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DIREITO DAS COUSAS
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DAS
POR
LAFAYETTE HOÜRICUES PEKEI1LY
Adaptação ao Codig-o Civil
POR
JOSE BON.F -CIO DE ANDR DA E m h
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3HJ i 2
Re rS.
KIO DE JANEIRO
Typ. BAPTISTA DE SOUZA
Rua da Misericórdia 51
1922
V ;P

Em trabalho que estamos a termina
fayette, escriptor de direito, estas palavras :
Em 1877, Lafayette, já com a fulgida aureola de um
saber vasto e solido, augmenta a riqueza de seu escrinio publicando
o «Direito das Cousas», porventura a mais notável
das suas obras, tractado de direito indispensável aquém milita
no foro, quer como advogado ou juiz, a quem faz o seu
curso nas academias, a quem deseja illustrar seu espirito nos
assumptos jurídicos.
Esse livro tem de figurar em todas as bibliothecas
de direito, tem de ser lido e meditado, é um thesouro zelado
pelos que o possuem, resiste ao tempo, á evolução da
sciencia, tal a íorça das verdades que encerra.
Excluída a posse, cujo conceito se ampliou num desenvolvimento
immenso com as doutrinas de Ihering, as
outras matérias expostas no «Direito das Cousas» ahi estão a
enfrentar o progresso jurídico e tiveram solemne consagração
no Código Civil.
Tendo em vista o valor desse livro, e a circumstancia
de ter sido decretado o Código Civil depois da sua ultima
edição, resolvemos reedital­o com a inclusão do Código
facilitando assim aos estudiosos do direito o confronto das
doutrinas do exímio jurisconsulto com as disposições legaes.
■ - %

Então ver-se-á a justeza dos conceitos proferidos no
Instituto dos Advogados pelo eminente professor Dr. Pinto
da Rocha, em relação a Lafayette :
«E para demonstrar, disse o distincto professor, a marmórea
contextura dos seus períodos, a insuperável clareza
das suas formulas jurídicas bastará observar o Código Civil
Brasileiro em cujo texto ha artigos que são reproduções exactas
de trechos, de períodos oracionaes, de proposições sobretudo
do tratado do «Direito das Cousas».
Bastará citar o trecho do § 15 á pag. 40 da 2? edição
dessa obra admirável que o artigo 522 do Código repetio
quasi ipsis litteris, de tal modo que com a troca de duas palavras
poderia dar se a juxtaposição.
E assim se verifica que não foram só muitas das theses
e doutrinas das suas obras que venceram no Código; foram
também asobriedade,a concisão algebrica,a clareza transparente,
a correcção impeccavel do seu estylo lapidar, no
qual o legislador brasileiro de 1916 encontrou as formulas
precisas para a codificação civil nacional já elaboradas insuperavelmente
desde 1869.»
Publicando, pois, o Direito das Cousas acompanhado
dos artigos do Código Civil, estamos convencidos de
prestar serviço util ás lettras jurídicas, disseminando mais
uma vez as magníficas lições do conselheiro Lafayette.
Commentaries nossos, quaesquer que fossem, seriam
descabidos atcendendo a que inspirando-se o Código Civil
nas doutrinas do "Direito das Cotisas» já este lhe serve de
com n - i tari o valioso, com a profundi ladé do saber e do vigi
ro->o espirito oo inexcedivel jurisconsu.to.
R ; o de Janeiro 30 de junho de 1922.
y usé Bonifacio de Andrada e Silva,

PREFACIO
■*»<
—Sed summa sequar fastigia rerum.
Faz objecto do presente livro o Direito das Cotisas.
Sob esta denominação se comprehendem a posse, o dominio
e os modos de adquiril­o, os direitos reaes separados do dominio
{jura in re aliena), a saber : o usufructo, o uso e a habitação,
as servidões, a emphyteuse, o penhor, a antichrese e a hypotheca.
Aquella simples nomenclatura é por si só sufficiente para
fazer antever a gravidade e o alcance da materia : quer dizer
que estamos á braços com o Direito de propriedade.
Nas condições da vida humana, neste mundo que Kant
chamava—fenomenal,—a propriedade, isto é, o completo de cousas
corporeas susceptiveis de appropriaçao, representa o papel
de um elemento necessário. A subsistência do homem, a cultura
e o engrandeciménto de suas faculdades mentaes, a educação e
o desenvolvimento dos germens que a mão da Providencia depositou
em seu coração, dependem essencialmente das riquezas
materiaes.
D'ahi o caracter sagrado da propriedade. Ella é sagrada
porque tem a sua razão de ser, a sua finalidade, nos elevados destinos
do homem.

VI
Todas, as escolas, assim as antigas como as modernas, a
aceitão. Ha perfeito accordo quanto a legitimidade do principio;
a discórdia só surge, e enérgica, sediciosa, profunda, na maneira
de organisa-la.
O estigma, com que Rousseau fulmina o primeiro homem
que cercou um campo e se proclamou senhor délie, e a qualificação
candente de Proudhon, são gritos de indignação antes contra
a legislação do que contra o principio da propriedade.
Em cada paiz tem a propriedade a sua organisação juridica.
O conjuncto das disposições que formão aquella organisação,
reduzida á um corpo de doutrina systhematico, recebe o nome
de Direito d

VII
instituições humanas são impotentes para reter e conservar as
cousas fora do seu estado natural, pensamento que Horacio com
a liberdade de poeta exprimira nesta pintura, tão viva e tão enérgica
:
Nafuram èxpcílas fur ca, tamen usque recurret,
Et mala perrumpet fwtim fastidia victrix (*)
O Direito civil moderno dos povos cultos em materia de
propriedade se construiu sobre as bases do Direito Romano.
O systhema feudal, productodo enfraquecimento das raças
conquistadas, em fusão com os vencedores que vierão do Norte,
vasto apparelho que succumbiu para dar espaço á democracia triumphante,
introduziu no regimen da propriedade do Direito Romano
profundas alterações, conseqüências naturaes da necessidade
de apoiar no solo a dominação dos senhores sobre as miseras
populações escravisadas.
O Direito feudal acerca da propriedade ha de figurar sempre
na historia como um monumento de iniqüidade e de extravagância,
de despréso pela dignidade humana, do mais atroz sacrifício
da igualdade do Direito ás exigências brutaes de um individualismo
selvagem.
Mas, desde que foi assumindo parte importante e proeminente
na direcção dos governos, o elemento democrático começou
de demolir a superstructura feudal, e afinal acabou por fazer restituir
ao Direito de propriedade as normas simples e justas do
Direito Romano, corrigindo-as com a introducção dos temperamentos
moraes da philosophia christã.
O código civil francez e os que o tomarão por modelo,
consagrão em suas disposições, o triumph o esplendido daquelle
movimento de idéas.
Em Portugal, onde ou nunca reinou o feudalismo, ou exerceu
fraquissima influencia, subsistiu sempre, ou pelo menos do
século XII em diante, o regimen da propriedade do Direito Romano,
supposto o impedissem de funecionar regularmente a instituição
dos morgados, as concessões de bens da Coroa, o viciamento
da emphyteuse e a decadência das leis da amortisação
(*) Epist. I, 11, ver. 24—25,

VIII
A historia do Direito algum dia ha de pagar ao velho
reino do occidente a homenagem de admiração e reconhecimento
que lhe deve. Muitas das doutrinas que a revolução escreveu
no código civil francez, vigoravão de ha séculos nas ordenações
e nas praticas dos tribunaes portuguezes. A precessão em assumptos
desta natureza é uma palma que reverdece e não murcha
entre as que a victoria colheu no Oriente.
O Direito que entre nós regula a propriedade, é ainda o
Direito que herdamos de Portugal, salvo uma ou outra reforma
parcial e as modificações determinadas pelo novo regimen politico,
Direito notável pelo merecimento interno de suas disposições,
mas imperfeitissimo na fôrma externa.
Constitue o fundo da sua contextura o Direito Romano no
próprio texto latino.
A legislação escripta, cheia de lacunas e omissões, não
regula os assumptos de uma maneira cabal e systhematica ; limita-se,
de ordinário, a formular simples alterações e emendas, verdadeiros
retoques do corpo preexistente—o Direito Romano.
A accessão trazida polos costumes e pelas tradicções do
foro, sobre ser minguada, não offerece a firmeza, a precisão e a
segurança que devem caracterisar as regras do direito.
Embora seja a principal e a mais abundante fonte do nosso
dogma jurídico, o Direito Romano só intervém na formação do
nosso Direito objectivo, como direito meramente subsidiário. Ainda
mais : as suas disposições não valem por si sós ; carecem
ainda de reunir um caracter extrinseco e de sua natureza vago e
indefinido—a conformidade com a boa ração, ou com as legislações
dos povos cultos, as vezes divergentes entre si. Falta-lhe,
pois, o predicamento de lei escripta.
Nos povos em que a legislação nacional é defectiva
e recebe o seu complemento do Direito Romano, como na antiga
Allemanha, o poder judiciário exerce na formação do Direito
uma grande influencia. E' pelo seu órgão que se opera a transformação
das instituições antigas, é pela sua acção lenta, mas
efficaz, que o pensamento nacional, a indole do povo,
as exigências da sociedade, os costumes, perfazem o trabalho de
accommodação do Direito Romano á nova ordem de cousas.
Neste sentido algum serviço prestarão os antigos tribunaes
portuguezes. Ainda hoje o subsidio de praxe, que temos,
é o que nos deixou a jurisprudência portugueza.

Jurisprudência brazileira, pôde se dizer sem temeridade,
ainda não a temos.
lX A collecção dos julgados dos nossos tribunaes não offerece
consistência para formação de uma jurisprudência. Carecterisa-os
a mais assombrosa variedade na intelligencia e na applicação
do Direito. Não exprimem tendência alguma, nem o predominio'
do rigor seientifico, nem o affrouxamento da equidade
pratica. Acervo informe de contradicções e incoherencias, muitas
vezes a negação das doutrinas mais conhecidas e dos princípios
mais certos, essa collecção de julgados tem todos os defeitos
e todas as singularidades das creações, que são antes a obra
do instincto cego, á mercê de influencias accidentaes e passageiras,
do que o producto da razão humana, illuminada pela sciencia
e pela discussão. >^>
Quem, pois, empr-jhende escrever um livro de doutrina
sobre qualquer dos assumptos regulados pelo nosso Direito Civil,
trava luta com as immensas difficuldades, que de todos os lados
sugerem as lacunas e as incertezas do Corpo de Direito vigente.
Para se construírem as theorias é mister, desde que faltão
os poucos textos escriptos, consultar os costumes, as tradições
do foro, o Direito Romano, a boa razão, os códigos estrangeiros,
as opiniões dos práticos.
Nesta variedade discordante de fontes, como chegar a elementos
lógicos, precisos e certos ? E como dar aos resultados
colhidos a autoridade da certeza legal ?
Em lida com todas aquellas difficuldades, puzemos em pratica
os diversos processos scientificos, para extrahir desse corpo
de regras, tão informe, as doutrinas que nos parecerão exprimir
mais correctamente o estado actual do nosso Direito.
Eis o que nos cumpria dizer quanto as fontes.
Agora outra face do assumpto.
As pessoas pouco familiarisadas com os estudos jurídicos
acreditão que o Direito Civil, preso á letra dos textos, não é
capaz de progresso, senão por via de reformas legislativas.
Este modo de ver é incorrecte
Certo, os textos não podem ser alterados senão por via de
decretos de poder legislativo, mas a formação scientifica do Direito
caminha perpetuamente, não obstante a immobilidade da
lei.
O Di r eito objectivo, isto é, os textos, as fontes, encerrão
os princípios reguladores ; esses princípios, porém, entregues á
IX

X
lógica dos jurisconsultes e á casuística da pratica, desabrochão
de conseqüências em conseqüências, tomão os mais largos desenvolvimentos
e recebem applicações sorprendentes.
D'envolta com as regras expressas subsistem as regras latentes
(1), germens fecundos que o legislador, formulando o pensamento
e a necessidade do seu tempo, depositou no texto da
lei, sem uma consciência clara do assumpto. A sciencia e a pratica
arrancão aquellas regras dos veios em que permanecem occultas,
e, dando-lhes uma precisão luminosa, as reduzem á máximas
definidas.
Ainda mais. A combinação dos diversos elementos fornecidos
pelos textos permitte á sciencia a formação de novas noções
e de novas regras (2),
Assim, pois, de geração em geração, a doutrina, ainda tendo
sempre por base a mesma collecção de textos, progride, muda
de physionomia, se enriquece, se completa, se aperfeiçoa.
E' disto exemplo brilhante o Direito Romano. Aquelles
textos admiráveis de precisão, de energia, de agudeza e profundidade,
descanção, ha muitos séculos, na immobilidade da morte.
Mas a sciencia dogmática do Direito Romano não estaciona,
progride sempre, e em cada século, renova de face. Um grande
numero de verdades que escaparão á penetração da Gloza, e á
exegese dos grandes jurisconsultes do século XVI, ahi surgem
com todo o brilho da sua belleza antiga nos escríptos dos modernos
romanistas da Allemanha.
O Código Civil Francez é de hontem. Pois bem : o corpo
de doutrina que se organiza sobre seus textos, cresce e diariamente
se aperfeiçoa. Compare-se a exegese e a doutrina dos escriptores
mais modernos com os trabalhos dos primeiros corarnentadores;
confronte-se a jurisprudência esboçada nos arestos
da Corte de Cassação nos primeiros tempos, com a jurisprudência
fixada de 1830 para cá. Que progresso, que riqueza de desenvolvimentos,
que revelações !
Um escriptor, aliás estímavel, assustado diante deste phenoineno,
exclamava : « O código civil francez é hoje apenas um
mitho ; os escriptores e os tribunaes da França o dilacerarão e
estão a fazer um Direito Civil que não é o do seu código». Não:
os escriptores e os tribunaes francezes nem dilacerarão o código,
(1) Ihering, L/£sprit du Droit Eomain. Introduct, § 3.
(2) Ihering:, loc. cit.

nem estão a fazer um Direito Civil que não é o do código, mas estudão-no
por todas as suas faces, procedem á investigações profundas
e fazem poderosas combinações: deste trabalho resultão
magníficas e sólidas theorias que. não são senão o Direito do
Código, scientificaruente formulado.
Perderia a razão de ser o livro, que neste momento offerecemos
aos amigos dos estudos juridicos, se em sua composição
não fossem aproveitados, na medida de nossa fraqueza, os
progressos scientificos do Direito nos assumptos que entrão em
seus quadros.
Sob este aspecto a novidade do livro, comparado com o
que se ha escripto sobre o nosso Direito, se revela na exposição
das doutrinas, na classificação e organisação lógica dos princípios
e nos corollarios deduzidos (*).
Porão-nos de grande auxilio a elaboração scientifica por
que nestes últimos tempos ha passado o Direito Romano na Allemanha,
e os grandes trabalhos de exegese sobre o Código Civil
Francez.
O Direito Romano é ainda, como acima observamos, a fonte
mais abundante das regras do nosso Direito.
O código civil francez, bem como os demais códigos,
não são senão a accommodação escripta do Direito Romano á
civilisação moderna. A decretação desses códigos tirou, é certo,
ao Direito Romano a autoridade externa de lei, mas sem embargo,
elle conserva uma autoridade talvez maior ; — continua a ser
a substancia, a regra, o molde do pensamento jurídico moderno.
(**)
D'ahi uma certa unidade de doctrina, em toda a Europa,
nos pontos fundamentaes do Direito Civil. Póde-se, pois, dizer
hoje o que dizia um escriptor notável á outro propósito : Não
é raro ver-se um jurisconsulto italiano procurar a solução de uma
dificuldade do Direito de seu paiz nos tratados dos escriptores
allemães, e um tribunal de Hespanha invocar para justificar suas
decisões os arestos dos tribunaes francezes.
Ahi está a razão da utilidade directa dos trabalhos sobre o
Direito Romano e sobre o Direito Francez para os nossos estudos
juridicos.
(*) Vej. Posse (§2 — 231), Prescripçâo acquisitiva (§ 59 — 80), as Servidões
reaes (§114 — 136) a Hypotheca (§ 172 — 278).
(**) Iheriag, § 3.
XI

Xi!
O presente livro representa um esforço, uma tentativa, um
ensaio no sentido de aproximar a formação scientifica do nosso
Direito, na parte que lhe serve de assumpto, do ponto á que a
doctrina tem chegado nos povos cultos.
Tal é a intenção do livro.
Da intenção ao facto, sabem-n'o todos, vae longo espaço,
difficil de vingar. Mas. .. Salis est magna voluissc.
Ainda algumas palavras, e terminaremos as explicações
que estamos dando ao leitor.
Na formação das theorias hão de notar particular esforço
para reduzir cada principio aos seus elementos lógicos mais
simples.
Ha nisto duas utilidades : — tornar mais clara a intelligencia
das matérias e preparar soluções promptas para as questões
praticas.
Quantas vezes, nas controvérsias jurídicas, as questões
se enredão e se complicão por falta de noções precisas das idéas
elementares que entrão na composição dos princípios que dominão
o assumpto ?
De escriptores nacionaes e estrangeiros extrahimos com
a maior liberdade tudo que fazia ao nosso intento. Nesta praxe
não fizemos senão imitar os exemplos dos nossos predecessores.
Um délies disse francamente : «Je prends mon bien où je le trouve.»
E outro, justificava aquella usança com este pensamento
de Fontenelle : «Ce n'est qu'en montant sur les épaules des autres
que nous pouvons voir d'un peu loin.»
Quizemos ver uni pouco longe e pois praticamos, á lettra, o
conselho de Fontenelle.
Aos homens versados nesta ordem de estudos pedimos
venia para os nossos erros. Elles nol-a darão porque conhecem
as difficuldades do assumpto.
=

DIREITO DAS COUSAS
§ 1. —Direitos reaes.
Os direitos que formão o nosso patrimônio se dividem em
duas classes : — direitos reaes e direitos pessoaes (obrigações) (1).
Estes direitos tocão-se por caracteres communs e se separão
por differences especificas (2).
1. — O direito real é o que affecta a cousa directa e immediatamente,
sob todos ou sob certos respeitos (3), e a segue em
poder de quem quer que a detenha (A). Distingue-se pelas peculiaridades
seguintes :
a) Tem por objecto immediato cousa corporpa, movei ou
immovel (5)
b ) Põe a cousa que é seu objecto em relação immediata
com o sujeito do direito, sem dependência de acto ou prestação
de pessoa determinada, isto é : a existência e o exercicio do direito
real presupõe tão somente o sujeito activo do direito e a
cousa sobre que recahe (6)
(1) Savigny, Droit Rom. § 98 e 36; Marezoll, § 4S e 8.2. Vej. Zachari£e,
Droit Civil français, § 168.
(2) Savigny, cit. § 53; Maynz, Cours de Droit Rom., J 91; Zacharise,
f 177.
(3) Sob todos os respeitos, se é o dominio; sob certos respeitos, se é
um direito real desmembrado do dominio, como a servidão.
(4) Vej. Hubero, Inst. II, I, n. 11; Heinec. Recit., I, § 331; Maynz,
cit., § 91 e 162.
(5) 'Savigny, § 56.
(6) Grocio : Facultas homini in rem competens sine respectu ad certam
personnam. Maynz, § 162: Dans les droits réels, notre droit s'applique directement
à la chose; nous avons le droit et nous pouvons l'exercer sana
que l'intervention d'aucun autre homme soit nécessaire. Savigny, S 56.

2 DIREITO
c ) Por parte de terceiros corresponde lhe, não a obrigação
positiva de dar ou fazer (7), mas a obrigação negativa e
geral de lhe respeitar o exercício, — obrigação commum á todos
os direitos e que se traduz na inviolabilidade qne os reveste (8).
d ) üa adherencia directa e absoluta do direito real á cousa
resulta que as acções creadas para protege-lo (9) podem ser intentadas
contra quem quer que o usurpe ou offenda (10).
2. —Os direitos pessoaes (obrigações) têm por objecto immediate,
não cousas corporeas, senão actos ou prestações de
pessoas determinadas (11). Um grande uumero destes zctos(obligationes
dnndi), uma vez realizados, dão em resultado um direito
real ou conduzem ao exercício desse direito (12), effeito, que suposto
argua intimidade entre uns e outros direitos, todavia não
lhes destroe a differença.
Aos direitos pessoaes, attenta 3 sua essência (prestação
ou acto de terceiro) corresponde a obrigação de dar ou fazer, de
pessoa cuja vontade se acha vinculada por uma necessidade jurídica.
A existência dos ditos direitos presupõe o sujeito activo
do direito, o sujeito passivo da obrigação e o objecto do direito
— o acto ou prestação.
E' também outro corollario da natureza dos direitos pessoaes,
que as acções destinadas a torna-los effectivos não podem
(7) Maynz, II, § 255.
(8) Savigny, § 56; Ortolan, Généralisât, n. 75.
(9) Véj. § 81—88 adiante.
(10) Hubero, Inst. II, I, n. 11; Savigny, § ©6: "la propriété absolute
avec la revendication illimitée". Kan. Methaphys, du Droit, § XI: jus contra
quemlibet hujus rei possessorem. C. Telles, Doctr, das ACQ., § 68.
(11) Savigny, § 53; Maynz, § 162: "Ce qui constitue le véritable objet
de l'obligation... c'est le fait d'une autre personne déterminée.'' Marezoil,
§ 48: "Ces droits sur certaines actions et prestations d'autres personnes
s'appellent obligationes, créances. On les appelle aussi droits personnels,
parceque ce sont les seuls droits auxquels réponde toujours et essentiellement
l'obligation d'une personne déterminée."
(12) Savigny, § 56:: "...la plupart des obligations et les plus importantes,
ont pour object d'arriver, pour l'intermédiaire d'une personne étrangère
à un droit, réel ou du moins, à l'exercice, à la jouissance de ce droit." Tal
é, por exemplo, a obrigação do vendedor de entregar a cousa vendida, e
todas as obrigações de dar (ãanãi). Alguns escriptores modernos têm classificado
as obrigações em obrigações de fazer (jura personnalia in specie),
0 obrigações de dar (jura aâ rem). Vej. Savigny, loc. cit., nota 6.

DAS COUSAS 3
ser dirigidas senão contra a pessoa vinculada pela obrigação
(13).
3.—Os direitos reaes e ressoaes augmentão o poder da
nossa vontade sobre o mundo exterior; constituem, por assim
dizer,um prolongamento artificial das nossas faculdades oriyfinaes;
recahem sobre objectos externos (a cousa, natureza não livre,actos
de terceiros, natureza livre,) e podem se converter em valor pecuniário.
São estes os caracteres communs entre os direitos reaes
e os pessoaes (14).
4. — O domínio (direito de propriedade no sentido stricto)
é o direito real em toda a sua comprehensão, ou antes é a synthèse
de todos os direitos leaes: manifesta-se por todos os actos
que o homem pôde praticar sobre a cousa corporea : é a plena pottstas,
o império exclusivo e absoluto da nossa vontade sobre a
cousa (15).
Desta sujeição absoluta da cousa á vontade humana vem o
uso de se confundir na linguagem vulgar e na jurídica o domínio
com o seu objecto—a cousa—e considera-lo como cousa corporea
(ló)
A. O domínio é susceptível de se dividir em tantos direitos
elementares quantas são as fôrmas por que se manifesta a
actividade do homem sobre as cousas corporeas. E cada um dos
direitos elementares do dominio constitue em si um duetto real:
taes são o direito de usofructo, o de uso, o de servidão (17).
Os direitos reaes, desmembrados do dominio e transferidos
a terceiros se denominão—direitos reaes na cousa alheia {jura
in re aliena) (18).
(13) Kuber. I, II, I, n. 11: "Facultas competens in aliam personnam
ut nobis aliquid det vel faciat, quod ideo producit actionem in certam
personnam, non contra tertium."
(14) Savigny, § 56.
(15) Savigny, cit. § 56. Vej. § 25. adiante.
(16) Maynz, § 162; Pellat, Princip. génér. du Droit Rom., sur la propriété,
Introduct. n. 6.
(17) Savigny, § 56: "Dans le cercle de la propriété, on peut concevoir
une foule de dominations plus restreintes et circonscrites par le droit positif,
formant d'autant de jura in re." Vej. § 25. adiante.
(18) Os direitos reaes, emquanto se conservão reunidos no dominio, não
fazem objecto de estudo especial, porque se absorvem nelle. A 'legislação
só se occupa daquelles direitos e os regula, quando .separados do dominio
— jura in re aliena. Vej. § 25, adiante.
2

4 blREITO
B). Será perinittido ao senhor da cousa fazer no seu domínio
as desmembrações que lheaprouver paracrear direitos reaes
não consagrados nas leis?
A constituição de direitos reaes sobre immoveis entende
directamente corn a organisação da propriedade : crea­lhe restricções,
diminue­lhe o valor, e gravando­a de onus, embaraça­lhe a
circulação:—o que influe directamente sobre o credito territorial,
instituição, com a qual travão grandes interesses de ordem
publica.
Parece, pois, que é mais rasoavel a opinião de que o proprietário
não pôde constituir direitos ou onus reaes que não se
achão estabelecidos e regulados pelas leis (19)
Era esta a doctrina do Direito Romano, e é esta a doctrina
entre nós vigente (20).
C). No estado actual do nosso direito são havidos como
direitos ou onus reaes :
O usofructo,
O uso,
A habitação,
As servidões,
O penhor, (21)
A antichrese,
A hypotheca, (22)
Também se considera como onus real o legado de prestações
ou alimeatos, expressamente consignado no immovel (23)
Afora os ditos direitos, quaesquer outros que os proprietários
conrirão a terceiros sobre os seus immoveis são tidos como
pessoaes (24).
Deixarão, pois, de figurar entre os direitos reaes :
(19) Demolombe IX, n. &15; Martou I, n. 35. Em contrario, Toullier,
Eli, n. 96.
(20) Savigny, § 56, nota (d).
(.21) Vej. § 163 adiante. A lei n. 1.237, de 24 de Setembro de 1864,
art. 6" e § I o , não enumera o penhor entre os direitos reaes, ■porque ella
só trata dos direitos reaes em relação aos immoveis.
• '(22) Lei ir. 1.237, art. ­ 6° e.§ 1"; doer. n. 3.453, de 26 de "Abril de
.. arts. 261, 262 e 263.
O direito real (jús in re aliena) em relação a moveis só ê possivel
no .sufrueto, uso e penhor.
(2a) Lei n. 1.237, art. 6 o .
(24) Lei n. 1.237, art. 6 o , § 1"; Decr. n. 3.453, art. 263.

(27).
DÂS COUSAS S
A superficie (25).
O censo consiyuativo e o reservativo (26)
Os privilégios (direitos de preferencia de certos créditos)
5.—A parte do Direito Civil qne trata dos direitos reaes se
intitula na moderna classificação — Direito das Cousas. E' o objecto
deste livro.
6.—Suposto a2"0$se jurídica não seja um direito real. senão
um facto; todavia, como ella põe o homem em contacio com
as cousas corporeas, g"era direitos relativos ás dita* cousas
e na maneira porque funcciona usurpa as exterioridades do
domínio, costumão os escriptores inclui-la no Direito das cousas,
dandn-lke a precedenci i na ordem das matérias (29)
(25) Vej. a cit. Lei, art. 6 o . Sobre o que seja — superficie, vej. Maynz,
S 238. A essência da superficie consiste em ser direito real; tirando-se-ihe
a natureza de direito real, ella deixa ás existir. Vej. § 179, not 8. adiante.
(26) Vej. Consolidação da.s Leis Civis, art. 364, not., e art. 365.
(27) Vej. Lei n. 1.237, art 6°, § 1".
(28) Savigny, § 53; Maynz, § 91, e .Makeldy, S 120.
(29) Maynz, § 166, v.; Muhlenbruch, Doctr., Pandect., § 229;
Makeldey, § 239.
Savigny (Possess., § 6) faz um longo e profundo estudo acerca do
lugar que deve occupât- a posse no systema do 'Direito Romano. O sábio
jurisconsulte observa que a ziosse é tratada no. Direito como uma condição
dos interdictos ; e, raciocinando nesta ordem de idéas, a colloca entre as
obrigações ex-ãelicíis; porquanto, segundo o seu modo de ver, os interdictos
possessorips se basêão nas obrigações que nascem d'um delicto-

PARTE PRIMEIRA
POSSE, DOMÍNIO
SECÇÂO &TÍ.T7s/t'EiT'&A.
CAPITULO I
POSSE: SUA NATUREZA E EFFEITOS : COMO SE ADQUIRE E COMO SE
PERDE
§ 2. —JSoção da posse
1 A posse (1) consiste no poder de dispor physiciamen
(1) A nossa legislação é totalmente omissa acerca da posse, sua natureza,
modos de adquirir e perder. Existem apenas dispersas nas Ordenações
Philippinas e em leis extravagantes algumas disposições relativas ao U60
das remédios possessorios. Neste importantíssimo assumpto, como em tantos
outros, continua a vigorar o Direito [Romano com as modificações introduzidas
pelo uso moderno e pela pratica de julgar.
A theoria da posse do Direito Tlomano ë por ventura a parte mais
systhematica e profunda daquelle Direito.
Essa theoria, porém, admirável no ponto de vista scientifico, não pôde
convir em todo o seu rigor aos povos modernos.
Os Romanos, dando nimia importância ao elemento material da posse,
a consideravão como um estado de facto, estranho aos princípios que reguião
a acquisição e o exerci cie dos direitos.

s
DIREITO
mente da cousa, com a intenção de dono, e de defende la contra
as ag-gressões de terceiro (2).
Presupõe, portanto, uma cousa physicamente submettida
á dominação da nossa vontade.
A dominação physica da vontade sobre a cousa apparece
no Direito sob dous aspectos :
a ) Como ïacto que é a realização e o exercício de um direito
preexistente;
b ) E como facto que não se acha lig-ado á um direito anterior,
mas que produz effeitos legaes.
No primeiro aspecto a dominação da vontade sobre a
cousa é um corollario do dominio. Aquelle que é senhor da cousa
tem o direito de te-la sob sua detenção (3).
No seguindo aspecto a dominação da vontade sobre a
cousa é a posse.
2—0 dominio não se pôde adquirir senão por titulo justo
e d'uma maneira conforme ao D.reito : é um poder, urna faculdade
juridica em toda a força da sua essência
A posse, porém, não tem por fundamento um direito auterior
de que ella seja a conseqüência e a manifestação; instaura-se
pela simples acquisição do poder physico de dispor da
cousa, unido á intenção de have-la como propria, nada impor-
E' em sentido contrario a tendência do Direito Moderno, iniciada pelo
Direito Canonico, continuada pelos civilistas práticos e fortemente accusada
nos códigos promulgados do século passado para cã. Ha manifesto esforço
para subordinar a posse, tanto quanto o permitte a sua natureza,
ao principio do direito.
A lei franceza, por exemplo, só a protege com a acção competente,
Quando perdura pelo menos um anno e reúne as qualidades para produzir
a usucapião. Cod. do Proc. Civil, art. 23; Cod. Civil, art. 2.229, e Zachariœ.
§ 188. Vej. igualmente o C. C. do Chile art. 918, e o Portuguez, art. 48S.
Este espirito se manifesta nas modificações que a nossa jurisprudência
tem imposto ao Direito Romano, como adiante se verá.
(2) Savigny (Traité de Ia posses., traduit par Henri Staedtler,
7me. édit, 1870), § I o ; Maynz, Droit. Rom., § 166; «Mello, S, 2, § 5: -Naturalis
facultas rei ipsistendi animo sibi habendi.
(3) E' o jus possiãenãi, attributo d° dominio que não se deve confundir
com o jus poLsessionis—posse. Vej. Savigny, cit. § I o ; Marezoll, § 88.

DÀS COUSAS 9
tando se por modo justo ou injusto (4): e, uma vez adquirida,
produz effeitos legaes (5).
A posse é, pois, em sua origem e essência distincta do dominio
: (b) tem vida propria e independente ; pode ou subsistir
só, ou coexistir com elle.
3. --Suposto seja um poder de natureza diversa, a posse
reveste as apparencias e os caracteres exteriores da propriedade.
Com effeito, no modo por que ella funcciona, é o exercicio de
facto, sem a legitimação de um principio juridico, das faculdades
que constituem o dominio ou o direito de propriedade (7).
4,—E', certo, para notar, como sendo um poder que se
gera fora das normas do Direito, viesse a posse a alcançar a protecção
das leis e a tomar tão largos desenvolvimentos entre as
instituições juridicas.
Para isto concorrerão razões ponderosas e de ordem elevada :
l. a — A primeira entende com o respeito devido á personalidade
humana. A posse é a vontade do homem á actuar sobre
uma cousa externa; exprime um estado da pessoa, isto é, a
pessoa em contado com a cousa. Os actos que têm por fim perturbar
aquelle contacte ou subtrahir a cousa á acção do homem,
importão offensa á pessoa. Assim, pois, para resguardar ainv,olabilidade
da pessoa humana, alei se vio forçada a proteger a posse (G)
2:—Ura dos principaes litis do Estado é a organisaçào de
um Poder, incumbido de fazer reinar o direito, e de restabelecer
o seu império onde quer que seja violado. D'ahi o principio
fundamental—que ninguém se pôde fazer justiça por suas proprias
mãos (9). Permittir que aquelle que se julga com melhor
titulo á posse da cousa, perturbasse ou usurpasse a posse em cue
(4) Fr. 3, § 5, D. de adq. poss. in yumma possessionis non
multum interest, juste quis an injuste possideat. Fr. 1, § 9. D
Utipossidet., 43,17.
(5) Vej. adiante, § 4.
(6) Fr. 5, D. de adq. poss.. 41,2: Nec possessio et proprietas misceri
debent. Fr. 12, § I o . D. eoãem. Nihil commune habet proprietas cum pessessione.
Ord. 3.40, § 2; 78 § 3; 4.58 pr. e § I o .
(7) Savigny, § I o ; Maynz, § 166. Os actos possessorios, como o de
cercar o terreno, o de cultival-o, o de cortar arvores, se confundem no
ponto de vista material com os actos dominicaes do proprietário.
(8) E' a doctrina de Savigny (§ 6). Vej. IMaynz, § 166. Em contrario,
Muhlenbruch, Doctr. Pandect., § 229, nota 7.
(9) Fr. 176, pr. D. de reg\ jur., 50,17; fr. 13. D. Quod metus causa.
4,2. Vej. Marezoll, § 48.

10- DIREITO
outro está dessa mesma cousa, seria infringir o dito principio,
seria plantar no seio da sociedade a anarchia, a desordena, a confusão
(10).
3".—A' estas razões, além de outras de utilidade pratica
(11) accresce que na generalidade dos casos a posse anda ligada
ao dominio. Nada, pois, de mais natural do que induzir delia a
presumpção de propriedade, e portanto colloca-la sob a protecção
da lei (.2).
5. — Mas, qualquer que seja a proteção que a lei dá á posse,
essa protecção não firma um estado de cousas inconcusso e
perpetuo. A posse, adquirida de um modo injusto, succumbe afinal
diante do direito (13).
CÓDIGO CIVIL
Art. 485 — Considera-se possuidor todo aquelle Que tem de facto o exercício
pleno, ou não, de algum dos poãeres inhérentes ao dominio, ou propriedade.
— 487, 493 e 497.
Art. 486 — Quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o
do usufructuario, do credor pignoraticio, do locatário, se exerce, temporariamente,
a posse ãirecta, não annulla esta, ás pessoas, de Quem elles

DAS COUSÁS II
§ 3.—Elementos da posse.
1.—A posse, como se deduz da sua noção (§ 2?) consta
de dous elementos : um material (corpus),—a detenção physica da
cousa; outro moral, (animus)—a intenção de ter a cousa como
propria (14).
A posse resulta da união destes elementos. Um délies sem
o outro é insuficiente para gera-la (15).
A detenção é o facto material que submette a cousa á vontade
do homem e créa para elle a possibilidade de dispor physicamente
delia, com exclusão de quem quer que seja (16).
O elemento moral, a intenção, consiste na vontade de possuir
a cousa como propria (animo sibi habendi).
2.—Esta intenção não se deve confundir com a intenção
do senhor (dominus), conscio de seu direito. A intenção do proprietário
legitimo tem por objecto o dominio; a intenção do mero
possuidor exprime tão somente a deliberação de reputar a cousa
E sendo restituido, poderão litigar ordinariamente sobre a propriedade." Na
acção de reivindicação, provado o domínio, o reivindicante vence, o possuidor
é vencido.
A'cerca da excepção de dominio nas acções possessorias, veja adiante
§ 22, not. 6.
(14) Fr. 3, § 1.° D. de adq. vel amitt. poss (41,2): Adipiscimur possessionem
corpore et animo.
(15) Fr. 3, §1." (D. 41,2): corpore et animo, negue per se anvmo aut
per se corpore.
(16) Veja-se adiante § 10.
A detenção sem o animo sibi habendi, é um meio facto, sem relação com
a acquisição de um direito. Tal é o caso do depositário, do commodatario, do
locatário, os quaes detêm a cousa em virtude de titulo que importa o reconhecimento
de direito de terceiro e exclue a intenção de possuil-a como propria.
Os Romanos designavão a detenção pelas palavras — tenere, corporaliter
possiãere, esse in pos^essione,
A respeito da mera detenção, convém notar:
1." Que ella não é um facto mecânico, mas que, sendo acto de um ser racional,
exprime sempre uma deliberação do espirito. Tenere non est corpore
rem contingere, sed ita attingere ut affectionem tenendi habeas. Doneau,
L. 5, T. 13, § 4. Assim a detenção presupõe a intenção de reter a cousa, sem
incluir o pensamento de tel-a como propria.
2.° Que a mera detenção, embora desligada de relação directa com um
direito, é muitas vezes não a causa, mas a occasião do exercicio de certos
direitos. Assim, aquelle que detém a cousa, pôde repellir as vias de facto
empregadas para arrebatal-a, ou recusar a restituição por motivo de bemfei-

12 DIREITO
por sua e de proceder em relação a ella como se fosse verdadeiro
senhor (17).
3.—Da doctrina exposta resultão os corollarios seguintes
:
1.°—Que o possuidor não reconhece sobre a cousa direito
superior ao seu (18);
2.°—Que a intenção de possuir a cousa como propria nem
sempre presupõe no possuidor a convicção de que a cousa realmente
lhe pertence (19).
§ 4.—Fffeitos legaes da posse.
Tem-se attribuidoá posse muitos e numerosos ef feito s (20),
mas o estudo severo de sua noção e das différentes relações sob
torias e despezas com a mesma cousa (propter debit um cum re junctum).
(Ord., iL. 4, T. 54, § 1.°). No primeiro caso, o direito exercido é o de legitima
defesa; no segundo o de justa indemnização, fundado em uma razão de
equidade: — exceptio doli mali. Zacharice, § 184.
(17) Tal é a intenção do possuidor que sabe não ter direito â cousa. como
a do salteador, a do que esbulha o proprietário. Savigny, § 9.
(18) A intenção, em que está o possuidor de ter a cousa como propria,
exclue necessariamente o reconhecimento do direito de terceiro. E' diversa
a posição do simples detentor, como a do locatário, o qual reconhece o direito
do proprietário.
(19) Opinio seti cogitatio dominii: o salteador, por exemplo, possue a
cousa roubada, mas tem a consciência que ella não lhe pertence. Savigny,
cit. § 9.
(20) Os glosadores e os jurisconsultes que se lhe seguiram, davam ã
posse um grande numero de effeitos. Houve até um que chegou a attribuirlhe
setenta e duas beatitudes. (Savigny, § 3). Mas a analyse desses effeitos
demonstra que são devidos a outras causas que não á posse.
Por exemplo:
!.° "O direito de fazer seus os fruetos percebidos." Não é effeito da posse,
mas da propriedade putativa que deriva da acção Publiciana. (Savigny, § 3
e 22, a.) Veja adiante § 56 e 88.
2.° "Na acção de reivindicação, o possuidor vence, se o autor não
prova o seu domínio." Xão ê uma conseqüência da posse, mas do principio
geral de processo: semper necessitas probanãi incumbit illi qui agit. (Savigny.
§ 3, n. 4).
O direito de defender a posse contra vias de facto e o de reter a cousa
{jus retentionis), não são effeitos da posse, como se demonstrou no § antecedente,
nota 3.
Não se deve confundir a oecupação e a tradição, modos de adquirir o

DAS COÜSAS 13
as quaes apparece ella no campo do Direito, não ihe descobre outros
effeitos além destes :
a ) Dá direito aos interdictos (acções possessorias) (21).
b) Conduz á prescripção acquisitiva (usucapião).
c) Induz a presumpção de propriedade.
1. —A lei protege a posse contra as offensas e usurpações
individuaes, conferindo ao possuidor as acções necessárias para
se manter neila, ou recupera-la quando injustamente perdida
(§ 18).
O direito de invocar os interdictos é um effeito que resulta
da posse desde que ella se constitue pela-simples reunião dos
seus dous elementos substanciaes, independentemente das qualidades
que ella pôde revestir, de justa ou injusta, de boa ou de
má fé (22).
Assim que toda a posse dá direito aos interdictos. A protecção
dos interdictos constitue, pois, o caracter geral da posse no
sentido jurídico (23)
2.—A posse é também a base fundamental da prescripção
acquisitiva (uxitcapiã,); não basta porem por si só para produzir
esta conseqüência, é mister ainda o concurso de outros requisitos,
como justo titulo e bôa fé. Mas, como na acquisição da propriedade
pela usucapião a posse é o elemento gerador dominante,
não sendo os outros requisitos senão qualificações que se lhe
dominio, com a posse. Sempre que se dá. a occupciyão e a tradição, concorrendo
o animo sïbi habenâi, se adquire a posse; no entanto nem sempre se
adquire o domínio, como se a cousa occupada pertence a terceiro, ou se a
tradição é feita á non domino: donde se vê que a occupação e a tradição
não se podem considerar como posse produzindo o domínio, como alguns erradamente
o tem pensado.
(21) A posse em relação- aos interdictos £ denominada pelos Romanistas
— possessio aã interãicta, a posse que leva ã usocapião — possessio ad
usucapionem,.
(22) Fr. I § 9; fr. 2. D. Utipossidetis (41,17); I § 6, de interdictis
(4,15); Ord. L. 4, T. 58 pr. e § 1.°-
Os interdictos são a garantia de direito que a lei confere ao possuidor
contra todo o facto que lhe perturba ou usurpa a posse. A posse é a causa
determinante dos interdictos; a offensa á posse é occasião do seu exercício.
(23) O interdicto presupõe a posse; a posse presupõe o interdicto. iNão
ha posse sem interdicto. I. § 5 de interdict., (4.15); fr. 3, § 8. D. Utaposs.
(41,17). . . . .

14 DIREITO
exigem para aquelle fim, d'ahi procede o considerarem a usucapião
como um effeito d'ella (24).
§ S. —A posse é facta ou direito ?
O elemento material da posse, a detenção, é em si um mero
facto que não acarreta conseqüências legaes.
Mas o concurso do elemento moral, a intenção, transformando-o
em posse, communica-lhe caracter jurídico (26).
Este caracter juridico, resultante da natureza elementar
da posse, e a maneirapela qual ella tem sido tratada pela legislação
civil, elevão-n'a á cathegoria de um direito.
Basta memorar :
1.—Que a posse inclue em si o direito de invocar os interdictos,
verdadeiras acções adaptadas a protege-la contra a perturbação
e o esbulho (27)
2.—Que aposse subsiste, ainda em ausência do possuidor
(28) ; adquire-se e conserva-se por via de representantes (29) ;
liga-se a personalidades civis,destituidas de vontade propria (30) ;
transmitte-se por successão (31) e é susceptível de apreciação pecuniária
(32)
3.—Que o direito que compete ao esbulhado para recu-
(24) Alguns escriptores sustentão que a usucapião não se pôde rigorosamente
reputar effeito da posse, porque' a posse por si sõ é insufficiente
para produzil-a. Maynz, § 166, nota 8. Todavia a posse se acha para com a
usucapião em relação tão intima e estreita, que o largo desenvolvimento
que a posse alcançou no Direito é, em grande parte, devido a ser ella o vehiculo
que leva á usucapião. Os interdictos e a usucapião, observa Savigny
(§ 2), são a razão porque em direito ordinariamente se indaga da existência
da posse.
(26) Fr. 49 pr. D. de adquir. vel amit. poss. (41.2): Plurimum ex jure
possessio mutuatur. Cit. fr. 49, § I o :
Possessio non tantum corporis sed et juris est.
(27) I. pr. de action. (4,6); fr. 51 D. de oblig. et act. (44,7): Nihil
aliud est actio quam jus, quod sibi debeatur, judicio persequendi. Não ha
acção a que não corresponda um direito. Vej. iMaynz, § 136.
(28) Vej. adiante, § 15, n. 1.
(29) Vej. adiante, § 13.
(30) Taes são as corporações de mão-morta, as municipalidades.
(31) Vej. § 12.
(32) Ord. L. 3, T. 70, § 10; Mello, »4,23, § 9, nota.

DAS COUSAS
perar a posse perdida, é um direito puro, desligado de todo elemento
material, isto é, do poder physico actual sobre a cousa(33).
Estes desenvolvimentos e applicações da idéa de posse
serião^inintelligiveis, se ella fosse um simples facto, e não entrasse
ern sua composição um elemento jurídico, energicamente
accentuado (34)
E' pois força reconhecer que a posse é um facto e um direito
: — um facto pelo que respeita á detenção, um direito por
seus effeitos (35).
§ 6 ­ ­ Quaes as cousas que podem ser objecto da posse.
Os dois elementos que em sua reunião formão a posse estão
de si mesmos indicando quaes as cousas sobre que ella pôde
recahir.
1. — Não ha posse sem detenção physica. Não podem,
portanto, ser objecto d'ella senão as cousas corporeas (36) susceptíveis
de serem apprehendidas (37).
2.—■ A posse requer ainda a intenção de ter a cousa como
propria (animus sibi haberidi). Não basta, pois, que as cousas sejão
susceptíveis de apprehensão : mas ainda é mister que possão
ser apropriadas. D'ahi a exclusão dais cousas que estão fora do
commercio, como as ruas, praças publicas, portos, templos, cemitérios
(38).
§. 7 — Compossessão.
1.— A posse é de sua natureza exclusiva. Se alguém tem
o poder de dispor physicamente de uma cousa, é evidente que
(33) Ruddorf, Appendice a Savigrny, 7 a edição, n. 19, in fine
(34) O facto é por sua natureza personalíssimo, inconvertivel e intransmissivel.
Como, pois, alliar o facto com as applicações que a idéa da posse
recebe no systhema do Direito ?
(35) Savigny, § 5; Mulenbruch, § 230.
(36) Fr. 3 pr. D. de adq. vel amit. poss. (41,2); Savigny, § 12. A
idéa — posse, porteriormente se applicou, por extensão, ás cousas incorporeas
(Jura in re aliena). A posse em relação ás cousas incorporeas recebeu
a denominação de—quasi­posse: (quasi­possessio). Vej. adiante, § 16.
(37) Fr. 3, § 17; fr. 30, § 1 e 3, D. adq. poss. (41,2); Savigny, § 9;
Maynz, § 167, nota 11; Mello, L. 3, T. 4. § 11.
(38; Savigny, § 9; Maynz, § 167.
15

Ló DIREITO
em relação á essa mesma cousa outro não pôde ter igual poder :
— o poder d'um ani qui 11 aria o poder do uutro.
Da noção da posse, pois resulta :
Que duas ou mais pessoas não podem ter á urn tempo a
posse da mesma cousa, possuindo-a cada um por inteiro [in solidum)
(39).
D'alii dons princípios de um grande valor pratico :
1.° Emquanto perdura a posse antiga, não pôde começar
a existir nova posse ;
2.°—Firmada a existência da nova posse, a antig-a se entende
extincta (40).
2.— Entretanto nada obsta que diversas pessoas possuão
em.commuai uma mesma cousa indivisa (pro iiidiviso) ; — é o
que se chama posw commun, ou segfuudo a technolog-ia moderna
— cqmpossesaâo — (compossessio) (41).
Neste caso nenhum dos compossuidores possue a cousa
por inteiro, mas cada um possue uma parte abatracta, e não pôde
dispor senão dessa parte (42).
(39) FT. 3, § 5, D. de adq. vei amit. poss. (41,2): Plures eamdem
rem in solidum possidere non possunt. Contra naturam quippe est, ut cum
ego aliquid teneam, tu quoque id tenere videaris. Este fragmento é celebre
entre os interpretes do Direito Romano. A'cerca de sua intelligencia.
vej. Savigny, § 11. Lobão, notas a Mello, L. 3, T. 2, § 8, n. 25.
(40) Savigny, § 11. Se duas pessoas não podem ter a posse da mesma
cousa in soliãum, segue-se que é inconcebivel a coexistência de duas posses.
Os jurisconsultes usão muitas vezes destas phrases : — posse rnais antiga,
posse melhor, posse fundada em melhor titulo. — (Vej. Cod. Civil 'Port.,,
art. 488.)
Estes modos de dizer não presuppõem, como á primeira vista node parecer,
a coexistência

1>AS COÜsAS 17
3.— A relação de direito entre os compossuidores é a seguinte
: cada compossuidor só pôde exercer aobre a cousa actos
posse&sonos que não excluem a posse dos outros compossuidores
(43).
E' de notar que, reahsada a divisão da cousa, cada um
se reputa possuir a parte que lhe toca, desde o momento em que
se estabeleceu a compossessão (44).
CÓDIGO CIVIL
Art. 488 — Se varias pesòoas possuírem cousa indivisa, ou. estiverem
no goso do mesmo direito, poderá cada um exercer sobre o objecio commum
actos possessorvos, conitauto que não excluam os dos outros possuidores.
— 634.
que detêm em commum, não terião a pos&e desse prédio. Na posse civ;l
que do defunto passa aos herdeiros, estes, antes de verificado o seu numero.,
como ás vezes acontece, não sabem a quota que lhes ha de caber, mas a
posse délies é inconcussa.
Dá-se a compossessão :
I o Entre os herdeiros, antes de feita partilha ;
J" Entre marido ei mulher, casados segundo o regimen da eommunhão
de bens :
3" Entre consoeios, acerca das cousas communs ,
4 o E em geral em todos os casos, em que cabe a acção com/muni diviáunãi.
(43) Eobão, Interdict., 5 271. E' o principio que regula as relações
dos condôminos, applicado á compossessão. O socio que é molestado peio
outro soco na posse da cousa commum, ou que é delia excluido, pôde invocar
contra esse socio o remédio de força turbativa ou expoliativa. Lobão, lug. cit.
(44) Este principio é de alcance pratico em questões de prescripção
acquis-itiva. Vej. Cod. Civ. do Chile, art. 718.
E' de notar que as cousas que pertencem á sociedade mercantil, moyeis
ou immoveis, emquanto se conservão como taes, não são objecto de
compossessão, porquanto, quem tem a posse 6 a sociedade, pessoa juridica,
e não os sócios
Varias pessoas podem ter a posse da mesma cousa e ao mesmo tempo,
sob diversas relações e para effeitos diversos, como, por exemplo, o devedor
e o credor pignoraticio, dos quaes o primeiro tem a posse para a usuca
pião, e o segundo tão somente para os- interdictos. Pr. 16, D. de adq.,
poss., 41,2.

28 DIREITO
§ 8. — Terminologia, qualificações da %,osse.
1 — A terminologia usual (45) do nosso Direito em materia
de posse é a seguinte :
Posse,
Posse natural.
Posse civil.
2. O termo—po*se —desacompanhado de qualificativos é
ordinariamente empregado para exprimir a posse juridíca, tanto
a que dá direito aos interdictos (46) como a que leva á usucapião
(47).
3. Por posse natural se entende a posse juridica, que effectivamente
e sempre assenta na detenção material (48). Esta
qualificação exclue, portanto, as espécies de posse, que, por um
(.45) O nosso Direito na sua terminologia acerca da posse não tem a
precisão que se requer na lingua juridica, defeito de que também se resentia
o Direito Romano.
As tentativas hercúleas de Savigny, (§ 7), para demonstrar que as expressões
possessio, possessio naturalis e possesio civilis tinhão no Direito
Romano um sentido invariável e consagrado, se quebrão diante das difficuldades
invenciveis que oppõem a

DAS COUSAS 19
desvio da theoria fundamental, se adquirem e se conservão independente
do facto physico da detenção (49).
4.— Pose civil é a que se adquire por iorça da lei, sem necessidade
da apprehensão material da cousa (50). Também se
denomina posse citil a. que é tomada de uma maneira coulorme á
lei (51).
5. — A' posse andão ligadas as qualificações de justa, injusta,
de boa, de ma fé.
6. / osse justa em sentido lato é ;iquel!a cuja acquisiçâo
não répugna ao Direito. .No caso contrario â posse se diz injusta
(52).
Em sentido restricto posse juita significa a que é isenta
de alguni dos très vicios segniutes : — violência, clandestinidade
ou precariedade (53).
natural sem a detenção physiea da cousa. A posse natural a que se allude.
é a posse juridica, e não simplesmente a detenção, pois que se lhe attribuem
effeitos, aos quaes são equiparados os effeitos da posse civil. 'Regulamento
n. 737, de 25 de Novemb. de 1850, art. 597 : "E tendo posse natural ou civil
com effeitos da natural." A contraposição da post.e natural á civil accusa
a differença notada.
(49) Vej. § 12 adiante. Tal é a posse do herdeiro, a adquirida pelo
constituto possessorio (§ 14).
(50) Alv. de 9 de Novemíb. de 1774, e Assento de 16 de Fevereiro de
1786; Mello, L. 3, T. 2, § 8 e nota; Dig. Port., P. I, arts. 587 e 617; Pereira
e Souza, Prim. Linh., nota 788.
A lei de 17 de agosto de 1767, § 7. denomina posse civilis'ima a posse
em que fica a viuva, "de todos os bens do casal assim patrimoniaes como
da cor'a e ordens". Aqui a posse civilissima é tomada na accepção de
posse que se adquire por simples decreto da lei, sem necessidade da apprehensão
material. E' uma reminiscncia da glosa.
(51) Alv. de 9 de Novemb. de 1Í"74 : "Sou servido ordenar que a posse
civil que os ãefunctos em sua vida houverem tido, passe logo nos bens
livres aos herdeiros..."
Qual é a pot se civil que o Alv. presuppôe no defuncto e que por sua
morte passa aos herdeiros ? Parece que ê a posse adquirida de uma maneira
conforme â Lei. O Ass. de 16 de Fevereiro de 1786 dec.ara que o
Alv. allude ás posses, tomadas corporal e civilmente. (Lob., Interdict. § 51.)
(52) Makeldey, § 244; Savigny, § 8; Coelho da Rocha, § 436.
(53) F. 1, § 9, D. Utipossidetis, (43,17); Ord., D. 4, T. 58, pr. "E se
o forçaãor não tiver direito na cousa em que fez a força." § I o : "Porque
se fosse quasi-força, assim como se algum occupasse a posse de cousa vaga
que não fosse por outrem corporalmente possuida." Ord., L. 4, T. 54, § 3 :
3

20 DIREITO
Neste aspecto a idéa de posse entra em relação com a
idea de causa, d'onde a conhecida regra :
«Que ninguém pôde a seu arbítrio mudar a causa de sua
posse» (54).
Possuidor de boa fé é aquelle que está na convicção de
que a cousa por elle possuída, de direito lhe pertence. Ao contrario,
de má fé se diz o possuidor que sabe não lhe assistir direito
para possuir a cousa (55).
'•E se o senhor da cousa, estando em posse delia, a emprestou de sua mão
a outrem a tempo certo, ou emquanto lhe aprouver."
'No Direito Moderno o vicio da precariedade em materia de posse tem
uma significação mais ampla do que no Direito Romano.
O precário, segundo o Direito iRomano, era o pacto pelo quai o proprietário
de uma cousa cedia a outro o uso delia, ou permittia o exercício de
direito de uma servidão, reservando-se a faculdade de revogar esta autorisação
quando lhe aprouvesse. Era um simples pacto, e não um contracto.
visto como não revestia a forma jurídica dos contractos. Se, revogada a
autorisação, a pessoa que houvesse recebido a cousa a titulo precário,
recusava restitui-la, a sua posse se tornava viciosa, isto é, ficava contaminada
do vicio precário. Fr. 2, § 2 e 3, D. de prec. (43,26); Savigny, § 42.
Koje se diz viciada de precariedaiie a posse daquelles que tendo recebido
a cousa das mãos do proprietário por um titulo que os obriga a restituil-a
em prazo certo ou incerto, como por empréstimo ou aluguel, recusam injustamente
fazer a entrega, passando a possuil-a em seu próprio nome. Cod.
Civ. Pranc. arts. 2236, 2232; (Zaoh., § 216). Esta doutrina se harmonisa perfeitamente
com o cit. Ord.. L. 4, T. 54. 5 3". a qual equipara, para o effeito
da restituição da cousa, ao precário (verb, emquanto lhe aprouver) o empréstimo
e o arrendamento, (vi rb. a iempo certo). Nestes casos pôde o
dono da (-ousa emprestada ou alugada a tempo certo, ou pelo tempo que Ihí'
aprouver, usar da accão de esbulho. Lobão, Aeç. summ. Dissert. 12, § 3 o ;
Consolidação das- Leis Civis, nota 1. ao art. 50'9. A recusa da restituição da
cousa pôde constituir o crime definido no art. 258 do Cod. Crim.
(54) Nemo sibi ipsi causam; possessionis ynutare potest. Vej. fr. 33, § 1.
D. de usurpât. (41,3); fr. 3. § 18. 19 e 20. D. de adq. poss., (41,2)
.Assim, aquelle que por exemplo possue a cousa como donatário {pro
dij-iaio), não pôde a seu arbítrio mudar a causa da posse, dizendo que a
possue a titulo de herdeiro ou de comprador. A citada regra é de uma grande
importância nas questões de prescripção acquisitira.
(55) Ord. L. 4. T. 3. § I o : "Se contarão do primeiro dia que a cousa foi
a poder do possuidor com titulo e boa. fé. . . "Salvo se constar da má fé do*
sobreditos. porque então em nenhum tempo poderão p.escrever."

DAS CODSAS 21
CÓDIGO CIVIL
Art. 489 — E' justa a pos.se que não fôr violenta, clandestina ou
precária. — 497.
Art. 490 — E' de boa fé a posse, se o possuidor ignora o vicio, ou o obstáculo
que lhe impede a acquisição da cousa ou do direito possuído. — 491.
Paragraplio único. O possuidor com justo titulo tem por si a presumpção
de boa fé, salvo prova em contrario ou quando a lei expressamente não
aãmitte esta presumpção.
Art. 491 — A posse de bôa fé só perde este caracter, no oa o e desde o
momento em que as circumstancias façam prcsuynir que o possuidor não
ignora que possue indevidamente.
Art. 492 — Salvo prova em contrario, entende-se manter a posse o mesmo
caracter, com, que foi adquirida.
Art. 510 — O possuidor de bôa fé tem, direito, emquanio ella durar, ao$
fruetos percebidos. — 490, 512.
Art. 511 — Os fruetos pendentes ao tempo em que cessar a bôa fé devem
ser restituidos, depois de deduzidas as despezas da prod-ucção e custeio. Devem,
ser também restituidos os fruetos colhidos com antecipação.
Art. 512 — Os fruc.os naturaes e industriaes, reputam-se colhidos e percebidos,
logo que são separados. Os civte reputam-se percebidos ãki por dia.
Art. 513 — O possuidor de má fé rerponde por todos os fruetos colhidos
é percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber^ desde
o momento em que se constituiu de má fé; tem direito, porém, ás despezas
da proãucção e custeio.
Art. 514 — O possuidor de bôa fé não responde pela perãa ou deterioração
da cousa, a que não der causa.
Art. 515 — O possuidor de má fé responde pela perda ou deterioração da
cotisa, ainda que acciãentaes, salvo se provar que do mesmo modo se teriam*
dado, estando ella na posse do reivinãicaníe.
Ari. 516 — O possuidor de bôa fé tem direito á indemnização das bemfeitorias
necessárias e úteis, bem como, quanto ás voluptv.arias, se lhe não fort
,n paga*, ao de levantal-as, quando o puder senv detrimento da cousa. Pela
valor das bemfeitorias necessárias e úteis, poderá exercer o direito de retenção.
— 63, 1.566, III.
Ari. 517 — Ao possuidor de má fé, serão resarcidas somente as bemfeitorias
necessárias; mas não lhe assiste o direito de retenção destas, nem o
de levantar as voluptuarias. — 63.
Art. 518 — As bemfeitorias compensam-se com os damnos, e só obrigam
ao resarchnento, se ao tempo da evicção ainda existirem.
Art. 519 — O reivindicante obrigado a indemnizar as bemfeitorias tem direito
de optar entre o seu valor actual e o seu custo

£2 DIREITO
§ 9.— Como se adquire a posse.
Embora a posse seja em si um íacto alheio ás normas
do Direito, todavia, corno produz effeitos jurídicos, a lei define
com precisão os modos pelos quaes ella se adquire e se perde.
A posse consta, como se disse em outro lug-ar, do poder
de dispor physicamente da cousa e do animo de possui-la como
propria.
A sua acquisição, pois. requer um facto externo e um
facto interno (56).
O facto externo {corpus) deve ser Je natureza a pôr a cousa
á nossa disposição : os modernos o denominão -apprehensão.
O facto interno (animus) consiste em um acto do espirito
íia deliberação de possuir como nossa a cousa apprehendida.
CÓDIGO CIVIL
Art. 493 — Adquire-se a. posse:
I - Pela apprehensão da cousa, ou pelo exercido do direito,.
II—Pelo facto de se dispor da cousa, ou do direito.
Ill — Por qualquer dos modos de acquisição em geral.
Paragrapho único. E' applicavel á acquisição da posse, o disposto neste
código, arts. 81 a 85.
.1 •). í'94 —- A posse pôde ser adquirida:
I — Pela própria pessoa que a pretende.
II — Por seu representante ou procurador. — 84.
III — Por terceiro sem mandato, dependendo de gratificação.
IV Pelo constituiu posscssorio. — 520. V.
$ 1. - Apprehe-nsão.
A apprehensão consiste em todo facto que créa para o adquirente
a possibilidade immediata. e actual de dispor physicamente
da cousa e de excluir delia a acção de terceiros (57).
Esta possibilidade se pôde estabelecer indepentemente da
oecupação material do immovel ou da detenção manual da cousa
(56) Fr. 3, § I o , D. de adquir poss (41,2): Adipiscimur possessionem
eorpore et animo.
(57) Savigny, § 14 a JS.

DAS COÜSAS 23
movei ; donde resulta que a apprehensão, no sentido jurídico, nem
sempre accusa o contacto physico com a cousa (58).
1.— Quanto aos immoveis, a apprehensão, se realiza :
a) Pela presença do adquirente no terreno (59).
b) Pelo ingresso nelle, sem necessidade de percorrè-lo em
toda sua extensão (60)
c)T J eAa.appioximação de modo que a dominação physica se
torne possível (61).
A simples presença do adquirente é bastante para consumar
a acquisição da posse. Mas se no lugar se acha presente
outrera que se attribua a posse do immovel, o adquirente não
pode realizar o seu desígnio senão de dous modos : ou com o con-
(,'58) Pr. 1, S 21, D. de Aequir. poss., (41,2): "Non esse enim cor pore
el tactu necesse apprehendere possessionem, sed etiam oculis et affectu: et
argumentum esse eas res mue propter magnitudinem ponderi» moveri non
possunt, ut columnas." Veja-se ainda fr. 3, § 1", D. oedem.
Os commentadores do Direito (Romano denominavam — symbolica e ficta,
— a apprehensão, nos casos cm que ella se realiza sem o contacto physico
com a cousa. Savigny (,§ 14), demonstrou de modo a não deixar duvida, que
esta invenção não so répugna ao caracter e espirito do Direito 'Romano, senão
também que nos casos em que geralmente se admitte a apprehensão
symbolica, não ha nenhum symbolo, mas factos materia.es que acarretam
comsigo a aequisição do poder de physicamente dispor da cousa; modo este
de vêr que ê hoje geralmente aceito. Vej. Mühlenbrueh. § 235, nota 1; Maynz,
? 170, I a observ.
A linguagem do nosso Código Commercial se resente ainda deste erro
da escola. No art. 2*00 define elle diversas espécies de tradição symbolica. O
erro é simplesmente de qualificação: uma vez que o facto induza tradição.
pouco importa que a lei a domine real ou symbolica.
(590 F. 77, D. de rei vindicat. (6.1); Savigny, § 15.
(60) Pr. 3. § 1", D. de adq. poss. (41,2); "Non u tique ita recipiendum
ut qui fundum possidere velit, omnes glebas circumambulet: sed sufficit
quamlibet partem ejus fundi introire. Lob Not a Mello. L. 3. T. 2, § 8.
n. 5: Dig. Port., P. I., art. 593.
Se são prédios diversos e separados, é mister que o adquirente entre em
cada um délies, como, por exemplo, se se trata de duas fazendas que não
formam um só todo. 'Savigny, § 18. e Lobão, loc. cit.
(61) Pr. 18, § 2. D. de adquir. poss. (41.2): "Si yicinum mihi fundum
mercatum venditor in mea turre demonstrei, vacuamque se possessionem
tradere dicat: non minus possidere ccepi quam si pedem finibus intulissem."
Savigny. § 15; Dob., loc. cit., n. 21.

