3.6. Resta, porém, saber o que acontece se uma norma infraconstitucional
é editada em desacordo com a Constituição, e, após a sua edição, a
própria Constituição é alterada, de modo a fazer desaparecer a incompatibilidade.
3.7. No momento em que foi editada, a Lei n. 9.718/98 era incompatível
com a Constituição, já que ela só permitia a edição de contribuições sociais
com as bases de cálculo nela especificadas (sobre faturamento e, não, sobre a
totalidade das receitas). Havendo incompatibilidade entre a norma hierarquicamente
inferior (constante da Lei) e a superior (constante da Constituição), a
primeira é inválida. A invalidade é justamente a incompatibilidade entre a norma
inferior e a superior, que faz com que a norma viciada não possa produzir qualquer
efeito.
(...)
3.11. Pois bem. A edição da Lei n. 9.718/98 é inválida por vício de competência.
Senão, vejamos.
A norma inferior constante da Lei n. 9.718/98 é inválida porque incompatível
com a norma (materialmente supra-ordenada) que limita o seu possível conteúdo
(CF, art. 195, I): a Constituição permite a instituição de Contribuição Social por
lei ordinária apenas sobre o faturamento. Tendo a referida Lei instituído
Contribuição Social sobre a totalidade das receitas — parcela que excede a de
faturamento —, ela não obedeceu à norma superior que delimitou o seu possível
conteúdo. Trata-se, como se vê, de um vício substancial, na medida em que a
parcela sobre a qual a Contribuição foi instituída não se identifica com o
faturamento e, por isso, só poderia ser tributada mediante edição de Lei
Complementar, meio apto a criar outras contribuições não previstas no artigo
195 (CF, art. 195, § 4º).
3.12. E a sua invalidade não se altera com a modificação da norma
constitucional com a qual mantém referência. Isso porque a modificação das
normas de referência, que até pode tornar inválidas as normas originariamente
válidas (inconstitucionalidade superveniente), não pode tornar válidas as
normas que não o são desde a origem.
3.13. Não há, no ordenamento jurídico brasileiro, o fenômeno da constitucionalidade
superveniente. Isso importaria atribuir, às normas futuras, o poder de
convalidar as normas hoje inválidas. Além do mais, todas as leis uma vez incompatíveis
com a Constituição voltariam a ser constitucionais pela modificação futura da
Constituição. Mais do que isso, todas as inconstitucionalidades seriam sempre
compreendidas com a seguinte cláusula de reserva: ‘salvo modificação posterior da
Constituição.’ Isso, entretanto, não é permitido no nosso ordenamento jurídico.
Significaria, além de tudo, uma grave afronta à segurança jurídica.” (Grifei)
Irrepreensível, sob todos os aspectos, esse douto pronunciamento, pois a
pretendida convalidação da Lei n. 9.718/98, se admitida fosse, importaria em
inaceitável subversão de um postulado básico que não pode ser ignorado pelo Poder
Público, notadamente quando atua em sede tributária.

796
R.T.J. — 199
É preciso enfatizar, Senhora Presidente, tal como assinalei em passagem
precedente de meu voto, que a superveniência de emenda à Constituição não tem, nem
pode ter, o condão de convalidar legislação comum anterior, até então incompatível
com o modelo positivado no texto da Carta Política.
Sabemos que a supremacia da ordem constitucional traduz princípio essencial
que deriva, em nosso sistema de direito positivo, do caráter eminentemente rígido de
que se revestem as normas inscritas no estatuto fundamental.
Nesse contexto, em que a autoridade normativa da Constituição assume
decisivo poder de ordenação e de conformação da atividade estatal — que nela passa a
ter o fundamento de sua própria existência, validade e eficácia —, nenhum ato de
Governo (Legislativo, Executivo e Judiciário) poderá contrariar-lhe os princípios ou
transgredir-lhe os preceitos, sob pena de o comportamento dos órgãos do Estado
incidir em absoluta desvalia jurídica.
Essa posição de eminência da Lei Fundamental — que tem o condão de desqualificar,
no plano jurídico, o ato em situação de conflito hierárquico com o texto da
Constituição — estimula reflexões teóricas em torno da natureza do ato inconstitucional,
daí decorrendo a possibilidade de reconhecimento, ou da inexistência, ou da
nulidade, ou da anulabilidade (com eficácia ex nunc ou com eficácia ex tunc), ou,
ainda, da ineficácia do comportamento estatal incompatível com a Constituição.
Tal diversidade de opiniões nada mais reflete senão visões doutrinárias que
identificam, no desvalor essencial do ato inconstitucional, “vários graus de invalidade”
(Marcelo Rebelo de Sousa, “O Valor Jurídico do Acto Inconstitucional”, vol. I/77,
1988, Lisboa), como ressaltado, por esta Corte, em decisão proferida na ADI 2.215-MC/
PE, Rel. Min. Celso de Mello (Informativo/STF n. 224/2001).
As várias concepções teóricas existentes sobre o tema — como destaca autorizado
magistério doutrinário (Carlos Roberto de Siqueira Castro, “Da Declaração de
Inconstitucionalidade e seus Efeitos”, in Revista Forense, vol. 335/17-44; Marcelo
Neves, “Teoria da Inconstitucionalidade das Leis”, pp. 68/85, 1988, Saraiva; José
Afonso da Silva, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, pp. 54/58, item n. 15, 15.
ed., 1998, Malheiros) — permitem a formulação de teses que buscam definir a real
natureza dos atos incompatíveis com o texto da Constituição, qualificando-os, em
função de abordagens diferenciadas, como manifestações estatais tipificadas pela nota
da inexistência (Francisco Campos, “Direito Constitucional”, vol. I/430, 1956, Freitas
Bastos), ou pelo vício da nulidade (Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, pp.
599/602, 9. ed., 2001, Atlas; Oswaldo Luiz Palú, “Controle de Constitucionalidade”, pp.
75/76, 1999, RT), ou, ainda, pelo defeito da anulabilidade (Regina Maria Macedo Nery
Ferrari, “Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade”, pp. 181/183, 2. ed., 1990,
RT; João Leitão de Abreu, “A Validade da Ordem Jurídica”, pp. 156/165, item n. 11,
1964, Globo).
Cumpre enfatizar, no entanto, por necessário, que, a despeito dessa pluralidade de
visões teóricas, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal — apoiando-se na doutrina
clássica (Alfredo Buzaid, “Da Ação Direta de Declaração de Inconstitucionalidade no
Direito Brasileiro”, p. 132, item n. 60, 1958, Saraiva; Ruy Barbosa, “Comentários à

R.T.J. — 199 797
Constituição Federal Brasileira”, vol. IV/135 e 159, coligidos por Homero Pires, 1933,
Saraiva; Alexandre de Moraes, “Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais”,
p. 270, item n. 6.2.1, 2000, Atlas; Elival da Silva Ramos, “A Inconstitucionalidade das
Leis”, p. 119 e 245, itens ns. 28 e 56, 1994, Saraiva; Oswaldo Aranha Bandeira de Mello,
“A Teoria das Constituições Rígidas”, pp. 204/205, 2. ed., 1980, Bushatsky) — ainda
considera revestir-se de nulidade a manifestação do Poder Público em situação de conflito
com a Carta Política (RTJ 87/758 — RTJ 89/367 — RTJ 164/506, 509):
“O repúdio ao ato inconstitucional decorre, em essência, do princípio que,
fundado na necessidade de preservar a unidade da ordem jurídica nacional, consagra
a supremacia da Constituição. Esse postulado fundamental de nosso
ordenamento normativo impõe que preceitos revestidos de menor grau de
positividade jurídica guardem, necessariamente, relação de conformidade vertical
com as regras inscritas na Carta Política, sob pena de ineficácia e de conseqüente
inaplicabilidade.
Atos inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos, em conseqüência,
de qualquer carga de eficácia jurídica.
A declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os
atos pretéritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo
vício jurídico, que inquina de total nulidade os atos emanados do Poder Público,
desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe — ante a sua inaptidão
para produzir efeitos jurídicos válidos — a possibilidade de invocação de qualquer
direito.
A declaração de inconstitucionalidade em tese encerra um juízo de exclusão,
que, fundado numa competência de rejeição deferida ao Supremo Tribunal
Federal, consiste em remover, do ordenamento positivo, a manifestação estatal
inválida e desconforme ao modelo plasmado na Carta Política, com todas as
conseqüências daí decorrentes, inclusive a plena restauração de eficácia das leis e
das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional. Esse poder excepcional —
que extrai a sua autoridade da própria Carta Política — converte o Supremo
Tribunal Federal em verdadeiro legislador negativo.”
(RTJ 146/461-462, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno)
O exame da controvérsia ora em julgamento, Senhora Presidente, põe em
evidência uma realidade que não pode deixar de ser considerada pelo Supremo Tribunal
Federal, e que já mereceu, por parte desta Corte Suprema (RTJ 181/73-79, Rel. Min.
Celso de Mello, Pleno), advertência que cumpre ser rememorada.
Refiro-me ao fato, sumamente relevante, de que nada compensa a ruptura da
ordem constitucional. Nada recompõe os gravíssimos efeitos que derivam do gesto de
infidelidade ao texto da Lei Fundamental.
A defesa da Constituição não se expõe, nem deve submeter-se, a qualquer juízo
de oportunidade ou de conveniência, muito menos a avaliações discricionárias
fundadas em razões de pragmatismo governamental. A relação do Poder e de seus
agentes, com a Constituição, há de ser, necessariamente, Senhora Presidente, uma
relação de respeito.

798
R.T.J. — 199
Se, em determinado momento histórico, circunstâncias de fato ou de direito
reclamarem a alteração da Constituição, em ordem a conferir-lhe um sentido de maior
contemporaneidade, para ajustá-la, desse modo, às novas exigências ditadas por
necessidades políticas, sociais ou econômicas, impor-se-á a prévia modificação do
texto da Lei Fundamental, com estrita observância das limitações e do processo de
reforma estabelecidos na própria Carta Política.
Revela-se fundamental, Senhora Presidente, que se proclame, uma vez mais, com
especial ênfase, que o Supremo Tribunal Federal — que é o guardião da Constituição,
por expressa delegação do Poder Constituinte — não pode renunciar ao exercício
desse encargo, pois, se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima
atribuição que lhe foi outorgada, a integridade do sistema político, a proteção das
liberdades públicas, a estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurança
das relações jurídicas e a legitimidade das instituições da República restarão
profundamente comprometidas.
Em suma, Senhora Presidente: o inaceitável desprezo pela Constituição não
pode converter-se em prática governamental consentida. Ao menos, enquanto houver
um Poder Judiciário independente e consciente de sua alta responsabilidade política,
social e jurídico-institucional.
Concluo o meu voto, Senhora Presidente. E, ao fazê-lo, peço vênia para conhecer
e dar integral provimento ao presente recurso extraordinário.
É o meu voto.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sr. Presidente, muitas são as angústias que me
fizeram, com as vênias do Ministro Eros Grau, pedir para antecipar o meu voto.
Tenho convicção formada desde o início da discussão dessa causa. Hoje, é
reforçada pelos votos que nessa sessão me precederam, especialmente o voto magistral
do Ministro Cezar Peluso.
De logo, entendo irrelevante, para o deslinde do caso, a Emenda Constitucional
20, de 1998.
Na ADIn 2, defendi exaustivamente, neste Tribunal, o conceito de inconstitucionalidade
superveniente, fundado, sobretudo, na novação que uma Constituição superveniente
traz ao fundamento de validade das leis pré-constitucionais. Mas a recíproca não é
verdadeira: norma constitucional superveniente não pode constitucionalizar lei anterior,
inconstitucional ao tempo de sua edição, ao menos enquanto vigorar o nosso conceito
arraigado de inconstitucionalidade — nulidade.
Na bela sustentação da Procuradoria da Fazenda Nacional, surgiu a tentativa de
fugir ao problema da irrelevância da Emenda Constitucional 20, de 1998. É que ela, a
emenda constitucional, teria tido vigência anterior à vigência da Lei n. 9.718/98, dado
que esta, a vigência da lei, estaria postergada para noventa dias seguintes à sua
publicação por força do artigo 195, § 6º, da Constituição Federal — a regra da chamada
“anterioridade mitigada das contribuições sociais”.

R.T.J. — 199 799
O argumento é inteligente, mas, a meu ver, não procede. O artigo 195, § 6º, da
Constituição, não adia a vigência da lei, mas, ao contrário, a incidência dele é que
pressupõe que a lei já esteja em vigor.
Na ADIn 1.414, o tema foi tratado no voto condutor do eminente Ministro Octavio
Gallotti. Pretendia-se, com base no artigo 195, § 6º, a inconstitucionalidade da norma
temporal de uma medida provisória, na qual se estipulava que ela teria vigência a partir
da sua publicação.
Respondeu, com a precisão de sempre, o Ministro Octavio Gallotti:
“A vigência antecipada da norma instituidora da contribuição é o pressuposto
necessário do termo inicial do prazo de noventa dias, indispensável à sua exigência,
jamais podendo ser, por isso mesmo, com esta incompatível”.
Assim, a lei vigia, sim, quando sobreveio a Emenda Constitucional 20, de 1998.
Reduz-se, então, a questão à compatibilidade do artigo 3º, § 1º, da Lei n. 9.718/98
com a redação primitiva do artigo 195, I, da Constituição Federal.
E, aqui, tenho sido chamado à lide em função do meu voto, afinal prevalecente, no
RE n. 150.755. O voto do Ministro Cezar Peluso dispensa-me a respeito de maiores
considerações. Para documentar, apenas recordo o que, então, aduzi — RTJ 149/259:
“Convenci-me, porém, de que a substancial distinção pretendida entre receita
bruta e faturamento — cuja procedência teórica não questiono — não encontra
respaldo atual no quadro do direito positivo pertinente à espécie” — cuidava-se
do Finsosial —, “ao menos, em termos tão inequívocos que induzissem, sem
alternativa, à inconstitucionalidade da lei”.
Baixada para adaptar a legislação do imposto sobre a renda à Lei das
Sociedades por Ações, dispusera o DL 1.598 de 26-12-77:
‘Art. 12. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da
venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços
prestados.
§ 1º A receita líquida de vendas e serviços será a receita bruta diminuída
das vendas canceladas, dos descontos concedidos incondicionalmente e dos
impostos incidentes sobre vendas’.
Sucede que, antes da Constituição, precisamente para a determinação da
base de cálculo do Finsocial, o DL 2.397, 21-12-87, já restringira, para esse efeito,
o conceito de receita bruta a parâmetros mais limitados que o de receita líquida de
vendas e serviços, do DL 1.598/77, de modo, na verdade, a fazer artificioso, desde
então, distingui-lo da noção corrente de faturamento.
Recordem-se, na conformidade do referido DL 2.397/87, a nova redação do §
1º e o § 4º — esse, então acrescentado ao art. 1º do DL 1.940/82, regente do
Finsocial sobre a receita bruta das empresas:
‘Art. 22 (...)
§ 1º A contribuição social de que trata este artigo será de 0,5% (meio
por cento) e incidirá mensalmente sobre:

800
R.T.J. — 199
a) a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços
de qualquer natureza, das empresas públicas ou privadas definidas como
pessoa jurídica ou a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda;
b) as rendas e receitas operacionais das instituições financeiras e entidades
a elas equiparadas, permitidas as seguintes exclusões: encargos com
obrigações por refinanciamentos e repasse de recursos de órgãos oficiais e do
exterior; despesas de captação de títulos de renda fixa no mercado aberto, em
valor limitado aos das rendas obtidas nessas operações; juros e correção
monetária passiva decorrentes de empréstimos efetuados ao Sistema Financeiro
de Habitação; variação monetária passiva dos recursos captados do
público; despesas com recursos, em moeda estrangeira, de debêntures e de
arrendamento; e despesas com cessão de créditos com coobrigação, em valor
limitado ao das rendas obtidas nessas operações, somente no caso das instituições
cedentes;
c) as receitas operacionais e patrimoniais das sociedades seguradoras e
entidades a elas equiparadas.
(...)
§ 4º Não integra as rendas e receitas de que trata o § 1º deste artigo, para
efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, conforme o caso,
o valor:
a) do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), do Imposto sobre
Transportes (IST), do Imposto Único sobre Lubrificantes e Combustíveis
Líquidos e Gasosos (IULCLG), do Imposto Único sobre Minerais (IUM), e do
Imposto Único sobre Energia Elétrica (IUEE), quando destacados em separado
no documento fiscal pelos respectivos contribuintes:
b) dos empréstimos compulsórios;
c) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer
título concedidos incondicionalmente;
d) das receitas de Certificados de Depósitos Interfinanceiros’.
Parece curial, data venia, que a partir da explícita vinculação genética da
contribuição social de que cuida o art. 28 da Lei 7.738/89 ao Finsocial, é na legislação
desta, e não alhures, que se há de buscar a definição específica da respectiva base de
cálculo, na qual receita bruta e faturamento se identificam: mais ainda que no tópico
anterior, essa é a solução imposta, no ponto, pelo postulado da interpretação conforme a
Constituição.
No prosseguimento da discussão, respondendo às objeções do Ministro Marco
Aurélio, acentuei — RTJ 149/287:
“O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Não quero transferir a nossa discussão
para o voto do Sr. Ministro Marco Aurélio. Serei extremamente breve. A hipótese
é exatamente o contrário. Incidiria essa regra — que não precisaria estar no CTN,
porque é elementar à própria aplicação da Constituição (era o artigo 110, hoje tão
chamado aqui) — se a lei dissesse: faturamento é igual a receita bruta. O que

R.T.J. — 199 801
tentei mostrar no meu voto, a partir do Decreto-Lei n. 2.397, é que lei tributária,
ao contrário, para o efeito de Finsocial, chamou receita bruta o que é faturamento.
E, aí, ela se ajusta à Constituição.”
Essa interpretação conforme veio a ser a base da definição de receita como base de
cálculo do Cofins, na Lei Complementar 70, cuja constitucionalidade se declarou na
ADC n. 1, Moreira Alves.
Por isso, Senhora Presidente, lamentando não poder nada mais acrescentar a tudo
que aqui foi dito hoje, acompanho o voto do Ministro Cezar Peluso e, nos outros casos,
o do Ministro Marco Aurélio.
Apenas com relação ao voto do Ministro Cezar Peluso, adoto, como já antecipara,
a fórmula proposta pelo eminente Ministro Carlos Velloso: entendo, aqui, mais
ortodoxo — para não separar o caput, que continha um conceito, e um parágrafo, que
definia esse conceito, o que tenho dúvidas que possamos fazer no controle de
constitucionalidade — declarar inconstitucional o caput e todo o § 1º da Lei n. 9.718, de
modo a que permaneça em vigor, enquanto não alterado pelo Emenda Constitucional 20
e leis que a seguiram, a base de cálculo do Cofins.
É o meu voto.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Presidenta, apenas para esclarecer que, nos três
casos por mim relatados, estou provendo parcialmente os recursos.
No processo de que foi Relator o Ministro Ilmar Galvão, no qual houve pedido de
vista do Ministro Cezar Peluso, o provimento é total, porque a inicial abrangia pedidos
sucessivos, ou seja, formulou-se o pedido para se contar os noventa dias a partir da
vigência da lei propriamente dita, sem se considerar a medida provisória que a
antecedeu, tendo em vista a Emenda Constitucional n. 20, de dezembro de 1998. Há essa
distinção.
Pelos meus votos, nos processos em que sou Relator, o provimento é parcial.
No relatado pelo Ministro Ilmar Galvão, é parcial porque, diante dos pedidos
sucessivos, ele acolheu o segundo.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Presidente, só uma ponderação. Como o artigo 3º não
tem um único parágrafo, mas vários, se for declarada a inconstitucionalidade do caput,
os outros parágrafos ficarão soltos, perderão o seu objeto de referência.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Ministro, eles ficam soltos e vêm soltos porque se
referem ao parágrafo 1º:
“§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se
refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:”
Que receita bruta? A que está no § 1º.

802
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O meu receio é de que haja algum parágrafo que,
depois, ganhe certa autonomia e gere dificuldade. É isso que me preocupa.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Todos eles são dependentes do § 1º.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Todos eles regulam a base de cálculo da
Cofins. Se estamos entendendo que o conceito básico e a disciplina do Cofins já estão
declarados constitucionais pelo Tribunal...
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Estou apenas ponderando quanto ao risco de
eventuais incertezas futuras.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Ainda teremos uma sessão de julgamento
em que o Ministro Eros Grau trará o seu voto e poderemos eventualmente reajustar.
EXTRATO DA ATA
RE 357.950/RS — Relator: Ministro Marco Aurélio. Recorrente: Companhia
Riograndense de Participações – CRP (Advogados: Larissa Diefenbach Leuck de Nardi
e Rodrigo Leporace Farret e outro). Recorrida: União (Advogado: PFN – Ricardo Py
Gomes da Silveira).
Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), conhecendo do recurso
e provendo-o, em parte, e dos votos dos Ministros Cezar Peluso, Carlos Velloso, Celso de
Mello e Sepúlveda Pertence, provendo-o, integralmente, pediu vista dos autos o Ministro
Eros Grau. Falaram, pela recorrente, o Dr. André Martins de Andrade e, pela recorrida, o Dr.
Fabrício da Soller, Procurador da Fazenda Nacional. Ausente, justificadamente, neste
julgamento, o Ministro Nelson Jobim (Presidente). Presidência da Ministra Ellen Gracie
(Vice-Presidente).
Presidência da Ministra Ellen Gracie, Vice-Presidente. Presentes à sessão os
Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Gilmar
Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Vice-Procurador-
Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 18 de maio de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Gostaria, Presidente, de explicitar algo
que se contém no meu voto.
Neste caso, além daquela problemática da constitucionalização de norma, constitucionalização,
portanto, posterior, também se discute a majoração da alíquota da
Cofins de dois para três por cento. Tendo em conta, inclusive, pareceres que foram
distribuídos, devo situar a matéria. O tema versado nesse recurso é único: a exigibilidade,
ou não, de lei complementar para ter-se a majoração.
No meu voto, parti da premissa de que a base de incidência já está definida na Carta
da República, ou seja, o faturamento. E, se já está definida na Constituição Federal, não
há a exigibilidade do instrumental específico, que é a lei complementar. Esclareço esse
aspecto apenas para não se imaginar que estamos a implementar “bill” de indenidade,

R.T.J. — 199 803
placitando, sob qualquer ângulo, a majoração de dois para três por cento. A única
matéria discutida, e estamos no campo do processo subjetivo, é esta: a exigibilidade, ou
não, de lei complementar para ter-se como válida a majoração.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Não é objeto de discussão de dois para
três. Neste recurso não tem esse problema?
Está claro então? A matéria discutida, de acordo com o Relator, é exclusivamente
a questão relativa à lei complementar e o conceito de faturamento. Nada a ver com dois
ou três por cento, que é outro assunto.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): O problema da alíquota está envolvido no
que se sustenta que, para ocorrer essa majoração, depende-se de lei complementar. A
prevalecer a premissa de que a incidência não se faz considerada receita de qualquer
ordem, mas faturamento, cai por terra essa sustentação.
Apenas estou ressaltando esse dado para não bater posteriormente carimbo, ante o
leading case, tendo em conta essa majoração, porque há enfoques, quanto a ela, que não
estão tratados neste processo.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): V. Exa., por favor, faça a conclusão do
seu voto.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): No meu voto, na assentada em que teve
início o julgamento, concluí:
“Ante o quadro, conheço do recurso e o provejo para conceder parcialmente a
segurança, afastada a base de incidência definida no § 1º do artigo 3º da Lei n. 9.718/98,
e o declaro inconstitucional”. Portanto, esse dispositivo, já que, à época em que veio à
balha, não havia a previsão constitucional sobre a incidência considerada a receita de
qualquer natureza, não subsiste.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Então não adentra na questão seguinte da lei
complementar.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não, porque parto da premissa de que a
base de incidência é o faturamento e a única defesa veiculada foi a de que se teria de
contar com a lei complementar. Discutimos somente sob o ângulo de a majoração de
dois para três por cento ser tratada mediante lei ordinária.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministro Marco Aurélio, então vou
tomar a liberdade de ler a última parte dos assentados em relação ao seu voto:
“Quanto ao pedido de declaração de inconstitucionalidade do art. 8º, cabeça,
da Lei 9.718 — que dispõe sobre a majoração da alíquota do Cofins —, improcede
o que sustentado no extraordinário. Com efeito, assentado que a contribuição em
exame tem como base de incidência o faturamento — e afastado o disposto no § 1º
do art. 3º da Lei 9.718 —, está a contribuição alcançada pelo preceito inserto no
inciso I do art. 196 da Constituição Federal. Assim, observa-se, no ponto, o que já
decidido por esta Corte, no sentido da desnecessidade de lei complementar para a
majoração de contribuição cuja instituição se dera com base no citado dispositivo
constitucional, vale dizer, no art. 195, inciso I, da Carta da República. Descabe
.

804
R.T.J. — 199
cogitar, portanto, de instrumental próprio, ou seja, o da lei complementar para a
majoração da alíquota do Cofins.
Por fim, cabe o simples registro, em relação ao pleito de compensação de
valores, considerados Cofins e CSLL, que o regional se pronunciou a harmonia
com o precedentes desta Corte, etc.
Ante o quadro, conheço do recurso e o provejo, para conceder parcialmente
a segurança, afastando a base de incidência definida no § 1º do art. 3º da Lei n.
9.718, declarando-o inconstitucional”.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Voltaremos a discutir essa matéria se o
Tribunal placitar esse instituto, para mim novo, que é a constitucionalização superveniente,
após a edição da lei.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: De qualquer forma, Sr. Presidente, em relação a isso,
acho que o próprio Cofins, depois, acho que em 2002 ou 2003, já houve leis novas
disciplinando a matéria. Portanto, é esse argumento da constitucionalização — que
também não levei em conta, aqui a discussão quando se travou foi simplesmente de uma
redefinição a partir do conceito de faturamento —, já está passé em relação à lei
superveniente, 2002/2003, que deram nova conformação ao tema e, suponho, já em
consonância com a regra da Emenda...
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): É que o período discutido no processo é
anterior a essa legislação, já editada quando em vigor a emenda que modificou a base de
incidência.
VOTO (Vista)
O Sr. Ministro Eros Grau: O eminente Ministro Maurício Corrêa tendo anteriormente
votado nos autos do RE n. 346.084, supusera eu não viesse a me manifestar a
respeito da matéria, ao menos de imediato, na Sessão Plenária do dia 18 de maio passado.
Daí por que, vindo a julgamento outros recursos, pedi vista dos autos. Exercício de
prudência, apenas. Estivesse eu tão bem preparado como os colegas que anteciparam
seus votos após o meu pedido de vista — mero exercício de prudência, repito —, teria
prontamente votado.
2. O tratamento do tema reclama alguns esclarecimentos a respeito dos conceitos
jurídicos. Não se os pode tratar como se incluídos em uma só categoria, qual também não
convém admitirmos — e isso foi dito na tribuna — que nesta ou naquela Faculdade de
Direito se ensine ou se tenha ensinado que qualquer significado possa ser atribuído a
qualquer vocábulo. Se há quem entenda assim, é porque não compreendeu nada,
absolutamente nada.
3. Distinguimos, a partir de Ascarelli 1 , cumprindo diferentes funções na linguagem
jurídica, [i] os conceitos jurídicos meramente formais, [ii] as regulae juris e [iii] os
conceitos tipológicos [fattispecie].
1 Vide meu Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 3. ed. São Paulo: Malheiros,
2005. pp. 226 e ss.