24 DIREITO
sentimento desse outrem (62) ; ou por meio de violência contra
elle exercida (63) ; tanto em um como em outro caso a posse fica
plenamente adquirida (64).
2.— A apprehensão de cousa movei se consuma ou quando
o adquirente a toma nas mãos (65), ou quando occorre algum
dos fat tos seguintes :
1.° A collocação da cousa diante do adquirente de modo
que possa segura-la (66) ;
2.° A entrega do objecto a terceiro, na presença e por
ordem do adquirente (67) ;
3.° A imposição de marca ou signal na cousa que deixa ficar
em poder de um outro (6S) ;
4.° \ remessa das chaves da casa ou armazém, onde o
objecto está guardado, ao adquirente presente no lugar (69) ;
(62) Pr. 18, § I o . D. adq. poss., (41,2): "Vacuamque se tradere possessionem."
Ord., L. 4, T. 58, § 3°."E se alguém comprar alguma cousa... e
lhe foi dado poder por aquelle de quem houve a dita cousa para tomar e haver
a possa delia, demittindo de si, e desamparando a dita posse.... o que
houve cousa... poderá haver e cobrar a posse delia, não achando quem
lh'a contradiga.
(63) Fr. 52, § 2. D. adquir. poss., (41,2); Savigny, § 15. A entrada no
prédio possuido por ausente não importa a acquisição da posse, emquanto
o ausente não tem conhecimento disso, caso em que elle ou cede da posse,
ou intenta recobral-a. Fr. 25, § 2; pr. 46. D. eodem,
(64) 'Neste ultimo caso a posse ê viciosa (vi), mas nem por isso deixa
de ser posse juridica.
(65) Fr. 1, § 1, D. adquir. poss. (41,2); Makeldey, § 2131.
(66) Fr. 79, D. de solutionis. (46,3): Et quodammodo manü longa, cradita
cxistimanda est.
' (67) Fr. 1, § 21, D. adquir. poss, (41,2) : "Si jusserim venditorem procuratori
rem 1 tradere, cum ea in prassentia sit. Fr. 31, § 1. D. de donation.
(39,5).
(68) Fr. 14, § I o . "D. de periculo et commodo rei vendit. (18,6): videri
autem trabes traditas quas emptor signasset. Lob., Not. a Mello L. 3, T. 2,
§ 8, n. 24; Digesto Port., P. I., art. 589; Cod. Coram, art. 200 § 2 O. fr. § 2 U.
eodem consagra decisão em sentido contrario em uma hypothèse em que o
facto material é idêntico, mas não ha contradicção, porque na dita hypothèse,
o objecto embora receba a marca, continua cm poder do antigo possuidor.
(69) Fr. 9, § 6, D. de adquir. rerum. dom., (41.1), fr. 1, § 21, fr. 74, D.
de adquir. poss., (41,2); \Lob.. Not. a 'Mello, L. 3, T. 2, § 8, n. 20; Digest.
Port, P. I, art. 590. Se as chaves são entregues em lugar distante daquelle
onde está o armazém, não se réalisa a acquisição da posse, porque então a
entrega das chaves não dá a possibilidade immediata de dispOr da cousa.

DAS COUSAS 25
5.° A entrega da cousa em casa do adquirente e por ordem
sua ; (70)
6.° Finalmente, quando a cousa, sendo apresentada ou
mostrada ao adquirente, elle encarreg'a á terceiro a guarda delia
(71).
3.— Nos casos que se acabão de enumerar trata-se da
apprebensão de cousas possuídas por terceiros que voluntariamente
cedem de sua posse em favor do adquirente (vacuam tradere possessionem)
(72).
Na apprehensão, porém, de cousas que, ou não estão na
posse de outrem, ou são tomadas contra a vontade do possuidor,
o facto externo deve se manifestar de uma maneira mais enérgica
e positiva, de modo a demonstrar que a cousa effectivamenmente
se acha submettida á nossa dominação physica.
Assim as aves e os animaes bravios, embora feridos, não
se considerão apprehendidos, senão depois de apanhados, mortos
ou vivos. (73) E da mesma sorte o possuidor d'um prédio não
adquire a posse do thesouro neile occulto, emquanto não o descobre
e não o colhe ás mãos (74).
§ 11.—Intenção
1. -Da necessidade do concurso da intenção para acquisição
da posse derivão estas duas conseqüências :
I o . A posse presuppõe no possuidor a consciência da propria
posse, consciência que elle não pôde ter se não conhece a
cousa possuída (75). Assim o possuidor de uma herdade não ad-
(.70) Pr. 18, § 2, D. adquir. poss. (41,2) li' mister que a casa seja habitada
pelo adquirente, ou que esteja occupada com estabelecimento seu,
como negocio, faluica, etc.
(71) Pr. 51. adquir. puss.. (41,2): simui atque custodiam possuíssem,
traditas mihi videtur. Digest l'on., P. I., art. 588.
(72) Nesu's casos a tradição de um poder já creado é sufficiente para
affirmai' a nossa posse.
(73) Pr. 5, § 1, D. de adq. rerun» dom., (41,1); 1. S 13 de divis.
rer. (2,1).
(74) Fr. lã, D. ad exhibendum (40,4); fr. 3, 5 3, D. adq. p< ss., (4(1,2),
Savigny, § 17. »
(70) Pr. 1, § 5 e 22; fr. 2, ir. 4; 8 2, D. de adquir. poss., (41,2). Ignorant!
possessio non adquiritur.

26 DIREITO
quire a posse do thesouro nella enterrado emquanto não o acha
(76).
2.° Não podem adquirir a posse por si os que não tem vontade
propria. São pois incapazes de .adquiri-la as pessoas jurídicas
(/7), os loucos (78) e os infantes (79J, salvo por via de seus
representantes legaes — sj'ndicos, curadores ou tutores (80).
A dita incapacidade não comprehende nem os menores,
que sahirão da infância, os quaes adquirem pessoalmente a posse
sem necessidade da intervenção dos seus representantes (81);nem,
tão pouco, o próprio infante se á apprehensão por elle realizada
junta o tutor a intenção de possuir (82).
2.—Supposto a atquisição da posse resulte da reunião da
apprehensão e 'ia vontade, não é necessário que os dous elementos
coincidão n'uni mesmo momento (83,,. E pois aquelle que já
tem a cousa em seu poder, não carece de nova apprehensão para
adquirir a posse ; basta-lhe accrescentar a intenção de possuir
ao facto preexistente da detenção (84).
Mas. se o detentor da cousa a retém em nome de terceiro,
cimo se é locatário ou conmiodatario, a simples deliberação
de querer possui-la como propria não é suficiente para instaurar
(76) Pr. 3, § 3, D. adquir. poss., (41,2): is enlm qui nescit, non possidet
thesaurum, quamvls fundum possideat.
(77) Fr. 1, § 22, D. adquir. poss., (41,2); fr. 7, § 3; D. ad exhibendum,
(40,4); fr. 1, § 15, D. Si is qui testament, § (47,4).
(78) Fr. 1, § 3; fr. 18, § I o . D. adquir. poss, (41,2).
(79) Fr. 32, § 2; fr. 18, § I o . D. adquir. poss., (41,2); Const., 3 c. adquir.
poss., (7,32). Mello L. 3, T. 2, § 5 ; Lob., Not. ao mesmo § n. 4.
(80) Fr. 2; fr. 1 § 20 e 22, de adq. poss., Savigny, § 26; Lob., Not. a
Mello, loc. cit.
(81) Fr. 32, § 2, D. de adquir. poss., (41,2): Pupillus tairen etiam sine
tutoris auctoritate possesionem nancisci potest. Fr. 1, § 3, D. eoãem:... qute
sententia recipi potest si ejus setatis sine ut intellectum capiant. Vej. Makeldey,
§ 252, nota 17; Lob. Not. a Mello, L. 3, T. 2, § 5, n. 4; Savigny, § 21 e 26,
(82) Fr. 32, §2, D. de adq. poss. (41,2); c. 3, c. de adquir. poss., (7,32);
Savigny, § 21 ; Acearias, n. 214, in fine.
(83) Fr. 3, § D. de adquir. poss., (41,2); Solo animo non posse nos
adq*uirere possessionem si non antecebafc possessio naturalis.
(84) Fr. 9, § S, D. adquir. rerum dom., (41.1); fr. 9, § 9, D. de reb.
credit., (12,1); I. § 44, de rer. division (2.1). Tal é o caso do inquilino que
compra ao proprietário a casa; do commodatario a quem a cousa emprestada
é doada. E' o que os modernos denominão — traditio brevi manu.

DAS COUSAS 27
a posse; é mister ou o consentimento do antigo possuidor (85,)
ou um acto externo que manifeste de um modo sensível a nova
resolução, como a subtracção da cousa ou a recusa de entrega (86).
§ 12,—Excepções: posse sem apprehensâo, posse sem intenção
A detenção núa, sem a vontade de ter a cousa como propria,
não dá a posse ; nem tão pouco a vontade só, sem a detenção
(§ 2 o ).
E' este um dos princípios fundamentaes da theoria da
posse.
Todavia casos ha em que a lei, cedendo ao império de conveniências
praticas, desgarra desse principio e attribue os effeitos
da posse a factos em que fallece um daquelles elementos,como
acontece nas espécies seguintes :
I. Posse sem apprehensâo. Tal é a posse que se transfere por
successão. Pela simples abertura da successão adquirem os herdeiros,
legítimos ou escriptos, independentemente de apprehensâo
de sua parte, a posse civil que tinha o defunto (87).
Este gênero de posse é uma creação abstracta da lei, notável
ainda por outras particularidades, a saber :
1.—A acquisição desta posse requer um titulo legal, o testamento
, ou a qualidade de herdeiro legitimo, de modo que vem
ella a ser conseqüência de um direito preexistente (88);
(g-5) Nota antecedente.
(86) Fr. 3, § 18, 19, 20, D. de adquir. poss., (41,2); Maynz, § 170. A
recusa de entregar, sem fundamento jurídico (jus retentionis), por si só importa
esbulho. Vej. § 22 not. 39 adiante.
(87) Alv. de 9 de Novemb. de 1774. e Ass. de 16 de Fevereiro de 1786.
(Esta espécie de posse, desconhecida no Direito Romano, é uma invenção
do Direito Moderno: acha-se ella consagrada em quasi todos os Códigos
das nações cultas. Vej. Cod. Civil. Br., art. 724 (saisine legale ou héréditaire),
e Cod. Civil Port. art. 483.
(88) Ass. de 16 de Fev. de 1786, 2 o quesito: "E' sua mente (do Alv.
de 9 de Novemb. de 1774), impedir o enorme abuso que se fazia, de se apossarem
dos bens — pessoas estranhas... a quem verdadeiramente não pertencia
o direito da successão, nem o domínio dos bens." Zacar., § 185, nota8.
A posse, como se disse em outro lugar (§ 2), não depende de um direito
anterior, e é em afastar-se desta regra que consiste a particularidade notada.

28 DIREITO
2.-—Só passa aos herdeiros a posse justa, isto é, a posse
que o defunto adquirira por justo titulo (89);
3.—A posse se reputa adquirida pelos herdeiros desde o
momento da morte do autor da herança, ainda mesmo antes de
lhes chegar a noticia deste acontecimento (90).
II. Posse sem intenção. O credor pignoraticio e o emphyteuta
adquirem a posse da cousa empenhada ou aforada (91); no em-
(89) Lobão, Interdict., § 51.
(90) Zacar., § 185, nota 8. B' uma conseqüência lógica da lei.
(91) Fr. 36. D. adquir. poss., (4-1,2); fr. 16; D. de usurpation. (141.3);
fr. 15, § I o . D. qui satisdare cog, (12,8).
Savigny, (§ 23) denomina a posse nestes casos — posse derivada (abgeletteter
Besitz), e imagina uma explicação engenhosa para tirar-lhe o caracter
excepcional e fazel-a entrar nos princípios fundamentaes da theoria.
Para chegar a este resultado ensina que nos ditos casos a posse, isto é, o
jus possessionis, é transferido pelo antigo ao novo possuidor. A detenção da
cousa pelo novo possuidor nada tem de particular, mas a essa detenção deve
elle reunir, não o animo sibi habendi. mas a intenção possidenãi. isto é, a vontade
de adquirir o jus possessionis.
Na impossibilidade de attribuir ao novo possuidor a intenção sibi habendi
pois nem o credor pignoraticio, nem o emphyteuta possuem a cousa como
propria; Savigny procura substituir aquelle elemento substancial da posse pelo
animo possidenãi, interpretação esta que subverte o seu systhema; porquanto
importa o reconhecimento de uma posse excepcional, para a qual não concorre
a intenção sibi habendi, mas uma intenção com fim diverso — a intenção
possidenãi. E' apenas mais uma subtileza com que se enriquece a
sctencia, subtileza que nada explica e que não acha apoio nos textos.
A verdade é que na posse derivada, o Direito se afasta da theoria fundamental.
Porque, pois, não reconhecel-o francamente, como aliás o faz
incidentemente o próprio Savigny? Não é tão commum o desviar-se o legislador
dos princípios theoricos. para attender a necessidades imperiosas
da vida pratica?
Segundo o Direito Romano, davam-se mais duas hypotheses de posse
derivada — a posse do que recebia a cousa a titulo precário; não havendo
convenção em contrario (fr. 4, § I o . D. de precário (43,26); fr. 10, pr. § 1".
D. adquir. poss., (41,2); e a posse daquelle em cujo poder se depositava a
cousa litigiosa até sentença final, convencionando as partes expressamente
que o depositário tivesse a posse para que ficasse interrompida a usucapião,
(fr. 39), D. adquir. poss., (41,2), fr. 17, 5 I o . D. deposit. 1, 16, 3.
No nosso Direito o que recebe a cousa a titulo precário (rogans) não
ihe adquire a posse; detém-a em nome do dono (rogatus). Mello, L. 4,
T. 3, § 7.
Quanto ao seqüestro nos termos expostos, é fora de duvida que, sendo

DAS COÜSAS 29
tanto lhes falta a intenção de possuir a cousa como propria, intenção
que continua a subsistir nos possuidores originários, isto
é, no devedor e no senhorio directo (92).
O intuito da lei nestes casos evidentemente é resguardar
os direitos do credor pignoraticio, e os do emphyteuta, pondo a
cousa sob seu poder.
D'ahi vem que a posse que se lhes reconhece, só lhes dá
direito para invocar os interdictos, (93) continuando a existir na
pessoa do devedor e do senhorio o direito á posse que leva á
usucapião (94).
CÓDIGO CIVIL
Art. 495 — A posse transmute-se com os mesmos caracteres aos herdeiros
e leçatarios do possuidor.
Art. 496 — O successor universal continua de direito a posse de seu antecessor;
e ao successor singular é factdtaão unir sua posse u do antecessor,
para os effeiíos legaes. — &&2. 1.572.
§ 13.—Como se adquire a posse por terceiro.
Nada obsta applicar-se á acquisição da posse o principio
da representação. Essa pratica nem répugna á natureza da propria
posse, nem desdiz dos processos usuaes do Direito.
A posse pôde. pois, se adquirir pelo ministério de terceiro
(95).
Nesta forma de acquisição ha a considerar : qual o procedimento
do representante e o do representado ; qual o laço jurídico
que os liga.
duvidosa a posse, é licito as partes convencionar que fique a cousa em posse
de um depositário, até qué a causa seja afinal decidida. Mas não está esta
pratica em uso. Gama allude ao Direito Romano acerca deste assumpto, na
Decis. 277, n. 3.
(92) Savigny, § 20 e 23.
(93) Fr. 16, D. de usurpât., (41,3); Lob., Direito emphyteut., § 1291
Doctr. das ACQ., nota 410.
(94) Fr. 16. D. de usurpât, (41,3); fr. 33, 5 4; D. eodem. fr. 1, § 15;
D. adquir. poss., (41,2).
(95) Paul. Rtcept. sent., D. 5, T. 2, § 2: Sed per -procuratorem adquiri
nobis possessionem posse, utilitatis causa receptum est. Fr. 2, D. adquir.
poss., (41,2). Ord. L. 3. T. 45, § 10; Cod. Coram., art. 455; Mello, L. S.
T. 2, § 7.

30 DIREITO
1 —O terceiro deve appréhender a cousa. No facto da apprehensão
nada ha de particular ; são-lhe, pois, applicaveis as
regras de direito, expostas em outro lugar (§ 10). Mas, realizando
a appreliensão, o terceiro deve faze-lo com intenção de possuir
a cousa, não para si, senão para o adquirente de quem é elle representante
(96).
Da necessidade da dita intenção na pessoa do terceiro dertvão
os corollarios seguintes :
Que não pôde ser representante para este mister aquelle
qne é incapaz de ter vontade, como o louco, o infante (97).
Que se o representante appréhende a cousa com intenção
de possui-la para si ou para outrem, a pessoa representada deixa
de adquirir a posse (98).
2. — O adquirente deve ter a intenção de possuir para si a
cousa que o seu representante appréhende (99); donde resulta qne,
se elle ignora o facto da apprehensão, não adquire a posse ; salvo
por via de ratificação, depois que lhe chega a noticia (100). Todavia
adquire a posse, ainda antes da noticia, se a apprehensão foi
feita :
aj Pelo filho-familia na administração do pecúlio profecticio
(101);
(96) Fr. 1, § 19, D. adquir. pass., (41,2): Si st ipsi velint nobis adquirere
possessionem. Cit. fr., § 20.
(97) Pr. 1, § 9, D. eodem: Cceterum et ill-e per quem volumus possidere
talis esse debet, ut habeat intellectivm possidendi. 1,0b., Not. a Mello. L. 3,
T. 2, § 5, n. 4.
(98) Fr. 1, § 19, D. eodem. Et is eo animo intret in .possessionem, ut
nolit tibi, sed potiús Titio adquirere: non est tibi adquisita possessio.
Quando o terceiro recebe a cousa 'por via de tradição, isto é, por consentimento
e vontade do possuidor, que demitte de si a posse em favor do
adquirente, a simples mudança de vontade do terceiro não impede aacquisição
da posse, a qual se reputa adquirida pela pessoa representada, até que
o terceiro mostre a sua vontade por um acto externo. Fr. 13. 'D. de donationibus
39,5.
(99) Paul. Recept. sent. I^. 5, T. 2, § 1". Possessionem adquirimus et
animo et corpore: animo utiqite nostro; corpore vel nostro vel alieno. Fr. 3,
§ 12, D. adq. poss., (41,2); Phebo, P. II Decis. 105, n. 7 a 10.
(100) Fr. 42, § I o ; fr. 5, § 22; fr. 3 § 12,. T). eodem, Savigns',
§ 26.
(101) Fr. 1, § 5. D. eodem. Item adquirimus possessionem per... filitïm
qui in potestate est et quidem earum rerum, quas peculiariter tenet, etiam
ignorantes.

DAS COÜSAS 31
b) Pelo administrador ou procurador das pessoas jurídicas
(102);
c) Pelo tutor ou curador para o infante ou para o demente
(103);
d ) Por procurador com mandato expresso (104).
3. —E" mister a existência de um vinculo jurídico entre o
terceiro e o adquirente.
Esse vinculo pôde ter por causa ou a autoridade legal do
representante sobre a pessoa representada, como o poder do pai
sobre o filho­famílias, o do tutor sobre o pupillo (lü5), ou um mandato
livremente contrahido (106).
CÓDIGO CIVIL
Art. 486 — Quando, por força de obrigação ou direito, em. casos co­rno o
do usofructuario, do credor pignoratwio, do locatário, se exerce, temporariamente
a posse directa, não annulla esta ás pessoas de quem. elles a houveram,
a posse indirecta.
Art. 487 — Não é possuidor aquelle que, achando­se em relação de dependência
para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento
de ordens ou instrucções suas.
Art. 497 ■— Não induzem, posse os netos de mera permissão ou tolerância,
assim como não autorizam a sua acquisíção os netos violentos, ou clandestinos,
senão depois de cessar a. violência, ou a clandestinidade. — 489.
Art. 498 — A posse do im.movel faz presumir até proixx contraria a dos
moveis e objrctos que nelle estiverem,.
' (102) Fr. 1, § 22. D. eodem; fr. 7, S 3. P. ad. exhibendum, (10,4); Savigny,
cit. § 26.
(103) Fr. 13. § I o . P. do adq. rerum dom. (41.1); fr. 1. § 20. D. adquir.
poss., (41,2); fr. 11, 5 (>; D. de prgnor. act.. (,13.7). A excepção quanto as
pessoas jurídicas, in fautes e dementes, 0 uma necessidade proveniente da
ausência de intelligencia e vontade próprias nestas pessoas.
(104) Fr. 42, § 1". 1). adq. poss., (41,2): Procurator, siquidem mandante
domino rem emerit, protinus illi adquirit possessionem: quod si sua sponte
emerit, non, nisi ratam hatouerit dominus emptionem. Egidio, Ex hoc jure,
Clausul. X, n. 9. Neste caso a posse para a usucapião só se entende começar
depois da noticia. Const. 1.. C. de adq. poss. 7,32.
Do texto citado se induis que a posse, tomada por procurador sem ordem
expressa, como por gestor de negócios, procurador geral, só se considera
adquirida, depois da noticia.
(105) Fr. 1, § 5 e 20. D. adq. poss.. Lobão a Mello, L. 3, T. 2, § 5, n. 4
(lOtf) Fr. 1, § 20. fr. 40, § I o . D. eodem. Ord. L. 3, T. 45, '§ 10; Lob.
a Mello, loc. cit.

CA DÎRÎÎITO
§ 14. — Constituto Possessorio.
1. — No constituto possessorio se réalisa a acquisição da posse
por terceiro ; a applicação, porém, do principio da representação
a este caso offerece certas particularidades.
Um dos requisitos da acquisição da posse por terceiro é
que o terceiro appréhenda a cousa (§ 13, n. 1).
Mas. se algniem já detém a cousa como possuidor, não fica
por isso inhibido de mudar de intenção e de, num momento dado,
começar a possui-la para outro. Assim aquelle que vende a outrem
um prédio, pôde ficar possuindo-o em nome do comprador,
o qual dest'arte vem a adquirir a posse por via do vendedor.
Este modo de adquirir a posse é o que em direito se denomina—COtlòtilutü
pOSS£SSuTÍO (107).
2. —Nesse modo de adquirir a posse, a apprehensão préexiste,
visto como o aliénante tem a cousa sob seu poder ; não ha,
pois, necessidade de nova apprehensão; basta somente que elle
por um acto de sua vontade passe a deter a cousa em nome e
como representante do adquirente, para quem é a posse transferida
(108).
3. — A acquisição da posse pelo constituto possessorio se
opéra por força d'uma simples convenção, irnmediatamente, e sem
necessidade de actos externos praticados sobre a cousa (lu9j.
(107) Fr. 18, D. adquir. poss., (41,2): Quod meo nomine possideo, possum
alieno nomine possidore; nec enim niuto mini causam possessionis,
sed desino possiãere et alium possessorem ministério meo facio. Esta lei é
o fundamento primitivo do Constituto possessorio, denominação que não se
encontra nos textos do Direito -Romano, mas de invenção dos commentadores.
Vej. Savigny, § 27.
O Constituto possessorio é conhecido em nossa pratica desde tempos antiquissimos.
A lei de 24 de Setembro de 18&4, art. 5 o , § 6, faz-lhe expressa
allusão nas palavras clausula constitute. Vej. \Loh, «Not. a Mello, L. 3, T. 2,
§ 8, n. 16; Manual do Tabellião, § 27.
(108) O Constituto possessorio é o inverso da acquisição da posse pela
traditio brevi manu (§ 11, n. 2). iNo caso da traãitio brevi manu, o adquirente
já tem a detenção do objecto, a qual se transforma em posse pela reunião
do animo sibi possidendi. iNo Constituto o possuidor converte a sua
posse em mera detenção, transferindo a posse ao adquirente.
(109) Savig-ny, § 27. A acquisição da posse neste caso tem por fundamento
a convenção. Se, portanto, a convenção é nulla, a posse não se
transfere. Gomez, L. 17, Taur. n. 3 a 5; Valasc, Consulta MH5, n. 5 a 9:
Lob. cit., n. 19.

DAS COUSAS 33
4. —O constituto possessorio é muito usado nos contractus
de alienação de immoveis; mas deve ser expressamente convencionado
(110), ou resultar logicamente das cláusulas estipuladas
(111).
E' expresso quando o vendedor ou o doador declara que
tica possuindo a cousa pela clausula coiistüuti, ou em nome do
comprador ou donatário (112).
Resulta das cláusulas estipuladas, quando, por exemplo,
o vendedor conserva o prédio alienado em seu poder, como locatário
(113); ou quando o doador se reserva o usufructo da cousa
doada (114).
Nestes casos é manifesto que se o aliénante retém em seu
poder o objecto, retetn-n'o em nome e como representante do
constítuíario, isto é, daquelle para quem por acto de sua vontade
passam a posse e o domínio.
CÓDIGO CIVIL
Art. 494 — A posse pôde ser adquirida:
I — Pela propria pessoa que a pretende.
II — Por seu representante ou procurador. — 84-
III — Por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.
IY — Pelo constituto possessorio. — 520. V.
§ 15 — Como se perde a posse
A continuação da posse depende essencialmente da coexistência
dos dous elementos que a constituem : o poder de dispor
physicamente da cousa, e a intenção de tê-la como propria
(§3.)
A posse, portanto, se perde ou pela cessação de um daquelles
elementos, ou pela cessação de ambos (115).
(110) Savigny, cit. § 27; Lob., loc. cit., n. 18.
(111) Savigny, cit.. § 27.
(112) Lob., loc. cit. n. 17.
(113) Fr. 77, D. de rei vindicai., 6,1,
(114) Const. 28. 35, § 5. C. de donat. (8,54). Nos dous últimos casos
verifica-se perfeitamente o constituto possessorio. (Savigny, § 27); mas o
fommum dos escriptores. supposto lhes appliquerai as regras do constituto.
^odavia não os incluem sob a dita denominação. Lob. cit., loc. n. 16.
(115) Fr. 42. § 2; fr. 3, § 6 e 13. D. de adq. poss., (41,2); fr. 155.
D. cie reg. per.. (50); L"t igitur nulla possessio adquiri nisi animo et cor-

34 DTR3ITO
1. —Perda pelo Jacto material. A continuação da posse não
presuppõe, como a acquisição, a faculdade immediata e actual de
dispor da cousa. Assim a posse subsiste, emquanto não se torna
impossível o exercício daquella faculdade, ou por outra: só se reputa
perdida quando sobrevem um facto que nos rouba a possibilidade
de a qualquer tempo e á nossa vontade praticar sobre a
cousa actos de possuidor (116) A simples ausência,por exemplo.
por si só não acarreta a cessação da posse, visto como a ausência
não créa para o possuidor a impossibilidade de se approximar
da cousa e delia livremente dispor (117).
Isto 'posto : o poder physico sobre a cousa se extingue e
conseguintemente a posse se perde:
Quanto aos moveis,
Quando a cousa perece (118) ;
Quando se extravia, ou se o lugar onde está se torna inaccessivel
(119).
Quando outrem delia se apodera (120).
Quanto aos immoveis,
Por accidente natural que impede o possuidor de exercer
sobre o immovel poder physico (121) ;
Por acto de terceiro que se apossa do immovel por violência,
ou de qualquer modo (122) ;
pore potest, ita nulla amittitur, nisi in qua ulrutnque m contrarium actwm
est. Savigny, § 30. sobre a interpretação deste fragmento. 1,6b., Not, a Mello,
L. 3. T. 2, § 7, n. 2.
(116) Paul., Recept. Sent., L. 5, T. 2, § I o : >Sed nudo animo adipisci
quidem possessionem non possum us; reiin&re tinmen nuão animo possumus.
Fr. 13, § 13. D. adq. poss., (41.2): idem quatenus si velimus, naturalem possessionem
nancisci possimus. Ord. L. 4, T. 98, § I o . "Como se alguém occupasse
a posse de cousa vaga que não fosse por outrem porporalmente possuída."
Nestas palavras a ord. admitte a continuação da posse sem o poder
physico immediato sobre a cousa. Vej. Savigny, § 31.
(117) Fr. 3, § 7 e 11, fr. 46; fr. 44, pr., CD. adq. poss., (41,2); Lobão,
Interdict, § 218, e Not. a Mello. L,. 3. T. 2, § 7 n. 2.
(118) Fr. 3, § 17. fr. 18, pr. D. eoclem. Maynz. § 172; >Lob., Not. a
Mello, L. 3, T. 2. § 7. n. 4.
(119) Fr. 23, pr. fr. 13. pr. D. adq. poss.. (41,2); -Savigny. § 31.
(120) Fr. 15, D. eoãem.
(121) Fr. 3, § 17; fr. 30, § 3. D. eoãem.
(122) Dig. de vi (43,16); Ord. L. 4, T. 58, pr. e § I o Cod. Civil da Luiaiania,
art. 3412 e 3417. Cod. Civil do Chile, art. 926.
Deject-io ê a palavra consagrada pelo Direito Romano para exprimir

DÂS COUSAS 35
Pela retirada do possuidor que foge sob a pressão de violência
imminente (123).
E' de notar que se, na ausência do possuidor, um terceiro
se apodera do ímmovel, a posse só se considera perdida desde o
momento em que o possuidor, tendo noticia da occupação, se
abstem de retomar o prédio v124). ou desde o momento, em que
tentando recupera-lo, é violentamente repellido (125).
2.— Perda pela intenção. A conservação da posse não requer
no possuidor a consciência continua e permanente da propria
posse. A intenção se entende perdurar emquanto por parte
do possuidor não se manifesta uma resolução em contrario, isto
é, a deliberação de renunciar a posse (126).
Essa resolução pôde ser expressa, como no caso do constitute
possessorio (127), ou tácita que é a que resulta de factos que
virtualmente a incluem, como se por ventura o possuidor lança
á rua moveis que não quer conservar (128).
Da doutrina exposta deriva logicamente a illação que não
a perda cia posse. O nosso Direito traduz a mesma idêa pelas palavras —
força, esbulho.
Reputa-se esbulhado aquelle que é á força retido no immovel de que
estava de posse. Fr. 1, § 47, D. de vi. (43,16); Paul., (Recept. >Sent. L. 5,
T. 6, § 6: Vi dejectus videtur et qui in preedio vi retinetur.
(123) Paul. Recept. Sent. L. 5. T. 6, § 6. Vi dejectus videtur... qui in
via territus est ne ad prœdium suura accédât. Fr. 33, § 2. D. de usurp..
(41,3); Lob., Interdict., § 4 nota. Vej. Savigny § 31.
(124) Fr. 46, fr. 3, § 8; fr. 7, D. adq. poss., (41,2). A ord. L. 4, T. 58.
S I o , denomina - quasi-força a occupação da cousa, estando ausente o
possuidor.
(123) Fr. 25, § 2, D. coãem: "Usque e© possideamus donec revertentes
nos repellat. Fr. 6, § 1°: Unde st revertentem dominum non admiserit,
vi magis intelligi pòssideri, non clam. Cod. Civil Luz., art. 3412. Lob., Not.
a Mello, L. 3, T. 2, § 7. O possuidor se entende repellido, desde que o comprador
lhe nega a posse. Lob., Interdict., § 214. Da doctrina exposta acima
no texto resulta que nunca se pôde dar na posse dos immoveis o vicio da
clandestinidade.
(126) Savigny, § 29.
(127) O ConstiUito possessorio em relação ao que demitte de si a posse,
é um modo de perda. E é tomado aqui neste sentido. Em relação áquelU,
em favor de quem se transfere a posse, — o constitutario — é modo dcadquirir.
Vej.

3S MKÊIYO
podem perder a posse, pela intenção, as pessoas incapazes de
deliberar, a saber, os loucos e os infantes (129.)
3. — A posse se perde pelo facto e pela intenção, quando
o possuidor desiste da vontade de possuir e deixa de reter a
cousa, como nos casos de tradição (130) e de derelicção (abandono)(131).
CÓDIGO CIVIL
Art. 520 — Perde­se

DAS COUSAâ 37
Entre o possuidor e o seu representante ha um vinculo de
direito que os liga (^ 15, u. 3).
Convém, pois saber quaes os actos de um e de outro que
podem acarretar a perda da posse.
1. — Perda da posse por acto do posstiidoi . Para que a posse
se conserve é mister a permanência da intenção de te-la como
propria (§ 15). D'ahi a conseqüência— que a posse cessa de existir
desde que o possuidor renuncia a dita intenção, independentemente
de qualquer resolução ou acto do terceiro (133).
A cessação do facto material (detenção) por parte do possuidor
não lhe traz a perda da posse, se a cousa continua no
poder de seu representante, como por exemplo, se, sem embargo
da expulsão do possuidor, permanece, todavia, o prédio sob
a detenção do leitor ou do arrendatário (134).
2.— Por actos de terceiro :
A) Pôde o terceiro mudar de intenção e se resolver a possuir
a cousa para si. Esta simples mudança de vontade, "porém,
não é suf&ciente para operar a perda da posse por parte da pessoa
de quem é representante (135) ; faz se necessário ainda que
esta nova resolução se manifeste por um acto externo de uma
signincação clara, como ou a recusa formal de entregar a cousa,
sem a allegação de fundamento legal, ou a repulsa úo possuidor
(13).
B) Pôde ainda o terceiro, por mera infidelidade e sem ser
em seu proveito, perder a posséda cousa, já abandonando-a, já
entregando-a a outrem. No caso de abandono a posse continua a
subsistir até que algum outro se apodere^da cousa (lo7).No segun-
(133) Savigny, § 33, Muhlenbruch, § 237, n. II.
(134) Fr.. 1, § 19. D. de vi (4-3,10): Lobão a Mello L. 3, T. 2, § 7, n. 2.
(135) Fr. 3, § 19. D. de adq. poss., (41,2). Nemo sibi causam possessions
mutare potest. Savigny, § 33.
(136) Fr. 3, § 18; fr. 25, fr. 44. D. eodem. Lobão, Interdict., § 214,
Doctrina das ACQ. nota 391.
O terceiro pôde ter motivo legal para não restituir a cousa. sem comtudo
desconhecer a posse da pessoa que representa, como no caso de retenção por
bemfeitorias (Ord. L. 4, T. 54, § 1°.). Nesta hypothèse a recusa não importa
perda de posse'.
Os Romanos, nos casos figurados-, só admittiam a perda da posse: quanto
aos moveis, pela tirada fraudulenta da cousa tfurtum, contrectatio) e,
quanto aos immoveis, pela expulsão.
(137) Fr. 40, § I o ; fr. 3, § 8, fr. 42, § 2. D. eodem.

38 hTRElTO
do caso a posse só se considera perdida, desde que o possuidor,
avisado do occorrido, se abstem de rehaver a cousa, ou desde
que. tentando retoma-la, é repellido (138).
3.— A posse se perde pelo terceiro nos mesmos casos em
que a perderia o próprio possuidor se elle mesmo pessoalmente
a tivesse sob sua detenção, como se a cousa perece, se se extravia,
ou se outrem a toma (§ 15).
4. — A posse porém não se perde :
a) Se o terceiro transfere a outrem a mera detenção, como
se o locatário subloca a cousa, ou se o depositário a põe sob a
a guarda de outrem (139);
b) Nem, se o terceiro fallece ou enlouquece (140).
A razão é simples : nenhum destes factos acarreta por si
só a cessação do poder physico do possuidor sobre a cousa.
§ 17? — Quasi — posse.
1.—- Supposto a posse, rigorosamente fallando, só possa
ter por objecto as cotisas corporeas, todavia como ella afinal não
é senão «o exercício de facto das faculdades que se contém no
domínio», pareceu natural, por força de certas analogias, protrahi-laaos
direitos reaes, que se desmembrão do domínio e subsistem
como entidades distinctas e independentes (jura in re aliena)
(141).
E de feito, se o homem pôde se apossar dum prédio que
não é seu e praticar uelle actos de proprietário : pôde da mesma
maneira exercer actos materiaes, correspondentes aos direitos
reaes na cousa alheia, sem que para isso tenha titulo legal, como
se de propria autoridade abre caminho por terreno alheio.
Ainda mais : se a relação em que o possuidor está paru
com a cousa é susceptível de ser perturbada por actos de violência
d'uni terceiro, igualmente o é o exercício dos direitos reaes.
como por exemplo, o de servidão.
2.—-O mesmo fundamento, pois, que ha para conferir ao
possuidor de cousa corporea, movei ou immovel. a protecção dos
(138) Const. 12 C. de adq. poss. (7.32); fr. 25, § 2; fr. 46 D. adq.
pOSS. (4-1,2).
(139) Fr. 3, § 6 D. eodem.
(140) Fr. S>5, § 1" D. eodem; fr. 31, S S D. de usucp. (41,3).
. (141) Veja-se § 1 e 25.

DAS COUSAS 39
interdictos, subsiste para concedê-la ao que exerce de facto sobre
a cousa alheia actos indicativos de direitos reaes.
Estas, analogias tornarão possível, e as necessidades da
vida pratica determinarão, a applicação da posse aos direitos
reaes (142).
3.— Applicada aos direitos reaes, (causas incorporons) a
posse se denomina —quasi —posse (143) por opposição á posse, a
qual só se refere ás cousas corporeas (144)
A cerca da — quasi — posse nos limitaremos aqui a observar
:
1. Que ella resulta da reunião de dous elementos, análogos
ás duas condições constitutivas da posse : — o exercicio material
dos direitos reaes com a intenção de exerce-los para si (sibi
habendi) (145).
2.° Que dá direito á protecção dos inderdictos (146) ;
3.° K, finalmente, conduz á usucapião do direito real, á
que correspondem os factos praticados (147).
(142) Gaio. L. 4. § 139. 1. pi*, de interdict. (4,16); fr. 3, § 17 D. ikvi
(43,6): fr. 33. § 2 D: ex quib. caus. maiores (4,6); fr. 10 pr. D. si serv.
\ irid. (8,5), Savigny. S 12.
São susceptíveis de — quasi posse os direitos reaes seguintes:
Usofructo.
Uso.
Habitação.
As servidões reaes.
O emphyteuta. o credor pignoraticio e o antechresista têm a posse da
propria cousa. (Vej. § 147. n. 5. 163 e 170 adiante).
(143) Gaio. 4 § 139. I. pr, de interdict. (4.15).
(144) Fr. 3 pr. D, de adq. poss. (41.-2): Possideri autem possunt quae
sunt corporalia.
(145) Fr. 7. D. de itinere (43.19). Tamquam suo jure fuere. Fr. 20.
D. Quemadmodum serv. amit. (8.6).
(146) I. pr. interdict. (4.15).
(147) Savigny. § 12.
O direito Romano limitava a posse ãs eousas corporeas < aos (Ux Uos
reaes.
O Direito canonico, dando á idéa da posse um desenvolvimento perfeitamente
analógico, ampliou-a a certos direitos da jurisdicqão eclesiástica, ligados
ao solo. O exercicio do poder episcopal depende da posse da egreja
e seus bens. de modo que. a expulsão de um bispo, da sua diocese, importa
ao mesmo tempo esbulho da posse do solo e bens e da jurisdicção episcopal.
Applicar. portanto, a protecção dos interdictos a esses direitos, não era

40 DIREITO
senão dar maior extensão á noção da posse, sem todavia desnatural-a. (Savigny,
§ 49).
Alguns civilistas práticos foram além e chegaram a sustentar, que todos
os direitos e particularmente os que se referem ao estado das pessoas e ás
obrigações, podião também ser objectos de posse.
Mas é fácil demonstrar o erro dessa doutrina,
A posse presuppõe um facto physico, (a detenção na posse propriamenK
dita, o exercício material do direito na quasi-posse) que põe o homem em
contacto com a cousa; este facto pôde ser objecto de violências, contra as
quaes a lei confere a protecção dos interdictos.'
Pois bem. Os direitos que existem entre marido e mulher, pai e filho,
credor e devedor, são direitos a que correspondem obrigações positivas. Se
essas obrigações não são cumpridas, d'ahi resulta damno para os sujeitos
dos direitos correlativos. O mal causado provém da omissão âo facto,
objecto da obrigação. Este facto, o não cumprimento da obrigação, diffère
radicalmente da violência physica, facto positivo, que embaraça a pratica
de actos sobre a cousa.
Já se vê, pois, que a idéa de posse é absolutamente inapplicavel ao?
direitos pessoaes. Em relação a esses direitos não se concebe a possibilidade
de violências ou perturbações physicas, que careçam do remédio dos interdictos.
As violências que se podem praticar contra o indivíduo para impedil-o
de exercer aquelies direitos, offendem directamente a sua liberdade; são
deliotos contra sua pessoa e não se podem considerar como actos de perturbação
ou usurpação, por exemplo, dos direitos de pai, de credor, etc.
Lobão (Direito emphyt. § 1268) e C. Telles (Digesto Port. P. I. artigo
662) incorrem no erro notado quando dizem que o senhorio directo, á quem
os foros não foram pagos, pôde queixar-se de turbação de seu direito, e conseguintemente
intentar contra o emphyteuta o interdicto de manutenção
(utipossiãelis). No procedimento do emphyteuta que não satisfaz o foro,
não ha turbação (violência) do direito do senhorio, senão simples inexecucão
de uma obrigação, á que o emphyteuta pôde ser compellído pela acção
competente.
E' de notar que a palavra posse no nosso Direito significa muitas vezes
o simples exercício ou o gozo de um direito, e neste sentido é applicavel a
todos os direitos. Assim se diz estar em posse do estado de filho aquêlle que
é tido e havido como filho (Direitos de familia, § 108) ; na posse da liberdade
o que se acha no goso delia. (Vej. por exemplo, as Ord. D. 2, T. 27, § 3.
T. 46, § 56, D. 4, T. 43. § 13).
Não deve confundir, porém, a posse tomada nesta aecepção com a
posse jurídica que dá direitos aos interdictos e á usucapião.
Resta, finalmente, observar que o Alv. de 3 de fevereiro de 1550, excitado
pelo de 2 de maio de 1647, e o Alv. de 18 de fevereiro de 1778, reproduzindo
o direito Canonico, applicavarn a idéa de posse jurídica ao direito de cobrar
dízimos. "E constando... que o dito Cabido está na posse de haver e lhe
pagarem os ditos dízimos, o mantenham na dita posse.. . emquanto por sentença
final... o contrario não fôr determinado." (Cit. Alv. de 3 de fev.
de 1550.)

CAPITULO II
INTERDICTOS POSSESSORIOS
§ 18 — Acções possessorias em geral
1.—Pelos ponderosos motivos, expostos em outro lugar,
(§ 2") a posse foi recebida no s}'sthema do Direito, e chegou a
revestir um caracter altamente jurídico (§ 5).
Consagrada como urna situação que deve ser mantida e respeitada,
emquanto pelos meios reg-ulares não succumbe diante do
direito, era mister protegê-la contra as offensas e usurpações. de
que é susceptivel.
Desta necessidade resultou a creação dos Interdictos —
acções adaptadas á aquelle fim (1).
2. — A posse, em substancia, consiste no poder de dispor
physicamente da cousa. Esse poder é accessivel a aggressões que
podem ou perturbar-lhe o exercício, ou fazê-lo totalmente cessar.
No primeiro caso ha turbarão (2) da posse, no segundo esbulho
(3).
3. — Para resguardar a posse da Inrbação o nosso Direito
ministra os remédios possessorios seguintes (retinendce possessionis).
a) A acção de manutenção ou força turbativa que ás vexes
toma a fôrma de embargos de terceiro possuidor ;
b ) O iúterdicto prohibitorio.
d) Os Romanos denominavão as acções destinadas a proteger a
posse — Interdictos possessorios. Vej. Savigny. §§ 34, 35 e 36'; Maynz, § 174.
Na linguagem eomrnum do nosso Direito estas aeções se chamão indistinetamente
— Interdictos, acções possessorias, remédios possessorios.
(2) Vej. § 19 adiante.
(3) Vej. § 22 adiante.

42 DIREITO
4.—E para recuperar a posse no caso de esbulho (recuperandœ
possessionis ) ;
a ) A acção de esbulho ou de força espoliativa ;
b ) O desforço em continente (4).
(4) Os Romanos tínhão duas ordens de interdictos possessorios :
interdictos retinendae possessionis, e interdictos recuperand cie possessionis.
A primeira cathegoria comprehendia os interdictos utipossidetis, e utruoi:
a segunda os interdictos tonde vi, de clandestina possessions, de precário, e
segundo alguns interpretes o momentarios possessionis. 'Savigny, §§ 36 e
43; Mühlenbruch, § 240.
E para a quasi-posse emprega vão estes e outros interdictos espeeiaes.
Savigny, §§ 45 e 46.
A nossa jurisprudência, porém, só reconhece os remédios possessorios
enumerados no texto, os quaes são sufficientes para proteger a posse e
quasi-posse em todas as applicações possíveis, dispensados por inúteis os
demais interdictos do Direito Romano. Doctr. das AcQões, § 194 e seg.
A' este respeito o Direito Francez levou a sua tendência simplificadora
ao ponto de reunir todos os interdictos possessorios em um sô — la complainte.
(Zachar., § 191.) O Cod. Civil Port., arts. 485 a 487, só estabelece
duas acções possessorias, a de manutenção e a de esbulho; permitte, porém,
implorar mandado do juiz para impedir turbação ou esbulho imminentes.
O interdicto adipiscendae possessionis não era propriamente, no systhema.
do Direito Romano, um interdicto possessorio, como é fácil de ver. O interdicto
possessoriopresuppoe uma posse preexistente, isto é, uma posse já
adquirida que elle tem por fim proteger ou recuperar. Ora, o interdicto
adipiscendae possessionis era a acção pela qual se demandava a acquísiçãn
de uma posse nova" e por conseguinte ainda não existente. Como, pois, classificã'-lo
entre as acções possessorias ? Savigny, § 35; Maynz, § 174.
O interdicto adipiscendae possessionis é totalmente desconhecido no
nosso Direito, e nem delle carecemos.
Alguns dos nossos escriptores entendem que é elle applicavel no caso
da posse civil que do defunto passa aos herdeiros.
Este modo de ver é incorrecto e está em manifesta contradicção com
as disposições do Alv. de 9 de novembro de 1774 e as declarações do Assento
de 16 de fevereiro de 1786.
A posse civil do defunto passa aos herdeiros, segundo a dita lei « Ass.,
com todos os effeitos da posse natural, sem necessidade de ser corporalmente
tomada.
E', portanto, fora de toda a duvida que o herdeiro adquire a .posse pelo
simples facto da morte do autor da herança, de modo que a citada lei não
fez senão crear um modo especial de acquisição da posse. Assim que o herdeiro
não tem necessidade de adquirir a posse por acto próprio, porque elU'
a adquire por força da lei.

DAS COÜSAS 43
CÓDIGO CIVIL
Art. 499 — O possuidor tem direito a .ser mantido >«z. posse em caSo da
ttwrbação, e restituião, no de esbulho. — 52,3.
Art. 500 — Quando varias pessoas se disserem possuidoras, manter-se-á
provisoriamente a que deliver a cousa, não sendo manifesto que a obteve de
alguma das owtrus, por modo vicioso. — 489.
Art. 523 — As acções de manutenção, e as de esbulho sprão swmmérias,
quando intentadas dentro cm anno e dia da tiurbação ou esbulho; e passado
c se prazo, ordinárias, não perdendo, comtudo, o caracter possessorio. —
499. 520. IV.
Paragraplio único. O prazo de anuo e dia, não corre, emquanto o possuidor
defende a posse, restabelecendo a. situação de facto anterior á turba,ção
ou ao esbulho.
sj 19. - Interdictos KETINENÜ/SÍ possessionis. 1. Acção de manutenção
vn de foiça turbativa.
1. — Acção de manutenção ou de força luibativa é como o está
indicando seu nome, destinada a proteger o possuidor contra as
violências que.,;lhe perturbât) a posse (5).
Desta intelligencia da lei. cuja verdade não pôde ser contestada, resulta :
1 — Que o interdicto adipiscenãae possessionis é absolutamente inapplicavel
ao caso vertente, porque o herdeiro jâ adquiriu a posse pela
morte do autor da herança, e pois não carece de acção para adquiri-la: o
dito interdicto não teria objecte
2 — Que o herdeiro, tendo adquirido a pusse civil com todos os effeitos
da natural, pôde, no caso de turbação e esbulho, mesmo oceorridos em vida
do defunto, invocar, como qualquer outro possuidor, os interdictos ou
retinandae ou recuperandue possessionis.
A Ord. L. 4, T. 58. §§ 3 e 4, não contraria a doctrina exposta. A citada
Ord. trata da tomada extrajudicial da posse, em virtude de titulo legal,
como compra e venda, doação. Se ha opposição de terceiro, a posse não
se toma, e o adquirente. para chamar a cousa a si, não tem outro meio senão
recorrer á acção petiioria que resultar do seu titulo, sendo inapplicavel
â hypothèse qualquer dos remédios possessorios conhecidos. L,obãü,
Interdict.. §§ &6 e 69.
(5) Esta acção corresponde aos interdictos Utipossidelis c Utrubi dos
Romanos. Empregavão elles o Utipossidetis para a posse dos immoveis, o
Utrubi para a dos moveis. Savigny, §§ 38 e 3S. Na nossa jurisprudência
os dous interdictos se reunirão em um só — o de força turbativa ou de
manutenção. Doctr. das ACQ., S 190; C. da (Rocha, § #52.
As cousas moveis podem facilmente ser subtrahidas a actos de turba-

44 D.lREíTO
Tem por objecte : a desistência da força, a indemnisação
dos damnos e prejuízos causados e a comminação de pena para o
caso de nova violência (6). Só competa ao possuidor e tão somente
contra o próprio autor da turbação (7).
2. —Da materia da sua intenção se vê que tem por bases
uma violência preexistente e o receio de violências futuras (8).
Se a violência está passada e não ha justo receio de que continue
ou venha a se reproduzir (91, a dita acção deixa de ser applicavel.
porque tem cessado a sua razão de ser—a violência: resta somente
o mal causado, o qual pôde dar lugar á acção de perdas
e damnos (10).
3. — Para que a acção de manutenção possa ser invocada
é mister que concorrão os requisitos seguintes :
1.° Que o autor esteja na posse jurídica da cotisa (11).
ção. üahi veiu o desuso da acção de manuteçâo para a posse dos moveisalguns
códigos modernos supprimirâo-lhe esta applicação. Zacharia?,
§ 187; Cod. Civii do Chile, art. 916.
(6) Fr. 1. § 4; fr. 3. § 11. D. Utipossidetis (.43,17). Doctr. das Acç.
§ 190. Dobão, Interdict.. § 284. Vej. Savigny, § 37. Em outras nações usa-se,
em vez de comminar pena, obrigar-se o trabalhador a prestar caução- Savigny,
S citado.
Se o interdicto é intentado depois de anno e dia, sú se podem pedir os
rendimentos que o turbador effectivamente arrecadou. Pr. 1". pr. D. Utiposs..
(.47,17) e fr. 4. D. de* adquir. rer. dom., (41.1); Doctr. das Acç., nota 413.
(7) Makeldey. § 265; Maynz, § 175. Nem mesmo contra os herdeiros
do turbador, é admittida esta acção, salvo por facto próprio, isto
é, se elles continuão a turbação.
(8) Fr. 1, pr. D. Utipossidetis (43,17) \

DAS COUSAS
2.° Que a posse tenha sido turbada por actos de violência
(12) ;
3.° Que os actos de violência não acarretem a perda da
posse, caso em que teria cabimento outro interdicto (13).
Por violência ou força (vi) se entende todo o acto externo
que impede ou embaraça o possuidor de livremente exercer o seu
poder physico sobre a cousa. Nesta definição entra todo o acto
que, em relação á cousa, é praticado contra a vontade do possuidor
(14).
A turbação pôde consistir em actos positivos, como se o
turbador, sem expulsar o possuidor, cultiva o terreno, corta arvores,
levanta edifícios (15), ou em actos negativos, como se elle
impede o possuidor de praticar daquelles actos (16).
4. —A' acção de manutenção se podem oppôr duas excepçoes,
a saber :
a) A de posse viciosa em relação ao réo, quando a posse
allegada lhe foi tirada pelo autor com violência, ou clandestinamente,
ou com o abuso denominado—precariedade (1.7).
b ) Prescripção de anno e dia, se é proposta pela forma
summaria (18).
5. —Esta acção pertence á classe das duplas ou mixlas (judicia
(Jupticia) (19y. isto é, daquellas acções em que o autor pôde
se tornar réo, e o réo autor : o que em relação ao presente interdicto
oceorre de dou s modos :
a ) Ou quando o rêo prova que é elle quem effectivãmente
(12) Fr. 1, § 4. D. Utipob.s. (43,17); fr. l. D. ütrutoi (48,31)..
(13) Pr. 1, § 4. D. Utiposs.
(14) Fr. 1, §§ 5 e 7. D. Quod vi aut. ciam (.43,24); fr. 20. pr. D. eodern.
Savigny, § 37. A Gloza denominava a turbação ­ ris inqu.ietativa, e o
esbulho violento — vis expulsiva.
(15) Fr. 11. D. de vi.. (43,16).
(16) Fr! 3, § 4: fr. 3. S 2. D. Utipossidetis, (43,17); fr. .".2, § l n . D. de
adq. poss. (41,2).
(17) Fr. 1, § 5; fr. 2. D. Utipossidetis : "Justa enim an injusta aãve­i
sos caeteros possessio sit, in hoc interdicto nihil refert."
(18) 'Mello Freire, iL. 4. T. 6, § 30. iDoetr. das Acç., § 192. Quando
se pedem os lucros que o réo percebeu do facto da turibação, esta acção
só prescreve em trinta annos. Frag. citados á nota (2) acima; Doctr. da.~
A

46 DIREITO
está na posse, caso em que deve ser mantido nella, sendo o autor
condemnado como turbador (20).
b) Ou quando prova que relativamente á elle a posse alienada
pelo autor é viciosa, hypothèse em que o autor, sendo
reputadoesbulhador, é condemnado a restituír­lhe a cousa (21).
COCIGO CIVIL
Art. 503 — O possuidor manutenido, ou reintegrado, na posse, bem direito
á indemnização dos prejuízos soffridos. operando­se a reintegração d
vasta do esbulhador, no mesmo logar do esbulho. — 510 e seg.
Ari. 507 ■— Na posse de menos dí' anno e dia, nenhum possuidor será
manutenido, ou reintegrado juâiciatmente, senão contra, os que não tiverem
melhor posse.
Paragrapho único­ Entende­se melho?\ a jiosse que se fundar em justo
titulo; na falta de titulo, ou senão os títulos eguaes. a mais antiga; se da
mesma data, a posse actual. Mas. se Iodas forem, duvidosas, será sequestrada
a cotisa, emquanto se não apurar a quem toque.
Art. 50)8. — Se a posse fôr de mais de mino e dia, o possuidor será mantido
summariam,enie, até ser convencido pelos meios ordinários.
Art. 509 — O disposto nos artigos antecedentes não se applioa ás servidões
continuas não apparentes, nem ás descontínuas, salvo quando os respectovos
títulos provierem do possuidor do prédio serviente, ou daquelles de
quem este o houve.
Art. 510 — O possuidor de bôa fé tem direito, emquanto ella ãivrar, aos
fruetos percebidos. — 490, 512.
Art. 511 — Os fruetos pendentes ao tempo em que cessar a bôa fé, devem
ser restituidos, depois de deduzidas as despezas da producção e custeio.
Devem ser também restituidos os fruetos colhidos com antecipação.
Ari. 512 — Os fruetos naturaes e industriaes reputarn­se colhidos e percebidos,
logo que são separados. Os civis reputam­se percebidos dki por dia.
§ 20 — //. Embargos de terceiro possuidor
-1 -. u. :-
A penhora judicial, não obstante importar a tirada da
cousa de sob a detenção do possuidor para o poder de um de­
(20) E' o que resulta da fôrma empregada '' L'ti possidetis.'', Savigny,
§ 37; Maynz, § 175.
(,21) Fr. 3, pr. D. Utipossidetis: "Si a me possides, superior sum in
interdicto. Na hypothèse figurada o réo podia recorrer ao interdicto de força
espoliativa (unde vi) contra o autor, mas por evitar­se rodeio, permittlu­selhe
allegar como defesa a materia do dito interdicto, alvitre que produz de
prompto o mesmo resultado. Maynz, cit. § 175.

DAS COUSAS 47
positario, não acarreta a perda da posse, a qual continua a subsistir
na pessoa de quem nella estava (22).
Effectuada em bens que não são do devedor, mas de terceiro,
a penhora torna-se um acto illeg-al e como tal se converte em
um verdadeiro attentado contra a posse (23).
Este attentado, porém, embora tenha por effeito subtrahir
a cousa do poder physico do possuidor, é todavia considerado mera
turbaçao, visto não poder se incluir na definição de esbulho, por
não trazer a perda da posse (24).
A'quelle, cuja posse é turbada por uma penhora illegal nos
termos ditos, a lei concede um remédio possessorio, conhecido
pela denominação de Embargos tie terceiro possuidor (25).
O dito remédio não é senão a propria acção de manutenção
(§ 19) revestindo pelas necessidades praticas do processo uma
fôrma diversa (26).
§ 21. — III. Interdicto pi'ohihitorio
Pôde acontecer que o possuidor se ache sob a ameaça de
turbaçao ou esbulho de sua posse.
Se o receio é justo e fundado,Mhe é pertnittido implorar
ao juiü segurança contra o ag\g-ravo imminente (27).
(22) Ord. L. 3. T. S6, § 1.°... De maneira que o eonclemnado nem por
si, nem por outrem fique por via alguma em posse dos penhores. Posse aqui
é tomada no sentido de simples detenção. (§ S. nota 3). Cama üecis. 277, n. 3;
Decis. 341. n. 3. Moraes. 'Exeetil. !.. 6, cap. 1.2, n. 4*8*; Pereira c Souza, nota 78S
Até a arremataçã.©, compete ao executado o direito de usar do interdieto de fôr.-:
ça espoliativa (Unãe vi) pela cousa penhqrada, no caso.de esbulho; E' denotar
que pela nossa praxe pôde o depositário do objeeto penhorado usar da acção
de manutenção. Pereira e Souza, citada nota 7SS - o que não deixa de. ser
uma verdadeira anomalia.
(23) Ord. L,. 3, T. 86, S 17.
.. (24) Consolidação das Leis Civis. art. 821.
(25) Ord. L. 3. T. S(ï. § 17. Lei de 22 de Dezembro de 1761, § 12. E sendo
igualmente certo que os Embargos de terceiro senhor e possuidor contém, por
sua natureza um remédio meramente possessorio, sempre se ajuntão os títulos
ainda que se não trate senão de justificar com elles a posse.
Os Embargos de terceiro podem também ser de senhor, isto é, fundados nc
dominio. Neste caso tomão a natureza da acção de reivindicação.
(26) Os embargos de terceiro têm por fim. não a recuperação da posse
que não foi perdida, mas simplesmente a manutenção.
(27) Ord. L. 3, T. 78. § õ:... Se algum se temer de outro que o queira

4:S DIREITO
Concede o jui/ a segurança por via de mandado prohibitory
(28).
No dito mandado se impõe preceito ao autor da ameaça
para se abster de qualquer acto de aggressão contra o possuidor,
e se lhe commina pena pecuniária para o caso de transgressão (29).
CÓDIGO CIVIL
Art. 501 — O possuidor, que tenha justo receio de ser molestado na posse,
poderá impetrar ao juiz que o segure da violência imminente comminandc
pena a quem lhe Irausgredir o preceito.
£ 22. — A acção de forca espoliaf.iva (unde vi)
1 — Ao possuidor que é esbulhado da posse da cousa movei
ou immovel compete a acção de força espuliãtivã para recuperar
a posse perdida I 30).
offender na pessoa, ou lhe queira sem razão occupar e tomar suas cotisas,
poderá requerer ao juiz que segure á. elle e suas cotisas do outro que o quizer
offender, a qual segurança lhe o juiz dará. Doctr. das ACQ., § 200. Consolidação
das L. Civis art. 812, nota . Cod. Civil Port. art. 485
Turbação anterior e receio de novas turbações, ou turbação permanente
c continua, eis os elementos da acção de força turbativa
O receio de turbação imminente, sem turbação actual, é o fundamento
do interdicto prohitorio.
(28) Lob. Interdict. § 101; Doctr. das Acç. § 20>5.
(29 ! ) Doctr. das Acç. § 200. O rêo pôde contestar ou embargar o mandado:
ha as duas praticas. Embargado ou contestado, o mandado se resolve
om simples citação e a causa toma a fôrma summaria. (Lob. Doctr. das
Acç,, loc. cit.)
O mandado uma vez intimado ao rêo, se este lhe não faz opposição ou
se a opposição é julgada improcedente, constitue um preceito judiciai, cuja
transgressão sujeita o réo á pena comminada.
A pena, no caso do réo incorrer nella, não pôde ser havida senão por
acção ordinária. Lob Interdit.. § 101. Doctrina das Acç. § 205.
(30) Ord. L. 4, T. 58, pr.; L. 2, T. 1. § 2: Mello, !h. 4, T. 6, § 31, e
Doctr. das Acç.. § 185.
A nossa acção de força espoliativa è em substancia o interdicto Unde vi
do Direito Romano alterado e ampliado por influencia do Direito Canonico e
pelas praticas do foro.
O interdicto Unde vi tinha por objecto recuperar a posse dos immoveis
(e não dos moveis), esbulhada por acto violento (vi) e só podia ser intentada
contra o próprio forçador. Savigny, § 40.

_
li AS COUSAS -19
O fim immediato desta acção é alcançar a restituição da
cousa com todos os seus rendimentos e a indemnisação das perdas
e damnos resultantes (31).
A actio spolii do Direito Canonico reproduziu o interdicto Unde vi, apenas
com uma innovação — a de poder ser dirigida contra o terceiro que recebeu
a cousa. conscio do espolio. C. 18, X. de rest. spol.
E' verdade que alguns carionístas sustentavão que o C. 3 Kedintegranda,
c. 3, § I o , consagrou uma outra innovação, — a de permittir o emprego do
interdicto em todos os casos em que se perde a posse sem causa, legitima, não
obstante não ter havido violência. Zicgier, Quest. 1
Esta opinião é de todo pomo infundada ; repelle-a o próprio texto invocado,
bem como outras passagens do Direito Canonico.
O C. Kedintegranda não creou uma nova acgão, mas tão somente estabeleceu
uma excepção em favor dos bispos espoliados, prescrevendo que elles
hão poderião ser accusados perante o synodo (ante avcibsaiionem aut regularem
ad synoãum vocationem), antes de serem reintegrados na igreja e bens
de que houvessem sid*b despojados aut ãolo. aut violentia malorúm,aut per
quascuniQue causas injustas.
Creando a excepção o C. Redint presuppõe a existência das acções pelas
quaes podião os bispos rehaver a igreja e bens. a saber, a de reivindicação
ou interdicto Unde ri," segundo a hypothèse oceorrente. E' esta a verdadeira
intelligencia do dito texto.

50 DIREITO
Só pôde ser intentada :
Pelo possuidor ou por seus herdeiros (32).
Contra o autor do esbulho, fosse o esbulho praticado por
elle ou por mandatário seu (33).
Ou contra terceiro que delle recebesse a cousa conscio do
esbulho (34).
Os herdeiros do forçador só podem ser demandados pelos
lucros e vantagens que lhes tenhão advindo do facto do esbulho
(35).
2. — O direito de exercer esta acção depende do concurso
dos requisitos seguintes ;
1.° Que o autor tivesse a posse da cousa ao tempo do esbulho,
quer essa posse sejajusta, quer injusta (36);
2." 1 Que houvesse perdido a posse ;
a) Por forca ou receio fundado de violência imminente
(37).
b) Clandestinamente (38).
c ) Por abuso de confiança {precário) (39). «
3. A acção de força espoliativa não se illide com a excepção
de domínio. O autor do esbulho é sempre condemnado a restituir
a cousa ao esbulhado, embora allègue dominio evidente e
Xa força nova pedem-se os rendimentos percebidos e os que deixarão de
sel-o por culpa do esbulhador; na velha os rendimentos effectivamentc aproveitados,
Const. 4. C. Unãe vi (8,4); fr. 1. S 15; fr. 19; fr. 13, § 12. D. de
vi. Sc a cousa não existe, restitue-se o seu valor; fr. 1". § 42. D. codent.
(32) Fr. 1. § 30 e 44. D. de vi (43,16).
(33) Fr. 3, § 10. O. 1'tipossideü.s, (43.17), fr. 1". § 12 e 15, fr. 13, § 10
o 12. D. de vi.
(34) Mendes a Castro, P. 11. liv. 4, cap. 10, n. 12, Doctr. das ACQ..
nota 387; Rocha, § 453; Zaeharke. § 190. nota 9; Cod. Civil do Chile. art. 927
(35) Fr. 1, § 48; fr. 2; fr. 3, pr.; fr. 9. D. de vi. (43,16). Doctr. das
Acç., § 387.
(36) Fr. 1, § 9 e 23. D. do vi. I. § 6. de interdict (4.15): licet is ab eo
qui dejecit, vi, vel dam., vel precário possidebat.
(37) F. 1, § 3. 21, 29; fr. 3, § 6 e 7. D. de vi. Ord., D. 1. T. 58, pr.
(38) Ord. L. 4. T. 58, § I o . O vicio da clandestinidade em rigor só
se pôde dar em relação aos moveis. Vej. § 15, nota 11 acima.
(39) Ord. L. 4. T. '54. § 3 o 4; Lobão, Acç. Sum. Dissert., 12, § 25; Interdictos,
§ 111. Consolidação das Leis Civis, nota 1 ao art. 509. Vej. § 8,
nota 9 acima. A nossa pratica admitte o Unde vi contra qualquer terceiro
que injustamente possue a cousa. Vej. Mello, 4,6 § 31; Lobão. Interdict.? 20::
e 209; Cfr. C. C. do Chile, art. 926.