R.T.J. — 199 805
Os conceitos meramente formais [v.g., ônus, sujeito jurídico, direito, obrigação]
estão ancorados no terreno formal; o estudo de suas características específicas permite o
desenvolvimento de uma quase topologia, indicativa de uma série de posições lógicas.
Os conceitos meramente formais não possuem realidade histórica própria.
As regulae juris consubstanciam expressões que sintetizam o conteúdo de um
conjunto de normas jurídicas, sem que lhes corresponda um significado próprio.
Exprimem, condensadamente, um sistema normativo, a modo — diz Fábio Konder
Comparato — de autêntica estenografia legal. Tome-se como exemplo dessa espécie de
conceito o de propriedade, que apenas assume alguma significação na medida em que
tenhamos sob consideração a função que ele cumpre no discurso do direito, de resumir
toda disciplina normativa atinente ao modo de aquisição e aos poderes, faculdades e
deveres decorrentes da aquisição de uma posição jurídica subjetiva em relação a um
bem. A utilidade do conceito de propriedade — e isso o torna na prática insubstituível —
está na enorme economia de tempo e de energia que o seu uso permite a quem pretenda
expor o conteúdo do subsistema normativo aplicável à propriedade. Às regulae juris é
que se refere Alf Ross em seu conhecido opúsculo.
Os conceitos jurídicos tipológicos [fattispecie] são expressões da história e indicam
os ideais dos indivíduos e grupos, povos e países; ligam-se a esquemas e elaborações de
caráter, bem como a preocupações e hábitos econômicos e a fés religiosas; à história do
Estado e à estrutura econômica; a orientações filosóficas e a concepções do mundo.
Referem-se a fatos típicos da realidade. Aí encontramos conceitos cujos termos são, v.g.,
boa-fé, bom pai de família, coisa, bem, causa, dolo, culpa, erro. Atribuir significado a esses
termos equivale à identificação das espécies de fato alcançadas por um texto normativo.
Os conceitos jurídicos tipológicos [fattispecie], também ditos indeterminados, em
verdade não são conceitos, mas noções.
4. Faturamento é termo de um desses conceitos jurídicos tipológicos [fattispecie].
Vale dizer, termo de uma noção. Não desejo cansar a Corte, mas me permito lembrar que
elas — as fattispecie ou “conceitos tipológicos” — não são conceitos [não podem ser
entendidos como conceitos] porque os conceitos são atemporais e ahistóricos e elas —
as fattispecie ou “conceitos tipológicos” — são notável e peculiarmente homogêneos
ao desenvolvimento das coisas, isto é, caracterizadamente históricos e temporais 2 .
5. Prossigo em meu raciocínio. A cada conceito corresponde um termo. Este — o
termo — é o signo lingüístico do conceito. Assim, o conceito, expressado no seu termo,
é coisa (signo) que representa outra coisa (seu objeto). Faturamento é o termo do
conceito [= noção, em rigor] de faturamento.
Aqui corremos o risco de cair em uma cilada. É que as linguagens consubstanciam
sistemas ou conjuntos de símbolos convencionais 3 . Isso significa, como observa
Carrió, que não há nenhuma relação necessária entre as palavras (de um lado) e os
objetos, circunstâncias, fatos ou acontecimentos (de outro) em relação aos quais as
palavras cumprem suas múltiplas funções.
2 Meu Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. Cit., p. 236.
3 Idem, pp. 215 e ss.

806
R.T.J. — 199
As palavras — diz Hospers — são como rótulos que colocamos nas coisas, para
que possamos falar sobre elas: “Qualquer rótulo é conveniente na medida em que nos
ponhamos de acordo com ele e o usemos de maneira conseqüente. A garrafa conterá
exatamente a mesma substância, ainda que coloquemos nela um rótulo distinto, assim
como a coisa seria a mesma ainda que usássemos uma palavra diferente para designá-la”.
De outra forma dissera-o já Shakespeare, na voz poética de Julieta What’s in a name?
That wich we call a rose / by any other name would smell as sweet.
Podemos, com Hospers, apor rótulos convencionais sobre determinadas garrafas
ou fazê-lo de modo arbitrário. Optando pela segunda alternativa, da sua adoção não
resultará nenhuma alteração no conteúdo do continente arbitrariamente rotulado.
Apenas, se o nosso propósito não for o de instalar, no mínimo, a confusão, cumpre-nos
deixar bem esclarecido aos seus potenciais usuários quais conteúdos encontrarão em
cada uma delas. Assim com as palavras. Se não as tomarmos com a significação usual,
cumpre nos informar aos nossos ouvintes ou leitores os sentidos que lhes atribuímos.
Ainda segundo Hospers, “qualquer um pode usar o ruído que quiser para se referir a
qualquer coisa, contanto que esclareça o que designa o ruído em questão”.
6. No caso, faturamento terá sido tomado como termo de uma das várias noções
que existem — as noções de faturamento — na e com uma de suas significações usuais
atualmente. Sabemos de antemão que já não se a toma como atinente ao fato de “emitir
faturas”. Nós a tomamos, hoje, em regra, como o resultado econômico das operações
empresarias do agente econômico, como “receita bruta das vendas de mercadorias e
mercadorias e serviços, de qualquer natureza” [art. 22 do Decreto-Lei n. 2.397/87]. Esse
entendimento foi consagrado no RE 150.764, Relator o Ministro Ilmar Galvão, e na
ADC n. 1, Relator o Ministro Moreira Alves.
7. Daí por que tudo parece bem claro: em um primeiro momento diremos que
faturamento é outro nome dado à receita bruta das vendas e serviços do agente
econômico. Essa é uma das significações usuais do vocábulo [i.é., a noção da qual o
vocábulo é termo é precisamente esta — faturamento é receita bruta das vendas e
serviços do agente econômico]. A análise dos precedentes aponta, no entanto — e isso é
proficientemente indicado em parecer de Humberto Ávila —, no sentido de inversão
dos termos: a lei tributária chamou de receita bruta, para efeitos do Finsocial, o que é
faturamento; o conceito de receita bruta [= receita da venda de mercadorias e da
prestação de serviços], na lei, é que coincide com a noção de faturamento, na
Constituição.
8. Ora, o artigo 3º da Lei n. 9.718/98 não diz mais do que isso. Seu § 1º é que vai
além, para afirmar que ali — e ali não se cogita de faturamento, mas de receita bruta —
se trata da totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo
de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para tais receitas.
Voltando a Hospers: a lei esclareceu o sentido que atribuiu ao termo “receita bruta” —
“qualquer um pode usar o ruído que quiser para se referir a qualquer coisa, contanto que
esclareça o que designa o ruído em questão”.
9. Esse § 1º do artigo 3º da Lei n. 9.718/98 veicula uma definição jurídica. Os
conceitos jurídicos, vimos, são expressados através de termos: o termo é o signo do
conceito. Ora, porque esses termos são colhidos na linguagem natural, que é virtualmente
.

R.T.J. — 199 807
ambígua e imprecisa, inúmeras vezes textos normativos operam a enunciação estipulativa
de conceitos, ou seja, definem os seus respectivos termos. O que se tem referido por
“conceito estipulativo ou legal” corresponde, em regra, a uma definição, que o texto
normativo contempla visando superar a ambigüidade ou imprecisão do termo de certo
conceito. A definição jurídica, pois — “Para os efeitos desta lei entende se por...” —, é a
explicitação do termo do conceito e não deve ser confundida com o conceito jurídico. Este
é o signo de uma significação, expressado pela mediação do termo. A definição jurídica
está referida ao termo e não diretamente ao conceito; consubstancia — repita se — uma
explicitação do termo do conceito.
10. Não fora virtualmente ambígua e imprecisa a linguagem jurídica, bastar-nos-iam
os conceitos jurídicos, sendo prescindíveis as definições ou “conceitos estipulativos ou
legais” 4 . Mas não é bem e apenas assim, contudo. Muitas vezes o ordenamento jurídico
alberga conceitos que, embora diversos, são designados por um mesmo termo. Nesta
hipótese, sob o mesmo termo conceitual — o que torna ainda mais complexo e desafiador,
para o intérprete, o problema da ambigüidade dos termos e expressões jurídicas —, sob o
mesmo termo conceitual, dizia eu, repousam, plasmados pelo ordenamento, distintos
conceitos jurídicos. A distinção entre tais conceitos é evidente, visto que, embora
destacados de um núcleo conceitual comum, as coisas, estados ou situações a que são
aplicados sujeitam-se a diversos regimes jurídicos ou a diversas normas jurídicas (v.g.,
servidor público, sociedade de economia mista). Refiro-me especialmente às definições
legislativas do tipo que Natalino Irti menciona como “definizione-descrizione degli
elementi della fattispecie”, que descreve, com palavras da língua comum ou do léxico
jurídico, modalidade e elementos da fattispecie, ou seja, da hipótese da norma.
Eis o que aí se tem, nesse § 1º do artigo 3º da Lei n. 9.718/98, uma definição
jurídica de receita bruta: a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo
irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para
tais receitas.
11. Cumpre então indagarmos se a lei poderia ter afirmado essa definição de receita
bruta.
A Constituição dizia, anteriormente à EC 20/98, que a seguridade social seria
financiada, entre outros, mediante recursos provenientes de contribuição social “dos
empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e os lucros” (art. 195, I).
A EC 20/98 alterou o preceito, para afirmar que essa mesma contribuição incidirá
sobre a folha de salários e outros rendimentos do trabalho, sobre “a receita ou o
faturamento” e sobre o lucro.
A lei é anterior à EC 20/98, ao tempo em que o artigo 195, I, da Constituição afirmava
que a contribuição incidiria “sobre a folha de salários, o faturamento e os lucros”.
12. A alteração no texto da Constituição aparentemente, mas não necessariamente,
indica alteração do campo de incidência da contribuição. A emenda, ao referir “a receita
ou o faturamento”, poderia estar a tomar receita como sinônimo de faturamento e
faturamento como sinônimo de receita...
4 Idem, pp. 230-231.

808
R.T.J. — 199
Anteriormente à EC 20/98 ela incidia sobre receita da venda de mercadorias e da
prestação de serviços [= receita bruta], o que coincidia, qual afirmou esta Corte, com a
noção de faturamento. Após a EC 20/98 ela incide sobre “a receita ou o faturamento”.
Ora, se receita bruta [= receita da venda de mercadorias e da prestação de serviços]
coincide, qual afirmou esta Corte, com a noção de faturamento, a inserção do termo de
um outro conceito — “receita” — no texto constitucional há de estar referindo outro
conceito, que não o que coincide com a noção de faturamento. Para exemplificar, sem
qualquer comprometimento com a conclusão: receita como totalidade das receitas
auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevante para a determinação dessa totalidade o
tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para tais receitas.
Temos aí receita bruta, termo de um conceito, e receita bruta, termo de outro
conceito. No primeiro caso, receita bruta que é enquadrada na noção de faturamento,
receita bruta das vendas e serviços do agente econômico, isto é, proveniente das
operações do seu objeto social. No segundo, receita bruta que envolve, além da receita
bruta das vendas e serviços do agente econômico — isto é, das operações do seu objeto
social —, aquela decorrente de operações estranhas a esse objeto.
Impõe-se então distinguirmos: de um lado teremos receita bruta/faturamento; de
outro, a receita bruta que excede a noção de faturamento, introduzida pela EC 20/98,
para a determinação de cuja totalidade são irrelevantes o tipo de atividade que dá lugar
a sua percepção e a classificação contábil adotada.
13. Dir-se-á que a Constituição, ao não definir faturamento, incorporou noção que
dele se tinha à época. Na verdade incorporou uma das noções que dele à época se tinha.
A Constituição poderia, mais do que incorporar, ter contemplado uma definição
jurídica de faturamento. Não o tendo feito, prevaleceu um dos entendimentos possíveis,
aquele nos termos do qual receita bruta coincide com a noção de faturamento enquanto
receita da venda de mercadorias e da prestação de serviços. Poderia ter prevalecido
outro.
O momento é propício para a afirmação de que, em verdade, a Constituição nada
diz; ela diz o que esta Corte, seu último intérprete, diz que ela diz. E assim é porque as
normas resultam da interpretação e o ordenamento, no seu valor histórico-concreto 5 , é
um conjunto de interpretações, isto é, conjunto de normas; o conjunto das disposições
(textos, enunciados) é apenas ordenamento em potência, um conjunto de possibilidades
de interpretação, um conjunto de normas potenciais. Por isso Michel Troper sustenta —
e nisso estamos de acordo — que a norma constitucional é criada pela autoridade que a
aplica, no momento em que a aplica mediante a prática da interpretação. As palavras
escritas no texto normativo nada dizem; somente passam a dizer algo quando
efetivamente convertidos em normas (isto é, quando — através e mediante a
interpretação — são transformados em normas). Por isso as normas resultam da
interpretação e podemos dizer que elas, enquanto disposições, não dizem nada — elas,
como observam Alícia Ruiz e Carlos Cárcova, elas dizem o que os intérpretes dizem
que elas dizem.
5 Idem, pp. 80-82.

R.T.J. — 199 809
Insisto em que o sentido de suas normas é construído por esta Corte. Poderíamos ter
incorporado outro entendimento, qual, por exemplo, o desdobrado do ato de “emitir
faturas”. A Corte, no entanto, decidiu de outro modo, de sorte que desde essa decisão
aquele, e não outro, ficou sendo o sentido atribuído a faturamento.
14. Daí se extraem algumas conclusões, a primeira das quais indica que o § 1º do
artigo 3º da Lei n. 9.718/98 excedeu a noção de faturamento adotada por esta Corte ao
tempo em que o artigo 195, I, da Constituição do Brasil afirmava que a contribuição
incidiria “sobre a folha de salários, o faturamento e os lucros”.
Sucede que a EC 20/98, como vimos, alterou a redação do inciso I do artigo 195 da
Constituição, para afirmar que a contribuição incidirá sobre a folha de salários e outros
rendimentos do trabalho, sobre “a receita ou o faturamento” e sobre o lucro. E — vimos —
nisso e com isso admitiu sua incidência sobre receita bruta que excede a noção de
faturamento, para a determinação de cuja totalidade são irrelevantes o tipo de atividade
que dá lugar a sua percepção e a classificação contábil adotada.
15. Uma segunda conclusão é construída a partir da verificação de que a regulação
jurídica é sempre provisória e está sujeita a ser atropelada pela violência dos fatos. Não
me refiro, neste ponto, à violência de todos os delitos. Nem à circunstância de o direito
afirmar-se precisamente quando violado, quando suas regras e princípios sejam
desacatados — o Poder Judiciário se ocupa exclusivamente das leis que tenham sido
violadas. Desejo fazer alusão à circunstância de a realidade não parar quieta, ela sim
derrubando bibliotecas e preceitos que já não sejam com ela coerentes. Por isso mesmo
afirmo que o direito é um organismo vivo que não envelhece, nem permanece jovem, na
medida em que, em virtude da sua interpretação/aplicação, é [= deve ser] contemporâneo
à realidade. Tenho reiteradamente insistido em que a interpretação do direito é
compreensão não apenas dos textos, mas também — repito-me — da realidade. Alterada
a realidade social, a norma que se extrai de um mesmo texto será diversa daquela que
dele seria extraída anteriormente à mudança da realidade.
Daí a distinção entre inconstitucionalidade originária e inconstitucionalidade
superveniente. No primeiro caso, o texto porta em si, desde o seu momento inicial, a
marca da inconstitucionalidade. No segundo, nasce são, mas no correr do tempo, outra
sendo a realidade, torna-se supervenientemente inconstitucional. Alguns, entre nós,
afirmam, ao eventualmente alterar posição diante de um determinado texto normativo,
que “evoluíram”. Mudanças nas pessoas certamente ocorrem, mas o que se dá de modo
mais freqüente é a mudança na própria realidade, determinando a convolação do que era
constitucional em inconstitucional; e mesmo o contrário — convolação do que era
inconstitucional em constitucional — poderá, em tese, vir a ocorrer.
16. Precisamente isso se dá no caso. O § 1º do artigo 3º da Lei n. 9.718/98, cuja
inconstitucionalidade não foi declarada antes da vigência da EC 20/98 — logo gozava,
até então, da presunção de constitucionalidade — foi recebido por essa emenda
constitucional. A inconstitucionalidade pretérita não declarada resultou superada pelo
recebimento do preceito pela EC 20/98.
17. Lembro precedente antológico da Corte, a ADI n. 2, oportunidade em que o
Ministro Paulo Brossard, Relator, sustentou que:
.

810
R.T.J. — 199
“A teoria da inconstitucionalidade supõe, sempre e necessariamente, que a
legislação, sobre cuja constitucionalidade se questiona, seja posterior à Constituição.
Porque tudo estará em saber se o legislador ordinário agiu dentro de sua
esfera de competência ou fora dela, se era competente ou incompetente para editar
a lei que tenha editado.
Quando se trata de antagonismo existente entre Constituição e lei a ela
anterior, a questão é de distinta natureza; obviamente não é de hierarquia de leis;
não é, nem pode ser exatamente porque a lei maior é posterior à lei menor e, por
conseguinte, não poderia limitar a competência do Poder Legislativo, que a
editou. Num caso o problema será de direito constitucional, noutro, de direito
intertemporal. Se a lei anterior é contrariada pela lei posterior, tratar-se-á de
revogação, pouco importando que a lei posterior seja ordinária, complementar ou
constitucional.
Em síntese, a lei posterior à Constituição, se a contrariar, será inconstitucional;
a lei anterior à Constituição se a contrariar será por ela revogada, como aconteceria
com qualquer lei que a sucedesse. Como ficou dito e vale ser repetido, num caso, o
problema é de direito constitucional, noutro é de direito intertemporal”.
O acórdão oriundo desse célebre julgamento está assim ementado:
“Constituição. Lei anterior que a contrarie. Revogação. Inconstitucionalidade
superveniente. Impossibilidade.
1. A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição
em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional na
medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da
inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição
vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional
em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição
futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores
com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não
deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser
suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria
menos que a lei ordinária.
2. Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinqüentenária.
3. Ação direta de que se não conhece por impossibilidade jurídica do
pedido.”
Ficou então assentado não caber a ação direta quando o texto normativo for
anterior à Constituição, já que, se for com ela incompatível, é tido como revogado, e,
caso contrário, como recebido.
18. O mesmo raciocínio há de ser aplicado em relação às emendas constitucionais,
que passam a integrar a ordem jurídica com o mesmo status dos preceitos originários.
Vale dizer, todo ato legislativo que contenha disposição incompatível com a ordem
instaurada pela emenda à Constituição deve ser considerado revogado. Nesse sentido, a
observação do Ministro Celso de Mello:
.

R.T.J. — 199 811
“Torna-se necessário enfatizar, no entanto, que a jurisprudência firmada
pelo Supremo Tribunal Federal — tratando-se de fiscalização abstrata de
constitucionalidade — apenas admite como objeto idôneo de controle concentrado
as leis e os atos normativos, que, emanados da União, dos Estados-Membros
e do Distrito Federal, tenham sido editados sob a égide de texto constitucional
ainda vigente” [ADI n. 2.971, Relator o Ministro Celso de Mello; DJ de 18-5-
2004]
Por isso mesmo esta Corte tem decidido que, nos casos em que o texto da
Constituição do Brasil foi substancialmente modificado em decorrência de emenda
superveniente, a ação direta de inconstitucionalidade fica prejudicada, visto que o
controle concentrado de constitucionalidade é feito com base no texto constitucional
em vigor e não do que vigorava anteriormente (ADI n. 1.717-MC, Relator o Ministro
Sydney Sanches, DJ de 25-2-00; ADI n. 2.197, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ
de 2-4-2004; ADI n. 2.531-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 12-9-2003;
ADI n. 1.691, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 4-4-2003; ADI n. 1.143, Relator
o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 6-9-2001, e ADI n. 799, Relator o Ministro Gilmar
Mendes, DJ de 17-9-2002).
Aliás, em situação análoga — e justamente se tratando da lei imediatamente anterior
à de número 9.718/98 —, decidiu-se que “tendo a Lei n. 9.717, de 27 de novembro de
1998, sido publicada anteriormente à entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 20/
98, e tendo esta também de ser levada em consideração no exame da constitucionalidade
da referida Lei, dada a causa de pedir em ação direta de inconstitucionalidade ser aberta,
não é de ser conhecida a presente ação porque se estará no âmbito da revogação, o que não
dá margem ao cabimento da ação direta de inconstitucionalidade” (ADI n. 2.055, Relator
o Ministro Moreira Alves, DJ de 9-5-2003).
19. Ora, a Lei n. 9.718 foi publicada no dia 28 de novembro de 1998, vinte dias
antes da vigência da EC 20/98. Sua eficácia foi protraída para o dia 1º de fevereiro de
1999, mercê da anterioridade nonagesimal. Não produziu nenhum efeito anteriormente
à vigência da nova emenda constitucional, até então gozando de presunção de
constitucionalidade, tendo sido por ela recebida. A inconstitucionalidade pretérita não
declarada resultou superada pelo recebimento do preceito veiculado no § 1º do artigo 3º
da Lei n. 9.718/98 pela EC 20/98.
20. São por certo ponderáveis as razões do voto do eminente Ministro Cezar
Peluso, sempre brilhantes e fundamentadas. Concebido porém o ordenamento como
expressão de uma ordem concreta, histórica e cultural e admitido que a força
normativa da Constituição que cumpre privilegiar é a afirmada pelo texto mais atual —
e aqui é necessário pensarmos essa ordem como uma continuidade que se reproduz no
tempo, permanecendo diuturnamente contemporânea à realidade — teremos, ao nos
afastarmos do puro normativismo, que o recebimento do preceito de que se cuida pela
EC 20/98 supera qualquer vício cuja consistência dependeria do confronto com a
redação anterior do texto constitucional, que já não produz nenhuma conseqüência
jurídica. Esta Corte já se manifestou nesse sentido ao apreciar o AI n. 113.353-AgR/
SP, Relator o Ministro Sidney Sanches, e o AI n. 114.375-AgR/RJ, Relator o Ministro
Octavio Gallotti. Digo-o com todas as vênias: o pensamento que conduz à declaração,
agora, de inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei n. 9.718/98, de modo
.

812
R.T.J. — 199
a negar o seu recebimento pela Constituição emendada, é expressivo de puro
normativismo formal: tanto é que, para ele, a simples republicação da lei vinte dias
após seria suficiente para torná-la constitucional...
É certo que o vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado
em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Mas não é disso que aqui
se trata, senão do recebimento, pela emenda constitucional, de lei publicada
anteriormente a sua vigência, que não fora ou ainda não fora declarada inconstitucional.
De fato — e aqui lanço mão de trechos do voto do Ministro Paulo Brossard na ADI n. 2
(Revista Trimestral de Jurisprudência n. 169/774) —, a lei em questão não poderia ter
sido feita pelo Congresso, “não estava em sua competência, porque escapava de suas
atribuições, competência fixada pela Constituição, atribuições por ela demarcadas. E
porque fez a lei que não podia fazer, agiu ultra vires, além dos seus poderes, fora de suas
atribuições, ao arrepio de sua competência”.
Tudo isso é verdadeiro. O fenômeno da recepção, no entanto, conduz à superação
de tudo isso. Pois o § 1º do artigo 3º da Lei n. 9.718/98 não tendo sido ainda, no advento
da emenda constitucional, retirado do ordenamento jurídico e sendo adequado a ela,
continua a ter existência de modo [re]novado, visto que novo é o seu fundamento
derradeiro de validade: a EC 20/98. É o fenômeno da recepção 6 , que consubstancia um
procedimento abreviado de criação do direito 7 . Em breve artigo publicado logo após a
promulgação da Constituição de 1988, Geraldo Ataliba compôs uma das mais belas
páginas já desenvolvidas sobre o assunto 8 :
“No dia da promulgação da nova Constituição nasceu o estado brasileiro
atual. Surgiu assim, por obra da nova Constituição, um novo Estado. O antigo —
baseado na Carta de 67/69 — desapareceu. Juridicamente, tudo é novo: a ordem
jurídica inteira instaura-se; as instituições inauguram-se, no momento da
promulgação da Constituição. A ordem jurídica nova é rigorosamente virgem,
intocada, inovadora e novidadeira. Toda a ordenação jurídica, que emana do
Estado, surge nesse momento. O novo Estado, do ponto de vista jurídico, nasce do
ato constituinte, com a promulgação da Constituição. É verdade que esta entidade
jurídica apóia-se, superpõe-se a uma sociedade política já existente; comunidade
complexa que, sob perspectiva sociológica, continua; tem a sua continuidade. Daí
dizer-se que a Nação continua e o estado morre, para dar lugar a outro estado.
Entretanto, juridicamente, tudo passa a ser inovador. As leis antigas ficam no
passado. A legislação velha toda, a ordem jurídica antiga, integral, desaparece,
sucumbe com a emergência da nova Constituição. Fica perempta. As normas
jurídicas antigas ficam na história. Por isso, igualam-se, num só plano histórico,
todas as leis, todas as normas, toda a ordenação passada; seja a da semana passada,
seja a dos séculos passados. Tudo fica igualmente histórico. Todas ficam no
6 Vide CERQUEIRA, Marcelo. A Constituição e o direito anterior — o fenômeno da recepção. Brasília:
Centro de Documentação e Informação da Câmara dos Deputados, 1995. pp. 63-83.
7 Cf. KELSEN. Teoria generale del Diritto e dello Stato, trad. italiana. Milano: Comunità, 1952. p.
119.
8 “Efeitos da nova Constituição”, in Boletim AASP n. 1562, Suplemento, 23-11-88, p. 3.

R.T.J. — 199 813
mesmo plano, como páginas viradas, igualmente, identicamente. Lado a lado,
ficam as Ordenações Manuelinas, as Filipinas, a Constituição de 1824 e a Carta
Constitucional de 1967/69.
O novo Estado, evidentemente, emerge com novos órgãos, novo Poder
Legislativo, novo Poder Executivo, novo Poder Judiciário; todas as instituições que
a Constituição de 1988 cria e plasma são novas. A ordem jurídica é igualmente nova.
Alguns afirmam que são revogadas as leis existentes, no que colidem com a
letra ou o espírito da nova Constituição. Acreditamos que o fenômeno da revogação
não é explicação cabal. O que se dá é mais, muito mais radical: o desaparecimento, a
total, a absoluta e irremissível perempção da legislação ainda vigente no dia
anterior, exatamente porque o seu fundamento jurídico estava numa Constituição
que desapareceu [esta sim, revogada categoricamente]. Na verdade, o que se observa
é que todas as normas infraconstitucionais que não sejam incompatíveis com a nova
Constituição são — na medida do estabelecido pela própria Constituição —
‘recebidas’, para integrar a nova ordenação, e assim, nascem, por ela acolhidas. As
incompatíveis desaparecem, caducam com a velha Constituição; e desaparecem
porque seu fundamento, sua base é banida do universo jurídico.
A nova ordem jurídica recepciona as normas infraconstitucionais não
incompatíveis com a Constituição. Ninguém poderá dizer que esta nova lei tem
por fundamento a Constituição anterior. Não, estas leis — que são novas por força
de terem sido recebidas — têm o espírito e tomam por base a nova Constituição. Há
aí novação. Imediatamente, automaticamente a ela submetem-se”.
O fato é que o advento de uma Constituição ou de uma emenda constitucional
nova não paralisa o movimento da ordem jurídica infraconstitucional, pois o direito,
instância da realidade social, é movimento, e não linguagem congelada. A exposição do
saudoso Ataliba é cristalina: todos os enunciados normativos que guardem compatibilidade
com o novo texto constitucional são por ele recebidos, nele se nutrindo de vigor.
Aqui tudo se passa como se a porção da legislação infraconstitucional que mantenha
adequação à nova Constituição ou à nova emenda fosse em um átimo [re]feita; é
desnecessário o cumprimento de todos os passos do processo legislativo para que se dê
a inovação, por meio dessa porção legislativa, da nova ordem jurídica.
A admissão da existência de um hiato no ordenamento, que teria sido preenchido
apenas entre 2002 e 2003, respectivamente, com o advento da Medida Provisória n. 135/
03, convertida na Lei n. 10.833/03 para a Cofins, e da Medida Provisória n. 66/02,
convertida na Lei n. 10.637, de 31 de dezembro, para o PIS, a admissão da existência
desse hiato é incompatível com a concepção do ordenamento como expressão de uma
ordem concreta, projetada de modo contínuo no tempo. A Constituição é a ordem
jurídica fundamental de uma sociedade em um determinado momento histórico e, como
ela é um dinamismo 9 , é contemporânea à realidade 10 — repito: o direito, instância da
9 Vide meu A ordem econômica na Constituição de 1988, 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 152.
10 Vide meu Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, 3. ed. São Paulo:
Malheiros, 2005. pp. 54-55.

814
R.T.J. — 199
realidade social, é movimento, e não linguagem congelada. Quem escreveu o texto da
Constituição não é o mesmo que o interpreta/aplica, que o concretiza 11 . Por isso
podemos dizer que, em verdade, não existe a Constituição do Brasil de 1988, pois o que
realmente hoje existe, aqui e agora, é a Constituição do Brasil, tal como hoje, aqui e
agora, está sendo interpretada/aplicada.
Nego provimento aos recursos extraordinários.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Vossa Excelência admite a recepção de uma lei
nula.
O Sr. Ministro Carlos Britto: A tese é essa.
O Sr. Ministro Eros Grau: A tese é exatamente essa, só que ela não foi declarada nula.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Quer dizer, admite-se a recepção de uma lei
inconstitucional?
O Sr. Ministro Eros Grau: Ela não foi declarada nula.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: E precisa ser declarada?
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: É evidente que precisa. A jurisdição constitucional
não opera sob hipóteses.
O Sr. Ministro Eros Grau: Quero deixar bem claro, para não parecer que meu voto
é precipitado e sem fundamento, que jamais afirmaria isso se tivesse havido a declaração
de inconstitucionalidade antes. É meramente um jogo formal. A lei foi publicada, não
produziu efeito — ela só iria produzir efeito depois — e, em vinte dias, houve a
publicação da emenda.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Para produzir esse efeito, ela teria de ser válida
e vigente.
O Sr. Ministro Eros Grau: O problema aí é o seguinte: ou prestamos homenagem à
teoria normativista e à hierarquia kelseniana — e aí vamos, efetivamente, entender que
não tem absolutamente sentido meu voto —, ou admitimos que a Constituição é uma
ordem concreta, histórica e cultural, com continuidade no tempo e vocacionada a prover
a própria estruturação do Estado.
Nessa segunda hipótese — uma alternativa fundada —, a conclusão a que se pode
e a que se deve chegar é no sentido formulado por mim.
11 Diz Pontes de Miranda (Sistema de ciência positiva do direito, tomo II, Bookseller, Campinas,
2000, pp. 151-152): “A regra jurídica não é dada pela maioria, nem tampouco pela totalidade. Pode ser
obra de muitos ou de alguns, de minorias ínfimas, ou de um só. Mas já vimos que não há que separar
a aplicação e a iniciação da lei, a realização e a proposta. A expressão efetiva pode não ser a do
indivíduo, nem a de alguns, nem a de muitos, nem a da maioria, nem a da totalidade; porque a
totalidade que desse não seria a que aplicasse, e sim outra, porque entre elas há a mesma diferença que
entre dois momentos: o momento a de elaboração e o momento b de aplicação concreta. No costume
é que teríamos a simultaneidade, a confusão, a coincidência ou como quer que a isso se chame; mas no
próprio costume a regra é traçada, não por um ato, e sim por muitos, de modo que resulta de membros
de totalidades distintas”.