DAS COUSAS 51
notório : fica-lhe, porém, salvo 'o direito de disputar por acção
competente a propriedade da cousa (40).
(40) Ord. L. 3, T. 48, § 2; T. 78, § 3; L. 4, T. 58; pr. e § I o .
A pena da perda do direito sobre a cousa, comruinada ao forçador, cahiu em
desuso. Repert. das Ord., tom. 2, pag. 264, nota (6); Consolid. das Leis Civis,
nota ao art. 81õ.
A disposição do Direito Romano, segundo a qual era inadmissível nas
acções possessorias a excepção de dominio, tem sido uniformemente aceita
pelos códigos modernos. Cod. Civil do Chile, art. 923; Cod. Civil Port,,
art. 487. Esta disposição não tem só por causa a repressão do procedimento
do autor da violência, que, deixando de invocar a autoridade legal, se faz
justiça por suas proprias mãos; mas resulta também da differença entre a
acção possessoria e a petitoria,-
O dominio e a posse são duas entidades radicalmente différentes; cada
uma é protegida por acções igualmente diversas; assim, pois, uma sentença
proferida em acção possessoria evidentemente não poderia constituir couaa
julgada em relação ao dominio.
Neste particular o nosso Direito reproduz o Direito Romano, e está de
harmonia com o Direito Moderno. Ord. 3. T. 40, § 2: T. 78, § 3, e L-iv. 4
T. 58, pr. o § I o .
Pensai-- alguns dos nossos escriptoivs que o Ass. de 16 de Fevereiro de
1786, derogou as citadas ordenações, permiliindo illidir-se o interdicto restitutorio
com a excepção de dominio evidente e notoriamente constante dos autos.
Lobão, Interdict. § 234. Consolidação das Leis Civis, art. 818 e notas.
Esta opinião ê o resultado da intelligencia errônea do dito Assento.
A passagem do Assento que serve de fundamento á opinião alludida
ë o período final da respos a ao 2* quesito, verb, "até para se não seguir..."
Entrara em duvida se a lei de 9 de Novembro de 1774, dispondo que
nos bens vinculados a posse civil passaria ao filho e neto, e na falta destes
ao irmão e sobrinho, havia excluído os bisnetos (2 o quesito do Ass.)
O Assento, interpretando a dita !ei, declarou que sendo a mente delia
que a posse do defunto passe ãquellos? que tiverem um mais verosimil e
provável direito a propriedade, jamais poderia excluir os bisnetos em proveito
dos irmãos e sobrinhos, e termina, dizendo:
Que havendo um parentesco, em que se verifique sem dependência de
maior discussão a certeza e preferencia indubitavel do direito de suecessão:
aquelie que estiver nossa cireumstancia se deve julgar transmissível a posse,
"até para se não seguir o visível absurdo de se julgar nos interdictos restitutorios,
e em outros casos oceorrentes no foro, a referida posse âquelle mesmo,
a que pelo processo e evidencia notória dos autos se deprehende não lhe
dever ser julgada a propriedade." E' este o período invocado.
A hypothèse prevista pelo Assento nas palavras transcriptas, e que elle
quer evitar, ê a seguinte:
Se a posse civil se entendesse transferida ac que não é herdeiro certo.
5

o2 DÍRRJTO
A dita acção toma o nome de força nova quando intentada
dentro de anno e dia, e de força velha, se intentada depois daquelle
lapso de tempo (41),
CÓDIGO CIVIL
Art. 504 — O possuidor pôdt intentar a acção ãc esbulho, ou a d< indemnuaação,
contra o terceira, que recebeu a cousu esbulhada, sabendo
que o era.
\ri 505 — Não obsta á manutenção, ou reintegração na posse, a aliei/ação
de domínio,ou de outro direito sobre a consa. Não se deve. entretanto,
julgar a posse em favor daquelle " quem evidentemente não pertencer o
domínio.
Art. 5'06 Quando o possuidor tirer sido esbulhado, sera r< integrado na
•posse, desde qut o requeira, sem srr ouvido ó autor do esbulho antes da
reintegração.
Art. 507 — Na posse de menos de anno e dia , nenhum possuidor será
manutenião, ou reintegrado judicialmente, senão eon Ira os que não tiverem
,ui lhor posse.
por exemplo, ao sobrinho do defunto, existindo netos; o sobrinho investido
da posse poderia usar da acç_ão de força, e o noto. herdeiro certo, não lhe sendo
licito allegar domínio ver se hia obrigado a entregar os bens. objecto
da posse ao sobrinho a quem por não ser herdeiro, não pertencia a
propriedade dos bens: — absurdo este que resuitaria da falsa intelligence
da alludida lei. e que o Assento quer evita! .
Vias como evita o Assento o dito absurdo 1 ' Evita­o, não revogando as
ordenações citadas, que. ao contrario, suppõe vigentes, mas interpretando
eorrectamente a iei de 9 de Novembro no ser.tido de negar a transmissão da
posse ao que não é herdeiro certo e legitimo isto é no caso figurado ao sobrinho,
o qual, desde que se lhe nega a posse, não poderia usar do interdicto
contra herdeiro certo. — o neto. ficando dest irte tffast ida a hypothèse
■ i ut­ o Assento tevi em vista prevenir.
o assento pois. em vez de revogar, confirma i disposição das Ord ei
I idas isto e que não se pôde illidir a po«*e com a allegação de domínio m is
para ­t­ evitai a.­ conseqüências deste principio em relação ao caso de que
trata, nega a transmissão da posse civil 10 que não é herdeiro certo < uniu
bitavel. Basta ponderar, (o que torna tudo claro) que a posse di que trata
o Assento posse que do défunt i i',^v ao herdeiro — ê uma posse exce
pcional, isto é. — posse que não prtde existir sew //;/< direito anterior i/ui «
fundamente. $ 12. I. n. 1.
F;' de notar que a faculdade que tinha .1 Casa da SuppUcação de fixar
por interpretação authentica o sentido das leis, não incluis em si o poder
de revogar os textos claros e expressos, como são os das Ord. citadas.
(41) Ord. L. 3. T. 4S; Doctr. d.is w $ 186 e 1SÎ). No primeiro caso
• súmmarià no segundo, ordinária

DÁS COTISAS 53
Paragrapho, único. Bntenãe-se melhor a posse que se fundar em justo
titulo; na falta do titulo, ou senão os tiíulos eguaes, a mais antiga; se da
mesma data, a posse actual. Mas, se todas forem duvidosas, será sequestrada
a cousa, emquanto se não apurar a quem toque.
Ari. 510 — O possuidor de boa fé tem dvreito, emquanto ella durar,aos
fructos percebidos. — 490, 512.
Aft, 511 — Os fructos penãentes ao tempo em que cessar a boa fé devem
ser restituiãos, depois de deduzidas as ãespezas da proãucção e custeio. Devem
ser também restituiãos os fructos colhiáos com antecipação.
Art. 512 — Os fructos naturaes e inãustriaes reputam-se colhidos e pevcebiãos,
logo que são separados.
Os civis reputam-se percebidos ãia por dia. < Vide artigos 513. 514, 515
516, 517, 518 e 519.)
§ 23. -— Des forço
Não se pôde recusar ao possuidor o direito de defender-se
e sustentar-se na posse, repellindo pela força as vias de facto
que são dirigidas contra a cousa possuída (42).
Este direito deriva do principio da legitima defesa , não
é, pois, um mero effeito da posse, tanto que pôde também ser
exercido pelo simples detentor (43).
O esforço * direito que deriva da posse, é mais alg-uma
cousa do que o direito de defesa : não se limita á simples repulsa
da violência, mas vai além.
A lei permitte ao possuidor que é esbulhado da cousa,
retoma-la por sua propria força e autoridade, comtanto que o faça
em acto seguido (44). E' isto que no nosso Direito se chama—
desforço.
(42) Fr. 45, § 4. D. act. legem Aquîl. (9,2); fr. 3, § 9 ,D. de vi (4-3,161
Eum igitur qui cum armis venit, possum us armis repellere. Cod. crim.
artigo 14. § 2.
(43) Zacar. § 184. Ve;j. 3, § nota 3, 2 o .
(44) Ord. L/. 4, T. 58, § 2: "...antes que o forçador se occupe em ou.tro
acto separado e diverso do da força."' Estas palavras se applicão hoje a
todos os casos de desforço; porquanto por incompatível com as theses fundamentaes
da nossa Constituição política, não prevalece mais a distineção que
fazia a citada Ord. entre pessoas de pequena condição e fidalgos e cavalheiros
para dar á estes maior espaço para o desforço. E assim se entendeu em
Portugal, onde vigora um regimen politico igual ao nosso. Vej. Cod. Civil
Portug. art. 486. E nesse sentido era a lei romana, d'onde foi tirada a disposição
da Ord "Dummodo soiamus non solum rosistere permissum, ne de-

54 DIREITO
Na pratica do desforço o possuidor deve guardar os princípios
que reg-ulão o exercício da legitima defesa (moderamen inculpatœ
tutela) (45).
CÓDIGO CIVIL
Art. 502 — o possuidor turbado, ou. esbulhado, poderá -manter-se, ou restituir-se
por sua propria força, com lauto que o faça logo. — 160, I.
Paragrapho único. Os aclos de defesa, ou de desforço, não podem ir
além do indispensável d manutenção, ov restituição da posse.
CÓDIGO PENAL
Art. 32 — Não serão também criminosos :
§ os que praticarem o crime em legitima defesa, propria,
ou de outrem.
A legitima defesa não é limitada unicamente á protecção
da vida ; ella comprehende todos os direitos que podem ser
lesados.
Art. 34 —Para que o crime seja justificado no caso do
§ 2, deverão intervir conjuntamente em favor do delinqüente,
os seguintes requisitos :
1.° — ag-gressão actual :
2 o . -impossibilidade de prevenir ou obstar a acção, ou
de invocar e receber soccorro da autoridade publiea ;
3.° — empreg-o de meios adequados para evitar o mal e
na proporção da ag-gressão ;
4." — ausência de provocação que occasionasse a
ag-gressão.
jectatur; sed etsi ãejectus quis fuerü, ewntd&m ãejicere, non ex intervaïïo,
sad ex conUnenti, fr. 3, § 9, D. de vi (43,16).
(45) Const. 1 C. imde vi (8,4) Lobão, Interdits.. § S.

SBOÇÃO S E2G-T71ST 3D .A.
DOMÍNIO, MODOS DE ADQUIRIR, ACÇ0ES.
CAPITULO I
DOMÍNIO : OBJECTO E CARACTERES.
§ 24.— Noçãü do domínio.
O direito de prop/ icda.de, em sentido genérico, abrange todos
os direitos que formão o nosso patrimônio (1), isto é, todos os
direitos que podem ser reduzidos á valor pecuniário (2).
(1) Xeste sentido é a locução direito de propriedade empregada na Constituição,
arl. 179, S 22, Acto Add. art. 10. § 3; Lei de 9 de Setembro de 18-26.
art 1°; Cod. Criminal Parte IH. Titulo 3". Veja-se Mackeldey, § 272.
(2) Patrimônio é o acervo de iodos os nossos haveres: — cnnstitu-j
uma universalidade de direito, um todo composto de bens diversos reunidos
sob a unidade da pessoa á que pertence. Zach. S 1&8: Marezoll. § 18.
Compõem o nosso patrimônio:
Os direitos reaes,
Os direitos pessoaes, isto é, direitos a certas acções e prestações de ouïras
pessoas — obrigações, créditos;
A propriedade litteraria, a artística, a de invenções e descobertas.
No sentido objective propriedade significa , não o direito mas a cousa
que é objecto do direito: assim se diz: "propriedades urbanas, propriedades
ruraes."
A propriedade litteraria e a artística ainda não se achão reguladas entre
nós por lei; temos apenas a lacônica disposição do art. 261 do Cod. Crim.
acerca da conlra)eição. E' assumpto, que attentas as suas peculiaridades,

56 DIREITO
Mas, ordinariamente, o direito de propriedade ê tomado em
sentido mais restricto,como comprehendendo tão somente o direito
que tem por objecto directo ou immediato as cotisas corporeas.
Nesta accepção se lhe dá mais geralmente o nome de domínio,
consagrado por monumentos legislativos antiquissimos e de significação
mais espiritual e característica (3).
Domínio é o direito real que vincula e legalmente submettc
ao poder absoluto de nossa vontade a cousa corporea, na substancia,
accidentes e accessorios (4).
Desta noção resulta :
1. Que o dominio envolve a íaculdade de gozar de todas
as vantag-ens e utilidades que a cousa encerra, sob quaesquer relações
(5) ;
2. Que é Wimitado e como tal inclue em si o direito de praticar
sobre a cousa todos os actos que são compativeis com as leis
da natureza (6) ;
3. Que é de sua essência cxhusivo, isto é, contém em si o
direito de excluir da cousa a acção de pessoas estranhas (7).
Estes são os caracteres fundamentaes do dominio.
Todavia é elle susceptível de limites e restricções que lhe
pôde impor ou a lei ou a vontade do senhor (dominas).
CÓDIGO CIVIL
Art. 5>24 — A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gosar e dispor
de seus bens, e de rehavel-os do poder de quem, quer que injustamente os
possua.
carece de disposições espociaes, que não podem ser suppridas pelas regras
geraes de direito.
Acerca da propriedade do invenções e descobertas veja-se a lei de 28 de
Agosto de 1826, e da de marcas de fabricante e negociante a de 23 de Outubro
de 1875 (n. 2.682).
(3) Pr. 13 pr. D. adq. rer. dom. (41,1): Dominium, mini, id est, proprietas
adqwiritur. Fr. 1, § 1.° D. de senat. Silanian. et Claudian. (2.9,5.)
Domini appcllatione continetur qui habet proprietatem. Assento de 16 de
Fevereiro de 1786, 2 o quesito in fine: - '...se deprehende não lhe dever ser
julgada a propriedade..
(4) Vej. Vinnio Com. ao § 11, I. de rer. division. (2,1) n.3.Mackeldey
§ 272. Maynz § 180, Muhlenbruch. § 241.
(5) "Dominium plena in rem potestas."
(6) Nullus videtur dolo facere qui jure suo utitur: fr. 65 D. de reg.
Jur. 50, 17. Ass. de 2 de Março de 178«, verb. E alem.
(7) Mackeldey § 299, Zachar. § 194.

D4S CO US A S
Paragrapho único. Á propriedade luterana, scientific" c artística será
regulado conforme us disposições do capitulo VI, deste titulo.
j/7. 52 7 — O ãomdnio presume-se exclusivo e ill imitado, até prova em
contrario
Art. 529 — O proprietário, ou o inquilino de um prédio, em que alguém
le m direito de fazer obras, pôde, no caso de dam no imminente, exigir do autor
délias as precisas seguranças contra o prejuízo eventual.
DA PROPRIEDADE IJTTERARIA, SCIENTIEICA E ARTÍSTICA
Código Civil:
Art. 649 — Ao autor de. obra litter avia, «cientifica, ou artística pertence
o direito exclusivo de reproduzil-a. — 1.346.
5 1" — Os herdeiros e suecessores do autor go&arão desse direito pelo
tempo de sessenta annos, a coutar do dia do seu (allecimento.
i 2" - Morrendo o autor sem herdeiros ou suecessores, a obra cáe no
domínio com m um iif>:i paragrapho único.
Art. 650 — tíosrt dos direitos de autor para os ei leitos econômicos por
este Código assegurados, o editor de publicação composta de artigos ou trechos
de autores diversos, reunidos nu/m lodo. ou distribuídos cm series, taes
como jornaes, revistas, diecionarios, encyclopedias e selectas.
Paragrapho único. i'udu autor conserva, neste caso. o seu direito sobre,
a sua- produeeão. e poderá reproduzü-a em separado.
Ar!. 651 - O editor exerce também os direitos .

58 DIREITO
§ 2" — Cada collaborador pôde, entretanto, individualmente, sem acquiescencia
dos outros, defender os 2>roprios direitos contra terceiros, que daquettes
não sejam legítimos representantes.
Art. 655 — O autor de composição musical, feita sobre texto poético,
pôde executal­a, publical­o ou transmittir o seu direito, independente de au~
torização do escHptor, indemnizando, porém, a este, que conservara direito
á reproducção do texto sem a musica.
Art. 656 — Aquelle que, legalmente autorizado, reproduzir obra de arte
­mediante processo artístico différente, ou pelo mesmo processo, havendo na
composição novidade, será quanto á copia, considerado autor.
Paragrapho único. Gosa, eguatmente, dos direitos de autor, sem dependência
de autorização, o que assim reproduzir obra já entregue ao domínio
commum.
Art. 657 — Publicada e exposta d venda uma obra théâtral ou musical,
entende­se annuir o autor a que se represente, ou execute, onde quer que
a sua audição não fôr retribuída.
Ari. 658 — Aquelle que, com autorização do compositor de uma obra
■musical, sobre os seus motivos escrever combinações, eu variações, ton, a
respeito destas, os mesmos direitos, e com, as mesmas garantias, que sobre
aquella o seu autor.
Art. 659 — A cessão, ou a herança, quer dos direitos de autor, quer da
obra de arte. litteratura ou sciencia, não transmute o direito de modifical­a.
Mas este poderá ser exercido pelo autor, em cada edição suecessiva, respeitados
os ão editor.
Paragrapho único. A cessão de artigos jornalísticos não produz effeita,
salvo convenção em contrario, além ão prazo de vinte dias, a contar da sua
publicação. Findo elle, recobra o autor em toda a plenitude o seu direito.
— 1.350.
Art. 660 — A União e os Estados poderão desapropriar por utilidade
publica, mediante indemnização prévia, qualquer obra publicada, cujo dono
a não quizer reeditar.
Art. 661 — Pertencem á União aos Estados, ou aos Municípios:
I — Os manuscriptos de setts archivos, bibliothecas e repartições.
II — As obras encommendadas pelos respectivos governos, e publicadas
á cinta dos cofres públicos.
Paragrapho único. Não caem, porém, no dorninio ãa União, do Estado,
ou do Município, as obras simplesmente por elles subvencionadas.
Art. 662 — As obras publicadas pelo Governo Federal, Estaãoal ou Municipal,
não sendo actos públicos e doctement os officiaes, caem­, quinze annos
depois da publicação, no domínio commum­. — 666, IV.
Art. 663 — Ninguém pôde reproduzir obra, que ainda não tenha cahido
no domínio commum, a pretexto de annotal­a, commental­a ou melhoral­a,
sein permissão do alitor ou seu representante.
S I o — Podem, porém publicar­se em separado, formando obra sobre si,
os comnientarios ou annotaçóes.
§2" — A permissão confere ao proãuclor os direitos do autor da obra
original.

DAS COt'..A S 59
Art. 664 ~ A permissão do autor, necessária lambem para se lhe reduzir
a obra a compêndio ou resumo, attribue, quanto a este, ao resumidor ou compendiador,
os mesmos direitos (Laquelle sobre o trabalho original.
Art. 665 —- E' eguahnente necessária, e produz os mesmos effeitos da permissão
de que trata o artigo antecedente, a licença do autor da obra primitiva
a out rem para, de uni romance extrahir peça théâtral, reduzir a verso
obra cm prosa, e vice-versa, ou delia desenvolver os episódios, o assumpto
c o plano geral.
Paragrapho único. São livres as paraphrases que não forem verdadeira
reproducçâo da obra original.
Art. 666 — Xão se considera offensa aos direitos de autor:
J — A reproducçâo de passagens ou trechos de obras já publicadas e
a inserção, ainda integral, de pequenas composições alheias no corpo de obra
maior, comtanto que esta apresente caracter scientifico, ou seja compilação
destinada a fins/itteraftos, didactico, ou religioso, indicando-se, porém, a origem,
de onde se tomarem, os excerptos, bem como o nome dos autores.
XI .1 reproducçâo, em diários ou periódicos de noticias e artigos sem
caracter /titer'avio ou scientifico publicados em. outros diários, ou periódicos,
mencionando-se os nomes dos autores e os dos periódicos, ou jornaes de onde
forem tra u scriptos.
III — I reproducçâo, em diários < periódicos, de discursos pronunciados
em reuniões publicas de qualquer natureza.
IV — .1 reproducçâo de todos os netos públicos c documentos officines
da União, dos Estados e dos Municípios.
V — A citação em livros, jornaes ou revistas, de passagens de qualquer
obra com intuito de critica ou polemica.
VI — A copia, feita a mão, de uma obra qualquer, comtanto que se não
destine á venda.
VII — A reproducçâo, no corpo de um escripto, de obras de artes figurativas,
comtanto que o escripto seja o principal, e as figuras sirvam somente
pava explicar o texto, não se podendo,porém, deixar de indicar os nomes dos
autores, ou as fontes utilizadas.
VIII — A utilização de um trabalho de ar/e figurativa, para se obter
obra nova.
IX — .4. reproducçâo de obra ãe arte existente nas ruas e praças.
X — A reproducçâo de retratos ou bustos de encommenda particular,
quando feita pelo proprietário dos objectos eucomviendados. A pessoa representada
e seus suecessores hnmediatos pôde oppôr-se á reproducçâo ou publica
exposição do retrato ou busto.
Art. 667 — E' susceptível de cessão o direito, que assiste ao autor de
ligar o nome a todos os seus prodwetos intellect u-aes.
§ 1" — Dará logar a indemmízação por perdas e damnos, a usurpação do
nome do autor ou a sua substituição por outro, não havendo convenção que
a legitime.
§2° — O autor da usurpação, ou substituição será, outrosim, obrigado
a inserir na obra o nome do verdadeiro autor.

60 DIREITO
Art. 668 — Não firmam direito de autor para desfruelar a gatantia da
lei. os escriptos por esta defesos, que forem por sentença mandados retirai'
da circulação.
Art. 669 -- Quem publicar obra. inédita ou reproduzir obra em via de
publicação ou já publicada, pertencente a outrem, sem outorga ou acquiescencia
deste, além de perder, em beneficio do autor, ou proprietário, os exemplares
da reprodiicção fraudulenta que se appréhendèrent, pagar-lhe-á o valor
de toda a edição, menos esses exmplares, ao preço por que estiverem á venda
os genuinos. ou em que forem avaliados.
Paragraphe único. Não se conhecendo o numero de exemplares fraudulentamente
impressos e dis tribu idos, pagará o transgressor o valor de mil
exemplares, além dos apprehendidos.
Art. 670 — Quem vender ou expuzer d venda ou á leitura publica e remunerada
uma obra impressa com fraude, será solidariamente responsável,
com o editor, nos termos do artigo antecedente; e, se a obra far estampada
no estrangeiro, responderá como editor o vendedor, ou o expositor.
Art. 671 Quem publicar qualquer manuseriplo sem permissão do autor
ou de seus herdeiros ou represent atiles, será responsarei por perdus e
dam nos.
Paragrapho único. As cartas-missivas '"'" podem ser publicadas sem
permissão de seus autores ou de quem os represente, mas podem, ser juntas
como documentos em. aulas judiciários.
Art. 672 — o autor, ou proprietário, cuja obra s< reproduzir fraudulentamente,
pod( rá tanto que o saiba, requerer a apprehensão dos exemplares
reproduzidos, subsislindo-llie o direito d indcnvnização de perdas e damnos,
ainda que nenhum exemplar se encontre.
Ari. 673 — Para segurança de seu direito, o proprietário da obra divulgada,
por typographic!, litographia, gravura, moldagem, ou qualquer outro
s/jstema de reproducção. depositará, com destino ao registro, seis exemplares
na Bibliotheca Nacional, no Instituto Nacional de Musica ou na Escola Nacional
de Bellas Artes do Districto Federal, conforme a natureza ãrt proãucção.
Paragrapho único. As certidões do registro induzem a propriedade da
obra, salvo prova em contrario.
§ 25.— Decomposição do domínio.
O domínio encerra em si diversos direitos que são os elementos
de que elle se compõe. Estes direitos, mediante uma divisão
lógica e natural, se podem reduzir aos seguintes :
1. Direito de possuir, de deter physicamente a cousa (8).
(8) Os jurisconsultes chamão a este direito jus possidendi por opposi-
QãO ao jus possessionis. Vej. § 2 nota 3. E' o fundamento particular das aeções
in rem, as quaes têm por fim trazer o objecto ás mãos de seu dono.

HAS CCUSAS is I
2. Direito-'de fazer delia os usos e empregos a que se presta
(9),
3. Direito a todos os seus lructos, rendimentos e product,
os (10) ;
4. Direito de transforma-la e desnatura-la (11) ;
5. Direito de dispor delia, isto é, de aliena-la era todo ou
cm parte, por titulo oneroso ou gratuito, de grava-la com onus
reaes e de abandona-la (12) ;
6. Direito á substancia da cotisa (mtda proprietas) (13) ;
7. Direito :
a) De defende-la contra as violências e injurias de terceiros.
(14) ;
b) De reivindica-la do poder de quem quer que injustamente
a detenha (15) ;
c) Ë de haver a satisfação dos dainuos que se lhe causarem
(16) ;
O direito que constitue a essência do dominio é «o direito
á substancia da cousa». Em torno desse direito vêm, por força
propria, se ag-rupar os direitos elementares do dominio que se
conservão destacados em favor de terceiros, quando desapparece
a causa legal em virtude da qual permaneciao desligados da pessoa
do proprietário (17).
(.9) Ha cousas susceptíveis de uso que si' reproduz, taes -são as cousas
não fungíveis (jus utendi), ha outras, como as substancias alimenlares, cujo
uso importa a sua destruição definitiva (jus aoutendi.)
(10; Jus fruendi Vej. adiante, i: 93.
(.11) Como o de cultivar a terra, de demolir, reconstruir o edifício.
B. Carneiro, L. 2 T. 1. § 48, n. 1.
(12) Orei. L. 4 T. 11 pr. T 36, § 1" T. 43 § 11. Alv. de 20 de Junho
de 1774 preamb: "pervertendo o uso do dominio que compete â cada um
para dispor de seus bens." Constituição, art. 179 § 22. No direito de dispor
os Romanos comprehendião o jus abutenãi.
13) Fr. 4. D. de jure dot. (23,3.), fr. 126. í; 1" D. de verbor. signifie.
(45,1). Tal é o direito que fica ao proprietário, quando um terceiro tem
usofrueto constituído sobre a cousa. Não é mister dizer que "o direito a
substancia da cousa" contém em si a faculdade de dispor desse direito.
(14) Cod. Crim. art. 14, § 2. Veja acima, § 23.
(15) 1 § I o de actionibus. (4,6) D. de rei vindicat. (6.1) ord. .'L. 3 T. 31
pr. verb, "de maneira que sendo a cousa julgada .. ord. L. 4. T. 54.
(16) Cod. Crim. art. 21—32. Doctr. das Aeç. § 68 e nota 123.
(17) Como quando se extingue o usofrueto, o uso, a habitação, casos
em que o proprietário entra na plenitude do dominio. Da mesma sorte na

62 DIREITO
Certo, os demais direitos que entrào na composição do domínio,
como o de usar da cousa, de perceber-lhe os fructos, podem
ser transferidos a pessoa estranha sem que o dono deixe de
ser o proprietário (18). Mas deixa de sê-lo, se o direito á substancia
da cousa passa á outrem.
CÓDIGO CIVIL
§ 25 A
DO DIREITO DE TAjPAGEM
Art. 588 — O proprietário tem direito a cercar, murar, vallar ou tapar de
qualquer modo o seu prédio, urbano ou- rural, conformando-se com estas
disposições :
§ 1" — Os tapumes divisórios entre propriedades ruraes presumem-se
communs, senão obrigados a concorrer, em partes egtiaes, para as despesas
de sua construcção e conservação, os proprietários dos immoveis confinantes.
— 571.
§ 2" — l'or "tapumes" entenãèm-sè as sebes vivas, as cercas de arame
ou áe madeira, as vallas ou banquetas ou qwaesquer outros meios de separação
dos terrenos, observadas as dimensões estabelecidas em posturas municipaes,
de acccordo com os costumes de cada localidade, comtanlo que impeçam
a passagem, de animaes de grande porte, como sejam gado vaecum, cavallar
e muar.
'§ 3 o —A obrigação de cercar as propriedades para deter nos limites délias
aves domesticas e animaes que exigem tapumes especiaes, como sejam: cabritos,
carneiros e porcos, correrá por conta exclusiva dos respectivos proprietários
ou detentores.
§ 4 o — Quando fôr preciso decolar a cerca viva ou reparar o muro divisório,
o proprietário terá direito de entrar no terreno do viainho, depois
de o prevenir. Este direito, porém, não exclue a obrigação de indemnizar ao
vizinho todo o damno, que a obra lhe occasione. — '587.
§ 5° — Serão feitas e conservadas as cercas marginaes das vias publicas
pela administração, a quem estas incumbirem, ou pelas pessoas, ou em/prezas,
que as explorarem.
emphiteuse o domínio util, eahido em eommisso, se consolida no domínio
directo.
(18) Se o proprietário, por exemplo, cede em favor de terceiro o usofrueto
de seu prédio, perde o direito de retel-o, de dispor délie e de praticar
outros actos dominicaes, emquanto dura o usofrueto. No emtanto continua
a ser tratado e considerado como proprietário. E porque? Porque conserva
o direito á substancia da cousa — - nuda proprietas
O direito á substancia da cous'a tem válpr real porque mais tarde virão
se consolidar nelle os direitos destacados.

DAS corsAs
§ 26. — Objecte do domínio
O objecto do domínio, como se disse em outro lugar ('§ 24)
não pôde ser senão «cotisa corporea». (19)
O domínio, uma vez radicado na cousa, comprehende :
a) A cousa em toda sua substancia e attributos ;
b) Os fructos (20) :
c) E todas as riquezas materiaes á ella inhérentes (21).sem
necessidade de nova acquisição (22).
Assim que : pelo que diz respeito aos immoveis, pertencem
ao proprietário, por virtude do domínio adquirido :
1. Os fructos, propriamente ditos, como sementes, bosques,
plantações(23) ;
2. As pedreiras, as minas de saes, de metaes, de carvão
(19) Cousas corporeas são as cousas physicas: — Qinv tangi possunt.
Incorporeas são as abstracções do espirito — guie tangi non possunt,
consistem propriamente em direitos; que por convenção podem a seu turno
ser objectes de outros direitos, taes como a herança, o usofrueto. as servidões
as obrigações, as tenças: têm valor pecuniário, fazem parte do nosso
patrimônio, e se comprehendem no direito de propriedade em sentido lato.
( § 24, nota 2 acima).
(20) Frucio, em sentido próprio, é o produetc» periódico da cousa:
fruetus est quidquiá ex se nascitur et renascitur. Debaixo desta denominação
.se incluem: I o , os fructos naluraes, productos orgânicos da cousa, como
as crias dos anima os, as sementes das arvores; 2", os fructos civis, rendimentos,
benefícios que se tirão da cousa naturalmente estéril, conn, casas. (Vej.
§ 99, n. 5 adiante.)
(21) São productos do solo. inorgânicos, como pedras, metaes sais.
(22) Tanto os fructos como os productos acima enumerados constituem
accessões; mas aqui a accessão não é um modo de adquirir, mas um simples
incremento da cousa, incremento que pertence ao proprietário, não por
um novo titulo de acquisição', mas tão somente por virtude do domínio já
adquirido. Em outro sentido e sob outra relação de direito, a accessão é
modo de adquirir. (Vej. § 38 adiante.) Zach.. § 202, nota (1).
C23) Fr. 44. IX reivindicat., (6.1); fr. 25. § I o . D.de usuris et fruetibus
(22.1), Consolid. das Leis Civis, art. 45 nota; B. Carneiro, L. 2, T. o,
§ 20, n. 1.
63

4 D IRRITO
de pedra e de quaesquer outros productos naturaes (24), excepto
as de diamantes, que são da propriedade do Estado (25) ,
3. As fontes, as nascentes, e as correntes d'ag-ua particulares
na extensão em que atravessão o terreno (26).O rio particular
que serve de divisa entre prédios de diversos donos pertence
a cada um dos proprietários, ein todo o comprimento de sua
testada até a linha tirada pelo centro do alveo (27j.
CÓDIGO CIVIL
Art. 520 - i propriedade tio nobre e do sub-solo abrange a do que lhe
está superior e inferior cm toda altura e em toda a profundidade, úteis ao
seu exercício, não podendo, todavia, o proprietário impedir trabalhos, que
sejam emprehendidos a uma altura ov profundidade toes, que não tenha elle
interesse algum em obstal-os.
Art. 528 — Os fructos e mais productos dacousa pertencem, ainda quando
separados, ao seu proprietário, salvo se, por motivo iuridico. especial, houverem
de cab^r a outrem.
Art. 529 — O proprietário, ou o inquilino de um prédio, em que alguém,
tem direito de fazer obras, pode, no caso de damno imminente, exigir do
autor deltas as precisas seguranças contra o prejuízo eventual.
DAS AJRVORES LIMITROPHES
Art. 556 — A arvore, cujo tronco estiver na linha divisória, presume-se
pertencer em commum aos donos dos prédios confinantes.
Art. 557 — Os fructos cabidos de arvore do terreno vizinho, pertencem ao
dono do solo onde cahiram, se este fôr de propriedade particular.
Art. 558 — As raízes e ramos de arvores que ultrapassarem a extrema
do prédio, poderão ser cortados, até ao plano vertical divisório, pelo proprietário
do terreno invadido.
(24) Decr. de 29 de Janeiro de 1829; Decr. de 18 de Dezembro de
1851; Condiq. 2 a : Lei do 2S de Outubro de 1848, art. :',3: Consolidação das
Le's Civis. art. 90S.
As concessões de privilégios one o Governo imperial está no habito de
lazer a nacionaes e -estrangeiros, para explorarem minas de ouro. prata,
carvão de pedra, existentes em terrenos particulares, são verdadeiros afrontados
contra o direito de propriedade.
(25) Vej. Consolid. das Leis Civis. art. 52. § 2 o
(26) Resol. de 17 de Agosto de 1775: Lobão, Águas, § 65 e 66; B Carneiro.
L. 2. T. 6. § 30. n. 1; Lei n. 601, de 18 de Setembro de 1850. art 16,
5 3. i argum. >
(27) Lobão. Águas, § 67.

DAS COÜSAS (»5
§ 27— Domínio resoluvel
1. O. domínio é um poder absoluto e exclusivo sobre a cousa.
Destes caracteres resulta que o domínio é de sua natureza irrevogável,
isto é, que uma vez adquirido, não pôde ser desligado da
pessoa do proprietário, senão de consentimento seu (28).
Este principio fundamental soffre apenas uma derogação,
determinada por motivo de interesse publico — a da desapropriação
nos casos em que o bem geral, legalmente verificado, requer
o emprego e uso da propriedade particular (29).
2. Ha, porém, uma espécie de domínio que por virtude
do titulo de sua constituição é revogavel ou resoluvel. phenomeno
este que occorre quando a causa de acquisição do domínio encerra
em si um principio ou condição resolutive do mesmo domínio,
expressa ou tácita (30).
A condição resolutiva. tem. como é sabido, effeito retroactivo.
A resoluçãodo domínio, portanto, pelo preenchimento da
condição resolutiva, retrotrahe os seus effeitos ao tempo da acquisição
(31).
Dahi os corollarios seguintes :
l.' 1 Aquelle em favor de quem se opéra a resolução do domínio
é considerado como se nunca o tivesse alienado de si (32).
2." Kevogado o domínio, entendem-se ipso fado revogados
os direitos reaes concedidos ao tempo cm que pendia a condição
resolutiva (33).
(28) Semel dominus semper dominus. Orei. L. 3. T. 53, § 3: "Porque
o que em algum tempo foi senhor da cousa presume-se por direito ainda
agora o ser" Constituição, art. 179. § 22. Pereira e Souza, nota 529.
(29) Const, art. 179, § 22 Acto Add. art. 10 S 3°; Lei de !» de Setembro
de lSlîfi. art. 1." "A Única exeepção feita ao direito de propriedade conforme
a Const, an 179, 5 22 " Dei n. 363, de 12 tie .Juiho de 184:..
(30) Como nos casos de venda com os pactos additio in dum (ord. L. 4
T. 1 pr.) á retro tord L. 4 T 3. 5 3) da lei Commissoria (Mello, L. 4 T.
5 15), quando estas cláusulas têm a natureza de condição resolutiva. C.
Telles, Manual do Tabeil. ü 240. A doação causa mortis com tradição da
cousa é susceptível de ser revogada pela morte do donatário; depende, portanto,
de condição resolutiva p como tal ilie é applicavel a doctrina exposta.
Lobão Xot. a -Mello. L. 2" T. 10 § 4. n. 28. .No mesmo caso está a propriedade
fidueiaria e o dote inestimado.
(31) Dominium revòcaòile ex lu ne.
(32) Zacar. § 196.
(33) Resoluto jure eoncedentis. resolviiur jus concessurp. Lobão, Fascic.
tom. 1." Dissert.' õ. § 103; Dig. Port. P, 111. art. 366,

Uh DIREITO
3.° O proprietário era favor de quem se resolve o domínio,
pôde reivindicar a cousa de quem quer que a detenha (34).
3. Acontece ás vezes que a acquisição do domínio irrevogável
em sua origem, vera a ser revogada por causa superveniente
(35). Nestes casos a revogação só produz os seus effeitos da data
da causa que a determina (36) : donde se segue :
1.° Que são validos todos os actos praticados em relação
á cousa antes da cansa superveniente de revogação, taes como a
alienação, a instituição de onus (37).
2." Que, por conseqüência, a pessoa, a quem aproveita a
revogação, não tem acção real contra terceiros possuidores, senão
pessoal contra aquelie cujo domínio se resolveu, para obrigai-o
ou a entreg'ar a propria cousa ou a restituir o valor (38).
CÓDIGO CIVIL
Art. 647 — Resolvido o domínio pelo implemento da condição ou pelo
advento do term-o, entendem-se também, resolvidos os direitos reaes concedidos
na sua pendência, e o proprietário, cm cujo favor se opera a resolução,
póãe reivindicar a cousa do poder de quem a detenha. — 1.142.
Ari. (MX .SV. porém, o domínio se resolver por outra causa superveniente,
o possuidor, que o tiver adquirido por titulo anterior á resolução, será
considerado proprietário perfeito, restando á pessoa em cujo beneficio houv
a resolução, acção contra aqwelte, cujo domínio se resolveu para haver a propria
cotisa ou seu valor.
i; 28.— Domínio pleno : domínio limitado
O domínio se diz pleno, quando todos os direitos elementares
que o formão se acbão reunidos na pessoa do proprietário :
{Proprietas plena, dominium plenum.) (39).
(34) Fr. 41 D. de reivindicai (6,1); Lobão. Dissert, cit., § 118 o 119.
Dig. Port. TIT. art. 379.
(95) Por exemplo: nos casos de revogação da doação por ingratidão
ford. L, 4 T. 6*3 pr.). por superveniencia de filhos (ord. L. 4 T. 63 pr.)
Vinnio Quest, select. L. 2 c. 32; üoetrina das Acç. § 143 nota 297.
(36) Dominium revoeabile ex nunc. Mackeldey S 274.
(37) Dig. Port. III. art. 138. Rocha § 760.
(38) Doct. das ACQ. § 143, Dig. Port. Ill, art. 139. Mackeldey § 274.
(.39)" Muhlenbruch, § 242; B. Carneiro L. 2 T. 1, § 12, n. 4.

ÎDAS corsA$
A propriedade é de sua natureza livre ; o domínio se presume
pleno (40). Assim aquelle que invoca um direito sobre a
eousaalheia, como por exemplo ode servidão, carece de prova-lo
Sempre que do dominio se destaca algum ou alguns de.
seus direitos elementares, se torna elle limitado ou menos pleno, e
neste aspecto a sua comprehensão varia segundo o numero e a
importância dos direitos separados.
O dominio é limitado :
1.° Na emplrvteuse. Neste caso o dominio, por assim dizer,
se reparte entre o senhor directo e o emphyteuta. O primeiro
conserva a. nua propriedade ; ao segundo passão os demais direitos
inhérentes ao dominio. corno o de usar, usofruir, instituir
servidões. O dominio tanto de um como de outro é menos pleno
(41).
2.° No caso de uso, usofrueto ou habitação. Aqui o dominio
do proprietário soffre menor desfalque do que na emphyteuse.
mas perde parcellas importantes (42).
3.° Na propriedade fiduciãria. O herdeiro fiduciario tem
sem duvida dominio sobre a cousa sujeita a fideicommisso, em
regra não pôde aliena-la, e os onus reaes, com que mais a grava,
se resolvem desde que o fideicommisso se transfere ao herdeiro
fideicommissario (43).
4." Nos casos de servidão, penhor e hypotheca (44). A propriedade
sujeita a estes onus reaes toma a denominação especial
de propriedade gravada (45).
(40) Const, 9, 10, 11, C. do servit, et aq. (3,34) Quiliibet fundus liber
á servitutibus esse presuraitur, Lei de 9 de Julho de 177'3, § 12 "...posto
que de taes servidões se alieguem posses immemoriaes que são repugnantes
á liberdade natural." Zaear. § 194 n. 3.
(41) Vej. adiante § 147 o 151.
(42) Vej. adiante § 93, 112 e 113.
(43) Const. 3 8 2 C. Com. de legat. (6,43), Mackeldey, § 7& 6. 03. Carneiro,
Liiv. 2. T. 1, § 12, n. 11. A alienação que o fiduciario faz da cousa,
objecto do fideicommisso só pôde ser annullada pelo fideicommissario, quando
o fideicommisso lhe é deferido. Lob. Not. a Mello L. 3, T. 7. § 20.
(44) Vej. adiante §§ 114, 163 e 174.
(45) -Mackeldey, § 273.
6
69

BS OllililTü
§ 29.— Restricções legaes do domínio
Além dos limites que se orig-inão na vontade do proprietário
(§ 24), recebe o domínio certas restricções que as leis estabelecem
por motivo de utilidade publica.
Entre essas restricções se enumerão as seg-uintes :
1. O onus real da décima e mais impostos sobre a propriedade
immovel (46) ;
2. O direito real do Estado sobre as minas de diamantes
em terrenos particulares (47) ;
3. A prohibição:
a) de se construírem edifícios junto ás obras de fortificações
nacionaes, salvo precedendo licença do g-overno, com a
clausula de se demolirem á custa do proprietário (48) ;
b) de cultivar, semear, ou ter gado a pastar dentro do
espaço de quinze braças junto aos fossos, contra-escarpas e muralhas
dos fortes e praças de guerra (49) ;
4. As disposições de policia administrativa e municipal
que entendem:
a) com o alinhamento, modo de construcção e condições
de solidez das casas nas cidades, villas e povoados :
b) com a demolição e reparo das que ameação ruína ;
c) com o estabelecimento de machinas, officinas e fabricas
que podem prejudicar a saúde publica. (50)
(46) Lei de 24 de Setembro de 1864, art. 6, § 4.
(47) Ord. L. 2 T. 26, § 16, T. 28 pr. e T. 34, § 4; Alv. de 24 de Dezemb.
de 1734, Decr. de 23 de Out. de 1832, art. 9, Lei de 24 de Setembro de
184'5, art. 9, Lei de 18 de Setembro de 1850, art. 16, § 4 e Dec-eto de 29 de
Novemb., do 1864.
(48) Alv. de 22 de Set. de 1681, Av. de 11 de Dezemb. de 1833.
(49-) Ordenanç. de 20 de Fevereiro de 1708, -cap. 6'5 mandadas observar
pela Resoluç. de 4 de Julho de 1754;Alv. de 30 de iMaio de 1755.
(50) Lei de Outubro de 1828. art. 66, § I o e 3". Esta materia é regulada
nas posturas munícipaes.
O dono de casa ou edifícios que ameação ruina pôde ser constrangido
pelos vizinhos á demoli-los ou repara-los e a prestar caução pelo damno
imminente: fr. 7 e 46 D. de damn, infect. (39,2) 'Doctrina das Acç... § 214.
No nosso paiz as terras particulares não estão sujeitas á servidão legal
de transito publico. Const, art. 179, § 22, Lei de 29 de Agosto de 1827,
art. 17 e Lei n. 601, de 18 de Abril de 1850, art. 16, § 1" (arg.)
Nas cartas de sesmarias se impunha esse onus (o que era um reconhecimento
de que a propriedade particular não lhe estava sujeita por lei.)

AS COUSAS 69
Ha outras restricçôes legaes que prendem directamente
com a materia das seividões rents. Delias se tratará nos lugares
convenientes. (51)
§ 30. — Condomínio
Poder essencialmente exclusivo, o domínio não pôde pertencer,
ao mesmo tempo, a duas ou mais pessoas, de modo
que cada uma disponha da cousa por inteiro (m solidam).
Não se concebe domínio contra domínio : o domínio de um
aniquillaria o domínio do outro (52).
Mas bem pôde a propriedade de uma mesma cousa pertencer
em commum a diversos, tendo cada um uma parte
ideal (53) : o que se verifica quando a cousa se acha indivisa
(pro indiriso).
Nesta relação de direito a propriedade toma a denominação
de compropriedadc, condomínio (54).
O estado de communhão é regulado, em geral, pelos
princípios seguintes :
1. Cada comproprietario dispõe livremente de sua parte
ideal (55) e em relação á essa parte pôde, independentemente
A lei de 18 de Abril de 1850, cit., art. 16, § I o impõe o mesmo onus ás terras
devolutas que 'forem vendidas, salvo o direito á indemnização pelas bemfeitorias
e terreno occupado.
Em algumas províncias, a legislação provincial sujeita as terras particulares
á. servidão de transito publico, independentemente de indemnização
pelo terreno occupado pelo leito da. estrada.
(51) Vej. adiante, § 121 e 127.
(52) Pr.5, § 15. D. Commodat. vel contra (13,6). Et ait duorum quidem
in solidum dominium vel possessionem esse non posse B. Carneiro,
L. 2, T. 1, § 12, n. 6.
(53) Fr. 5. D. stipulât, serv. (45,3); fr. 25, § 1." D. de verb, signifi.,
(50,16); fr. S. D. de rei vindicat., (6,1); B. Carneiro, L. 2, T. 13, § 83, n. 1.
O estado de communhão pôde resultar:
De contracto, como o de sociedade, ou de compra e venda, doação,
se dous comprão ou recebem em doação uma mesma cousa ;
Ue suecessão legitima ou testamentaria, se são dous ou mais os herdeiros;
De facto accidental, como a confusão de limites.
(54) Maynz, § 181; 'Rocha, § 466; Doctr. das Acç., § 279 e nota 615.
(55) Fr. 68, pr. D. Pro socio, (17,2); Comt. 3 C. de Com. rerum
aliénât., (4,50); Mendes, P. IT, L, 4, cap. 3, n. 24. B. Carneiro, L. 2, T. 13,

to blREI'fO
de consentimento dos outros, exercer em g-eral todos os direitos
que se encerrão no domínio, como aliena-la, constituir
servidões e hypothecas. E', porém, de notar que os
direitos reaes concedidos a terceiros íicão dependentes do
facto material da divisão (56).
2. Mas, como a parte de cada condômino é puramente
ideal e não lhe corresponde parte material fixada, não é
licito a nenhum délies• dispor da cousa em si mesma, no
todo ou em parte physicamente determinada, nem tão pouco
transforma-la, mudar-lhe o estado ou destino (57), salvo :
a) Precedendo consentimento de todos os sócios (58).
b) Ou quando o acto a praticar é necessário para a conservação
da cousa (59).
Todavia pôde o comproprietario empreg'ar a cousa conimum
nos usos a que é destinada, comtanto que o faça sem
prejuízo dos consocios (60).
3. O comproprietario tem direito aos fructos, rendimentos
e accessões da cousa na proporção da sua parte ideal
(61) e é, na mesma proporção, responsável pelas despezas de
conservação, melhoramentos e maneio (62).
§ 84, n. 3. Assim o co-herdeiro, antes da partilha, pôde vender a parte que
íhe pertence na herança.
(56) Const. 1. C. Commun, dividund., (3,39); Comt. Única. Si eomm.
res pig. (8,21); Pardessus, Servit, n. 254 a 258. Lei de 24 de Setembro
de 1864; art. 4, § 8; Reg. de 26 de Abril de 1865. art. 242.
O herdeiro, por exemplo, pûde conceder uma servidão sobre a parte
que lhe ha de tocar no immovel pro indiviso ,rría - s como a servidão presuppõe
um corpo certo, o seu exercício fica em suspenso até a divisão.
A parte que o devedor tem em uma cousa commum pode ser penhorada
e arrematada; o arrematante succède no direito do executado; portanto entra
a possuir a cousa como a possuía o executado. Pereira e Souza, nota
890; B. Carneiro, D. 2, T. 13, § 84, n. 4.
(57) Fr.28. D. Comm. dividund., (10,3) fr. 2. D. de servit. (8,1).
B. Carneiro, L. 2, T. 13, 5 84, ns. 2, 5, « e 7.
(58) Nota antecedente.
(59) Fr. 52, § 10. D. Pro-socio (17,2); Const. 4, C de sedific. privât»
(8,10); B. Carneiro, cit., § 84 n. 85, n. 4.
(60) Lab., Interdict. § 271; Mackeldey, § 301.
(61) Pr.38, § l.°;fr. 52, §10 e 15; fr. 11. D. de Comm.. dividund,
(10,3); Ord. L. 4, T. 44, § 9; T. 96, pr.; B. Carneiro, L. 2, T. 13, § 86,
n. 7; Doetr. das Acç., § 275. nota 604; § 410, nota 967.
(62) Fr. 4. D. de Comm. dividund., (10,3); Ord. L. 4, T. 44, § 10;

DAS COUSÂS 71
4. O estado de communhão 6 de si provisório; a cada
socio assiste, portanto, o direito de a todo o tempo requerer
a divisão, salvo estipulação em contrario (63).
CÓDIGO CIVIL
DOS DIREITOS E DE VERES DOS CONDÔMINOS
Art. 623 — Na propriedade em commum, compropriedade, ou condomínio,
cada condômino, ou consorte pôde:
I — Usar livremente da cousa conforme seu destino, e sobre cila exercei*
todos os direitos compatíveis com a indivisão.
II — Reivindicai-a de terceiro.
III — Alheiar a respectiva parte indivisa, ou graval-a. — 757, 1.139.
Art. 624 — O condômino é obrigado a concorrer, na proporção de sua
parte, para as ãespezas de conservação ou divisão da cousa e support ar na
mesma razão os onus, a que estiver sujeita.
Paragrapho único. Se com isso não se conformar 'algum dos condôminos,
será dividida a cousa, respondendo o quinhão de cada um pela sua parle
nas despezas da divisão.
Art. 625 — As dividas contrahidas por um dos condôminos em proveito
da communhão, e durante ella, obrigam o contrahente; mas asseguram-lha
acção regressiva contra os demais.
Paragrapho único — Se algum délies não annuir, proceder-se-á conforme
o paragrapho único do artigo anterior.
Art. 626 — Quando a divida houver sido contrahida por todos os condôminos,
sem. se descriminar a parte de cada um, na obrigação coUectiva. nem
se estipular solidariedade, enlende-se que cada qual se obrigou proporcionalmente
ao seu quinhão, ou sorte, na cotisa commum.
Art. 627 — Cada consorte responde aos outros pelos fruclos que perceben
da cousa commum, e pelo damno, que lhe causou.. — 63S.
Art. 628 — Nenhum dos comproprietaHos pôde alterar a cotisa commum,
sem o consenso dos outros.
Art. 629 — A todo tempo será licito ao condômino exigir a divisão da
Cousa commum.
Paragrapho único. Podem, porem, os consortes accordai' que fique inãivisa
por termo não maior de cinco annos, susceptível de prorogação ulterior.
B. Carneiro. L. 2, T. 13, § 85, n. 4; § 86. n. 7; Doctr. das ACQ., § 275 e
nota 605.
(63) 'Const. 5. C. Com dividund, (3,7); Ord. D. 1, T. 68, § 37; B. Carneiro,
E. 2, T. 13, § 86, n. 10.
A communhão que resulta do casamento é de sua nautreza definitiva,
e não cessa senão pela dissolução da sociedade conjugal. Direit, de família
§ 66.

72 DIRJÎ1T0
Art. 630 — Se a indivhão fôr condição estabelecida pelo doador, ou testaãor,
entende-se que o foi somente por cinco annos.
Art. 631 — A divisão entre condôminos, é simplesmente declarator ia e
não attributiva ãa propriedade. — 532, I.
Art. 632 — Quando a cousa fôr indivisível, ou se tomar, pela divisão, imprópria
ao seu destino, e os consortes não quizerem adjudical-a a um só,
indemnizando os outros, será vendida e repartido o preço preferindo-se, na
venda, em condições eguaes de offerla, o condômino ao estranho, entre os
condôminos o que tiver na cousa bcnifcitorias mais valiosas, e, não as havendo,
o de quinhão maior.
Art. 633 — Nenhum condômino pôde, sem prévio consenso dos outros,
dar posse, uso ou goso da propriedade a estranhos.
Art. 634 — O condômino, como qualquer outro possuidor, poderá defender
a sua 2)osse contra outrem. — 488.
DA ADMINISTRAÇÃO DO COXLXXUIXIO
Art. 63'5 — Quando por circumstancias de facto ou por désaccorda, não
fôr possível o uso e goso em com,.mum, resolverão os condôminos se a cousa
deve ser administrada, vendida ou alugada.
§ I o — Se todos concordarem que se não venda, d maioria (art. 6i37),
competirá deliberar sobre a administração ou locação ãa cousa commum.
§ 2 o — Pronunciando-sc a maioria pela administração, escolherá também
o administrador.
Art. 636 — Resolvenáo-se alugar a cousa commum, (art. 637), preferirse-á,
em condições eguaes, o condômino ao estranho.
Art. 637 — A maioria, será calculada não pelo numero; senão pelo valor
dos quinhões.
§ I o — As deliberações não obrigarão, não senão tomadas por maioria
absoluta, isto é, par votos que representem mais do meio do valor total.
§ 2° — Havendo empate, decidirá o juiz, a requerimento de qualquer condômino,
ouvidos os outros.
Art. 638 —Os f meios ãa cousa commum, não havendo em, contrario estipulação
ou disposição de ultima vontade, serão partilhados na proporçã.o
dos quinhões. — 627, 639.
Art. 639 — Nos casos de duvida, presumem-se eguaes os quinhões.
Art. 640 — O condômino, que administrar sem opposição dos outros,
presume-se mandatário commum.
Art. 641 — Applicam-se, nos casos omissos, á divisão ido condomínio as
regras de partilha da herança (arts- 1.772 e seguintes).
DO CONDOMÍNIO EM PARED'ES. CERCAS, MUROS E VALLAS
Ari. 642 — O condomínio por meiação de paredes, cercas, muros e vallas
regula-se pelo disposto neste Código. (Arts. 5'54 a 588 e 623 a 634).

to AS cousAS 73
Art. 643 — O proprietário que tiver direito a extremar um invmovel com
paredes, cercas, muros, vallas, ou vallados, tel-o-á egualmente a adquirir
meiação na parede, muro, valia, vallaão, ou cerca do vizinho, emo ols anão -lhe
metade do que actualmcnie valer a obra e o terreno par ella occupaão {artigo
727). — 571.
Art. 644 — Não convindo os dois no preço da obra, arbitrar-se-á meãiante
peritos, a expensas ãe ambos os confinantes.
Ari. 645 — Qualquer que seja o prego da meiação, em quanto o qtie pretender
a divisão não o pagar ou depositar, nenhum uso poderá fazer da parede,
muro, valia, cerca, ou qualquer outra obra divisória.
DO COMPASCUO
Art. 646 — Sc o compascuo em prédios particulares far estabelecido por
servidão, reger-se-á pelas normas deslas. Se não, obserunr-se-á, no que lhe
for applicavel, o disposto neste capitulo, caso ouïra cotisa não estipule o titulo
de onde resulte a comrnunhão de pastos.
Paragrapho único. O compascuo em terrenos baldios e públicos rcgular-se-á
pelo disposto na legislação municipal.

CAPITULO II
MODOS DE ADQUIRIR O DOMÍNIO
§ 31. — Condições gcraes âa acquisição
A acquisição do domínio requer;—pessoa, capn^ de adquirir
; cotisa susceptível de ser adquirida ; um modo de
adquirir
1' Tem capacidade para adquirir domínio todas as pessoas
que têm a capacidade de direito (l), Os incapazes de
facto (2), e as pessoas moraes (3), só podem adquirir domínio
por via de seus representantes — pae, tutor, curador, syndico
ou procurador (4).
2. Pôde ser objecto do domínio, como em outro lugar
(1) A theoria da capacidade das Pessoas, na moderna classificação do
Direito Civil, tem o seu lugar na Parte Geral.
(2) Incapazes de fado são aquelles que, sendo capazes de Direito, todavia,
ou por falta de desenvolvimento ou por fraqueza das faculdades mentaes,
se achão inhibidos de exercerem os seus direitos, como são os menores e
os loucos.
Acerca da incapacidade de menores, loucos e pródigos, veja-se D. de
familia, §§ 152, 165 e 169.
(3) As corporações de mão-morta não podem adquirir ou possuir,
por titulo algum, bens de raiz, sem especial concessão do corpo legislativo".
Consol. das Leis Civis, art. 69. Basta.porém, licença do Governo quando
se trata da acquisição de terrenos ou propriedades necessárias para edificade
igrejas, capellas, cemitérios extra-muros, hospitaes, casas de educação
e de asylo e quaesquer outros estabelecimentos públicos. Lei 1225, de
20 de Agosto de 1864, art. 1.° e Circul. de 22 de Out. de 1864.
(4) Lobão. Xotas a Mello. L. 3. T. 3, § n. 3, Aeç Suram. S 177.

BAS COUSAS 75
se disse, toda cousa corporea que é de sua natureza apropnavel
e que não está fora do commercio (5).
3. A acquisição do dominio, como a de todo o direito
derivado (6), resulta sempre de um acto, ou de um facto, isto
é, de um acto livremente praticado pelo homem, ou de um
facto casual á que a lei liga um tal effeito (7).
O acto ou facto, do qual deriva directa e immediatamente
o dominio, é o que, na lingua do Direito, se denomina
modo de adquirir.
4. O modo de adquirir é, em sua exterioridade, um acto
ou facto material, mas presuppõe um elemento moral preexistente
que o reveste de caracter juridico e lhe communica
a virtude de constituir ou transferir o dominio (8).
Este elemento, os antigos escriptores o chamavão justo
titulo ; mas como a idéa do justo titulo se acha virtualmente
incluída no modo de adquirir, visto que a lei não reconhece como
modos de adquirir senão os que são conformes o Direito,
veiu afinal cahir em abandono a theoria que do justo titulo
separava como cousa différente o modo de adquirir (9).
§ 32. — Divisão e enumeração dos modos de adquirir
' 1. Os diversos modos de adquirir são susceptíveis das
divisões seguinces :
A. Em modos originários e derivados.
O modo de adquirir é originário, quando o dominio adquirido
começa de existir com o acto, de que directamente
resulta, sem relação de casualidade com o estado juridico de
cousas anterior. A classe dos modos originários compreliende
(5) Tem aqui inteira applicaeão o quo se expoz acerca das cousas que
podem ser objecte- da Posse., § 6 acima.
(6) E' sabida a distineoão entre direitos originários (absolutos) e direitos
derivados (hypothetieos) .
(7) Tal é a alluviào, a suecessão.
(8) Justo titulo (causa adquirenâi) ê a causa remota, o principio legal
justificativo da acquisição: por exemplo, na oecupação o justo titulo é a
liberdade natural de adquirir o que não tem dono; na tradição é o contracte
(9) Warkœnig.. Inst., jur. Rom. Privati. § 318. Mackeldey, § 276, nota
(2). Zach. § 178.

76 DIREITO
a occupação, a accessão natural ou mixta e a prescripção
acquisitiva (10).
O modo se dix deriva o quando o adquirente succède
no domínio do proprieuirio anterior. Nest? classe entrão a
accessão artificial, a especificação, a confusão, a commixtão,
a tradição e os demais modos.
A dita distincção é de importância pelos seus effeitos
práticos.
No caso de acquisição originaria, o domínio se instaura
livre e em toda a sua plenitude, tal como o constitue a vontade
do adquirente ; na acquisição derivada, porém, a natureza e
a compreheasão do domínio é determinada pelo direito da
pessoa de quem o adquirente é successor (11) ; d'ahi as duas
conhecidas máximas :
«Ningfuem pôde transferir a outrem direitos que não
tem, ou mais direitos do que tem» (12).
«Resolvido o direito do aliénante, ipso facto resolve-se o
direito alienado (13).
2. Em modo de adquirir por titulo singular (14), e por
titulo universal (15).
A acquisição se dix por titulo singular quando tem por
objecto, não todo o patrimônio de alguém, mas cousas singulares,
ou consistão em cousas individuaes, como uma casa,
um terreno, ou em uma universalidade como um estabelecimento
commercial (16).
(10) Heinecio, Recit. L. 2, T. 1, § 341. Mainz, § 9'5. Savigny, Droit
Rom. Ill, capitulo 105, Vej. Cod. do Chile, art. 703.
(11) Fr.177 D. de reg. juris (50,17): Qui in jus dominiumve alterius
succedit, jure ejus uti debet. Fr. 175, § 1 e fr. 54. D. eodem.. 'Zach., § 181.
(12) Nemo plus juris ad alium transferre potest auam ipse habet.
(13) Resoluto jure concedentis, resolvitur jus coneessum.
(14) Successio in rem, in singulam rem. in singulas res, segundo a
phrase do Direito Romano.
(15) Successio per universitatem, in universum jus.
(16) Ha universalidade de cotisas, como um rebanho, e universalidade
de direito, a que consta de cousas e direitos, como um' estabelecimento commercial,
um pecúlio. Afora o patrimônio (Zach. §§ 168 e 179), tcjdas as
outras universalidades de direito podem ser objecto de. acquisição por titulo
singular, por exemplo, a heranya depois de deferida. Na venda da herança
pelo herdeiro não ha transferencia a titulo universal, porque o herdeiro não
transfere todo o seu patrimônio, mas uma parte desse patrimônio, a saber, a

DAS COUSÂS 77
A acquisição é a titulo univprsal quando resulta de facto
que importa transferencia de todo o patrimônio de um indivíduo.
No nosso Direito só temos um caso de acquisição a
titulo univcr­al ; é o de successão legitima ou testamentaria (17).
Ha numerosas e importantes differenças entre o modo de
adquirir por titulo singular e o modo de adquirir por titulo
universal Aqui nos limitaremos a notar o seguinte :
Na successão á titulo universal todo o patrimônio do
indivíduo (visto que elle desapparece da scena do Direito),
passa á outrem que é chamado a tomar o seu lugar vago.
O adquirente succède em todos os direitos reaes e pessoaes
do seu autor e nas obrigações delle para com terceiros : ■—
o successor continua a pessoa do autor (18).
Na acquisição por titulo singular o direito passa ao
successor tal como se achava constituido, com as vantagens,
restriccões e onus preexistentes (19), mas o successor não
contrahe responsabilidade pelas obrigações pessoaes do aliénante
(20).
3. Os modos de adquirir que naturalmente entrão no
quadro do Direito das Causas, são os seguintes :
Occupação,
Accessão,
Especificação,
Confusão e Commixtão ;
Tradição e Transcripção,
Percepção de fructos da cousa alheia ;
herança, em que succédera e que como tal passara a fazer parte do seu
patrimônio.
(17) A successão, segundo o nosso Direito, só se abre ou por morte
natural, ou pela entrada em ordem religiosa approvada.
Na hypothèse de fallencia ou insolvabilidade os bens alienaveis do fallido
ou insolvavel são todos dados em pagamento aos credores; mas não ha
transferencia de patrimônio: o fallido e o devedor insolvavel conservão os
direitos inalienáveis, os dotes de suas mulheres, etc.
(18) Fr. 59 D. de reg. jur. (50,17): Heredem ejusdem potestatis ju*
risque esse eu jus fuit defunetus, constat. Maynz. § 95, Zach., § 179 e 182.
A utor, nesta accepção, significa a pessoa de quem o adquirente recebe a
cousa, fr. 3, § 2 D. 43, 19.
(19) Vantagens, como servidões activas, onus, como servidões passivas­,
hypothecas.
(30Ï) Maynz, cit. § 95, Zach. § 182.