R.T.J. — 199 815
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Presidente, na condição de Relator, permitamme
os Colegas escancarar a questão versada neste processo.
Houve a edição da Lei n. 9.718/98, sob a égide da Carta na redação anterior à
Emenda Constitucional n. 20. O artigo 3º, cabeça, dessa lei preceituou algo que se
mostrou consentâneo com o Diploma Maior:
Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita
bruta da pessoa jurídica.
O Tribunal estabeleceu a sinonímia “faturamento/receita bruta”, conforme decisão
proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 1-1/DF — receita bruta
evidentemente apanhando a atividade precípua da empresa.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Receita operacional.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Operacional. Com o § 1º do mesmo artigo
foi dado conceito todo próprio à receita bruta:
Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa
jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação
contábil adotada para as receitas.
O que significa esse dispositivo? Que haverá incidência em qualquer receita, ainda
que em decorrência de locação, de investimentos etc.
Então, Presidente, o legislador percebeu que fora muito adiante do que autorizado
pela Carta da República e editou a Emenda Constitucional n. 20, para, com isso, placitar
o deslize já verificado.
Não posso também apontar que essa Emenda tenha-se mostrado inócua, porque
passou — e disso não cogitava o texto primitivo da Lei Fundamental — a tratar da
incidência, considerada a receita, não mais apenas sobre a folha de salário — com
explicitação, inclusive, quanto à folha de salário, e não diria apenas explicitação, mas
abrangência, alargamento do conceito — e sobre a receita.
Houve a alteração — isso está muito claro — no que, na redação primitiva da
Constituição de 1988, previa-se como base de incidência:
Art. 195. [...]
I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e os
lucros.
[...]
Com a emenda, a disposição passou a ser:
“Art. 195. [...]
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei,
incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados,
a qualquer título,” — estamos lembrados aqui dos autônomos, e fui Relator,
inclusive, do recurso extraordinário respectivo — “à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita” — cogitou-se pela primeira vez da receita — “ou o faturamento.”
.

816
R.T.J. — 199
Sustenta o Ministro Eros Grau que ocorreu a legitimação da lei tendo em conta o
novo texto constitucional. Para mim, ela nasceu e permaneceu inconstitucional. É certo
que a exigibilidade dos tributos se fez quando já em vigor a Emenda n. 20, em vista da
anterioridade mitigada de noventa dias. Mas, para que essa anterioridade mitigada tenha
efeito jurídico, é indispensável que a lei, de início, mostre-se constitucional; se assim
não era, cai por terra a passagem até mesmo dos noventa dias.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Noventa dias se contam da vigência da lei: o
que se protrai por 90 dias é a sua eficácia.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Claro, da vigência. E se pressupõe que seja
uma lei legítima sob o ângulo constitucional. Creio que o julgamento é de importância
maior, porque, prevalecendo o voto de Sua Excelência, o legislador ordinário poderá
claudicar, desde que, posteriormente, venha uma emenda constitucional que placite o
desvio de conduta, o desrespeito anterior à Carta da República.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Veja, Ministro Marco Aurélio, a que ponto
chegamos: todas as leis anteriores à Constituição de 88, inconstitucionais frente à
Constituição de 1967, se condizentes com a nova Constituição, seriam recebidas; cai
por terra o controle difuso.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): E a segurança jurídica.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Claro. No controle difuso, examinamos a constitucionalidade
da lei, segundo a Constituição da época. Isso é doutrina velha, batida e
rebatida.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Mas essa não é a hipótese, Ministro Velloso. A
Constituição da época é a atual.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: A lei estava vigente, sob o pálio de uma
Constituição que não a permitia. Ela nasceu, portanto, morta. Agora, veio a emenda
justamente para convalidar?
O Sr. Ministro Eros Grau: V. Exa. me permite uma observação, Ministro Carlos
Velloso? Não conheço nenhum processo legislativo no Brasil, pelo menos, que tenha
tornado possível que uma PEC, em quinze ou vinte dias, fosse transformada em emenda.
Houve nitidamente, aí, um erro de cálculo da Administração que fez correr paralelamente
o projeto de lei.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Um erro de cálculo no campo cronológico.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: É verdade, houve esse erro de cálculo. Quiseram
corrigi-lo, mas não veio a tempo e modo.
O Sr. Ministro Eros Grau: Não se processa uma emenda constitucional em quinze
dias, em vinte dias. Não posso ficar no reino da teoria, tenho que levar em consideração
a realidade. E tem mais um aspecto, para que não pareça uma estontice o meu voto: estou
considerando a situação muito peculiar de uma lei que não produziu efeito.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Não é isso, Ministro, data venia.
O Sr. Ministro Eros Grau: Estou diante dessa circunstância. O exemplo de V. Exa.,
Ministro Carlos Velloso, não se aplica a essa situação. Todas as leis anteriores a que V.
Exa. se referiu já produziram efeito.

R.T.J. — 199 817
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sr. Ministro, produziu efeito, sim, porque
correram 90 dias da publicação delas.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Detonado o prazo nonagesimal.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O primeiro efeito jurídico de uma lei
instituidora ou de aumento de contribuição previdenciária é dar início ao prazo de
noventa dias. Antes que ela seja vigente, o que se pressupõe válida, não têm início os
noventa dias.
O Sr. Ministro Eros Grau: Estou de pleno acordo com V. Exa., mas estou apenas
apresentando um raciocínio, que não é estulto e não pode ser contrastado, como propôs
o Ministro Velloso, com situações inteiramente distintas, de leis anteriores que tiveram
eficácia e tudo mais. Aqui não, é uma situação muito peculiar.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Veja, Ministro, com a medida provisória teve
vigência a norma que ficou sem aplicação, tendo em vista o princípio da anterioridade
nonagesimal.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): A eficácia de estabelecer o termo inicial
dos noventa dias.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Pois bem. Vigente a lei, sobreveio a Emenda
Constitucional 20.
O Sr. Ministro Eros Grau: Não para corrigir, porque não dava tempo, é óbvio.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Claro, mas emenda constitucional que veio...
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Apenas por lealdade histórica, devemos saber que
esse conteúdo da Emenda 20 já constava dela desde 1995, 1996. Imaginar que se fez a
medida provisória...
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Bem, se basta a tramitação de uma emenda
para alterar a Constituição Federal retroativamente, cessa tudo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: É sucessão de nomes.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não. Só para que eu tenha premissas diferentes. Já
expus isto no Plenário, só para que não imaginemos que foi editada uma medida
provisória, e, vinte dias depois, tinha-se aprovado uma emenda constitucional. Essa
emenda tramitou desde 1995, como a Emenda 19, aquela que cuidou da reforma
administrativa.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Deveria ter sido promulgada em data
anterior à da lei, mas não o foi.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Sim. Poderia ter ocorrido. Tanto é que para essa
discussão, e já eu disse até com base nas discussões trazidas no RE 150.755, esse
conceito de faturamento, o Tribunal já havia feito a equiparação com a receita bruta,
para dizer que, na verdade, aqui, diferentemente da linha adotada pelo Ministro Eros,
sustentei que a emenda tinha caráter meramente expletivo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Vossa Excelência nos tranqüiliza.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: No caso específico, esse conceito está no art. 2º da
Lei Complementar 70.

818
R.T.J. — 199
“Art. 2º A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e
incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas
de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza”.
E veio a lei, o § 1º do art. 2º, que diz:
“§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela
pessoa jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a
classificação contábil adotada pelas receitas”.
Então, veja: faturamento segundo o art. 2º da Lei Complementar n. 70 tinha esse
conceito: “(...) receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de
serviços e de serviço de qualquer natureza”.
A Lei n. 9.718, art. 3º, § 1º, mandou incluir nesse conceito a “totalidade das
receitas auferidas pela pessoa jurídica”.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): O acessório foi além do principal.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Mas essa é outra discussão.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Não somente aquilo que estava expresso na Lei
Complementar 70, mas “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica”. Quer
dizer, houve realmente a ampliação, que representa instituição de fonte nova, nova fonte,
que, pela Constituição, exigência do § 4º do art. 195, só pode ocorrer mediante a técnica da
competência residual da União. Essa técnica, art. 154, I, exige lei complementar.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Remete à lei complementar.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Ministro Velloso, aqui estaria correta essa colocação,
de acordo com as premissas que embasam o seu voto; mas não é a posição.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O seu voto é inteiramente diverso. V. Exa.
elimina o problema da sucessão de normas.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: É a sua posição, também, Ministro Pertence, no RE
150.755.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sim, Ministro. Faturamento e receita bruta, tal
qual definido na legislação pré-constitucional.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não é só a minha posição, mas a sua também.
Desculpe, mas V. Exa. também não adotava esse conceito congelado de faturamento que
restou fixado na ADC n. 1. É disso que estamos a falar.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Na Ação Declaratória de Constitucionalidade
n. 1-1/DF, o Tribunal estabeleceu a sinonímia. Sim, faturamento/receita bruta, mas
receita bruta tal como definida.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Receita operacional.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: O que se está a dizer: essa definição tem um
conceito institucional e o legislador pode eventualmente alterar esse conceito, dentro
das possibilidades existentes, dentro do poder de conformação legislativa.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Concordo, desde que não exista uma norma estabelecendo
o que é faturamento.

R.T.J. — 199 819
O Sr. Ministro Carlos Britto: Na Constituição.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Na lei complementar que instituiu a contribuição.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: A perspectiva do Ministro Gilmar é inteiramente
diversa. A discussão é outra. A rigor são duas discussões. V. Exa. elimina o problema da
sucessão de normas na medida em que diz: não, a lei era constitucional. O Ministro Eros,
não. Ele disse que a lei era inconstitucional.
O Sr. Ministro Carlos Britto: A Constituição separou faturamento e receita bruta, a
lei veio e uniu o que a Constituição separou.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: E foi vitalizada pela norma constitucional
posterior.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Sob o ângulo do fundamento, há três
correntes no Plenário.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Vamos ordenar um pouco. O próprio Supremo
Tribunal Federal, quando colocou a controvérsia na ADC n. 1, já admitiu a equivalência
desses conceitos, e esse é um conceito de caráter institucional. Podemos até dizer que
houve excesso legislativo na disposição constante da Lei n. 9.718/98, ao integrar de
maneira indevida esse conceito de faturamento.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Ou seja, o § 1º é um conceito.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Podemos até dizer isso, mas não tomar como
parâmetro de controle, fazendo uma interpretação da Constituição segundo a lei
complementar, que sabemos nem tem força de lei complementar neste caso — segundo
a jurisprudência que então se assentou. Então, parece-me que há riscos enormes nesse
julgamento independentemente da questão concreta, porque estaremos a canonizar
como constitucional uma fórmula legislativa constante da lei complementar. Não me
parece que isso esteja correto.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Estaremos estabelecendo o real alcance do
vocábulo “faturamento”, tal como constante da Carta da República.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Como exatamente inscrito na Lei Complementar
70, que instituiu a contribuição.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): A remeter a operação da imprensa.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Como sabemos que é assim, se sabemos que houve
uma evolução em relação a isso. Como sabemos, por exemplo, que não havia o conceito
de faturamento aplicado às empresas de serviço e tivemos que fazer esse tipo.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): O que está em jogo aqui são as receitas
financeiras. A produção está sendo tributada com o Cofins. Estamos dizendo é que não
podem ser tributadas pelo Cofins as receitas dos investimentos financeiros das empresas,
o setor bancário financeiro. Esse é o núcleo da discussão.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Porque isso não constitui faturamento.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Esse é um conceito que evolui.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Evolui tanto que a Emenda Constitucional 20 veio
admitir essa evolução, só que, antes dela, uma lei ordinária quis fazer o mesmo.

820
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Mas, Ministro, a Emenda Constitucional
n. 20 teria sido inócua?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Antes dela, a Lei n. 7.738/98, no julgamento do
RE 150.755, no qual — parece-me — V. Exa. restou vencido, já tinha avançado no
conceito.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Ministro Velloso, se a Emenda n. 20 pudesse
convalidar uma lei, precisamente a 9.718, geneticamente inconstitucional, essa Emenda
n. 20 estaria a conferir a uma lei eficácia retroativa em matéria de imposição fiscal.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Também isso. V. Exa. atentou para um novo tema.
O Sr. Ministro Eros Grau: Permitam-me um esclarecimento. Não é possível atribuir
eficácia retroativa a um preceito que ainda não entrou em atividade.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas entrou.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Não teve incidência concreta...
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Ministro, tornou-se vigente. O princípio da anterioridade
aplica-se sobre lei vigente.
O Sr. Ministro Eros Grau: V. Exa. diz isso porque só entraria em atividade depois.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Mas, para entrar em atividade, tem que estar
vigente há 90 dias.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Como contar os noventa dias em relação a
uma lei conflitante com a Constituição?
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Creio que as diferenças já ficaram claras.
O Ministro Eros Grau insiste em seu ponto de vista, os Ministros Velloso e Pertence
sustentam o problema de uma lógica formal. Eu gostaria, então, de colher o voto do
Ministro Joaquim Barbosa, prosseguindo na votação.
VOTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Sr. Presidente, até a edição da Emenda Constitucional
20/1998 (DOU de16-12-1998), o art. 195, I, da Constituição determinava que
uma das fontes de custeio da seguridade social seria a contribuição, a cargo do empregador,
calculada com base no faturamento.
Em 31-12-1991, foi publicada a Lei Complementar 70/1991, que instituiu a
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, a qual, por ter
como base de cálculo o faturamento (art. 2º), também extraía fundamento de validade do
art. 195, I, da Constituição.
A base de cálculo do tributo foi modificada pela Medida Provisória 1.724, de 29-
10-1998, posteriormente convertida na Lei 9.718/1998 (DOU de 28-11-1998), para
corresponder à “totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo
irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada
para as receitas”.

R.T.J. — 199 821
Menos de um mês depois, a Constituição foi emendada, e o art. 195, I, b, na nova
redação, passou a permitir que o cálculo da contribuição à seguridade social se fizesse
com base no faturamento ou na receita.
É inquestionável que o tributo não poderia ser cobrado, com base na receita bruta, no
período entre a publicação da Lei 9.718/1998 e a publicação da Emenda Constitucional
20/1998, uma vez que esse lapso temporal coincidia com a exigência de observância da
anterioridade especial ou nonagesimal (art. 195, § 6º).
Com a promulgação da Emenda Constitucional 20/1998, tanto a Lei Complementar
70/1991 como a Lei 9.718/1998 passaram a ter novos fundamentos constitucionais
de validade. A circunstância de a ruptura ser pontual e específica não prejudica a
constatação de que a modificação do parâmetro de controle constitucional para o
tributo projeta um quadro que fixa, em razão do tempo, diferentes condições de
validade.
Ainda que se concedesse que, durante a vigência da antiga redação constitucional, a
modificação da base de cálculo da Cofins contrariava o art. 195, I, da Constituição, a
disposição é compatível com a ordem constitucional inaugurada com a publicação da
Emenda Constitucional 20/1998, a partir da qual a Cofins passou a ter como fundamento
o art. 195, I, b.
Ou seja, o art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998 existia, com presunção de constitucionalidade
a seu favor, na época da promulgação da Emenda Constitucional 20/1998. Essa
presunção não foi desconstituída de forma objetiva durante a existência da antiga
redação do art. 195, I, da Constituição.
Portanto, a aplicabilidade da Lei 9.718/1998 para os fatos geradores contemporâneos
à atual redação do art. 195, I, b, da Constituição deve ser aferida em relação de
compatibilidade perante o novo texto constitucional, e não perante o antigo.
Com efeito, não me parece adequado afirmar que a compatibilidade de uma norma
perante a Constituição possa ser aferida mediante o confronto entre norma infraconstitucional
contemporânea e dispositivo constitucional que já foi retirado do mundo
jurídico.
Em suma, essa abordagem em que se sustenta a postulação dos recorrentes levaria
a que se deixasse de aplicar um dispositivo constitucional vigente, contemporâneo à
constituição do crédito tributário.
E mais: tratar-se-ia de negar eficácia a uma norma cuja compatibilidade com o
texto constitucional, neste momento, não se discute; ou seja, tenta-se afastar a
eficácia de uma norma em prol da qual prevaleceu o princípio da presunção de
constitucionalidade, no período compreendido entre a edição da medida provisória
e a modificação do texto constitucional, mas que hoje dispensa até mesmo essa
presunção de constitucionalidade, tal é a clareza da sua compatibilidade com a nova
norma constitucional.
É de se evocar, aqui, a famosa passagem de Lucio Bittencourt, calcado na doutrina
e na jurisprudência norte-americanas:
.

822
R.T.J. — 199
“E os tribunais não julgarão inválido o ato, a menos que a violação das
normas constitucionais seja, em seu julgamento, clara, completa e inequívoca —
clear, complete and unmistakable.” 1
No que se refere à recepção, deve-se garantir a supremacia da Constituição atual,
pois esse é o sistema de referência que passa a coordenar a aplicabilidade da norma.
Nesse sentido, afirma Celso Bastos:
“Mais delicado problema se coloca quando a norma subconstitucional
apresenta algum vício diante da norma constitucional então em vigor.
Com a substituição desta, desaparece a relação de antinomia. Alguns
autores preferem achar que continua a haver o vício de inconstitucionalidade,
mesmo debaixo da situação gerada pela emenda. Pensamos contrariamente. A
inconstitucionalidade há de ser aferida a partir de uma relação atual de
incompatibilidade entre a lei e a Constituição.
A única exigência para que o direito ordinário anterior sobreviva debaixo da
nova Constituição é que não mantenha com ela nenhuma contrariedade, não
importante que a mantivesse com a anterior, quer do ponto de vista material, quer
formal.” 2
Entendo que, nos casos em que não há declaração de inconstitucionalidade com
eficácia erga omnes, uma norma eventualmente desconforme ao texto constitucional
anterior pode ser recebida pela nova ordem constitucional, ainda que parcialmente, se
com esta não houver contradição.
Do exposto, conheço do recurso, mas nego-lhe provimento.
É como voto.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sr. Presidente, tenho aqui rápidas anotações.
A Constituição de 88, pelo seu art. 195, I, redação originária, usou do substantivo
“faturamento”, sem a dijuntiva “ou receita”.
Em que sentido separou as coisas? No sentido de que faturamento é receita
operacional, e não receita total, nem receita abrangente de qualquer ingresso na
empresa.
Receita operacional consiste naquilo que já estava definido pelo Decreto-Lei
2.397, de 1987, art. 22, § 1º, a, assim redigido — parece que o Ministro Velloso acabou
de fazer também essa remissão à lei:
1 O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Brasília: Ministério da Justiça, 1997. p. 92.
2 Curso de Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 78.

R.T.J. — 199 823
“Art. 22. (...)
§ 1º (...)
a) a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, de
qualquer natureza, das empresas públicas ou privadas definidas como pessoa
jurídica ou a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda;”
Por isso, estou insistindo na sinonímia “faturamento” e “receita operacional”,
exclusivamente, correspondente àqueles ingressos que decorrem da razão social da
empresa, da sua finalidade institucional.
Logo, receita operacional é receita bruta de tais vendas, mas não incorpora outras
modalidades de ingresso financeiro: royalties, aluguéis, rendimentos de aplicações
financeiras, indenizações etc.
Esse tratamento normativo do faturamento como receita operacional foi reproduzido
pela Lei Complementar 70/91, cujo art. 2º assim dispõe:
“Art. 2º A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e
incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas
de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.”
Ou seja, mais claro, impossível.
Tudo estaria pacificado não fosse o advento da Lei ordinária 9.718, de 1988, fruto
da conversão da Medida Provisória 1.724, de 1998, que equiparou os termos
“faturamento” e “receita bruta”, não exclusivamente operacional — não vou ler porque
todos já fizeram essa leitura. Poderia fazê-lo? Unir o que a Constituição não uniu? Este,
o cerne jurídico da questão. Minha resposta é, parodiando o Ministro Marco Aurélio,
“desenganadamente não”.
Nesse interregno, entretanto, sobreveio a Emenda Constitucional 20/98 e separou
o que a Constituição originária não fez. Criou a conjunção dijuntiva “ou a receita ou o
faturamento”.
Neste momento, não estamos discutindo a constitucionalidade dessa emenda. O
que se coloca é a possibilidade de sanação ou convalidação da Lei 9.718/1998, gestada
por forma inconstitucional.
E, aqui, Sr. Presidente, vou-me permitir dizer que insistir na separação entre
Constituição originária e emenda constitucional não é simplesmente incidir num reles,
num crasso, num mecânico normativismo dogmático.
Não se pode, jamais, esquecer que a Constituição originária porta uma dignidade
que não pode ser equiparada à da emenda a ela — Constituição originária —, porque
esta tem um fundamento suprapositivo, supra-estatal, metajurídico, ao passo que as
emendas à Constituição são produzidas, gestadas juridicamente, vale dizer, segundo
moldes já concebidos pela Constituição originária para elas, as emendas.
Ora, as emendas existem — e me parece que isso é importante — não para
dialogar com o Direito em geral, mas para conversar com a Constituição em particular.
A emenda não existe para refundir o ordenamento jurídico, atualizar o ordenamento
jurídico. Não faz parte de sua funcionalidade. Isso é a lei que faz. A emenda existe para

824
R.T.J. — 199
atualizar a Constituição, exclusivamente; refundir a norma-princípio, a normacomeço
do ordenamento. As emendas não se põem como fundamento de validade das
leis. Não se pode conceber as emendas como mecanismos de convalidação de leis,
pois elas não dialogam com as leis. Elas existem para manter uma conversa, em
particular, com a Constituição, porque é uma emenda exclusivamente à Constituição.
Então, a tese da convalidação das leis por emenda à Constituição, data venia do
entendimento contrário, parece-me contrariar toda a teoria, a teoria mais consolidada
da Constituição — repito —, cujo fundamento de validade é outro: é suprapositivo ou
supra-estatal.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): A Emenda n. 26, que deu validade a essa
originária sua, não é?
O Sr. Ministro Carlos Britto: Porque, aí, essa emenda, essa convocação do
legislador constituinte também está no mundo das coisas metajurídicas.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Então, afasta a discussão sobre se é
originária ou não.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Não.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: A Emenda Constitucional n. 26 é claramente
inconstitucional. O golpe foi ali, a ruptura foi ali.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Exatamente.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Essa é a construção que V. Exa. faz para
manter a coerência do sistema, mas não foi isso o que aconteceu. Quem fez a
Constituição foram os eleitos. Então, não há o mínimo sentido.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Ou seja, a emenda de convocação da constituinte
necessariamente está no mundo dos fatos. Não pode estar no mundo do Direito.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): O problema é engessar a política
brasileira na história européia. Essa é a dificuldade.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Não é bem isso, porque, se uma constituição
dispusesse de norma para convocar o legislador constituinte, estaria cavando a sua
própria sepultura. E nenhuma constituição tem vocação para o suicídio. De modo que
toda norma de convocação de uma constituinte é, por definição, um mecanismo
inconstitucional, porque se situa exclusivamente no mundo dos fatos.
Para concluir, Sr. Presidente, eu diria o seguinte: uma lei ordinária que ofenda a
Constituição não é perdoada jamais por essa Constituição. E o perdão não pode ser
concedido por uma emenda. A Constituição não gosta tanto de suas emendas a ponto de
dar sua vida por elas. A Constituição preserva, antes de tudo, a si mesma, e as próprias
emendas não podem alterar o esquema que a Constituição traçou para a produção e o
conteúdo das leis ordinárias.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Se ela for rígida, não se for flexível.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Não. A nossa é até super-rígida.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Não é a Constituição. É o tipo específico
de Constituição.

R.T.J. — 199 825
O Sr. Ministro Carlos Britto: É um tipo de Constituição. A nossa Constituição é
formalmente rígida e parcialmente pétrea, por isso estou falando até de super-rigidez.
Em suma, peço vênia para renegar a tese da convalidação das leis, por efeito de
emenda, e sigo integralmente o voto do eminente Ministro Relator, Marco Aurélio.
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Sr. Presidente, de início, tal como já destaquei no
debate, eu também pediria vênia aos Ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa, para pelo
menos opor reservas em relação à tese que já havia sido esposada inicialmente pelo
Ministro Ilmar Galvão, que também fazia até a contagem da noventena a partir da
promulgação da Emenda Constitucional n. 20, também com base nas lições de Jorge
Miranda.
Quando proferi o voto no Recurso Extraordinário n. 346.084, chamei a atenção,
dizendo que, a meu ver, não era necessário ir tão longe para que se vislumbrasse a
legitimidade da fórmula constante da lei agora questionada, da Lei n. 9.718. E eu sei,
quando da reação do Plenário, que essa discussão sobre a convalidação de alguma forma
traz à mente de muitos, certamente de todos, algum temor com relação a eventuais
abusos que se possam perpetrar dentro do sistema de reforma constitucional. Não vamos
nos esquecer, claro, da nossa experiência histórica, da malfadada Constituição de 1937
e do celebérrimo artigo 96 da Constituição, que autorizava o parlamento nacional, por
maioria qualificada, a confirmar a validade da lei e a cassar decisão judicial questionada.
E, sabemos todos, não foi uma experiência apenas lítero-poético-recreativa; na verdade,
o Presidente da República, valendo-se das fórmulas enquanto, utilizou decreto-lei para
os fins de confirmar a constitucionalidade de lei declarada inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal. Trata-se do Decreto-Lei n. 1.564, de 5 de setembro de 1939,
do Presidente Getúlio Vargas.
Portanto, Sr. Presidente, tenho a impressão de que este debate, tal como colocado
sobre a constitucionalização, despertou exatamente esses fantasmas, a ameaça de que
leis eventualmente inconstitucionais venham agora a ser confirmadas, ou tenham a sua
inconstitucionalidade confirmada por uma eventual maioria qualificada, por um tipo de
rolo compressor que se engendre eventualmente no âmbito do Congresso Nacional. O
nosso sistema constitucional — isso também já foi observado — tem essa simbiose, já
destacada também nas manifestações dos Ministros Sepúlveda Pertence e Carlos
Velloso, que, de fato, produz efeitos sob todo o sistema. Recentemente, ainda tivemos,
aqui, um caso de lei tributária, declarada inconstitucional com base na Constituição de
1967/69. Logo, este sistema fraudaria ou impediria a possibilidade dessa recepção ou
dessa convalidação a não ser que tivéssemos uma norma de concretude tal, como já
tivemos no ADCT, que dissesse que tais decretos-leis ou tais normais ficavam
totalmente recebidas no âmbito da Constituição. Mesmo nessa seara do Cofins, tivemos
esse tipo de disposição. Desse modo, não iria a tanto.
Na ocasião do meu voto proferido no RE n. 346.084, eu já manifestava a minha
divergência em relação à posição sustentada pelo Ministro Ilmar Galvão, dizendo que
era possível, sim, extrair do Texto Constitucional, de uma compreensão institucional do
conceito de faturamento, uma visão que legitimava o disposto na Lei n. 9.718.