78 DIREITO
Prescripção acquisitiva.
4. A successão legitima e a testamentaria, a doação causa
mortis, o legado e o casamento — modos de adquirir que tem
por objecto, não tão somente o dominio, mas também os
demais direitos reaes e os pessoaes, pertencem a outras
secções do Direito Civil, ou como partes principaes, ou como
dependências e desenvolvimentos log'icos (21).
CÓDIGO CIVIL
Art. 5JO — Adquire-se a propriedade immovel:
I — Pela transcripção do titulo de transferencia no registro do immovel
531 a 535, 589, 676, 856, I.
II — Pela accessão — 536 a 549.
/// — Pela usocapião — 550 a 553.
IV — Pelo direito hereditário, 1.572 e seguintes.
(21) Vej. Direito de familia. Introduce.

TITULO PRIMEIRO
OCCUPAÇÃO, ACCESSÃO, ESPECIFICAÇÃO, CONFUSÃO, COMMISTÃO
§ 33 A — O ocupação
A occupação é o modo de adquirir domínio sobre a
cousa que não tem dono (res nullius). pelo simples facto de
apprehendel-a com o animo de possuil-a como propria (1).
A occupação, portanto, só pôde ter por objecto as cousas
que não estão no dominio alheio, ou porque nunca pertencerão
a outrein (2), ou porque foram abandonadas pelo seu
antigo dono (3).
Na infância das sociedades foi a occupação a fonte
primaria e o modo mais fecundo de acquisição da propriedade.
Hoje, porém, entre os povos cultos, é ella de uso limitado :
as riquezas naturaes já se acham apropriadas ou pelos particulares
ou pelo Estado : bem escasso é o numero das cousas
apropriaveis que permanecem na communhão natural.
O nosso Direito no seu estado actual só consagra duas
espécies de occupação :
A occupação dos seres vivos — Caça e Pesca ;
E a occupação das cousas ínanimadas — Invenção (4).
(1) Pr. 3 D. de acq. rer. dom. (41.1); Quod nullius est, id ratione naturali
occupanti cünceditur. Mello L. 3 T. 3 '§ 2. F-' applieavel ao facto da
apprehensão tudo que se disse acerca da apprehensão como elemento da
Posse. Vej. § 10 acima.
(2) Gaio. Inst. 2 § 66 ....quia antea nullius essent
(3) Fr. I. D. Pro derelíçto (41.7).
(4) Mello, L. 3 T. 3 g 4 e 5. Rocha § 416.

so
.UUiiüu
CÓDIGO CIVIL
Art. 592 — Quem se assenhoriar ãa cousa abandonada ou ainda não apropriada,
para logo lhe adquire a propriedade, não senão essa occupação defesa
por lei. -— 603
Paragrapho único. Volvem a não ter dono as cotisas moveis, guando o
sen as abandona, com, intenção xle renuncial-as.
Art. 593 — São cotisas sem dono e sujeitas á apropriação:
I — Os animaes bravios, emquanto entregues á sua natural liberdade.
— 595.
// — Os mansos e domesticados que não forem assignalaãos, se Uverenx
perdido o habito de voltar ao logar onde costumam recolher-se, salvo a hypothèse
do artigo 596. — 60S e seguintes.
III — Os enxames de abeUms, anteriormente ajjroijriados, se o dono ãa
colmeia, a que pertenciam, os não reclamar immediatameníe.
IV — As pedras, conchas e outras substancias mineraes, vegetaes ou
animaes arrojadas ás praias pelo mar, se não apresentarem signal de domínio
anterior.
§ 34 B — Caça e Pesca
1. Entrão para o domínio de quem as appréhende, as
aves e as feras bravias que vag-ão soltas, as domesticadas que
recuperarão a liberdade natural, e os peixes que não se achão
retidos em viveiros ou piscinas (5)'
2. Para adquirir a propriedade do animal é mister segurai-o
com as nossas mãos, ou apanhal-o em nossas redes,
laços ou armadilhas (6). Sem embargo, reputa-se pertencer ao
caçador a fera que elle persegue, já ferida de modo a não
(5) I. 12 de rer. divis. (2.1).
Para os effeitos de direito os animaes brutos (bestiee) se dividem em
três classes :
Mansos ou domésticos, os que nascem e vivem sujeitos ao homem e o
acompanhão desde tempos immemoriaes, como o cavallo, o boi, o cão.
Bravios ou silvestres, os que supposto possão ser domesticados, por
natureza repeilom o jugo humano e vagão livres.
Domesticados (mansnefactœ), os que sendo de natureza bravios, se
amansão e se habituão a procurar a habitação do homem: in sylvam, ire et
redire soient. O dominio do homem sobre os domesticados se perde quando
elles recuperão a liberdade natural: si recertenãi anvmum ha~bere desierent.
(6) Inst. cie. § 12. Ord. L. 5 T. 62 § 6.

faÀS COUSAâ
poder facilmente escapar, embora nesse acto outrem a appréhenda
(7).
3. O exercício da caça é livre a todos, comtanto que
se guardem as posturas municipaes (8).
E' licito caçar nas terras publicas e nas particulares que
estiverem abertas (9), e pescar no alto mar, nos mares territoViaes
e nos lagos e rios públicos (10).
4. Supposto sem consentimento do dono não seja permittido
caçar em terras particulares, cercadas ou valladas, ou
ainda nas abertas em que houver sementeiras feitas, fructos
pendentes de arvoredo, ou plantações de qualquer gênero (11),
nem tão pouco pescar em rios e lagoas particulares ; todavia,
como as íeras bravias onde quer que vaguem, emquauto
conservam a liberdade natural, não tem dono : as que com
quebra da dita prohibição,­ forem apanhadas em terras ou
águas alheias, pertencem ao occupante (12) ; mas fica elle res­
(7) Port, de Donat. "L. 2 c. 26, n. 16, Lobão, Not. á .Mello L. 3 T. 3 § 4
n. 2. D. Port. HI, art. 6. Cod. do Chile, art. 617, C. C Port. art. 388.
Foi questão largamente discutida entre os jurisconsultos romanos, se
o animal ferido de maneira a poder ser apprehendido, pertencia ao caçador
ou ã outrem que o apprehendesse. Justiniano resolveu a questão no sentido
de que devia pertencer ao apprehensor, pela razão "quod multa accidere
soient, ut earn (feram) non capias (Ins. cit. § 13). A decisão de Justiniano
não foi aceita pelo uso moderno, segundo o qual prevalece a doutrina exposta
no nosso texto, que sem duvida é mais conforme com os principios
de justiça.
(8) Const, art. 179 § 24. No antigo regimen a caça não era indistinctamente
permittida a todos. Ord. L. 5 T. 88 e Alv. de 1 de Julho de 1776 § 4.
A policia e o regimen da caça e pesca são hoje da attribuição das câmaras
municipaes, as quaes providencião a respeito em suas posturas. Consoiid.
das L. Civis, art. 886.
(9) Alv. de 1 de Julho de 1776, § 1 e 3. O dono do terreno pôde prohibir:
ê o direito de exclusão inhérente ao domínio.
(10) Alv. de 3 de 'Maio de 1812 § I o , e de 18 de (Março de 1798 § I o .
Vej. o Décret, n. 2756 de 27 de Fev. de 1861, no qual se estabelecem regras
sobre a construcção e conservação dos curraes de peixe nas costas, portos
e águas navegáveis do império.
(11) Alv. de 1 de Julho de 1776 § 1 e 3.
(12) I. § 12 de rer. divis. (2.1): Nee interest feras bestias et volucres
utrum in suo fundo quis capiat, an in alieno.
■SI

82 DiRfîiTo
ponsavel ao dono do terreno invadido pelo dainno que com sua
entrada houver causado (13).
5. Cedem ig-ualmente ao occupante as abelhas apprehendidas
em terreno próprio ou alheio (14) e os enxames que
deixam de- ser peiseguidos pelo dono da colmêa (15).
CÓDIGO CIVIL
Art, 594 — Observados os regulamentos administre 'Avós da caça, poderá
ella exercer-se nas terras publicas ou nas particulares, com licença ãe
seu dono.
Art. 595 — Pertence ao caçador o animal por elle apprehendido. Se o caçador
fôr no encalço do animal e o tirer ferido, este lhe pertencerá, embora
outrem o tenha apprehendido. — 5i97.
Art, 596 — Não se reputam animaes de caça os domesticados que fugirem
a. seus donos, ernquanto estes lhes andarem á procura.
Aft. 597 — Se a caça ferida se acolher a terreno cercado, murado, valiado
o» cultivado, o dono deste, não querendo permittir a entrada do caçador,
terá que a entregar, ou expellir.
Ar/. 598 — Aquelle que penetrar em terreno alheio, sem licença do dono,
para Caçar, perderá para este a caça- que apanhe, e responder-lhe-á pelo
damno qtie cause.,
Art. 599 — Observados os regulamentos administrativos, licito é pescar
em agitas publicas ou nas particulares, com consentimento de seu dono.
Art. 6'0û — Pertence ao pescador o peixe, que pescar, e o que arpoado,
ou farpado perseguir, embora outrem, o colha.
Art. 601 Aquelle que, sem permissão do proprietário, pescar, em águas
alheias, perderá para elle o peixe que apanhe, e responder-lhe-á pelo dam a o,
que lhe faça.
Art. 602 — Nas agitas particidares, que cttfavessem terrenos de muitos
donos, cada um dos ribeirinhos tem direito de pescar de seu lado, até ao meio
délias*
(13) Pr. 13 § ult. D. de injur. (47,10). Vin. ao § 12 I. nota. Alv. de 1 de
Julho de 1776 § 2.
(14) I. § 14 de rer. divis. (2.1) Vin., Com. ao cit. § nrPt.
(15) Inst. cit. § 14. Dig. Port. Ill art. 10.
As pombas e os coelhos de origem européa trazidos para o Brasil são
aqui considerados mansos, e portanto podem ser reivindicados pelos seus
donos, provada a identidade.

DÂS COUSAS sâ
§ 35 C. — Invenção
A Invenção {achada), segunda espécie da occupação,
tem por objecto as cousas inauimadas. que não têm dono (16).
Adquirem-se por invenção e entrão para o dominio do
inventor (17):
1. As pedras, pérolas, conchas, o coral, o âmbar e quaesquer
outras substancias ou productos naturaes do mar, achados
nas praias, nos mares territoriaes e no mar alto (18).
2. As cousas abandonadas por seus donos, isto é, postas
fora do seu poder physico com a intenção de não quere-las mais
possuir como próprias (19). O abandono não se presume (20).
(16) Vinnio. Com. ao S 12, r. de rer. divis. (2.1) Seinecio, Recit. § 350,
Mello, L,. 3 T. 3 § 3.
(17) A Invenção é espécie da Occupação; é portanto manifesto que a
acquisição por Invenção requer a apprehensão da cousa achada.
(18) I. § 18 de rer. divis. (2.1); Cabedo. P. II, -Decis, 48, n. 9 e 10;
Portugal, de Donat. L,. 3, eap. 13, n. 92; 'Mello, L. 3, T, 3 S 2. Nota. Supposto
as praias (marinhas) e os mares territoriaes preterição ao Estado,
todavia a nossa jurisprudência tem mantido a disposição do Direito Romano
consagrado no texto. Cfr. o C. Civil Port. art. 46.8.
(19) I. § 46. de l'Pi'um divis. (2.1) Vin. Com. ao mesmo; Mello L». 3.
T. 3 S 5. O abandono exige dous requisitos — a intenção de renunciar o
dominio e a cessação do poder physico sobro a cousa. (da apprehensão).
Não se deve confundir o abandono com o simples desamparo ou deserção.
O proprietário pôde deixar a cousa deserta ou ao desamparo, e sem embargo
conservar o dominio, como acontece na hypothèse da Ord L. T. 90 (bens de
ausentes). Vej. Direito de família. § 171-179.
Pôde ser oecupado por particular o immovel abandonado? Lobão (iNot.
á 'Mello, L. 3 T. 3 S 5, n. 6) sustenta a negativa, dizendo que o immovel, pelo
fado do abandono, passa directamente a pertencer ao Estado.
Parece-nos infundada esta opinião. Não ha lei escripta que attribua o
immovel abandonado ao listado. No caso de duvida ou questão entre ó fisco
e o particular, a decisão deve ser em favor do particular. Não tem applicação
A hypothèse o principio em virtude do qual o Estado adquire a propriedade
das cousas perdidas e dos bens de ausentes, quando não são reclamados pelos
donos ou seus herdeiros. Nestes casos, o Estado adquire a propriedade dos
ditos bens ou por prescripeão. ou como successor, em falta de herdeiros
legaes. Mas em relação ao immovel abandonado nos termos ditos, o Estado
não pôde invocar a prescripção, porque não ha prescripção momentânea,
nem o direito de suceessão porque não ha suecessão em bem que não faz
parte de herança alguma.
(20) Fr. 5 D. de Probat. (22,3); Nemo suum jactare presumitur. E' mis-

84 DIRKITO
3. Metade do thesouro casualmente achado no prédio
alheio (21).
4. Por thesouro se entende em Direito « o deposito antigo
de moeda ou de objecto precioso, enterrado ou escondido, acerca
de cujo dono não haja memória» (22).
O deposito, portanto, deixa de ser thesouro, se é de recente
data, ou se alg-uem pôde justificar propriedade sobre elle.
O thesouro pertence todo ao senhor do prédio, se foi
achado:
aj Pelo próprio dono do prédio, casual ou intencionalmente
(23).
b ) Ou por operário seu incumbido de pesquixa-lo (24).
ter que o abandono seja expresso ou que resulte de actos que virtualmente
o eontenhão. Lob. Not. á Mello. I>. 3 T. 3 5 5 ns. 4 e •">.
(21) I. § 39 de rer. divis. (2.1): At siquis in alieno loco, von data ai
line- opera, sed fortuito invenerit. dimidium domino soli concessit et
dimidinm inventori. Cabed. P. I, Decis. 56. Port, de Donat. L. 3 cap. 13,
n. 91; Lob. Not. á Mello. U 3 T. 3. § 6. n. 3. Cod. Civil francez. art. 716, do
Chile, art. 626. Port:..art. 424.
Mello (loc. cit.) considera o thesouro como bem vago. a que não é achado
senhor certo (Ord. L-. 2 T. 26 § 17). e como tal pertencente ao Estado. Esta
opinião nos parece errônea. O thesouro, como se vê de sua definição legal,
não se pôde incluir nas classes de bens á que se refere a citada Ord. —
"bens vagos a que não é achado senhor certo." Bem vago tem senhor que
pôde appareeer e justificar o seu direito; o thesouro é um deposito antigo.
que não tem senhor, nem certo nem incerto, deposito sobre o qual ninguém
pôde justificar propriedade: eu jus non extat memória.
Assim que: se alguém comparece e prova o seu direito sobre o deposito
achado, deixa elle de ser considerado thesouro e passa a ser cousa
perdida que se restitue ao dono: se o deposito é do recente data. é cousa
perdida e não thesouro. E', pois, claro que a citada Ord. não tem applii
ção ao thesouro.
A disposição do Direito Romano acerca do thesouro tem sido geralmente
adoptada pelos códigos modernos.
(22) Fr. 31 § 1" I). acqu. ror. dom. (41.1): Thesaurus est vêtus qtuedatïi
depositio peeimue. cujus non extat memória. Cod. Civil do Chile, ar:. 6'2ã
('. C. Port, art. 124. Sobre as diversas accepções da palavra thesouro. Vinnio,
Com. ao cit. § 39 da Inst. n. 1.
(23) I. cit. § 39; Const. Unie. C. de thesaur. (10.15) Cabe-lhe metade
como inventor, metade á titulo de accessão do prédio. Vej. adiante, § 151.
(24) ZachariiP, § 200, n. 4. Mas se o operário occtipado em serviço
que tinha, outro fim, como o de lavrar a terra, descobre algum thesouro
adquire metade, como inventor. Const. Unie, de thesaur. (10.15).

»
DAS COUSAS 85
c ) Ou por terceiro que o descobre em acto de pesquiza
intencional não autonsada (25).
CÓDIGO CIVIL
Art. 603 — Quem quer que ache cousa alheia perdida, ha de restituil-a
ao dono ou legitimo possuidor. — 591, 592.
Paragrapho único. Não o conhecendo, o inventor fará por ãescobril-o,
e, quando se lhe não depare, entregará o objecto achado á autoridade competente
no logar.
Art. 604 — O que restituir a cousa achada, nos termos do artigo precedente,
terá direito a uma recompensa e á inãemnização pelas despezas que
houver feito com a conservação e transporte da cousa. se o dono não prefe- ,
rir aoanãonal-a.
Art. 605 — O inventor responde pelos prejuízos causados ao proprietário
ou- possuidor legitimo, quando tiver procedido com. ãolo.
Art. 60-6 — Se, decorridos seis mezes do aviso á autoridade, ninguém se
apresentar, que montre domÃnio sobre a cousa, venãer-se-á em hasta publica,
e, deduzidas do preço as despezas, mais a recompensa do inventor (art. 604),
pertencerá o remanescente ao Estado, onde se deparou o objecta perdido.
DO THESOURO
Art. 607 — O deposito antigo de moeda ou cousa,s preciosas, enterrado,
ou occulta de cujo dono não haja. memória, se alguém casualmente o achar
em prédio alheio, dividir- se-á por egual entre o proprietário deste e o inventor.
— 610, 727.
Art. 60S — í?e o que achar fôr o senhor do prédio, algum operário seu,
mandado em pcsquizar, ou terceiro não autorizado pelo dono do prédio, a este
pertencerá por inteiro o thesouro
Art. 609 — Deparando-se em terreno aforado, partir-sc-á egualmente, entre
o inventor e o emphyteuta, ou será deste por inteiro, quando elle mesmo
seja o inventor.
Art. 610 — Deixa de coyisiderar-se thesouro o deposito achado, se alguém,
mostrar que lhe pertence. — 607.
§ 36 D.—Comas que não podem ser occupaJas.
Não podem ser adquiridas por oecupação:
A. Por pertencerem ao Estado:
(25) Const. Unie. C. da thesaur. (10.15): 'Si... in alieno loco thesaurum
scrutatus invenerit, totum hoc locorum domino reddere compeilatur
et ve-lut temerator legis saluberrimse puniatur.

86 DIREITO
1. As terras devolutas (26);
2. Os diamantes, ainda achados em terrenos particulares
salvo quando extrahidos por concessionários de datas, dentro dos
limites da concessão (27).
3. Os metaes e pedras existentes em terras do domínio
do Estado (28);
4. Os despojos tornados a inimigos com que o Império
estiver em guerra (29);
5. As embarcações pertencentes a corsários ou inimigos,
,que se perderem e derem ú costa nas praias do Império, e os
seus carregamentos, salvo convenção ou accordo em contrario (30):
6. Os bens do evento, isto é, gado ou bestas a que não é
achado senhor certo (31);
(26) Lei n. GDI de 18 de Setembro de 1850-, art. I o Regi'.', n. 1.319 de
3D de Janeiro de 1864, arts-. 86 e 87.
Antes da promulgação da citada iei vigorava o costume de adquirirem-se
por occupação (posse era o termo consagrado) as terras devolutas, isto é,
as terras publicas que não se achavão appiicadas a algum uso ou serviço
do Estado, províncias ou municípios.
A dita lei abolio aquelle costume, e tornou dependentes de legitimação
as posses adquiridas por occupação primaria, ou havidas do primeiro
occupante, até a sua data. Lei, art. 5, í-íeg. art. 24.
(27) Ord. L. 2 T. 26 § 16, T 28 pr. e SS 34 e 40; Alv. de 24 de Novemb.
de 1734, Lei de 24 de Setemb. de 1845, art. D; Lei de 18 de Setemb. de 1850.
art. 16 § 4 e Decreto de 29 de Nov. de 1864.
(28) Ord. L. 2. T. 26 S 16 e Decis. de 29 de Janeiro de 1S29.
(29) 'Mello. L. 3 T. 3 S 3; Lei de 20 de Dezembro de 1713 (por. arg.)
Nas guerras continentaes é respeitada a propriedade particular, salvo os
objectos que se considerão artigos de guerra. Wheaton, Element, du Droit
Internat. P. 4, cap. 2 § 5 e 7.
' (30) Lei de 20 de Dezembro de 1713. derogatoria da Ord. L. 2 T. 32
§ 1"; Reg. de 15 de Junho de l'S'59, art. 11. n. 5. Considera-se boa presa
a propriedade particular do inimigo, apprehendida no mar ou nos portos.
Wheaton, cit. S 7. No Tractado de Paris de 30 de Março de 1854. á cuja
doctrina o Brasil também adherio, estipulou-se a inviolabilidade da carga
dos neutros em navios de inimigo, salvo contrabando de guerra.
(31) Ord. L. 3. T. 94. Reg. de 15 de Junho de 1859, art. 85 a 97.
Os bens do evento, fora do município neutro, pertencem á província
onde forem encontrados. Para os processos relativos aos bens do evento são
competentes os provedores de resíduos. Lei 3 de Dezemb. de 1841, art. 114 § 2,
Reg. de 16 de Março de 1842, art. 2 § 2; Regul. de 15 de Junho de 1859, art. 86.
I

DAS OH> 87
B. Por pertencerem a particulares*.
7. As cotisas perdidas (32);
8. Os bens de defunctos e ausentes (33);
9. Os navios naufragados e seus carregamentos, os quaes
devem ser arrecadados e guardados, na conformidade do Código
Commercial (34) e dos regulamentos liscaes, para serem restituidos
a seus donos (35);
§ 37. — II Especificarão
1. A Especificação, outro modo de adquirir domínio, é
a operação pela qual alguém, transformando a cousa ou materia
pertencente á outrem. faz delia uma. espécie nova, como se de bronze
alheio funde uma estatua (3(>).
Para que se verifique a especificação, é mister que a cousa,
pela mudança, se transforme em outra: se o objecto passa
apenas por uma modificação accidental que o deixa na sua fôrma
antiga, não ha especificação (37).
2. A nova espécie pertence:
a ) Ao dono da materia, se pódc ser reduzida á sua primitiva
fôrma, como no caso da estatua de bronze ;
b ) Ao especificador, se a reducção á antiga forma é impraticável,
como na hypothèse da estatua esculpturada em mármore
( 38 ).
Se o especificador fez a nova espécie de materia sua e
alheia, a nova espécie lhe pertence, se as matérias não podem
(32) Cod. Crim. art. 260, Cod. Process. Crim. arts. 191 e 195 Avis, de 20
de Julho de 18 3õ.
(33) Vej. Direito de família § 172.
(34) Cod. Comm. arts. 731 e seguintes.
(35) Reg-, n. 2G47, de 19 de Set. de 1860. arts. 331 o seguintes.
(3íi) Acerca da Especificação não temos lei escripta. Rege a materia
o Direito Romano, como subsidiário, com an modificações do Uso moderno.
Alguns escriptores considerão a Especificação como urna variedade da
Accessão. Ha erro neste modo de ver. Na Especificação não ha juneção de
cousa aiheia á nossa, mas simples transformação de cousa alheia por nosso
esforço. Vinnio. Com. S 2*1. de rer. div. "(2,1) n. 1,
(37) Assim não constituem nova espécie a lã que se tinge de purpura.
o livro que se encaderna.
(38) I. § 25 de rer. divis. (2,1). Vej. a nota 41 abaixo.

88 DIREITO
retomar a forma antiga ; se podem, cada um retirará a sua
materia (39).
3. A razão fundamental da differença das soluções dadas
á questão de Saber a quem fica pertencendo a espccie nova é a
seguinte :
No primeiro caso a materia, embora transformada, se entende
subsistir, porque pôde voltar á fôrma antiga; o dono, portanto,
retém o seu domínio.
No segundo, porém, a materia se reputa consumida com
a obra, visto como não pôde ser restituida ao estado anterior :
com a exúncção da materia se extingue o domínio sobre ella e
o especiríc.idor se apropria da nova espécie como de obra de sua
creacão (40).
4. E' porém de notar que quando o preço da obra excede
consideravelmente o valor da materia, a. nova espécie pertence
sempre ao especificador (41).
5. Além do que fica exposto, se requer, para que o especificador
adquira a propriedade da nova espécie, que faça a
especificação para si (42).
6. Aquelle que adquire a cousa especificada é obrigado
a indemnisar ao outro o prejuízo soffrido.
Assim : se a adquire o especificador, deve indemnisar ao
dono da materia o augmento de valor que lhe trouxe a acquisição,
e se andou de má fé, todos os damnos e perdas resultantes (43).
(39) I, cit. § 25. Vinnio, Com. ao cit. § 6. Segundo o C. do Chile,
irt. 662, a nova espécie, na hypothèse de que se trata, pertence em commum
ao especificador e ao dono da materia, na proporção do preço da obra e valor
da materia. No mesmo sentido Pothier, Prop. n. 187.
(40) Vinnio, Com. ao cit. § 25 L, n. 4; Maynz § 185.
(41) Mello Freire, L. 3 T. 3 § 8, Rocha § 420, Cod. Civil francez, arts. 570
a 572, Cod. Civil do Chile, art. 662. Vej. C. C. Port. art. 2.302.
No sentido exposto foi modificado pelo uso moderno o principio estabelecido
no citado § 25 da I.
(42) Fr. 25 e 27 D. adq. rer. dom. (41.1); Vinnio, loc. cit n. 2.
(4-3) Maynz § 185.Mackeldey § 278. No caso de má fé do especificador,
isto é, de saber que a materia é aiheia, o seu procedimento pôde constituir
o crime de furto, Cod. Crim. art. 257. Vej. Cod. Civil Port. art. 2.30'2 § 2
e art. 2.303.

DAS COUSÀ.S &y
Se porém, adquire a nova espécie o dono da materia, corre­lhe
a obrig­ação de pag ­ ar o preço da obra, obrigação que cessa
se o especificador procedeu de má fé (44). ,
CÓDIGO CIVIL
Art. 611 — Aquelle, que, trabalhando em materia prima, obtiver espécie
nova, desta será proprietário, se a materia era sua, ainda que só emi parte, e
não se puder restituir á fôrma anterior. ■— 613, 617.
Art. 612 — Se Ioda materia fôr alheia, e não se puder reduzir á fôrma.
precedente será do especificaãor de l>ôa fé a espécie nova — 613.
Í! 1" — Mas, sendo praticavel a reducção, ou. quando impraticável­ se a
espécie nova se obteve de má fé. pertencerá ao dono da materia prima.
'i 2 o — Em qualquer caso. porém, se o preço da mão de obra exceder consideravelmente
o valor da materia prima, a espécie nova será do especificador.
Ari. 613 Aos prejudicados nas hypotheses dos dois artigos precedentes,
menos a ultima do artigo 612, S 1", concernente á especificação irrediic!ivel
obtida em má fé. se resarcirá o damno, vine soffrereni.
Art. 614 — A espeeijicacâo obtida por alguma das maneiras do art. 62
attribue a propriedade, ao especificaãor, tuas não o eximi á indemitigação.
§ 38. — III Accessao
1. O senhor da cousa principal adquire de direito a propriedade
das cousas accessories que a ella adherem e que se lhe
incorporão de uma maneira definitiva e permanente.
A acquisição da cousa accessoria se opéra pelo simples
facto da sua união com a principal. Não importa que a uniãb
seja causada por acontecimento natural ou por esforço humano;
nem tão pouco que a cousa accessoria tenha ou não dono.
Kste modo de adquirir domínio se denomina em Direito
—accessão {AS).
(.44) Cnst. s 34 de rer div. (2.1). Jüxi.sie a má fé, ■ quando o especificaãor
sabia que a materia era alheia.
(45) Vinnio, Com., ao § 26 I., de rer. divis. (2.1.); Maynz § 1S6. Mello
Freire, L,. 3 T. 3 § 7 e 8.
A accessão se toma em dous sentidos, ou como modo de adquirir o domínio,
ou como a cousa acerescida, acerescentada — incrementum. Neste
ultimo sentido é ella empregada no art. 4 S 2 da Lei de 24 de Setembro de
1864, e art. 142 § 4 do .Decreto de 26 de A'bril de 1865.
Os fruetos e produetos da nossa propriedade nos pertencem á. titulo de
accessão. Neste caso a accessão não é modo de adquirir, porquanto quem

w
DIRSITO
2. A accessão assenta neste principio fundamental — « que
O accessorio segue a sorte do principal (46).
Toda questão, pois, relativa á acquisição de domínio
pela accessão se resolve afinal tia de saber, qual a cousa principal
e qual a accessoria.
A accessão se pôde dar, ou pela união de immovel á immovel,
ou de inovei a immovel ou de movei á movei (47).
CÓDIGO CIVIL
Art. 536 — ­1 accessão pôde dar­se:
I — Pela formação de ilhas. — 537.
II — Por alluvião. — 538 « 540.
III — Por avulsão. •— 541 a 543.
IV — Por abandono de alveo. — 544.
V — Pela construcção de obras ou plantações. —■ 545 a 549.
§ 39 A. — Acccssâo de immovel a immovel
Ha casos em que um immovel se reputa incorporado a
outro immovel, do qual e tido como accessorio.
O dono d,? immovel principal adquire por accessão o immovel
considerado accessorio.
Assim que :
1°. Cedem aos proprietários das terras marginaes as ilhas
que de novo se íormão nos rios públicos e particulares. Se nasce
no meio do rio, a ilha pertence aos proprietários de uma e de
outra marg"em, na proporção da testada de cada um até a linha
que tirada pelo centro do alveo, o divide em duas partes ig­uaes.
tem o domínio da cousa tom direito aos fruetos «em necessidade de nova
asquisição: Fruotus rei frugiferse ejus pars­est. Vej. § 26 acima, nota 4.
(46) Pr. 19 S 13 !.>. au: ­ ., ai'g. leg. '34,2). Accessio cedit principal!. Res
accessoria sequitur rem principalem. Accessorium sequitur suum principale.
A nossa legislação hypothecaria funda varias de suas disposições sobre
a dita regra. Vej. Lei de 24 de Setembro de 1864, art. 2 § 1 e 2, art. 4 S 2
e Decreto de 26 de Abril de 1X65. arts. 139. 142 S 1". 2", 3° e 4" e art. 143
S 1", 3" e 4' .
(47) A divisão da accessão em natural, industrial e mixta tem cahido
cm desuso por iiiexaeta.

DAS COÜSAS
Se acontece, porém, que a ilha surg-e entre esta Unha e uma
das margens, em tal caso accresce aos proprietários dessa margem
(48).
Continua a pertencer ao antigo proprietário o espaço fechado,
em fôrma de ilha, pelas águas do rio que se dividindo em
dous braços, mais abaixo se reúnem em um só leito (49).
2". O alveo abandonado do rio publico (50), que casualmente
muda o curso de suas águas, accresce aos donos dos terrenos
marginaes nos mesmos termos em que a ilha nascida no
(48) I. § 22 de rer., divis. (2.1). Alvará de 28 de Maio de 1791 § 29:
"Quaesquer insoas, camalhões ou mouchões que obstarem ao encanamento,
serão cortadas e destruídas.... sem se considerar compensação aos possuidores,
porque se não deve aos usurpadores do alveo do. rio que com usurpaí
causado ciamno á navegação." O citado § 29 só nega indemnização
pelas ilhas e mouchões artificiaes que considera usurpações. Desta disposição
se induz argumento á contrario sensu cm favor da doctrina do Direito
Romano exposta no texto. Vej. Dob. Dissertação no fim do I o volume das
Notas a Mello,
Xo cap. I. do Regm., das lezirias e paués se attribue ao Estado a propriedade
das ilhas e lezirias do Tejo pelo fundamento de estarem incluídas
em terras reservadas para a corca: declaração que igualmente fornece argumento
a contrario sensu em apoio da nossa doctrina. Vej. Lob.Dissert. cit.
Mello, (D. 3, T. :! § 7) sustenta com as disposições dos §§ 8 e 9 da ord.
L. 2 T. 26, que pertencem ao Estado as ilhas nascidas nos rios públicos. Certo
os rios navegáveis são públicos (cit. S 8), mas a ilha não é uma porção do
rio, senão uni accidente de alveo que por seu turno só é accessorio do rio,
emquanto o rio por elle corre. A inclusão das ilhas adjacentes ás costas do
mar entre as cousas do domínio do Estado, (§ 9) importa, como observa
Lobão, a exclusão das ilhas formadas nos rios.
Segundo ó C. Civil francez, arts. 5G0 e 561, o do Chile, art. 597 e o portuguez,
art. 2.294, as ilhas nascidas nos rios públicos pertencem ao Estado.
A doctrina do Direito Romano acerca deste assumpto e do alveo abandonado
dos rios públicos é para nós. attento o estado da propriedade territorial
no Brasil, preferível ás dos citados códigos. Que monta ao Estado,
senhor entre nós de vastos domínios sob o nome de terras dcvolulas, adquirir
a propriedade de uma ilhota qu ; nasce no meio de algum rio navegável,
ou do alveo do rio que muda o curso? No emtanto, a acquisição
dessa ilhota ou do alveo abandonado pôde ser de grande vantagem ao pequeno
proprietário das margens.
(49) I. § 22. de rer.. divis. (2.1.) Cod. Civil francez, art. 562.
(50) Se o rio £> particular, não ha questão porque o alveo abandonado
pertence aos proprietários marginaes, não por accessão, mas pelo mesmo
titulo porque lhes pertencem as margens,
"1

92 DIREITO'
centro da corrente (51). O novo leito segue a condição do rio e se
torna publico (52).
Todavia se a mudança da corrente foi feita por utilidade
publica em virtude de deliberação do poder competente, o espaço
occupado pelo novo leito deve ser legalmente desapropriado (53),
e para compensar a despeza da desapropriação, o «alveo abandonado
passa a pertencer ao Estado (54).
3." Cedem igualmente aos donos das> margens: os acréscimos,
mouckões e atterros que nellas lenta e insensivelmeute
se vão formando com o limo e os attrictos, trazidos pelas águas
do rio, bem como a porção de terreno que a corrente, retirando
pouco e pouco, deixa descoberta (55).
Accresce finalmente ao proprietário da ribanceira o fragmento
de terra que se lhe vem juntar, impellido pela força das
ag-uas (av/ilsio); pode, porém ser reivindicado pelo dono, antes de
se ligar e se consubstanciar com o terreno onde é deposto (56).
(.51) 1 § 28, de per. divis. (2.1.) Lab. Dissert., citada. Portugal, de
Donát L. 3 c. è, n. 38.
ü que constitue propriamente o rio. é a água corrente. O alveo segue
a condição jurídica do no: é publico quando o é o rio. Se o rio publico toma
nova direcção, o novo leito, embora aberto em terreno particular, se torna
publico, e o alveo antigo, desde que é abandonado, perde a razão porque
..i publico — desinit esse publicus, diz Ulpiano. Portanto, nada de mais
natural e conforme aos principios do que — que o alveo abandonado acresç
aos terrenos marginaes
(52) I. § 23., de rei., divis. (2.1).
(53) Const, art. 179 S 22 e Lei de 9 de Setembro de 1826.
(.54) Alvarás de 12 de Maio de 1694, de 28 de Março de 1791. § 30, e
Alv. de 20 de Novembro de 1795, art. 15. Lei de 29 de Agosto de 1828, arts. 1
e 17 (ag.) Bagn. cap. 14, n. 474 a 478, Lobão, Notas a Mello, L. 3 T. 3 § 7 n. 2.
No caso da desapropriação ser por utilidade provincial ou municipal,
ficará o alveo abandonado pertencendo á província ou ao município ? Parece
que sim, attenta a razão da lei.
(55) I. § 20 de rer. divis. (2. 1). fr. 7 § 1"; fr. 12 pr. fr. 16 e 30 pr.
S 1" D. de adqu. rer. dom. (41. 1). C. de alluvionibus (7. 41) Cod. do Chile,
art. 650. Décret. 26 de Abril de 1865, art. 143 § 4.
Pertencem ao Estado quaesquer accumuláções de terra, casuaes ou
artificiaes, sobre o fundo do mar. Decis. n. 42, de 3 de Fevereiro de 1852.
(56) I. § 21 de rer. divis. (2. 1) Vinnio, Com. ao cit. § Cod. Civil fr.
art. 559, do Chile, art. 652.

CÓDIGO CIVIL
DAS COUSAS 93
Art. 537 — As ilhas situadas nos rios não navegáveis pertencem aos proprietários
ribeirinhos fronteiros, observadas as regras seguintes:
I — As que se formarem no meio do rio, consideram-se acerescimos sobrevinãos
aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção
de suas testadas, até a linha que dividir o alveo em duas partes
iguaes.
II — As que se formarem entre essa linha e uma das margens consideram-se
acerescimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse 'mesmo lado.
III — As que se formarem- pelo desdobramento de um novo braço do rio
continuam a pertencer aos proprietários dos terrenos á custa dos quaes seconstituir
am.
Art. 538— Os acerescimos formados por depósitos e aterros naturaes, ou
pelo desvio das águas dos rios, ainda que estes sejam navegáveis, pertencem,
aos donos dos terrenos marginaes.
Art. 539 — Os donos de terrenos que confinou .vou águas dormentes
como as de lagos e tanques, não adquirem o solo descoberto pela reiracção
délias, nem perdem- o que rllas invadir
Art. 540 — Quando o terreno alluvial se formar em frente a prédios de
propriedades différentes, ãiviãvr-se-á entre elles, na proporção da testada de
cada um sobre a antiga- margem ; respeitadas as disposições concernentes á
navegação.
Art. 541 — Quando, por força natural violenta, uma porção de terra se
destacar de um prédio e se juntar a outro, poderá o dono do primeiro reclamal-o
do segundo ; cabendo o este a opção entre acquiescer a que se remova
a parte aceresciãa, ou indemnizar ao reclamante. — {Art. 178, § 6 o . n. XI).
Art. 542 — Se ninguém reclamar dentro em uni ar.no, con siderar-se-á
definitivamente incorporada essa porção de terra ao prédio, onde se acha,
perdendo o antigo dono o direito a reivindicai-a, ou ser indemnizado. — (Artigo
178, § 6 o , n. XI).
Art. 543 — Quando a avulsão fór de causa não susceptivel de aãherencia
natural, applicar-se-á o disposto quanto ás cousas perdidas. — 603.
Art. 544 — O alveo abandonado do rio publico, ou particular pertence
aos proprietários ribeirinhos das duas margens sem que tenham direito á indemnização
alguma os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo
curso. Entende-se que os prédios marginaes se estendem até ao meio do
alveo.
S 40 B. —Accessão de moveis a immovel
O senhor do immovel adquire por accessão as cousas moveis
que se lhe incorporão.
Por força do dito principio pertencem ao dono do immovel
:

y+
biKiîi'ro
I o . As arvores nelle plantadas e as sementeiras feitas, por
terceiro, desde que começão a deitar raizes :—[plantât)o et satio)
(57).
2°. O edifício que construe em seu solo com materiaes
alheios (58). Ao dono dos materiaes compete acção de indemnisação
pelas perdas e damnos resultantes (59). Se não usa desta
acção, pôde reivindicar os materiaes a todo tempo que sejão desligados
do edifício (60).
3". O edifício construído em seu solo por extrauho (61). O
dono do solo é obrigado a indemnisar o edifício : I pelo valor
actual se esse valor é inferior ao custo ; II pelo custo se o valor
actual lhe é superior (62).
Por excepção da regra o edifício fica pertencendo ao constructor
nos casos seguintes :
a) Se foi levantado ás claras e em presença do dono do
solo, sem impuguação de sua parte (63).
b ) Se vale muito mais do que o solo por elle occupado.
(&7) I. S 31 e 32 de rer. divis. (2. 1) Lei de '.) de Julho de 1773. B. Carn.
I>. 2 T. 11 S 6(5. n. 1. O dono do terreno deve pagar as despezas da plantação.
Repertório, tom. 4, pag\ 549.
(58) 1. § 29 de rer. divis. (3. 1) B. Carneiro L. 2 T. 11 § 65, n. 1.
Cod. do Chile. art. 669. O D. de 26 de Abril de 1865, art. 143 § 1" presuppõe
o dito principio quando dispõe que a hypotheca comprehende os novos
edifícios construídos no solo hypothecado."
(59) Pegas 7. forons, cap. 241, n. 147. B. Carneiro, cit. 5 65. n. 10.
O Direito Romano conferia ao dono dos materiaes a acção de ligno
jv/ncto para haver o dobro do valor dos mesmos materiaes, obrasse o constructor
do boa ou má fé (I. S 29 de rer. divis. (21,1). fr. 7 § 10 D. de adq.
rer. dom.) Este rigor tem sido reprovado pelo Uso e Direito moderno. Cod.
C. francez, art. 554. Chile, art. 668. No caso de má fé. pôde haver flerto
.(Cod. Crim. art. 257), e então o constructor será responsável pelo valor
dos materiaes e damnos e prejuízos resultantes. (Coei. Crim. art. 21).
(60) I. S 29 de rer. unis. (21.1), B. Carneiro, citado § 65. ns. 9 e 10.
(61) I. S Su de rer. divis. (2.1) Lobão, Casas S 50 e 51. B, Carneiro,
citado 5 65, ns. 1 e 1 ■) Decr. 26 Abril de 1865. cit. an. 14:3 S 1".
(62) Vv. 118 !). reivindicai., 6.1; Pothier, Propriet. n. 346. Dig. Port. I,
arts. 548 e 549. Rocha S 449. C. C. Franc, art. 555, Vej. C. do Chile, art. 669.
Segundo o uso moderno subsiste a obrigação de indemnizar, quer o constructor
estivesse de boa. quer 0.­.' má fé. Cujacio Obser, L. X. cap. 1", Voct. l'ander:
6. 1. n. 36. Lobão Casas S 51 e nota 4.
(63) Pegas, Tom. 6 ad ord. pag. 105, I obão, Casas ï 5", Rocha §. • •

DAS COÜSAS 9§
(64) Nestes dous casos o constructor tem obrigação de pagar ao
dono o valor do solo (65).
4.° As bemfeitorias necessárias c as úteis que não podem
ser separadas sem datnnificação do prédio (66), O senhor do pre- \J
dio é obrigado a indemnisar as bemfeitorias pelo valor que acrescentão
á sua propriedade (67).
5 o . Finalmente, metade do thesouro casualmente descoberto
por terceiro no seu solo (68).
CÓDIGO CIVIL
DAS CONSTRUCÇÕES E PLANTAÇÕES
Art 545 — Toda construcção ou plantação, existente em um terreno, se
presume feita pelo proprietário e á sua custa, até que o contrario se prove.
Art. 546 — \quelle nue semeia, planta, ou edifica em terreno próprio,
com sementes, plantas ou materiaes alheios, adquire a propriedade destes,
was fica obrigado a pagar-lhes o valor, além de responder por perdas c darn
nos, se obrou de má fé.
Art. 547 — Aquelle que semeia, planta on edifica em terreno alheio perde,
em. proveito do proprietário, as sementes, plantas e construcções, mas tem
direito ú inãemnização. Não o terá, porém, se procedeu de má fé, caso em
que poderei .ser constrangido a repor as eousas no estado anterior c a payor
os prejuízos.
Art. 548 — Se de ambas as partes houve má fé, adquirirá o proprietário
as sementes, plantas e construcções, com encarno, porém, de resareir o valor
das bemfeitorias.
Paragrapho único. Presume-se má. fé no proprietário, quando o trabalho
de construcção, ou lavoura se fez em sua presença e son impugnação sua.
Art. 549 — O disposto no artigo antecedente applica-se também ao caso
de não pertencerem as sementes, plantas, ou materiaes a quem de bôa fé
os empregou em solo alheio.
Paragrapho único. O proprietário das sementes, plantas ou materiaes
poderei cobrar do proprietário do solo a i/nãemniíiação devida, quando não
puder liavel-u do plantador, ou constructor.
(64) Mello, L. 3. T. 3 § S, Dob. Casas § 51, B. Carneiro, cit. § 65, n. 21.
(65) Nota antecedente.
(66) Ord. D. 4 T. 48 § T. Décret, de 26 de Abril de 1865, art. 142 § 3
Doctrin. das Acç. § 70 o nota 131; B. Carneiro. D. 2 T. 11 § 67.
(67) Valasc. Cons. 83. ns. 25 a 28, B. Carneiro, cit. § 67, n. 11; Doctr,
das Acç. citada, nota 131. Se a bemfeitoria vale mais do que custou indemniza-se
o custo. Cit. nota 13.1 da Doctr. das Acç.
(68) I. § 39 de rer divis. (2.1) Vej. S e nota 62, acima.

9í, DIR73ITO
§ 41 I. — Accessão de move] a movei
A accessão de cousa movei a cousa movei é modo de adquirir
propriedade, quando, fazendo-se a adjuneção sem consentimento
dos donos (69), as cousas adjunetas ou se não podem separar
ou se deteriorarão com a separação (70). Em qualquer destes
casos adquire a propriedade da cousa accessoria o dono da que é
reputada principal (71).
Em regra se diz principal aquella que pôde subsistir por
si, independentemente do concurso da outra. Todavia se considera
sempre principal a que tem mais valor (72).
Se a cousa alheia é adquirida pelo autor da accessão, é
elle obrig-ado a indemnisar ao dono :—tanto quanto a sua augfmentou
de valor, se procedeu de boa fé (73) ;—todo o damno resultante,
se de má fé (74).
No caso contrario, isto é, se o autor da accessão perde a
cousa em favor do dono da outra, só tem direito á indemnisação,
dado que obrasse de boa fé (75).
§ 42. — IV Confusão e Comrnixtão
Em direito se denomina confusão (confusio) a mistura de líquidos
ou liquefactos(77), e Commixtao (Commixtio) a de solidos(77).
(G9) Havendo consentimento dos donos, a propriedade do todo resultante
da adjuneção das cousas, serA regulada segundo a intenção das partes.
(70) Fr. 6. fr. 7 § I o . D. ad exhibend. (10,4); fr. 23 § 5 D. rei vindicat.
(G.l). Mello, D. 3. T. 3 § 8.

DAS COUSAS 97
O producto resultante da confusão ou da commixtão se
torna commnm entre os donos das substancias mescladas, sempre
que a separação é impossível, ou a mescla seja effeito do acaso,
ou obra de um dos donos sem consentimento do outro (78).
Quando a mistura se opéra de accordo de ambos os donos.
o resultado ainda é commum, não havendo estipulação em contrario
(79).
Se da mistura de materiaes de natureza diversa se fôrma
uma nova espécie (80), a confusão nesse caso reveste a natureza de
especificação, e produz a acquisiçâo do domínio tão somente em
favor do seu autor (81).
CÓDIGO CIVIL
DA CONFUSÃO, COMMISTÃO E ADJUNCÇÃO
Art. 615 — .t.s causa.'; pertencentes a diversos donos, confundidas, misturadas,
ou ajuntada.s. sem. o consentimento délies, continuam a pertencerlhes,
sendo possive! sepa.ral­as sem deterioração.
S 1" — São o senão, ou exigindo a separação dispendio excessivo, subsiste
inâiviso o todo, cabendo a cada um dos donos quinhão proporcional ao valor
da cotisa, com que entrou para a mistura ou aggregado. — ">8 e segs.
(78) I. § 27 e 28 de rer. divis. (2,1), Mello, I. 3 T 3 s 8; Pothier, Propriété
n. 190.
A confusão e commixtão são regidas pelos mesmos principios. A differença
quo a I. nos §§ citados parece estabelecer entre uma e outra. .'■
uma pura aubtileza, como em seu tempo observou Vinnio. Com. ao S 28 n. 2
e 3. Com effeito. no caso de commixtão. se a separação se torna impossi
vel, o acervo resultante é pela natureza das cousas commum
(79) Vej. Maynz S 190.
Estabelecida a communhão. os condôminos têm direito á pedir a divisão.
A pan. indivisa ci­­ cada urn se estima e se determina segundo a
quantidade e a qualidade da substancia que lhe pertencia. T. cit. S 27; U­. 3
§ 2. fi\ D. de rei vindicat. (6,1).
iE' de notar que a confusão e a commixtão, desde que estabelecem a
communhão, import; cia de propriedade. Cada um dos donos das
matérias mescladas, que antes s(5 linha domínio na sua. adquire por um daquelles
fartos condomínio no producto resultante, no qual se inclue a
substancia que pertencia ao outro. Vinnio, Com. ao cit. S 27, n. 1.
(80) Como da mistura de ouro e prata derretidos: Sed et si diversœ
matérias sint et ob id propria species facta sit. forte ex vino et melle mulsum.
aut ex ouro et argentum electrum. I. cit. § 27.
(81) Fr, 5 § I o . D. rei vindicat, (41.1): Vin. Com. ao cit. § 27, n. 5;
Maynz § 190.

98
niRKJTÜ
§ 2 o — Se, porém, uma das cotisas puder considerar-se principal, o dono
sel-o-á do lodo. indemnizando os outros.
Art. 616 — Se a contusão, adjunecão, ou. mistura, se, operou de má fé,
á outra parte caberá escolher entre guardar o todo. pagando a porção, que
não far sua, on renunciar ás que lhe pertencerem, mediante indemnizarão
completa.
Art. 617 — Se da mistura de mate» ias de natureza diversa se formar nova
espécie, a confusão terá a natureza de especificação para o effeito de attribitir
o domínio ao respectivo autor. — 611 e segs.

TITULO SEGUNDO
TRADIÇÃO E TRANSCRIPÇÃO.
§ 43. — Noções geraes
A deslocação do domínio de uma pessoa para outra carece
de uma manifestação visivel, de um signal exterior que atteste e
affirme aquelle acto diante da sociedade. Exige-o a natureza do
domínio. Direito absoluto (erga omncs), o domínio obriga a todos,
pôde ser opposto a todos ; importa, pois, que todos conheção as
suas evoluções. Esta publicidade, ainda mais energicamente a
reclama a segurança dos interesses ligados á propriedade ; — é
ella necessária para prevenir as fraudes que a má fé de uns, protegida
pela clandestinidade, pudera preparar em prejuízo da boa
fé de outros (l).
No estado actual do Direito Civil a Tradição e a Transcripção
são os dois factos externos de que a lei faz, em geral, depender
a transmissão do domínio (2).
(1) A necessidade de um .signal exterior para manifestar a transmissão
do'domínio é confirmada pela historia das 1-egislaQões positivas. Vej. May-nz,
§ 178 e 191, Reviêre et Huguet, Questions sur la transcription, Observât, historiques
et preliminar.; Troplong, Transcription n. 3 e seguintes.
(2) O Cod. Civil francez, inspirando-se nas ideas de Grocio, Wolf,
Puffendorf, Burlamaque e outros, repel lio de seu seio a tradição como modo
de transmissão do domínio, e estabeleceu francamente que o domínio se
transfere pelo mero effeito das convenções (arts. 711, 1.138 e 1.&83.)
Mas a legislação é uma obra essencialmente pratica, e como tal não
pôde abandonar a realidade dos factos pelas especulações rios philosophos.
O Direito francez teve afinal de ceder á força das cotisas. O próprio Cod.
Civil, consagrando o principio que "en fait de meubles la possession vaut
titre" (art. 2.279), restabeleceu de facto a tradição para os moveis. De feito,
se a posse do movel é por si só titulo legitimo de acquisição, a fonte do.do-
8

loo DIREITO
Herdada do Direito Romano (3), a tradição é por sua
natureza epela falta de authenticidade, insuficiente para communicar
ao acto da transferencia do domínio a firmeza e a notoriedade
que lhe são mister. Assim que sob o seu regimen exclusivo
acontecia que um mesmo prédio podia ser secríeamente alienado
minio dos moveis transferidos vem a ser a tradição. Neste ponto, ainda
com as limitações ensinadas pelos jurisconsultes, vai o Direito francez
além do romano, o qual só admittia .1 tradição como modo de jcquisiçáo.
quando fundada em justo titulo.
A doctrina do Código Napoleão ficou, portanto, pelo sou próprio texto
limitada á transferencia dos immoveis. Mas dentro desse limite mesmo ella
foi ainda quasi que annullada pela lei de 23 de Março de 1®5>5, que creou
cm Franga o regimen da transcripção.
(3) O antigo Direito romano cercava a transmissão das cousas mancipi
(erão as que constituião o verdadeiro patrimônio do cidadão) de ritos e
formalidades solemnes (a mancipatio e a cessio in jure): a transmissão das
cousas nec mancipi (cousas do Direito das Gentes) se operava pela simples
tradição. (Maynz, § 178 e 191). Mais tarde, com o progresso das riquezas
e com o augmento das transacções da vida civil ,foi naturalmente
desapparecendo a distineção entre a propriedade Qucritaria e a propriedade
PretoHana, de modo quo já nos começos do século VI aquella distineção
era apenas uma antigualha inútil, vazia de sentido, sem validade pratica.
.Jusüniano, pois, pondo a lei em harmonia com o facto, a abolio de direito
e consagrou a tradição como o modo serai de transferir a propriedade.
( - C. unie, C. de med. jur., tollend. 7,25.)
K' do notai- que a tradição como modo do acquisição do domínio, é
um resultado lógico dos elementos orgânicos do Direito romano, como
deixão entrever as seguintes palavras de Vinnio: "Cur vero ad dominium
transferendum noa placet, sufficere nudam convenientium voluntatem ?
Nimirum quia nemo, ex ratione Juris gentium facto suo rem (sive ea
nUllius sit, sive alterius). adquirit. nisi cujus potostaii et manui subjecta
sit; quod ita quisque consequitur. si earn appréhendent, si possessionem
ejus nasciscatur. Non aliter autem possessio rei aliena? apprehendit et petcam
potestati nostra? res subjici potest, quam si dominus earn tradiderii
in cujustamdiu potestate est et unmet." Com. ao § 40, I. de rer. divis. (2,1).
Assim que, adoptando a tradição, o Direito romano cedia á. natureza
das cousas e se conformava com as suas proprias ideas fundamentaes sobre
a acquisição da posse e do domínio; mas por certo, como observa Troplong
(Transcript, n. 2). não levou em mira nem com as antigas formalidades da
transmissão da propriedade, nem com a tradição, crear e desenvolver o
credito particular.

DAS COUSAS 101
por seu proprietário a duas ou mais pessoas : um dos adquirentes
vinha a ser inevitavelmente victima da fraude (4).
Para pôr cobro a resultados taes, de sobejo demonstrados
por dolorosa experiência, e para dar á propriedade territorial a segurança
e a estabilidade que de si mesma requer e que vivamente
solicitavão os desenvolvimentos e as necessidades da vida moderna,
o g-enio inventivo do legislador creou um novo modo de
transferenciado domínio e de seus direitos elementares :—a transcripçâo
dos títulos de acquisição em registros públicos (5).
Este systhema evidentemente se não podia applicar á transmissão
dos moveis. O movimento incessante e perpetuo das cousas
mobiliárias e a. celeridade com que circulão de mão em mão,
são de todo ponto incompatíveis com as lentidões inhérentes á
transcripçâo. A' isto accresce a difficuldade de fixar-lhes a identidade.
A propriedade immovel tem ao contrario, uma individualidade
perfeitamente caracterisada e a sua mutação, menos {requente
e menos repetida, admitte sem grave damno as demoras
que acarreta o preenchimento das formalidades da Tram cripção.
E' essa a razão fundamental porque a Transcripçâo só
tem sido acceita como modo de transferencia dos immoveis.
Algumas legislações, por timidez em romper com velhas
usanças, não a consagrâo como modo absoluto de transmissão
(4) Exemplos :
I o . O senhor de um prédio vende-o successivamente a duas pessoas;
recebe de cada uma o preço ajustado, e faz entrega do prédio a um dos
compradores: este é quem adquire o domínio, fosse o seu contracta ai.tarior
ou posterior em data. (Ord. L. 4, T. 7 pr.) O outro comprador fica a vêr
navios; não adquire domínio, portanto, su tem acção pessoal para haver
o preço e as perdas e damnos causados, acção que se tornará inefficaz se
o vendedor cair em estado de insolvabilidade.
2°. O proprietário aliena o seu prédio com reserva do usofrueto, em
virtude de cuja clausula o retém em seu poder. (Constüuto possessoi'io,
§ 14 acima). Posteriormente vende-o a outro comprador que paga o preço
e delle toma posse. Mais tarde, o primeiro comprador virá com r\ sua acção
de reivindicação e ha de inevitavelmente triumphar, porque na hypothèse
figurada adquirio o dominio. Ao segundo comprador só resta acção pessoal
contra o vendedor.
A transcripçâo prévins estas fraudes, bem como a de se hypothecar
cousa já alienada ou gravada de onus reaes.
(5) Sobre a origem histórica da transcripçâo, Troplong, Transcx-iption
n. 2, e Pref. Privil. et Hypoth.

102 njRKlTO
do domínio de immoveis, mas requerem-n'a tão somente para a
validade dos effeitos da acquisição em relação a terceiros (6).
Mas como quer que seja : ou requisito imprescindivel para
a transferencia do domínio de immoveis (7), ou uma formalidade
para que os effeitos da acquisição possão ser validamente oppostos
á terceiros, a transcripção em todo o caso imprime ao
àcto a desejada publicidade, e constitue para o adquirente uma
fonte segura de esclarecimentos sobre pontos que muito lhe importa
averig-uar, a saber :
Se o domínio do prédio persévéra na. pessoa do proprietário
apparente ;
Se o domínio se conserva pleno, ou se tem soffrido desmembramentos
com a instituição de uso, usofructo, ou de quaesquer
outros onus reaes.
O registro responde a todas estas questões de facto. Se o
adquirente, pois, se deixa iiludir e envolver pela fraude, attribua-o
á si que não á insufficiencia da lei.
Ainda mais : A. transcripção, como se deprehende de seus
intuitos, não é só um principio de segurança para o adquirente,
é ainda o fundamento cardeal do regimen hypothecario.
Aquelle que quer emprestar sob a garantia da hypotheea
tem tanta necessidade, quanta o adquirente, de conhecer a situação
jurídica da propriedade territorial.
Entre nós a transcripção é hoje o modo legal tie transferencia
de domínio sobre os immoveis (8). A tradição continua a
subsistir, mas tão somente para a transmissão do domínio que
tem por objecto os moveis (9).
(.«) Lei Francesa cio 23 de Março de L855. C. C l'on., art. 951.
(7) C C. da Hollanda, art. 1.4-95: "La propriété de la chose vendue ne
. !,i aquise à l'acheteur que par la tradition."
Art. fi71. "La livraison des immeubles s'opère par la transcription sur
les registres publiques."
C. C. do Chile, art. 68-6: "Sc efectuará la tradition dei domínio de [os
bienes raices por la inscripcion dei titulo en el Rejistro del Conservador. "
No mesmo sentido os códigos da Prussia e Austria.
(S) Lei n. 1.237. de 24 do Setembro fle 1864, art. S; V>w\\ u: n. 3.4-33,
de 26 de Abril de 1863, art. 256 e seg.
f9) Ord. 4.5 § I o , è- T. 7. e Alv. dé 4 de Set. de 1810.

KAír' CUlJSÀS 103
§ 44 IA. — O que c tradição.
Ha duas espécies de tradição : — a tradição nua (nuda
traditio) e a tradição, modo de adquirir domínio.
1 . A tradição nua é a simples entrega da cousa, desacompanhada
da intenção de transferir o domínio. Tal é — a que se
verifica no commodato, no penhor, no deposito, nos quaes ella
intervém como um dos elementos geradores do contracto (10);—a
que se realiza em virtude do contracto de locação, em relação ao
qual é um mero effeito da convenção sem conseqüências jurídicas
directas (11).
2. A tradição, modo de adquirir domínio, consiste na entrega
que o senhor de cousa corporea faz delia á outrem, concorrendo
n'um a intenção de transferir e no outro a de adquirir o
domínio (12).
Modo derivado, de adquirir, a tradição não gera o domínio;
presuppõe­­n'o existente e limita­se a transferi­lo de uma pessoa
para outra (13).
A simples vontade das partes, em regra, não basta para
operar a translação do domínio; é ainda necessário que a intenção
se externe por um facto que ponha a cousa alienada sob o
poder physico do adquirente : esse facto é a tradição (14).
Assim que: «o domínio das cousas moveis não se transfere
pelo mero effeito da vontade das partes, senão pelo accordo
das vontades e conseqüente tradição» (15).
3.—O contracto produz tão somente uni direito pessoal,
(10) Ha contractus que só se tornão perfeito? e acabados com a tradição:
ooligatio re contrahitur: são os contractus denominados — contractus
reaes, por opposição aos contractus consensuaes que são aquelles que se formão
pelo simples consenso das vontades. Mackeldey, § 432, e GVDaynz, II.
S 293 e SI7.
(11) Contractus que não são transiaticios do domínio. Lobão, Not
a ­Mello, L. 3. T. 3. S 10, n. 3.
(12) l. 5 40. de rer. divis. (2,1); fr. 9 e 31. D. adq. rer. dom. (41,1);
fr. 55. D. de oblig. et act. (44.7).
(13) \, § !" e T. 7. Alv. de 4 de Setembro de 1810: "Por
meio da tradição passa o domínio para o comprador." (Vej. Cod. da Aust..
art. 380; da Hç­Handa, arts. 63« e. 6«7, e do Civile, art, 6TO.

104 DIREITO
isto é : para o aliénante a obrigação de fazer a entrega da cousa;
para o adquirente o direito de exigir a tradição. Antes de cumprida
a obrigação, não ha dominio transferido ; — o aliénante retém
a propriedade do objecto alienado e pôde validamente dispor
delle . o adquirente é um mero ciedor, com acção pessoal para
forçar o aliénante ou a entreg-ar a cousa ou a restftuir o preço
no caso de ter sido pago. (16)
O cumprimento da obrigação so se consuma pela tradição,
e a tradição, uma vez realisada, desloca o dominio da pessoa do
aliénante para a do adquirente.
O direito pessoal resultante do contractu (jus ad rem) é, portanto,
a força que pela tradição leva o dominio {jus in ré) ao adquirente.
4. —O principio acima estabelecido, supposto seja uma das
regras fundamentaes do nosso Direito, soffre, todavia, derogações.
Assim : por excepção, o dominio se transfere, sem necessidade
de tradição :
a ) Pela abertura da suecessão legitima ou testamentaria,
aos herdeiros e aos legatarios de cousa certa (17).
b) Por força das convenções matrimoniaes, apenas realizado
o casamento, ao cou juge adquirente (18).
c) Pela consumação do matrimônio celebrado segundo
o costume do Império, á um e outro cônjuge (19) :
d) Por mero effeito do contracto de sociedade universal,
entre os consocios (20).
CÓDIGO CIVIL
DA TRADIÇÃO
Art. 620 — O dominio das cousas não se transfere pelos contractus antes
da tradição. Alas esta se subentende, guando o transmiti ente continua a possuir
pelo constituto possessorio (art. 675). — 494, IV, 868, 1373.
(16) Alv. de 4 de 'Setembro de 1810: "Deste contracto (compra e
venda) nascem as acções pes.oaes ex empto et venãito, para se haver por
meio délias a cousa vendida e o prego.... a acção de reivindicação é real
e tem sua origem immediata no dominio."
(17) Lei de 9 de Novembro de 1774 e Assento de 16 de Fevereiro de 1786.
(18) Lobão, Not. a Mello, L. 3, T. 3, § 10, n. 3. Vej. Direito de familia,
§ 51 o 52. No caso de se estipular doto estimado, o dominio passa ao marido;
no caso de doação passa ao cônjuge donatário.
(19) Ord. L. 4, T. 46. Vej. Direito de familia, § 57.
(20) Ord. L. 4, T. 44, § I o .

DAS COUSAS 105
Art. 621 — Se a cotisa alienada estiver na posse de terceiro, obterá o
adquirente a posse indirecta pela cessão que lhe fizer o aliénante de seu.
direito d restituição da cousa.
Paragrapho único. Nos casos deste artigo- e do antecedente, parte final,
a acquisição da posse indirecta eqüivale á tradição.
Art. $22 — Peita por quem não seja proprietário, a tradição não alheia, a
propriedade. Mas, se o adquirente estiver de l)ôa fé, e o aliénante adquirir
depois o domínio, considera-se revalidada a transferencia e operado o effeito
da tradição, desde o momento do seu acto. — 521.
Paragrapho único. Também não transfere o domínio a tradição, quando
tiver por titulo win acto nullo.
§ 45 B. — Condições
O facto da tradição por si só é insufficiente para operar
a transmissão do dominio :-- requerem-se as condições seguintes
:
Pessoa capaz de alienar e pessoa capaz de adquirir ;
Justa causa de transferencia.
1. Só pôde alienar aquelle que c proprietário da cousa
(21) e está na livre administração de seus bens (22). A tradição,
feita por quem não é proprietário, não importa a
translação do dominio (23); todavia, se o adquirente está de
boa fé e o aliénante de futuro adquire a propriedade da cousa,
a transferencia se entende revalidada (24).
1,21) Pr. 20 D. adq. rer. dom. (.41.1): Traditio nihil amplius transferre
debet vel potest ad eum qui accipit quam est apud eum qui tradit.
(22) Pr. 46 D. adq. rer. dom. (41.1); I. § 2: Quibus aiien. licet vel non
(2,8), Lobao, Notas á Mello, L. 3, T. 3 § 10 n. 3. Não podem alienar os
menores, os loucos, os pródigos, as mulheres casadas. Vej. Direto de família
? 41, 152, 165 e 169.
(23) Neste caso aquelle que recebe a cousa. estando em boa fé. adquiro
a posse que serve de base á prescripção.
(24) Pr. 2, 3 D. de Except, rei venditas et iraditas (21,3). Na hlpothese
figurada o adquirente pôde repellir o aliénante ou o seu successor universal
ou singular com a Excepção rei vendits; et traâits?. E' muito conhecida
a maxima: Quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit
exceptío.
A dita excepção tem sido adoptada pelos códigos modernos. C. do
Chile, art. 682, da Austria, art. 366, veja-se Maynz I 1,93 e 206.

TOb D IRK I TO
Pôde a tradição ser realizada pelo aliénante, ou por via
de representante seu, como procurador, tutor, curador, syndico
(25).
São em g­eral incapazes de adquirir por tradição os que
são incapazes de contractar (26).
Por parte do adquirente a tradição vem a ser uma verdadeira
tomada de posse, de consentimento do aliénante, e
se reg*ula pelos mesmos principios (27). Ksta tomada de posse
se verifica ou por acto do próprio adquirente» ou de terceiro
(28). Neste ultimo caso o domínio, sempre que é essa a intenção
do aliénante, se reputa transferido ao adquirente, ainda
que o terceiro, trahindo o mandato, acceite a cousa para si (29).
A tradição, feita ou acceita por terceiro, sem consentimento
do aliénante ou do accipiente, é susceptível de ser
revalidada por via de ratificação (30).
2. A tradição requer uma justa causa translaticia do
domínio : iransferendi dominii causa (31). A justa causa não é
senão o concerto da intenção das partes —■ de transferir e
adquirir o domínio (32), um contractu (33), como a compra e venda
(34), a doação, um facto qualquer que manifeste a intenção de
transferir a propriedade ; ou um acto judiciário, como a arrematação,
a adjudicação (35).
(25) il. § 42, 43, de ret. divis: (2,1) fr. 41 g 1" I). adir. rer. dom (41,1).
(26) Lobão, Not. a Mello, L. 3. T. 3 S 10. n. 3. Taes são os menores
e os loucos.
(27) Vej. § 10 acima.
(28) Fr. 9 § 4, fr. 13 e 2­0 D. ad. rer. dom. (41.1).
(29) Fr. 13, D. de donat. (39,5); fr. 37 § 8 D. adq. rerurn dom. (41,1). .
(30) Fr. 12 § 4 D. de solut et libérât. (46,3): Ratihabitio mandato comparatiir.
Cod. do Chile, art. 672.
(31) Fr. 31 D. adq. rer. dom. (41,1): Nunquam nuda traditio transfert
dominium, sed ita si venditio aut. alíqua justa causa prascesserit propter
quam traditio sequeretur.Ord. L. 4, T. 54 § 3 e 4; L. I o T. 78 § 8 ,T. 7fl § 14.
(32) Fr. 55 D. de oblig. et act. (44,7) : In omnibus rebus qua? dominium
transferunt, concurrat. oportet. affectum iex utraque parte contrahentlum,
(33) Ord. L. 4, T. 54 § 3 e 4.
(34) Na compra e venda ha isto de particular, que o comprador, se
não palgou o preço, não adquire o domínio, salvo se a venda foi a credito:
—habita de fide pretio. Ord. L. 4, T. 7 S 1". Alv. de 4 de Setembro de 1810.
(3­5) Pereira e Souza § 434, e not. 862 Cod. do Chile. art. 671: "Nas
vendas forçadas que se fazem por decreto judiciai, á requerimento de um

DAS COtïsAS ro7
3. Se o contracto ou acto que serve de titulo é uullo ou
prohibido por lei (36), a tradição se reduz a um puro facto
material, inhabil para transferir dominio.
§ 46 C. — Erro quanto â tradição
A tradição deixa de acarretar a transferencia do dominio
quando a vicia erro que rompe o accordo de intenções entre o
aliénante e o adquirente.
Entrão nesta qualificação os erros seguintes :
1. Erro da pessoa a quem a tradição é feita, como se
a cousa é entregue a um, mas a intenção do aliénante era
entregal-a a outro (37).
2. Erro pelo que respeita á cousa, como se o aliénante
queria fazer tradição de pannos de seda, mas por engano entregou
estofos de lã (38).
3 Erro quanto ao titulo. Neste caso lia distincções a
fazer :
A. O tradenle entrega o objecto a titulo de deposito ou
de commodato ; o adquirente recebe-o a titulo de mutuo,
ou ao contrario, o tradente o dá por mutuo e o adquirente o
acceita em deposito. Não ha transferencia de dominio, porque
se um está na intenção de o transferir, o outro não tem a de
adquirir, e vice-versa (39).
B. Se ha erro acerca do titulo, mas o titulo presupposto
por cada uma das partes é translaticio do dominio,
como se o aliénante entrega a espécie á titulo de doação e o
adquirente a recebe por mutuo : o erro não impede a transmissão
do dominio, porque sem embargo subsiste a intenção
credor, em hasta pubiica, a pessoa cujo dominio se transfere é o tradente
e o juiz seu representante legal." Lob. Ecx. § 436, 441 e 442.
(36) Vinnio. Com. ao S 40 I. rcr. divis. n. 5; Lobão. Notas a Mello.
L. 3, T. 3 § 10, n. 3. C. do Chile. art. 675.
Titulo nullo: a doação, não insinuada, de valor que excede a taxa da lei.
Contracto prohibido: venda do pai ao filho (Ord. L. 4, T. 12): compra
de bens da testamentaria pelo testamenteiro (Ord. L. 1.. T. 62 g 7); arrematação
em praga pelo juiz ou escrivão (Consolid. das L. C. art. &86 § 7.)
(37) Vinnio. Com. ao § 40. 1. de rer. divis. (2,1). Código do Chile, art. 676.
(38) Fr. 34. D. adq. rer dom. (41,1); C do Chile, art. 676.
(30) Fr. 18, 51". D. adq. rer. dom. iil.1); Vinnio, Cum. ao ait. 5 Io, n. 5.

108 DIREITO
reciproca de transferir e adquirir (40). As relações posteriores
entre as partes nada influem sobre o dominio adquirido. Se
cheg-ão a um accordo quanto ao contractu, aceitando um dos
títulos presuppostos, cessa à questão ; se não é possivel o
accordo, ao aliénante assiste acção pessoal para haver a cousa
ou o seu preço.
C. Pôde o erro consistir em suppôr o aliénante um titulo
que na realidade ou não existe ou é nullo, como se, por exemplo,
dá um objecto em pagamento de divida, pela qual
se julgava, mas effectivamente não era responsável. Nestes
casos o dominio, sem embargo do erro, se transfere; ao aliénante,
porém, fica salvo o direito de haver do adquírente,
por acção pessoal (condido indebiti) a cousa ou o seu valor (41).
§ 47 D. — Modo de se operar a tradição
No facto da tradição a analyse descobre dous factos elementares
: — Da parte do aliénante a entrega (possessionem
vacuam ti adere) ; da do adquirente a apprehensão material da cousa
— a obtenção do poder physico de dispor delia.
A tradição, portanto, em relação ao adquirente, não é
senão a tomada de posse do objecto com consentimento do
aliénante.
D'ahi duas conseqüências :
1? Que só pôde fazer tradição da cousa aquelle que tem
a posse delia. Se o proprietário se acha esbulhado da posse
(40) Fr. 36. D. a-dq. rer. dom. (41,1). Um texto de Ulpiano, (fr.. 18, D.
de reb. cred.), parece dizer o contrario. Os interpretes, como de costume,
imaginão mi! subtilezas para conciliar os dous fragmentos. Vinnio, loc. cit.
n. 5. O Código do Chile (art. 676) aceitou a opinião de Ulpiano. A nós nos
parece preferível a de Juliano (a exarada no nosso texto), sobretudo, no
estado actual do nosso Direito, segundo o qual a tradição só é modo de
adquirir moveis. A conservação do dominio no tradente, dada a hypothèse
figurada, exporia os terceiros que tivessem havido a cousa do adquirente
aos perigos da evicção, o que prejudicaria a segurança das transacções
da vida civil, sem que para isso milite uma razão ponderosa, _ visto como o
direito do tradente fica perfeitamente resguardado com a acção pessoal contra
o adquirente.
(41) D. de Condict. indebiti (12,6); Maynz, § 192; Accarias, n. 226:
Vinnio, Com. ao cit. § 40, n. 3; Doctr. das Acç., § 250. C. C. Francez,
arts. 1.379 e 1.380; Zachar., § 442.
Tem perfeita applicação á espécie a doctrina da nota antecedente. A
acção conãictio indebiti é sempre pessoal.

DÁS COÜSÂS 109
do objecto, evidentemente não pôde pôl o á disposição do adquirente
(42).
2? Que, quanto aos modos de se realisar a tradição, tem
perfeita applicação as regras em outro lugar expostas acerca
da tomada da posse, com consentimento do possuidor anterior
(43).
§ 48 II — Transa ipção e seus effeitos
A transcripção, em substancia, não é senão a tradição
sohmne do immovel alienado (44).
Antes pois de preenchida a formalidade da transcripção
do titulo de transmissão, o domínio sobre immoveis não passa
do aliénante para o adquirente (45).
(42) Vinnio, Com. ao cit. >% 40 da I. de rer. dev. n. 2; Maynz, § 192;
Accarias, n. 227. Mas o proprietário, que está esbulhado da posse do objecto,
pôde ceder a outrern a acção de reivindicação, e como a transferencia
da acção não carece de tradição, com ella passa ao cessionário o
direito real de haver a cousa do poder de quem quer que injustamente a
detenha. Fr. 35, § 4. D. contrahendo emption, (18,13; fr. 15 D. de reg.
juris (50,17): "Qui actionem habet ad rem recuperandam, ipsam rem habere
videtur. Fr. 204, D. idem. Minus est habere actionem quam rem. Não ha
contradicção entre esses dous textos. O primeiro exprime uma verdade de
direito: quem tern a acção tem a cousa que é objecto delia. O segundo exprime
uma verdade de facto: quem tem a acção, mas ainda não possue a
cousa, está em peior condição, porque tem de sustentar uma demanda para
haver a cousa, objecto da acção.
(43) Vej. acima § 10, n. 2.
(44)- Lei n. 1.237, de 24 de Setembro de 1864, art. 8, e Décret, n. 3.453
de 26 de Abril de 1865, art. 256.
E' de notar que a citada Lei creou a transcripção para servir de base
ao regimen hypothecario, e consequentemente declara que ella só se entende
com "a transmissão de immoveis susceptíveis de hypotheca."
Mas segundo a mesma lei, são susceptíveis de hypotheca todos os immoveis
corporeos (art. 2 o § I o e 4 o ). Ora todos os immoveis corporeos
também são susceptíveis de domínio. Dizer, pois, que só fica sujeita á
transcripção a transmissão dos immoveis susceptíveis de hypotheca é o
mesmo que dizer que fica sujeita á dita formalidade a transmissão dos immoveis
corporeos que podem ser objecto do dominio. A transcripção, portanto,
tem a generalidade que no texto se lhe dá.
(45) Lei, cit. art. 8; Décret, art. 257. O principio firmado se acha
consagrado aa quelles artigos de uma maneira que exclue toda duvida.

110 '. DIREITO
Deste principio résultât) os corollarios seguintes que
são outras tautas regras fundamentaes do nosso Direito :
1. Até a transcripção, o aliénante é considerado senhor
do iinraovel e como tal retém todos os direitos que constituem
o dominio, como o de alienar, instituir onus reaes. ce-
A lei si' exprime assim: "A transmissão."... não opéra «eus effeitos
a respeito rir terceiro, senão pela transcripção e desde a data delia" (art S
Décret, art. 67).
A Io; diz. ú respeito de terceiro, um sentido absoluto, sem restricção ou
condição. — quem quer que seja o terceiro. Assim, antes da transcripção,
o adquirente não pôde reivindicar o immovel de terceiro, ou esse terceiro
possua por jusio titulo, ou seja um mero usurpador.
O dominio é um direito absoluto, erga ovines: So não existe cm relação
a terceiro, também não pôde existir entre as proprias partes contractâmes.
Um dominio que só é dominio entre os contractantes, mas que não o é
em relação a terceiros, é uma monstruosidade que répugna á razão.
A lei franceza de 23 de Março de 18'õõ é a este respeito diversa de
nossa: Ella nega os effeitos do dominio. antes do registro do titulo, não
i m relação ã terceiros em absoluto, mas tão somente em relação "á terceiros
que têm direitos sobre o immovel c que os hão conservado de conformidade
com as leis" (art. 3), limitação da qual deriva lógica .e necessariamente
a consequencia que. independentemente de transcripção. o dominio
se transfere em relação á terceiros, "que não têm direitos sobre o
immovel. conservados conforme a lei", como são os usurpadores, os credores
ehirografarios do aliénante, os que não registrarão seus títulos. "Troplony.
os. 151 e 152.
A nossa lei, porém, é absoluta ; declara o dominio insubsistente, em
relação a quaesquer terceiros, antes do registro. Se não ha dominio contra
terceiros, também não o ha entre os contractantes.
Para admittir-se um talpresupposto, fora mister desnaturar o pervertei
i noção de dominio: a lei não o fez nem expressa, nem virtualmente; portanto,
a noção do dominio ha de ser acceita. corno ella o é perante a
sciencia e o Direito.
Cortão todas as duvidas a respeito o Decreto n. 3.453. art. 257 e o Parecer
das commissões de legislação e fazenda do Senado.
"Até a transcripção. os referidos actos são simples contractus gue só
oorigão as partes contractantes". diz o cit. Décret, art. 257.
O contractu por si não importa transferencia de dominio (§ 44, n. 3
acima). Si; pois, o acto de transmissão do immovel, emquanto não é transcriiito,
se considera um simples contractu, â evidente que tal acto não importa
a transferencia de dominio, mesmo entre os próprios contractantes, mas
produz tão somente (lireitos e obrigações pessoaes.
pio Parecer atludido lê-m-se as palavras seguintesj

DAS COUSAS 111
lebrar hypothecas (46). Ü immovel se conserva em seu patrimônio
e fica sujeito ao pagamento de suas dividas (47).
2. O adquirente, emquanto não transcreve o seu titulo,
não pôde validadente dispor do immovel, grava-lo de onus reaes,
ou hvpotheca-lo, nem tão pouco :
"As duas commissões adoptão a transcripção estabelecida na proposição
da câmara dos Deputados, visto como lhes parece evidente a sun
m il idade. "
Porquanto .
1". Essa transcripção não é senão a perfeição da tradição que entre
nós é necessária para operar-se a transmissão do dominío. (Ord. 4,7 pr.) "
(Parecer das commissões reunidas de legislação e fazenda do Senado,
de 19 de Maio de 1864. Annaes do Senado, de 1864, Ses. de 23 de Maio,
vol. I., pag. 48.) Veja Consolid. das I. 'is Civis, art. 531 nota e 534 nola.
A este respeito, a nossa lei adoptou a doctrina dos Códigos da Austria,
Prussia, Baviera e do Chile, art. 686, e sabiamente se af fast ou do systems
da lei franceza de 23 de Marco de 1859, art. 3.
O systema da lei franceza, evidentementi determinado por nimio respeito
ao principio do Cod. Civil'— que o consentimento dos contractantes por si
só é sufficiente para transferir o domínio — mutila e desnatura a essência
do domínio o «lá lugar á grandes e emmaranhadas difficul lades sobre saber,
em différentes hypotheses, qua' p os terceiros á quem o dominio pôde ser
opposto, com ou sem transcripção (Vej. Troplong., Rivière et Huguet).
A doctrina da nossa lei conserva a noção scientifica e legal do dominio,
satisfaz a necessidade de sujeitar a transmissão de dominio a uma fôrma
publica e solemne e evita as difficuldades cia lei franceza, estabelecendo
um principio simples e claro — que antes da transcripção não ha dominio,—
principio diante do qual se esvaem as questões entre adquirentes e terceiros,
que tanto que fazer dão aos escriptores francezes.
(46) Lei art. S e 10 § l". Décret, art. 25*6 e 257.
(47) Se gun Io a lei franceza "la transcription m trouve sa place Que
dans tin conflit de droits réels." Troplong., n. 146. Assim que o direito do
comprador, mesmo sern transcripção, exclue os credores chirografarios do
aliénante, pela razão que, taes credores não têm direitos reaes sobre o immovel
vendido, o portanto não entrão na ciasse dos terceiros, aos quaes
os effeitos cia transmissão não podem ser oppostos, na falta de registro, isto
é, "aux tiers qui ont des droits sur l'immeuble et qui les ont conservé en
se conformant aux lois."
Entre nós ^om a transcripção não ha transferencia de dominio: o immovel,
pois, continua a permanecer no patrimônio do aliénante c fica sujeito
ás suas dividas.

m
DIREITO
a) Reivindica­lo do poder de quem quer que o detenha
com ou sem titulo, em boa ou má fé (48);
b) Ou repellir com excepção de domínio as acções reaes,
as penhoras, arrestos e sequestros, promovidos por terceiros (49).
A posição do adquirente é muito cla^a.
Só adquire o dominio com a transcripção ; antes delia
não tem dominio : — é, portanto, um mero credor do aliénante,
contra o qual só lhe compete acção pessoal para obrig­a­lo ou a
entregar o immovel, ou a indemnisar perdas e damnos, nem
tam pouco pôde invocar a acção de revindicação contra terceiros.
CÓDIGO CIVIL
Art. 856 — O registro de immoveis comprehende:
I — A transcripção dos títulos de transmissão da propriedade. —
530, I, 531.
II — A transcripção dos títulos enumerados no artigo 532.
III — A transcripção dos títulos constitutivos de onus reaes sobre cousas
alheias. — 676, 697, 796.
IV — A inscripção das hypothecas. — 831
Art. 857 — 8e o titulo de transmissão fôr gratuito, poderá ser promovida
a transcripção:
I ■— Pelo próprio adquirente.
II — Por quem de direito o represente.
III — Pelo próprio trans fer ente, com, prova da acceitação do beneficiado.
Art. 858 — A transcripção do titulo de transmissão do dominio ãirecto
aproveita ao titular do dominio util, e vice­versa.
Art. 859 — Presume­se pertencer o direito real á pessoa, em cujo nome
se inscreveu ou transcreveu.
Art. 860 — Se o teor do registro de immoveis não exprimir a verdade, poderá
o prejudicado reclamar que se rectifique. — 967.
Paragrapho único. Emquanto se não transcrever o titulo de transmissão,
o aliénante continua a ser havido como dono do immovel e responde pelos
seus encargos. — &33.
(48) Lei, cit. art. 8, Décret. 256 e 257. O adquirente, antes ãa transcripção,
se acha no mesmo estado em que o comprador de cousa movei antes
da tradição: ainda não adquirio dominio, não pode^, pois, reivindica­lo nem
allega­lo contra quem quer que seja. Segundo a lei franceza o adquirente
na circumstancia dita pôde reivindicar o domínio de todo terceiro que não
tem direito real sobre o immovel, conservado em fôrma legal, como é um
usurpador, ou um adquirente de data posterior que não registrou seu título.
(Troplong. n. 151 e 152).
(49) Não pôde, por exemplo, õppor embargos de terceiro senhor; porque
antes da transcripção não tam dominio.

t>ks corxsAS
Art. 861 — Serão feitas as inscripções, ou transcripções no registro correspondente
ao Io g ar onde estiver o immovel. — 831.
Art. S62 — Salvo convenção em conf.ra.iio, incumbem ao adquirente as despezas
de transcripção dos títulos de transmissão da propriedade e ao devedor os
da inscripção, ou transcripção dos onus reaes.
§ 49. — Condições para a efficacia da transcripção
Para que a transcripção produza o effeito de transferir o
domínio, requerem-se alem da observância das formalidades
externas que lhe são peculiares (§ 52), as condições seguintes :
Capacidade no aliénante e capacidade no adquirente, para
transferir e adquirir ;
Titulo legitimo de transferencia.
I. São applicaveis, pelo que respeita a capacidade do
aliénante e do adquirente, as regras expostas acerca da tradição
sob este mesmo aspecto (50).
Se o immovel não pertence ao aliénante, a transcipção
não importa transferencia do domínio, que fica salvo a quem
fôr (51) Mas. se o adquirente está de boa fé e mais tarde o ali-
(50) Vej. § 45, acima
Se depois da venda, mas antes da transcripção, se abre fallencia ao
aliénante, pôde o adquirente validamente transcrever o titulo ? Não, Decr.
art. 134, Troplong, n. 148. Pensavão de maneira contraria Rivière et
Huguet, n. 194.
('51) Lei. art. 8 o , § 4: "A transcripção não induz a prova do domínio,
que fica salvo a quem fôr." Décret., art. 258. A transcripção não é senão
uma tradição solemne; é evidente, pois. que não pôde transferir direito
que não tem ó aliénante: "Nemo plus juris ad alium transferre potest
quam ipse habet. "
No Direito Germânico a transcripção firma o domínio na pessoa do
adquirente, o qua! em relação a terceiros é considerado como legitimo proprietário,
embora o prédio alienado realmente não pertencesse ao aliénante.
São. portanto, tidas por validas as alienações que o adquirente faz a terceiros
que estão em boa fé, bem como a instituição de onus reaes. Todavia,
se alguém se julgar com direito ao immovel vendido, pôde reclamal-o, fazendo
prenotar nos registros a reclamação. 'Se o seu direito afinal triumpha,
o reivindicante chama a si o immovel, mas é sempre obrigado a respeitar
os onus reaes constituídos antes da prenotação. Troplong, n. 20.
Por oceasião dos debates em nossas câmaras sobre o projecto da reforma
hypothecaria, houve quem opinasse pela adopção do systema Germânico.
(Parecer da câmara dos Deputados, de 14 de Agosto de 1854.)
Era uma pretensão temerária e de todo o ponto incompativel com o
ostado e organização da nossa propriedade territorial e com os princípios
fundamentaes do nosso Direito Publico e Privado:
113

1.14 DÏRETTO
1". A nossa propriedade territorial é incerta quanto á sua origem e
quanto aos seus limites. Os títulos de acquisição são pela maior parte vacillantes
e obscuros: entre elles figurão «orno principaes e primários—as
posses, cercadas sempre de diffiouldades e incertezas, peculiares aos seus
requisitos, e a suecessão a titulo universal, sobre tudo a legitima, com as
dubiedades inberentes ao direito hereditário. Estas duas fontes de acquisição
communicão os seus vicios aos outros gêneros de alienação. Dahi.
esse sem numero de esbulhes e usurpações, que diariamente se praticão.
Como, pois. attento este estado de cousas, dar ã transcripção a forca de
purgar de todos os direitos preexistentes e de constituir de uma maneira
absoluta o domínio em favor do adquirente ? Seria converter em modo
legal -de acquisição a peior das espoliações, sem embargo de quaesquer cautelas
que se tomassem.
2 o . A perpetuidade du domínio é uni dogma fundamental do nosso
Direito, expressamente consagrado pela Constituição, (art. 1?9. § 22). O
domínio, uma vez adquirido, não pôde ser expropriado contra a vontade
do dono, senão por motivo de utilidade publica. A transcripção com o effeito
de firmar o domínio de uma maneira absoluta na pessoa do adquirente,
seria em um grande numero de casos uma verdadeira expropriação forçada.
3 o . A adopção do systema allemâo traria a necessidade de crear uma
jurisdicçâo contenciosa, destinada a liquidar o domínio. Cada transcripção
seria um processo com citação dos interessados, provas, discussão e sentença
final. A controvérsia nasceria, não pela provocação das partes, mas
pela intervenção da autoridade, no que haveria profunda inversão das idéas
recebidas acerca da natureza c funeções do poder judiciário. Ainda mais:
a verdade não poderia appareoer em uma discussão, em que não estarião
presentes todos os interessados.
4". Como conciliar a multiplicidade das alienações de immoveis, facilitada
entre nós pela permissão de se dividir indefinidamente a propriedade
immovel. com a lentidão de cada processo que devia preceder á cada
transcripção ?
Na Allemanha. esse pesado systhema se pratica sem grandes difficuldades,
porque se harmonisa com a organização da propriedade. Alli a propriedade
territorial consta, pela maior parte, de grandes domínios e extensas
herdades que pelas substituições e morgados se mantêm perpetuamente
nas famílias: o que tornou possível a liquidação do domínio pela
formação do cadastro. Uma

t>ÀS COUSES US
enaníe vem adquirir o domínio, revalida-se a transferencia
transcripta (52).
II. Se o acto alienatívo do immovel é nullo ou prohibido
por lei, a transcripção se torna ineficaz e o domínio se não
transfere (53).
§ 50. — Actos sujeitos á transcripção
A transcripção tem por fim principal revelar as mutações
da propriedade immovel, por meio de um svstema de publicidade
que põe ao alcance das pessoas que querem contractar
com o proprietário apparente, esclarecimentos e informações
seguras sobre a existência do domínio e dos onus reaes (54) que
por ventura os restringem (55).
Construída sobre este pensamento, a nossa lei só submette
á transcripção *os actos entre vivos de transmissão de
immoveis, por titulo gatuito ou oneroso» (56), no presupposto de
que os ditos actos não estão sujeitos, seguindo o Direito vigente,
a formalidades que de si mesmas" tenhão o gráo de notoriedade
suffi ciente para prevenir as machinações da ma fé. Taes actos
carecião, pois, da publicidade do registro.
Mas as acquisições de immoveis por successão legitima
ou hereditaria, por doações causa mortis, ou por actos judiciários,
não se achão nas mesmas condições : são actos que, ou pela
maneira porque se realizão, ou pelas iormalidades a que dão
lugar, revestem uma certa publicidade, que, no conceito da lei,
tornava dispensável o registro ; e pois fôrão excluidos da necessidade
da transcripção (57).
Entre os actos judiciários, que importão transferencia
de immoveis, e que são dispensados da transcripção, se incluem:
(52) "Quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit excluiu.
" § 86, adiante.
(.53) Décret, cit., Hit; e 108. Vej; acima § 45 e nota 16.
(04) Sãn i.amhem sujeitas á transcripção, como já se observou, as
instituições de onus reaes. Neste Titulo, porém, só se trata da transcripção
dos actos translatives de immoveis e não das instituições de onus reaes,
que serão expostas nos lugares convenientes.
(55) Vej. § 43 acima.
(56) Lei, ri. 1.237, art. 8, Décret, n. 3.453, art. 256. Lei franceza. de
23 de Março de 1855, art. I o § 1°.
(57) Lei, art. 8. Décret, art. 260.
9

lift
DIREITO
1. As arrematações era praça publica e as adjudicações ;
2. As sentenças proferidas nas acções divisórias (58);
3. As sentenças pelas quaes nos inventários e partilhas
A exclusão dos .o tos d« acquisição causa mortis foi di terminada por
motivos de uma procedência incontestável, os quaes, em substancia são
os seguintes
j. A suecessão legítima ou a testamentaria dão lugai ã uma serie
de actos de grande publicidade.
2. A transcripçãó tem por fim prevenir a­ fraudes do aliénante cm
prejuízo do adquirente^ fraudes que sõ são possíveis no­ actos entn vivos
(Troplong, Privileg., oi. Hypoth Prefac p. lvj.
:; A suecessão transfere o domínio desde o momento da sua abertura
o independentemente de tradição. (L

DAS COUSAS 117
se adjudicão bens de rai'/ aos herdeiros que pagarão dividas
do casal (59), ou em pagamento do que o casal lhes deve (60).
§ 51. - Enumeração dos actos sujeitos á transcripção
Entrão na classe dos «actos entre vivos de transmissão
de immoveis por titulo oneroso ou gratuito*, e portanto são
sujeitos á transmissão :
1. A compra e venda, e a permuta (61) ;
2. A cessão da acção de reivindicação (62) e a do direito
de remir o immovel vendido sob condição resolutiva (63).
3. A dação em pagamento (64).
4- A transacção que tem caracter translativo de propriedade,
como quando uma das partes, para alcançar um accordo
favorável sobre o direito litigioso, cede á outra um immovel
que não fazia objecto da controvérsia (65).
dos confinantes uma porção maior do qu< a que lhe devia tocar, e o obriga
á indemnisai- aos outros o valor correspondente (torna). I. § 4. 5, 6 de offic.
judie. (4,17). Act. de Siza, cap 6 § 3; Alv. de 14 de Dezembro de 1775. § 9, Lei
de 24 de Setembro de 1864, art. 3 5 8. Doctr. das ACQ. nota 618.
(59) Vej. Ordem., n. in:' de 23 de Agosto de 1850, n. 228 de 18 de Setembro
de L8S0 e Av de 25 de janeiro de 18-54.
(60-) Av. n. 190 de 2« de Maio de 1857.
(61) Lei n. 1.237, art. 8; Deer. n. 3.493, art. 259, S 1 e -2.
(Íi2) Fr. 15. D. res', jur. (50.17): "Qui actionem habet ad rem reóuperandam,
ipsam rem habere videtur."
(63) Tal é a venda com a clausula á retro. Ord. L. !. T. 1, pr.
E' verdade que nem a acção de reivindicação, nem o direito de remir
o immovel no caso alludido, são susceptíveis de hypotheca; mas se o cessionário
reivindica ou rime o immovel, a cessão vem a ser para elle o titulo
de acquísição, e corno tal se inclue na classe cios actos translatives de immoveis.
Troplong, n. 5G e 59.
(,•64) Dec., art. 259, 5 3. A dação em pagamento se equipara á venda,
Lobão, Not. a Mello, L. 2, T. 8. S 19, n. 8.
(65) Deer., art. 259, § 7. O objecto directo e immediato da transacção
é sempre um direito litigioso, ou incerto: ella tem por fim fazer cessar o
litígio, a duvida ou incerteza, por via de accordo das partes, as quaes por
mutuas concessões, firmâo e reconhecem um direito preexistente, mas duvidoso.
('Mafceldey, § 470; Lobão, Seg. Linh., nota 299.) Doumolin dizia
que a transacção "est soia iiberatio controvérsia;." Assim, pois, a transacção,
a respeito do direito que faz objecto delia, ê simplesmente d-eclaratoria e
não transiativa de direito. Aquelle, por exemplo, que por transacção fica

ÜS DIREITO
5. A transferencia que o socio faz de um immovel á sociedade
como contingente do fundo social (66).
6. O dote que não é constituído pela mulher, estimado
ou inestimado (67).
7. Às doações {inter vivos) (68) nas quaes se incluem :
a) As que nas convenções antenupciaes um dos dois contrahentes
faz ao outro (69).
com o immovel, objecto do litígio, não o adquire pelo facto da transacção,
mas tão somente pelo facto preexistente que a transacção reconhece e confessa.
Neste caso a transacção. como observa Troplong, se reduz a uma
simples renuncia do interno de demandar: não está portanto sujeita á
transcripção.
.Mas a transacção pôde ser accidentalmente translativa de dominio.
como no caso a que allude o nosso texto, hypothèse em que deve ser registrada.
Troplong, n. 69 e 80.
Lobão sustenta que a transacção importa transmissão de domínio quando
a pane que tinha o objecto em seu poder, o cede a outro. Not. a Mello,
L. 2. T. 8. S 19. n. 17.
O Deer, cit., art. 251>, i 7. diz: ...."transacção da qual resulte doação
ou transmissão do immovel." Cumpre, porém, notar que tia. transacção
nunca resulta doação: a concessão que uma tias partes faz á outra, é
sempre reciproca, isto é, em retribuição do concessão igual. (Zaoh., S 418.)
(66) Deer., art. 259, § ••• A sociedade mercantil constitue uma. pessoa
moral ou jurídica, distincta das pessoas dos sócios; (Rivière, Repet. ; L. 1.
T. 3, 5 1". pag. 61: Consol, das Leis Civis. art. 40. nota): portanto, emquanto
a sociedade subsiste, o«. sócios não têm sobre o fundo social, nora
direito do propriedade, nem do compropriedade: quem tem a, propriedade
é. a sociedade.
(67) Dec. art. 259 í 6. Direito do Dainii., 5 75. A transcripção tem
por fim garantir o marido contra os credores chirografarios do dotador
e contra as alienações o hypothecas que o mesmo dotador poderá fazei"
depois de constituído o doto.. Xãn é mister advertir que so o dote é feito
pela propria mulher, não é possível a aliou;,cão por cila depois do casamento
por lha faltar capacidade legal.
Se o dote é inestimado. ou estimado taxationis causa, e constituído pela
propria mulher, não ha necessidade do transcrevel-o porque não importa
venda; o dominio da mulher renasce, dissolvida a sociedade conjugai. Direito
de Fatnil., § SS.
Não se deve confundir a transcripção do dote estimado,' toda em favor
do marido, com a inscripção da hypotheca legai da mulher casada sobre
os immoveis do marido, pelo seu dote. Veja S 1ST adiante.
(6'8) Deer., art. 259. S 5.
(69) iDireit. de Fam., § 52. A convenção ante-nupcial. pela qual se

DAS COÜSAS 119
b) As que nas ditas convenções são feitas por estranho
á una dos contrahentes (70).
c) A renuncia de direito adquirido em favor de terceiro
(71).
8. Os actos de transmissão de immoveis entre particulares
e o Kstado como pessoa civil (72), quer o Kstado seja
o aliénante, quer o adquirente (73). Ficão, portanto, excluídas
as concessões que o Estado faz no caracter de poder
publico, como as de minas, caminhos de ferro, canaes (74).
9. Os distractos de contractos translativos do dominio
de immoveis (75).
10. As subrogfações de immoveis inalienáveis por outros
immoveis (7t>).
exclue a eommunhão, não carece .­ei transcripta, porque não importa
transmissão de domínio: cada um aos contrahentes retém os SPIÍS bens.
2.
(71) Deer. art. 259. * 8, arg. Ha duas espécies d,­ renuncia: uma exiutctiva
outra translativa de direitos. A primeira se dá quando s< renuncia
um direito ainda uno adquirido, come uma herança não addida, A segunda
é a que tem por objecte um direito adquirido ; c um aeto bilateral que envolve
doaqão >■ que c sujeito á insinuação Ftepert das Ord., T 2 pag. 181,
nula (a); Lobão, Pascicul., T 1. Disserl 3. S 35.) Tal é a renuncia que
um comproprietario faz na parte indivisa que lhe pertence em um immovei.
Este gênero de renuncia e.siá sujeito A transcripção Troplong, n. 93.
(72) Deci . an 2G7.
(73) No Direito francez, s< o Estado é o aliénante, não é mister transcripção,
porque ­se presume que a administração publica é incapaz das fraudes
que o registro é destinado a precaver Troplong, n. 81 A Julgar­se pela
lisura e Ixxi ir, com que a nossa administração procede nos seus contractos
com os particulares, parece que bem avisado andou o legislador brazi
em não aceitar a distineção do Direito francez,
(74) IDecr.. ar! 2(57 ; Troplong cit. n. 81.
(75) Dec;­, art. 259, § 8, arg O distracto é uni novo contractu, pelo quai
desfaz o contracte primitivo: "distractus est ejusdem natura? cujus
est contractus et uterque equiparatui : solemnitas requisita in contractu,
eadem requiritur m contractu." Alternar., Lobão, Notas a Mello, L. 2, T S,
S 19, n 23. Barbosa ad ord L 4 T 48 pi n 7 O distracto de contractu
translative de domínio importa a seu turno transferencia de dominio. isto
é. o dominio que pelo contracto estava Mimado na pessoa do comprado .
\oit.a liara o vendedor.
(7(>) Deer., art. 26$ S 8 arg. Regimento do Dezembargo do Paço, § 40:
Lei de 22 de fíetemb. de 182'8, art. 2 5 I o .

120 DIREITO
Os actos acima mencionados devem ser transcriptos. embora
estejão subordinados a condição suspensiva ou resolutiva
(77).
Certo, emquacto pende a condição suspensiva, não se opera
a transferencia do domínio ; mas uma vez realizada, aquella
condição tem effeito retro;?ctivo (78) : dahi a necessidade da transcripção
para que a retroactividade do effeito não seja uma sorpreza
para o adquirente em boa fé (79).
CÓDIGO CIVIL
Art. 531 — Estão sujeitos á transcripção, ••> respectivo registro, os títulos
translativos da propriedade invmovel, por acto entre vivos. — 533, 589,
§ I o , 850, I, 859, S6'0.
Art. 53l2— Serão também transcriptos 8©6, II.
i" — Os julgados, pelos quaes, nas acções divisórias, se puzer termo á inãivisão.
— €31.
II — As sentenças, que, nos inventariou e partilhas, adjudicarem bens
de raiz em pagamento das dividas da herança.
III — A arrematação e as adjudicações em hasta publica.
Art. 533 — Os actos sujeitos á transcripção {arts. 531 e 532) não transferem,
o dom.inio. senão da data em que se transcreverem, {arts, 856. 860",
§ único).
§ 52. •— Formalidades da transcripção
I. Como se fa^ a transcripção. —O titulo que tem de ser
transcripto deve ser apresentado ao official do registro, com
dous extractos de igual teor, contendo os requisitos da transcripção
e assignados pela parte ou seu advogado (80).
(77) Lei, art. 8. § 5; Deer., art. 259 e 27'5.
(78) Fr. 11, § 1", in fine. D. Qui potiores in pignor. (20.4) : Cum enim
semel conditio extitit, perinde habetur ac si illo tempore, quo stipulatio interposita
est, sine eonditione facta esset. Vej. § 177 adiante.
(79) Troplong, n. 54. Na. verdade, segundo a doetrina legal, se o adquirente,
emquanto pende a condição suspensiva, não registra o seu titulo.
fica exposto á ser victima da fraude do vendedor, que poderá, alienar o immovel
ou hypothecal-o a terceiro. Neste caso, o terceiro terá ganho de causa
contra o primeiro adquirente, se transcrever ou inscrever o seu titulo.
(80) Dec. n. 3.4,)3, art. 63 § 1° e 2° e art. 269. Se os extractos são conformes
um com outro o sufficientes. a transcripção se faz por elles. Se forem
insufficientes. o official do registro suppriráas omissões pelo titulo
Deer., art. '55 e 56.

DAS ­COUSAS 121
Antes de proceder á transcripção, o official tomará no
Protocollo (81)a nota da data da apresentação e o numero de ordem,
sob o qual vai o titulo figurar no reg­istro(82), numero que servirá
para firmar a sua prioridade (83).A nota da apresentação e o numero
se reproduzem no titulo (84).
Praticadas estas diligencias preliminares, fará o official
a transcripção. Consiste ella em escrever no Livro das Tramcripções
as cláusulas e requisitos seguintes (85) :
1. O numero de ordem;
2. A data da apresentação;
3. A freguesia em que o iinmovel é situado ;
4. A denominação do immovel, se for rural, a rua e o numero
se urbano :
5. As confrontações e característicos;
6. O nome e domicilio do adquirente ;
7. O nome e domicilio do transmittente;
8. A natureza do titulo de transmissão, se venda, permuta,
etc.
9. A fôrma do titulo e tabellião que o lavrou ;
10. O valor cio contracte) :
. 11. As condições do contracte).
Terminado dest'arte o registro, lançará o official no Pio­
Acerca dos extractos, vej., adiante § 243
(81) O Protocollo é a chave do registro geral, serve para o apontamento
iic todos us títulos apresentados, e determina a quantidade o qualidade de
cada um e a data de apresentação e numero di ordem. Deer., art. 25.
(82) (Deer., art. 4r> e 52.
(83 Deer., art. 46. Prevalece sempre o numero de ordem do Protocollo,
Dec, a ri. 74.
■ si) Deer., art. 52.
(S3) Deer., art. 269 e seus Si. A transcripção propriamente dita consiste
lia cópia integral do.titulo: é a significação grammatical da palavra. O registro
por extracto se denomina na linguagem de Direito — inscripção
íTroplong". Pref. Privii. et Hypoth. pag. XXXVIII) e é o que temos .sob o
nome incorrecto ti

122 DIRETTO
tocoüo a nota de registrado (86), fará no Indicador Meal (87) e no
Pessoal (88) as declarações necessárias, reproduzirá no titulo a
dita nota de registrado (89), e o restituirá á parte com um dos
extractos, numerando e rubricando as folhas de um e de
outro (90).
A permuta ou subrogação de immovel por immovel importa
a transferencia reciproca dedous immoveis : d'ahi a necessidade
de duas transcripções distinctas, com mutua referencia e
sob números seguidos no Protocol!o e no Livro das Transe,n
(91).
E' licito ás partes, sem prejuízo do registro por extracto.
requerer a transcripção do titulo de verbo ad ver bum no livro auxiliar
para esse fim destinado (92).
II. Lugar da transcripção.—O registro deve ser feito em lugar
sabido e determinado, para que os terceiros que pretendem
entrar em relações com o proprietário apparente do immovel possão
com certezajs seg~urança colher os esclarecimentos de que carecem.
E' essa a razão porque a lei prescreve que a transcripção
se faça na comarca dentro de cujos limites se acha situado o immovel
(93). De feito, se a transcripção se pudesse fazer em qualquer
das comarcas do Império, a publicidade, que quer a lei, estaria
de facto annullada.
Do mesmo principio resulta :
Que o titulo, se comprehende a transmissão de dous ou
mais immoveis, sitos em comarcas diversas, deve ser transcripto
no registro de cada uma délias (94).
(86) Deer., art. 5'7 § 1". A nota ê de "registrado no livro tal, numero tal,
pagina tal."
(87) >Deer., art. 57 S 2". O Indicador Real é o repertório de todos os
immoveis que por qualquer titulo entrão nos livros do Registro. Deer., art. 33
(8 i 8) Deer., art. 57 § 3 o . O Indicador Real >'■ o indice alphabetico de todas
as pessoas que activa ou passivamente figurão nos livros do Registro. Art. 34.
(89) iDecr., art. 58. A nota é de "Registrado no livro tal, numero tal,
pagina tal. "
(90) Deer., art. 58. ü outro extracto é archivado, arl 59 e 79.
(91) Peer., art. 281. Uma só transcripção seria, sufficiente. porque dá
noticia das duas transmissões. A subrogação verifica­se no caso de substituição
de immovel inalienável poi outro (dote).
(92) Deer, art. 273.
(93) Deer., art. 277.
(94) Deer., art. 277 e 227.

DAS COÜSAS 123
Que se o immovel alienado abrange partes de duas comarcas
limitrophes, o título deve igualmente ser registrado em
ambas (95) ;
Que a mesma pratica se deve observar no caso de permuta
de Lmmóvel por immovel, situados em comarcas distinctas (96).
III. A quem compeft' promove-la. — A transcripção pode ser
requerida :
a) Pelo adquirente, por seus representantes legaes ou por
seus successores;
b) Pelo próprio aliénante :
ci E finalmente pelas pessoas interessadas, como os credores
do adquirente, o curador fiscal e os administradores damassa
fallida. (97).
IV. Fôrma do titulo para a transcripção. —Os títulos de que
constão os actos translativos de immoveis só são admittidos á
transcripção, quando :
a ) ou revestem a fôrma de instrumentos públicos (98);
b) ou consistem em escriptos particulares (nos casos em
que a lei o pennitte) (99), assignados pelas partes que nelles iigurão,
reconhecidos pelos omciaes do registro, sellados com o
sello devido e acompanhados do conhecimento do imposto de
transmissão de propriedade (100).
Equiparão-se aos ditos títulos os actos authenticos, passados
em paizes estrangeiros, legalisados pelos cônsules brasileiros
e competentemente traduzidos em vulgar (101).
OS) Deer., art 277 e 228.
(96) Troplotig, ii. 133. O adquirente poderia ser illudido se '1" registro
da comarca, onde esiá situado um dos immoveis permutados, não constasse
a transcripção da permuta.
(97) Deer., arts. 268, 234. 66. O adquirente pôde cahir em fallencia antes
ile ter transeripto o seu titulo.
(98) Deer., art. 77 5 I o .
(99) Lei n. 840. cie 15 de Setembro de 1855, art. 11. O escripto particular
deve ser apresentado em duplicata para que um cios exemplares fique archivaao:
arts. 54 e 59.
(100) Deer., art. 77 S 2" .
(101) Deer., art. 77 § 3 o . O acto passado em paiz estrangeiro e legalisado
pelo consul, pôde ser um papel particular como no caso de venda de bens
de raiz de valor inferior á 20

124 DIREITO'
CÓDIGO CIVIL
Art. 334— A transcripção ãatar-se-á do dia em que se apresentar o litulo
ao official cio registro, e este o prenotar no protocollo.
Art. 533 — Sobrevindo fallcncia ou Insolvencía do aliénante entre a prenotação
ão titulo e a sua transcripção por atraso do officiai, ou duvida julgada
improcedente, far-se-á, não obstante, e, transcripção exigida, Que re~
troage, nesse caso, á data da prenotação.
Paragrapho único. 8e} porém, ao tempo da transcripção ainda não estiver
pago o immovel, o aãquirente, 'notificado da fallencia ou insolvencia do alic-\
nante, depositará em juízo o preço. — 108.
§ 53.—Nullíãades da transcripção.
A inobservância de alguma ou algumas das formalidades
especiaes da transcripção pôde acarretar-lhe a uullidade. segundo
a formalidade omittida ou viciada for ou não substancial.
Entrão na definição de formalidades substanciaes aquellas
que são necessárias para que a transcripção satisfaça os intuitos
de sua creação, isto é, aquellas cuja falta torna a transcripção
insufficiente para ministrar os esclarecimentos de que carecem
os que querem contractar com o dono do immovel (102).
Neste sentido são formalidades substanciaes e devem constar
do registro, sob pena de nullidade, as declarações seguintes
(103):
1. A freguesia em que o immovel é situado.
2. As confrontações e característicos,
3. O nome e domicilio do adquirente,
4. ü nome e domicilio do trasmittente ;
5. A natureza do titulo, como se compra ou doação:
6. A fôrma do titulo e o tabellião que o fez;
7. O valor do contraeto (104).
8. As condições do contractu (105).
(102) Como as declarações relativas ã situação

DAS COUS AS 125
A omissão de qualquer destas declarações verifica-se pela
simples iuspecção do registro ; não carece, pois, de prova estranha
(106),
As nullidades alludidas não podem ser relevadas, ainda
que os extractos não contenhão as omissões de que ellas procedem
(107). A razão é clara: os extractos archivam-se e portanto
se subtrahem aos olhos de terceiros que só consultão o registrei.
Depois de terminada a transcripção, não é mais licito ao
official reparar as nullidades oceorridas (108).
Podem invoca-las em seu favor todas as pessoas a quem
a transcripção prejudica, como é f> próprio aliénante, os seus
credores, ou um adquirente posterior, cujo titulo tenha sido
legalmente transcripto (109).
Estas são as nullidades peculiares á transcripção.
Mas é de notar que também tem-lhe inteira applicação
as regras geraes de direito acerca das nullidades dos actos solemnes.
§ 54. — Averbaçõcs: Cancellamento
Depois de feita a transcripção podem oceorrer íactos que
ou a modifiquem ou a tornem de nenhum effeito. E' mister que
esses factos sejão accusados no registro; ao contrario, pela mais
singular das aberrações, a transcripção viria a ser causa dos erros
que ella é destinada a dissipar (110).
D'ahi a necessidade das averbaçõcs :
I. As âverbaçoes são notas apostas á transcripção, destinadas
(pelo que respeita á transferencia de immoveis) (111) a fazer
constar, entre outras, as oceurrencias seguintes:
(106) São de .sua natureza nullidades de pleno direito; mitanto no
systema do Deer., (art. 105 § I o ) carecem di ser declaradas por sentença.
A omissão do numero de ordem não Importa nuHidade porque o que
. ale é o numero do Prot* «
(107) Deer., art. 279.
dO'8) Deer., art. 280. E' a applicação á espécie de um principio geral
de direito.
(109) Deer., art. 280.
(110) Troplong, Transcript n. 213.
(111) Aqui se trata tão somente das averbações relativas ã transe
dos títulos de transmissão de immoveis.

126 DIRglTO
a ) O implemento ou não implemento de condição suspensiva
ou resolutiva (112), pactuada no titulo transcripto (J13). Neste
caso a averba cão se fax á vista da declaração dos interessados
consignada em documento authentico (114), ou em virtude de declaração
approvada pela outra parte, previamente notilicada para
assistirá esta diligencia (115).
b ) A declaração do numero ou números de ordem das
transcripções posteriores, relativas ao mesmo immovel, ou á
partes alienadas destacadamente. Esta averbação é posta ex-officio
pelo official na columna respectiva da transcripção anterior
(116).
As averbações são em geral sujeitas ás formalidades da
propria transcripção ( 117), e devem ser numeradas, datadas e assignadas
pelo official do registro (118).
II. A transcripção, como em outro lugar se disse (§48)
não sana os vicios dos actos, nem dirime as causas que podem
supprimir-lhes a existência.
D'ahi vem que o acto transcripto pôde ser annullado, ou
rescindido (119) ou cessar de existir por virtude de um principio
resolutivo (120). Deixar subsistir nestes casos a transcripção seria
illudir a terceiros com a validade apparente de um acto posteriormente
nulliíicado (121).
Pode ainda acontecer que o acto transcripto seja valido,
mas que seja nulla a transcripção por se ter omitido alguma
das formalidades substanciaes que lhe são peculiares ( § 53 )
(122).
(112) Como no caso da venda á retro.
(113) Lei, art. 8, 5 5; Dorr., art '-'75.
(114) O escripto particular, reconhecido por tabellião, entra na classe
dos documentos authenticos.
(115) Lei. art. 8. S 5; Deer., art: 275.
i i it; i Deer., art. 276.
(117) Deer., art 45. 57. § 1° 5.x. 59 e 60.
(118) Deer., art. 76.
(119) Como na hypothèse de lesão enorme, de restituição de menores.
(120) Como a revogação da doação, a resolução do domínio na propriedade
luluciaria,
• 121) Toploag n. 213.
(122) Deer., art. 108.

hÀS COUSAS 127
Para prevenir taes enganos e ao mesmo tempo tornar o
registro mais completo, creou a lei a providencia de se cancellar a
transcripção, dada qualquer daquellas hypotheses (123).
O cancellamento, ( é em si uma espécie de averbação ) tem
por fim illidir a transcripção e anniquHlar-lhe todos os effeitos.
Um acto de um tal alcance juridico, não pôde ser consummado
por deliberação de uma só das partes, senão de consentimento
de todos os interessados expressado em documento authentico
(124), ou á vista de sentença passada em julgado que pronuncia a
rescisão, resolução ou nullidade do acto transcripto ou da pro
pria transcripção (125).
Têm competência para requerer o cancellamento as pessoas
cujo direito o registro prejudica, como são o aliénante, os
seus successores ou credores (126), ou o adquirente posterior com
titulo valido e regularmente transcripto (127).
Consiste o cancellamento na certidão, escripta na columna
das averbações do livro respectivo, datada e assignada pelo
officiai do registro — de que a transcripção foi cancellada em
virtude de sentença ou de consentimento dos interessados, com
declaração do motivo que a houver determinado ( 128).
No caso do cancellamento ter sido determinado por nullidade
da transcripção e não do acto transcripto, é evidente que
o acto pôde ser submettidò a nova transcripção, a qual só come
cará a produzir os seus effeitos de sua data (129).
O registro indu/- a presumpção legal da validade do acto
transcripto, e essa presumpção não pôde ser destruida senão
pelo cancellamento. Assim que a lei estabelece o principio:
Que. emquanto o registro não for cancellado, produz
(.123) Deer., art. 102—109.
(124) Xoi.i H4_ acima
(125) Deer., art. 105, § 1" e 2 o ; Lei franeeza, de 23 d< Março de 1855.
(12(í) Como se por via da aeçâo Pauliana (Doctr. das Acç., § 106), obtiverão
a revogação da venda feita em fraude da execução, Troplontgr, n. 220.
(127) Deer., art. 104.
(128) Deer., art. 102. Se, depois da transcripção do acto que foi annullado
ou rescindido, houver transmissão do mesmo immovel, não é mister
earn ellar as transcripções posteriores; basta cancellar aquella de que faz
objecto o acto annullado ou rescindido. Troplong, n. 222.
(129) Deer., art. 108.

Í2á DIREITO
todos os eiïeitos leg-aes, ainda que se prove por outra maneira
que o actoestá desfeito, annullado, rescindido, ou resolvido (130)
Mas os effeitos do cancellamento se retrotrahem ao tempo
em que começou de existir a causa que o determinou — nullidade,
rescisão ou resolução (131).
ij 55. — Confiicto entre duas transcripções
W possivel que o dono de um immovel o aliene successivamente
a duas pessoas diversas (132).
Supponha-se que cada um dos adquirentes registre o seu
titulo.
Qual das duas transcripções deve prevalecer para o effeiío
de produzir a transferencia do domínio ?
(130) Deer., art. 106.
Esta disposição do decreto sempre nos pareceu iniqua e sem razão que
lhe colorasse a iniqüidade. Desde que a transcripção não induz prova absoluta
do domínio, que fica salvo a quem fôr, bastava dar-lhe a virtude de
produzir a presumpção de validado do titulo, presumpção porém MUI- pudesse
.ser iludida por qualquer gênero de prova em contrario. Mas não permittir
11 iic a presumpção seja destruída senão polo cancellamento, é um rigor que
o systema da loi não exigia, e que veio derogar praticas o princípios de uma
justiça irrecusável e consagrados pelas mais antigas tradições do Direito.
Assim, as escripturas nullas de pleno direito, como as que não são assignadas
pelas testemunhas, erã repellidas em juizo, independentemente de
sentenças declaratorias da nullidade proferidas em acção ordinária. Hoje
se escripturas

IDAS èotísiS
Esta questão se resolve pelos princípios seguintes:
Prevalece a transcripção que tem em seu favor a prioridade,
isto é, a que e anterior nos números de ordem doProtocollo ^133).
Se, porém, as duas transcripções estiverem sob o mesmo
numero de ordem por terem sido os títulos apresentados ao mesmo
tempo (134), prefere a transcripção dotitulo que formais antigo
em data (135).
(133) Décret, art 46.
(134) "Ao mesmo tempo" quer dizer, das 6 horas da manhã 10 meiod
i e do meio­dia &s 6 da tarde. Décret, art. 48.
(133) l>. cret. ai t. 49. 2 a parte.
Mas se os títulos Li verem a mesma d.na e is ti msei pçtfes se fizerão
ao mesmo tempo, isto é sob i mesmo numero de ordem ?
E' uma difficuldade que a lei não resoh u.
! : imliiin omissa a esti respeito a lei franceza Troplong, n. 192
Brissol es n 43
Rivière (n 203) i T ipl ng (n 194) p opõem a solução de dar triumpho
ao idquirentc i quem üionanti fez tradii Lo i!.> immovel pela regra »
/ia: cawia mélioi < st conditio possidentis, soluQão tanto mais aceitável entr
quanto a consagi i\ i a Ord. T.. 4 T ï 2 no domínio da tradição pui i
Vias se não houvt tradição nem a um nem a outro adquirente ' Rivière
et Huguet deçlarão a questão insoluvel; Troplong aconselha ao juiz que reco]
a .i presumpcões tiradas de certos preliminares da ti inscripção que não
ex stem no systema da nossa lei.
O p incipio da nossa lei ê qu< prevalei s i transcripção do titulo mais ang
■ Parece pois que se s titulos têm a data do mesmo dia o juiz não está
do de Investigar qu : foi i avrado e assignado em primeiro logar.
129

TITULO TERCEIRO
ACQUISIÇÃO DOS FRUCTOS DA COUSA ALHEIA
§ 56.— Noção
1. Os fructos pertencem ao proprietário da cousa que os
produz. Aquelle, pois, que sem consentimento do dono (l)ou sem
um direito preexistente (2) se apropria dos fructos da cousa de
terceiro, é obrigado a restitui-los.
2. Este principio soffre uma notável derogação em favor
do possuidor de boa fé : de direito elle faz seus todos os fructos
que percebe da cousa alheia (3).
3. Os fructos pinam'es se considerão partes da cousa e
lhe seguem a condição juridica, mas desde o momento em que se
separão delia, constituem objectos distinctos, susceptíveis de
receberem destino diverso.
Por consideração á boa fé do possuidor que descança na
convicção de que a cousa lha pertence e como tal a guarda, deíende,
cultiva e melhora (4). a lei lhe attribue a propriedade de
(1) Ha consentimento, por exemplo, no caso da locação, da antichrese,
cio usofructo convencional.
(2) Direito preexistente, como no caso de usofructo por disposição testamentaria,
ou por disposição de lei.
(3) Fr. 28 D. de usur. 22, 1; fr. 25 S 1° D. eodem; fr. 48 D. adq. rer.
dom. 41, 1; ord. L 2, T. 53 § 5. L. 3. T. 66 § I o , T. 86 § 4 verb. "E em caso
ciue o comprador
(4) I. § 35, de rer. divis. 2, 1: Fructus quos percepit, ejus esse pro
cultura et cura. A cultura e guarda, todavia, não são condições necessárias
para o possuidor fazer seus os fructos. Suos... facit, non tantum eos qui
diligentia et opera ejus pervenerunt, sed omnes: fr. 48 D. adq. rer. dom. 41, 1.
10

132
DIREITO
todos os fructos percebidos, tanto dos consumidos como dos
existentes em ser (extantes) sem impor-lhe a obrigação de restituir
o valor (5).
4. Assim que o possuidor de boa fé, pelo que respeita á
percepção dos fructos, é equiparado ao proprietário (6).
(5) Pm.'] Consi ' C rescind cap. 4. n. 47 c 60 Barbosa, Solut. matrim
Pari II ri 18 Moraes L, 6, cap. 10. n. 21. Mello T.. 3 T. 3 5 9 Lobão Mota
to mesmo, loc cit. n. S.
Segundo o Direito Romano, o possuidor de boa fé fazia seus todos >~
fruetos percebidos, mas era obrigado a destituir os extantes I § 35, de rej
üvis. 2 I El ideo si dominus supervenerit et fundum vindièet, de fruetibus
ib (o oonsumptîs agere non potesi C 22 (' de reivindl< 3 32: Certum esl
mal»? fidei possessores omnes fruetus solere praaestan cum ipsa re; bona
fidei ve o extantes posl autem litis contestationem, universos E como os
textos atribuem ao possuidor a propriedade dos extantes, mis ao mesrn i
tempo obriga o no i restitui los maginârão os interpretes diversos systemas
para explicar a natureza de uma tal pfopriedadi
\ escola antiga sustenta que o domínio sobre os fructos extantes ê um
domínio resoluvel (§ 27 acima) qu< ou se torna definitivo pela prescripção
de três annos. ou si resolve pela reivindicação superveniente da cousa
\ iipuii. Com ao cil § 3

DAS COUSAS 133
A citada dispo.sição se funda em uma razão de equidade.
De um lado está o domínio do senhor da cousa ; do outro
a boa fé do possuidor. A lei mantém o dominio, que deixa salvo
a quem de direito, e protege a boa fé do possuidor contra o imprevisto,
adjudicando-lhe os fructos percebidos.
CÓDIGO CIVIL
.1/7. 528 — Os fructos e mais proãuctos ãa cousa pertencem, ainda quando
separados, ao seu proprietário, salvo se. por motivo juHãico, especial, hou~
verem de caber a oulrem.
§ 57. — Requisito da boa fé.
1. Possuidor de boa fé, para o effeito de fazer seus os
fructos percebidos, se diz aquelle que possue a cousa com a convicção
de proprietário. Essa convicção requer um titulo (7), mas
como o titulo é antes um elemento da boa fé do que uma condição
essencial da acquisição, nada importa que seja vicioso na
fôrma ou tia substancia (8), ou que seja meramente putativo (9).
Em qualquer destes casos, embora inhabil para transferir dominio,
o titulo é sumciente para fundamentar a boa fé, desde que
o possuidor lhe ignore o vicio (10).
2. E' mister que a boa fé subsista no momento em que os
fructos se separão da cousa (11).
U'ahi vem :
Que o herdeiro faz seus os fructos que em boa fé percebe
da cousa que o defunto possuia de má fé (12).
(7) I. § 35 do rer. diviS. 2. 1; Vinnio, Com. ao cit. § 35 n. 4. Accaria^,
n. 250. Zaeai S 201, Dig. Port. P. I. ail. :>72
(8) Zaear. § 201. D. Port. 1>. I. art. ,".72 o 573.
(9) Vin. Com. ao cil. S 35 da I. n. 4. Gtierreiro, Trat. 2, D. 3 cap. 7,
n. 77. Lobão, Not. á Mello T.. 3 T. 3 § 9 n . S. A crença cm titulo quo realmente
nunca oxisiio só suppre » titulo, quando fundada em erro do Cacto
xi usavol. Nisi forte huie nostras opinioni causam dederit justa et probabilis
facti ignorantia. Vin. loc. cit.
A respeito da influencia do vicio do titulo, de fôrma ou de substancia,
sobre a prescripção, vej. adianto í 68; do titulo putativo S cit. 68.
(10) Ord. L. 4. T. 8 S 6 (arg.) I) Port. 1'. 1. art. 573.
ill) Pr 23. S 1". fr. in, fr. 48 § 1" D. adq. rer. dom. 41. 1. Accar. n. 270.
(12) Zaç. § 201.

m DIREITO
Que o successor do possuidor de boa fé não adquire os
fructos que colhe em má fé (13).
.}. A boa fé cessa de existir por qualquer occurrencia que
importe claramente para o possuidor o conhecimento do vicio ou
defeito do titulo (14).
Mas a má fé superveniente não invalida a acquisição dos
fructos percebidos em boa fé (l5).
CÓDIGO CIVIL
Irt 510 O possukloi dt hoa i, /. m direito, emqnanto cila iurar aos
fructos percebidos 490. 512.
if/ oil Os fructos pendentes'ao tempo < m que cessai a boa fé devem
sei restituidos, ois de deduzidas as despezas du prodmcção < custeio. D'
mu ser também restituidos •< frwotos colhidos com antecipação.
\ii r '12 — Os fructos nainrac.s , industriães reputam st colhidos < p< , ­
iWyi(/ov logo 'nu ­são separados
Os civis a pulam­st percebidos dia por dia.
1/7. 513 O possuidor de má ft respondi yoi iodos os fructos colhidos
■ percebidos bem como pelos que, por culpa sua. deixou de perceber, desde
o momento < m qut s< constituiu dt má fé; tem direito, porem as despezas
di pi OdlH Ção i eu si' io
Ir/. 514 O possttiãòi di liou h não respondi pela perda ou deterioração
da COUSCl, " Que não dei causa
Irt. 515 o possuidor d< um fé respondi pila perda ou deterioração
da cousu, ainda que ac&identaes salvo se provar qut do nie&mo modo se
teriam dado. estando 'lia nu possi du reivlndîçanU
[ri ">lii o possuidoi dt bôa ft ti m direito a inãt niin.vação das bewifeitorlas
necessárias < iteia bt 11 como. quanto ('••> voluptuarias, se lhe não'
forem pagas, ao dt levantai as, quando pudei sim tetrrmento da. c&usa
Pelo valor das biinieiiuiais neces irías < úteis, pod rá exercei o direito de
nt, ui.no 63, 1566 1 II
Art. ">17 .Io possuidor de mu i, serão resarciãas sómt itt /s tu m ft il:>
iins utii ssm as. mflS nua lin as­.isl, n direito d' CtCTlção pela m lio', I a ne !■
destas ni iu o d, levantar as voluptuarias. — 63.
1// 5 1 N 1 v in m I, ■! oi ias t oui/li n su m ­ st com os dan IIOS < ••" ainn/ai'
ao resaroimento, st ao tempo da evicção ainda existirem.
Ari. 518 ­O ren.mdii anií obrigado a indemnisai­ as bemfeitorias. tem
direito d, optai iiitii. o sin valor art uai i o si u insli.
i ! ! i \ nia a li h !• di'nt,
( 14) Lobão !• as< icul l )iss< rf 4 S 21.
v litis pontes! i< H> nem sempre induz m í< r.ob N H VIelIo I. ;
T. 3 S 9. n. 9.
(16) Ord. i. 3 T f)i­. ^ i I. ijiii i n nus ruetos pôde julgai aqui Io
que acereseeu depois da lide ao itestada em diante

DAS COÜSAS 135
$ 58.-— Separação dos fructos
1. O possuidor de boa fé adquire a propriedade dos fructos
desde que elles se separão da consa, quer por acto seu, quer
por facto meramente casual (16).
2. R' isto uma conseqüência da posséda cotisa- Kssa posse
subsiste com o mesmo titulo sobre os fructos separados (17).
Pelo que respeita, pois, aos iructos desprehendidos, não ha
necessidade de nova apprehensão. A mesma doutrina e pela mesma
razão prevalece em relação ao emphyteuta e ao credor antichresista,
sob cuja posse lição os immoveis sujeitos áquelles direitos
reaes (18).
3. Mas o usoíructuario, o arrendatário, e todos os demais
que sem ter a. posse da cousa, todavia, têm o direito de perceber-lhe
os fructos, não os adquirem para si senão pela percepção
propriamente dita, isto e, pela apprehensão realizada por
acto pessoal, ou por via de representante (19). Nestes casos ha
em substancia uma alienação dos iructos por parte do proprietário
da cousa, e a acquisição depende da tradição que -se realiza
pela apprehensão (20).
• llii. notáveis differenças entre a posse para ,i acquisição dos fructos

TITULO QUARTO
PRESCRIPÇÃO ACOUlSlTlVA
§ 59.— Noção­ geral
1. Ha dous gêneros de prescripção : a acquisitiva {//>­//, apió)
e a iibei tiloria ou extinetiva (1). Tanto a primeira como a segunda
contém em si o principio extiuctivo, donde lhes vem a
denominação commum (2) ; mas uma se distingue da outra por
seu objecto, condições e etïeitos.
2. A acquisitive, tem por objecto o domínio e os direitos
reaes (jura in re aliena)^), presuppòe como condição a posse ; é ao
mesmo tempo causa de acquisição e de extineção de direitos. No
seu modo de actuar predomina a força geradora ; a extineção vem
por via de conseqüência ; o proprietário perde o domínio porque
o adquire o possuidor (4). A lei toma­a pelo seu lado positivo,con­
(1) Mackekley, S 290 ; Maynz, * 148 e L98; Zacar., 5 209; Rocha, S 454.
Savigny (Tract, vol. 4, S 177; vol. ■">. 5 237) eondemna esta classificação
por falsa e errônea. Certo a dita classificação tomada em sentido absoluto,
com referencia aõ Direito Romano, pôde dar lugar aos erros e perigos
que Savigny prevê; mas entendida em termos hábeis, é exaéta e se coaduna
com as doctrinas do Direito .Moderno Acerca deste assumpto.
(2) A palavra — príescrtptio — designava no Direito Romano a extmcção
das acções, reaes ou pessoaes, por falta de exercício do direito durante
um certo prazo; mas como a usucapião (prescripção aquisitiva), ao mesmo
tempo que opéra a acquisição do domínio em favor do possuidor, extingue­o
em relação ao proprietário, dahi vein o dar­se­lhe também a denominação de
prescripção, rei prœscriptio, rem prsescribere. Savigny, cit vol. 4. S 177.
(3) Todos os direitos reaes, salvo a hypotheca, o penhor e a antiehrese,
se podem adquirir por prescripção.
(!) Kant Metaph. do Dir., 5 33: "A extineção não deve ser considerada
senão como conseqüência da usucapião'.'"