826
R.T.J. — 199
Tive a oportunidade, então, de acentuar (lê voto no RE n. 346.084):
“(...)
Previa a Constituição, na redação original do inciso I do art. 195, que a
contribuição para a seguridade social devida pelo empregador incidiria sobre a
folha de salários, o faturamento e os lucros.
Na visão dos recorrentes, a expressão “faturamento”, contida no art. 195, I,
não admitiria o sentido adotado pela Lei impugnada. Tampouco seria admissível
a interpretação no sentido de que a EC 20 teria legitimado a norma impugnada,
haja vista o vício inicial de inconstitucionalidade.
Sob a redação original da Constituição, antes da edição da Lei n. 9.718, a
mediação legislativa necessária para a concretização do art. 195 restou efetivada
pela Lei Complementar n. 70, de 1991. Esta Lei Complementar incorporou um
específico sentido de faturamento. De fato, previa o art. 2º desta Lei:
‘Art. 2º A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por
cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita
bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de
qualquer natureza.’
(...)
Cabe registrar que tal dispositivo foi declarado constitucional por esta Corte
na ADC n. 1, da Relatoria do Ministro Moreira Alves. Assentou-se, ainda, que, em
relação aos dispositivos concernentes à Cofins, a Lei Complementar n. 70 seria
materialmente lei ordinária.
Assim, em 29 de outubro de 1998, é editada a Medida Provisória n. 1.724,
que, em 27 de novembro daquele mesmo ano, é convertida na lei ordinária ora
impugnada (Lei n. 9.718). Determinou-se, com tal inovação legislativa, a incidência
da Cofins sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica. (...)”
O teor da disposição nós já conhecemos.
Continuo:
“Nessa breve história legislativa da Cofins, percebe-se, desde logo, que, já
sob o regime da Lei Complementar de 1991 a acepção de faturamento adotada
pelo legislador não correspondia àquela usualmente adotada nas relações comerciais.”
Esse é um tópico importante, e aqui já nem estou tão preocupado com a
interpretação que venhamos a adotar para essa matéria tributária específica. Porém,
como o Texto Constitucional, inevitavelmente, adota esses conceitos de uso comum,
precisamos, de fato, ter abertura para uma compreensão mais ampla desses institutos, sob
pena de, em algum momento, incidirmos naquilo que muito se censura, de fazer-se a
interpretação da Constituição de forma clara, segundo determinada lei ou determinada
concepção dominante num dado momento histórico.

R.T.J. — 199 827
Retorno ao voto no RE n. 346.084:
“A discussão quanto à legitimidade dessa perspectiva adotada pelo legislador,
de abandono de eventuais pré-concepções da expressão ‘faturamento’, não é
estranha para este Tribunal.
No RE 150.755, da Relatoria do Ministro Carlos Velloso (Redator do
acórdão o Min. Sepúlveda Pertence), em que se discutia a constitucionalidade da
contribuição do Finsocial, tal como fixada no art. 28 da Lei n. 7.738, de 1989” —
e esse é um ponto importante, a meu ver, para a discussão —, “admitiu-se como
legítima a assimilação do conceito de receita bruta ao de faturamento”.
Portanto, fez-se essa integração no plano interpretativo e legislativo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Interpretativo da Constituição?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Sim, mas a partir da perspectiva da Lei n. 7.738.
E continuo:
“Nesse precedente, registra a parte final da ementa:
‘8. A contribuição social questionada se insere entre as previstas no art. 195,
I, CF, e sua instituição, portanto, dispensa a lei complementar: no art. 28 da Lei
7.738/89, a alusão a ‘receita bruta’, como base de cálculo do tributo, para conformar-se
ao art. 195, I, da Constituição, há de ser entendida segundo a definição do
Decreto-Lei 2.397/87, que é equiparável à noção corrente de ‘faturamento’ das
empresas de serviço.’”
Apenas para rememorar, nesse caso, o Ministro Carlos Velloso declarava a
inconstitucionalidade do art. 28, pelos fundamentos que já conhecemos.
O art. 28 da Lei n. 7.738 preceituava:
“Art. 28. Observado o disposto no art. 195, § 6º, da Constituição, as empresas
públicas ou privadas, que realizam exclusivamente venda de serviços,” — essa era
a controvérsia então agitada — “calcularão a contribuição para o Finsocial à
alíquota de meio por cento sobre a receita bruta.”
Esse dispositivo foi considerado constitucional.
Prossigo:
“Especificamente sobre a alegação de que o tributo previsto no art. 28 da Lei
n. 7.738 não se enquadraria na definição constitucional de faturamento, assentou
o Ministro Sepúlveda Pertence:
‘(...) 43. Convenci-me, porém, de que a substancial distinção pretendida
entre receita bruta e faturamento — cuja procedência teórica não questiono’ —
(a questão é apenas da interpretação no âmbito da Constituição. Sobre a
relevância da distinção, no plano acadêmico, no plano da dogmática jurídica,
podemos ter um outro debate) —, ‘não encontra respaldo atual no quadro do
direito positivo pertinente à espécie, ao menos em termos tão inequívocos que
induzisse, sem alternativa, à inconstitucionalidade da lei.
44. Baixada para adaptar a legislação do imposto sobre a renda à Lei
das Sociedades por Ações, dispusera o Decreto-Lei 1.598, de 26-12-77:

828
R.T.J. — 199
‘Art. 12. A receita bruta das vendas e serviços compreende o
produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos
serviços prestados.
§ 1º A receita líquida de vendas e serviços será a receita bruta
diminuída das vendas canceladas, dos descontos concedidos incondicionalmente
e dos impostos incidente sobre vendas’.
45. Sucede que, antes da Constituição, precisamente para a determinação
da base de cálculo do Finsocial, o Decreto-Lei 2.397, 21-12-87, já
restringira, para esse efeito, o conceito de receita bruta a parâmetros mais
limitados que o de receita líquida de vendas e serviços, do Decreto-Lei
1.598/77, de modo, na verdade, a fazer artificioso, desde então, distingui-lo
da noção corrente de faturamento.’
(...)”
Vejam os Senhores: tudo isso revela que esses conceitos têm-se prestado, ao longo
de todo esse debate, para uma conformação, dado o seu perfil institucional.
Continuo o voto:
“Em outro precedente, firmado no RE 150.764, também da Relatoria do
Ministro Sepúlveda Pertence, após o voto do Relator, que reiterava os fundamentos
adotados no RE 150.755, assentou o Ministro Ilmar Galvão, verbis:
‘(...) o Decreto-Lei 2.397/87, que alterou o Decreto-Lei 1.940/82, em seu
art. 22, já havia conceituado a receita bruta do art. 1º, § 1º, do mencionado
diploma legal como a ‘receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias
e serviços’, conceito esse que coincide com o de faturamento (...)’”
Portanto, diferentemente do que sustentado aqui pelo Ministro Carlos Britto, a
jurisprudência tradicional do Tribunal não vislumbrava essa antinomia entre os
conceitos.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Fiel, Ministro Gilmar Mendes, ao art. 2º da Lei
Complementar 70.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Sim, mas estou a dizer que é dentro da evolução que
se fez.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Não, veja Vossa Excelência: o art. 2º da Lei
Complementar 70 é expresso: “incidirá sobre o faturamento mensal”.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Sempre presente o faturamento.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Continua o artigo: “assim considerado”. Como?
Qual o conceito da Lei Complementar 70?
Ela dispõe:
“Art. 2º Assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de
mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.”
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Desde a legislação pré-constitucional do
Finsocial, não foi arbitrária essa assimilação.

R.T.J. — 199 829
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Sim, perfeito. Toda essa argumentação me parece
perfeita, porque conforme o conceito de faturamento inscrito no art. 2º da Lei
Complementar 70.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Até antes, Ministro Carlos Velloso, porque o
Ministro Sepúlveda Pertence remete aos decretos-leis pré-constitucionais.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Se o Ministro Gilmar Mendes me permite: esse
apartamento que faço entre faturamento e receita bruta, eu enxergo em vários dispositivos
da Constituição Federal até hoje, com a redação atual. Vou-me permitir ler um.
O art. 149, § 2º, inciso III, estabelece:
“Art. 149. (...)
§ 2º (...)
III - poderão ter alíquotas:
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da
operação (...)”
Então, entendo que a Constituição brasileira separou radicalmente os dois
institutos, da receita bruta e do faturamento, até hoje.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: A redação da Emenda Constitucional n. 20?
O Sr. Ministro Carlos Britto: Atual.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Sim, mas não há necessidade da definição.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Não, é para mostrar que, desde a origem, havia essa
preocupação de separar as coisas. Por isso, digo que o que a Constituição separou, a lei
não podia unir.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Na verdade, a lei já havia unido, e o conceito não
era separado, desde sempre. Aqui, na verdade, o que se está a pinçar são alternativas para
a possibilidade de tributação. O que se quer é evitar esse embate permanente da
discussão sobre a constitucionalidade, ou não, das leis que venham porventura a ser
editadas.
Mas transcrevi, então, o voto do Ministro Ilmar Galvão neste precedente, RE
150.764, em que ele dizia:
“(...) conceito esse que coincide com o de faturamento, que, para os efeitos
fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas, e não apenas das
vendas acompanhadas de fatura (...)”.
Foi preciso, portanto, superar, do contrário, chegaríamos ao absurdo de identificar
atividades que não teriam faturamento, portanto estariam isentas ou imunes a essa
contribuição, embora pujantes do ponto de vista financeiro. E, vejam, faltando com o
dever de solidariedade social no contexto da seguridade.
Dizia o Ministro Ilmar Galvão:
“(...) formalidade exigida tão-somente nas vendas mercantis a prazo (art. 1º
da Lei n. 187/36). A Lei n. 7.689/88, pois, ao converter em contribuição social,
para os fins do art. 195, I, da Constituição, o Finsocial até então calculado sobre a

830
R.T.J. — 199
receita bruta das vendas de mercadorias e serviços, nada mais fez do que instituir
contribuição social sobre o faturamento. (...)”
E segue o voto:
“Resta evidente, pois, em tais precedentes, o entendimento de que o
legislador, ao disciplinar o art. 195, I, não está adstrito àquele conceito de
faturamento adotado nas relações comerciais”.
Pode-se dizer que esses precedentes não são aplicáveis à espécie, haja vista que o
Supremo Tribunal Federal teria estabelecido sinonímia entre faturamento e receita bruta
quando tais expressões designavam receitas oriundas de vendas de bens e/ou serviços.
“Tal leitura — a meu ver — não é correta. A Corte, ao admitir tal equiparação,
em verdade assentou a legitimidade constitucional da atuação do legislador
ordinário para densificar uma norma constitucional aberta, não estabelecendo a
vinculação pretendida pelo recorrente em relação às operações de venda.
Ao contrário do que pretende o recorrente, a Corte rejeitou qualquer tentativa
de constitucionalizar eventuais pré-concepções doutrinárias não incorporadas
expressamente no texto constitucional”.
E esse é o risco que se tem, o de introduzir, ou passar a interpretar o texto
constitucional secundum legem ou secundum determinada lei. Não me parece que isso
seja correto, e o risco, aqui, não é apenas para este caso — volto a ressaltar —, mas para
outros casos importantes diante de um texto constitucional tão analítico como o nosso.
Segue, ainda, o voto:
“O STF jamais disse que havia um específico conceito constitucional de
faturamento. Ao contrário, reconheceu que ao legislador caberia fixar tal
conceito. E também não disse que eventuais conceitos vinculados a operações de
venda seriam os únicos possíveis.
“Não fosse assim” — e me parece que esse é o paradoxo em que estamos
envolvidos —, “teríamos que admitir que a composição legislativa de 1991
possuía um poder extraordinário” — aquela que fez a Lei Complementar n. 70.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Ministro Gilmar Mendes, permita-me? Eu não
empresto tal relevância a essa lei complementar.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Neste ponto, nem lei complementar é.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Exatamente. Sob o ponto de vista material, não.
É lei complementar sob o ponto de vista formal. O certo é que esse art. 2º institui
as fontes que poderiam ser utilizadas como hipótese de incidência dessa contribuição.
Sobreveio outra lei e instituiu outras fontes; extravasou do art. 2º da Lei Complementar
70.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Mas, então, Vossa Excelência está
entendendo que o conceito de faturamento é restrito?
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Não, Ministro Nelson Jobim; fonte. Refiro-me às
bases de cálculo do art. 2º da LC 70.

R.T.J. — 199 831
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Mas, se se trata de um conceito tão aberto
assim, um conceito usado para definir um tributo, que, ao contrário de novas fontes,
pode ser instituído por lei ordinária, a Constituição de nada vale.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não. Aí vamos declarar a inconstitucionalidade
não por conta da referência à Lei Complementar n. 70, mas por eventual excesso legislativo.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: A lei institui as hipóteses de incidência, as fontes.
Lei posterior criou novas fontes ao estabelecer a totalidade das receitas auferidas pela
pessoa jurídica.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Alargou a base de cálculo, as hipóteses de incidência.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sim, além de qualquer conceito concebível de
faturamento.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Alargou as hipóteses de incidência. Isso poderia ser
feito? Claro que poderia, mediante lei complementar, porque, aí, teria de ser observada
a técnica da competência residual da União, art. 154, inciso I, da Constituição Federal,
ex vi do que estabelece o § 4º do art. 195 da mesma Carta. É só isso.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Ministro Carlos Velloso, no caso em que Vossa
Excelência restou vencido, no precedente já multicitado, o RE 150.755, de Pernambuco,
Vossa Excelência sustentava a inconstitucionalidade daquele art. 28, já aqui citado —
e que, de fato, ampliava esse conceito.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Ampliava, não, mantinha o conceito da
legislação infraconstitucional. Eu não fui buscar, imaginar um conceito de faturamento
que tornasse constitucional a lei. Eu apenas mostrei que o conceito de faturamento
da legislação pré-constitucional do Finsocial já assimilava receita bruta a
faturamento.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Sim, mas o que isso significa? Que não é um
conceito constitucional tão absoluto assim, que não comporte a atualização.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Não estou dizendo que seja tão absoluto: mas
há um mínimo a respeitar ou de nada valerá a regra constitucional.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Não, Ministro Gilmar Mendes, comporta sim. Mas,
no caso, mediante lei complementar.
O Sr. Ministro Carlos Britto: O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence disse “não aberto
assim”.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Agora, incluir nele receitas de qualquer ordem
agride qualquer noção de faturamento.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Vamos chegar lá.
Interessa, portanto, ressaltar, Sr. Presidente — e esse é um paradoxo em que estamos
metidos —, que, a adotar-se a tese dessa interpretação, nós chegaríamos, de fato, à idéia de
que essa legislatura que aprovou a Lei Complementar n. 70, de 1991, seria uma de toda
diferente, porque esse conceito, na verdade, integraria o conceito constitucional —
parece-me que isso é inadmissível.

832
R.T.J. — 199
“Na tarefa de concretizar normas constitucionais abertas, a vinculação de
determinados conteúdos ao texto constitucional é legítima. Todavia, pretender
eternizar um específico conteúdo em detrimento de todos os outros sentidos
compatíveis com uma norma aberta constitui, isto sim, uma violação à Constituição.
Representaria, ainda, significativo prejuízo à força normativa da Constituição,
haja vista as necessidades de atualização e adaptação da Carta Política à
realidade”, tal como já foi destacado, aqui, pelo Ministro Eros Grau.
Tal perspectiva é sobretudo antidemocrática, uma vez que impõe às gerações
futuras uma decisão majoritária adotada em uma circunstância específica, que
pode não representar a melhor via de concretização do texto constitucional.”
Gostaria de remarcar essa posição aqui.
“Rejeito, portanto, qualquer tentativa de incorporar ao Texto Constitucional,
de modo definitivo ou exclusivo, aquela definição de faturamento adotada em
1991, ou de qualquer conceito doutrinário ou legislativo de faturamento.
Cumpre, tão-somente, verificar se o conceito de faturamento contido na lei
ordinária impugnada é compatível com o texto do art. 195, I, da Constituição, seja
em sua redação original, seja na redação fixada pela Emenda n. 20.”
Esse só é o ponto crucial do debate.
“De fato, imediatamente após afirmar que o conceito de faturamento ‘há de
ser extraído do próprio Texto Constitucional’ (g.n. — fl. 139) — na linha afirmada
pelo recorrente —, invoca texto do saudoso professor Geraldo Ataliba acerca do
termo faturamento, com o evidente intuito de tentar fazer crer que aquele conceito
doutrinário estaria definitiva e exclusivamente incorporado na Carta.
Ora, é evidente que não há uma definição constitucional de faturamento que
explicite todo o alcance desse vocábulo.”
Já vimos pela própria controvérsia que se lavrou especialmente no RE n. 150.755.
“E tampouco se pode afirmar que o único conceito legítimo de faturamento
seria aquele adotado por Geraldo Ataliba, por mais brilhante que seja no âmbito
doutrinário.
Em verdade, tal como o próprio complexo normativo constitucional relativo
à seguridade social, observa-se que o critério para tributação denominado
faturamento, contido no art. 195, assume — esse é um ponto importante, veja, Sr.
Presidente, e insisto quase que já ameaçando tornar inconveniente, mas já não
estou mais a discutir essa questão específica, mas um critério de interpretação
que envolva esses conceitos de caráter institucional — feição nitidamente
institucional. E isso não é novidade no Direito Constitucional, havendo uma
pletora de normas constitucionais garantidoras de realidades institucionais que
não encontram uma definição de seus limites no texto da Constituição (e.g.
propriedade, liberdade, família, consumidor, renda, etc.). Tal fenômeno também
ocorre no âmbito das normas constitucionais tributárias, bastando lembrar dos
conceitos de renda, confisco, grande fortuna, etc.

R.T.J. — 199 833
Observo, ainda, que a própria seguridade social, em que se insere o parâmetro
constitucional de controle do caso em exame, possui feição eminentemente
institucional. E configura-se como tal antes e após a EC n. 20/98.
Afigura-se pertinente, nesse ponto, algumas palavras acerca dessas instituições
que encontram uma previsão no texto constitucional. Conforme lição de J. J.
Gomes Canotilho:
“As chamadas garantias institucionais (Einrichtungsgarantien) compreendiam
as garantias jurídico-públicas (institutionnelle Garantien) e as
garantias jurídico-privadas (Institutsgarantie). Embora muitas vezes estejam
consagradas e protegidas pelas leis constitucionais, elas não seriam verdadeiros
direitos atribuídos directamente a uma pessoa; as instituições, como
tais, têm um sujeito e um objecto diferente dos direitos dos cidadãos. Assim,
a maternidade, a família, a administração autônoma, a imprensa livre, o
funcionalismo público, a autonomia acadêmica, são instituições protegidas
directamente como realidades sociais objectivas e só, indirectamente, se
expandem para a proteção dos direitos individuais.” (Direito Constitucional
e teoria da Constituição, 5. ed., Coimbra, Portugal, Ed. Livraria Almedina,
p. 395).
Ainda, sobre o tema, diz Canotilho:
“As garantias institucionais, constitucionalmente protegidas, visam não
tanto ‘firmar’ ‘manter’ ou ‘conservar’ certas ‘instituições naturais’, mas impedir
a sua submissão à completa discricionariedade dos órgãos estaduais, proteger
a instituição e defender o cidadão contra ingerências desproporcionadas ou
coactivas.
Todavia, a partir do pensamento institucionalístico, inverte-se, por
vezes, o sentido destas garantias. As instituições são consideradas com
uma existência autônoma a se, pré-existente à constituição, o que leva
pressuposta uma idéia conservadora da instituição, conducente, em último
termo, ao sacrifício dos próprios direitos individuais perante as exigências
da instituição como tal. (...) Aqui apenas se volta a acentuar que as garantias
institucionais contribuem, em primeiro lugar, para a efectividade óptima
dos direitos fundamentais (garantias institucionais como meio) e, só depois,
se deve transitar para a fixação e estabilização de entes institucionais.
Cfr. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des art. 19 Abs. 2º Grundgesetz, 2ª
ed., Karlshure, 1972, p. 70. Como informa P. Saladin, Grundrechte im
Wandel, Bern, 1970, p. 296, o movimento institucionalístico actual encontra
paralelo na teologia protestante que considera a ‘instituição’ como um
medium entre o direito natural e o direito positivo. Sobre a noção (noções)
de instituição cfr., por último, Baptista Machado, Introdução ao Direito,
pp. 14 e ss; J.M. Bano Leon, ‘La distinctión entre derecho fundamental y
garantia institucional em la Constitución española’, REDC, 24 (1988), pp.
155 e ss.; Márcio Aranha, Interpretação Constitucional e as Garantias
Institucionais dos Direitos Fundamentais, São Paulo, 1999, pp. 131 e ss.”
(Op. cit., p. 1155).

834
R.T.J. — 199
E concluo, Sr. Presidente:
“A seguridade social, autêntica realidade institucional disciplinada constitucionalmente
entre nós, obriga o legislador a promulgar um complexo
normativo que assegure sua existência, funcionalidade e utilidade pública e
privada.
A fonte de custeio da seguridade social, prevista no art. 195, I, da Constituição,
que serve de parâmetro à alegação de inconstitucionalidade ora em exame,
por certo não encontra no texto da Carta disciplina suficiente ou exaustiva. Ao
contrário, assume feição típica das instituições. Não há, ali, um conceito estático
de folha de salários, de rendimentos, de receita, de faturamento ou de lucro.”
Já vimos esse debate com relação à folha de salários.
“Como realidade institucional, aquela fonte de custeio assume feição
dinâmica, em que a definição de seu conteúdo está aberta a múltiplas concretizações.”
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ministro Gilmar Mendes, Vossa Excelência me
permite? Se isso fosse aberto, essa enumeração seria absolutamente desnecessária.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não. O próprio conceito de propriedade.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não precisa que o constituinte diga qual seja; pode
ser qualquer um, uma competência tributária ilimitada.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Vou dar-lhe um exemplo banal, no Direito
Constitucional, nas garantias individuais: direito de propriedade. Hoje se entende que
esse conceito abrange não só a tradicional propriedade imobiliária — isso é comum,
hoje, no Direito Comparado, doutrina assente na Corte Constitucional Alemã — mas
também os seguros, os pecúlios, todas essas questões que nós diríamos não ter nada a ver
com a propriedade.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Os intangíveis.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Sim, as pessoas, por conta do modus vivendi
diferente, hoje, não investem mais em imóveis, mas cuidam de ter um seguro de vida, um
modelo de pecúlio. Isso está envolvido hoje na proteção do art. 14. Veja a evolução, e
nós também teríamos que evoluir nesse sentido.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Com um sentido de proteção, até admito esse
alargamento, mas no sentido de restrição?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Pode haver uma mudança tal, dependendo do
conceito fixo que se adote, que se esvazie e que se imponha a necessidade da tributação
e do alargamento.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Por isso é que veio a emenda.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não, a emenda veio apenas tornar expletivo isso, e
vou concluir.
“As disposições legais a ela relativas têm, portanto, inconfundível caráter
concretizador e interpretativo. E isso obviamente não significa a admissão de um

R.T.J. — 199 835
poder legislativo ilimitado. Nesse processo de concretização ou realização, por
certo serão admitidas tão-somente normas que não desbordem os múltiplos significados
admitidos pelas normas constitucionais concretizadas. Na perspectiva de
proteção a direitos individuais, tais como as prerrogativas constitucionais dos
contribuintes, deverá ser observado especialmente o princípio da proporcionalidade,
que exige que as restrições ou ampliações legais sejam adequadas, necessárias
e proporcionais.
Enfim, a faculdade confiada ao legislador de regular o complexo institucional
da seguridade, assim como suas fontes de custeio, obriga-o a compatibilizar o dever
de contribuir do indivíduo com o interesse da comunidade. Essa necessidade de
ponderação entre o interesse individual e o interesse da comunidade é, todavia,
comum a todos os direitos fundamentais, não sendo uma especificidade da
seguridade social.
Neste passo, reconhece-se que a seguridade social, instituição que entre nós
encontra disciplina constitucional, está submetida a um permanente e intenso
processo de concretização.
O fenômeno é o mesmo quando se discute especificamente a fonte de custeio
da seguridade prevista no art. 195, I, da Constituição, ora concretizada por meio da
Lei n. 9.718, de 1998.
Fixados tais pressupostos, não se afigura admissível qualquer leitura que
pretenda incorporar ao vocábulo faturamento — com as vênias de estilo —,
contido no inciso I do art. 195 da Constituição, sentido único e imutável. Tal
perspectiva implicaria negar a realidade institucional do parâmetro definidor
daquela fonte de custeio da seguridade social.
Afasto, portanto, qualquer leitura da expressão faturamento que implique
negar ao legislador ordinário o poder de conformação do vocábulo ‘faturamento’,
contido no inciso I do art. 195. Não estou a dizer, obviamente, que tal poder
legislativo é ilimitado, pois é certo que deverá respeitar todas as demais normas da
Constituição, assim como não poderá ultrapassar os limites do marco fixado no
referido art. 195.
Feitas essas considerações, cumpre asseverar que, ao contrário do que se
sustenta, a Emenda Constitucional n. 20 não restaurou a constitucionalidade do §
1º do art. 3º da Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998.”
Portanto, não considero que essa tese seja decisiva para solver a controvérsia aqui
encetada.
“A lei já era constitucional sob o regime do texto original do art. 195. A
referência a faturamento, contida no texto original da Constituição, já admitia
acepções diferentes daquela pretendida pelo recorrente, tal como a adotada pela
Lei n. 9.718, de 1998.
Repita-se: sob a redação original da Constituição, e ainda no regime da Lei
Complementar n. 70 — declarada constitucional por esta Corte —, o conceito
comercialista de faturamento já havia sido abandonado.

836
R.T.J. — 199
A Emenda n. 20, nesse ponto, assumiu tão-somente um caráter expletivo. No
texto original da Constituição, previa-se que a contribuição incidiria sobre o
faturamento. Não havia referência à incidência sobre a receita (‘art. 195, I: dos
empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e os lucros’).
No texto atual, na nova alínea b do inciso I do art. 195, passa a ser prevista a
incidência sobre ‘a receita ou o faturamento’.
A nova referência à receita tem embasado argumento no sentido de que, na
redação original, não se admitia incluir, sob o manto da expressão faturamento, os
ingressos equiparáveis ao conceito de receita.
Fosse correto o argumento, de plano deveria se concluir que a interpretação
adotada pelo Tribunal quanto à Lei Complementar n. 70, na ADC n. 1, teria sido
equivocada, cabendo lembrar que aquela Lei estabeleceu a incidência da contribuição
sobre ‘o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas
de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza’ (art.
2º da LC 70 — g.n.).
Mas o argumento não impressiona. Não é incomum, no âmbito das normas
tributárias, a tipificação de condutas de modo detalhado e, às vezes, redundante. O
propósito é claro: evitar as controvérsias quanto à subsunção ou não de determinadas
condutas à norma.”
E o exemplo é essa discussão que estamos a travar. Desde 1998, arrastam-se essas
controvérsias a propósito da constitucionalidade ou não da norma.
“Remanesce, sim, no texto do art. 195, I, da Constituição, uma definição
ampla de fonte de custeio, a permitir, como originalmente permitia, a disciplina
ora impugnada.
Conclusões
Em conclusão, rejeito a tese formulada neste recurso extraordinário que, em
síntese, pretende incorporar ao texto constitucional definições meramente legais
ou doutrinárias de faturamento. Tal tese importaria em interpretação da Constituição
conforme a lei, o que é um equívoco.
Não há uma única definição ou uma única delimitação possível da expressão
‘faturamento’ que possua status constitucional. Ao contrário, tal como
ocorre com outras realidades institucionais, nesse ponto a Constituição conferiu
ao legislador amplo poder de conformação. E a conformação positivada no § 1º
do art. 3º da Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998, por certo não ofende o art.
195, I, da Constituição, seja em sua redação original, seja na redação fixada pela
EC 20.
Lembre-se, mais uma vez, que esse entendimento segue e reforça a linha já
traçada por esta Corte nos precedentes citados, no sentido de que, sob o manto do
art. 195, I, da Constituição, são admissíveis definições de faturamento que não
correspondam de modo ortodoxo àquele conceito adotado no âmbito do direito
comercial.
Voto, portanto, pelo não-provimento do recurso.”

R.T.J. — 199 837
EXTRATO DA ATA
RE 357.950/RS — Relator: Ministro Marco Aurélio. Recorrente: Companhia
Riograndense de Participações – CRP (Advogados: Larissa Diefenbach Leuck de Nardi
e Rodrigo Leporace Farrete e outro). Recorrida: União (Advogado: PFN – Ricardo Py
Gomes da Silveira).
Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Eros Grau, justificadamente, nos
termos do § 1º do artigo 1º da Resolução n. 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência
do Ministro Nelson Jobim. Plenário, 15-6-2005.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu do recurso extraordinário e, por
maioria, deu-lhe provimento, em parte, para declarar a inconstitucionalidade do § 1º do
artigo 3º da Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998, vencidos, parcialmente, os Ministros
Cezar Peluso e Celso de Mello, que declaravam também a inconstitucionalidade do artigo
8º e, ainda, os Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes e Presidente,
Ministro Nelson Jobim, que negavam provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, a
Ministra Ellen Gracie.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr.
Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 9 de novembro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 415.932 — PR
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Relator para o acórdão: O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence
Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS — Recorridos: Azoel dos
Santos e outro
I - Recurso extraordinário: alínea b: devolução de toda a questão de
constitucionalidade da lei, sem limitação aos pontos aventados na decisão
recorrida. Precedente (RE 298.694, Pleno, 6-8-2003, Pertence, DJ de 23-
4-2004).
II - Controle incidente de inconstitucionalidade e o papel do
Supremo Tribunal Federal.
Ainda que não seja essencial à solução do caso concreto, não pode o
Tribunal — dado o seu papel de “guarda da Constituição” — furtar-se a
enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentemente
(v.g. SE 5.206-AgR; MS 20.505).

838
R.T.J. — 199
III - Medida provisória: requisitos de relevância e urgência:
questão relativa à execução mediante precatório, disciplinada pelo
artigo 100 e parágrafos da Constituição: caracterização de situação
relevante de urgência legislativa.
IV - Fazenda Pública: execução não embargada: honorários de
advogado: constitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal, com
interpretação conforme ao art. 1º-D da Lei 9.494/97, na redação que lhe foi
dada pela MP 2.180-35/2001, de modo a reduzir-lhe a aplicação à hipótese
de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública (Código de
Processo Civil, art. 730), excluídos os casos de pagamento de obrigações
definidos em lei como de pequeno valor (CF/88, art. 100, § 3º).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos,
conhecer do recurso e declarar, incidentemente, a constitucionalidade da Medida
Provisória n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, com interpretação conforme de modo a
reduzir-lhe a aplicação à hipótese de execução, por quantia certa, contra a Fazenda
Pública (Código de Processo Civil, art. 730), excluídos os casos de pagamentos de
obrigações definidos em lei como de pequeno valor, objeto do § 3º do artigo 100 da
Constituição. Em conseqüência, nega-se provimento ao recurso.
Brasília, 29 de setembro de 2004 — Sepúlveda Pertence, Relator para o acórdão.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: O Tribunal Regional Federal da 4ª Região acolheu
parcialmente pedido formulado em agravo, ante fundamentos assim sintetizados
(folha 35):
Agravo de instrumento. Execução não embargada. Honorários
advocatícios. Cabimento. MP 2.180-35/01, art. 1º-D. Invalidade declarada
pela corte especial deste E. Tribunal.
1. A questão acerca da fixação de verba honorária em execução não
embargada encontra-se superada no âmbito deste Tribunal, porquanto, em sessão
de 22-5-2003, sobreveio pronunciamento da Corte Especial declarando a
invalidade do art. 1º-D da Lei 9.494/97, na redação que lhe deu a Medida
Provisória 2.180-35/01 (IAIAI 2002.04.01.018302-1/RS).
2. Agravo de instrumento parcialmente provido.
O Instituto Nacional do Seguro Social, no recurso extraordinário de folhas 37 a
44, interposto com alegada base na alínea b do permissivo constitucional, defende a
harmonia do artigo 1º-D da Lei n. 9.494/97, acrescentado pela Medida Provisória n.
2.180-35, com a Carta da República. Ressalta que essa Medida Provisória, após a
edição da Emenda Constitucional n. 32, permanece em vigor, tendo sido aceita a

R.T.J. — 199 839
redação do diploma, porque anterior a 11 de setembro de 2001, circunstância que
acarretara a integral constitucionalização do ato normativo. Assim, o exame de eventual
inconstitucionalidade da medida provisória estaria a depender do reconhecimento
do mesmo vício em relação à citada Emenda. Afirma que a verba honorária, apesar de
disciplinada no Código de Processo Civil, tem natureza material, por envolver o
direito subjetivo do advogado à percepção da contrapartida pelos serviços prestados,
não havendo óbice a que seja tratada por meio de medida provisória. A violência ao
artigo 62, § 1º, inciso I, alínea b, da Constituição Federal não se configurara, mostrandose
válido o referido artigo 1º-D. Quanto à relevância e à urgência da matéria, argumenta
fugirem tais requisitos da alçada do controle jurisdicional, diante do fato de que “os
pressupostos para a edição de qualquer medida provisória decorrem, em princípio, do
juízo discricionário de oportunidade e de valor do Presidente da República”. Salienta
que o preceito questionado “veio afastar uma condenação injusta da Fazenda Pública,
uma vez que está sujeita ao regime dos precatórios, salvo nos casos de pequeno valor,
consoante mandamento previsto no art. 100 da Carta Magna”, não sendo “razoável
impor à Fazenda Pública o pagamento dos honorários advocatícios, rubrica esta
baseada nos princípios da sucumbência e causalidade, quando não há no caderno
processual qualquer resquício de contrariedade à pretensão inserta na exordial executória”
(folhas 42 e 43). Registra que a norma também visa à proteção do patrimônio
público contra condenações injustificáveis. Aduz que, tendo a Lei n. 10.099/2000
definido as obrigações de pequeno valor e considerando que as condenações em
honorários, na grande maioria, não ultrapassam o patamar estabelecido, “salta aos
olhos a urgência em fazer introduzir no ordenamento jurídico brasileiro a vedação de
condenar a Fazenda Pública ao pagamento dos honorários advocatícios nos casos em
que a execução promovida, com fundamento em título judicial, não é embargada”
(folha 43).
Os recorridos não apresentaram contra-razões (certidão de folha 65-verso).
O procedimento atinente ao juízo primeiro de admissibilidade encontra-se à
folha 66.
A Procuradoria-Geral da República, na peça de folha 75, reporta-se ao parecer
lançado no Recurso Extraordinário n. 401.575/PR, no qual em discussão fazia-se a
observância, no tempo, da Emenda Constitucional n. 32/2001, havendo o Ministério
Público Federal consignado a impossibilidade de agasalhar tese no sentido de admitir a
inconstitucionalidade formal superveniente. Nestes autos, preconiza o provimento do
recurso.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Na apresentação deste recurso, foram
observados os pressupostos gerais de recorribilidade. A peça, subscrita por procuradora
federal, restou protocolada no prazo dobrado a que tem jus o recorrente. A publicação do
acórdão deu-se no Diário de 1º de outubro de 2003, quarta-feira (folha 36), ocorrendo a
manifestação do inconformismo em 20 imediato, segunda-feira (folha 37).

840
R.T.J. — 199
No caso deste processo, tem-se a interposição do recurso pela alínea b do inciso III
do artigo 102 da Constituição Federal, sendo certo que o Instituto providenciou a
juntada, ao recurso extraordinário, do acórdão mediante o qual o Tribunal Regional
Federal da 4ª Região declarou a inconstitucionalidade do artigo 1º-D da Lei n. 9.494/97,
com a redação imprimida pela Medida Provisória n. 2.180-35/2001, por violar o artigo
62 da Carta da República, isso no tocante aos requisitos da urgência e da relevância.
Esclareço que não se faz em jogo o óbice, em si, do artigo 62, § 1º, inciso I, alínea b, do
Diploma Maior. Em primeiro lugar, porquanto a Medida Provisória n. 2.180-35, nessa
versão, data de 24 de agosto de 2001 e a Emenda Constitucional n. 32 é do mês imediato.
Aliás, o Instituto, diante do que decidido pela Corte de origem, não procedeu à argüição
do tema sob o ângulo da inconstitucionalidade formal superveniente. Cumpre, então,
apreciar a matéria de fundo e definir o acerto ou desacerto do acórdão da Corte de
origem, no que rechaçado o concurso dos requisitos de relevância e urgência para
normatização da matéria pelo Presidente da República.
O Tribunal ultimamente tem admitido adentrar o campo do exame dos citados
requisitos, não os tendo, assim, no campo estritamente político, da discrição do Presidente
da República. Confira-se com o que decidido nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade
n. 1.647-4, 1.753-5, 2.150-8 e 2.213-0.
O texto constitucional revela a legitimidade da edição de medidas provisórias “em
caso de relevância e urgência”. O Supremo Tribunal Federal é guarda da Carta da
República como um grande todo, razão pela qual descabe assentar a impossibilidade de
proceder à análise dos citados requisitos. Pois bem, o Código de Processo Civil data de
1973 e disciplina a execução contra a Fazenda Pública — artigos 730 e seguintes.
Sempre esteve presente a responsabilidade do executado, nessa verdadeira ação que é a
de execução forçada, pelos honorários advocatícios. É o quanto se mostra suficiente
para dizer-se que não se configurava excepcionalidade maior a contrapor-se ao princípio
da separação dos Poderes. A Medida Provisória n. 2.180-35, ao acrescentar dispositivo
à Lei n. 9.494/97, prevendo o não-cabimento de atribuir os ônus concernentes aos
honorários advocatícios à Fazenda Pública nas execuções não embargadas, fez-se ao
mundo jurídico em conflito com a premissa do artigo 62 da Lei Máxima, conforme
salientado no parecer do Ministério Público Federal transcrito no acórdão relativo ao
incidente de argüição de inconstitucionalidade julgado pela Corte de origem. O próprio
Executivo, mediante decreto, veio a balizar a apreciação, pela Presidência da República,
de projetos de medidas provisórias e aí cogitou, em harmonia com o texto constitucional,
de estado de necessidade legislativo decorrente de circunstância fática ou situação
jurídica de difícil previsão — Decreto n. 2.954, de 29 de janeiro de 1999, publicado no
Diário de 24 de fevereiro de 1999, artigo 32. A seguir, em 30 de maio de 2000, foi
editado o Decreto n. 3.495, elucidando-se a “exigência ou indispensabilidade de tomada
de providência de índole legislativa com efeito imediato, sob pena de se verificarem
prejuízos de ordem administrativa, econômica, social ou de segurança pública”, consignando-se,
pedagogicamente, que não seriam disciplinadas por medidas provisórias
matérias que pudessem ser aprovadas dentro dos prazos estabelecidos relativamente ao
procedimento legislativo de urgência fixado na Carta da República. O Decreto n. 4.176,
de 28 de março de 2002, não discrepou dessa normatização, estando, portanto, em
consonância com o artigo 62. Então, há de se concluir pelo conhecimento do recurso e

R.T.J. — 199 841
pelo desprovimento, declarando-se a inconstitucionalidade do artigo 1º-D da Lei n.
9.494/97, considerada a redação dada pela Medida Provisória n. 2.180-35/2001, ante o
conflito desta última com o artigo 62 da Constituição Federal. É como voto na espécie.
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Sr. Presidente, estou em frontal discordância com
o voto de Sua Excelência por fundamentos claros.
A rigor, entendo que o Tribunal pode declarar e avaliar os casos de inconstitucionalidade
por descumprimento, especialmente do critério da urgência, porque, em princípio,
o critério da relevância está presente na legislação por razões óbvias.
Neste caso específico, a matéria carece de fundamentação. E qual é a fundamentação?
Foi dito da tribuna, na bela sustentação feita pela Procuradora do INSS, mas ela
esqueceu de dar alguns detalhes: quantas mil execuções se fazem contra o INSS? Creio,
em tramitação, hoje, na relação com a previdência social, algo em torno de 2,5 milhões
de processos. É disso que estamos a falar.
Ora, nesse contexto, e diante de uma nova política judicial, em que não mais se
recorre, nem se apela para o ato protelatório, editou-se a medida provisória, tendo em
vista defender o erário público, evitar o ganho pelo ganho; tão-somente isso. Dizer que
isso não é urgente. Isso poderia ser quantificado.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Ministro, é urgente obrigar o advogado a trabalhar
de graça?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não. Essa é outra questão, tanto que se está cumprindo
essa decisão — e vou registrar esse outro aspecto — até mesmo quando se edita a
súmula e não mais se recorre, porque a matéria está pacificada, graças a uma orientação
que tem evitado, talvez, uma maior enxurrada de processos.
Neste caso específico, a lógica a que levaria, numa teoria dos jogos, é a seguinte:
vamos, então, protelar, uma vez que temos que despender com despesas de honorários, e
vamos, então, evitar a satisfação do direito da parte, do cliente, aquele que, de fato, bate
às portas da Justiça e a quem é devida a justiça. Estamos, aqui, a priorizar o direito do
advogado.
Lembro que este é o segundo caso em que o Tribunal declara a inconstitucionalidade
em matéria de honorários de advogado. De três casos citados por Sua Excelência, dois
deles dizem respeito a honorários de advogado. No caso, certamente é possível mostrar
quanto isso custa, a cada ano, para a previdência social, quando é uma medida de
aceleração, de respeito aos direitos dessas pessoas que sofrem. O fato é este: estamos a
priorizar o interesse do advogado.
Estou absolutamente convencido, neste caso — e nem iria a tanto —, de que o Tribunal
não precisa se envolver nesse tipo, porque não estamos na linha a nem b. Convencido, ainda
gostaria de pensar naquela hipótese da ação rescisória, mas daí dizer-se que ela não se
aplicava aos casos já em julgamento? Poderia aplicar-se a outros casos, como o do Ministro
Sepúlveda Pertence, mas, neste, em que tem aplicação imediata aos casos que se sucedem,
como dizer que não tem urgência? Acho que, aqui, haveria um ônus de fundamentação
significativo para o Tribunal ao dizer que, de fato, a matéria não é urgente.

842
R.T.J. — 199
Estou absolutamente convencido, também — já esgrimi esses argumentos em
outros casos —, de que a matéria da urgência está submetida a um critério de urgência
política. E estamos a ver isso agora. Quem fez, ontem, demagogia com medida
provisória, hoje, não tem mais condições de fazê-lo; quem fez populismo, ontem, com
medida provisória, hoje, está desqualificado de fazê-lo, porque estamos a ver que, aqui,
há uma crise de decisão. É o processo decisório político que está comprometido. Por
isso, não se faz. Tanto é que não se passam as leis processuais — sabemos disso — e,
nesses casos de emergência, é que se fazia.
Peço vênia aos Ministros que, certamente, teriam antecedência — eu queria, na
verdade, debater, mas acabei-me precipitando — para externar o meu voto no sentido do
provimento do recurso e da afirmação da plena constitucionalidade da medida
provisória.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau: Sr. Presidente, peço vênia ao meu sempre mestre
Ministro Carlos Velloso para acompanhar a divergência.
Não houvesse o Ministro Gilmar Mendes aberto a divergência, eu o teria feito, pois
entendo haver, aí, efetivamente, uma situação de urgência e, quanto à relevância,
também sigo as observações de Sua Excelência.
Quero deixar registrado que estou de pleno acordo quanto à sindicabilidade desses
requisitos; apenas não entendo discricionária a opção pela urgência, ou não. Para mim,
não estamos diante dos tais inexistentes conceitos indeterminados. Não se trata de ato
discricionário. Estamos diante de uma noção histórica e temporal, que deve ser
examinada pelo Poder Judiciário. Fica muito claro que, exata e precisamente por ser a
urgência uma noção e não um conceito, porque o conceito é a-histórico e atemporal, e a
noção é temporal e histórica, é essa característica do momento da edição da medida
provisória que marca a urgência.
Com a vênia já solicitada, acompanho o voto do Ministro Gilmar Mendes.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sr. Presidente, o Ministro Relator foi muito feliz e
preciso na questão da sindicabilidade das medidas provisórias pelo Poder Judiciário.
Nos termos colocados por ele quando o Executivo, no uso de sua competência
constitucional, transborda, excede-se, ou, simplesmente, deixa de considerar que
urgência pressupõe a irrupção de um quadro inusitado, insólito, inusual na vida
nacional. A Constituição é tão rigorosa quanto a isso, que exige mais do que urgência,
exige, concomitantemente, urgência e relevância. Diria que, no caso, a urgência me
parece inexistir porque não é insólito, inusual, não é invulgar o INSS responder a
milhares e milhares de processos na Justiça, isso é o comum, cotidiano do INSS.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Vossa Excelência me permite? O Ministro Gilmar
Mendes fez referência que me deixou em dúvida se a medida provisória diz respeito a
execuções fiscais ou a ações contra o INSS.

R.T.J. — 199 843
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Ações contra a Fazenda.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Agora, no caso, contra o INSS.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Execuções contra a Fazenda, ela deixa de embargar.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Acho até que há uma relevância ao avesso, ao
contrário. A relevância está em cumprir o Código de Processo Civil, confirmar o
cabimento de honorários em execução contra a Fazenda Pública como fator de inibição,
de desrespeito à legislação.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Acho que está faltando, talvez —
impressionou-me muito a sustentação da ilustre Procuradora do INSS —, um ponto. Há
certas execuções contra a Fazenda, para pagamento em dinheiro, que são compulsórias.
Agora, há outros tipos de execuções, que não as de pagamento em dinheiro, em que não
existe esse dado. Isso é que eu gostaria de ver refletido.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Essa massa de casos é exatamente isso.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Quanto a esses, não tenha dúvida.
Mas não estamos discutindo só o INSS. Não, é toda a Fazenda Pública: execução de
obrigações de fazer, de emitir um ato administrativo retardado pela Fazenda.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Relativos às prestações de pagamento, só isso.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Mas isso não está dito.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Mas é disso que se cuida.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Eu sei, mas não está dito na
medida provisória. Creio que, pelo menos, teríamos de cogitar de interpretação
conforme.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Mas é disso que se cuida, propriamente.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Não vejo porque, em termos do
princípio da isonomia, numa execução que se fundamentasse na mora do Poder Público,
se pudesse liberá-lo do pagamento de honorários.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: É apenas de pagamento.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Mas isso não está dito na medida
provisória, salvo engano, relativa a quaisquer execuções não embargadas contra a
Fazenda Pública. Ora, isso também existe quando, condenado o Estado a emitir um ato
administrativo, por exemplo, a reintegrar um funcionário público, não o faz e impõe à
parte, com a sua mora, ir ao processo de execução.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Aliás, nenhuma parte recorre à execução para lhe
sofrer as delongas, senão quando não vê seu direito satisfeito espontaneamente.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Não nos pagamentos em dinheiro,
porque aí é o sistema de precatório. A brava sustentação, a paternal sustentação do
Ministro Gilmar, em paixão quase de mãe, é impressionante no que diz respeito à
execução, necessariamente sujeita ao regime de precatório e, portanto, inevitavelmente
condicionada ao processo de execução.

844
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: É a responsabilidade pelos cofres públicos.
Quando falamos de dois milhões, acho que só em execuções temos mais de quinhentos
milhões, disso que se cuida. A única segurança, até para evitar, e o INSS é o campo onde
operaram as “Georginas de Freitas”, vamos lembrar disso. Onde se fizeram os acordos e
foram feitos os grandes estelionatos pela via judicial.
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator do RE 420.816): Isso aconteceu com a
concessão de benefícios mediante fraude, coisa diversa.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Não é esse o grande número dos
dois milhões e quinhentos, pois este, sabemos todos, tem um grande percentual de
denegação de benefícios tranqüilizados na jurisprudência, que o INSS não cumpre, e
fica inerte até a demanda de execução.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Tem de tudo: planos econômicos, etc.
O Sr. Ministro Carlos Britto: O “Caso de Georgina” leva-me a lembrar que, se não
fosse a capacidade investigatória do Ministério Público por conta própria, não chegaríamos
ao deslinde da questão. Mas voltando ao voto do eminente Ministro Relator...
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Quanto a esse caso, diria que foi a
capacidade investigatória da Corregedoria da Justiça. Mas isso não está em julgamento.
É um caso que nasce por uma brava ação corregedora do Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro.
O Sr. Ministro Carlos Britto: De parelha, com atuação destemida, competente do
Ministério Público.
Sr. Presidente, sem delongas, voto com o Ministro Relator e peço vênia aos
eminentes Ministros que discordaram do voto de Sua Excelência.
VOTO (Confirmação)
O Sr. Ministro Eros Grau: Sr. Presidente, gostaria de um esclarecimento, aliás, até
com certa legitimidade, pelo fato de ser novo nesta Corte. Estamos julgando um caso,
não é uma ADIn?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Não, é um caso. Não é ADIn. Mas
a lei foi declarada constitucional. Então, a nossa decisão, por exemplo, confirmando-a,
será comunicada ao Senado Federal para dar-lhe eficácia erga omnes.
O Sr. Ministro Eros Grau: De qualquer forma, vou manter o meu voto.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sr. Presidente, sensibilizou-me a argumentação do
eminente Ministro Gilmar Mendes, mas tenho a impressão de que a situação que Sua
Excelência toma por pressuposto — e que atrai sua justa preocupação — é caracterizada
sobretudo nos casos de condenação, em quantia certa, da Fazenda Pública, nos quais o
regime de pagamento é de precatório e, portanto, trata-se de execução singular e
necessária, como certas ações constitutivas, em que o risco desse dano à Fazenda Pública
não existe, pois, se esta não embarga, não se lhe caracteriza a sucumbência.

R.T.J. — 199 845
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Vossa Excelência teria que dizer a todos os juízos
que não condenassem o Poder Público em honorários nesses casos.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Se foi expedido precatório...
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Isso foi muito discutido, até no
processo civil comum.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Nos outros casos de execução, não, porque aí depende
de satisfação espontânea ou de inadimplemento do devedor. Mas, nos da Fazenda
Pública, em que ela e o credor não têm alternativas...
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Do contrário, o Tribunal não teria declarado a
inconstitucionalidade da norma neste caso específico que está sendo objeto de
discussão. Aquela norma seria inútil. Estamos falando disso porque houve condenação
em honorários.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Sim. Habitualmente, parece-me
que se incluiriam os honorários.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Acho que é o caso de o Tribunal, na hipótese de
recurso, dar a interpretação correta da norma correspondente à sucumbência.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: A melhor forma é dizer que é constitucional a
norma.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ou seja, vamos acabar reconhecendo urgência num
caso...
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: ...que notoriamente tinha. O que acontecia? Havia
despesas claras com honorários, por isso é que se editou a Medida Provisória.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Em que casos?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Nesses casos em que há execução por quantia certa
e não houve embargos. Ainda assim, havia condenação em honorários.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: São casos que não encontrei.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: O caso concreto que está sendo objeto de
discussão. Tanto é que o resultado é na condenação dos honorários. É o que o Ministro
Carlos Velloso acabou de ler.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Consideramos um caso, por
exemplo, em que o INSS resistiu, até o desespero, ao piso do salário mínimo para
qualquer benefício previdenciário. Obviamente, isso deu alguns milhões; pode ter dado,
quiçá, milhões de execuções e tantas outras séries do INSS, de que somos vítimas.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: A lei trata de honorários de sucumbência. O que não
há aqui é sucumbência.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Vossa Excelência está querendo discutir um
pressuposto — a correção da decisão do juiz — que não está em jogo. Vossa Excelência
está afirmando que o juiz não deveria condenar em honorários, mas condena. É disso que
estamos a falar.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): No caso concreto, deve ter havido.

846
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Se condena, erra.
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator do RE 420.816): O que acontece? É
proposta a execução contra a Fazenda Pública. E esta vem e diz que vai pagar. Não deve
o juiz fixar os honorários do advogado que foi contratado para requerer a execução?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Vossa Excelência está entendendo por que a
medida provisória?
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator do RE 420.816): Aí é que está: vai o
advogado trabalhar de graça? Por isso é que fiz a intervenção.
Repito o meu raciocínio: é requerida uma execução contra a Fazenda Pública. Esta
vem e diz que não vai embargar, que vai pagar. Não haveria honorários?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Vossa Excelência deveria, talvez, avançar para o
mérito.
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator do RE 420.816): Acho até que essas
questões não devem influir no nosso julgamento. Estamos examinando apenas se há
urgência ou não em o Presidente da República baixar uma medida provisória para dizer
que não há honorários advocatícios em execuções não embargadas. Penso que não há
urgência nem relevância.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Porque não será por um argumento da urgência.
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator do RE 420.816): Invoquei o mérito, aqui,
nestes termos: seria lícito obrigar o advogado a trabalhar de graça?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Os honorários em execução?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Embargadas ou não, estatui o § 4º do art. 20 do CPC.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Foi um afastamento para isso.
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator do RE 420.816): Estamos examinando é o
art. 1º-D:
“Não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas
execuções não embargadas.”
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: É uma exceção por quê? Por razões singelas que já
conhecemos e tentei explicar.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): A Lei 8.952/1994 incluiu, no art.
20, § 4º, do Código de Processo Civil, aquelas hipóteses em que, nas execuções,
embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do
juiz.
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator do RE 420.816): É porque se obriga alguém
a ir a juízo. Ninguém pode ir a juízo sem advogado. Advogado não propõe ação sem
remuneração. Ele vive disso. Foi o que disse, se bem que isso não influencia o meu
julgamento, que se limita a verificar se há urgência e relevância.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Ministro, temos de reconhecer
que, nas execuções contra particular, só se vai ao processo de execução se há mora. Mas,
ao contrário, a Fazenda não pode pagar sem precatório.

R.T.J. — 199 847
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sim, claro, por isso mesmo acho que não há sucumbência
e não são devidos honorários advocatícios.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Mas não é o entendimento que está dominando.
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator do RE 420.816): Depende.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Estou raciocinando em termos de
execução por quantia certa e vou propor que a tanto se reduza o dispositivo de nossa
decisão.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sujeitos a precatório.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Sim, sujeitos ao precatório, pois
que aí não há mora.
O processo de execução por quantia certa contra a Fazenda é um desdobramento
necessário para a satisfação do débito reconhecido por sentença, ao contrário do que
ocorre na execução por quantia certa contra o devedor particular.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas na origem de tudo está o descumprimento da lei
pelo Poder Público.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não. No caso de precatório, não.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Não é isso, Ministro. Quem
examina as pautas de nossas Turmas há de compreender a irritação. Reconheço até o
trabalho notável que Vossa Excelência fez na Advocacia-Geral da União para minimizar
isso. Mas a temeridade da resistência da Fazenda a certos tipos de reivindicações, e do
INSS, particularmente, é notória. É um dado da realidade.
Estou sustentando que, quando o processo de execução é necessário, a sucumbência
é uma só e há de ser fixada no processo de conhecimento, até considerando que o
advogado vai ter necessariamente esse trabalho na execução por precatório, que é fatal.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Já é suficiente.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Se estivesse em lei, mas em medida provisória o que
se discute é isto: os requisitos de urgência e de relevância integram o regime jurídico da
medida provisória.
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator do RE 420.816): Eu fico nos requisitos,
urgência e relevância.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Foi uma avaliação sobre a situação existente, que
se quis explicitar.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Cheguei a sustentar, com certa
audácia, que a matéria processual, em função de suas conseqüências muitas vezes
irreversíveis, até por força de eventuais coisas julgadas, era incompatível com a medida
provisória. Mas fui amplamente derrotado na Casa.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Também sempre afirmei isso.
O Sr. Ministro Celso de Mello: A EC n. 32/2001, ao dar nova redação ao art. 62 da
Constituição, pré-excluiu, do âmbito de incidência da medida provisória, a disciplinação
de matéria processual (CF, art. 62, § 1º, I, b), tornando clara essa vedação de caráter
material.

848
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Carlos Britto: É, a nova redação deixa claro.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Tranqüiliza-me e conforta-me que,
na Emenda Constitucional 32, se tenha excluído expressamente a medida provisória em
matéria processual. Porque, efetivamente, é uma desigualdade de armas brutal, dada a
aplicação imediata da lei processual — que me perdoem os ex-Advogados-Gerais da
União —, a mudança das regras do jogo no segundo tempo da partida.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não é disso que se trata. Muitas vezes — todos
sabemos —, a legislação tem essa função tópica. Se aplicamos o pensamento tópico, é no
âmbito da legislação; e, se houve uma área em que operou o corporativismo com toda a
força em matéria legislativa, sabemos que foi exatamente em matéria processual.
Por outro lado, em resposta àquela primeira objeção de Vossa Excelência, Min.
Sepúlveda Pertence, sobre a temeridade da resistência do INSS, devo dizer que é
exatamente neste campo que se fez o maior avanço em matéria de justiça e de justiça
social, que são os Juizados Especiais Federais da Lei n. 10.259. O grande laboratório
ocorre justamente no âmbito do INSS, com o limite até sessenta salários mínimos. E não
estamos a falar de bagatela, mas de noventa por cento das causas da Previdência Social,
que estão sendo resolvidas agora sem o processo retardando de precatório. Portanto, sem
esse modelo de execução.
É nesse laboratório que estamos a operar.
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator do RE 420.816): Nos Juizados Especiais.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sr. Presidente, vou, agora, deixar um pouco mais claro
meu pensamento. Nos debates, fiquei ainda mais convencido do seu acerto.
A idéia de sucumbência está ligada a uma situação jurídico-material que,
resultante de certa decisão ou provimento jurisdicional, é suscetível de ser melhorada
por efeito de algum recurso. Então, diz-se sucumbente a parte que foi posta, por uma
decisão ou por outra espécie de provimento, em situação tal que pode ser melhorada
mediante recurso.
Nos casos de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, a execução,
tanto no sentido de ação processual quanto no sentido material de pagamento, não pode
dar-se da maneira ordinária ou geral. É que o credor só pode exigir o crédito em
procedimento análogo ao processo de execução, e a devedora não o pode pagar senão
mediante esse mesmo procedimento específico.
Nesse caso, se não há embargos no sentido técnico da palavra, não há sucumbência
alguma, porque não existe nenhuma situação passível de ser modificada em benefício
do recorrente mediante recurso. Isso significa que não se poderia aplicar o § 4º, com a
redação dada pela Lei de 94, em termos de honorários sucumbenciais, porque,
simplesmente, sucumbência não há. O que sucede é que a jurisprudência acabou
convalidando condenação em honorários que não são justificados nos termos da lei
processual. E se isso realmente estava causando, em termos de prática judiciária, dano
grave, acho que o caso era de urgência.
Nesses termos e com tal restrição, isto é, de a norma ser interpretada apenas para os
casos de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, acolho, em parte, o recurso.