13fr DIREITO
sidera-a modo de acquisição e sob este aspecto a regula, marca-lhe
as condições e define-lhe os effeitos (5).
3. A eitinctira é negativa ; nasce da inércia, e tem por
effeito dissolver a obrigação paralysando de-t'arte o direito correlato
(6) : não gera direitos. D'ahi dous corollarios :
I. Nunca pôde tomar a forma de acção :
II. Mas reveste sempre a natureza de excepçao, peremptória
da acção (7).
§ 60. — Fundamentos da prescripção acquisitiva.
A acquisição do domínio por via da prescripção se consuma
á custa de uma perda imposta ao proprietário. Esta pratica
(5) A lei deixa em silencio o iprincipio extinctive) da usucapião. Assim
nas questões de prescripção acquisitiva nunca se indaga se está ou não extineto
o direito do proprietário, mas tão somente se estão preenchidas em favor
do possuidor as condições legaes da prescripção acquisitiva: se sim, opera-se
a acquisição em proveito do prescribente, ficando, ipso facto, extineto o
direito do proprietário.
(6) A prescripção que hoje se denomina extinetiva, no systema do Direito
Romano, só se applicava á Acções; reputava-se extineta toda acção
real ou pessoal, que não era intentada dentro do prazo legal. Neste sentido
a prescripção (exceptio aut prsescriptio temporalis) era a excepçao com que
o réo repellia a acção real ou pessoal extineta por não ter sido intentada em
tempo.

DAS COUSAS 139
sa he fora das regras fundamentaes do Direito : mas é determinada
por imperiosos motivos de utilidade publica.
1. O dominio e os direitos reaes (jura in re aliena) estão sujeitos
a incertezas e vacillacões, resultantes já das dificuldades
de prova, já de VÍCIOS desconhecidos, de que são susceptíveis os
diversos modos de acquisição : contingências ta es collocão o proprietário
sob a ameaça de evicções imprevistas.
No interesse, pois, de tirará propriedade o caracter de provisória
e de dar-lhe estabilidade e segurança, cumpria circumscrever
aquellas incertezas dentro de um certo período de tempo :
d'ahi a necessidade que o direito de propriedade, exercido francamente
dentro de um prazo prefixado e mediante certas condições,
se considerasse peremptoriamente consolidado e garantido
contra as reivindicações fundadas em causas anteriores á posse.
Acabar com as incertezas da propriedade, eis pois, a razão
final da prescripção acquísitiva (8). Ella o couseg-ue de dous
modos. Em alguns casos não faz senão confirmar simplesmente
as transferencias de dominio preexistentes, supprindo a falta de
prova (9). Neste aspecto é perfeitamente legitima e em uada répugna
ao Direito. Na maioria dos casos, porém, tem por missão
sanar os defeitos dos modos de acquisição e nesse caracter se converte
em causa geradora de direitos (10)*
como parte integrante riu Direito ãas obrigações, ao qual se liga intimamente
como um dos modos de extineção dos direitos
(8) Gaio, Inst. Comm. II. § 44: Quod ideo receptum videtui ne rèrum
tiominia diutius in inserto essent. Pr. 1" D

14'0 niKiïiTo
2. A negligenciado proprietário não é propriamente uma
razão determinante da prescripção acquisitiva, mas intervém
como uma consideração moral de grande valor para pô-la sob uma
luz mais favorável, tirando-lhe o caracter espoliativo que á primeira
vista se lhe attribue (11).
Com effeito, antes de consumada a prescripção, subsistem
em pleno vigor os direitos do proprietário ; pôde elle faze-los
valer pelas acções competentes : pôde ainda salva-los pela interrupção
(12) ; tudo depende de sua liberdade. Se se conserva ua
inércia e deixa correr o prazo que a lei lhe concede, a culpa é
sua : o direito não lhe foi violentamente arrebatado, mas por sua
negligencia permittiu que lhe fosse tirado (13).Ha, sem duvida,
em obriga-lo a obrar dentro do prazo marcado, uma certa coacção
; mas é um sacrifício que o bem geral impõe ao interesse
particular. (14)
3. No campo da controvérsia philosophica ha quem conteste
a legitimidade da prescripção.
Mas, como quer que seja, ella estabelece a firmeza da
propriedade, libertando-a de reivindicações inesperadas, corta
pela raiz um g-rande numero de pleitos, planta a paz e a tranquillidade
na vida social : tem a approvação dos séculos e o consenso
unanime dos povos antig-os e modernos (15). Uma instituição
desta natureza assenta necessariamente em fundamentos sólidos
e profundos.
(11) Ptxna negligently phrase que como observa Savigny, não quer
dizer — que a lei teve cm mente punii com a prescripção " negligencia cio
proprietário, mas significa que aquelle que perde o direito por não tel-o exercido,
soffn uma conseqüência da sua < ulpa
(12) Ve.i. adiante S 74.
(13) Gaio, I. Com. II, S 44: (.'um sufficeret domino ad inquirendam rem
.suam anriî aut bienni spatium, quod tempus ad usucaipionem possessor] trj
butum est Pi l !> de usurp il ; Cum sufficeret dominis ad inquirendas
res suas statuti temporis spatium. l-'r. _\s \ S 50, 1G: \'ix est ut non videatur
alienare qui patitur usucapi.
(14) Saviginy vol 4 S 177.
Querem alguns que a prescripção tenha por fundamento a presumpção
de abandono (derelictio) deduzida da inércia do proprietário durante o prazo
legal. Grot. L. 2, cap. 4, § 7: Kant § 33, Hegel, S (>4. Esta suppo^içao é insustentável
Se a derelicção fosse- a causa da prescripção é evidente que i
prescripção desappareceria, resolvendo-se nà oecupação
(15) Cassiodoro (Variai L 5 cap. 37) a denominou "humano

DAS COUSAS Ï41
§ 61.— Definição ãa prescripção acqidsitiva,
1. A prescripção acquisitiva (usucapio) é mcontestadamente
um modo particular de adquirir o domínio. Era verdade ella créa
para o prescribente direitos que não preexistião no seu patrimônio.
Se esses direitos pudessem ser attribuidos a outra caus.i
geradora, como á oceupação, testamento, ou tradição ; a prescripção
ficaria sem objecto, porquanto o seu officio é exactamente
o de supprir a omissão ou

142 DÍKEITO
b) O usofructo. o uso, a habitação e a emphvteuse (19);
c) As servidões reaes (20).
Vê-se, pois, que só pôde ser objecto da preseripção o direito
real, isto e. o direito que vincula directamente a cousa corporéa.
A razão é clara : a preseripção acquisitíva requer como
elemento essencial a posse ou a quasi posse (21), factos que só são
possíveis ou em relação ás cousas corporeas, ou em relação aos
direitos reaes sobre a cousa corporea (22).
Não basta que o direito seja em si prescriptive! : é ainda
mister que a cousa corporea a que se refere possa também ser
prescripta (23). Que importa que alguém, por exemplo, pratique
actos de senhor e possuidor sobre um immovel do uso publico, se
nunca lhe adquirirá o domínio ?
2. São em regra susceptíveis de serem prescriptas, todas
as cousas que não estão fora do commercio (24).
Estão fora do commercio. e portanto não se adquirem por
preseripção :
1". A& cousas sagradas, como os templos, as imagens
(25).
2? As cousas religiosas, como os cemitérios (2b).
3 o . As cousas do domínio publico (27). como os portos, os
rios navegáveis, as ruas. praças e estradas publicas (28): os pateos
e baldios dos municípios e parochias (29); as que são directamente
empregadas pelo Estado em serviço de utilidade geral,
como as fortalezas e as praças de guerra (30).
(19) Vej. adiante, S 95, u. 3 e 146.
(20) Vej. adiante, § 133, n. 5.
(.21) Vej. a nota seguinte.
(22) Vej. acima. § li e 16.
(23) A preseripção não é do direito m abstracto, mas do direito eoncretisado
na cousa. Mourlon, L. 3 T. 20. n. 17.6'3
i24) Vej. § 6 acima.
(25) Nota seguinte.
(26) i'Y 9 D. de usurp., 41,3. Lobão Xotas a Mello. L. 3, T 1. § A
n. I o e § 6.
(27) Consol. das !.. Civis, art. -52. s 1.".
(28) Fr. 9. D. de usurp.. 41,3; Lobão, Not a M-ello I. 3, T. I" ? 8, n. .17.
(29) Pr. 9 D. cit. Lobão, Not. a Miello, L. 3. T. I", 5 8, n. 30, 37 e seguintes.
Sobre pastos e logradouros públicos. Vej. a ord. L. 4. T. 43, 5 12
e 15; Lei n. 601 de 18 de. Setemb. de 1850, an. 5 § -I.
(30-) Vej. Mourlon, J... 3, T. 20. n. 1763, 1"

is COUSÀS 143
Não entrao nesta classe e podem ser preseriptas as cousas
do domínio do Estado, isto é, aquellas acerca das quaes o Estado
é considerado como simples proprietário (31) : taes como as terras
devolutás,as ilhas formadas nos mares territoriaes, os bens em
que succède na falta de herdeiros legaesdo defunto.
3. Ha todavia cousas que, supposto sujeitas ao commercio,
não podem ser preseriptas. a saber :
1. Os bens pertencentes aos impubères, durante a impuberclade
(32).
2 O pecúlio adventicio do .filho­família­, emquanto dura
o pátrio poder (33);
3. Os bens dotaes inalievaveis na constância do matrimônio
(34);
4. Os bens doados pelo marido á concubina antes da dissolução
da sociedade conjugai (35).
§ 63 Diversas espécies de prescripção acquisitiva
1. O requisito da posse continuada por um certo lapso de
tempo, por si só, bastava para pôr termo ás incertezas do domínio.
Mas, ligada tão somente áquelle requisito, a prescripção
acqtiisitrva se converteria, nas mãos da prepotência e da má fé,
em verdadeiro instrumento de espoliação. A necessidade pois de
assenta­la eni uma base moral e de concilia­ia com o respeito
ao direito alheio, fez com que a lei a subordinasse a mais duas
outras condições ­o justo titulo e a boa jè.
(.31) Consol, das !.. Civis, art. 51, 5 2; Rocha, § 86 •■ 81.
A mesma flistinoção se dá relativamente aos bens provineiaes e rnun,eipaes:
lia uns que são próprios das províncias e municipios, e constituem
o seu patrimônio e outros destinados ao uso publico Act Add., art. II. S 4,
ord., !.. i T. 66, ? 11. [,. 1, T. 43, S 12 e L5: Lei de 1° de Oui de 1828,
art 41.4«; Lei a 601, de LS le Setemb de 1850', art.
(32) Mühlenttr.j S 257 e 263 ; Mackeldey, § 291; Mello, 3,4. § 12.
Grande controvérsia a respeito. Mühlenbr . § 263 e 261, not. 7, entende
(Hic contra o impubère não corre prescripção alguma; que contra o menor
corre a extraordinária e não a ordinária;Mackeldey,§ 391, e Boehm., Exerci t.
S4. S 7. sustentão que contra os menores não corre nem a prescripção ordinal],!,
nem a extraordinária opinião adoptada pelo ('. C Franeez, art. i?252.
(33) 5 Vej. 66, nota 8.
(34) Fr. 30 de jur. dot., 5.12; Maynz, S 200.
(35) Ord. 4,66.

144 DIREITO
2. Nem sempre é mister o concurso de todos estes requisitos
: toda prescripção, porém, requer essencialmente a posse
por um lapso de tempo e a boa fé (36).
A necessidade do concurso de todos ou somente de alguns
dos requisitos enumerados varia segundo a condição jurídica dos
Itens (37) e a duração do prazo (38).
D'ahi vem que a prescripção acquisitiva se divide em duas
especies :
I. Prescripção ordinária—-a que se consumma por três, ác/, ou
vinte an nos (nsucapio teu longi temporis prwscriptíó).
II. Prescripção extra ordinária — a que se completa em trinta
ou quarenta annos (longmimi temporis pœscriptio).
A immemorial é antes uma presumpção de acquisição legal,
do que um modo particular de adquirir : constitue uma espécie á
parte (39).
I. — PRESCRIPÇÃO ORDINÁRIA
§ 64 — Requisitos
A.) A prescripção ordinária (de 1res, de/ ou vinte annos)
exige o concurso dos requisitos seguintes :
Cousa hábil,
Posse,
Lapso de tempo,
Justo titulo,
Boa fé (40).
Se fallece algum destes elementos, a prescripção ordinária
mallogra-se, mas em certos casos pôde ser supprida pela extraordinária
(41).
(36) São condições geraes,' communs a toda prescripção
(37) Assim us bens cio domínio do Estado, das Municipalidades e das
igrejas só podem ser adquiridos pela prescripção extraordinária, ri qual dispensa
d requisito do justo titulo. Vej. S adiante.
(38) A posse de trinta annus dispensa o requisito do justo titulo. Vej.
S 70 adiante.
(39) Munlenbruch, 5 265, Mackcldcy, S 297.
(40) Estes requisitos se contém no seguinte conhecido verso:
Res habilis, titulus, fides, possessio, tempus.
(41) Se. por exemplo, se reúnem os demais requisitos, mas falta o
justo titulo, não se verifica a prescripção ordinária; mas bem pôde ella .sei'
supprida pela extraordinária, dado que o lapso de tempo seja sufficiente.

DAS COÜSAS 1.45
§ 65. — Cousa hábil.
B.) Podem­se adquirir por prescripção ordinária todas as
cousas que,não estando fora do commercio,são prescriptiveis (42),
excepto :
1. Os bens cuja venda é prohibida :
a.) ou por lei, (43) como as cousas litigâosas, (44);
b) ou por testamento, como o bem sujeito a lideicommisso
' (45)
2. Os bens dos menores, durante a mcnoridade (46);
3. Os bens adventicios do filho emquanto dura o pátrio
poder (47),
4. Os bens do domínio do Estado (48).
5. Os bens das cidades e villas, e os immoveis das igrejas
e estabelecimentos pios (49).
§ 66. — Posse.
C.) 1. A posse jurídica é a base fundamental de toda prescripção
acquisitive (50) ;mas carece que ella seja adquirida de um
modo justo (51), isto é, que não começriss ou por violência (\i) ou
claudestiuamente(r//7w), ou a titulo pre ario (JtrPfüiio) (52).
(42) \ ( j. § 62 acima.
i43) Fr. 28 D \ S. 50. Hi; te. 12 § 4 i). de publieian. in rem action
6,2 Muhlenbruch. it 261, nota 8 Maynz § 199 nota 9.
(44) Const.. 2. 4. C. d( litig. 3.37; ord. L­. 4 T. 11, M i.ynz > 199. not 10.
(4">) C. 2. C. d< usueap., pro emptore, 7,26 C ! 5 3 C'omm.. do leg.,
i fid< Ecom, 6.43.
(4(i) (' 3 Quib m i objieit, 7,35: Non est ineognitum id temporis quod
m me non etati ti msmissum est. longi temporis prsesi iptioni non imputari:
i i < iinn turn eui ii( incipit quando ad maiorem retatem dominus rei perv<
iH­rii Muhlenh uch g 2(51. nota 7 Vlaynz § 19S : >\ i 13 V T oe1 Pandeel l 4
n. 2:). Mi Ilo ; L § 12
(IT) ('. 1 ('.. rle bonis mate n 6 60; C. 1' (V tit an. except, 7. 40.
(;­ bens adventicios emquanto perdura o pátrio poder são imprescripti­
\ c is Maynz § 200 Mnliu nbru< h ü 21 :
i !S) î 9 I d< Lisui ip. 2 i \\ 18 24, D. usueap 41 3, Mello L. 3. T. I
í 2 ( (i O. Port. I 1 . í. art. 1376.
i KO Novel 9 i ip i Novel. ill. 131 i tp 6 Dig. Port. I'. I. art. 137' , >.
(50) l­'i 25 D. {}:■■ usurp. 41.3: Suie possession usucapio contigen
nun potesl
(•"1) V'ej ^ s nota e S 22 acima.
(.­,:.') Lobão Notas ... .Mello. L. :­, T.*4 5 6, n. 17. Dig Portug P I
•V 1 1352; C c Crane arl !229 l'on art Õ17

14b DIKKITO
2. O vicio da violência continua a subsistir, ainda que â
posse no decurso da sua duração se torne pacifica (53);e, emquanto
não é expurgado, impede a prescripção (54), mas não se transinitte
á posse do terceiro que em boa fé recebe a cousa do esbulhador
(55).
A clandestinidade oceorre quando o adquirente occulta intencionalmente
a tomada de posse daquelle de quem teme contestação
(56). Não cessa de existir pela superveniencia da publicidade
(57).
(53) I. § 2 e S de usucap 2, 6; fr. 4 § (i D. de usurp. 41,3. No Direito
iv.inc.tz o vicio da violência » • xtirpa pela continuação pacifica da posse
C. C. an. 2233, Zacar. § 216.
O emprego de vias de facto para manter a posse pacificamente adquinda,
não a toma violenta: fr. I § 28 D. de vi et vi arm, 43, 16: Sed qui per vim
possessionem suam retinuerit,
: . non vi possidere.
(54) 1. S 3 de usucap. 2. 6. O vicio da violência se expurga, ou quando a
cousa volta ao poder do espoliado e este a restitue ao espoliador, ou quando
consente expressamente na continuação da posse começada por esbulho.
I. cit. § 8.
, (55) As cousas immoveis vi possessce t ws moveis furtados — res furtivas
— segundo o Direito Romano, não podião ser prescriptas nem mesmo
pelo adquiri íé a;­ houvesse cebido do autor do esbulho ou
to. I. cit. S 3; fr. 4. § 22, fr 2.",. D. de usurp. 41,3. Este rigor não
foi acceito pelo Direito Moderno­. De facto a posse do terceiro adquirente não
traz em se o vicio da posse anterior. Por que, pois, negar­lhe a virtude de
produzira ão? Vej. C. C. fr. art. 2233.
(56) ETr. 6 pr. I). de adq. vel amit. pos. 41.2: Ciam possidere eum dicimus
que furtive ingressus est possessionem, ignorante eo quem sibi controversial*]
facturum suspieabatur, ei. faceret, tímebat. Cod. do
Chile, art. Ti:­;.
O possuidor clandestino não pôde prescrever porque sempre se presume
em má fé: elandestinum factum semper prœsumitur dolosum. Merlin, verb.
Prescript. Sect f. § i. ,in. 1.
Savigny (Posse, S 41) sustenta une em Direito Romano a clandestinidade
da posse­ ,'■ totalmente estranha ás questões de propriedade e portanto sem
influencia na prescripção­. Em sentido contrario, porém, prevaleceu a opinião

DAS COHSAS 147
Estes dons vícios são relativos, isto é, só podem ser utilmente
invocados por aquelles contra quem forão commettidos
(58).
3. O titulo precário exclue a intenção de possuir a cousa
como propria (59), e pois torna impossível a prescripção.
A. precariedade, visto que é incompatível com a prescripção,
constitue vicio absoluto : podem invoca­la não só aquelle cuja
confiança foi illudida, como quaesquer terceiros interessados (60).
CÓDIGO CIVIL
l.rt. !!iT ­ Não inãuzem posse os act os de mera permissão ou tolerância.
assim como não autorizam a sua acquisição os actos violentos, ou clandestinos,
senão depois de cessar a violência, ou clandestinidade. ■—■ 489.
Art. 498 — A posse do imm.ovel faz presumir, até prova contraria, a dos
moveis e oojectos que ncllc estiverem.
§ 67. —Lapso de tempo
D.) 1. O lapso de tempo da prescripção ordinária é de
très annos para as cotisas moveis (61) e dez ou vinte para as immoveis:
de dez, se o proprietário e o preseribente residem na
mesma comarca, de vinte, se morão em comarcas différentes
(62).
A presença e a ausência sao determinadas pelo lugar da
residência das pessoas e não pelo lugar da situação do immovel
(63).
(58) Mourlon, loc. cit. n. 182] o 1824.
(59) Voj. § 8, nota 9.
(60)Accarias, n. 214. n. 3, Mourlon, loc. cit. n, 1828.
(61) I. iii'. de usticap. 2.(>; Const, unie C. de usucap. transform. 7,31.
Esta é :i noss;i jurisprudência de tempos immemoriaes. Mello, l>. 3. T. 4.
s 5; Dig. l'on., 1'. i.. art. 1362; Rocha, S 4(>2.
X,. Direito Crancez prevalece a celebre maxima "en lait de meal,le ia
possession vaut titre", isto é. era relação aos moveis a posse induz a
presumpção juris et jure do propriedade. E' de notar que este principio soffre
iiiMs exeepções, a saber, quando o movei vai á mão de terceiro, on por se
ter perdido ou por havei­ sitio furtado, li' uma notável singularidade do Direito
francez. Vej. acima S 4:',. e Z­acarioe, 5 18f6; Mourlon L. 3, T. 20; numero
1.985 e seguintes.
(62) Const. 12 C. de prescript, long­, temp.. 7.83: Const, uni'­. C. de usucap.
transform. 7,31 Novell. 119. cap. 7. Oord. L. 4, T. 3. § I o .
(63) Const. 12. C. de pr.­eseript. longi lemp., 7,33. Saneimus itaque debere
in hujusmodi specie utriusque personne, t.im petentis quam possiden­
11

148
DIRÎÎTTO
Se o prescribente e o proprietário residirão parte do tempo
na mesma comarca e parte em comarcas diversas, duplicão­se os
annos de ausência, isto é, por um anno de presença que falta,
contão­se do us de ausência (64).
tis spectari itomicílium... ütrusque partis domicilio requisito sit expedita
questio pro rebus ubicumque posïtis. Ord. L. 4. T. 3, § l": "E esta demanda
lhe poderá fazei­ atë doz annos cumpridos, se ambos, credor e devedor, erão
moradores em uma comarca. E sendo moradores em desvairadas comarcas,
então lhe poderá ser feita até vinte annos acabados."
Controvertem os interpretes do Direito Romano, se para resolver a questão
da presença ou ausência se deve entender a palavra do texto — ãonúcilium
— no sentido rigoroso de domicilio legal ou de domiciliei de facto, is! >
ë, residência, habitação, pois s< pôde ter o domicilio legal em um lugar e
residir em outro. Pothier sustenta que o ãomicilium do texto se deve tomar
como significando domicilio de facto.
A. nossa lei (ord cit.), usando da palavra moradores resolveu a
questão no sentido da intelligencia dos interpretes que Pothier acompanha.
O verbo morar exprime a idéa de residir, habitar.
A doctrina da cit. ord. dá uni resultado irracional na hypothèse de esta ■
presente o proprietário e ausente o possuidor. Neste caso, o proprietário
sabe do esbulho por estar presente; se não reivindica o immovel, é porque
não quer; a. ausência do possuidor não lhe traz difl'iculdadc peculiar. Nau
ha, pois, razão para o augmento do prazo cm tal caso. Vej. Mmirion. 3,20,
n. 1941.
O Direito francez estabeleci regra diversa, que evita o notado contrasenso.
Segundo o dito Direito u". Civil, art. 2266). é indifférente 0 lugar da
residência do possuidor; considera­se tão somente a residência do proprietário
e a situação do immovel:—o proprietário só se reputa ausente quando
habita ou reside fora da circumscripção ond< é sito o immovel.
Esta regra também não é isenta de dar contrasenso na sua applicação.
A situação do immovel e a residência do proprietário podem estar na mesma
circumscripção, mas a grande distancia; ou em cireumscripções diversas
mas na proximidade uma da outra Xo primeiro caso, o proprietário, a vinte
ou trinta léguas de distancia, se reputa presente; no segundo, embora tenha
0 immovel sob seus Olhos na extrema da divisa, é tido (orno presente.
O principio mais racional reste assumpto, é o do costume de Sedan:
"Çonsidcrão­se presentes os que morão dentro de dez léguas em torno do
immovel;­ ausentes os que morão fora. daquelle raio." \vj. Mourlon, L. :­!,
T. 20. n. 1941, nota 1.
(64) Novell. 119, c. 8; Dig. Port,, I'. I , art. 1&66, C. C. francez, artigos
2265 c 2266; C. do Chile, art. 2.5­08.
Assim, por exemplo: se o proprietário e o possuidor só estiverão presentes
seis annos é miste,­ dobrar os quatro que faltão para completar os de/, que
serião sufficientes a não ter havido ausência,. Neste caso a prescripção sõ
se eonsummaria em quatorze annos, seis entre presentes e oito entre ausentes.

DAS COUSA.S 14

150 DiRRlfO
Pôde o obstáculo provir ou de não ser o tratísmittente senhor
da cousa (a non domino) (67), ou de não ter poder leg"al de
aliena-la (68), ou de erro no modo de acquisição (69);
2. O justo titulo deve ser :
a) Valido, isto 6, passado coin as formalidades externas
substanciaes (70),
b) Certo e real (71),
(67) Pr. 109 D. V. S. 50.16; I. pr. âe usueap. 2.6.
(6S) FY. 109 D. V. s nu pui ivit um q li \ ndidit ius vendendi habere,
pina i oeuratorem tut tutorem ess<
(69) D. pro derelieto, 41,7. Conn» no caso de occupação de cousa que
ci occupante acredita erroneamente ter sido abandonada por seu dono. ou
de tomada de posst de Usado posteriormente revogado por codicillo, ou qu
foi deixado a um e i ntregue a outro por erro de nome. F. 4 D. pro legato, Il S
(70) lia grande controvérsia acerca deste requisito
IS' fora de duvida que o titulo deve revestir as formalidades lega.es es
ternas: assim se O object o doado excede em valor á taxa d.i lei e a doação
não é insinuada deixa ella de constitui) justo titulo para a prescripçãi
D Port. P. 1 m 1-340. G C. ti art. 2267: Mourlon 3,20, n. 1.938.
Si a nullidade provém, não da omissão de formalidades externas mas
de vicio interno, como da incapacidade do transmittente, a questão se resoh '
em uma questão d< boa ou má fé. Se por exemplo o adquirente ignorai i >
estado d< incapacidade do transmittente (ignorantia faoti), a prescripção si
consomma, não obstante a nullidade. Se ao contrario, o possuidor sabia que
o transmittente era menor, mas ignorava que o menor ê por direito incapaz
(ignorantia juris).- neste caso a nullidade embaraça a prescripção. A igno
ninei.i do facto produz a boa fé: a ignorância de direito não. porque nin
guem so presume ignorar a lei. Fi 67, D. d< jur. dot 23,3; fr. 13 § V I). de
usueap 41. 3; fr. 2 5 lã e 10 I), pro emptore. Ois. Port. P. 1. art 1343. Zoa:
* 217. not. 7.
(71) lia também controvérsia acerca da realidade do titulo.
A regra dominant" é que não so admitte titulo que não seja i< al e certo
I. § 11. de usueap. 2.6; C. 4 C. de usueap. pro herede, 7.29: üsucapio no:
prœcedente vero titulo, procedere non potest, c. 4 c. de prœiscript. longi
uni]) 7.33. Lobão Not i. Mello. 3. 4. § 6 n. 3.
lia todavia excepções:—o que se verifica quando a crença ni existência
do justo tiii; o e fundada em erro de facto excusavel, como si o possuidoi
MI. irregoi m mandatário seu de comprar o objeeto e erradamente crê que
«d, executou a sua ordem (fr. n D. pro suo 41.10). ou se recebeu a cousa
em virtude de legado válido, mas posteriormente revogado por codicillo:
(fr. 4 o 9 D. pro legato. Vej. Accar n. 2:14 )
Direito franeez não admitte titulo putativo para a preseripeão Tio
pîong Pies.ript. n 8S8, 889 e 890 Zacar. 5 217 nol ;

DAS COÜSAS 151
c ) Transcriptò no registro geral de comarca, requisito este
tão somente exigido para que possa prevalecer contra as hypothecas
inscriptas, constituídas no mesmo immovel (72).
3. Nos termos expostos constituem justo titulo, entre
outros, os seguintes :
I o . A doação (73) ; o dote (74) ; o legado (75) ,
2". A successão : o que só acontece quando alguém possue
uma cousa pertencente á herança, de que erroneamente se julga
herdeiro (76).
3°. A compra e venda (77), a dação in solutum (78), a
permuta (79) e a transacçao (80).
4°. As sentenças nos juízos divisórios (81), a arrematação
e a adjudicação (82).
4. Não se considerão, portanto, justo titulo para a
prescripção :
(72) Deer. n. 3453 de 245 d» Abril d« 1­865. art. 255 A prescripção fundada
em titulo não registrado pude ser opposta e prevalece contra terceiros*
excepto se fôrem credores per hypothecs inscripta, ou antes só não vale
contra hypothe'ca inscripta. E' de notar une a disposição do cit. art, 255
não entende com a prescripção extraordinária, visto eomo para esta espécie
de prescripção não se requer titulo. Mourlon 1)1. n. 1672. Troplong
Previl. Hyp IV, n. SS3.
(78) I). T. pro donate. 41 6
(74) D. T. pro dole. 41. !i. Verifica­se este titulo quando a cousa dada
em dote ao marido não pertencia ao dotador.
(75) D. T. pro legato, 41, s. O prescribente possue pro legato: ,1",
quando lhe é legada cousa que não pertencia an testador; 2", quando o legado
foi revogado cm codicülo une cia ignorado; '■■ . quando o legado lhe foi entregue
por erro de nome; fr. l I» pro legale
(76) Vr. 33 5 1" l). pro herede Esta hypothèse só se verifica no caso
declarado no nosso texto. Sc o successor possue eomo herdeiro bens qu<
estavão na herança, mas não pertenoião ao defunto, neste caso continua eílt
a posse do defunto e pelo mesmo titulo, portanto, só poderá prescrevei se
o dito titulo for hábil liara isso. Sc o herdeiro possue, corno se fora da herança
cousa que delia não faz parte, possue pro ­suo e não pro herede. Vej
.\la\ n/, § 199, nota 47.
(77) D. T. pro emptore, 41, 4.
(78) Fr. 33 S 3 D. usurp. 41, 3.
(79) Vej. § acima 51.
(80) Vej. § acima 51.
(81) Vej. § acima 50.
(82) Vej. § acima 50.

152 DIREITO
l* 0. As convenções que não são translaticias de dominio,
como alocação, o comrnodato, o deposito (83) :
2 o . Os contractos nullos por defeito de fôrma (84) ;
3 o . Os actos prohibidos por lei (85).
5. O titulo" em virtude do qual começou a posse, se
presume continuar, salvo prova em contrario (86).
§ 69. — Boa jé
F.) 1. Boa fé na materia sujeita é a crença do possuidor
de — que legitimamente lhe pertence cousa sob sua posse (87).
Esta crença é sempre o resultado de erro de facto. O
erro procede da ignorância do vicio ou do obstáculo que impede
a transferencia do dominio, como se a cousa não era do
aliénante ou elle não tinha o poder de aliena-la, e não o sabia
o possuidor (88).
2. O erro de direito nunca pôde servir de fundamento de
boa fé porque «ning-uem se presume ig-norar a lei» (89). O erro
de facto só é acceito quando excusavel, isto é, quando não tem
por causa negligencia culposa (90).
(83) Vej. acima § 8. nota 9.
,(84) Nota 6 acima.
(85) Or. L. 2, T. 53 § 5, Zac. § 219 not Mourlon, 3, 20, n. 1937. Actos
prohibidos, entre outros, os seguintes
I o O pai vender ao filho;
2 o O testamenteiro comprar bens da testamentaria;
3 o O juiz e o escrivão arrematar bens em praça;
4 o O tutor alienar bens do menor sem licença cio juiz.
(86) Merlin, verb. Prescript.
(87) "Bona fides justa opinio nua quis rem alienam tanquam suam
lgnoranter possidet." Boehm. nota 89 ao c. 2 x de prœscript. 2,26 Fr. 109
D. V. S. 50. 16. Cod. do Chile, art. 706.
(88) 'Nota antecedente.
(89) Fr. 4 D. de jur. e fact. ïgnor, 22 6. juris ignorantiam in usucapione
negatur prodesse: facti vero ignorantiam prouesse constai Accarias
n 236 nota (2) Cod. do Chile, art. 706.
(90) Fr. 9 § 2 D. de jur e fact, ignor. 22 6 Maynz § lu:! Mourlon, 120,
n. 1938, Lobão, Fascicui tom. I, Dissert. A, S 7 nota.
O justo titulo é exigido, porque é em regra uma causa excusavel de erro
Com effeito nada de mais natural que julgar-se legitimo senhor aquelle a
quem a cousa é transferida em virtude de acto legal, translaticio da propriedade.
R' ainda por força da mesma consideração que se reputa de má
fé o que possue contra o seu titulo.

DAS COÚSÂS 153
3. As duvidas e apprehensões sobre a legitimidade do
domínio não constituem o possuidor em má ic, porquanto não
excluem de uma maneira absoluta a convicção de proprietário (91).
4. A boa fé se requer assim no começo da posse como
em todo o decurso de sua duração (92). A superveniencia da má
fé, portanto, destroe e anniquila a prescripção que ainda não
esta consummada (93).
5. Boa fé e justo titulo são cousas distinetas (94); mas o
justo titulo estabelece a presumpção da boa fé. D'ahi procede
que na prescripção ordinária, uma \ ez provado o justo titulo, a
boa fé se presume (95).
(91) 1'. Bar-boza, de prescrip., ns 278 280 315, 319 e 320, Zacar. § 217.
E questão muito controvertida: Vej Lob citada Dissertaç
(92) Ord. L, 2. T. 53 ^ ~> : "Porquanto os havemos por constituídos em
mi fé para que nao possâo fazei seus os ditos fruetos, nem prescrevei as
propriedades Oi I I 4. T. 3 5 l": "Salvo st constar da má fé dos sob i
litos porque < >> nenhum tempo poderão prescrever."
O Direito Romano sõ requeria .i boa fé no começo da prescripção Mala
fides superveniens non nocei Vv. 48 5 l D udq. rer. dom 41.1: principio
lue prevaleceu no Direito portuguez anterior .>. promulgação das Oi K
philippinas (Ord Affi L 4 T 4-9 5 3 Manuelin I, 4 T. 33 o 80).
X,i redaeção das Phillipinas introduziu se o prii uno do Direito Ca
nonico que jâ fora ipplicado á prescripção extineth i pela exti ivagante de
D João 111 do 4 de Fevereiro de 1534 (Leão i liei das I Exti P G T 1
Lei D \ ej Mello 3.4 5 8 nol i
\ doctrina do Direito Canonico a respeito consta dos textos seguintes
Synodali judicio difinimus ul nulla vali u

154 DIREIÎO
II. § 70 — Preseripção extraordinária
1. Se a preseripção ürdnuu ut não prevalece no caso
oceurrente por lhe faltar algum dos seus requisitos peculiares
(iusto titulo ou cousa hábil, § 64), pôde ser supprida pela extraordinal
ia, uma vez que O possuidor esteja de boa fé, que a cousa
seja prescriptive! e que a posse tenha durado por trinta
annos (96).
A preseripção extraordinária é portanto subsidiaria da
ordinária.
2. A extraordinária requer, como a ordinária c nos
mesmos termos, a posse e a boa fé (97), mas dispensa o justo titulo
(98). A longa duração da posse é, no conceito da lei, suficiente
para cobrir aquella falta.
3. Adquirem­se pela preseripção extraordinária :
I o . As cousas que o podem ser pela ordinária (99).
2 o . As cousas que, supposto prescript!veis, são todavia
excluídas da catheg­oria das sujeitas a ordinária, como os bens
dos menores pubères, as cousas litig­iosas (100).
4. Esta espécie de preseripção so se çonsumtna no espaço
de tiinta annos, ou se trate de moveis, ou de immoveis
(101).
5. Mas, por excepção, só podem ser prescriptos em
(96) Mühlenbruck, § 2G3 e Maynz, § 20U. Vej. C. T de prescript, trigint..
\ ci quadrag., an. 7,39.
"(97) Const. 8. § 1". (' ut cit.; Oui., i­ ­'. T. 53 S ­ L. 4. T. 3. § 1",
m fuie. \ i j art 450 do C. Commercial.
(98) Cit. Const. 8. S I o . C. prseseript. trigint. vel quadrag., 7.30; Ord.
l .' j l*: E Indo a cousa obrigada a poder do possuidor sem titulo algum,
poder­lhe­ha a demanda ser feita até trinta annus cumpridos." A presumpção
do justo titulo não se ilUde com prova em contrario. Merlin, verb Prsescript.
Sect. 1 ? 5, art 1" n 5 A boa fé ­, presumi nus esta presumpção ced
diante de prova que a exclua.
(9©) Vej. S 155 acima, Isto se verifica no VAS'.' da preseripção ordinária
não prevalecer por falta de titulo
(100) Const 8 § 1 C. prasseript, trig, vel, quadr., an. 7,39; Novella
119, cap 7" V­aeU Funded 4,4, n. 29; Maynz s 200 Mackeldey, § 295;
Mühlenbrui k § W8; Vlello '■ ­l S 12.
(101) C. T. de pnescrip., trig vel quad] an 7 3;>. cul .L. 4. T. 3. § i'\
Mello, L. 3, T. 4, §§ 2 e 6.

DAS COUSAS 155
quarenta annos ON bens do domínio do Estado (102), cidades e
villas, e os immoveis das igrejas e estabelecimentos pios (103).
CÓDIGO CIVIL
DA USUCAPIÃO
.ir/. 650 Aquelle que, por trinta annos, sem interrupção, nem opposU
('m, possuir como seu um immovel, aãquirir-lhe-á o domínio, independentemente
ãe titulo e bôa fé, que, em tal ciso, se presumem : podendo requerer
ao juiz que assim o déchire por sentença, a qual lhe servirá de. titulo para
inscnpção no rei/is/ro de immoveis. — 168, IV.
Irí. 6111 - Se a posse ãa cousu movei se prolongar por dez annos produzirá
usucapião independentemente de titulo ou bôa fé.
l'ara ijrapiw único. As disposições dos artigos B5'2 e 553, são applicaveis
a 'usucapião das cotisas moveis.
III. — REGRAS COMMUNS Á PRESCRIPÇÃO ORDINÁRIA
E Á EXTRA OR DIX ARI A
§ 71. — Como se coula o tempo
1. A prescripção acquisitiva presuppõe aposse por um
certo lapso de tempo (§ 61).
O certo lapso de tempo se conta segundo as regras seguintes:
I a . Por dias civis, isto é, por durações de vinte quatro
horas de meia á meia noite, e não de momento á momento (104);
2 a . Exclue-se do prazo o dia em que começa a posse
(dies a quo) (105) ;
(102) Const. 4 e 5. C. T. eodem; Mello, loc. cit., Dig. Port., P. I,
arl 1376; Mühlenbruck, S 263, n. 5, sustenta que não acha apoio nos textos
.i opinião de que os bens do fisco só prescrevem em 40 annos. Todavia, é
a opinião geralmente aceita.
(.103) Novell., 9 e 111; Novell., 131, cap. 6; C. 23; C. de Sacro-Sanct.
Eccl., L,2; loc., cit.; Dig. Port. I, art. 1376.
(104) Pr. 6, D. de usucap. 41, 3; Mlihlenbruck, S 260, Accarias, n. 237,
D. Port. I, 1361, Rocha S Fr. 8. de feriis, 2, 12: Dies {dia civil) a media nocte
incipit et sequentis noctis media parte finitur. Vej. A. Gellus, Noct. attic.
L. 3 S 2. Dia uai ura] é o espaço de tempo entre o levantar e o pôr-se do so!
1105) Ord. L. 4 T. 3, § 1": us quaes dez e vinte annos, etc Accarias,
U. 237; Rocha S -70.
lia controvérsia entre os commentadores do Direito francez sobre saber
se segundo o art. 2260 do C. C. se deve ou .não contar o primeiro dia. Pela

155 DIREITO
3* O prazo conta-se da data da transcripção do titulo,
quando a prescripção depende desta formalidade (106) ;
4 : ! O ultimo dia, mal começa, é logo havido como .se já
estivesse totalmente passado (107) ;
5 a . Ü prazo é continuo : contão-se os dias como se seguem,
sem deducção dos feriados (108) ;
6 a . Computam-se os mezes como tendo cada um trinta
dias (109) ;
7? Serve de base para o calculo o kalendario greg'oriano
(110).
§ 72. — Accessão de posse
1. Muitas vezes acontece que durante o lapso de tempo
necessário para se consummar a prescripção, a cotisa tenha sitio
possuída por duas ou mais pessoas. Na generalidade destes
casos a lei permitte ao novo possuidor juntar á sua a posse do
antecessor e dest'arte completar o prazo exigido (111). K' o que
em Direito se denomina accessão de posse (accensio possessionis).
Os princípios que regulão este assumpto são diversos,
negativa estão Troplong, Prescript, 2" vol. n. 812; Zacarias, § 2.12, nula 3,
Delvincourt, are. 22(51, MCourlon, n 1924. O C. Civil portuguez manda contar
o primeiro dia, art. 562.
(106) Vej acima 5 6.
(109) Pr. 28, 31 S 22 de /Edil. IMict, 21. 1; Cr. 1! 5 6 D. ad. leg. Jul.
48, 5 Maynz. S 125. n. 2. Vej. Dig. Port. 1. art. L361.
(110) E' o kalendario vigente no Occidente da Europa e entre nCs,
D. P. I. 1361. Vej. Cod. Com. art. 3.^
(111) Fr. 14, § 1" D. do diver, temp, prescript. 11.3, I. 5 12 e 13,
usucap. 2,6. Lobão, Not. a Mello, D. 3, T. 4 § 6, n. 24.

DÂS COüSAS
segundo .i posse é adquirida em virtude de titulo universal ou
singular.
2. Titulo universal. — O herdeiro se reputa continuar a
pessoa do defuneto (112). A posse do defunto passa ao herdeiro
por força da lei (113). A posse do herdeiro vem, pois, a ser a
mesma posse do defunto, continuada na sua pessoa (114).
D'ahi vem :
I o . Que a accessão da posse, fundada em titulo universal,
é obrigatória para o herdeiro (115).
2". Que a posse do defunto se incorpora com todos os
seus vicios e qualidades na posse do herdeiro 1 (116).
3 o . Que, portanto, se a posse do 'defunto era hábil
para a prescripção, persévéra na pessoa do herdeiro com a
mesma virtude (117) : mas se ao successor sobrevem a má fé, não
lhe aproveita a posse do antecessor (118).
4". Que. se a posse do defuneto era viciosa, o vicio se
transmitte á do herdeiro, e. sem embargo delle o ig-uorar, lhe impede
a prescripção (II e )).
3. Titulo singular. — A posse que OÒ suecessores singulares,
como o comprador, o donatário, o arrematante, adquirem,
lhes é pessoal, nasce desligada da posse do aliénante, e, consegumtemente,
extreme dos vicios que a inficionão.
A accessão da posse do antecessor não é pois obrigatória.
Destes principios resultão os corollarios seguintes :
(112) Vej § 12 acima
(113) Vej ci1 § L2 acima
(114) Fr. 30 D quib. ex i au-- maiores 4,6; possessie defuneti quasi
juneta, descendit ad heredem.
(115) Fr. 30 D. eodem: m eadem in heredibus qui in usueapionem succedunt,
servanda sim. Fr. 11 D. de diver temp proscript 44,3: ïamen
apere non poterit quod defunctus mm poiuii. D i'. i art. 1336.
(116) L. 5 12 de usucap 2,6; fr. 2, 5 19 l) pro emptore, 41,4.
(117) 1 S 12 in. cod Diutina possessio quae prodesse cœperat defunheredi...
continuatur.
(118) Esta restricção é uma conseqüência du principio do li Canonico,
transplantado para o nosso Direito (Ord. 1. 2 T. 53 § 5. L. 4 T. 3 § I o .
in fine), segundo o qual a. bôa fé é requerida em todo o decurso do
lapso de tempo.
(119) 1. 5 12 de usucap 2,6: Quod M Hie (defunctus) initiuni justum
nun habuit, heredi... licet ignoranti, possessio non prodest. F. II D. dizei
temp, prescript. 44.3: Cum here» in jus omme defuncti suc-du
ignoratione sua defuncti vitia non excludit.
157

158 "DIREITO
1". O vicio da posse do antecessor não se conrmumca á
pOù.se do successor singular (120), Neste caso a prescripção do
successor começa da sua posse, estando elle de boa fé (121).
2." Se a posse do actual possuidor é de má fé, não lhe
aproveita a do antecessor embora de boa fé (122).
3." Masse a posse do antecessor e ado actual possuidor
são aptas para a prescripção, pôde o novo possuidor juntá­la á
sua para préfacer o lapso de tempo de que carece (123).
3. ° Se a posse do autor só era hábil para a prescripção
extraordinária (12$) e a do successor o é para a ordinária, pode
o successor invocar em seu favor a extraordinária, uma vez que
as duas posses reunidas preenchão o prazo desta espécie de
prescripção (125).
Não e mister diz­er que a accessão tanto no caso da posse
adquirida em virtude de titulo universal, como no da fundada
em titulo singular, requer identidade do animo de possuir :
assim que — ella se tornaria impraticável, se o autor possuísse
como senhor de dominio directo e o successor corno de dominio
util (126).
CÓDIGO CIVIL
Art. 552 — o possuidor pôde, paru o fim ã< contar o tempo exigido pelos
artigos antecedentes accrescentai a sua /;oss» a do MU antecessor con
tanto que ambas sejam continuas e /unificas. — 496. 619. S 1.
I;/ 495 i posse transmdtt( •>< con os mesmos caracteres aos herdeiros
< l

Às coUSAS 15«)
§ 73. — Causas que impedem a prescripção.
Impedem a presciipção de rcalisar-se e conseguintemente
a tornão impossível, as causas que excluem de um modo absoluto
algum dos requisitos que não podem ser dispensados. Entrão
nessa dehflição as causas seguintes:
1. A precariedade (1). O titulo/» ecario colloca o possuidor na
obrigação de entregar a cousa, contem em si o reconhecimento
di> direito do proprietário e como tal constitue perpetuo embaraço
á prescripção. Ao possuidor precário são applicaveis as duas
conhecidas regras :
« Ninguém pôde prescrever contra o seu próprio titulo »
í 128).
«A' ninguém é licito mudar o titulo tia sua posse »(129).
Todavia é certo que o vicio da precariedade pode
cessar de existir pela inversão do titulo.
A inversão se opéra de dous modos.
a ) Ou por causa proveniente da pessoa de quem o
possuidor houve a cousa, como se a recebeu a titulo de commodate)
e posteriormente a compra ao commodante, réputando-o
senhor (130)
b ) Ou por causa proveniente de terceiro, como se houve
de um a cousa, a titulo de commodato, e a compra a outro que
reputa ser o verdadeiro dono (131)
Xestes i asos o lapso de tempo para a prescripção só se
começa a coutar da data da inversão do titulo (132).
(127) Wj. $ 8. nota 9, a< ima,
(128) Nemo contra titulum suum usucapere potest Ord. í.. 2 T. 27 § 3.
Mello 3,4 § lo. Vej Merlin verb. Prescript Secl h •§ 6, art 3
(129) Nemo potest sibi mutan i lusam possessionis. \:> S l" D. dp usucap 41 3: idemque Juris erit etïam s, ; a non
domino emerit, cum existimaret eum dominum esse.
(131) ('a n • Si colonus, mortuo lomino emerit fundum ab eo qui existimabai
se heredem ejus vel bonorum possess m esse: incipit pro emptore
possidere.
V'ej. Cod. Civil fr a: i 2238, C. Civii Port. ait. 510
Nos ditos casos não ê o possuidor quo muda o seu titulo, mas sim um
terceiro qu< o inverte. A Gloza Já observava a este respeito: Non sibi
mutare, sed ipsi mutari dicitur causa possessionis
(132) Mourlon, n. 1S50, Cod ( Port., art 510,

Ki O PTTÎKITO
3. A violência e a clandestinidade da posse (133).
3. A superveniencia de má fé (134). A lei requer boa fé
em todo o decurso do lapso de tempo para a prescripção. Se pois
o possuidor, antes de preenchido o prazo, incide em má fé, a
posse fica contaminada de um vicio que a torna impotente para
ycrar a prescripção.
CÓDIGO CIVIL
Art. ÕÕ;? - As causas qin ol>stam, suspendem, °" 'interrompem u prescripção,
também se applicam «o usucapião (art. filO. S único), assim corno
ao possuidor se estende o disposto qnamto r/o ãei-eãor.
§ 74 Interrupção da prescripção.
1. Dá-se a interrupção da prescripção quando oceorre algum
facto que tem por effeíto eliminar o tempo anteriormente
decorrido, tornando-o inutil para o calculo do prazo leg-al, sem
todavia alterar as condições da posse (135).
A interrupção, pois, só se refere ao passado, e não tem
influencia sobre o futuro: não impede, portanto, o possuidor de
recomeçar a prescripção (136), uma vez que por causa estranha
não venhão a cessar de existir algfum ou alguns dos seus requisitos
(137).
2. Ha duas espécies de interrupção, uma natural, outra
civil (138).
3. 0 elemento fundamental da prescripção, é a yosse
continuada pelo lapso de tempo definido na lei. Assim que a
perda da posse, antes de preenchido o prazo legal, interrompe
(133) D. Port. 1, art, 1357. Vej. acima í; 66.
i 134) Vej. 5 66 acima.
(135) Vlaynz, 5 199, nota 60- Accarias, n. 'l'.\~ : Zacli.. S :íí:i; Lobão.
Not. a Mello, L 3, T. 4, § 10, n. 5.
Acerca da differença entre a interrupção e a suspensão, vej. o í T.">.
adiante.
(136) Pr. ir,. S 2. ]). do usucap., 41,3; fr. 7, § 4. D. proemptore, 41.4.
(137) Se, depois de perder a posse, o prescribente a recobra, mas a esse
tempo incide em má ie por vir a saber que a cousa é alheia, evidentemente
não pôde recomeçar a prescripção. .Vão (• a interrupção que inhibe o começo
da nova prescripção, mas a má te superveniente.
(13S) Mühlenbruch, § ?60; Lobão, loc. cit.

DAS corsAS
a prescripção (139). A este gênero de interrupção denominão cs
escriptores — interrupção natural.
E como a perda da posse se traduz na perda de um dos
elementos essenciaes da prescripção, a interrupção natural tem
um valor absoluto : —pôde ser invocada por quem -quer que nisso
tiver interesse (140).
A interrucção causada pela perda da posse deixa de produzir
effeito, se a posse é recuperada dentro de anno e dia por
via do interdicto competente (141), ou a qualquer tempo pela acção
publiciana (142.!. Xestes casos a posse é considerada como se
nunca fora interrompida.
4. Uma das razões justificativas da prescripção é a inércia
do proprietário, durante o lapso de tempo marcado (143). Se,
pois, o proprietário, antes de terminado aquelle prazo, entra em
actividacle e intenta reivindicar judicialmente o seu direito desapparece
o presuposto da lei : a prescripção se reputa interrompida.
E' a interrupção civil, a qual se opéra:
1/ Pela citação inicial do possuidor para a reivindicação
da cotisa sujeita á prescripção (144).
A citação deixa de ser efficaz para o dito effeito:
(139) Fr. 2. 5. I). de usucap., 41,3; NTaturaüter interrumpitur possessio,
cum quis de possession e vi dejicîtur, \'el aluni res eriptur. Fr. 5,
inf. I), pro donato, 41,6; Mello, !.. 3, T. 4. § lu.
O arresto e a penhora não interrompem a prescripção, porque não
aearretão perda da posse. D. P. 1. art. 1356. Como so perde a posse"
V. acima 5 15.
(1401 Fr. 5. D. do usucap., 41,3: Quo casu non nil reruns cum tantum-

"lo2 DiUiílTO
a ) Se não c fundamentada (145).
1) ) Se é nulla (146);
c) vSe não é accusada emjuixo (147).
d ) Se o possuidor é absolvido da instância (148);
e) Se o autor desiste da acção (149);
f) Se a acção afinal é julgada improcedente (150).
2." Por protesto feito perante autoridade competente contra
o possuidor ausente (151).
A interrupção civil, como se deprehende da sua ra/.ão de
ser— é relativa, isto 6, só aproveita ao seu author e não a terceiros
(152).
C. de an., except. 7,40. Vej Maynz, S L48; Mühlenbruch, S 260, n. 7:
Mackeldc}', S 261.
Tem-se entendido que a disposição do art, 38 do Reg. n. 737, segundo
,i. qual a citação para a conciliação interrompe a préscripção, ê applicavel ás
prescripções acquisitiva e extinetiva do Direito Civil. P. Bapt., Process.,
§ 101. Xesse sentido é o Direito francez, da qual foi tirada a citada disposição.
C". C, art. 22-!.",; c. do Process., art. r>7.
l-:' falsa a opinião dos que pensão que a citação indu/, sempre o possuidor
em má. le. Bem pôde o possuidor, sem embargo dos fundamentos da citação.
continuar, por julgal-os impro< .'dentes, na crença de que a cousa lhe pertence.
1"'. é essa a razão porque o possuidor pode recomeçar a préscripção
depois da. interpellação.
cl 15) Lobão, Xotas a Mello, L. 3, T. 4. $ 10, n. 2. 1".
(146) Lobão, loc. cit.; P. Baptista, Process., S 101. A citação nulla é
como -se não existisse.
Se a ciiacão é para juizo incompetente, interrompe a préscripção? Lo
bão, loc. (ai., n. 2, I". entende que sim. Nesse sentido o C. C. trance/,
artigo 2240.
i 117) Lobão. loc. Cit., n. 2 2".
i 148) Lobão, loc, cit., il, 2, 3 o .
il ID) Lobão, loc. cii.; Cod Process. Dr., art. 40:1.
(150) llcineeio. Recii. L. 2, T. 6, S 447; Mourlon, L. 3. T. 20. n. 1X71.
(151) C. 2.3. C. de an. except. 7.40; Mayna, § 147, nota 22. e 5 190.
nota 66. O protesto deve conter a exposição dos fundamentos do direito.
O fim do protesto ê supprir a citação, que não pôde ser feita a tempo por
estar o possuidor ausente.
(152) Fr. 18. D. de reivindic, 6. 1. Const., 2, C. de ann., except,
7,40; Lobão a -Mello, L. '.',, T. 4, § 10, n. 5.

DAS COUSAS -163
§ 75. — Suspensão
1. A prescripção se diz suspensa quando sobrevem algum
obstáculo que temporariamente a impede, ou de começar (153), ou
de continuar a correr, sem no entanto acarretar perda do tempo
anterior (154), nem modificar as condições da posse (155). Levantado
pois o obstáculo, a prescripção entra a correr de novo, e se
lhe leva em conta o lapso de tempo antoriormente decorrido
(156).
2. No nosso Direito constituem causas de suspensão a
impuberdade, a menoridade, e, debaixo de certos respeitos a
sujeição do filho família ao pátrio poder, a da mulher casada ao
poder marital.
3. Nestas relações de direito a prescripção se suspende e
não corre:
1.° Contra os pupillos emquanto dura a idade pupillar
( 157 );
2.° Contra os menores, (a ordinária) (158);
3.° Contra os filho-familias, pelo que pertence aos bens
adventicios (159), illegalmeute alienados pelo pai (160).
(153) Como se a posse do prescribente foi tomada ao tempo em que
a cousa já pertencia ao menor.
(154) B' nisto que a suspensão se distingue da interrupção: o lapso
de tempo decorrido antes se junta ao tempo que começa a correr depois
que cessa a causa que determina a suspensão.
(155) A suspensão de si mesma não altera as condições da prescripção,
mas se emquanto ella perdura, o possuidor vem a cahk- em má fé, a prescripção
se torna impossível.
(156) Aluhlenbruch, § 257 c 264. Prescripíio dormiens, quiescens. Vej.
Mourlon L. 3, T. 20, n. 1856.
(157) Const. 3. Quib. non objicit. 7,35. Novell. 22, cap. 24. Vej. acima
§ 65. nota 6.
(158) Vej. § 65 acima.
(159) Acerca dos bens adventicios, veja-se Dlreit. de família. § 115. IV.
(160) Const. 1. C. de bon. mateyn 6.60, Novel!. 22, cap. 24, Pinell.
Nesi Tricennale, n. 44. Lob. Not. a Mello, L. 3. T. 4, § 12, n. 12. Sobre a
alienação dos bens adventicios, veja-se IHreit. de fomilia § 116, III. Em
relação aos adventicios extraordinários (D. de Familia, § 116) corre a
prescripção. Lob. loc. cit., n. 14.
V~

164
DIREITO
4.° Contra as mulheres casadas relativamente aos bens
dotaes inestimados ( 161 ), e aos doados pelo marido á concubina
(162).
§77.—Quem tem qualidade para invocar a prescripção: necessidade
de sua allegação.
1. A prescripção pôde ser utilmente invocada, ou por via
de acção (163), ou em íórma de excepção (164):
(161) Const. 30 C. de jur. dot. 5,12. A mesma doctrina se applica aos
bens da mulher, inalienáveis, no regimen da simples separação de bens.
(162) Ord. L. 4, T. 66; 'D. Port. P. I, art. 1289. A citada ord. concede
á mulher e aos seus herdeiros quatro annos a contar da dissolução da sociedade
conjugal, para reivindicar os bens doados á concubina. Vej. Direito
de familia, § 40;5.
Disputavão os interpretes do Direito Romano e disputão ainda os nossos
praxistas, se a prescripção corre:
Contra os ignorantes,
Contra os loucos e pródigos,
Contra os ausentes,
E em geral contra o "non valent em agere."
O principio fundamental da prescripção é a necessidade de pôr termo
ás incertezas inhérentes ao dominio, encerrando-as dentro de prazos certos
e definidos (§ 60). A suspensão tem por effeito prolongar indefinidamente
aquelles prazos, o que traz offensa ao dito principio: d'ahi vem que a stispensão
não pôde ser recebida senão nos casos expresses na lei. Mourlon,
L. 3. T. 20, n. 1892.
Nem o Direito Romano, subsidiário neste assumpto. nem o nosso proprioDireito
incluem outros casos desuspensão além dos enuineradosnonosso
texto (Mühlenbruch, § 257 a): dahi a illação que a prescripção corre contra
as pessoas não exceptuadas. Lobão, Not. a ÍVÍcllo, 3,4, § 12, n. 23 o seg.
A'cercados ignorantes e furiosos, o Direito Romano ê expresso. Nulla
ignorantia aut scieniia spectanda ne altera dubitationis inextricabilis oriatur
oceasio: (Const., C. de usucap. transformand.) Burn qui a furioso bona fido
emit., usacupere posse responsum est.: (fr. 13, § I o D. de usucap., 41,3).
Admittem alguns o beneficio da restituição contra a prescripção ordinária
e extraordinária em favor dos ausentes, furiosos e pródigos. Mühlenbruch.
§ 264, n. 11; Doctr. das Acç. § 104.
(163) Assim, se depois de consummada a prescripção, a cousa é tirada
da posse do prescribente, compete-lhe a reivindicação para rehavel-a.
(164) Se o antigo proprietário da cousa já prescripta intenta reivindical-a,
o prescribente pôde repellir a acção com a excepção de prescripção.

DAS COUSAS 165
1.° Pelo próprio adquirente, e na falta delle, por seus
herdeiros (165).
2.° Pelos credores do adquirente (166J. Os bens, isto é, todas
as cousas, direitos e acções que fazem parte do patrimônio
do devedor e não são exceptuados por lei, ficão sujeitos á solução
de suas dividas (167). O dominio sobre a cousa prescripta
entra naquella definição; pôde portanto ser invocado pelos credores
(168). Assim, por exemplo, o credor que penhora uma cousa
prescripta pelo devedor, pôde repellir com o fundamento da prescripção
os embargos de terceiro senhor.
2. Do mesmo principio resulta:
Que a renuncia da prescripção consummada, feita pelo
devedor em fraude da execução, não vale contra os credores (179).
3. A prescripção não produz os seus effeitos de pleno
direito, mas carece de ser alleg-ada pela parte. Não a pode o juiz
supprir de seu officio (170). Esta disposição singular tem por causa
o caracter excepcional da prescripção (171).
Da dita disposição decorre este corollario:
Que a prescripção. ainda depois de consummada, não se
torna absoluta e irresoluvel, senão depois que é invocada em
juizo (172).
(16'5) Se a prescripção não fi^ou consummada cm vida do possuidor,
os seus herdeiros podem juntar a posse delle á sua, segundo as circumstaucias.
Vej. § 72, acima.
(166) Ou o credor esteja failido, ou não.
(167) Ord. L, 3, T. 86, § 6 e seg. ; Lei de 20 de Junho de 1774, § 22
e 27.
(168) C. C. francez, art. 1116 e 2225; Mourlon, L. 3. T. 20, n. 1793.
(169) E' um dos casos em que é applicavel a acção Pauliana. Com
effeito, se é licito aos credores usarem da dita acção para adirem a herança
repudiada pelo devedor (Doctr. das ACQ., § 109), com igualdade
de razão podem exercel-a para annullar a renuncia de uma prescripção já
consummada. TC tal é a doctrina do Direito francez, G. C, art. 222&; Mourlon,
L. 3,20, n. 1794 e seguintes.
(170) Maynz, § 148; P. Barbosa, Const, de prescrip.. long, temp., n. 1;
Silva, ad. ord. 3. T. 50, n. 38; Doctr. das ACQ., nota 127; C. C. franc,
art. 2223.
(171) O principio de direito é — que o juiz pôde julgar a causa submettida
á sua decisão, absolvendo ou condemnando, pelos fundamentos de facto
provados e pelos de direito que forem applicaveis ao caso, embora não tenhão
sido invocados pelas partes.
(172) Mourlon, 3.20, n. 1767, in fine. Tanto a prescripção não é abso-

166 DIREITO
§ 78. — Renuncia da prcscripção
1. E' licito ao prescribente renunciar a prescripção, ou
começada ou já cousummada (173).
A renuncia, ainda da consummada, não importa alieuação
da cousa prescripta, porquanco a prescripção não se torna
absoluta e definitiva, senão depois de allegada em juizo (174).
Assim que : o proprietário, em cujo beneficio é feita a renuncia,
entra na posse e domínio da cousa; não por novo, senão
pelo seu antigx) titulo (175).
Todavia a renuncia, pois que acarreta a perda do direito
de invocar e fazer valer a prescripção, só pôde ser consentida
pelas pessoas que estão na livre administração de seus bens
(176).
2. Pôde a renuncia ser expressa ou tácita.
A tácita resulta de actos que virtualmente envolvem o reconhecimento
do direito do proprietário, como :
I o . Quando o possuidor compra ao proprietário uma servidão
sobre o immovel, ou lh'o toma de arrendamento.
2". Quando não invoca a prescripção em juízo ;
3 o . Quando subscreve, como testemunha, a escriptura de
venda passada pelo proprietário (177).
§ 79. —Effeitos da prescripção
1. Assim a prescripção ordinária como a extraordinária,
depois de consummadas, transferem ao possuidor a propriedade da
cousa.
luta e definitiva antes de ser invocada, que se a parte a não allega, ella
não prevalece, embora esteja plenamente provada dos autos.
(173) Mourlon III, n. 1778.
Na prescripção exfinctiva não se admitte renuncia antecipada. Mourlon,
L. 3, T. 20. n. 1775 e 1778.
(174) Vej. Mourlon, loc. cit. n. 1768.
(175) Não é devido imposto de transmissão de propriedade, nem ha
necessidade de transcrever o titulo da renuncia.
(176) Mourlon III. n. 1783. Pela mesma razão por que os incapazes não
podem renunciar heranças. O tutor, ainda autorizado pelo juiz de orphãos,
não pôde renunciar a prescripção, porqu? em caso nenhum ê licito
ceder gratuitamente direitos do menor. Vej. Direit. de família, § 154.
(177) Mourlon, loc. cit. n. 1782.