R.T.J. — 199 849
PROPOSTA
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): O provimento é total. Trata-se de
execução por quantia certa. O problema é a declaração de inconstitucionalidade da
medida provisória. A minha proposta, antecipo, para apreciação dos Colegas é a de
interpretação conforme, para reduzir o alcance da medida provisória às execuções de
quantia certa contra a Fazenda Pública. Para as outras, não vejo justificativa — e deixo
à parte a discussão, sempre inçada de dificuldade, sobre o cabimento ou não de medida
provisória — para fundar-me no princípio da isonomia.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: É porque, em outros casos em que a Fazenda Pública
não está jungida a nenhuma medida legal para satisfazer desde logo sua obrigação, se ela
é executada e não embarga, então é sucumbente, pois está causando atraso ao credor.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Dei o exemplo. A Fazenda é
condenada à reintegração de um funcionário público.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Claro, estou de acordo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): E não o faz. Qual é o meio? Processo
de execução.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: A execução de que se cuida aqui é essa execução do
art. 730. É disso que estamos a falar.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Sim, é o que se chama de execução
contra a Fazenda Pública, mas a medida provisória disse evidentemente mais do que
quis dizer. Pensando nisso, falou em execução contra a Fazenda Pública, e este art. 730
é apenas a execução por quantia certa.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Tanto é que a hipótese que o Ministro Carlos
Velloso traz é exatamente um caso desses, e a sustentação está toda centrada nisso.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Sim, Ministro Gilmar Mendes, não
tenho dúvida — e o problema foi posto por uma procuradora do INSS — de que o drama
do INSS é a execução por quantia certa. Não tenho dúvida. Agora, quando não o seja,
não vejo nenhuma razão para distinguir conforme o executado seja ou não a Fazenda
Pública.
A minha proposta é esta: dar provimento ao recurso, mas reduzir a declaração de
inconstitucionalidade a outras execuções que não aquela por quantia certa.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: A própria medida provisória, obviamente, não teve
por pressuposto a questão da qualidade da Fazenda Pública, mas o fato de não haver,
como o Ministro Cezar Peluso já havia esclarecido, qualquer esforço. Tanto é que não se
pretendeu retirar os honorários da condenação do processo de conhecimento, simplesmente,
ou na execução embargada, porque não se discutia isso, mas tão-somente na
hipótese em que de fato era uma ficta execução.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Sim. Hoje, é o cálculo feito pelo
exeqüente, e se a autarquia está de acordo...
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não tenho dificuldade de aderir à proposta de
Vossa Excelência.

850
R.T.J. — 199
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Sr. Presidente, o pano de fundo é único: a
modificação do Código de Processo Civil quanto à fixação dos honorários advocatícios.
Veio a ser editada uma medida provisória que se distancia de um princípio a ser
observado — pouco importando que se trate do cidadão comum, de uma pessoa jurídica
de direito privado, de uma pessoa jurídica de direito público —, o tratamento igualitário
das partes.
A medida provisória, já convertida em lei, dispõe que, no caso de ajuizamento de
execução contra a Fazenda Pública, propositura, portanto, de ação, se a Fazenda Pública
não ajuizar embargos à execução, incidente do processo de execução forçada, ela estará
eximida de satisfazer honorários.
Seria interessante colocar a questão sob o ângulo do aposentado, do beneficiário
da Previdência e, também, dos contribuintes. Então, já me defronto com algo
que, a meu ver, discrepa da ordem jurídica, que é o tratamento diferenciado. Dir-se-á:
não se tem execução, nos moldes comuns, contra a Fazenda Pública porque há de se
partir para a requisição do numerário, visando a satisfazer o título executivo judicial.
Em termos, essa afirmação deve ser acolhida. Em termos, por quê? Porque o § 3º
do artigo 100 da Carta dispensa, em certas situações, a requisição, a execução
mediante essa via-crúcis, que é o precatório, ao dispor que o contido na cabeça do
artigo:
[...] não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de
pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer
em virtude de sentença judicial transitada em julgado.
O que deve ocorrer normalmente, Sr. Presidente, quando o Judiciário bate o
martelo e impõe uma condenação, tendo em conta obrigação de dar? A observância
espontânea do título por parte da Fazenda Pública quando, principalmente, não se trate
de débito enquadrável na modalidade de execução, que é execução via precatório. Mas
há resistência. Defrontando-se a Fazenda Pública com deficiências de caixa, ela como
que aposta na morosidade da Justiça e não cumpre, em hipótese em que a execução
escapa ao sistema de precatório, voluntariamente a decisão proferida.
Senhor Presidente, há um princípio que entendo implícito na Carta da República,
considerada a garantia do acesso ao Judiciário: aquele que recorrer ao Judiciário por se
sentir prejudicado quanto à observância de certo direito não deve, caso vencedor, sofrer
diminuição patrimonial. No caso concreto do Instituto, a grande maioria dessas
execuções escapa ao sistema de precatório.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Ministro Marco Aurélio, apenas
lembro que o § 3º do artigo 100 foi introduzido pela Emenda Constitucional n. 20.
Aí não estou em dúvida, quer dizer, também nessa hipótese eu concederia, sim. Há
inadimplência do que a autarquia poderia adimplir.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não alcancei a observação de Vossa
Excelência. Sou Relator de um recurso extraordinário — o Presidente até me tinha
comunicado que chamaria para votar a seguir — que versa justamente essa matéria.

R.T.J. — 199 851
Prossigo, Sr. Presidente, não posso conceber o tratamento diferenciado. Dir-se-á:
bem, mas temos o interesse público. O interesse público para mim, no caso, é o secundário.
O Estado, quando comparece em juízo, é como parte, despojado de idéias concernentes
à soberania e, fora as exceções fixadas na própria Carta da República, há de ser
tratado como é a parte comum, a parte contrária.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: A parte contrária que não é igual ao Estado, nesse
caso, como já ficou demonstrado pelo Ministro Marco Aurélio.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): É mais frágil do que o Estado.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não, o privado é diferente, por isso se mostrou. Não
há como equiparar uma situação com a outra.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Para mim, Sr. Presidente, parte é parte, e a
individualização no processo ocorre visando a responsabilidade.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Queiramos ou não, é uma parte
“mais igual do que as outras”, porque tem o benefício do pagamento mediante
precatório.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Porque a sociedade é que deve, não é o Estado.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Sim, Ministro Gilmar Mendes, por
isso disse “queiramos ou não” para não contrariar ninguém. Sei que Vossa Excelência
tem um caso de amor com a Fazenda Pública, e o Ministro Marco Aurélio tem um caso de
desamor.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não, Excelência. Há pouco, mesmo,
votei na questão da alíquota zero e da não-tributação quanto ao Imposto sobre
Produtos Industrializados – IPI, a favor da Fazenda. Amo as partes sem distinção. Se
não estivesse com a toga, tenderia a ir numa caminhada franciscana a proteger,
realmente, os menos afortunados. Recordo que dizia muito, na Justiça da qual sou
originário, a do Trabalho, que protecionista é a lei quanto ao hipossuficiente, ao
prestador dos serviços. O juiz não deve ser protecionista. No Supremo, mudei a óptica
no campo penal... Rigorosa é a lei no campo penal. O juiz deve perceber que a lei é
feita para os homens e humanizá-la na medida do possível, sem partir para o direito
alternativo.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Ministro Marco Aurélio, queria endossar o ponto
de vista de Vossa Excelência sobre essa necessidade jurídica de se tratar igualmente as
partes em juízo. Pouco importa que uma das partes seja o Poder Público. E digo mais:
a Constituição, quando criou os mecanismos processuais de defesa do indivíduo, o fez
no capítulo devotado aos direitos e garantias individuais, ou seja, todo o artigo 5º,
de que fazem parte o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa etc., foi
redigido numa pressuposição, o indivíduo é hipossuficiente, o Poder Público é
hipersuficiente.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Vossa Excelência também,
com todas as vênias, está fazendo abstração do dispositivo constitucional que interessa
à causa, é o art. 100. Ali, queiramos ou não, repito, a Fazenda é tratada como hipossuficiente.

852
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Carlos Britto: Veja, Vossa Excelência, o propósito do art. 100.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Acho que torna impossível a
Fazenda adimplir voluntariamente um débito judicial por quantia certa, Ministro, a
única que interessa ao caso.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sim, mas eu quero dizer que não há outra.
O que o Ministro Marco Aurélio está falando — parece-me correto —, a partir da
premissa que ele colocou, em juízo as partes são iguais.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): São iguais, mas não na execução,
porque existe o art. 100, gostemos nós ou não dele.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: E, mais, na falta do art. 100, quem seria prejudicado
seria o particular, porque não haveria critério de justiça na ordem dos pagamentos.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas o art. 100 não impede o advogado de continuar
trabalhando na execução, até para saber se houve embargos ou não à execução.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Presidente, no caso concreto que tenho em
mesa, houve a prolação de uma sentença.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Que deve ser ponderado na
consideração dos honorários do processo de conhecimento. É algo que vai ter custo, vai
ter necessariamente uma fase de execução.
Perdoe-me, Ministro Marco Aurélio, nós o interrompemos.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não, imagine. Então, Presidente, volto à tecla:
não estou diante de uma normatividade igualitária, linear, que tenha alterado o Código
de Processo Civil para dispor que, na execução não embargada, ficam excluídos,
independentemente de se ter a parte a, b ou c, os honorários advocatícios. Afastou-se, de
forma sintomática, os honorários advocatícios quando a Fazenda surge na ação, que é a
execução forçada — repito com todas as letras, que é uma verdadeira ação —, como parte
passiva, mas não como ativa.
O que ocorre no âmbito da previdência, o que ocorrerá no âmbito da previdência?
O aposentado, com parcos proventos, que tenha que acionar o Instituto para alcançar a
observância de uma sentença trânsita em julgado, buscará a contratação de advogado. E,
aqui, estamos diante de um caso em que houve agravo para o Tribunal — o que revela
que não se atuou em juizado especial, quando na primeira fase é dispensável o profissional
da advocacia, tendo o titular de direito questionado capacidade postulatória —, sendo
necessária a busca do advogado, e ele, como ressaltado pelo Relator, não atua gratuitamente.
Os honorários serão contratados, compelindo o beneficiário da previdência a
uma diminuição no próprio patrimônio. Será que a garantia de acesso ao Judiciário
deságua nesse resultado? Por isso disse que implicitamente se tem em jogo o princípio
nessa garantia de acesso.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: A diminuição do patrimônio, porque, no sistema do
Código de Processo civil, os honorários pertencem ao advogado e não à parte. Não é a
parte que está sofrendo esse decesso, para ficarmos na argumentação.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Quem pagará os honorários?

R.T.J. — 199 853
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Se vamos discutir problemas da
realidade, Vossa Excelência vai ter que procurar muito na clientela dos pacientes do
INSS para encontrar uma parte que pagou pro labore ao advogado. Estamos tratando de
uma execução de seis mil, duzentos e quarenta e dois reais e quarenta e dois centavos.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): De qualquer forma, Sr. Presidente, presumo
o que normalmente ocorre e não o excepcional. O excepcional está na gratuidade da
atuação do profissional da advocacia, tendo em conta até mesmo que até hoje, passados
quinze anos, o Estado — a União está incluída — não estruturou, como deveria ter feito, as
Defensorias Públicas.
Senhor Presidente, vou ao voto que preparei neste recurso extraordinário:
“No caso deste processo, tem-se a interposição” — como já salientado pelo
Relator — “do recurso pela alínea b do inciso III do artigo 102 da Constituição
Federal, sendo certo que o Instituto providenciou a juntada, ao recurso extraordinário,
do acórdão mediante” — também presumo que tenha juntado no processo
relatado pelo Ministro Carlos Velloso — “o qual o Tribunal Regional Federal da 4ª
Região declarou a inconstitucionalidade do artigo 1º-D da Lei n. 9.494/97, com a
redação imprimida pela Medida Provisória n. 2.180-35/2001, por violar o artigo 62
da Carta da República, isso no tocante aos requisitos da urgência e da relevância.
Esclareço que não se faz em jogo o óbice, em si, do artigo 62, § 1º, inciso I, alínea b,
do Diploma Maior.” — a disciplina de tema processual, mediante medida provisória.
Penso que nesse dispositivo, hoje, está proibido tratar de processo explicitamente,
porque antes eu já entendia que, sendo processo segurança jurídica, ele não pode ser
regido por ato precário e efêmero, como é a medida provisória — “Em primeiro lugar,
porquanto a Medida Provisória n. 2.180-35, nessa versão, data de 24 de agosto de
2001 e a Emenda Constitucional n. 32” — que deu nova redação ao artigo 62 da
Carta — “é do mês imediato. Aliás, o Instituto, diante do que decidido pela Corte de
origem, não procedeu à argüição do tema sob o ângulo da inconstitucionalidade
formal superveniente.” — porque também não foi declarada — “Cumpre, então,
apreciar a matéria de fundo e definir o acerto ou o desacerto do acórdão da Corte de
origem, no que proclamado o concurso dos requisitos de relevância e urgência para
normatização da matéria pelo Presidente da República.” — no que rechaçada a
relevância e a urgência.
“O Tribunal ultimamente” — disse o Ministro e citou Vossa Excelência, Sr.
Presidente — “tem admitido adentrar o campo do exame dos citados requisitos,” —
pressupostos constitucionais, e ele é guarda da Constituição como um todo —
“não os tendo, assim, no campo estritamente político, da discrição do Presidente
da República. Confira-se com o que decidido nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade
n. 1.647-4, 1.753-5, 2.150-8 e 2.213-0.
O texto constitucional revela a legitimidade da edição de medidas provisórias
‘em caso de relevância e urgência’. O Supremo Tribunal Federal é guarda da Carta
da República como um grande todo, razão pela qual descabe assentar a impossibilidade
de proceder à análise dos citados requisitos. Pois bem, o Código de Processo
Civil data de 1973 e disciplina a execução contra a Fazenda Pública — artigos 730
e seguintes. Sempre esteve presente a responsabilidade do executado — nessa

854
R.T.J. — 199
verdadeira ação que é a de execução forçada — pelos honorários advocatícios. É o
quanto se mostra suficiente para dizer que não se configurava excepcionalidade
maior a contrapor-se ao princípio da separação dos Poderes. A Medida Provisória
n. 2.180-35, ao acrescentar dispositivo à Lei 9.494/97, prevendo o não-cabimento
de atribuir os ônus concernentes aos honorários advocatícios à Fazenda Pública
nas execuções não embargadas, fez-se ao mundo jurídico em conflito com a
premissa do artigo 62 da Lei Máxima, conforme salientado no parecer do Ministério
Público Federal transcrito no acórdão relativo ao incidente de argüição de
inconstitucionalidade julgado pela Corte de origem. O próprio Executivo, mediante
decreto, veio a balizar a apreciação, pela Presidência da República, de projetos de
medidas provisórias e aí cogitou, em harmonia com o texto constitucional, de
estado de necessidade legislativo decorrente de circunstância fática ou situação
jurídica de difícil previsão — Decreto n. 2.954, de 29 de janeiro de 1999, publicado
no Diário de 24 de fevereiro de 1999, artigo 32. A seguir, em 30 de maio de 2000,
foi editado o Decreto n. 3.495, elucidando-se a ‘exigência ou indispensabilidade
de tomada de providência de índole legislativa com efeito imediato, sob pena de
se verificarem prejuízos de ordem administrativa, econômica, social ou de segurança
pública’, consignando-se, pedagogicamente, que não seriam disciplinadas
por medidas provisórias matérias que pudessem ser aprovadas dentro dos prazos
estabelecidos relativamente ao procedimento legislativo de urgência fixado na
Carta da República. O Decreto n. 4.176, de 28 de março de 2002, não discrepou
dessa normatização, estando, portanto, em consonância com o artigo 62. Então, há
de se concluir” — a meu ver, e os honorários sairão de algum bolso — “pelo
conhecimento do recurso e pelo desprovimento, declarando-se a inconstitucionalidade
do artigo 1º-D da Lei n. 9.494/97, considerada a redação dada pela
Medida Provisória n. 2.180-35/2001, ante o conflito desta última com o artigo 62
da Constituição Federal. É como voto na espécie.”
VOTO (Explicação)
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Quero esclarecer que, no meu voto, fiquei somente
no que o acórdão recorrido decidiu. O acórdão decidiu pela inconstitucionalidade da
medida provisória, sustentando a inocorrência dos seus requisitos básicos, e eu
concordei com o acórdão recorrido. Realmente, não vejo urgência nem relevância numa
medida provisória editada para estatuir que, nas execuções não embargadas, não há
honorários advocatícios.
Fiquei somente nisso, porque foi somente isso que decidiu o Tribunal a quo no
caso de Vossa Excelência. Faço até indagações se foi a questão.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Estamos exatamente dizendo que há urgência e
relevância.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): O tema devolvido ao Tribunal pelos dois
extraordinários é único: a edição da medida provisória à margem do artigo 62 da
Constituição Federal. Discorremos sobre o pano de fundo, como podemos fazer em
qualquer processo.

R.T.J. — 199 855
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Sim, mas estaríamos a aventar a hipótese da
inconstitucionalidade material. Será que poderíamos fazer isso no controle difuso, se o
acórdão recorrido não discutiu tal matéria?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Estou tranqüilo no ponto.
Entendo que o recurso extraordinário, pela letra b, devolve ao Tribunal a questão da
constitucionalidade da lei, com fundamentação aberta.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Aliás, foi o que decidimos em sessão memorável.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): No caso dos servidores públicos
de São Paulo.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Tratava-se da questão de direito adquirido e
irredutibilidade de vencimentos.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Jamais me comprometeria com essa tese; não me
comprometi. Votei acompanhando Vossa Excelência, Ministro Pertence, sustentando
que a irredutibilidade posta na Constituição constitui direito adquirido qualificado. E o
acórdão recorrido cuidara do direito adquirido. Agora, se me é posto um fundamento
diferente, não o aceito, sob pena de transformarmos o recurso extraordinário em causa
aberta.
De sorte que votei acompanhando Vossa Excelência, Ministro Pertence, mas
considerando a irredutibilidade de vencimentos posta na Constituição como direito
adquirido qualificado.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Perfeito. Nesse ponto divirjo de
Vossa Excelência.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Continuo entendendo que, se o acórdão recorrido não
tem uma palavra sequer sobre a questão de fundo, poderíamos até fazer considerações em
torno dela para verificar se há urgência e relevância. Todavia, pretender decidir a respeito
de matéria não decidida pelo acórdão recorrido, penso não ser possível. É que no RE não
temos causa aberta. Somente as questões prequestionadas é que podem ser apreciadas pelo
Supremo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Ministro Carlos Velloso, fui ao voto
escrito e nele teci considerações para mostrar o que temos em jogo, como pano de fundo,
considerado o trinômio “lei, direito e justiça”, procurando alcançar o último vocábulo
na plenitude.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Continuo entendendo: baixar o Presidente da
República uma medida provisória, ato excepcional, para dizer que na execução não
embargada não há honorários advocatícios, é ir longe demais. Onde está a urgência e
onde está a relevância?
O Sr. Ministro Carlos Britto: A Constituição exige os dois requisitos juntos:
urgência e relevância.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Exatamente. Acho que é “baratear” a questão, tal
como dizia o eminente Ministro Francisco Rezek em relação ao recurso extraordinário.

856
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Tenho a impressão de que, no caso específico, estão
demonstradas a relevância e a urgência, dada a dimensão da litigiosidade. Conforme já
mostraram os Ministros Sepúlveda Pertence e Cezar Peluso, a rigor, era fácil chegar ao
entendimento de que, na ausência de causalidade, não haveria que falar em honorários
na hipótese, mas a prática da jurisprudência consolidada levou à necessidade dessa
revisão. Por isso se fez necessária a edição da medida provisória. Dada a dimensão desses
casos — sabemos bem, isso tem sido decantado —, a Fazenda já assume a responsabilidade
pelo pagamento. Se há acordo quanto ao quantum fixado, ela não faz embargos, e
o assunto se encerra. Logo, por isso, era relevante e urgente. Não teria dificuldade de
adiantar o meu voto e concordei integralmente com o voto do Ministro Sepúlveda
Pertence, entendendo que, nesta sede, é de se avançar para um juízo de constitucionalidade.
Acho um progresso tratar isso como processo de índole objetiva, e concordamos
naquela discussão. Claro, os fundamentos foram diversos. Lembro-me de que
Vossa Excelência enfatizou que a irredutibilidade era uma qualificação do direito
adquirido, mas outros — o Ministro Cezar Peluso e eu também — sustentamos a tese de
ser preciso dar também ao controle incidental um perfil objetivo. E havia outros
exemplos; o Ministro Sepúlveda Pertence mencionou vários casos.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Lembro que o nosso regimento,
em dispositivo que vem antes da grande expansão do controle concentrado, já dispunha
que, suscitada a argüição de inconstitucionalidade em qualquer processo, o Tribunal,
obtida a maioria de seis votos, declarará a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade
da lei. Isso, a meu ver, envolve, no recurso extraordinário pela letra b,
sobretudo, um juízo de constitucionalidade sem limites.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Até porque seria pouco conforme com a função do
Tribunal ter a lei por inconstitucional e deixar de declará-lo.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Nesse caso, a rigor, os argumentos são aparentemente
incindíveis. Estamos a reconhecer a relevância e a urgência porque, na matéria,
não haveria causalidade até para os honorários. Esse é o argumento central em matéria
dos embargos por quantia certa.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Materialmente, não vejo nenhuma inconstitucionalidade.
Não há nenhum dispositivo na Constituição proibindo ao legislador legislar
dessa ou de outra forma em tema de processo, em tema de verba honorária. Materialmente,
não vejo nenhuma inconstitucionalidade, e por isso fico restrito aos requisitos da
medida provisória: urgência e relevância. Repito: não vejo a ocorrência de tais requisitos
em o Presidente da República baixar um ato excepcional, a medida provisória, para dizer
que não cabem honorários de advogado em execução não embargada. Meu voto fica
somente nisso.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ministro Carlos Velloso, sem prejuízo da reverência
que todos devemos a Vossa Excelência por todos os títulos, os votos dissidentes
afirmam ponto de vista contrário, no sentido de que, no caso específico das execuções
não embargadas, referidas pelo art. 730, há urgência.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: E relevância?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Exatamente.

R.T.J. — 199 857
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Aí o fato decorre do caráter multitudinário
da execução.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Com todas as vênias, reitero o meu entendimento,
mas, como não poderia ser de outra forma, com absoluto respeito às opiniões aqui
expendidas.
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Eros Grau: Sr. Presidente, exatamente no momento em que V. Exa.
suspendeu a sessão, ocorreu-me que a sessão é muito rica, com muita discussão rica.
Quero deixar bem claro que discordo da idéia do Ministro Marco Aurélio, de que o
Estado vem a Juízo na defesa do interesse público secundário. A presunção é a de que o
Estado venha sempre na defesa do interesse público primário.
Também quero deixar bem marcada a minha discordância com a visão do Estado
como um monstro que devora o indivíduo. Continuo a imaginar que o espaço da
liberdade é o espaço do Estado e que o indivíduo só se realiza plenamente, como titular
de suas liberdades, na medida em que está vinculado ao todo; esse todo é a comunidade
presentada no Estado.
Agradeço a V. Exa. a oportunidade de deixar marcada esta minha postura.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Cuida-se de recurso extraordinário
interposto pela letra b: pelas razões expostas no RE 298.694, entendo que essa
modalidade recursal devolve ao Tribunal toda a questão da constitucionalidade da lei,
sem limitação aos pontos aventados na decisão recorrida.
Mas, de qualquer modo, creio que o fundamento do acórdão recorrido, a
inexistência de uma situação de relevância e urgência a justificar a medida provisória, se
embrica com a ponderação que fiz a partir de outro dispositivo constitucional: o do art.
100 e seus parágrafos da Constituição Federal.
Fosse um caso ou se reduzisse este caso a uma simples discriminação a favor da
Fazenda Pública, dispensando-a dos ônus processuais da sucumbência, eu tenderia,
com o eminente Ministro Relator, a reconhecer o abuso da utilização de medida
provisória.
Mas, no caso específico, disciplinado pelo art. 100 da Constituição, soma-se a sua
peculiaridade a um dado de fato: a época presente, de explosão da litigiosidade,
multitudinária, contra certas áreas da Fazenda Pública, as quais me convencem que,
reduzida aos termos do necessário, a medida provisória veio acudir a uma situação
relevante e emergencial de urgência legislativa.
Impressionou-me na defesa oral e está na sentença de primeiro grau a peculiaridade
da chamada “execução contra a Fazenda Pública por quantia certa”.
Leio decisão exarada pelo Juiz Federal Decio José da Silva, objeto da decisão
recorrida do Tribunal Regional Federal do Rio Grande do Sul, à fl. 99:

858
R.T.J. — 199
“A parte exequente requer o arbitramento de honorários sucumbenciais
sobre a execução.
Todavia entendo que são indevidos honorários sucumbenciais nas execuções
movidas em face de entes públicos. Ocorre que, mesmo que queira, o ente
público não pode efetuar o pagamento se não observada a sistemática prevista
no art. 730 do CPC: o pagamento não prescinde do requerimento e efetivação da
citação.
De igual forma, também não se pode dizer que com este proceder está sendo
o advogado obrigado a trabalhar sem receber, porque a sucumbência tem natureza
processual, vale dizer, decorre do processo e não das tratativas entre constituinte e
constituído.”
Isso não é problema relevante, no caso.
O certo é esse dado: ao contrário do comum dos processos de execução contra a
Fazenda Pública ou contra particulares, em que transitada em julgado a sentença de
conhecimento, o condenado pode adimplir, pode cumprir o que lhe foi imposto pela
sentença exeqüenda nas condenações ao pagamento de quantia certa emitidas contra o
Poder Público, este não pode pagar de outra forma que não seja mediante o sistema de
precatório, salvo a partir da Emenda Constitucional n. 20, na hipótese dos chamados
créditos de pequeno valor.
Por isso, há uma situação peculiar da Fazenda Pública quando executada nessa
hipótese, o que desfaz, o que elide qualquer cogitação de ofensa a um princípio que
esteve muito presente no acórdão que lavrei na ADIn 1.573, em que aludia não só a uma
situação objetiva de falta de urgência — porque às decisões já prolatadas não se
poderiam aplicar a nova hipótese e o novo prazo de ação rescisória — mas também a
quebra desarrazoada da isonomia processual entre a Fazenda e os particulares. Não é o
que se dá na espécie, repito, à vista de se constituir a execução mediante precatório —
nas hipóteses em que exigível — uma necessidade para a satisfação das condenações
emitidas contra a Fazenda Pública.
São essas, em síntese desataviada, as razões que me levam a reafirmar a solução
que, durante o curso da discussão, propusera ao Tribunal: a de, resolvendo a questão da
constitucionalidade, declarar a constitucionalidade da Medida Provisória 2.180, com
interpretação conforme, de modo que incida exclusivamente nas execuções por quantia
certa contra a Fazenda Pública, e ainda, aí, excetuada a hipótese de crédito de pequeno
valor, prevista no art. 100, § 3º, da Constituição Federal.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: A questão será submetida à execução nessa forma
que está sendo prevista?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sendo essa a solução, eu, no caso concreto,
nego provimento ao recurso, porque, como já se disse, trata-se de um débito de pouco
mais de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), abrangido, com folga, na definição — que
sobreveio e que temos aplicado aos casos pendentes — de débitos de pequeno valor para
o efeito do art. 100, § 3º, da Constituição Federal.
Esse é o meu voto.

R.T.J. — 199 859
VOTO (Retificação)
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Sr. Presidente, reajusto o meu voto porque essa
questão do valor da execução realmente só se tornou transparente a partir do voto do
Ministro Celso de Mello.
VOTO (Aditamento)
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Trata-se de questão de inconstitucionalidade
de lei e, por isso, o entendimento do Tribunal é que ela há de ser examinada,
ainda quando desnecessária para decidir o recurso.
Foi o que se assentou desde o MS 20.505, de 1985, e mais recentemente se
reafirmou na SE 5.206-AgR, de 8-5-1997.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Iniciar a discussão sobre a questão da constitucionalidade
ou não da medida, independentemente da questão do provimento.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Ministro, na verdade, a questão situa-se no campo
do artigo 62 da Constituição.
O tribunal de origem julgou improcedente a ação porque declarou a inconstitucionalidade.
Penso que a conclusão deve ser pelo provimento do recurso do INSS.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Vossa Excelência deu pela constitucionalidade ou
pela inconstitucionalidade?
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Esta é a questão.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Admitida — como vou admitir —
a constitucionalidade, desde que interpretada a lei como restrita às hipóteses de
execução por quantia certa mediante precatório, e salvo a hipótese do parágrafo 3º do
artigo 100, aí examinarei se o caso se ajusta a essa interpretação que entendo
constitucional, ou não; e, concluindo que não, nego provimento ao recurso.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Eminente Ministro Celso de Mello, está se
admitindo, então, que há urgência e relevância e que o Presidente da República pode
editar uma norma processual, estabelecendo não haver honorários advocatícios na
execução. Esta é a questão que realmente me impressiona: urgência e relevância para a
questão da verba honorária decorrente da sucumbência.
V. Exa. está admitindo haver urgência e relevância em o Presidente da República
editar uma medida provisória sobre matéria processual, estabelecendo que não cabe
honorários advocatícios em execução não embargada contra a Fazenda Pública.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: O constituinte da Emenda Constitucional n. 32
expressamente estabelece que não é possível legislar mediante medida provisória em
tema de processo. Qual a razão? Penso que um dos motivos é este: dificilmente existiria
urgência e relevância em matéria processual.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: V. Exa. está fazendo uma interpretação futurística.