DAS COUSÂS 167
O domínio píissa ao prescribente, pleno ou limitado (178)
segundo a intenção e condições da posse (179).
2. Neste sentido, se o possuidor praticou actos possessorios
que importão o exercício completo das faculdades que
constituem o direito de propriedade, sem impugnação de quem
quer que se attribuisse direitos reaes sobre a cousa, é fora de duvida
que adquire o domínio pleno, extinctos dest'arte os onus
reaes que a gravava© (180).
3. Se, porém, durante a sua posse, os terceiros que tínhão
direitos reaes sobre a cousa, continuarão a exerce­los, ou se
o possuidor sabia da existência desses direitos (181), adquire a
cousa, mas subsistem os onus reaes preexistentes (182).
4. Desta doutrina resulta:
Que o usufrueto, as servidões reaes e a hypotheca, embora
susceptíveis de se extinguirem por força das prescripções que
lhe são peculiares (183), podem todavia cessar de existir por via
da prescripção acquisitiva.
Que se a prescripção acquisitiva é inefficaz para extinguir
os ditos onus reaes, bem podem elles cessar em favor do prescribente
por virtude das prescripções extinetivas que lhes são próprias
(184).
(178) Vej. § 61 acima.
(179) Maynz § 201, Zacar. § 215.
(180) Const. 8 pr. C. de prasserip. 30 vel. 40 ann. 7,39; Ord. L. 4. T. 3
§ 1". Vej. Maynz, § 201, 231 e 254. Zacar. § 215.
(181) Ord. L. 4 T. 3 § I o . "Os quaes dez e vinte annos (para prescrever
a cousa contra a hypotheca) se contarão do primeiro dia que a cousa
foi á poder do possuidor com titulo e bòa fé. Vej. § 278 adiante.
(182) Vej. o cit. § 278.
(183) As servidões e usufrueto se extinguem pelo não uso durante &■'.&
e vinte annos. C. 13 C. de Servart. 3;34. Vej. Maynz, § 231. Vej. § 100
e 134 adiante.
A hypotheca extingue­se pela prescripção da divida ou a cousa hypothecada
esteja em poder do devedo'r (revogada nesta parte a cit. Ord. 4
?

168 DIREITO
5. A consummaçâo da prescripção consolida a causa, o titulo,
que lhe servio de fundamento :—o prescribente é tido como se
fora successor do seu author e fica responsável para com elle pelas
obrigações que nascem do contractu estipulado entre um e outro
(185). Assim: se prescreveu a cousa a titulo de compra, é
obrigado a pagar ao vendedor o preço, não o tendo feito anteriormente*(lS6);
se a titulo de doação, não.se pôde subtrahir ao
cumprimento dos onus e condições {modalidade) impostas pelo
doador (187).
6. O prescribente adquire a cousa com todos os seus accessories,
como servidões activas e accessões (188).
IV § 80.—Prescripção immemorial
1.—Prescripção immemorial é a que assenta em uma posse,
de cujo começo não ha memória entre os vivos (189).
pida), podem elles afinal extinguir-se pelo não uso ou pela prescripção da
divida no caso de hypotheca.
Vej. o cit. § 278 adiante.
(185) Fr. 3 § 4 D. adq. vel amitt. poss. 41.2: Et eum qui usuceperit. et
pro emptor© et pro suo possidere. Fr. 1 § 1, V. pro suo 41.10: sed an
desinam ex causa emptionis (possidere) post usucapionem dubitatur? Et
Mauricianus dicit existimasse non desinere. Accar. n. 241 A.
(186) Fr. Vatic, § 12.
(187) Acearias, cit. § n. 241 A.
(188) Fr. 10 § I o D. usucap. 41.3; Hoc jure utimur ut servitutibus per
-so nunquam longo tempore capi possint. cum iedificiis possint.
(189) Vej. Múhlenbruch § 265, Dunod. P. II. cap. 14. Lob. not. a Mello
L. 3, T. 4, § 7.
A prescripção immemorial não é uma creação do [Direito Romano. No
systema daquelle Direito as aeções reaes que não erão exercidas durante
trinta annos ficavão extinetas. (Maynz, § 148). Assim o possuidor
de mû, fé, embora jamais adquirisse a propriedade da cousa, podia repellir
a reivindicação do proprietário, excepcionando com a prescripção
da acção (MackcldeA' § 231 n. 5). Já se vê, pois, que a prescripção immemorial
acquisitiva não era de necessidade.
Ha, todavia, allusivos a casos particulares em alguns textos, aos quaes
os interpretes levados pelas necessidades da pratica moderna derão uma
extensão arbitraria, e tomando-os como pontos de partida formarão uma
doctrina que obteve a saneção do Direito Canonico e passou depois para o
Direito Civil. Pothier. Prescrip. n. 27S.
No Direito Civil francez (C. C. art. 2262) e no do Chile (C C. artigo

DAS COUSAS 169
Para este gênero de prescripção não ha prazo certo e fixado
(190). Basta que a posse seja immemorial, isto é, que tenha
existido sempre tal como é exercida na actualidade, segundo o depoimento
dos homens mais velhos, pelo que tem elles visto e pelo
que ouvirão de seus maiores (191).
A posse, pois, só se reputa immemorial quando é attestada
por duas g-erações de homens,—a viva, que affirma o que pessoalmente
tem observado, e a morta, que transmittio á viva por
tradição o que ella vio (192).
2. A posse immemorial faz presumir a existência de justo
titulo e de boa fé (193), e não admite prova em contrario (194).
E' essa a razão, porque se costuma dizer que o possuidor adquire
2514 e 2515) é também dispensável a prescripção immemorial, porque segundo
aquellas legislações as acçôes reaes prescrevem em trinta annos quer
aquelle que invoca uma tal prescripção exhiba titulo de sua posse quer não,
quer possua em bôa ou má fé. Vej. Mourlon III, n. 1927.
Nestas condições a prescripção extraordinária torna quasi in util a
immemorial.
A nossa legislação nada contém acerca das condições da prescripção
immemorial; diversas passagens a presuppõem subsistente, já admittindo-a
em uns casos, já excluindo-a em outros. Vej. Oi 1. L. 2, T. 27 e 2S
L. I o , T. 02, § 51, L. 2 T. 34,§ 10, L. 4, T. 43, § 13 e Lei de 9 de
Julho de 1773. § 12.
(190) Dunod, P. IT, cap. 14, Merlin, Prescript. Sect. § 3; Múhlenbruch
paragrapho 265.
(191) C 1 de prasscrip. in Vito: Nisi tanti temp oris allegetur pnescriptio,
cujus contrarii memória non existât. Gloza, ao log. cit.: "Dicant
testes prsescrib entis quod semper vider tint et aiidierunt contrarium et quod
communis est et fuit semper opinio quod sic fuerit et quod non extat contrarii
vel initii memória."
Costuma-se applicar á prescripção immemorial a doctrina do fr. 28 D.
de probat. 22, 3: Cum omnium hsec opinio, nee audisse nee vidisse. cum id
opus fieret, nee ex iis audisse qui vidissont aut audlssent et hoc infinite similiter
sursum accidet: turn memória operis facti non extaret. Vej. Lob.
not. a Mello L. 3, T. 4, § 7. n. 6.
(192) Mühlenbruch § 265: "Contrariam probationem omnem ex eludi
siquidem per duas hominum œtates eadem semper fuit rei conditio."
Supposto a data da posse, possa ser determinada por titulos, inscripções,
monumentos, ella se reputa immemorial desde que o seu começo excede
a memória dos vivos, quer em relação ao que pudessem vêr, quer em relação
ao que pudessem ouvir de seus maiores. Dunod loc. cit.
(193) C. 1 de pravserip. in Vite; Merlin Prescp. Cect. 3, § 3, Lob. 'Not.
a Mello, L. 3, T. 4, § 7 n. 5.
(194) Muhlenbruch, S 265, Lobão. loc. cit. n. 5,

170 DIREITO
o domínio, não propriamente em virtude de prescripção, senão
do titulo presumido, diante do qual cedem todas as dificuldades
que poderião suggerir as outras espécies de prescripções (195).
3. Todas as cousas, ainda as imprescriptiveis segundo as
regras geraes de direito, mas que todavia não são absolutamente
inalienáveis (196), podem ser adquiridas pela prescripção
immemorial, salvo se a lei estabelece excepção expressa (197).
4. No systema do nosso Direito tem a prescripção immemorial
grande utilidade pratica e vem a ser a de supprir a extraordinária
nos casos em que é esta inadmissível por lhe faltar
algum requisito (198).
CÓDIGO CIVIL § 80 A
DOS DIREITOS DE VIZINHANÇA
Do uso nocivo da propriedade
O Código Civil trata nesta secção V, arts. 554 c &5õ, de assumptos que
no direito anterior estavam ligados á posse.
Preceiluam os referidos artigos:
Art. &54 — O proprietário ou. inquilino de um prédio tem o direito de
impedir que o mão uso da propriedade vizinha possa prejudicar a segurança,
o socego e a saúde dos que o habitam.
Art. 555 — O proprietário tem direito a exigir do dono do prédio vizinho
a demolição, ou reparação necessária, quando este ameace ruina, bem como
que preste caução pelo da/m/no imminente.
O direito do artigo 554 se torna effeeUvo pela acção de dam.no infecto —
Doctrina das Acções, § 97, na qual se pede que o visinho seja obrigado a prestar
caução pelo dam no imminente. Também pôde ser proposta acção de
indemnização, si o ãarnno já foi causado.
O mesmo se dá no caso do artigo 555, podendo o proprietário usar dai
acção para pedir que o visinho seja condemnaão a demolir ou reparar o prédio,
uma vez que esteja este ameaçando raina.
(195) Makeldey § 297 L. Dumoulin: Non .tam est prœscriptio quam titulus.
Pothier, Prescript, n. 278.
(196) Taes são as cousas de uso publico: são em regra imprescriptiveis
(§ 62 acima) mas podem ser alienadas, precedendo autorização do poder
competente. A posse immemorial faz presumir esse consentimento. Vej.
Lob. loc. cit.
(197) A. Faber. Cod. L. 7, T. 13 Defin. 7; Lobão, loc. cit. n. 5. Dumoulin:
"Nunquam censetur exclusa, etiam per legem prohibitivam et per universalia
negativa et geminata verba, quamcumque prtescriptionem exe'udentia."
Vej. Pothier, cit. n. 278.
(198) Como no caso de estar o possuidor de má fé ou da oour-a não ser
prescriptivel. V. § 62 c 69 acima.

CAPITULO III
ÂCÇÕES QUE NASCEM DO DOMÍNIO.
§ 81 — Noção
1. O domínio está exposto a ser lesado de dous modos,
a saber :
a) Ou por acto que torna impossível ao proprietário o
exercício de seus direitos sobre a cousa, isto é, pela tirada
da cousa da posse do dono (1);
b) Ou por actos,que sem importarem o esbulho, offendem,
restriug-em ou cerceião algum ou alguns dos direitos dominicaes
(2).
2. O direito protege o domínio com as acções adaptadas
á fazer cessar aquellas lesões e a repolo no seu estado normal.
Estas acções são :
A reivindicação, (3).
A negatoria (4).
3. A reivindicação pôde ser supprida pelo interdicto
possessorio recuperatorio e a negaioria pelo restitutorio (nlipossidelis),
desde que concorrem os requisitos necessários para o
(1) Um cios elementos funaamentaes do domínio é o jus possiãendi,
o direito tie ter a cousa sob o poder: § 25, acima. Os outros direitos, cujo
conjuneto fôrma o domínio, ficarião de facto supprimidos, se o proprietário
não tivesse o direito de reter a cousa sob sua posse. Do jus possiãendi deriva
immediatamente a reivindicação.
(2) Como é, por exemplo, o acto de abrir caminho, de levantar aquedueto,
tirar água, fazer esgoto no prédio alheio.
(3) Vej. adiante S 82.
(4) Vej. adiante § 87.

172 DIREITO
exercicio daquelles remédios. E muitas vezes é mais prudente
lançar mão délies, do que das ditas acções (5).
4. Com a reivindicação tem grande affinidade a Publiciana.
Esta acção compete particularmente ao possuidor de
boa fé em via de prescrever. E' lhe dada, como já se íôra proprietário,
para rehaver a cousa que lhe é tirada e desta arte
recollocar-se nas condições em que dantes estava (6) Pôde
também ser utilmente empregada pelo verdadeiro proprietário (7).
§ 82 — Reivindicação. A)' — A quem e contra quem compete.
1. A reivindicação é a acção real (8) que compete ao senhor
da cousa para retomal-a do poder de terceiro que injustamente
a detém (9).
2. A dita acção tem por causa o domínio. O esbulho," a
tirada da cousa de sob a posse do proprietário, é o motivo do
seu exercicio.
3. Não pode, pois, ser exercida senão por aquelle a quempertence
o dominio (10) pleno, util (11) resoluvel (12), ou con
sistente na propriedade nua (13).
(5) Pr. 12, § 1". D. de aclq., vel amit. possess., 41,2; fr. 24. D. revindicat.,
6,1: "Is qui destinavit rem potere animadvertere debet an aliquio
interdicto possit mancisci possessionem, quia longe commodius est ipsam
possidere et adversarium ad onera petitoris compellere, quam, alio possidente,
petere.
(6) Gaio, I. Com. IV, § 36.
(7) Vej. § 88 adiante.
(8) Assim como os direitos, as acções também se dividem em
reaes e pessoaes.
(9) § I o I. de act., 4,6: Actiones in rem, sunt, veluti si rem. corporalem
possideat quis, quam Titius suam esse affirmât et possessor dominum
se esse dicat; nam si Titius suam esse intendat, in rem, actio est. Pellat
Com. ao fr. 1 de rei vindicai. Vej. Ord. 4, T. 3, T. 57, § 1" e
L,. 3, T. 53, pr.
(10) Fr. 23. I). rei vindicat., 6,1.
(11) § 139 adiante.
(12) Fr. 41, pr. ; f. 66. D. rei-vindicat., 6,1 Muhlenbruch, § 269;
C. Civil do Chile, art. 89>3.
Aquelle em favor de quem ha de reverter o dominio, emquanto não se
verifica a condição resolutiva, não pôde exercer a reivindicação: fr. 29, D.
de mortis causa donat, 39,6; fr. 9. D. rei vindicat. 6,1. Muhlenbruch,
Ü 269, n. 6.
(13) F. 33. D. rei vindicat., 6,1. C. do Chile, art. 893.

DAS COUSAS I/o
4. O reivindincanle é obrigado a provar os dous factos
seguintes :
I o . Que lhe perteice o domínio da cotisa (14) ;
2". Que o réo a rétem em seu poder (15).
5. A prova cio domínio resulta da prova do modo de
acquisição (16). Firmada a acquisição, o domínio se presume
perseverar na pessoa do adquirente emquanto não se mostrar o
contrario (17).
6. Se o modo de acquisição é derivado (18), cumpre
provar que aquelle de quem o autor houve a cousa era delia
proprietário ao tempo da transferencia (19), mas não é mister
(14) Fr. 9. D. rei vindicat., C. 2 e 8; C. de probat., 4,19; Mello, 4,6,
g 10; B. Carneiro. L. 2, § 14, n. 2.
Por Direito Romano o autor devia provar que o dominio lhe pertencia
por causa anterior á litis-contestação; o direito posteriormente adquirido
não podia servir de base á condemnação: fr. 23 © 35. D. de judie. 5,1; Savigny,
Tract., tom. 6, § 262; Pellat, Com. ao fr. 27, § I o , rei vindicat.
O Direito Canonico alterou neste ponto o Direito Romano, estabelecendo
a distincçâo seguinte: "Se o autor especifica na demanda a origem do dominio;
a acquisição por uma causa posterior não pôde ser aceita para
determinar sentença condemnatoria; é mister intentar uma nova acção. Mas,
se ao contrario, o autor limita-se a deduzir o seu dominio, sem declarar precisamente
um modo determinado de acquisição, a superveniencia da acquisição
antes da sentença final podo servir de base á condemnação. C. 3 de sentent.,
in VI, 2,14; Savigny, tom. 6, § 202, B. Mühlenbruch, § 269, n. 4.
No nosso Direito, tanto n'um como n'outro caso, a superveniencia da
acquisição no decurso da lide e antes da sentença final *é sufficient© para
autorizar a condemnação. Ord.D. 3, T. 63, ü 6; Mello 4.6, § 10; B. Carneiro,
L. 2. § 14, n. 8.
(13) S 2. I. de act., 4.6 fr. 12, § 1." D. de adq., vel amit. poss., 41,2.
(16) Vej. § 31 e 32 acima. Pôde o autor allegar causa certa e determinada
de acquisição, ou allegar genericamente que a cousa lhe pertence
jure ãominii, sem expressar a causa: fr. 9. D. rei vindicat. fr. 11, § 2; fr. 14,
§ 2, D., de except., rei judicat., 44,4. São diversas as conseqüências praticas,
segundo segue o autor um ou outro destes alvitres: assim, se allega
causa certa e decahe, pôde sustentar nova acção por nova causa, sem que
se lhe possa oppôr a excepção rei ju-rfica/ai.Mülilenbruch, S 272.
(17) Ord., L. 3. T. 53, § 3. "Qui scmel clominus, semper dominus."
Vej. § 27 acima.
(18) Vej. § 32 acima.
(19) Arg. fr. 20 D. de adq. rer. dom.. 41.1: Traditio nihil amplius
transferre debet vel potest ad cum qui accipit quam est apud euro qui tradit.
Fr. 54, pr. >D. reg. jur. 50,17. Houve grande controvérsia a este

174 DIREITO
levar a investigação além do ponto em que se descobre posse
apta para gerar a prescripção adquisitiva (20).
7. Emquanto a cotisa permanece sob o poder do proprietário,
não existe o facto (injusta privação de posse) que a acção
é destinada a fazer cessar : ao proprietário, pois, nesta condição
não é licito exercital-a, nem ainda com o fundamento que alguém
lhe contesta o domínio (21).
8. Compete a reivindicação contra todo aquelle que injustamente
retém a cotisa e não quer restituil-a ao proprietário ;
quer seja mero detentor, quer possuidor de boa ou de má fé (22).
Ao detentor que possue a cotisa em nome de terceiro, é
permittido desviar a acção de si, nomeando o verdadeiro possuidor
com o qual deverá correr a causa (23). Mas se o verdadeiro
possuidor nega em juízo ter a cousa sob seu poder e o
autor prova o contrario, a cousa é transferida ao autor (24).
Neste caso, se a cousa effectivamente pertence ao réo, não a
poderá elle rehaver senão intentando por sua vez a acção de
reivindicação contra o autor (25).
respeito entre os interpretes do Direito Romano. Pellat, com. ao fr. 9,
rei vindicat.
A prova do domínio que provém de modo derivado de acquisição, é de
ordinário difficii: Aceursio, já dizia — ãonúnii pro~bationem diabolicam. Mas
essa difficuldade pôde ser afastada pelo interdicto recuperatorio (fr. 24,
D. rei vindicat., 6,1) ou pela acção pubiiciana, (§ 88), ou ainda pela prescripção
acquisitiva: (§ 60 e 61).
(20) Mühlenbruch, § 272, n. 5; Pellat, Com. ao § 9, rei vindicat.
(21) Fr. 1, § 6. D. utipossid., 43.17: Actio nequam ultro possessorio
datur, quippe sufficit ei quod possideat. § 2. I. de act., 4,6: In his agit qui
non possidet.
(22) Fr. 9. D. rei vindicat, 61,1: Puto autem, ab omnibus qui tenent et
habent restituendi facultatem, peti posse. Caminha, Libello 1." Annot. II,
not. 6: In propósito suffieit quœvis detentio. Assim pôde acontecer que o réo
que detém a cousa, sem no entanto ter a intenção de possuil-a como sua, se
recuse entregal-a ao dono: neste caso pôde ser demandado pela reivindicação.
(23) Const. 2. C. ubi in rem act., 3,19; ord. Ill, 45, § 10. Sendo falsa
3. allegação do réo, é elle condemnado no dobro: ord. cit. Se o réo que possue
a cousa em nome de terceiro occulta esta eircumstancia, a acção correrá
com elle: Pellat. Com. ao fr. 9, rei vindicat., in fine.
(24) Fr. 80. D. rei vindicat., 6,1; Ord. III, 32, § 2, c T. 40.
(25) Ord. III, 40, § 3. Não está em uso, Consolid. das Leis Civis,
not. 5 ao art. 919.

I
DAS COÜSAS 175
9. A reivindicação é também ■ praticavel contra quem,
supposto não tenha na realidade a posse da cousa, todavia é
reputado possuidor (fidas possessoi). a saber;
a) Contra aquelle que deixou de possuir a cousa com a
intenção de dificultar ao autor o vindical­a (26). Nesta contingência
é facultado ao autor demandar ou o possuidor ficto, ou
o verdadeiro (27).
b) Contra aquelle que, sem ter a posse da cousa, açode á
acção, como se realmente a possuísse (qui se liti obtulit) (28).
O possuidor ficto, pois que não pôde restituir a cousa, é
condemnado a pagar a estimação.
§ 83. B). — Cousas que podem ser objecto da reivindicação
Pois que a reivindicação tem por fim rehaver a cousa sobre
que recahe o domínio, só podem ser objecto delia as que são
susceptíveis ­laquelle direito — as cotisas corporeas (29), a saber :
1 0 . Os moveis e os immoveis (30) ;
2 o . As cousas de sua natureza fungíveis (31), uma vez que
(26) Fr. 27, § 3; fr. 36. T). rei vindicat.. 6.1; fr. 25, § 2. D. Hered.
pet., 5,3; Ord. III, 86, § 16; IV, § 9. Makeldey, § 249.
(27) Const. C. de alien, judie, mut., 2.55; Doetr. das Acç., nota 121.
(.28) Fr. 25, 26, 27, pr. D. rei vindcat., 6,1; B. Carneiro, L. 2, § 14,
n. 22 a 24; Dig. Port., P. I. art. 880; Cod. do Chile, art. 897. Para que
tenha applicação a doctrina exposta, é mister: I o , que o ré o se dê por possuidor
na litis­contestação; 2", que o autor ignore a falsidade da declaração,
Pellat, Com. ao fr. 25, rei vindicat. O fim da lei sujeitando á condemnação,
o possuidor qui se liti obtulit, é impedir que se empregue uma tal fraude
para dar tempo ao verdadeiro possuidor de prescrever a cousa.
(29) Vej. § 26 acima.
(30) Ord. III. 53 pr.; B. Carneiro, L, 2 § 14, n. 35.
(31) Em Direito se diz fungível a cousa que é antes designada pelo gênero
á que pertence do que por sua propria individualidade — res guie pondere,
numero aut mensura constant. Assim uma cousa fungivel é equiparada
íi outra da mesma espécie: dahi vem que o devedor de uma cousa fungível
liberta­se da obrigação entregando outra da mesma qualidade, peso ou medida.
E' de notar que uma cousa fungivel de sua natureza se pôde tornar
não fungivel por convenção, como uma certa quantidade de trigo que alguém
recebe e se obriga a restituir na sua propria individualidade (in specie).

176 DIREITO
se não tenhão confundido com cousa do mesmo gênero e que
possão ser individuaes (32).
3 0- A universalidade de cousas da mesma espécie, como
um rebanho de ovelhas (33), mas não a universalidade de direitos,
como um pecúlio, um estabelecimento commercial (34) ;
4 o . A parte de uma cousa physicamente determinada,
como uma secção certa de terrenos de uma fazenda (35) ;
5 o . A parte ideal de um immovel indiviso, como a metade,
o terço de uma herdade (36).
Os immoveis devem ser designados por sua situação e
confrontações ; os moveis por sigmaes e qualidades distinctivas
(37).'
§ 84 C.) — Objecto de reivindicação.
í. A reivindicação é provocada pelo facto de terceiro que
retem a cousa e contesta ao reivindicante o dominio : o seu fim
(32) Fr. 11, § 12 D. de reb. credit. 12,1: Vindicari numi possunt. si extant.
Dig. Port. P. I, art. 906, C. Civil da Prussia, art. 45 e 4G.
(33) .Fr. 1. pr. § 3. fr. 2, fr. 3 pr. § I o D. rei vindicat. 6,1. Pellat, com.
aos frag, citados.
Observão alguns que a entidade collectiva não pôde ser object.o de dominio,
senão as cousas individuaes que a compõem, e que portanto a reivindicação
de uma cousa collectiva, como é um rebanho, é uma pratica
aceitável pela commodidade que offerece , mas repugnante com a theoria.
(34) Fr. 56. D. rei vindicat. 6,1. Pellat, Com., ao fr. 1 § 3 rei vindicat.
Não se pôde reivindicar a universalidade,corno o pecúlio; reivindicão-se
porém, as cousas corporeas que entrão na sua composição. Todavia a petição
de herança, de sua natureza mui análoga á reivindicação, tem por objecto
uma universalidade de direitos — o espolio do defuneto.
(35) Fr. 60 D. de verb, signif. 50, 16. A secção determinada de um terreno
se considera separada do todo e como tal individuada e portanto susceptive]
de reivindicação.
(36)Fr. 8, fr. 48, § 1" D. rei vindicat. 6,1. Pellat Com. Cod. C. do
Chile, art. 892.
Se Paulo, por e enrrlo, ? senhor de metade d. um prédio que está-pro
indiviso e o prédio é oecupado por Pedro, senhor da outra metade, e por
um terceiro, usurpador: Paulo pôde demandar o usurpador para reivindicar
a medade que lhe pertence. Sobre o modo de resolver as difficuldades que
em différentes hypothèse pôde sugerir a reivindicação de partes indivisas.
Veja-se Pellat no lugar acima citado.
(37) Ord. III. 53 pr.
•

DAS COUSAS 177
é exactamente fazer reconhecer o direito do proprietário e obrigar
o detentor a restituir a cousa com accessorios, perdas e damnos
(38).
2. A cousa deve ser restituida em espécie (39), no lugar
de sua situação, se é immovel ; no lugar onde se acha, se move!
(40).
Mas se o possuidor é de má fé e a subtraído do lugar onde
estava ao tempo da litis-contestação, para ahi a deve transportar
á sua custa (41).
3. Com a cousa se restituent conjuntamente os seus aug-mentos,
isto é, as accessões e os fructos naturaes e civis (42).
O possuidor de má fé restitue todos os fructos percebidos
antes e depois da litis-contestação, consumidos e extantes (43),
e os que. poderia ou deveria ter colhido (44) ; o de boa" fé tão_ só-
(38) Fr. 20 D. rei vindicat. 6. 1; Doctr. das Acç. § 68.
(39) 'Fr. 68 D. rei vindicat. Const. 21 C. rei vindicat. 3.32; ord. Ill,
86, § 15; Doctrina das Acç. nota 122.
(40) Fr. 10 e 11 D. rei vindicat. 6,1.
(41) Fr. 12 D. codem.
(42) Fr. 17 § 1." D. eodem: Julianus ait non solum fruetus sed etiam
omnem causam preestandam. Fr. 20 D. eodem: Nee enim corpus ipsum
restitui, sed opus est ut et causa, restituatur. Doctr. das Acç. § 68. Vej.
Savigny, tom. 6. § 265.
(43) Veja-se § 56 acima.
(44) Fr. 2-5 § 4 D. hered. pet. 5,3: Scd et fructus, non quos perceperunt,
inquit, sed quos perciperc delmeritnt, cos prasestaturos.Fr. 27, § 3 I).
rei vindicat. 6,1. Const. 2 C. de fruet. 7,51: Nec tantum fructuum prœstationem
eorum quos ipse percepit, agnoscat, sed etiam eos quos percipere
potuisset.
Ha grande controvérsia para saber se se deve calcular pela pessoa do
possuidor ou pela do author a possibilidade de colher os fructos que o possuidor
deixou de aproveitar. Savigny (tom. 6, § 267) diz que é indifférente
para a questão a pouca ou muita diligencia pessoai do author: que o typo
para julgar da responsabilidade do possuidor é a diligencia de um homem
zeloso em geral (düigens pater famílias) e não a diligencia pessoal variável
do author. Dest'arte. comparado o procedimento do possuidor como o d'um
diligente pater famílias, será elle responsável, ou não, pelos fructos que não
aproveitou, segundo procedeu, ou não como o faria o pater famílias.
Esta solução, que não é contrariada pelos textos, tem a approvaçâo expressa
de Paulo, Sent. I, 13 A. § 9: Hi fructus in restitutione prestandi sunt petitori
quos unuquísque düigens pater famílias et honest us colligere potuisset,
Vej. Pellat, Com. ao fr. 62 § 1." reivindicai.

178 DIREITO
mente os fructos percebidos depois da litis-contestação (45), 6
igualmente os que dessa data deixou por culpa sua de perceber
(46).
4. Pôde acontecer que a restituição da cousa se torne impossível
:
Pelo perecimento delia ;
Por ter sido consumida ;
Pela transformação por trabalho que destroe a sua primeira
fôrma (47) ;
Ou finalmente pela perda da posse (48).
A solução destas dificuldades depende das circumstancias
do caso; a saber :
1.° O possuidor de má fé responde pela perda da cousa
ou da posse delia, causada por neglig-encia, culpa ou dolo (49),
e ainda pelo caso fortuito á que a cousa escaparia se estivesse
em poder do dono (50). A sua responsabilidade começa àa data
da má fé (51).
2.° O possuidor de boa fé não é obrigado pela perda anterior
á litis-contestação, houvesse, ou não, culpa ou negligencia
da sua parte : até aquelle momento é tratado pela lei como
proprietário, e pois não deve contas de seus actos (52). Mas
pela perda qne occorre depois da litis-contestação, cabe-lhe a
mesma responsabilidade que ao possuidor de má fé (53) : toda-
(43) § 2, I. de offic. judie. 4.17.
(46) Cit. § 2, I. de offic... qui culpa possessoris percepti non sunt. Tem
aqui applicação 0 exposto em a nota44 acima. O possuidor tem direito a
descontar as despezas que fez para cultura e producção dos fructos. C. 1 C.
de fruet. 7,51.
(47) Como no caso de especificação. Vej. § 37, acima.
(48) Fr.17 § 1.° D. rei vindicat. 6.1: Quod si dolo maio ipse possessor
desierit possidere. Pr'. 63, D. eodem: Si culpa, non fraude quis possessionem
amiserit. Fr. 21 D. eodem.
(49) . Fr.. 45, fr. 36 § D. rei vindicat. 6, 1. Savigny tom 6 § 272.
(50) Fr. 40, D. hered. pet. 5,3; fr. 15 § 3 D. rei vindicat. 6,1; fr. 12
§ 4 D. ad exhibend. 10,4: Tanto magis si apparebit eo casu mortuum sse
qui non incidisset, si turn exhibitus fuisset. Fr. 14 S I o D. deposit. 16,3:
Cum interitura esset ea res etsi restituta esset actori.
Acerca deste ponto ha também grande controvérsia entre os Ttomanistas:
Vej. Savigny, tom. 6, § 274, Pelíat, com. ao fr. 15 § 3 rei vindicat.
051) Maynz, § 205 not. 15.
(52) Fr. 31 § 3 Her. pet. 5,3: Quia quasi rem suam neglexit, nuliœ
querella! subjectus. Doctr. das Ace. § 71, n. 3.
»

DAS COUSAS 179
via se tinha, justa cansa para litig-ar, não responde pelos casos fortuitos
que obrig'ao ao de má fé (54 \ Da litis-contestação resulta
para o possuidor de boa fé a obrigação ' de administrar a cousa
com todo o zelo, attenta a possibilidade de ser outrem julgado
dono (55) : d'ahi a razão porque a lei dessa data em diante o
equipara ao de má fé (56).
3." A responsabilidade do possuidor pela perda da cousa
ou da sua posse, sempre que é motivada por culpa ou negligencia,
se traduz na obrigação de satisfazer as perdas e damnos resultantes
(cesfimatio litis, vel rei) (57). Mas se o réo perdeu a posse
por dolo, isto é, com a intenção de tornar a entrega impossível,
ou, se sem ter posse, acudio á acção, deve ser condemnado
a restítuir o valor da cousa pelo juramento do autor (valor real
e o de affeição) (58).
5.° O possuidor que houver pago a estimação da cousa
fica subrogado nos direitos que o autor tinha sobre ella (59).
(53) Fr. 45, D. reivindicai 6,1: Inter quos erit et bonas fidei possessor
post litem contestatem.
(54) Fr. 40 D. Hered. pet. 5,3: Nee enin debet possessor (b. f.) aut
mortalitatem prœstare aut propter metum hujus periculi temere indefensum
jus suum relinquere. Cujacio, ao dito fr. (tom. VII, pag. 260): LBonas fidei
possessorem, non improbe lüigantem, puta, cum esset aliqua justa causa,
propter quam existimare deberet rem petitoris non esse, sed suam potius aut
autoris sui. Doctr. das Acç. nota 129. Vej. Pellat, ao fr. 15 § 3 rei vindicat.
(55) C. 10 C. de adq. poss. 7,32: Ex interposita contestatione et causa
in judicium deducta, super jure possessionis vacillet ac ãubitet. fr. 25 § 7 D.
heredit petion. 5,3:... Cœpit enim scire rem ad se non pertinentem possidere
se, is qui interpellatur. Vej. Savigny § 264.
(56) Fr. 25 § 7. CD. eodem: Post motam controversiam omnes possessores
pares fiunt.
(57) Fr. 68

180 DIREITO
6.° Quanto ás perdas parciaes (deteriorações), prevalece a
mesma doutrina : o possuidor só responde pelas que são devidas
á culpa ou neg-lig-encia : o de má fé pelas occorridas em
todo o decurso da sua posse ; o de boa fé tão somente pelas acontecidas
depois da litis-contestação (60).
CÓDIGO CIVIL
Art. 510 — O possuidor áe bôa fé tem direito, emquanto ella durar, o o s
fructos percebidos. — 490, 512.
Art. 511 — Os fructos pendentes ao tempo em que cessar a bôa fé devem
ser restituiãos depois de deduzidas as despezas de producção e custeio. Devem
ser também reslituidos os fructos colhidos com, antecipação.
Art. 512 — Os fructos naturaes e inâustriaes reputam-se colhidos e percebidos,
logo que são separados. Os civis reputai))-se percebidos dia por dia.
Art. 513 — O possuidor de má fé responde por todos os fructos colhidos
e percebidos bem. como pelos que, por culpa SIM deixou de perceber desdém
o momento em que se constittiiu, de má fé; tem direito, porém, ás despezas
de producção e cítsteio.
Art. 514 — O possiíidor de bôa fé, não responde pela perda ou deterioração
da cousa, a que não der causa.
Art. 515 — O possuidor de má fé responde pela perda, ou deterioração da
cousa ainda que accidentaes, salvo se provar que do mesmo modo se teriam
dado, estando ella na posse do reivinãicante.
Art. 516 — O possuidor de bôa fé tem direito á indenvnização das bemfeitorias
necessárias e úteis, bem como, quanto ás voluptuarias, se lhe não
jorem, pagas, ao de levantal-as, quando o puder, sem detrimento da cousa.
Pelo valor das bemfeitorias necessárias e úteis, poderá exercer o direito de retenção.
— 63, 156ó, III.
mado eqüivalia á venda ; o domínio, se a cousa effectivamente não estava em
poder do réo, só se lhe transferia, quando delia tomava posse: fr. 47.
D. eodem.
•Se porém a restituição da cousa se tinha tornado impossível por dolo,
o domínio não passava ao réo, retinha-o o author: fr. 69 e 70 D. rei vindicat.
Esta doctrina não é aceita hoje por contraria ao principio de equidade
que a ninguém é licito enriquecer-se â custa alheia. A ord. III, 86 § 16
só impõe ao réo que deixou de possuir por dolo a pena de satisfazer, além do
valor real, o da affeição do author.
(60) Fr. 13 D. rei vindicat, 6,1; fr. 25 § 11 D. heredit pet. 5,3 fr. 31,
S 3D. eodem. Pellat, Com. ao fr. 13 rei vindicat. uDoctr. das Acç. nota
123, in fine.

DAS COUSAS 181
§ 85 D). — Prestações do autor.
1. Não é o autor, em regra, obrigado a fazer bom ao possuidor
o preço pelo qual houve este de terceiro a cousa que lhe
é reivindicada (61), mas, como ninguém se pôde locupletar á custa
alheia, deve resarcir ao réo todas as despezas que fez com a
cousa e que redundarão em proveito real.
2. Assim que : corre-lhe a obrigação de indemnisar ao
possuidor,quer de bôa, quer de má fé, as bemfeitorias necessárias,
(62), e as úteis, ainda existentes (63), pelo custo, se o custo é
inferior ao valor actual, pelo valor actual, se lhe é superior o
custo (64).
3. Ao possuidor, consentindo o dono, é licito levantar as
úteis, se podem ser tiradas sem estrag-o do corpo a que adherem(65).
(61) Const 3 e 25. C. de rei vindicat., 3,32; Const. 2. C. de furtis et
servo corrup..., 6,2 Doctr. das Acç- nota 124. A regra estabelecida soffre
exeepções, como são as seguintes:
A). A mulher casada que reivindica o imraovel alienado pelo marido,
sem a sua outhorga, é obrigada a pagar ao comprador o preço, se verteu
em proveito seu ou do casal. Ord. IV, 48, § 4.
B). Igualmente o menor que reivindica cousa sua, vendida pelo tutor sem
a devida autorização nos casos em que é necessária, restitue o preço, se foi
convertido em proveito seu. Const. 16. C. de prœdiis et ai. reb. * 5,71. Vej.
Dir. de Fam., § 153.
(62) Comt. 5. C. rei vindicat., 3,32; fr. 65, pr. D. rei vindicat., 6,1;
Ord. IV, 48, S 7.
(63) Ord. IV, 48, S 7; Valasc, Consult. 83, n. 18; Mello, 4,6, § 10:
B. Carneiro, L. 2, § 67, n. 14, nota (a); Doctr. das Acç., § 72 e nota 131.
Segundo o Dir. Rom., só ao possuidor de bôa fié se pagavão as úteis,
ao de má fé era tão somente permittido tiral-as, sendo isto possível sem detrimento
da cousa (§ 3Oi, I. de rer. divis., 2,1).
Nesta parte o rigor do Direito Romano tem sido modificado pelo uso
moderno: consente-se que o possuidor de má fé possa haver as despezas e
bemfeitorias úteis. Repert. das Ord., tom. 1, pag. 272, nota (a); B. Carneiro,
L. 2, § 67, n. 14, nota (a); Doctr. das Acç., § 72. Cujacio já pensava do
mesmo modo: Com. ao fr. 27, § 5, rei vindicat. Tom. VII, pag. 290; Observât,
XI, I. tom. III, pag. 231.)
(64) F. 38. D. rei vindicat., 6,1: Reddat impensam, ut fundum recipiat..
usque eo duntaxat quo pretíosior factus est. Fr. 48. ID. eodem. Pothier,
Propriété, n. 346; Dig. Port. I, art. 548 e 549; Rocha, § 449.
(65) F. 38. D. rei vindicat., ',1.

182 DIREITO
4. Pelo que respeita ás voluptuaias, isto é, ás que são de
mero ornato e conimodidade e não augmentão o valor da cousa,
o proprietário não deve indemnisação alguma ; o possuidor as
pôde levar, se com a sua extracção a cousa não soffre damno (66).
5. O possuidor, a quem é devido o preço de bemfeitorias,
pôde reter a cousa até que seja paço (67).
6. O proprietário de seu lado pôde exigir que as despezas
por elle devidas sejão compensadas com os fructos que o possuidor
percebeu e fez seus (68).
CÓDIGO CIVIL
Art. 517 — Ao possuidor de má fé, serão ressarcidas somente as bemfeitorias
necessárias ; mas não lhe assiste o direito de retenção pela importância
destas nem o de levantar as voíupluarias. — 63.
Art. 518 — As bemfeitorias compensam-se com os ãamnos e só obrigam
ao resarclmenlo, se ao tempo da evicção ainda existirem.
Art. 519 — O reivindi cante obrigado a indemnizar as bemfeitorias, terá
direito de optar entre o seu valor actual e o seu custo.
§ 86 E.) —Excepções do réo.
1. Entre as diversas excepções com que o réo pôde repellir
a reivindicação, ha umas que se traduzem em formal contestação
do domínio, e outras que, sem excluírem o domínio, perimem
todavia a obrigação de restituir a cousa.
2.'Na classe das primeiras, entre outras se inclue rei venàilíc
cl tradita, isto é, a que tem por fundamento o principio seguinte
:
«Que não pode reivindicar a cousa aquelle que seria responsável
ao possuidor pelo preço delia no caso de evicção » (09)
Esta excepção, baseada em uma razão de equidade, pôde
ser opposta nos casos seguintes :
(66) B. Carneiro, L. 2, § 67, n. 12 c 15; Doctr. das Acç., § 72; Makeldey,
§ 302, n. 5, in fine; Zacar., § 218, n. 3.
(67) P. 21, S õ; fr. 48. D. rei vindicat. Ord. 4,54 § I o ; Doctr. das
ACQ., § 72. Pôde o possuidor haver também por meio de acção as despezas
necessárias ou úteis, se não usou em tempo de embargos de retenção:
Valasc, Com. 83. n. 19; R. Carneiro, 2, § 67, n. 14, nota (a).
(68) Ord. ill, 86 S 5, IV, 48, § 7.
(69) "Quem de evictione tenet actio, eumdem agenten repellit exceptio
rei venditse et iracütíe." D. de except., rei vendit et tradit. 21. 3. Mello,
1, 6 § 10 in fine; Doctr. dos Acç. § 3 357, nota 834.
i^

DAS COUSAS 183
l. e Quando a cousa foi alienada ao réo pelo próprio reivindicante
que não era proprietário delia ao tempo da alienação,
mas que a adquiriu por titulo posterior, universal ou singular (70)
2.° Quando, nos termos expostos, a cousa é reivindicada,
não pelo próprio aljenante, mas por quem houve délie a cousa
por titulo universal ou singular (71).
3.° Quando o reivindicante, verdadeiro senhor da cousa,
succedeu por titulo universal á pessoa que a alienou ao réo (72)
A dita excepção só pôde ser utilmente invocada no caso
que a cousa tenha sido effectivamente entregue ao réo (traditce)
ou que elle tenha delia tomado posse, em virtude de titulo valido
(venditce), próprio em these para translerir a propriedade
(73). E' transmissível por successão aos herdeiros do possuidor
(74).
3. Pertencem á classe das segundas :
1.° A de perda da cousa ou da posse delia, nos casos em
que esta excepção é admissível (75).
2.° A que é fundada no direito, real ou pessoal, de reter
a cousa, como se o réo é usofruetuario ou locatário (76).
II. § 87. — Acção negatoria
1. O dominio é de sua natureza illiinitado e exclusivo
(77) e como tal lhe é inhérente a acção negatoria (78).
(70) Fr. 1 D. except, rei vendit, et tradit. 21 3. Marcellus scribit, si
olienum fundum vendideris, et tuum postea factum petas, hac te exceptione
recte repellendum. Digest. Post. I, art. 877.
(71) Fr. 3 § 1.° .D. eodem: Pari ratione vendUoris etiam successoribus
nocebit, sive in universum jus, sive in earn duntaxat rem successerit.
(72) Fr. 72

184 DIREITO
2. Destinadas ambas, a reivindicação e a negatoria, a
proteger o domínio, cada uma o faz de modo diverso, seg'undo
a latitude das usurpações que tendem a corrigir. A reivindicação
é provocada pela perda da posse da cousa (79); a negatoria
por actos de terceiro, que sem importarem a tirada da cousa do
poder do proprietário restringem ou limitão o exercício do domínio
(80). Uma tem por fim vindicai a propria cousa, a outra viudicar
a liberdade da cousa (81).
3. A acçâo negatoria é mais commum e geralmente usada
para excluir a preterição daquelles que se arrogão direitos reaes
na propriedade alheia, e d'ahi provém o tomarem-n'a como
exclusivamente adaptada a repellir sirvidões illegalmente constituídas.
(82).
E' todavia certo que pôde ella ser invocada contra quaesquer
actos attentatorios da liberdade do dominio, embora esses
actos não constituão exercício material de servidões (83).
Por extensão comnete também esta acção ao senhor do dominio util e
ao usufruetuario.
(79) Vej. § 81 acima.
(80) § 2,1 de actionibus 2,4: Ut siquis intenda jus non esse adversário
utendi. fruendi, eundi, agendi aguamve ducendi... Istíe quoque actiones in
rem sunt, sed negatorite. Fr. 8 pr.Si servit, vindic. 8. 5: Et hic quoque
sicut in cœteris servitutibus actio contraria dabitur: hoc est, jus tib non esse
me cogère. Diz-se negatoria, negativa, porque tem por fim negar a servidão
ou o direito que o terceiro se arroga sobre a cousa.
(81) "Vinãicaíio Wbertatis" costumão os escriptores denominar a
negatoria.
(82) Fr. 2 pr. iD. Si servit, vindic. 8,5: Confessoria ei qui servitutes
sibi competere ostendat. negatoria domino qui negat. Vej. Mello 4, 6, § 13,
Doctr. das Acç. § 117.
(83) A.) Fr. 13 D. Si servit, vindic. 8 5: refere-se ao caso de rebentarem
tubos particulares na rua {in via publica) e deitarem água na parede
de terceiro: este pôde intentar a negatoria contra o dono dos tubos, não
para excluir uma servidão que não existe, mas para repellir um facto permanente
que lesa a propriedade do autor. B) Fr. 14 § 1.° fr., 17, D. eodem:
alludem á hypothèse da parede em meio pender para a casa do vizinho
(at in vieini domum semipedem aut amplius procumberet) : ao vizinho compete
a negatoria contra o dono da parede pendida pela razão "jus non esse
ilium parietem ita projectum in suum esse, invito se." Não se trata igualmente
de servidão. Caso semilhante offerece o fr. 6 § 2 D. de arborib.
ca^dend. 47, 7. Em contrario á doctrina exposta, mas sem fundamento, o velho
Caminha, Libel. 3, nota 3.

DAS COUSAS 185
4. Da noção da negatoria resulta que o proprietário que
quer intenta­la, deve provar :
Que a cousa lhe pertence (84) ;
Que o réo o está molestando com a pratica de actos que
o inhibem de exercer livremente e em toda a extensão o seu domínio
(85).
Nesta acção ha isto de singular, que o author não carece
de provar que a sua propriedade é livre : é essa a presumpção
de direito, a qual só pôde ser illidida pela prova em contrario,
prova que incumbe ao réo (86).
Não basta para provocar o exercio da negatoria uma offensa
fugitiva ; é mister uma lesão real e permanente á liberdade do
domínio (87).
5. Tem a dita acção por fim pricipal o reconhecimento da
liberdade da cousa (88), do que são conseqüências : a prohibição
ao réo, sob certa pena (89), de continuar nas mesmas usurpaçoes
(84) Fr. 5 pr. D. Si usufruct, pet. 7. 6; fr. 15, D. de oper. nov. nunt.
49, 1. Mühlenbruch S 292, Doctr. das Acç. § 117; Lobão. Seg. Linh.
nota 532.
(85) Fr. 26 D. de servit, preed. urb. 8, 2. Caminha Libel. 3, nota 3.
(86) Acerca deste ponto houve grande controvérsia entre os jurisconsultes.
A opinião que afinal prevaleceu, como mais conforme á razão do Direito,
é a que fica exarada no nosso texto, ainda mesmo no caso do réo ter a
quasi­posse. Mühlenbruch § 292 nota 22, Maynz § 223, Valasc. Consult. 82
n. 6, Caminha. Libel. 3, nota 2. Mello 4 6 § 17. Lobão Seg. Linh., nota 532.
Ao réo, pois, não basta negar a intenção do autor, mas lhe cumpre provar
que lhe assiste direito á servidão, ou a praticar o acto que o autor impugna.
Doctr. das Acç. § 118. Vej.Zacar. § 218.
(87) Maynz § 207, nota 4.
■Se o réo não tem a quasi­posse da servidão, pôde o autor usar do utipossiãetis
(força turbativa). Vej. § 19 acima.
Se a offensa consiste em acto passageiro que não se reproduz, ao proprietário
assiste acção por perdas e damnos, mas como a offensa cessou, a
negativa não teria objecto.
(88) § 2,1. de artionib. 4, 6; fr. 2 D. Si servit, vindic. 8,5; Caminha,
Libello 3 in fine; Doctr. das Acç. § 117.
(89) Segundo o Dir. Romano impunha­se ao réo caução, fiança para
não .reproduzir a usurpação: fr. 5 § 6 D. Si usufruct, pet. 7. 6; fr. 4 § 2.
fr. 6 § 6, D. 'Si servit, vindic. 8,5. Caminha, Libello cit. nota 7, attesta
que semelhante pratica não estava em uso no seu tempo. No nosso foro segue­se
a lição da Doctr. das Acç. § 117 que é a exposta no texto. P. Baptista.
Theor. e Pratic. do Processo, § 13.

186 DIREITO
(90), e a condemnação, se no caso couber, de repor a cousa no
antigo estado e satisfazer as perdas e damnos causados (91).
III § 88.—Acção Publicictna
1. A acção de reivindicação e a negatoria não podem ser
invocadas senão por quem de direito adquiriu eífectivamente o
domínio (92).
Acha-se, pois, fora da garantia destas acções aquelle que
está em via de adquirir a cousa por meio de prescripção ainda
não consumada. Nestas circumstancias, se lhe é tirada a cousa e
retida por terceiro, que meio lhe restará para rehave-la e recobrar
a antiga posição ? O interdicto recuperatorio poderia ser
utilrnente empregado em alguns casos ( Q 3); mas em relação aos
detentores contra os quaes c inadmissivel (94), o prescribente ficaria
privado de protecção.
2. A necessidade de supprir esta falta determinou a creação
de uma acção especial:—o que se alcançou por meio de uma.fi'
cção, consistente em se considerar antecipadamente como proprietário
quem está em via de prescrever e em se lhe conferir, para
vindicar a cousa cuja posse perdera, uma acção real, que do
nome de seu introductor se ficou chamando Publiciana (95).
(90) Fr. 7, 12, 14 D. Si servit, vindic. 8, 5; Const. 8 C. de servit. 3, 34;
Doctr. das ACQ. § 117.
(91) Fr.õ § 6 D. Si usufruct, pet. 7, 6; fr. 4 § 2, fr. 6 § 6, D. Si ser
vit. vindic. 8, 5. Caminha, Libello, 3, nota 5, Doctr. das ACQ. § 117, Zacart.,
§ 219.
(92) Vej. § 82 e 87. acima.
(93) Vej. § 22, acima.
(94) O interdicto recuperatorio (unâe vi) só é competente contra o autor
da força, e contra o que delle recebeu o objecto, conscio do espolio (§ 22,
acima). Assim, supponha-se que um terceiro tirou a cousa, mesmo ã força,
do poder do que a esbulhara do prescribente: esse terceiro não se considera
esbulhador em relação ao prescribente; contra elle, portanto.não poderia o
prescribente empregar o dito interdicto. Veja-se no entanto o § 22,
nota 10 acima.
(95) Gaio, I. Com. IV, § 36: Datur autem nœc actio ei qui ex justa
causa traditam sibi rem nonãum usucepit, eamque, amissa possessione, petit.
Nam quia non potest earn ex jure Quirit. suam esse intendere, fingitur rem.
usucepisse. Fr. 1, § 2, D. de Publician., in rem action., 6,2.
Acerca da origem histórica desta acção, vej. Maynz, § 178. Observât.,
Pellat, Com. ao T. D. de Publician. in rem action.

DAS COUSAS 187
3. E' remodelada sobre a reivindicação: tem o mesmo fim
—a restituição da cousa, mas fundamento diverso—a posse apta
para a prescripção e nào o dominio.
4. Da exposição feita se vê que a acção Publiciana só
compete ao que tem posse para a prescripção acquisitiva, isto é,
aquelle que possue cousa prescriptivel (96), em bôa fé (97)
e por justa causa (98), propria em these para transferir dominio
(99).
5. Pois que repousa em uma ficção, a Publiciana não pôde
ser dirigida :
a) Contra o verdadeiro proprietário, porque a ficção cede
diante da realidade (100): salvo todavia se o author tem contra o
proprietário alguma allegação que torne inefficaz a excepção de
dominio, como a rei venditce et traditœ (101).
b ) Nem contra aquelle em cujo favor milita a mesma ficção
em que se apoia o author, isto é, que possuísse por titulos
iguaes ao do autor—justa causa e boa fé (102). Nesta igualdade
de condição é melhor a posição do que actualmente possue (103).
(96) p.r. 9, S 5, D. de «Pub. in rem action., 6,2: Hcec actio in his quœ
usucapi non possunt... locum non habct. O fr. 12, § 2. D. eodem, contém
uma excepção a este principio, excepção que não se verifica no nosso Direito
. Vej. Pellat. com. ao cit. fr.
(97) Fr. 3, § I o , fr. 7, § 17. D. eodem. A superveniencia de má fé
torna a prescripção impossível e por conseqüência o exercicio da Publiciana;
Mühlenbruch, § 273, n. 5.
Em contrario, C. Telles, mas sem razão; Dootr. das ACQ., nota 139.
(98) Fr. 1. pr. ; fr. 3, § I o ; fr. 4,5 e 6. D. de Publician. in rem
action, 6,2.
A Publiciana é admissivel, ou a posse fosse adquirida por tradição ou por
apprehensão (fr. 1, § 2; fr. 2 e 3. D. eodem); e ainda sem tradição ou apprehensão
nos casos em que o titulo é por si só sufficiente para transferir
dominio, fr. 11, § 2; fr. 12, § I o , D. eodem. Vej. § 43, acima.
(99) Fr. 13, pr. e § I o , D. eodem. Assim não pôde usar desta acção
o depositário, o commodatario; Doctr. das Acç., nota 140.
(100) Fr. 16 e 17, D. eodem; Mello, 4,6, § 13; Doctr. das Acç., § 76.
(101) Fr. 72. D. rei vindicat., 6,1; fr.4, § 32. D. dolo maio, 4,3; fr.
28; D. de >noxalib., act. 3,41; Pellat., Com. ao fr. 17 de Publ. in rema otion.
(102) Mühlenbruch, § 273; Mello, 4,6, § 13; Doctr. das Acç., § 74.
(103) Fr. 9, § 4. D. Publician. in rem. action, 6,2: Quod si a diversis non
dominis (emerint), melior causa sit possidentis quam petentis. E' muito conhecido
o brocardo: In pari causa melior est conditio possidentis. •

188 - DIREITO
Mas se o author e réo houverão a cousa da mesma pessoa, triumpha
aquelle a quem primeiro foi feita a tradição (104).
Assim que: a Publiciana só pôde ser utilmente intentada
contra aquelle cuja posse ou é inhabil para a prescripção (105)ou
é fundada em direito que succumbe diante do direito do author
6. Ao verdadeiro proprietário também é permittido usar
da Puhliciana, visto reunir elle as condições—de posse, justo titulo
e boa fé (107). E muitas vezes lhe será mais util recorrer á
ella, porque lhe dispensa a prova do dominio, necessária na reivindicação,
prova difficil sempre que se trata de modo derivado
de acquisição (108).
(104) Fr. 9, § 4. D eodem: Siquidem ab eodem non domino emerint,
potior sit cui priori res tradita est. E' o mesmo principio que rege a transferencia
do dominio no caso de compra e venda quando a cousa é vendida pelo
mesmo proprietário a dous compradores. Ord. IV, 7.
Neracio, (fr. 31, § 2. D. de act. empt., 1&,1) dava preferencia tanto no
caso desta, como da nota antecedente, aquelle que teve primeiro a tradição
da cousa. Vej. Mühlenbruch, § 273; Maynz, § 208, nota 27.
(105) Como se o possuidor ou não tem titulo, ou tendo-o, está de
mâ fé.
(106) Como no caso em que o réo tem titulo e bôa fé, mas
recebeu a cousa do mesmo vendedor (ab eodem non domino), depois do autor.
A sua posse era hábil para a prescripção, porque assentava em justo titulo
e boa fé; mas o seu direito é mais fraco, porque o autor, possuindo com as mesmas
condições, tinha a vantagem da tradição anterior.
(107) Fr. 39, fr. 66. £>. de evict., 21,2; Mühlenbruch. S 273; Mello,
4,6, § 13; -Doctr. das Acç., § 77.
(108) O Sr. Dr. Paula Baptista (.Theor. e 'Pratic. dos Procès. 3 a edíç.,
§ 11, nota A), sustenta que "a questão que se agita na Publiciana é sobre a
propriedade, e como verdadeira reivindicação, e que, portanto, tudo quanto os
interpretes dizem a respeito da conveniência em preferir a Publiciana á reivindicação...
não tem valor algum". Ha manifesto equivoco neste juizo do
sábio professor.
Na reivindicação o autor é obrigado a provar o seu dominio; e, se houve
a cousa por tradição, carece ainda provar que o vendedor, por exemplo,
era ao tempo da alienação verdadeiro senhor da cousa. Pois bem: se a cousa a
esse tempo não pertencia ao vendedor, ouse o autor o não pôde provar, decahe
necessariamente na reivindicação, ainda que seja ella intentada contra possuidor
injusto; mas se recorrer á Publiciana, ha de triumphar, porque basta-lhe
a posse, o justo titulo e a bôa fé (uma vez que o réo não possua por titulo igual
ou melhor), sem necessidade de indagar se tem o dominio, ou se era legitimo
senhor aquelle de quem recebeu a cousa.

DAS COUSAS 189
7. A Publiciana coincide com a reivindicação nos resultados:
tem, como ella, por fim fazer condemnar o detentor a restituir
a cousa (pmni cansa) com.accessorios, fructos, perdas e damnos
(109).
Já se vê, pois, que. ha casos em que o autor decahirá, se recorrer á reivindicação
; mas triumphará, se preferir a Publiciana.
(109) Fr. 7, § 6 e 8. D. de Publician. in rem action. 6,2; Mühlenbruch
§ 272; Doctr. das Acç., § 77,

CAPITULO IV
COMO SE PERDE O DOMÍNIO
§ 89.—Causas que determinai) a perda do domínio.
O domínio, pois que é um direito adquirido e não originário
(1), assim como nasce do jacto, assim também se perde pelo
fado.
Os factos, em virtude dos quaes se opéra a perda do dominio,
entendem ou, I o com a pessoa do proprietário, ou 2 o com
o objecto do direito, ou 3° com o direito em si.
§ 90.—Perda pelo jado na primeira relação.
No estado actual do nosso Direito só ha um facto que, alcançando
a pessoa do proprietário, importa para elle a perda do
doininio : é a entrada em religião approvada. Este facto acarreta
a extineção da personalidade civil (2) e com ella a da capacidade
de continuar a ser proprietário (3) Assim o religioso pelo acto da
profissão solemne se reputa civilmente morto e em conseqüência
abre-se-lhe a successão, passando aos herdeiros a titulo universal
o seu patrimônio —direitos reaes e pessoaes (4).
((D Vej. § 31, acima.
(2) Lei de 25 de Junho de 1766 e de 9 de Setembro de 1769, § 10 B. Car
noiro, L. 1, T. 8 §§ 83 e 84.
(3) Decreto de 16 de Setembro de 1817, verb. "E as mesmas leis de
amortização e prohibição de alienar ou adquirir, herdar ou succéder, tanto
para as Ordens em commum como para seus indivíduos, ficarão em sua
força e observância para o futuro." B. Carneiro, cit. § 83, n. 1.
(4) B. Carneiro, cit. § 84 n. 8. E' este o caso único de incapacidade
absoluta. Não temos, a servidão de pena. . .

192 DIREITO
§ 91. --Perda pelo jacto na segunda relação
O domínio tem por objecto cousas corporeas : sem cousa
corporea não se concebe a existência do domínio (5). .
Assim pois o domínio se exting-ue :
1. Quando a cousa perece, como se o prédio se incendeia,
se o animal morre, se o navio naufraga (6),
2. Quando a cousa se consome no mister a que é destinada,
como as roupas que se estrag-ão com o uso. o carvão que se
queima (7);
3. Quando a cousa passa á nova condição que a põe fora
do nosso poder physico, como se o campo é tomado pelo mar (8),
se o animal bravio ou domesticado recobra a liberdade natural (9).
§ 92-—Perda pelo facto na terceira relação.
A perda do domínio mais commumente se verifica por factos
que não iníluem directamente nem sobre a pessoa do proprietário,
nem sobre a cousa, objecto do direito, mas sobre o próprio
direito.
Nesta relação a perda se consuma ou por acto voluntário
do senhor da cousa. ou por facto independente de sua vontade.
A. Por acto voluntário:
I o . Pelo abandono (derelictio) (10);
2 o . Pela alienação a terceiro (11). No primeiro caso o domínio
se exting-ue de uma maneira absoluta (12); no segimdo exting-ue-se
para o aliénante e passa para o adquirente (13).
B. Por acto independente da vontade nos casos seguintes
:
(5) Vej. § 24, acima.
(6) F. 16 1). de legat. 2,22; fr. 30 § 3 D. de adq. vel axnit. possess.
41, 2.
(7) Maynz, § 209.
(8) Fr.23 D. Quib. mod. usufr. amit. 7, 4.
(9) § 12 e 15, I. de rer. divis. 2, 1, fr. 5 § 5 D. de adq. rer.
dom. 41,1.
(10) Vej. § 3S, acima.
(11) Vej. § 31 acima.
(12) A cousa abandonada se torna res nullu e pôde ser novamente
adquirida pelo primeiro occupante. Vej. § 35 acima.
(13) A razão é que uma mesma cousa não pôde ao mesmo tempo pertencer
in solidum á duas ou mais pessoas.

DAS COUSAS 193
I o . Por especificação, commixtão ou accessão (14);
2 o . Pelo implemento da condição resolutiva (15);
3 o . Por virtude da excepção rei vinditœ et trnditœ (16);
4 o . Pela arrematação em praça publica (17);
5 o . Pela adjudicação (18);
6 o . Pela desapropriação por utilidade publica (19);
7 o . Por infracção de leis prohibitivas nos casos nellas
expressos (20).
CÓDIGO CIVIL
• Art. 589 — Além. das cansas de exiincção consideradas neste código, também
se perde a propriedade immovel :
I — Pela alienação.
II — Pela renuncia.
III — Pelo abandono.
IV — Pelo perecimento do immovel. — 78.
S I o — Nos dons primeiros casos deste artigo, os effeitos da perda do domínio
serão subordinados á transcripção do titulo transmissível, ou do act o
reminciativo. no registro do lugar do immovel. — 531, 53'3, 860, § único.
§ 2" — O immovel abandonado arrecadar-se-d como bem- vago, e passará,
dez annos depois, ao domínio do Estado, onde se achar, ou da União, se estiver
no Districto Federal ou em território não constituído Estado.
Art. 590 — Também, se perde a propriedade immovel mediante a desapropriação
por necessidade ou utilidade publica. — Const, art. 72, § 17.
à 1" — Consideram-se casos de necessidade publica:
I — A defesa do território nacional.
II — A segurança publica.
III — OS soecorros públicos, nos casos de calamidade.
IV — A salubridade publica.
§ 2" — Consideram-se casos de utilidade publica:
(14) Vej. os §§ 37, 38. 41 o 42 acima.
(15) No caso, por exemplo de fideieommisso, verificada a condição, o
Objecto passa ao fideicommissario. Vej. § 27 acima.
(16) Maynz § 206, nota 37. O ef feito desta excepção é fazer que o domínio
se extinga na pessoa do reivindicante e se consolide na pessoa
do réo.
(17) Pereira e Souza, § 434.
(18) Pereira e Souza, Nota 862.
(19) Const. Politic, do Império, art. 179, § 22, Act. Add. art. 10 § 3 e
Lei de 9 de Setembro de 1826.
(20) Exemplos: a) ord. 4.71; b) Cod. Criminal, art. 177 e 279; c), Cod.
Comm., art. 457.