860
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Certas medidas provisórias foram
uma reação dialética a tendências jurisprudenciais.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Talvez até esta esteja nessa linha.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Talvez. Esta tem uma lógica
impecável, se reduzida aos termos que, entendo, deva ser entendida.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Sob o ponto de vista material, estou de acordo com
ela. O legislador pode legislar sobre matéria processual.
Quando o Presidente da República legisla, ele o faz como legislador e cai na regra
geral, desde que ocorrentes os requisitos de urgência e relevância. O Congresso não
precisa desses requisitos, mas o Presidente, para editar um ato excepcional, que é a
medida provisória, precisa. Só assim o Presidente da República está autorizado a editar
um ato normativo primário, sob condição resolutória, é certo, mas ato normativo
primário. A menos que se reconheça a urgência e a relevância em o Presidente da
República, em matéria processual, legislar, afirmando que não cabem honorários
advocatícios...
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Mas isso foi reconhecido por todos aqueles que
defenderam na hipótese, porque não se estava a discutir o parâmetro de controle
estabelecido depois da emenda.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: O voto do Ministro Celso de Mello, no ponto,
contém lições com relação a esses requisitos.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): E, no caso concreto, S. Exa. entende
que há relevância.
EXTRATO DA ATA
RE 415.932/PR — Relator: Ministro Marco Aurélio. Relator para o acórdão:
Ministro Sepúlveda Pertence. Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
(Advogada: Tatiana Silva de Bona). Recorrido: Azoel dos Santos e outro (Advogados:
Gerson Luiz Wenzel e outro).
Decisão: O Tribunal conheceu do recurso e declarou, incidentemente, a constitucionalidade
da Medida Provisória n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, com interpretação
conforme de modo a reduzir-lhe a aplicação à hipótese de execução por quantia certa
contra a Fazenda Pública (Código de Processo Civil, art. 730), excluídos os casos de
pagamentos de obrigações definidos em lei como de pequeno valor, objeto do § 3º do
artigo 100 da Constituição. Em conseqüência, negou-se provimento ao recurso. Vencidos,
na questão prejudicial de constitucionalidade, os Ministros Marco Aurélio, Relator,
Carlos Britto e Carlos Velloso, que declaravam a inconstitucionalidade formal e
integral do artigo 1º-D da Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997, introduzido pela
Medida Provisória n. 2.180-35/2001. Votou o Presidente. Redigirá o acórdão o Ministro
Sepúlveda Pertence. Falou pelo recorrente a Dra. Luciana Hoff, Procuradora do Instituto
Nacional do Seguro Social – INSS. Ausentes, justificadamente, a Ministra Ellen Gracie
e, neste julgamento, o Ministro Nelson Jobim, Presidente. Presidiu o julgamento o
Ministro Sepúlveda Pertence.

R.T.J. — 199 861
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr. Cláudio
Lemos Fonteles.
Brasília, 29 de setembro de 2004 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 428.907 — RS
Sul
Relator: O Sr. Ministro Celso de Mello
Agravante: Acelio Constantino Guariente — Agravado: Estado do Rio Grande do
Agravo de instrumento — Recurso extraordinário — Extemporaneidade
— Impugnação recursal prematura, deduzida em data anterior à da
publicação do acórdão recorrido — Recurso improvido.
— A intempestividade dos recursos tanto pode derivar de impugnações
prematuras (que se antecipam à publicação dos acórdãos) quanto
decorrer de oposições tardias (que se registram após o decurso dos prazos
recursais).
Em qualquer das duas situações — impugnação prematura ou
oposição tardia —, a conseqüência de ordem processual é uma só: o nãoconhecimento
do recurso, por efeito de sua extemporânea interposição.
— A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem advertido
que a simples notícia do julgamento, além de não dar início à fluência do
prazo recursal, também não legitima a prematura interposição de
recurso, por absoluta falta de objeto. Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de agravo, nos
termos do voto do Relator.
Brasília, 17 de junho de 2003 — Celso de Mello, Presidente e Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Celso de Mello: Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente
interposto, contra decisão que negou provimento ao agravo de instrumento deduzido pela
parte ora recorrente, porque manifestamente extemporâneo o recurso extraordinário a que
ele se refere.

862
R.T.J. — 199
Inconformada com esse ato decisório, a parte ora agravante interpõe o presente
recurso, objetivando o reconhecimento da tempestividade do apelo extremo por ela
deduzido (fls. 196/202).
Por não me convencer das razões expostas pela parte agravante, submeto, à
apreciação desta Colenda Turma, o presente recurso de agravo.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Não assiste razão à parte ora agravante,
eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial
que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em exame.
Com efeito, tal como acentuado no ato decisório ora questionado, o recurso
extraordinário em questão foi deduzido extemporaneamente, eis que interposto em 9-
11-2000 (fl. 149), data anterior àquela em que o Tribunal de Justiça local fez publicar
o acórdão nele impugnado (13-11-2000 — fl. 147).
O cotejo das datas permite constatar que o recurso extraordinário em causa foi
interposto prematuramente, eis que deduzido quando sequer existia, formalmente, o
acórdão que a parte ora recorrente desejava impugnar.
Cabe assinalar, neste ponto, por necessário, que a intempestividade dos recursos
tanto pode derivar de impugnações prematuras (que se antecipam, como na espécie, à
publicação dos acórdãos) quanto resultar de interposições tardias (que se registram
após o decurso dos prazos recursais).
Em qualquer das duas situações, no entanto (impugnação prematura ou tardia), a
conseqüência de ordem processual é uma só: o não-conhecimento do recurso, por efeito
de sua extemporânea interposição.
No caso, como precedentemente referido, o recurso extraordinário em questão foi
deduzido antes da publicação formal (ainda não ocorrida) do acórdão emanado do E.
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
Impende acentuar, por relevante, que o prazo para interposição de recurso contra
decisões colegiadas só começa a fluir da publicação da súmula do acórdão no órgão
oficial (CPC, art. 506, III). Na pendência dessa publicação, qualquer recurso
eventualmente interposto considerar-se-á intempestivo.
Daí a orientação que tem prevalecido no âmbito desta Suprema Corte, cujas
sucessivas decisões, no tema, proclamam que “o prazo para recorrer só começa a fluir
com a publicação da decisão no órgão oficial, sendo prematuro o recurso que a
antecede” (AI 437.126-AgR/RS, Rel. Min. Carlos Britto — grifei):
“Embargos de declaração — Extemporaneidade — Impugnação recursal
prematura, deduzida em data anterior à da publicação do acórdão recorrido —
Não-conhecimento do recurso.
— A intempestividade dos recursos tanto pode derivar de impugnações
prematuras (que se antecipam à publicação dos acórdãos) quanto decorrer de
oposições tardias (que se registram após o decurso dos prazos recursais).

R.T.J. — 199 863
Em qualquer das duas situações — impugnação prematura ou oposição
tardia —, a conseqüência de ordem processual é uma só: o não-conhecimento do
recurso, por efeito de sua extemporânea interposição.
— A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem advertido que a
simples notícia do julgamento, além de não dar início à fluência do prazo
recursal, também não legitima a prematura interposição de recurso, por absoluta
falta de objeto. Precedentes.”
(RTJ 182/1161-1162, Rel. Min. Celso de Mello)
Com efeito, a simples notícia do julgamento, além de não dar início à fluência do
prazo recursal, também não legitima a interposição de recurso, por absoluta falta de
objeto, conforme tem advertido o magistério jurisprudencial firmado pelo Supremo
Tribunal Federal (RTJ 187/498, Rel. Min. Celso de Mello — AI 152.091-AgR/SP, Rel.
Min. Moreira Alves — AI 286.562/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa — RE 194.090-
ED/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão — RE 232.115-AgR-ED/CE, Rel. Min. Ilmar Galvão —
RE 320.440-AgR/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, v.g.):
“O termo inicial do prazo para recorrer extraordinariamente pressupõe que o
acórdão tenha sido lavrado, assinado e publicadas as suas conclusões, não bastando
a simples publicação da notícia do julgamento, ainda que em minuciosa súmula
do decidido.”
(RTJ 88/1012, Rel. Min. Cordeiro Guerra — grifei)
“Ação direta de inconstitucionalidade — Medida cautelar deferida —
Acórdão não publicado — Embargos de declaração (...).
A interposição de recurso que se antecipe à própria publicação formal do
acórdão revela-se comportamento processual extemporâneo e destituído de objeto. O
prazo para interposição de recurso contra decisão colegiada só começa a fluir,
ordinariamente, da publicação da súmula do acórdão no órgão oficial. Por isso
mesmo, os pressupostos de cabimento dos embargos de declaração — obscuridade
(...), contradição ou omissão — hão de ser aferidos em face do inteiro teor do
acórdão a que se referem. A simples notícia do julgamento efetivado não dá
início ao prazo recursal.”
(RTJ 143/718-719, Rel. Min. Celso de Mello)
“Embargos de declaração. Oposição contra acórdão que não conheceu de
idêntico recurso, porquanto interposto antes de publicado o acórdão que se
pretendia impugnar.
O acórdão embargado não conheceu dos embargos de declaração, por haverem
se antecipado à publicação da decisão impugnada.”
(RE 204.378-ED-ED/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão — grifei)
“O prazo para interposição de recurso se conta a partir da publicação do
acórdão. Não serve como termo inicial a mera notícia do julgamento.”
(Pet 1.320-AgR-AgR/DF, Rel. Min. Nelson Jobim — grifei)

864
R.T.J. — 199
Os fundamentos que dão suporte a essa orientação jurisprudencial põem em
evidência a circunstância de que a publicação do acórdão gera efeitos processuais
específicos, pois, além de formalizar a integração dessa peça essencial ao processo,
confere-lhe existência jurídica e fixa-lhe o próprio conteúdo material. É mediante a
efetiva ocorrência dessa publicação formal que se viabiliza, processualmente, a
intimação das partes, inclusive para efeito de interposição, opportuno tempore, dos
recursos pertinentes.
Daí a advertência feita por Moacyr Amaral Santos (“Primeiras Linhas de
Direito Processual Civil”, vol. 3/26, 21ª ed., 2003, Saraiva), cuja lição, na matéria ora
em exame, ressalta que “É da publicação que se conta o prazo para interposição do
recurso” (grifei).
Esse mesmo entendimento é perfilhado por José Frederico Marques (“Manual
de Direito Processual Civil”, vol. 3/29, item n. 528, 9ª ed., 1987, Saraiva), que,
em magistério irrepreensível, acentua ser, a publicação do pronunciamento
jurisdicional do Estado, o fato relevante “que lhe dá qualidade de ato do processo”,
passível, então, a partir dessa formal divulgação no órgão oficial, de todas as
conseqüências autorizadas pelo ordenamento positivo, notadamente aquelas de
natureza recursal.
Igual percepção do tema é revelada por José Carlos Barbosa Moreira
(“Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. V/671, item n. 377, 1999, 8ª ed.,
Forense), cujo comentário, a respeito da indispensabilidade da publicação do acórdão,
enfatiza, considerado o que dispõe o art. 506, III, do Código de Processo Civil, que é
somente com a publicação do acórdão que “começa a correr o prazo de interposição
de qualquer recurso porventura cabível”.
Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao
presente recurso de agravo, mantendo, por seus próprios fundamentos, a decisão ora
agravada.
É o meu voto.
EXTRATO DA ATA
AI 428.907-AgR/RS — Relator: Ministro Celso de Mello. Agravante: Acelio Constantino
Guariente (Advogados: Ressoli Luís Baldo Cunha e outro). Agravado: Estado do
Rio Grande do Sul (Advogada: PGE/RS – Karina da Silva Brun).
Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo,
nos termos do voto do Relator.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros Carlos
Velloso, Nelson Jobim, Ellen Gracie e Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral da
República, Dr. João Batista de Almeida.
Brasília, 17 de junho de 2003 — Antonio Neto Brasil, Coordenador.

R.T.J. — 199 865
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 507.874 — SP
Relator: O Sr. Ministro Carlos Britto
Agravantes: Carlos Alberto Queiroz Filho e outro — Agravado: Estado de São Paulo
Agravo regimental em agravo de instrumento. Recurso extraordinário
interposto pelo sistema de protocolo descentralizado. Admissibilidade.
A Lei n. 10.352, de 26-12-01, ao alterar os artigos 542 e 547 do CPC,
afastou o obstáculo à adoção de protocolos descentralizados. Esta nova
regra processual, de aplicação imediata, orienta-se pelo critério da
redução de custos, pela celeridade de tramitação e pelo mais facilitado
acesso das partes às diversas jurisdições.
Agravo regimental provido para determinar a subida do recurso
extraordinário e assim possibilitar melhor exame do feito.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, por seu Tribunal Pleno, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
dar provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 23 de fevereiro de 2006 — Carlos Ayres Britto, Relator.
DEBATES
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Presidente, peço vênia para divergir, porque o
próprio Código de Processo Civil atribui à legislação local a disciplina quanto ao
protocolo descentralizado, a possibilidade de se interpor recurso, por exemplo, no
próprio juízo, para remessa ao tribunal, desburocratizando-se a atuação do profissional
da advocacia. Creio ser esta a situação: há norma prevendo o denominado protocolo
descentralizado. Então, em vez de se dar a entrada do recurso extraordinário no
protocolo da própria Corte, é possível fazê-lo em outro protocolo.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Entendo que a tempestividade do apelo tem
parâmetro legal próprio, que é a entrada da petição no protocolo do tribunal recorrido.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas o descentralizado, porque credenciado, é
protocolo também do Tribunal gênero.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Eu me louvei numa decisão que a Ministra
Ellen Gracie proferiu no RE 349.819/SP.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: A norma que prevê o protocolo descentralizado é o
Regimento ou é a Lei de Organização Judiciária?
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): É um provimento.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: É um provimento do Tribunal. Acaba a parte sendo
surpreendida.

866
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): O problema é que eles interpretam
esse provimento como exclusivo dos recursos de competência do Tribunal estadual.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: E o provimento não tem especificidade.
O Sr. Advogado Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas: É o art. 506, parágrafo único, que
foi alterado em 2001, salvo engano, para, no prazo, a interposição do recurso, a petição
será protocolada em cartório ou segundo a norma de organização judiciária, ressalvado
o disposto no art. 524 do CPC. Anteriormente não havia nenhuma norma que autorizasse
os tribunais de justiça, mas há essa questão de direito intertemporal a partir de 2001.
Aqui não está indicando a lei.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): É uma jurisprudência serena.
O Sr. Advogado Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas: Foi alterado realmente, tanto que
tenho observado; nos pareceres mais recentes já tenho feito essa ressalva quanto à data.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: A ressalva é quanto ao agravo de instrumento. Certo
é que o artigo 506 do Código de Processo Civil está na parte alusiva à apelação:
Art. 506. O prazo para a interposição do recurso, aplicável em todos os casos
o disposto no art. 184 e seus parágrafos, contar-se-á da data [...]
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): A tese é de que a petição de extraordinário
deve ser protocolada na secretaria do tribunal.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): A tese para recurso extraordinário
é que isso é interpretação da norma local. O tribunal é que, interpretando o seu
provimento, diz que o sistema de protocolo descentralizado não se aplica aos recursos
para o Supremo Tribunal.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Perfeito. Mas eu cito tantos julgados nessa
mesma linha do meu voto.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Sim. Antigamente, não havia.
Mas hoje temos realmente essa norma, possibilitando à lei local a integração de
protocolos.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): O que é uma iniciativa louvável; reduz
custos, facilita o acesso à justiça, dinamiza a tramitação do processo etc.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: É porque o advogado está na comarca e, então, não
precisa deslocar-se ou mandar o recurso pelo Sedex.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): O art. 541, quanto ao recurso extraordinário,
vamos ver o que ele diz.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Leio o artigo 541:
O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na
Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente
do tribunal recorrido, em petições distintas, que conterão [...]
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Mas não diz com o protocolo; aí é
o endereçamento do recurso. No caso concreto V. Exa. julgou intempestivo o recurso,
porque protocolado em cartório de primeiro grau?

R.T.J. — 199 867
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Protocolado a destempo. Vamos fazer o
seguinte: retirar, indicar adiamento, e eu reestudo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Acho que este é um assunto de
Plenário. Não podemos ficar com uma dúvida, decidindo de formas diferentes. É caso de
decidir em Plenário e transformar a decisão em súmula, porque é preciso dar segurança às
partes.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Admitir a prática, ou não.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Então vamos submeter ao Plenário e resolvese
isso.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Foi em recurso extraordinário?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Foi em recurso extraordinário. V.
Exa. julgou intempestivo o recurso extraordinário no agravo de instrumento. Não foi o
presidente do Tribunal que o declarou intempestivo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: O presidente do Tribunal teve como tempestivo e
negou seguimento por outra razão.
O Sr. Advogado Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas: Tem o art. 547 da Lei 10.352/2001,
eu me equivoquei:
“Art. 547. (...)
Parágrafo único. Os serviços do protocolo poderão, a critério do tribunal, ser
descentralizados, mediante delegação a ofícios de justiça de primeiro grau.”
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Mas o 542 prevê: “recebida a petição na
secretaria do tribunal...”
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Não é obrigatório que a secretaria
do tribunal seja apenas na Praça da Sé, ela pode ser também em Bauru.
É melhor submeter ao Plenário, o importante nisso é ter uma decisão.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): É melhor. Fixa uma orientação uniforme. Dá
segurança às partes. De pleno acordo.
EXTRATO DA ATA
AI 507.874-AgR/SP — Relator: Ministro Carlos Britto. Agravantes: Carlos
Alberto Queiroz Filho e outro (Advogados: Arthur Jorge Santos e outro). Agravado:
Estado de São Paulo (Advogado: PGE/SP – Leslie Gorga Nunes).
Decisão: A Primeira Turma decidiu remeter o presente agravo regimental no agravo
de instrumento a julgamento do Tribunal Pleno. Unânime. Não participou deste julgamento
o Ministro Eros Grau. Falou pelo Ministério Público Federal o Subprocurador-Geral da
República, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto, e Eros Grau. Subprocurador-Geral da República, Dr.
Paulo de Tarso Braz Lucas.
Brasília, 7 de junho de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

868
R.T.J. — 199
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Trata-se de agravo regimental contra decisão
que negou seguimento a agravo de instrumento, ao fundamento de que o recurso
extraordinário foi apresentado extemporaneamente.
2. Pois bem, a parte agravante requer seja desconsiderada a referida decisão. Para
tanto, junta aos autos cópia do apelo extremo, protocolado dentro do prazo legal, dia 3
de novembro de 2003.
3. Havendo mantido a decisão agravada, submeto o presente recurso à apreciação
da Turma.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Relator): Tenho que o inconformismo não
merece acolhida.
6. Com efeito, vê-se dos autos que a petição referente ao apelo extremo foi
protocolada, perante o Tribunal a quo, somente em 10-11-2003, data em que o prazo
recursal (transcorrido entre os dias 20 de outubro e 3 de novembro de 2003) já se havia
expirado.
7. Cumpre observar que o carimbo aposto na fl. 71, referente à data em que a
petição foi protocolada na 1ª instância, não se presta à aferição da tempestividade do
recurso. Isso porque, segundo iterativa jurisprudência desta colenda Corte, as regras dos
sistemas de protocolo integrado não são aplicáveis aos recursos dirigidos às instâncias
extraordinárias. A tempestividade do apelo extremo tem parâmetro legal próprio, que é
a entrada da petição no protocolo do tribunal recorrido (art. 541 do CPC).
8. Cito, a propósito, a ementa do RE 349.819-AgR, Relatora a Ministra Ellen
Gracie:
“O sistema de protocolo integrado, iniciativa louvável, que reduz custos,
facilita o acesso à justiça e dinamiza a tramitação dos processos, quando criado por
provimento da Justiça estadual, só produz os efeitos de interrupção de prazos no
âmbito da respectiva área de jurisdição. Não se pode estender aos recursos que se
desenvolvem na instância extraordinária, porque submetidos a expressa determinação
legal (CPC, art. 541). Assim, a petição do recurso extraordinário deve ser
protocolada na Secretaria do Tribunal que proferiu a decisão recorrida, no prazo
legal, o que não ocorreu na espécie. Precedente.
Agravo regimental improvido.”
9. No mesmo sentido, os seguintes julgados: AI 108.716-AgR, Relator Ministro
Néri da Silveira; AI 373.221-AgR, Relator Ministro Carlos Velloso; AI 400.418-AgR,
Relator Ministro Ilmar Galvão; AI 517.194-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, e o
RE 408.066-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso.
10. Pelos motivos expendidos, nego provimento ao agravo regimental.
11. É como voto.

R.T.J. — 199 869
EXTRATO DA ATA
AI 507.874-AgR/SP — Relator: Ministro Carlos Britto. Agravantes: Carlos Alberto
Queiroz Filho e outro (Advogados: Arthur Jorge Santos e outro). Agravado: Estado de São
Paulo (Advogado: PGE/SP – Leslie Gorga Nunes).
Decisão: Após o voto do Ministro Carlos Britto (Relator), negando provimento ao
agravo, pediu vista dos autos a Ministra Ellen Gracie. Ausentes, justificadamente, neste
julgamento, os Ministros Carlos Velloso e Gilmar Mendes. Presidência do Ministro
Nelson Jobim.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes,
Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Vice-Procurador-Geral da
República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.
Brasília, 17 de novembro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
VOTO (Vista)
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Pedi vista destes autos após o voto do em. Rel. Min.
Carlos Britto, que negava provimento ao agravo com base na jurisprudência da Casa.
O apelo extremo foi afastado por extemporâneo. Entendeu o em. Relator que sua
protocolização se dera em 10-11-03 — data do carimbo da Secretaria do Tribunal, como
se verifica de fl. 71 —, enquanto a publicação do acórdão recorrido fora feita em 17-10-
03. Os recorrentes, no entanto, fizeram prova de que protocolaram no último dia do
prazo, 3-11-03, seu recurso extraordinário. E nem sequer o fizeram em serviço
descentralizado, mas no próprio TJ/SP, Fórum João Mendes, no Depri 1, o que aliás se
confirma na mesma cópia de fl. 71. O carimbo da Secretaria está sobreposto à chancela
que indica o dia 3-11-03. Segundo informação obtida no TJ/SP, toda a protocolização
de recursos é feita neste setor denominado Depri 1.
2. Por isso entendo que o caso é de dar-se provimento ao agravo, para que seja
conhecido o recurso extraordinário.
3. Creio, todavia, que a ocasião serve para que se rediscuta a questão dos
protocolos descentralizados. Em ocasião anterior (RE 349.819-AgR, 1ª Turma, votação
unânime), já me manifestei pela inviabilidade do aproveitamento de recursos raros que
houvessem sido protocolados em serviços descentralizados ou integrados, tudo porque
o provimento da Justiça estadual ou do Tribunal Regional Federal que os houvesse
instituído só poderia produzir efeitos no âmbito da respectiva área de jurisdição, não se
podendo estender aos recursos que se desenvolvem na instância extraordinária, porque
estes eram submetidos à expressa determinação legal (CPC, art. 542).
No entanto, verifico que a Lei n. 10.352, de 26-12-01, veio a afastar o obstáculo
que antes se opunha ao estabelecimento de protocolos descentralizados. Tal iniciativa,
das mais louváveis, por reduzir custos e facilitar o acesso à Justiça, dinamizando a
tramitação processual, antes encontrava obstáculo na regra inscrita no art. 542 do CPC.
Exigia aquela norma que os recursos especial e extraordinário fossem protocolados nas
secretarias dos tribunais contra cujas decisões se voltavam. Tudo porque a deliberação

870
R.T.J. — 199
de cada tribunal em capilarizar seus serviços não se podia opor à determinação expressa
contida em lei federal.
Pois bem, a lei foi alterada com a introdução do parágrafo único ao art. 547: “Os
serviços de protocolo poderão, a critério do Tribunal, ser descentralizados, mediante
delegação a ofícios de justiça de primeiro grau.” Completou-se a reforma com a
supressão no caput do art. 542 da expressão “e aí protocolada”, pelo que nada mais
obriga que os chamados recursos raros sejam aviados exclusivamente na sede dos
tribunais ad quem.
A regra processual tem aplicação imediata e por isso alcança os feitos em tramitação.
Alcança-os no estado em que se encontram. Não retroage para fazer renovar atos
validamente praticados nos termos da legislação anterior. Mas beneficia, coonestando-os,
aqueles atos que antes apresentavam defeito formal relevado pela lei nova.
4. Por essas razões, entendo que deva ser conhecido o recurso interposto em
protocolo descentralizado, mesmo que sua apresentação se tenha dado antes da edição
da Lei n. 10.356, de 26-12-01.
5. No caso presente, em que o protocolo foi procedido no próprio TJ/SP, com mais
razão, dou provimento ao agravo para que seja conhecido o RE.
VOTO (Retificação)
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Senhora Presidente, ouvi atentamente e
penso que a decisão de Vossa Excelência realmente se orienta pela redução de custos,
pela celeridade processual e pelo mais facilitado acesso às diversas jurisdições.
Adiro com toda a comodidade intelectual.
EXTRATO DA ATA
AI 507.874-AgR/SP — Relator: Ministro Carlos Britto. Agravantes: Carlos Alberto
Queiroz Filho e outro (Advogados: Arthur Jorge Santos e outro). Agravado: Estado de São
Paulo (Advogado: PGE/SP – Leslie Gorga Nunes).
Decisão: Renovado o pedido de vista da Ministra Ellen Gracie, justificadamente,
nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução n. 278, de 15 de dezembro de 2003.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Plenário, 14-12-2005.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, deu provimento ao agravo, nos termos do
voto do Relator. Reformulou o voto proferido o Relator. Ausente, justificadamente,
neste julgamento, o Ministro Nelson Jobim (Presidente). Presidiu o julgamento a
Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente).
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr.
Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 23 de fevereiro de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

ÍNDICE ALFABÉTICO

A
Ct
PrSTF
PrSTF
PrSTF
PrSTF
PrSTF
PrSTF
PrSTF
Ação de improbidade administrativa: coisa julgada. (...) Mandato parlamentar.
MS 25.461 RTJ 199/687
Ação declaratória de constitucionalidade. Cabimento. Ato normativo de
caráter geral, impessoal e abstrato. ADC 12-MC RTJ 199/427
Ação declaratória de constitucionalidade. Legitimidade ativa. Associação
dos Magistrados do Brasil – AMB. Entidade de classe de âmbito nacional.
CF/88, art. 103, IX. ADC 12-MC RTJ 199/427
Ação declaratória de constitucionalidade. (...) Medida cautelar. ADC 12-MC
RTJ 199/427
Ação declaratória de constitucionalidade. Não-conhecimento. Alteração
superveniente do ato normativo questionado. Resolução n. 7/05-CNJ, art. 3º,
revogação pela Resolução n. 9/05-CNJ, art. 1º. ADC 12-MC RTJ 199/427
Ação declaratória de constitucionalidade. Petição inicial. Controvérsia
judicial relevante: indicação. Lei n. 9.868/99, art. 14, III. ADC 12-MC RTJ
199/427
Ação direta de inconstitucionalidade. Cabimento. Competência legislativa:
repartição. Ofensa indireta: inocorrência. ADI 3.645 RTJ 199/633
Ação direta de inconstitucionalidade. Extensão a dispositivo não impugnado
na inicial. Relação de dependência com dispositivo impugnado.
Inconstitucionalidade por arrastamento. Decreto estadual n. 6.253/06/PR:
inconstitucionalidade. ADI 3.645 RTJ 199/633

IV
Ali-Cab — ÍNDICE ALFABÉTICO
Ct Alimento transgênico: produção, consumo, proteção e defesa da saúde. (...)
Competência legislativa concorrente. ADI 3.645 RTJ 199/633
Trbt
Alíquota: majoração. (...) Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social – COFINS. RE 357.950 RTJ 199/748
PrSTF Alteração superveniente do ato normativo questionado. (...) Ação declaratória
de constitucionalidade. ADC 12-MC RTJ 199/427
Cv Aplicação financeira: RDB. (...) Contrato. RE 181.966 RTJ 199/735
Adm Aposentadoria. Juiz classista. Ilegalidade decretada pelo TCU. Atividade
insalubre. Tempo ficto: contagem. Regime estatutário. Lei n. 6.903/81:
recepção. CF/88, art. 40, § 2º, redação anterior à EC n. 20/98. Súmula 359.
MS 25.064 RTJ 199/672
PrCv Aposentadoria especial. (...) Mandado de segurança. MS 25.440 RTJ 199/676
Adm Aposentadoria especial. Professor. Decadência administrativa:
inocorrência. Lei n. 9.784/99, art. 54: inaplicabilidade. MS 25.440 RTJ
199/676
Adm Aproveitamento. (...) Servidor público estadual. ADI 3.061 RTJ 199/622
PrSTF Associação dos Magistrados do Brasil – AMB. (...) Ação declaratória de
constitucionalidade. ADC 12-MC RTJ 199/427
Adm Atividade insalubre. (...) Aposentadoria. MS 25.064 RTJ 199/672
Cv Ato jurídico perfeito: ofensa inocorrente. (...) Contrato. RE 181.966 RTJ
199/735
PrSTF
Ct
Ct
Adm
Ato normativo de caráter geral, impessoal e abstrato. (...) Ação declaratória
de constitucionalidade. ADC 12-MC RTJ 199/427
Ato vinculado da Mesa da Câmara dos Deputados. (...) Mandato parlamentar.
MS 25.461 RTJ 199/687
Atribuição de chefia: inclusão. (...) Conselho Nacional de Justiça – CNJ.
ADC 12-MC RTJ 199/427
Auditor fiscal do Tesouro Nacional. (...) Servidor público. MS 22.373 RTJ
199/644
Trbt Base de cálculo. (...) Contribuição social. RE 357.950 RTJ 199/748
B
C
PrSTF Cabimento. (...) Ação declaratória de constitucionalidade. ADC 12-MC
RTJ 199/427
PrSTF Cabimento. (...) Ação direta de inconstitucionalidade. ADI 3.645 RTJ 199/633

ÍNDICE ALFABÉTICO — Car-Com
V
Ct Cargo em comissão e função de confiança. (...) Conselho Nacional de
Justiça – CNJ. ADC 12-MC RTJ 199/427
Ct CDC/90, art. 3º, § 2º: inteligência. (...) Instituição financeira. ADI 2.591
RTJ 199/481
Cv Celebração anterior à norma instituidora. (...) Contrato. RE 181.966 RTJ
199/735
Ct CF/88, arts. 5º, XXXII, e 170, V. (...) Instituição financeira. ADI 2.591 RTJ
199/481
Ct CF/88, art. 24, V e XII. (...) Competência legislativa concorrente. ADI 3.645
RTJ 199/633
Ct CF/88, art. 37, V. (...) Conselho Nacional de Justiça – CNJ. ADC 12-MC
RTJ 199/427
Adm CF/88, art. 40, § 2º, redação anterior à EC n. 20/98. (...) Aposentadoria. MS
25.064 RTJ 199/672
Ct CF/88, art. 55, IV. (...) Mandato parlamentar. MS 25.461 RTJ 199/687
Ct CF/88, art. 61, § 1º, II, “a” e “c”. (...) Processo legislativo. ADI 3.061 RTJ
199/622
Ct CF/88, art. 100. (...) Medida provisória. RE 415.932 RTJ 199/837
Ct CF/88, art. 102, III, “b”. (...) Controle de constitucionalidade. RE 415.932
RTJ 199/837
PrSTF CF/88, art. 103, IX. (...) Ação declaratória de constitucionalidade. ADC 12-MC
RTJ 199/427
Ct CF/88, art. 103-B, § 4º, II. (...) Competência. ADC 12-MC RTJ 199/427
Trbt CF/88, art. 195, redação anterior à EC n. 20/98. (...) Contribuição social.
RE 357.950 RTJ 199/748
Trbt
Ct
Adm
Ct
Ct
CF/88, art. 195, I, redação anterior à EC n. 20/98. (...) Contribuição para
o Financiamento da Seguridade Social – COFINS. RE 357.950 RTJ
199/748
Código de Proteção e Defesa do Consumidor: sujeição. (...) Instituição
financeira. ADI 2.591 RTJ 199/481
Comparecimento do impetrante: vício sanado. (...) Processo administrativo.
MS 22.373 RTJ 199/644
Competência. Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Resolução: expedição.
Nepotismo: combate. Norma de caráter primário. CF/88, art. 103-B, § 4º, II.
ADC 12-MC RTJ 199/427
Competência legislativa. União Federal. Trânsito. Multa: aplicação. Lei
distrital n. 2.929/02/DF: inconstitucionalidade. ADI 3.186 RTJ 199/626

VI
Com-Con — ÍNDICE ALFABÉTICO
Ct
Competência legislativa concorrente. União Federal. Alimento
transgênico: produção, consumo, proteção e defesa da saúde. Rotulagem
informativa: norma geral. CF/88, art. 24, V e XII. Lei estadual n. 14.861/05/PR:
inconstitucionalidade. Decreto estadual n. 6.253/06/PR: inconstitucionalidade.
ADI 3.645 RTJ 199/633
PrSTF Competência legislativa: repartição. (...) Ação direta de inconstitucionalidade.
ADI 3.645 RTJ 199/633
PrPn Complexidade da causa. (...) Instrução criminal. HC 86.329 RTJ 199/706
Adm Concurso público: ausência. (...) Servidor público estadual. ADI 3.061 RTJ
199/622
Ct Conselho Nacional de Justiça – CNJ. (...) Competência. ADC 12-MC RTJ
199/427
Ct
Ct
Ct
Ct
Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Resolução. Nepotismo: combate.
Cargo em comissão e função de confiança. Atribuição de chefia: inclusão.
CF/88, art. 37, V. Resolução n. 7/05-CNJ, art. 2º, II, III, IV e V: interpretação
conforme à Constituição. ADC 12-MC RTJ 199/427
Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Resolução. Nepotismo: combate.
Criação de novo grau de parentesco: impedimento. Matéria de caráter civil.
Resolução n. 7/05-CNJ, art. 2º: interpretação conforme à Constituição. ADC
12-MC RTJ 199/427
Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Resolução. Nepotismo: combate.
Liberdade de nomeação e exoneração de cargo em comissão e função de
confiança: ofensa inocorrente. ADC 12-MC RTJ 199/427
Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Resolução. Nepotismo: combate.
Órgão interno do Judiciário. Princípio da independência e harmonia dos
Poderes: ofensa inocorrente. ADC 12-MC RTJ 199/427
Ct Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Resolução. Nepotismo: combate.
Poder Judiciário: caráter nacional. Princípio federativo: ofensa inocorrente.
ADC 12-MC RTJ 199/427
Ct Constitucionalidade superveniente: impossibilidade. (...) Controle de
constitucionalidade. RE 357.950 RTJ 199/748
Ct Consumidor: definição. (...) Instituição financeira. ADI 2.591 RTJ 199/481
Cv
Trbt
Contrato. Aplicação financeira: RDB. Celebração anterior à norma
instituidora. Plano Collor II. Fator de deflação (tablita): aplicação imediata.
Ato jurídico perfeito: ofensa inocorrente. Lei n. 8.177/91. RE 181.966 RTJ
199/735
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS.
Alíquota: majoração. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL:
compensação. Princípio da isonomia: ofensa inocorrente. Lei n. 9.718/98,
art. 8º. RE 357.950 RTJ 199/748

ÍNDICE ALFABÉTICO — Con-Dec
VII
Trbt Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS.
Alíquota: majoração. Lei complementar: desnecessidade. CF/88, art. 195,
I, redação anterior à EC n. 20/98. Lei n. 9.718/98, art. 8º. RE 357.950 RTJ
199/748
Trbt Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS. (...)
Contribuição social. RE 357.950 RTJ 199/748
Trbt Contribuição social. Contribuição para o Financiamento da Seguridade
Social – COFINS. Programa de Integração Social – PIS. Base de cálculo.
Faturamento. Receita bruta: ampliação do conceito. CTN/66, art. 110. CF/88,
art. 195, redação anterior à EC n. 20/98. Lei n. 9.718/98, art. 3º, § 1º: inconstitucionalidade.
RE 357.950 RTJ 199/748
Trbt Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL: compensação. (...)
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS.
RE 357.950 RTJ 199/748
Ct
Ct
PrSTF
PrSTF
PrSTF
Ct
Controle de constitucionalidade. Dispositivo impugnado inconstitucional.
Emenda constitucional: alteração do parâmetro constitucional.
Constitucionalidade superveniente: impossibilidade. RE 357.950 RTJ
199/748
Controle de constitucionalidade. “Incidenter tantum”. Efeito devolutivo.
CF/88, art. 102, III, “b”. RE 415.932 RTJ 199/837
Controvérsia judicial relevante: indicação. (...) Ação declaratória de
constitucionalidade. ADC 12-MC RTJ 199/427
CPC/73, art. 506, III. (...) Recurso extraordinário. AI 428.907-AgR RTJ
199/861
CPC/73, arts. 542 e 547, redação da Lei n. 10.352/01. (...) Recurso extraordinário.
AI 507.874-AgR RTJ 199/865
Criação de novo grau de parentesco: impedimento. (...) Conselho Nacional
de Justiça – CNJ. ADC 12-MC RTJ 199/427
PrPn Crime contra a ordem econômica. (...) Inquérito policial. HC 87.654 RTJ
199/727
Trbt CTN/66, art. 110. (...) Contribuição social. RE 357.950 RTJ 199/748
PrPn CTN/66, arts. 195 e 198, § 3º, I. (...) Prova criminal. HC 87.654 RTJ 199/727
D
Adm
PrSTF
Decadência administrativa: inocorrência. (...) Aposentadoria especial. MS
25.440 RTJ 199/676
Decisão que concede ou denega medida liminar. (...) Recurso extraordinário.
RE 282.172-AgR RTJ 199/746

VIII
Dec-Ext — ÍNDICE ALFABÉTICO
PrSTF Decreto estadual n. 6.253/06/PR: inconstitucionalidade. (...) Ação direta de
inconstitucionalidade. ADI 3.645 RTJ 199/633
Ct Decreto estadual n. 6.253/06/PR: inconstitucionalidade. (...) Competência
legislativa concorrente. ADI 3.645 RTJ 199/633
PrPn Defesa prévia: inobservância. (...) Processo criminal. RHC 86.680 RTJ 199/
717
Adm Demissão: julgamento fora do prazo. (...) Servidor público. MS 22.373 RTJ
199/644
PrSTF Descabimento. (...) Recurso extraordinário. RE 282.172-AgR RTJ 199/746
Ct Dispositivo impugnado inconstitucional. (...) Controle de constitucionalidade.
RE 357.950 RTJ 199/748
E
Ct Efeito devolutivo. (...) Controle de constitucionalidade. RE 415.932 RTJ
199/837
PrSTF Efeito “ex tunc”. (...) Medida cautelar. ADC 12-MC RTJ 199/427
PrSTF Efeito vinculante. (...) Medida cautelar. ADC 12-MC RTJ 199/427
PrCv Embargos: ausência. (...) Execução. RE 415.932 RTJ 199/837
Ct Emenda constitucional: alteração do parâmetro constitucional. (...) Controle
de constitucionalidade. RE 357.950 RTJ 199/748
PrSTF Entidade de classe de âmbito nacional. (...) Ação declaratória de constitucionalidade.
ADC 12-MC RTJ 199/427
Ct Estação ecológica: ampliação. (...) Meio ambiente. MS 24.665 RTJ 199/652
Ct Estudo técnico e consulta pública: necessidade. (...) Meio ambiente. MS
24.665 RTJ 199/652
PrPn Excesso de prazo justificado. (...) Instrução criminal. HC 86.329 RTJ 199/
706
PrCv
Ct
Execução. Quantia certa. Fazenda Pública. Embargos: ausência. Honorários
advocatícios: descabimento. Lei n. 9.494/97, art. 1º-D, redação da MP n.
2.180-35/01: interpretação conforme à Constituição. RE 415.932 RTJ 199/
837
Execução mediante precatório. (...) Medida provisória. RE 415.932 RTJ
199/837
PrSTF Extensão a dispositivo não impugnado na inicial. (...) Ação direta de
inconstitucionalidade. ADI 3.645 RTJ 199/633
Ct Extinção. (...) Mandato parlamentar. MS 25.461 RTJ 199/687

ÍNDICE ALFABÉTICO — Fat-Int
IX
F
Cv Fator de deflação (tablita): aplicação imediata. (...) Contrato. RE 181.966
RTJ 199/735
Trbt Faturamento. (...) Contribuição social. RE 357.950 RTJ 199/748
PrCv Fazenda Pública. (...) Execução. RE 415.932 RTJ 199/837
PrPn Fisco: função de fiscalização. (...) Prova criminal. HC 87.654 RTJ 199/727
Adm Flagrante esperado: ocorrência. (...) Processo administrativo. MS 22.373
RTJ 199/644
Adm Flagrante preparado: inaplicabilidade. (...) Processo administrativo. MS
22.373 RTJ 199/644
H
PrCv
Honorários advocatícios: descabimento. (...) Execução. RE 415.932 RTJ
199/837
I
Adm Ilegalidade decretada pelo TCU. (...) Aposentadoria. MS 25.064 RTJ 199/672
Ct “Incidenter tantum”. (...) Controle de constitucionalidade. RE 415.932 RTJ
199/837
PrSTF Inconstitucionalidade por arrastamento. (...) Ação direta de
inconstitucionalidade. ADI 3.645 RTJ 199/633
PrPn Inquérito policial. Trancamento: descabimento. Crime contra a ordem econômica.
Segunda quebra de sigilo fiscal: prévia autorização judicial. Vício
da primeira quebra de sigilo: não-contaminação. HC 87.654 RTJ 199/727
PrPn Inquirição de testemunha da defesa: difícil acesso. (...) Instrução criminal.
HC 86.329 RTJ 199/706
Ct Instituição financeira. Código de Proteção e Defesa do Consumidor: sujeição.
Consumidor: definição. CDC/90, art. 3º, § 2º: inteligência. CF/88, arts.
5º, XXXII, e 170, V. ADI 2.591 RTJ 199/481
PrPn Instrução criminal. Excesso de prazo justificado. Complexidade da causa.
Inquirição de testemunha da defesa: difícil acesso. HC 86.329 RTJ 199/706
PrSTF Intempestividade. (...) Recurso extraordinário. AI 428.907-AgR RTJ 199/
861
PrSTF Interposição em protocolo descentralizado: possibilidade. (...) Recurso
extraordinário. AI 507.874-AgR RTJ 199/865
PrSTF Interposição em setor competente do tribunal “a quo”. (...) Recurso extraordinário.
AI 507.874-AgR RTJ 199/865

X
Jui-Lib — ÍNDICE ALFABÉTICO
Adm Juiz classista. (...) Aposentadoria. MS 25.064 RTJ 199/672
PrSTF
J
L
Legitimidade ativa. (...) Ação declaratória de constitucionalidade. ADC
12-MC RTJ 199/427
Trbt Lei complementar: desnecessidade. (...) Contribuição para o Financiamento
da Seguridade Social – COFINS. RE 357.950 RTJ 199/748
Ct Lei distrital n. 2.929/02/DF: inconstitucionalidade. (...) Competência
legislativa. ADI 3.186 RTJ 199/626
Ct Lei estadual n. 538/2000/AM: inconstitucionalidade. (...) Processo
legislativo. ADI 3.061 RTJ 199/622
Adm Lei estadual n. 538/2000/AM: inconstitucionalidade. (...) Servidor público
estadual. ADI 3.061 RTJ 199/622
Ct Lei estadual n. 14.861/05/PR: inconstitucionalidade. (...) Competência
legislativa concorrente. ADI 3.645 RTJ 199/633
Adm Lei n. 6.903/81: recepção. (...) Aposentadoria. MS 25.064 RTJ 199/672
Adm Lei n. 8.112/90, art. 169, § 1º. (...) Servidor público. MS 22.373 RTJ 199/
644
Cv Lei n. 8.177/91. (...) Contrato. RE 181.966 RTJ 199/735
PrCv Lei n. 9.494/97, art. 1º-D, redação da MP n. 2.180-35/01: interpretação
conforme à Constituição. (...) Execução. RE 415.932 RTJ 199/837
Trbt Lei n. 9.718/98, art. 3º, § 1º: inconstitucionalidade. (...) Contribuição social.
RE 357.950 RTJ 199/748
Trbt Lei n. 9.718/98, art. 8º. (...) Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social – COFINS. RE 357.950 RTJ 199/748
Adm Lei n. 9.784/99, art. 54: inaplicabilidade. (...) Aposentadoria especial.
MS 25.440 RTJ 199/676
PrSTF Lei n. 9.868/99, art. 14, III. (...) Ação declaratória de constitucionalidade.
ADC 12-MC RTJ 199/427
Ct Lei n. 9.985/2000, art. 66, §§ 2º e 6º: inteligência. (...) Meio ambiente.
MS 24.665 RTJ 199/652
PrPn Lei n. 10.409/02, art. 38. (...) Processo criminal. RHC 86.680 RTJ 199/717
Ct Liberdade de nomeação e exoneração de cargo em comissão e função de
confiança: ofensa inocorrente. (...) Conselho Nacional de Justiça – CNJ.
ADC 12-MC RTJ 199/427

ÍNDICE ALFABÉTICO — Man-Nul
XI
PrCv
PrCv
M
Mandado de segurança. Matéria de prova. Aposentadoria especial. Professor.
MS 25.440 RTJ 199/676
Mandado de segurança. Matéria de prova. Servidor público: avaliação
psicológica. MS 22.373 RTJ 199/644
Ct Mandato parlamentar. Extinção. Ato vinculado da Mesa da Câmara dos
Deputados. Ação de improbidade administrativa: coisa julgada. Perda dos
direitos políticos. CF/88, art. 55, IV. MS 25.461 RTJ 199/687
Ct Matéria de caráter civil. (...) Conselho Nacional de Justiça – CNJ. ADC 12-MC
RTJ 199/427
PrCv Matéria de prova. (...) Mandado de segurança. MS 22.373 RTJ 199/644 -
MS 25.440 RTJ 199/676
Ct Matéria reservada à iniciativa do Executivo. (...) Processo legislativo. ADI
3.061 RTJ 199/622
PrSTF
Ct
Ct
Medida cautelar. Ação declaratória de constitucionalidade. Efeito
vinculante. Efeito “ex tunc”. ADC 12-MC RTJ 199/427
Medida provisória. Urgência e relevância. Execução mediante precatório.
CF/88, art. 100. RE 415.932 RTJ 199/837
Meio ambiente. Estação ecológica: ampliação. Estudo técnico e consulta
pública: necessidade. Lei n. 9.985/2000, art. 66, §§ 2º e 6º: inteligência.
MS 24.665 RTJ 199/652
PrPn Ministério Público: comunicação de crime em tese. (...) Prova criminal.
HC 87.654 RTJ 199/727
Ct Multa: aplicação. (...) Competência legislativa. ADI 3.186 RTJ 199/
626
N
PrSTF Não-conhecimento. (...) Ação declaratória de constitucionalidade. ADC
12-MC RTJ 199/427
Ct Nepotismo: combate. (...) Competência. ADC 12-MC RTJ 199/427
Ct Nepotismo: combate. (...) Conselho Nacional de Justiça – CNJ. ADC 12-MC
RTJ 199/427
Ct Norma de caráter primário. (...) Competência. ADC 12-MC RTJ 199/
427
Adm Notificação do cônjuge. (...) Processo administrativo. MS 22.373 RTJ 199/
644
PrPn Nulidade. (...) Processo criminal. RHC 86.680 RTJ 199/717

XII
PrSTF
Ct
Ofe-Pro — ÍNDICE ALFABÉTICO
O
Ofensa indireta: inocorrência. (...) Ação direta de inconstitucionalidade.
ADI 3.645 RTJ 199/633
Órgão interno do Judiciário. (...) Conselho Nacional de Justiça – CNJ. ADC
12-MC RTJ 199/427
P
Ct
Perda dos direitos políticos. (...) Mandato parlamentar. MS 25.461 RTJ
199/687
PrSTF Petição inicial. (...) Ação declaratória de constitucionalidade. ADC 12-MC
RTJ 199/427
Cv Plano Collor II. (...) Contrato. RE 181.966 RTJ 199/735
Ct Poder Judiciário: caráter nacional. (...) Conselho Nacional de Justiça – CNJ.
ADC 12-MC RTJ 199/427
Adm Portaria de instauração: descrição suficiente do fato. (...) Processo administrativo.
MS 22.373 RTJ 199/644
PrPn Prejuízo à defesa. (...) Processo criminal. RHC 86.680 RTJ 199/717
Adm Princípio da ampla defesa: ofensa inocorrente. (...) Processo administrativo.
MS 22.373 RTJ 199/644
Ct Princípio da independência e harmonia dos Poderes: ofensa inocorrente. (...)
Conselho Nacional de Justiça – CNJ. ADC 12-MC RTJ 199/427
Trbt Princípio da isonomia: ofensa inocorrente. (...) Contribuição para o Financiamento
da Seguridade Social – COFINS. RE 357.950 RTJ 199/748
Ct Princípio federativo: ofensa inocorrente. (...) Conselho Nacional de Justiça –
CNJ. ADC 12-MC RTJ 199/427
Adm
Adm
Adm
PrPn
Ct
Processo administrativo. Flagrante esperado: ocorrência. Flagrante preparado:
inaplicabilidade. MS 22.373 RTJ 199/644
Processo administrativo. Portaria de instauração: descrição suficiente do
fato. Notificação do cônjuge. Comparecimento do impetrante: vício sanado.
Princípio da ampla defesa: ofensa inocorrente. MS 22.373 RTJ 199/644
Processo administrativo: nulidade inocorrente. (...) Servidor público. MS
22.373 RTJ 199/644
Processo criminal. Nulidade. Tráfico de entorpecente. Defesa prévia:
inobservância. Prejuízo à defesa. Lei n. 10.409/02, art. 38. RHC 86.680 RTJ
199/717
Processo legislativo. Matéria reservada à iniciativa do Executivo. Quadro de
pessoal: criação. CF/88, art. 61, § 1º, II, “a” e “c”. Lei estadual n. 538/2000/
AM: inconstitucionalidade. ADI 3.061 RTJ 199/622

ÍNDICE ALFABÉTICO — Pro-Res
XIII
Adm Professor. (...) Aposentadoria especial. MS 25.440 RTJ 199/676
PrCv Professor. (...) Mandado de segurança. MS 25.440 RTJ 199/676
Trbt Programa de Integração Social – PIS. (...) Contribuição social. RE 357.950
RTJ 199/748
PrPn Prova criminal. Quebra de sigilo fiscal. Fisco: função de fiscalização. Ministério
Público: comunicação de crime em tese. CTN/66, arts. 195 e 198, § 3º, I.
HC 87.654 RTJ 199/727
PrSTF Publicação do acórdão recorrido: necessidade. (...) Recurso extraordinário.
AI 428.907-AgR RTJ 199/861
Q
Ct Quadro de pessoal: criação. (...) Processo legislativo. ADI 3.061 RTJ 199/622
Adm Quadro especial. (...) Servidor público estadual. ADI 3.061 RTJ 199/622
PrCv Quantia certa. (...) Execução. RE 415.932 RTJ 199/837
PrPn Quebra de sigilo fiscal. (...) Prova criminal. HC 87.654 RTJ 199/727
R
Trbt Receita bruta: ampliação do conceito. (...) Contribuição social. RE 357.950
RTJ 199/748
PrSTF
PrSTF
PrSTF
PrSTF
Recurso extraordinário. Descabimento. Decisão que concede ou denega
medida liminar. RE 282.172-AgR RTJ 199/746
Recurso extraordinário. Intempestividade. Publicação do acórdão recorrido:
necessidade. CPC/73, art. 506, III. AI 428.907-AgR RTJ 199/861
Recurso extraordinário. Interposição em protocolo descentralizado: possibilidade.
Redução de custos, acesso à Justiça e celeridade processual. CPC/73,
arts. 542 e 547, redação da Lei n. 10.352/01. AI 507.874-AgR RTJ 199/
865
Recurso extraordinário. Tempestividade. Interposição em setor competente
do tribunal “a quo”. AI 507.874-AgR RTJ 199/865
PrSTF Redução de custos, acesso à Justiça e celeridade processual. (...) Recurso
extraordinário. AI 507.874-AgR RTJ 199/865
Adm Regime estatutário. (...) Aposentadoria. MS 25.064 RTJ 199/672
PrSTF
Ct
Relação de dependência com dispositivo impugnado. (...) Ação direta de
inconstitucionalidade. ADI 3.645 RTJ 199/633
Resolução. (...) Conselho Nacional de Justiça – CNJ. ADC 12-MC RTJ
199/427

XIV
Res-Trâ — ÍNDICE ALFABÉTICO
Ct Resolução: expedição. (...) Competência. ADC 12-MC RTJ 199/427
Ct Resolução n. 7/05-CNJ, art. 2º: interpretação conforme à Constituição. (...)
Conselho Nacional de Justiça – CNJ. ADC 12-MC RTJ 199/427
Ct Resolução n. 7/05-CNJ, art. 2º, II, III, IV e V: interpretação conforme à
Constituição. (...) Conselho Nacional de Justiça – CNJ. ADC 12-MC RTJ
199/427
PrSTF Resolução n. 7/05-CNJ, art. 3º, revogação pela Resolução n. 9/05-CNJ,
art. 1º. (...) Ação declaratória de constitucionalidade. ADC 12-MC RTJ
199/427
Ct Rotulagem informativa: norma geral. (...) Competência legislativa concorrente.
ADI 3.645 RTJ 199/633
PrPn
Adm
PrCv
S
Segunda quebra de sigilo fiscal: prévia autorização judicial. (...) Inquérito
policial. HC 87.654 RTJ 199/727
Servidor público. Auditor fiscal do Tesouro Nacional. Demissão: julgamento
fora do prazo. Processo administrativo: nulidade inocorrente. Lei n. 8.112/
90, art. 169, § 1º. MS 22.373 RTJ 199/644
Servidor público: avaliação psicológica. (...) Mandado de segurança. MS
22.373 RTJ 199/644
Adm Servidor público estadual. Aproveitamento. Quadro especial. Concurso
público: ausência. Súmula 685: ofensa. Lei estadual n. 538/2000/AM:
inconstitucionalidade. ADI 3.061 RTJ 199/622
Adm Súmula 359. (...) Aposentadoria. MS 25.064 RTJ 199/672
Adm Súmula 685: ofensa. (...) Servidor público estadual. ADI 3.061 RTJ 199/
622
T
PrSTF Tempestividade. (...) Recurso extraordinário. AI 507.874-AgR RTJ 199/
865
Adm Tempo ficto: contagem. (...) Aposentadoria. MS 25.064 RTJ 199/672
PrPn Tráfico de entorpecente. (...) Processo criminal. RHC 86.680 RTJ 199/
717
PrPn Trancamento: descabimento. (...) Inquérito policial. HC 87.654 RTJ
199/727
Ct Trânsito. (...) Competência legislativa. ADI 3.186 RTJ 199/626

ÍNDICE ALFABÉTICO — Uni-Víc
XV
U
Ct União Federal. (...) Competência legislativa. ADI 3.186 RTJ 199/626
Ct União Federal. (...) Competência legislativa concorrente. ADI 3.645 RTJ
199/633
Ct Urgência e relevância. (...) Medida provisória. RE 415.932 RTJ 199/837
V
PrPn
Vício da primeira quebra de sigilo: não-contaminação. (...) Inquérito policial.
HC 87.654 RTJ 199/727

ÍNDICE NUMÉRICO

ACÓRDÃOS
12 (ADC-MC) Rel.: Min. Carlos Britto.......................... 199/427
2.591 (ADI) Rel. p/ o ac.: Min. Eros Grau .................. 199/481
3.061 (ADI) Rel.: Min. Carlos Britto.......................... 199/622
3.186 (ADI) Rel.: Min. Gilmar Mendes ...................... 199/626
3.645 (ADI) Rel.: Min. Ellen Gracie .......................... 199/633
22.373 (MS) Rel.: Min. Ellen Gracie .......................... 199/644
24.665 (MS) Rel. p/ o ac.: Min. Cezar Peluso ............. 199/652
25.064 (MS) Rel.: Min. Carlos Britto.......................... 199/672
25.440 (MS) Rel.: Min. Carlos Velloso ....................... 199/676
25.461 (MS) Rel.: Min. Sepúlveda Pertence ............... 199/687
86.329 (HC) Rel.: Min. Carlos Britto.......................... 199/706
86.680 (RHC) Rel.: Min. Joaquim Barbosa ................... 199/717
87.654 (HC) Rel.: Min. Ellen Gracie .......................... 199/727
181.966 (RE) Rel. p/ o ac.: Min. Nelson Jobim ............ 199/735
282.172 (RE-AgR) Rel.: Min. Celso de Mello ...................... 199/746
357.950 (RE) Rel.: Min. Marco Aurélio ....................... 199/748
415.932 (RE) Rel. p/ o ac.: Min. Sepúlveda Pertence .. 199/837
428.907 (AI-AgR) Rel.: Min. Celso de Mello ...................... 199/861
507.874 (AI-AgR) Rel.: Min. Carlos Britto.......................... 199/865