194 DIREITO
I — A fundação de povoações e de estabelecimentos de assistência, educação
ou instrucção publica.
li. — A abertura, aiargamento ou prolongamento de ruas, praças, canaes,
estradas de ferro e, em geral, de guaesqaer vias publicas.
III — A conslrucção de obras ou estabelecimentos, destinados ao bem 1
geral de uma localidade, sua decoração e hygiene.
IV — A exploração de minas. — Const., artigo 72. § 17. alínea 2 a .
Art. 591 — Em caso de perigo immiinente, como guerra ou co-mmoção intestina
(Constituição Federal, art. 80), poderão as autoridades competentes
usar ãa propriedade particular até onde o bem publico o exija, garantião ao
proprietário, o direito á indemnização posterior.
Paragrapho único. Nos demais casos, o proprietário será previamente
indemnizado, e, se recusar a indemnização, consignar-sc-lhe-á juãicialmente
o valor. — Const, art. 72, § 17.

PARTE SEGUNDA
DIREITOS REAES (DE USO OU GOSO) NA COUSA
ALHEIA
CÓDIGO CIVIL
Art. 674 — São direitos reaes, além da propriedade:
I — A emphyteuse. — 678 a 694.
II — As servidões. — 695 « 712.
III — O usofructo. — 713 a 741.
IV — O uso. — 742 a 745.
V — A habitação. — 746 a 748.
VI — As rendas expressamente constituídas sobre immoveis. — 749
a 754 1424. a 1431.
T*/7 — O penhor. 768 a 804.
VIII — A antichrese. — 805 a 808.
IX — A hypotheca. — 809 a 855.
Art. 675 — Os direitos reaes sobre émisas moveis, quando constituídos,
ou transmittidos por actos entre vivos, só se adquirem com a tradição
(art. 620).
Art. 676 — Os direitos reaes sobre immoveis constituídos, ou transm.ittidos
por actos entre vivos só se adquirem depois da trans crtnção, ou da inscripção,
no registro de immoveis, dos referidos títulos (arts. 530, n. I, e 856),
salvo os casos expressos neste Ooãigo.
Art. 677 — Os direitos reaes passam com o immovel para o domínio do
comprador, ou successor.
Paragrapho único. Os impostos que recaem sobre prédios transmittemse
aos naquirent es, salvo constando ãa escriptura, as certidões do recebimento,
pelo fisco, dos impostos devidos e, em caso de venda em praça, até o equivalente
do preço da arrecadação. — 1137.
14

CAPITULO I
DO USOFRUCTO
§ 93. —Noção do nsofructo
1. Entre os direitos elementares do domínio avultão por
sua importância pratica o direito de usar da cousa 'e o de
perceber os fr/icíos que ella é capaz de produzir (1). Estes dous
direitos, destacados da pessoa do proprietário e investidos na pessoa
de terceiro, constituem o usofmeto (2).
Presuppõe, pois, o usofrueto duas ordens de direitos na
mesma cousa (3): — os direitos de senhor da cousa (o proprietário)
e os direitos daquelle em favor de quem é elle instituido
(o usofruetuarío. )
2. O senhor conserva o direito â substancia da cousa (4),
ao qual opportunamente virão de novo reunir-se os direitos destacados
(5), e por essa razão continua a ser reputado proprietário
(6). O usofruetuario, portanto exerce os seus direitos em
cousa que está sob o domínio de outrem: dahi o principio que
o usofrueto não se pôde constituir senão na cousa alheia (7).
(1) Vej. § 25. acima.
(2) I. de usufr. 2.4: ususfruetus est... jus iitendi fruendi.
(3) A cousa sobre queiecahe o usofruetô se chama — cousa fruciuaria.
(4) Gaio, I Com. II. § 30: Dominus proprietatis alii usumfructum in
.jure cedere potest ut ille usumfructum habeat et ipse niiãam proprietatem
retineat.
(õ) § 4, I. de usufr. 2,4: Cum autem finitus fuerit totus ususfruetus,
revertitur ad proprietatem.
(6) § 1. edem: Nttãse proprietatis dominus.
(7) I. pr. de usufr.: ususfruetus est jus aJienis rebus utendi fruendi.
Não se deve confundir o direito que tem o proprietário de usufruir a pro-

DAS COUSAS 197
O domínio, despojado dos direitos que formão o usofructo,
se denomina — nua propriedade, (8).
3. Os direitos que ficão ao proprietário inhibem o usofructuario
de exercer os direitos elementares do usofructo na
mesma extensão em que faz o proprietário quando taes direitos
se conservão ligados ao dominio. O proprietário no uso e gozo
da cousa tem a faculdade ampla de altera-la, transformal-a, de
destruir-lhe, emfim, a substancia (9). Mas o direito do usofructuario
não pode ser levado tão longe. Desde que o proprietário
conserva direito á substancia do objecto, o usofruetuario é obrig-ado
a respeita-la: não ha direito contra direito. Assim o usofructo
é um direito sobre a cousa alheia, salva a substancia da
mesma cousa (10).
No assumpto sujeito, por substancia entende-se^ não a cousa
em si com abstração de seus attributos, mas a forma actual, o
caracter principal, o modo de ser delia com as qualidades inhérentes,
ao tempo da constituição do usofrneto (11).
4. No momento em que o usofruetuario adquire o direito
de usar e fruir a cousa, ella se acha necessariamente sujeita a
algum destino compativel com a sua natureza, e no qual é ou
pria cousa, com o usofructo. O direito de usufruir, pertencente ao proprietário,
é um attributo do dominio ligado ao próprio dominio, e o usofructo
um direito distincte-, separado do dominio, sujeito a regras especiaes.
Os antigos escriptores tornavão sensível esta differença, denominando usofructo
causai ao jus utenãi fruenãi do proprietário, e usofructo formal ao
usofructo propriamente dito. Voet Pandect. 7,1 n, 3. Noodt., de Usufr. I.
capitulo 1.
(8) § 4, 1. de usufr. 2,4: Nudss proprietates dominus. Décret, n. 4355,
de 17 de Abri! de 186'J, art. 7.", § 6.":" O valor da núa-propriedade, Décret.
5881, de 28 de Março de 1874, art. 25 § 1." e art 31 S único"' propriedade
separada. "
(9) Vej. S 24, acima.
(10) I. de usufr. pr. 2,4: Jus rebus aiienis utendi fruendi, salva rcrum
substancia. Estas ultimas palavras tem dado lugar a interpretações diversas.
Vej. Maynz, § 212, nota 1. Accar. n. 274, n. 4. Ortolan e Du Courroy á I.
de usuf. pr. 2,4.
(11) Paul. Sent. 3,6 § 31; fr. 5 § 1.° D. Quib. mod. ususfr. amitt. 7,4;
fr. 10 § 1 a 8 D. eodem. Aecarias, n. 274, n. 4. Ortolan, íi 1. de usufr. pr.
Mburlon 2,3, 1503. 150 3. INeste sentido a substancia, por exemplo, d'um:i
casa, não consiste na natureza dos materiaes de que é composta, mas na
disposição e fôrma dada a esses materiaes.

198 DIREITO
tem sido aproveitada. Este destino é um resultado jurídico da
vontade do proprietário sobre a cousa, e a vontade manifestada
ïeg-al mente se presume continuar a subsistir. Ao usofructuario,
pois. não é permittido violar aquella vontade, isto é, mudar o
destino da cousa (12).
5. A propriedade, privada dos direitos de usar e fruir
se torna, por assim dizer, estéril. A perpetuidade deste estado
de cousas reduziria o domínio a uma pura chimera, e só teria
por effeito impedir o tirarem-se da cousa todas as utilidades e
vantagens de que ella é susceptível, quando sujeita á vontade
soberana do dono (13). Por força de motivos tão ponderosos,
não permitte a lei que os direitos que formão o usofructo se
conservem perpetuamente separados do domínio. Por um systhema
bem combinado de modos de extmcção, o usofructo depois de
prasos mais ou menos long-os, vem a fenecer, e os seus elementos
voltão a se incorporar no domínio (14). O usofructo, pois, é
sempre temporário.
6. Os caracteres expostos se podem resumir na fórmula
seguinte:
«O usofructo é o direito real de retirar da cousa alheia
durante um certo período de tempo, mais ou menos long-o, as
utilidades e proveitos que ella encerra, sem alterar-lhe a substancia
ou mudar-lhe o destino.
7. Resta finalmente observar :
a) Que o usofructo é da sua natureza divisivel, isto é, pode
ser constituído por partes em uma mesma cousa, em uma metade,
por exemplo, de urna casa em favor de um, e noutra metade
em favor de outro (lè);
b) Que o usofructo, para diversos effeitos de direito, se
reputa cousa movei ou itnmovd, segundo é inovei ou i m move] o
objecto sobre que recahe (K>).
(12) Fr. 10, § 1 a 8 D. Quib. mod. ususfr. amit. 7,4; Vinnio< I. fio
usufr. pr. 7; Accar., n. 274; Mourlon, 2,3, n. 1504.
(13) Mourlon, 1. 3, n. 1492 e 1493. Laurent VI, n. 3'26.
(14) S 3 e 4, 1. de usufr. 2,4.
(15) Fr. 5. D. de usufr. 7.1; fr. 14,25. D. Qubi. mod. usufr. amit. 7,4,
(16) Prov. de lfi de Fevereiro e 16 de Setembro do 1818, de S de Janei -
io de 1819, Instr. de 1.° de Setembro de 1836. art. 5.°

DAS COUSAS 199
CÓDIGO CIVIL
Art. 713. — Constitue usofrucbo o direito real de fruir as utilidades e Jructos
de uma cotisa, emquanto temporariamente destacado da propriedade-
— 718.
§ 94. — Em que cotisas se pôde constituir o usofrueto.
1. Da noção de usofrueto—direito real de fruir a cousa
alheia sem lhe alterar a substancia - resulta que elle só pôde ser
constituído :
1.° Em bens de raiz.
2.° E nos moveis que não se consomem com o primeiro
uso, como machinas, navios, alfaias, animaes (7).
Nesta ultima classe se comprehendem certas cousas iuimattriacs,
cuja substancia se conserva sempre intacta, a despeito
da fruição de que ellas são susceptíveis (18); taes são a propriedade
litteraria ( 19 ), a propriedade de apólices da divida publica
(20), a de acções ou fundos de bancos e companhias (21).
(17) § 2. de usufr. 2,4: Constituitur autem ususfruetus non tantum in
fundo et œdious, verum etiam in servis et jumentis, eœterisque rebus, exceptis
eis auíe ipso usu consumuntur, nam ha? res neque naturali ratione neque civil
recipiunt usumfructum. Noodt, Usufr. I, cap. 4.
Em direito se dizem "cousas que se consomem com o uso" aquellas que
se extinguem com o primeiro uso, ou physicamente, como o vinho, o pão, ou
juridicamente, como a lã que se emprega nos tecidos, os materiaes com que
se faz o edifício, o dinheiro que se gasta. Vinnio, Com. ao cit. § 2, da I.,
n. 1 e 3. Na phrase do Direito Romano: -— res quae ipso usu aut primo usu
consumuntur; — in abusu continentur, in absumptione sunt: § 2, I. de
usufr.; fr. 5, § 1 e 2 D. de usofruet. earum rerum 7. 5.
(18) Vinn. ao cit. § da I. pr.: sed et rerum incorporalium ususfruetus
constitui potest. Noodt, usufr. I, cap. 4 in fine.
(19) Vej. § 24, acima. O autor de um livro pôde, por exemplo, transferir
a terceiro o usofrueto da propriedade litteraria do mesmo livro, isto é, o
direito de imprimir, reimprimir, e vender o livro, por um certo tempo.
(20) E' muito usual a pratica de se constituir usofrueto em apólices da
divida publica. Nos termos de transferencia se faz averbação do titulo ou
convenção pelo qual se estabelece o usofrueto. Ordem n. 130 de 14 de
Dezembro de 1842.
O usofrueto de apólices tem todo os característicos do verdadeiro usofrueto:
o usofruetuario não adquire a propriedade délias, não as pôde alienar,
não as consome no seu uso, mas, expirado o prazo do seu direito, é obrigado
á restitui-las ao proprietário.
(21) Décret, n. 156, de 28 de Abril de 1842, art. art. 12, § 4; Decreto 2708,

200 DIREITO
São estas as cousas sobre as quaes se pôde exercer o
usofructo.
2. Todavia, a lei por uma razão de analogia, afinal,
admittio uni como usofructo etn relação ás cousas que se consomem
com o primeiro uso (22). Esta nova espécie, que na realidade
não se pôde confundir com o verdadeiro usofructo, tomou
a denominação de quasi-usofructo. As particularidades de sua na-
CODIGO CIVIIv
Ari. 714 — O usofructo pódc recahir em um Ou mais bens, moveis ou
immoveis, em um patrimônio inteiro ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo
ou em parte, os jructos e utilidades.
Art. 715 — O usofructo de immoveis quando não restilte do direito de família,
dependerá de transcri/pção no respectivo registro. — 260, i, 389, 676,
856, U i .
Ari. 716 — Salvo disposição em contrario, o usofructo estende-se aos accessorios
da cousa e seus accrescidos — 727.
Ari. 717 — O usofructo só se pôde transferir, por alienação, ao proprietário
da cousa; mas o seu exercício pôde ceder-se por titulo gratuito ou oneroso.
— 724, 739, V.
Art. 718 — O usofructuario tem direito
dinheiro.
Art. 720 — Quando o usofructo recae sobre apólices da divida publica ou
títulos semelhantes, de cotação variável, a alienação délies só se effectuarã
mediante prévio accôrão entre o usufruetuario e o dono.
de 13 de Dezembro de 1860, art. IS, § 2 e Decreto n. 4355, de 17 de Abril
de 1869, art. 7, n Huber. Pandect. 7,5; n. 2-B, Carneiro, § 46, n. 6.
Kmquanto o banco ou companhia subsiste, o usofructo instituído nos fundos
ou aegões é verdadeiro usufrueto e não quasi o usofructo; mas se se liquidão,
o usofructo, passando a se exercer sobre as quantias que as acções
representavão, se converte em quasi usofructo, por cujas regras é então regido
; Vin. e Huber. loc. cit.
(22) Fr. 2 § 1.° D. usufr. ear. rer. 7,5: Que senatusconsulto non id
effectum est ut pecuniœ ususfructus proprié esset; nec enim naturalis ratio
autoritate senatus commutari potuit, sed remédio introducto. caipit quasi
ususfructus haberi. Huber Pandect. 7,5, iNoodt I. cap. 4.

DAS COUSAS 201
tureaa o tornão sujeito a certas regras peculiares, de que ao diante
se dará noticia (23).
§ 95. — Por quem e por que modos pôde ser constituído
o usofructo
A. Desmembramento do direito de propriedade, o usofructo
não pôde ser constituido senão por quem tem o dominio (24)
ou pleno, on util (25), ou resoluvel (26).
Não obsta que a cousa esteja em commum. Nesse caso o
usofructo recahe no parte indivisa do condômino que o institue
(27), e os direitos do usoiructuario se regem, no que lhes fôr
applicavel, pelos princípios que regulão a compropriedade (28).
B. O usofructo se constitue pelos modos seguintes :
I. Por effeito immediato da lei. Toma a qualificação de legal
ou legitimo São desta espécie:
1.° O usofructo do pai sobre os bens adventicios do filho
famílias (29);
2.° Ó usofructo do pai ou mãe binubos nos bens herdados
de filho de primeiras nupcias que se finou intestado, deixando
sobreviventes irmãos germanos (30).
3 o . O usofructo da viuva quinquagenaria com filhos, casada
em segundas nupcias, nas duas terças dos bens de que ella
não pôde dispor (31).
II. Pt r acto voluntário do proprietário, isto é:
Ou por disposição testamentaria (32);
(23) Vej. § 110, adiante.
(24) Múhlenbruch, § 288, B. Carneiro, L. 2,§ 39, n. 1.
(25) P'r. 1 pr. D. quib. mod. usufr. amit. 74; Lobão, Direito Emphyt.
§ 843 e 844, B. Carneiro, cit. § 39, n. 6.
(26) Fr. 105 D. de conditionib. ei demonstrat. 35. 1; B, Carneiro,
cit. § 39, n. 5.
(27) Zachar. § 197; B. Carneiro, cit. § 39. n. 4.
(28) Vej. § 30, acima.
(29) Ord. D. 4" T. 97, § 19; Direito de familia, § 116, n. 4.
(30) Ord. L. 4° T. 91. § 2 e 4; Direito de familia, § 63.
(31) Ord. L. 4 o T. 105; Direito de familia, § 64.
(32) § 1.° 1. de usufruct. 2. 4; fr. 3 pr.; fr. 6 pr. D. de usufruct. 7, 1:
Mello, L. 3 o , T. 13. § 5.
O usofructo pôde ser constituido pelo testador de três modos:
1." Quando lega simplesmente o usofructo do objecto; neste caso a núa
propriedade se entende pertencer ao herdeiro: § 1" I. d usufr.

202 DIREITO
Ou por acto entre vivos ( 33 ), a titulo oneroso ou gratuito
(34).
A disposição testaraentaria opéra por força propria, independentemente
de facto posterior, a constituição real do usofrueto
(35).
A convenção, porém, não é sufficiente por si só para
produzir um tal effeito (36J. E' mister que accéda a quasi-tradição
do direito (37). Si é immovel a cousa sobre que recahe o
usofrueto; para que possa ser opposto a terceiro, cumpre que o
titulo seja transcripto no registro da comarca (38). Antes da
quasi-tradição o usofrueto nHo se reputa transferido; ainda não
ha direito real, senão um mero contracte, que só gera acção pessoal
para obrigar o proprietário a entregar ao usofruetuario a
cousa (39).
2.° Quando lega a propriedade da cousa, reservando o usofrueto (deãueto
usufruetu): a reserva é em beneficio do herdeiro: fr. 6. D. de
usufruct.
3.° Quando lega expressamente a um a propriedade, a outro o usofrueto.
(33) § 1.° I. de usufruct. 2, 4.
(34) Noodt., Usufruct. II, cap. 2: "qualis est venditío et emptio; Mourlon,
I, n. 1506; B. Carneiro, L. 2 o , § 40, n. 8.
(35) Muhlenbruch, § 288: Voet. Pandect. 7, 1, n. 7; B. Carneiro, cit.
§ 40, n. 32, e veja-se § 44, acima.
(36) Vinnio, I. de usufr. § 1.°, n. 2, Heinecio. Pandect. P. II, § 107,
Noodt. II, cap. 2, Pellat. Principes généraux de la propriété, n. 75, Blondeau,
Christhomat. L. 2°, sect. 2 a , pag. 414, nota 3, Accarias, n. 278, B. Carneiro,
cit. § 40, n. 32.
Ha grande controvérsia acerca deste ponto entre os interpretes do Direito
'Romano. A opinião dominante entre os escriptores mais modernos é —
que o direito real do usofrueto se estabelece sobre a cousa pelo simples effeito
das convenções. — Neste sentido, Savigny, 'Poss. § 45, Warnkoeuig Themis,
tomo X, pag. 57, Maynz § 220. Sem embargo da autoridade de nomes
tão respeitáveis, pareceu-nos mais fundada e mais conforme com o systema
do Direito Romano e com a indole do nosso á doutrina exposta no texto. Ao
demais, é a que tem prevalecido na nossa jurisprudência, segundo o testemunho
dos nossos praxistas.
(37) Vej. § 16, acima.
(38) Lei n. 1.237, de 24 de Setembro de 1864, art. 6 o , § 2 o . Decreto
n. 3.453, de 26 de Abril de 1865, art. 264. Vej. acima § 48.
(39) B. Carneiro, cit. § 40, n. 32.

DAS COUSAS 203
III. Porprescripção acquisitive!, ordinária ou extraordinária
segundo os requisitos que oceorrem (40). O usofrneto de ordinário
se adquire pela prescripção, quando o objecto sobre que
recahe não pertence áquelle que o constitue (41). Consummada
a prescripção, o direito do usofruetuario subsiste em pleno vig-or
com todos os seus effeitos diante do verdadeiro proprietário, como
se por elle mesmo houvesse sido estabelecido (42).
C. A constituição do usofrueto pôde ser pura, a termo,
sob condição suspensiva ou resolutiva (43).
§ 96.—Relações entre o proprietário e o usofructuarÍQ.
1. Constituído o usofrueto, o proprietário e o usofruetuario
se mantêm independentes um do outro, cada nm dentro do
circulo de seus direitos. Ao proprietário fica a núa propriedade
com os direitos que lhe são inhérentes (44); ao usofruetuario passa
com todos os seus consectarios o direito de usar e fruir (45):
—duas ordens de direitos sobre a mesma cousa, mas distinetos
« separados.
(40) C. 12; C. de prescript, long. temp. 7,33; B. Carneiro, cit. § 40,
ns. 30 e 81.
O usofrueto sobre cousas, cujo domínio só se adquire por prescripção de
trinta ou quarenta annos (§ 70 acima), não pôde ser constituído senão por
prescripção de igual prazo. Mühlenbruch § 289, Makeldey, § 326, n 4, nota 5.
A ordinária requer quasi-posse por dez ou vinte annos, e bôa fé e justo titulo;
a extraordinária, quasi-posse por trinta annos e bôa fé. MJaynz, § 22S,
Makeldey, § 326, n. 4.
(41) B. Carneiro, cit. § 40, n. 31.
Se o que não é senhor posteriormente adquire o domínio da cousa. sobre
que havia estabelecido usofrueto, a constituição do usofrueto fica rivalidada.
(42) A prescripção se verifica exactamente contra o verdadeiro proprietário.
A disposição do Direito Romano (fr. 6, § 1." 'D. de usufr.) que permittia
ao juiz nas acções divisórias attribuir a um a propriedade, a outro
o usufrueto, segundo o exigia a commodidade da partilha ou divisão, não
tem sido adoptada pelos códigos modernos.
(43) Fr. Vatican. § 48, 49, 50. Voet. Pandect. 7, 1, n. 5; Accarias, n. 277:
B. Carneiro, § 41, ns. 1 a 6.
(44) Taes são: a) o direito de reivindicar a cousa depois de ex/tkicto o
usofrueto, § 25; «) o direito aos produetos que não entrão na classificação
de fruetos, § 99; c) o direito de adquirir as accessões, § 38 e seg.
(45) Vej. § 97, adiante.

204 DIREITO
As relações jurídicas que esta coincidência de direitos sobre
a mesma cousa créa entre o proprietário e o usofructuarío,
tem um caracter puramente negativo (46), eniquanto snbsiste o
usofructo:—um é obrigado a respeitar o direito do outro.
2. A obrigação do proprietário se resume na «de não
praticar acto algum de que possa resultar damno ou embaraço ao
usofructuarío no exercício de seus direitos» (471.
3. Ao proprietário, pois, não é permittido, salvo consentimento
do usofructuarío :
I o . Mudar a substancia ou formada cousa fructuaria,como
demolir edifícios ou construir novos (48);
2 o . Alterar-lhe o destino, como converter terras de cultura
em pastos (49).
3 o . Constituir em favor de terceiro o direito de uso, de
habitação, ou um novo usofructo (50).
4 o . Impor servidões (51).
5 o . Renunciar servidões activas, como permittir ao dono
do prédio serviente fechar o caminho (52).
6 o . Km peiorar de qualquer maneira as condições da cousa
fructuaria, como, por exemplo, cortar as levadas d'agua preexistentes,
tiradas de prédio seu livre para a herdade fructuaria
(53).
(46) A razão é obvia: tanto os direitos do proprietário como os do usofructuarío
em relação á cousa são reaes. — Aos direitos reaes correspondem,
como é sabido, obrigações negativas. Marezoll, § 48. Vej. $ 1 o , acima.
(47) Fr. 7 S 1.°, fr. 17 pr. e § 1." D. de usufructu 7,1; Cod. Civil ranc.
art. 599, do Chile, art. 779. Voet, Pandect. 7,1. n. 20
(48) Fr. cit. na nota antecedente; Momion, I. T. 3, n. 1564.
(49) Mou ri on, loc. cit.
(50) Zachariœ, § 224.
(51) Fr. 15 § 7 D. de usufruct. 7,1. Voet, Pandect. 7,1, n. 20.
(52) Fr. citado: Sed nec servitutem imponere fundo potest proprietárias,
nee amittere. Por Direito Romano não podia o proprietário impor servidão
ao prédio fructuario, nem mesmo consentindo ousufructuario:— subtileza
que não prevalece hoje. Voet, loc. cit. Mello, L,. 3. T. 13 § 3. Vej.
Noodt. Usufr. I, cap. 16.
(53) Fr. 10 § 6. fr. 17 §. l.° 'D. de usufruct. 7,1: Ne deteriorem cotiãitionem
fructuarii faciat proprietárias.
As levadas d'agua e os caminhos que vão do prédio livre do proprietário
para o prédio fructuario não constituem servidões propriamente ditas:
ninguém pôde ter servidão na propria cousa. Vej. § 114, adiante.

L
DAS COUSAS 205
§ 97.—I. Direitos do usojruclo.—Em quo consiste o direito de
i {so fruir.
Os direitos do usofructuario se reduzem, em substancia, ao
direito de de usar da cousa e ao de perceber-lhe os fructos (54)
1. O direito de usar consiste no direito de se servir da cousa,
de aproveital-a em todos os misteres conciliaveis com o seu
destino, sem todavia destruir-lhe a substancia. O uso, pois, exprime
a idéa de um emprego que se repete indefinidamente,que
não consome o objecto, que o deixa subsistir em seu ser (55). Habitar
uma casa, empregar um navio mercante no transporte de
cargas, fazer trabalhar uma machina, são verdadeiros actos de
uso.
2. Além dos usos a que as cousas, segundo a sua natureza
e destino se prestão, tem ellas a propriedade de produzirem fructos;
ha até algumas que em sentido rigoroso não são susceptíveis
de uso e só dão fructos (56).
O direito de apropriar-se os fructos é o mais importante e
fecundo direito do usofructuario. Por força delle pertence ao
usofructuario tudo que a cousa produz e entra na definição de
fructos (57).
No exercício deste direito o usofructuario está sujeito ás
mesmas restricções que limitão o uso : não lhe é licito alterar a
substancia da cousa, nem desvial-a do seu destino (58).
3. O direito de usar pôde existir separado do direito de
perceber os fructos, e então constitue um direito distincto, sujeito
ás regras especiaes (59); mas o direito de fruir {jus fruendt)
de ordinário não subsiste só, anda-lhe quasi sempre ligado o di-
(54) Vej. § 93, acima.
(55) Fr. 12, § 1." D. de usu et habit. 7,8: Ad usiirn, scilicet non ad
ab us um.
'"Utimur his quee, nobis utentibus. permanent; his vero abutimur, quie,
nobis utentibus. pereunt." Boet. in topic. Cicer. L. 2.°. Vinnio á I.de usu
fr. pr. n. 2.
(56) Como a vinha, o cafezeiro, o algodão.
(57) Fr. pr. D. de usofruct. 7,1: Usofructo legato omnis fructus rei
ad fructuarium pertinet.
(58) Vej. S 93, acima.
(59) Fr. 14, § I o ; fr. 2, fr. 1 § 1" D. de usu et habit. 7,8. Constituitur
etiam nudus mus, id est, sine fructu.

206 DIRtílTO
reito de usar, de modo que a constituição do direito depeicebtr os
fructos acarreta virtualmente o direito de usar, salvo clausula em
contrario (60).
§ 98.—II. Continuação: Direitos inhérentes ao usofructo
O usofructo se instaura na cousa tal qual ella se acha ao
tempo em que elle é constituído, e a abrange na totalidade
(61)-
O usofructuario exerce o direito de usar e fruir como o faria
o proprietário, salvo as restricções legaes (62).
Destes dous princípios derivão como corollarios os direitos
seguintes, pertencentes ao usofructuario :
I o . O direito de se utilisar das servidões activas do prédio
(63).
2 o . O direito de fruir os accessorios da cousa, como machinas
e animaes (64); as accessões, como os terrenos accrescidos por
alluvião (65); excepto porém as ilhas nascidas de novo nos rios,
as quaes, só para este fim, se reputão desligadas das terras adjacentes
(66).
(60) Paul. Sentent. Ill, 6 § 24: Fructus enim sine usu esse non potest.
Pr. 14 S 1 e 2 D. de usu et habit. 7,8: Et quidem fructus sine usu esse
non potest.
Todavia, é de notar, os jurisconsultes romanos admittião a possibilidade
de ter um o uso, outro a fruição. Fr. 14, § 3, D. de usu et habit.: Poterit
autem apud alium esse usus, apud alium fructus sine usu, apud aliuni proprietas;
veluti si, qui habet fundum, legaverit. Titio usum, mox heres ejus
tibi fruetum legaverit, vel alio modo constituent. Vej. fr. 5, § 2. D. usufruct,
quemad. cav. 7,9.
(61) Accarias, n. 275, Mourlon, I. 3", n. 1553. C. C. do Chile, art. 774.
(62) Vin. áJ. de usufr. pr. n. õ. Cod. Civil fr. art. 578, Mourlon, 1,3.
n. 1498.
(63) Fr. 15, § 7"

DAS COUSÁS 207
3 o . O direito de perceber os foros e laudemios dos prazos,
de cujo domínio directo é fructuario (67).
4 o . E pois que o usofructo recahe directamente sobre a
cousa e o exercício dos direitos que lhe são inhérentes presuppõe
a posse natural delia, ao usofructuario compete o direito de
have-la e conserva-la sob seu poder (68).
§ 99. -m. 0'queéfruto.
1. Nem todos os productos das cousas se considerão _/>'«•
cios,
Pertencem ao proprietário e não ao usofructuario os productos
que não entrão na definição de fructos (69),
E' pois mister precisar a noção de fructos.
2. Na lingua de Direito, por fructos se entendem os productos
que periodicamente nascem e renascem da cousa, sem acarretar-lhe
a destruição no todo ou em parte (70) como o café, o algodão,
os cereaes, os óleos veg-etaes, a lã, o lejte, as crias dos
animães (7lj.
No sentido declarado não são, portanto, fructos :
I o . A-s substancias naturaes que se extrahem das minas,
como pedras e metaes (72);
2 o . Os aug"mentos por accessão, como ilhas e alluviões
(73).
:>°. O thesouro (74).
(67) Lobão, Direit. Emphyt,. § 1027, Dig. Port. Ill, art. 524.
(68) Pr. » ! I o D, do uaufr. pot. 7 6. Noodt. Usufr. I, cap. 3: "©porte
t fructuarii esse detentionem roi fructuriœ: quia nisi earn rem teneat naturaliter,
non potest ea, cum vult, uti frui." Vej. § 16. acima, nota 2.
(69) Vej. § 26, acima.
(70) Fructus est quidquid ex re nasci et renasci solet. Accarias. n. 275.
Mourlon, L. 1, T. 3, n. 1512.
(71) § 37,1 de rer. divis. 2. 1; Accarias, cit. n. 275.
(72) Fr. 9 § 2, ir. 13, § 5 e 6 D. de usufruct. 7,1. As pedras e os metaes
não-se reproduzem periodicamente, acerescendo que a extracção délies
estraga, o solo.
(73) Paul. Sent. Ill, 6 § 22; Aceessio alluvionum ad fruotuarium fundum,
quia fructus fundi non est, non pertinet. V. § 98, acima.
(74) Fr. 63, § 3 D. de adq. rer do m. 41,1. Sobre o que seja Thesouro no
sentido jurídico, vej. § 35, acima.

20S DIREITO
3. Todavia a qualificação de fructos depende ás vezes do
destino dado pelo proprietário á cousa fructuaria (75). Este destino
pôde ter por effeito ou restringir ou ampliar a noção de
fructo. Assim por exemplo :
a ) As arvores de construcção, que na realidade são fructos
da terra, deixão de sê-lo, se o proprietário não as destinava
a cortes regulares (76).
b ) Ao contrario : as pedras e os metaes, que por si não
tem os caracteres de fructos, se reputão na entanto taes, se as
minas de que são tiradas já estavão abertas e em laboração ao
tempo da constituição do usofructo (77).
4. Chamão-se fructos naturaes os que a cousa produz naturalmente
com ou sem intervenção do trabalho humano, como as
fruetas das arvores, as proprias arvores, o trigo, as crias dos animaes
(78).
5. Ha cousas, porém, que não dão fructos naturaes,como
uma casa, um navio, uma somma de dinheiro. Mas por via destas
cousas se podem obter rendimentos periódicos, permittindose
que, mediante uma certa retribuição, cilas sejão empregadas
em serviço e utilidade de terceiro. Os rendimentos que as ditas
cousas dest'arte produzem (79), se considerão fructos e para se
differencarem das naturaes, tomão a denominação de fructos civis
(80).
§ 100.— IV. Direitos do usofritctnario relativamente ás arvores, minas
e crias de, animaes
Na classe dos produetos que são ou deixão de ser fructos,
segundo o destino da cousa fructuaria, se comprehendem particularmente
as arvores e as substancias tiradas da terra (81).
(75) Vinnio á T. de usufr. pr. n. 8.
(76) Fr. 10; 48 S 1°, 59 § 1" D. Se usufr. 7. 1. Vej. § 100, adianto.
(77) Pr. 9 § 2 e 3. D. eoãem. Vej. § 100, adiante.
(78) Fr. 77 D. de verb, significai. 30. 16; Yinnio, Com. ao § 36 I. de
rei divis., n. 1.
A distincQão de fructos meramente naturaes e fructos inchistriaes (o que
a cousa produz com auxilio da força humana, como o trigo) não tem utilidade
pratica nas questões de usofructo.
(79) Ta! é o aluguel da casa, o juro do dinheiro, o frete do navio.
(80) Fr. 34 'D. de usuris, 22,1: Usura? vicem fructuum. obtinent et mérito
non detent a fruetibus separari. iFr. 29 D. hered. pet. 5.3; Mercês plane

DAS COTISAS 209
1. As arvores se reputão fructos, e pôde o usufructuario
aproprial-as, para emprega-las no seu uso ou para vendel-as, nos
casos seguintes :
a ) Quando fazem parte de viveiros (82);
h) Quando pertencem a bosques destinados pelo proprietário
a cortes regulares, isto é, a mattas de que o proprietário ordinariamente
tirava madeiras para vender (83).
Se, porém, as mattas ainda não se achavam destinadas
pelo proprietário ao corte de madeiras para venda, as arvores se
considerão como um capital posto em reserva e, portanto, não
podem ser extrahidas como fructos (84). Neste caso ao usofructuario
é tão somente permittido cortar as que forem precisas
para as reparações necessárias das bemfeitorias inhérentes á herdade
fructuaria (85) e aproveitar em seu uso as que seccarem ou
cahirem por accidente (80) ;
c) Quando o immovel gravado com o usofructo não offerece
outro rendimento senão o que pôde provir da alienação de
madeiras, embora o proprietário não houvesse dado ás mattas
esse destino (87).
ã eolonis acceptée loco sunt /ructunm. .. item vectura wavivm et jumentorum.
Cfr. Fr. 121 D. de verb, signifie. 50. 16.
(81) Ve.i. S 99v acima.
(82) Fr. § 9 6 D. do usufr. 7. 1. Noodt T. cap. 7. Cod. Civ. fr. art. 590
a 594; C. C. Port. art. 2212; B. Carneiro, L. 2° § 43. n. 32.
(83) Fr. 48 § I o . fr 9 § 7 D. de usufr. 7. 1: fr. 30 D. de seg. verb.
50 16: C Civi fr. art. 59. C i Port, art 2211. B. Cam. oit. 43, n. 4.
No Brasil, em conseqüência da abundância de bosques naturaes. não ha
ainda a pratica do se plantarem arvores de eonstrucção para cortes em êpoi
is regula res. Sem embargo, são applicaveis entre nós os princípios reguladores
da materia, estabelecidos pelo Direito Romano, e com mais ou menos, discrepância
consagrados nos códigos modernos. A regra fundamental ê que — o
usoftuctuario pôde cortar arvores paru seu uso ou para negocio, desde que
ellas fazem parte de mattas de que o proprietário costumava tirar madeiras
para os ditos fins. — Este principio é pratieavel, ou se trate do bosques plantados
ou de bosques naturaes.
(84) Fr. 10. 11. 12 e 18 D. de usufr. 7. 1: VinniO, á T. de usufr. pr.
n. 8: B. Carneiro, cit. S 43. n. 4.
(85) Fr. 12 pr. D. de usufr. 7. 1. B. Carneiro, art. cit. § 43. n. 4. cit.
(86) Fr. 18 D. de usufr. 7. 1. Segundo o Direito francez. as arvores
infructiferas que morrem ou cahem por accidente, pertencem ao proprietário,
as fructiferas ao usofruetuario. Mourlon. L. 1. T. 3, n. 1545.
(87) Fr. 22 pr. D. de usu et habit. 7. 8; Vinnio. Comm. á I. de usufr
pr. n. 8. Accarias. n. 275. D. Port. III. art. 522.

no
DTRElTO
As arvores fructiferas e as de recreio não as pôde o usofructuario
cortar, mas se lhe consente empregar em uso seu as
que morrerem (88).
II. As substancias que se extrahem da terra, como pedras
e metaes, só são tidas como fructos e podem ser adquiridas pelo
usofructuario, quando as minas já estavão abertas e em trabalho
ao tempo da constituição do usofructo (89).
Todavia se o terreno fructuario é imprestável para qualquer
outro mister, ao usofructuario não é vedado abrir minas,
comtanto que o faça com a moderação de um bom pai de família
(90).
III. As crias dos animaes são sempre havidas como fructos,
e como taes pertencem ao usofructuario (91).
Mas se o usofructo tem por objecto, não animaes singulares
(92), senão um rebanho, o usofructuario é obrigado a substituir
com as crias que vêm, as cabeças que vão morrendo ou se
inutilisando (93).
E' porém de notar :
1? Que as crias, no momento em que nascem, são do usofructuario
e só passão ao domínio do proprietário pela substituiçãoeffectiva
(94) ;
(88) Fr. 13 § 4, D. de usufr. 7. 1, B. Carneiro, cit. § 43, n. 5.
(85) Fr. 9 § 2, fr. 13 § 5 e 6 D. de usufr. 7. 1. T). (Port. Parte IIT,
art. 523, Rocha, § 612, n. 3. C. Civil fr. art. 598, do Chile, art. 784,
Port. art. 2213.
O Direito Romano permittia ao usufructuario abrir novas minas, quando
esta innovação não causava prejuizo á cultura, e dava em resultado rendimento
superior ao do grangeio antigo, cit. fr. 9, § 2. Voet. Pandect. 7, 1,
n. 24. Neste ponto não foi seguido pelo direito moderno.
(90) Fr. 22 pr. (arg.) D. de usu et habit. Voet, Pandect, 7, 1, n. 24.
Na província de Minas-Geraes, e principalmente no municipio da capital,
ha. terrenos que não se prestão a outro mister, senão ao da mineração.
(91) Fr. 68. S I o D. de usufr. 7. 1.
(~92) Fr. 70 § 3 O. eoâem : cretorum, si singularum capitum, nihil
t-'uplebit.
(93) 68 § 2 e fr. 69 ü. eodem. Voet, Pandect. 7, 1. n. 26 CD. Port. Ill,
art. 519, Rocha, § 612, n. 1, C. do Chile, art. 78>8, Port. art. 2225.
Se os animaes que formão o rebanho, se perderem na totalidade ou em
numero tal que o usofructo se extinga, o usufructuario é tão sóme-nte obrigado
a entregar as cabeças restantes. Vej. C. C. do Chile, art. 78, 2° alinéa;
C. C. Port. art. 2225, § I o .
(94) Fr. 69 D. de usufr. 7. 1: Nam alioquim, quod nascitur, fructuarii
est: et cum substituit, desinit ejus esse. Fr. 70, § 2 D. eodem.

DAS COÜSAS 211
2.° Que as crias que nascem ao tempo em que o rebanho se
acha completo ficão pertencendo definitivamente ao usofructuario,
devendo elle preencher os claros que se forem abrindo com
as que vierem posteriormente (95).
CÓDIGO CIVIL
Art. 725 — Se o usofructo recae em florestas oti minas, podem, o dono e
0 usofructuario prefixar-lhe a extensão do gozo e a maneira da exploração.
Art. 722— As crias dos animaes pertencem ao usofructuario, deduzidas
quantas bastem, para inteirar as cabeças de gado existentes ao começar o
usofructo.
§ 101. — V Cessão do usofructo
1. O usofructo pertence a classe dos direitos intransmissiveis:
não pôde o usofructario despojar-se delle para aliena-lo á terceiro
por titulo oneroso ou gratuito (96).
Mas, entendida a intransmissibilidade em termos absolutos,
o usofructo seria totalmente inutil, desde que ao usofructuario
não fosse possivel fruir a cousa pessoalmente, como se
lh'o impedissem a natureza de suas occupações, a sua idade,
moléstias.
Para obviar este resultado permitte a lei a cessão, não
do direito, do usofructo em si, mas do exercido do direito (97).
(95) Fr.70 § 4 D. eodem: Puto autem verius ea qua: pleno grege edita
sunt, ad fructuarium pertinere; sed posteriorem gregis casum noeere debere
fructuario.
•Se o usufructuario deixa de fazer a substituição devida, fica responsável
ao proprietário pelo valor do animal morto ou inutilisado, fr. 70 pr. Perecendo
a cria posta em substituição, o usofructuario deve repor outra: fr. 70,
1 2*. Vej. Acearias, n. 276, 5° alinéa, nota (2).
(96) § 3 1. de usufr. 2,4; fr. 66 D. de jur. dot. 23,3: Quoniam diximus
usumfructum a fructuario cedi non posse. C. 13 C. de usufr. 3,33;
Portug. De donat. 3. c. 23, n. 59, B. Carneiro. L. 2 § 43, n. 72, Rocha,
paragrapho 619, n. 3.
Em contrario o Direito france-z, C. C. art. 59i8. Mourlon, 1, 3 n.1563
e o C. C. Port. art. 2207. Vej. o C. do Chile, art. 793.
Pôde o usofructuario ceder o usofructo ao proprietário: neste caso o usofructo,
unindo-se ao dominio, se extingue: § 3. 1. de usufr.
(97) Fr. 12, § 2 D. usufr. 7,1; fr. 66 D. de jure dot. 23. 3:^Remedii
loco recte putaverunt ut vel locet hunc usumfructum mulieri maritus vel
13

fcl$ bîR^lTO
Assim é facultado ao usofruetuario alienar 0 exercício do usofructo
por um certo prazo ou pelo tempo que tenha de durar, dar de
■arrendamento o immovel, alugar a casa, formar sociedades para
aproveitar a cousa fruetuaria (98).
Praticando estes actos o usofruetuario não cede o seu direito
mas o exerce por terceiro (99) : o usofructo se conserva sempre
ligado á sua individualidade com as modalidades com que fora
constituído ; é a elle que continuão a pertencer as acções petitorias
e possessorias inhérentes ao direito ; é na pessoa d'elle que
se extingue o usofructo (100).
2. Da doutrina exposta resulta que o terceiro não adquire
direito real sobre a cousa fruetuaria : o direito que lhe vein do seu
contractu com o usofruetuario é meramente pessoal, como o direito
do locatário (101).
Resta observar que a alienação que o usofruetuario por
ventura faz do usofructo, é nulla e como tal não produz effeito
algum (102).
vondat nummo uno ut ipsum quidem jus remaneat penes maritum, perceptio
vero fruetum ad mulierem pertineat. Portug. de Donat. 3, c. 23, n. 60.
B. Carneiro, L. 2 § 43, n. 72.
A doctrina exposta não é uma mera subtileza do Direito Romano, como
a alguns tem parecido. O usofructo é um direito real sobre a cousa alheia.
Conceder, pois, ao usofruetuario o direito de transferir o usofructo a terceiro,
seria na realidade dar­lhe até certo ponto o direito de dispor da cousa alheia.
O C. do Chile,art. 79*3, permitte a cessão do usofructo, mas declara que "o
eedente permanece sempre responsável para com o proprietário."
(98) Fr. 37, 38 e 39 D. de usufr. 7,1; fr. 66 D. de jure dot. 23,3.
O usofructo é susceptive! do ser penhorado, mas no sentido exposto; isto
é, penhora­se, não o usofructo em si, mas a commoãiãade, a faculdade de
exerce­lo, de perceber os fruetos e vantagens da cousa. Moraes, Execut. 6, 8,
cap. 3, n. 3, P. e Souza. Nota 783, Lobão, Execuç. § 111.
(99) IFr. 12 § 2 D. de usufr. 7,1: Usufructuarius vel ipse frui ea re,
vel alii fundum concedere vel locarc vel vendere potest; nam et qui locat,
utitur, et qui vendit.
(100) Accarias, n. 275 in fine, D. Port. III, art. 526:
(101) Pôde tirar da cousa as utilidades e vantagens de que ella é capaz,
mas em virtude do direito pessoal que lhe dá o contracto com o usofruetuario,
exactamente como faz o arrendatário. Consol. das Li. Civ. art. 47. not.
1. A extensão do direito do cessionário mede­se pelas cláusulas da contracto.
(102) § 3,1. de usufr. 2,4: Nam cedendo extraneo nihil agit. Maynz,
§ 212. nota 21; B. Carneiro, cit. § 43, n. 73, nota (a).
Alguns interpretes do D. R. apoiado no fr. 66 ­D. de jur. dot. e fr.

DÀS COUSÀÔ 215
§ 102 — VI. Como adquire o usofructuario os fructos.
O modo de acquisição dos fructos varia, segundo são natiíraes
ou civis.
A.) 1. Os fructos naturaes, emquanto se conservão adhérentes
á cousa fructuaria, se reputão partes integrantes delia,
seguem lhe a condição e, portanto, pertencem ao proprietário
(103). Para adquiri-los carece o usofructuario de separal-os
e apprchendcl-os.
2. Este acto de separa-los e appréhende-los é o que em Direito
se chama —percepção (104).
Não tem o usofructuario, como é sabido, a posse da cousa
(posse que continua na posse do proprietário), nem por conseguinte
a dos fructos pendentes (105). Não pôde, pois, adquirir o
dorninio dos fructos (10b), senão por via da percepção, acto que
os traz para sua posse (107). A percepção vem a ser uma espécie
de tradição, que consiste, da parte do proprietário, na autorização
para colher os fructos, virtualmente concedida com o usofructo,
e, da parte do usofructuario, na apprehensão (108).
E desde que a percepção não é senão a apprehensão, — a
tomada de posse dos fructos, segue-se :
1.° Que a precepção não pôde ser realizada senão pelo
usofructuario ou por quem legalmente o representa (109).
Vatican, § 75 sustentão que a alienação a terceiro importa a perda o extincção
do usofrueto. Vej. Vinnio, ao cit. § 3 do I. n. 4. Tem, no entanto,
prevalecido a opinião seguida no nosso texto.

2Î4 bíRÉfíó
2.° Que nâo se considerão percebidos pelo usofructuarío
e em conseqüência não entrão para seu dominio, os fructos separados
ou por accidente ou por pessoa estranha que não obre em
nome delle (110).
2. O direito do usofructuarío — de perceber os fructos —
começa de existir da data do usofructo, e termina no momento
em que elle se extingue (111)- O usofructuarío, pois adquire
pela percepção as colheitas pendentes ao tempo da constituição
do usofructo (112), assim como perde as que deixa de perceber
por occasião de expirar o usofructo (113). Mas não é obrigado,
na primeira hypothèse a indemnisar ao proprietário, nem tem di-
citur. quam si ipse cos perceperit. Voet Pandect. 7, 1, n. 28. A posse pôde
ser tomada pelo próprio adquirente ou por terceiro: § 13 acima.
(110) Fr. 12 § 5 D. de usufr. 7. 1: Fructus non fiunt fructuarii, nisi
ab eo percipiantur. Fr. 13 D. Quib. mod. usufr. amitt. 7, 4; Vinnio, ao cit.
§ 36. do I, n. 2. Por excepção, as crias dos animaes logo que nascem pertencem
ao usofructuarío independentemente de apprehensão: fr. 28 D. de usur.
22; 10; § 36 I. de rer. divis. 2. 1.
Se os fructos antes de percebidos são roubados, ao usofructuarío supposto
ainda não tenha adquirido o dominio, compete a acção civil de furto: fr.
12, § 5° D. de usufr. 7. 1: usofructuarío autem furti actionem (competere);
quoniam interfuit ejus fructus non esse ablatos. Vej. Doctr. das ACQ. § 225.
Segundo o Direito francez os fructos ficão pertencendo ao usofructuarío
pela simples separação, independentemente de apprehensão effectiva. Mourlon,
I, T. 3, n. 1518.
(111) Fr. 27 pr. D. de usufr. 7. 1: Xam et stantes fructus ad fruetuarium
pertinent: § 36 1. de rer. divis. fr. 13 D. Quib. mod. 7. 4. Vatican,
fr. § 44.
(112) Fr. 27 pr. de usufr. 7. 1: Si pendentes fructus jam maturos reliquisset
testator, fruetuarius eos feret, si die legati cedente, aãhttc pendentes
deprehendisset. B. Carneiro § 43, n. 12; C. €. fr. art. 585, do Chile, art.
781, Port. art. 2203. j i
(113) § 36 1. de rer. divis. 2, 1: Et ideo, licet, maturis fruetibus non
dum. tamen perceptis, decesserit, ad heredem ejus non pertinent, sed do mino
proprietatis adquiruntur. Voet, Pandect., 7, 1, n. 28.
O usofructuarío vende os fructos ainda pendentes e morre antes que
o comprador os colha. E' valida a venda? Pôde o comprador fazer a colheita?
Não: o usofructuarío ainda não tinha adquirido o dominio dos fructos;
não os podia, portanto vender. Proudhon. II, ns. 991 e 995; Marcado
ao art. 585. Em sentido contrario, isto é, que a venda ô valida, e como tal a
deve respeitar o proprietário: Toullier, tom. 2 o , n. 401, Durant, tom. 4 o ,
n 554. Vej. Mourlon, II, T. 3. n. 1518, nota (1).

DAS COUSAS 215
reito na segunda a haver delle as despezas de sementes e culturas
(114).
3. Bem pôde o usofructuario, em vez de cultivar por si
o prédio frngifero, da-lo de arrendamento a terceiro, mediante
uma certa pensão mensal, semestral ou annual ; pôde mesmo sustentar
o arrendamento feito pelo proprietário (115).
Neste caso a pensão representa os fructos naturaes da
cousa fractuaria, d'onde vem que o usofructuario só adquire a
pensão de cada prazo á maneira que o arrendatário vai percebendo
os fructos correspondentes (116).
Em conseqüência :
1? Se, antes de extincto o usofructo, o arrendatário consuma
a colheita, vence o usofructuario toda a pensão (117) ;
2.° Mas, se só parte da colheita estava realizada, ao usofructuario
compete tão somente a quota da pensão correspondente
aos fructos colhidos (11S).
B.) 1. Os fructos civis o usofructuario os adquire, dia por
dia, independentemente do facto material da percepção, isto é, da
tradição (119).
(114) Accarias, n. 275, n. 4, pag. 606; Zaohar. §• 227, Mourion, 1, 3,
n. 1519 e 1520. C. do Chile, art. 781. C. fr. C. 'C. Port. art. 2203, § I o e
2204. Em contrario, Voet, (Pandect. 7, 1, n. 28 in fine) apoiado na autoridade
de um grande numero de jurisconsnultos hollandezes.
(115) Fr. 59. § I o D. de usufr. 7. 1. O usofructuario não está adstricto
a respeitar o arrendamento feito pelo proprietário, salvo clausula expressa
nesse sentido:'fr. cit.
(116) Fr. 58 D. de usufr. 7, 1.
(117) Fr. 58 D. eodem: Fruetuariœ vero heredem, sua die, secundum ea
qua? proponuntur, integram, pensionem percepturum,. D. Port. Ill, art. 517,
C. fr. Mourion, 2, 3, n. 1523.
(118) Fr. 9, § I o . D. locat. conduct. 19, 2: Sed an ex locato teneatur
conductor, ut pro rata temporis quo fruitus est, pensionem prœstet, Marcellus
quierit:... et magis admittit teneri eum. Vinn. ao § 36, I. de rer
divis. n. 3.
A doutrina exposta é relativa aos rendimentos da locação de cousas naturalmente
frugiferas. Pelo que respeita aos fructos civis no sentido próprio,
regem as disposições summariadas na parte B) deste paragraphe). O C. Civil
francez, alterando neste ponto o Direito anterior vigente em França,
equipara para o effeito declarado os rendimentos dos prédios frugiferos aos
fructos civis: art. 586; Mourion, 1, 3, n. 1523.
(119) Fr. 25 § 2 o , fr. 26 D. de usufr. 7, 1. Vin. ao citado § 36 1. n. 3;

216 DIREITO
2. Para se regular o vencimento dos fructos deste gênero
entre o usofructuario e o proprietário, ou no começo (120) ou na
expiração do usofructo, toma­se como unidade o dia e dividem­se
os vencimentos por tantos dias quantos fórmão o prazo a que correspondem
: ao usofructuario pertence o rendimento de cada dia
que passa durante a existência do usofructo ; ao proprietário a
quota relativa ao tempo do prazo, anterior á constituição, ou
posterior ao termo do usofructo (121), segundo fôr o caso.
3. Os fructos civis representão o uso da cousa. Se o usofructuario,
ein lugar de arrenda­la, a tivesse empregado em seu
uso, goza­ia delia até o momento em que acabasse o usofructo.
E' essa 3 razão porque se lhe dá direito aos fructos até aquelle
momento.
4. Pôde acontecer que, ao terminar o usofructo, não sejão
ainda exigiveis os fructos civis de quem os deve, como do locatário
que convencionou pagar no fim do anno. Sem embargo, o
usofructuario adquire direito á sua quota, a qual na época do
vencimento será entregue a elle ou a seus herdeiros (122).
CÓDIGO CIVIL
Art. 721 — Salvo direito adquirido por outrem, o usofructuario faz seus,
os fructos naturaes, pendentes ao começar o usofructo, sem encargo de pj.».
gar as ãespezas de proãucção. — 512.
Paragrapho único. Os fructos naturaes, porém, pendentes ao tempo em,
que cessa o usofructo, pertencem ao dono, também sem compensação das
ãespezas.
Art. 723 ■— Os fructos civis, vencidos na data inicial do usofructo pertencem,
ao proprietário, e ao usofructuario os vencidos na data em que cessa
o usofructo. — 512.
Art. 726 — O usofructuario pôde usofruir em pessoa, ou mediante arrendamento,
o prédio, mas não muãar­llie o gênero de cultura, sem licença do\
•
Maynz, § 212, nota 16, D. Port. Ill, art. 516; C. C. fr. art. 586, do Chile,
art. 790, ort. art. 2205.
(120) A hypothèse figurada quanto ao começo do usofructo se verifica
no caso do arrendamento ter sido feito pelo proprietário, como se a cas?
já estava alugada, quando se constituiu o usofructo.
(121) Fr. 26 D. de usufr. Voet, Pandect. 7, 1, n. 30; Mühlenbruch,
§ 282 in fine, Mourlon, I, 3, n. 1532.
(122) Fr. 25 § 2 D. de usufr. 7, 1:... eorum quidem annorum stipulatio,
quibus ususfruetus mansit, adquiritur fruetuario. Accar. n. 275, Mourlon,
2, 3, n. 1522. Em contrario, mas sem fundamento, B. Carneiro, cit.
§ 43, n. 11.

DAS COUSAS 217
proprietário ou autorização expressa no titulo; salvo se, por algum outro*
como os de pae, ou marido, lhe couber tal direito. — 717.
Art. 726 — As cousas que se consomem pelo uso, caem para logo no domínio
do usofructuario, ficando, porém, este obrigado a restituir, findo o usofructo,
o equivalente em gênero, qualidade e quantidade, ou não sendo possível,
o seu valor, pelo preço corrente ao tempo da restituição.
Paragrapho único. Se, porém, as referidas cousas foram avaliadas no titulo
constitutivo do usofrueto, salvo clausula expressa em contrario, o usofructuario
é obrigado a pagal-as pelo preço de avaliação.
Art. 727 — O usofructuario não tem direito à parte do thesoiro achado
por outrem, nem ao preço pago pelo visinho do prédio usofruião, para obter
meação em parede, cerca, muro, valia, ou vallado, (art. 643). — 60'7, 609.
Art. 728 — Não procede o disposto na segunda parte do artigo anterior,
quando o usofrueto recahir sobre universalidade ou quota parte de bens.
II.—OBRIGAÇÕES DO USOFRUCTUARIO
§ 103.—Prestar caução.
1. O usofructuario é responsável pelos damnos e deteriorações
que por culpa ou negligencia sua acontecem á cousa (123).
Ao terminar o usofrueto deve restitui-la ao proprietário
(124).
Pôde succéder, no entanto, que elle a estrague, consuma
ou extravie e que se ache afinal na impossibilidade ou de restitui-la
ou indemnisar as damniíícações causadas.
Para assegurar o proprietário contra os effeitos destas contingências,
a lei impõe ao usofructuario a obrigação de antes
de haver a cousa e entrar no exercício de seus direitos, fazer inventario
dos bens íructuarios com especificação do bom ou máo
estado (125), e de prestar fiança de usufrui-los como bom pai de
familia (126).
(123) § 104, adiante.
(124) § 109 in fine, adiante.
(125) Fr. 1 § 4 D. usufruct, quemad. cav. 7,9, Vinnio 1. de usufr. pr.
n. 9, Pinei. C. 1 C. de bonis mater, p. II, n. 22; Guerreiro, L. 1. T. 4,
cap. '2, n. 1, 'D. Port. Ill, art. 538; C. C. fr. art. -600, do Chile, art. 775.
Este inventario não tem solemnidades; basta constar de documento assignado
pelo usofructuario, Guer. loc. cit. Suppre-o o próprio titulo do
usofrueto, se nelle se declarão especificadamente os bens e o seu estado. O
fim do inventario é fornecer elementos seguros e líquidos para a estimação
do damno causado e do valor da cousa se ella se extraviar.
(126) Fr. 1 e 7 D. usufr. quemad. cav. 7,9; Fr. 13 pr. D. de usufr.

218 DIREITO
2. E' licito substituir a fiança por penhor ou hypotheca de
valor suficiente (127).
3. A impossibilidade, em que por ventura venha a se encontrar
o usofructuario, de dar fiadores, não lhe acarreta a
perda do usofructo (128), mas inhibe-o de exerce-lo por si. Nesta
hypothèse a difficuldade se resolve por um dos dous alvitres
seguintes :
a) Ou a cousa é deixada sob a administração do proprietário,
obrig-ando-se elle com fiança a entregar os fructos e rendimentos
ao usofructuario, deduzidas as despezas (129) ;
b) Ou é de authoridade do juiz arrendada a terceiro, com a
clausula de ser a pensão paga ao usofructuario (130).
4. Por excepção a fiança se dispensa :
1.° No usofructo legal (131);
2.° No usofructo estabelecido por acto entre vivos, senão
foi expressamente estipulada (132). A ommissão de clausula
neste sentido itiduz a presumpção de confiança pessoal do proprietário
.
7,1; Const. 4 C. de usufr. 3,33; ord. L. 4 T. 91 § 3 (arg.) ; Mello, L. 3, T.
13, § 7; C. C. fr. art. 601, do Chile, art. 775.
(127) Makeldey, § 314, n. 4; B. Carneiro, L. 2, § 44, n. 3.
(128) Mello, L. 3, T. 13, § 7; Lobão. Notas ao lug. cit. Dissert. 3
(Jurid, pratic.) § 10 a 13; B. Carneiro, § 44, n. 12; D. Port. III. art. 537;
Cod. Civil fr. art. 605. Aliter pr. D. Romano, fr. 13 pr. D. de usufr. 7,1.
(129) Huber, I. 11, IV, n. 4. Lobão, Not. a Mello, 3,13 § 7 n. 3 e Dissert,
cit. Lobão affirma ser esta a pratica mais seguida. C do Chile, 77'6 e 777.
(130) Vinnio I. de usufr. pr. n. 9, Mello, cit. § 7, B. Carneiro, § 44,
n. 12; D. Port. III, art. 535. C. C. fr. art. 602 e 603.
Mello e outros sustentão que na impossibilidade de dar fiador, o usofructuario,
sendo pessoa fidedigna e não suspeita de prodigalidade, pôde supprir
a fiança com juramento Mas é de notar que a caução juratoria parece excluída
pela ord. 4,73, a qual pronibe em termos absolutos "que se faça contracte
obrigação,... promettimento.. . assim por escripto como por palavra
em que se ponha promettimento de bSa fé nem outro algum juramento. "No
sentido exposto vem um julgado no Repertório das ord. verb." o juramento
ou promettimento de bôa fé.
(131) Maynz § 213, nota 8, Mello, 3,13 § 7, B. Carneiro, § 44, n. 7. D.
Port. III. art. 533.
A razão é que o usofructo legal é estabelecido entre pessoas vinculadas
pelo parentesco:- assim que presume-se no usofructuario um motivo natural
de fidelidade.
(132) Mello, loc. cit. B. Carn. cit. g 44, n. 8.

DAS COUSAS 219
3.° No usofructo constituído por disposição testamentaria,
se o testador a remitte (133);
4.° No usofructo que se reserva o doador na cousa
doada (134).
CÓDIGO CIVIL
Art. 729 — O usofructuario, antes de assumir o usofructo, inventariará, d
sua custa, os Tiens, que receber, determinando o estado em que se acham e
dará caução, fidejussoria ou real, se lh'a exigir o dono, de velar-lhe pela conservação,
e entregal-os, findo o usofructo. — 732.
Art. 730 — O usofructuario, que não quizer ou não puder dar caução
sufficiente, perderá o direito de administrar o usofructo; e, neste caso, os
bens serão administrados pelo proprietário, que ficará obrigado, mediante caução,
a entregar ao usofructuario o rendimento délies, deduzidas as ãespezas
da administração, entre as quaes se incluirá a quantia taxada pelo juiz em.
remuneração do administrador.
Art. 731 — Não são obrigados d caução:
I — O doador, que se reservar o usofructo da cousa doada.
II — Os pães, usofructuarios dos bens dos filhos menores. — 389.
§ 104.— Usufruir a cousa como bom pai de família
1. O usofructuario, no exercício de seus direitos sobre a
cousa, deve se haver como um bom pai de família (135). Nesta
relação lhe cumpre :
1? Velar pela guarda e conservação da cousa fructuaria
(136);
2.° Repellir as usurpações de qualquer natureza, como por
exemplo—que terceiros venhão a adquirir por prescripção ou a
(133) Mello, loc. cit. B. Carneiro, § 44, n. 15, D. Port. Ill, art. 533,
C. C. ir. art. 601. Em contrario o D. Direito Romano: C. 7 C. ut in possen.
legat. servand. 6,54, C. 1 C. de usufr.
(134) Vinnio á I. de usufr. pr. n. 8. Guerreiro L. 1.*, Tr. 4, cap. 2,
n. 22, Mello, 3,13, § 7, D. Port. III. art. 533.
(135) § 3 o I. de usufr. 2. 4: Recte enim colère et quasi bonus paterfamilias
uti debet. Fr. 9 .pr. D. de usufr. 7,1 : Sic tamen ut boni viri arbitratu
fruatur, Fr. 65, D. eodem: debet enim omne quod diligens patcr familias
in sua domo facit et ipse facere. C. Carneiro. L. 2°, § 43, n. 21
O Direito Romano tomava o bom pai de família como o modelo do homem
diligente e zeloso.
(136) Fr. 2. D. usufruct, quemad. cav. 7, S. Nam fructuarius custodiam
prœstare debet. Fr. 9 pr. D.: de usufr. 7. 1; B. Carneiro, § 43, n. 21.

220 DIREITO
propriedade da cousa ou servidões reaes (137)—já dando aviso
ao proprietário, já pondo em pratica os remédios de direito que
forem de sua competência (138) ;
3? Exercitar as servidões activas para que não prescrevão
pelo não-uso (139) ;
4.° Abster-se, emfim, de quaesquer actos que porventura
possão estragar a cousa, ou de facto diminuir-lhe o valor (140).
2. Obrigado por lei a tornar como typo de sua diligencia
e zelo o bom pai de familia, o usofructuario é responsável ao proprietário
por todos os damnos e prejuúos que advenhão á cousa
por culpa ou negligencia sua (141).
Não corre por conta delle os damnos provenientes de caso
fortuito ou força maior (142), nem tão pouco as deteriorações que
a cousa recebe no emprego em serviços e usos a que é destinada,
ainda que nesses serviços e usos totalmente se consuma (143).
§ 105.— Obrigações quanto aos onus e reparos.
1. E como o usofructuario retém em seu poder para seu
Proveito e utilidade a cousa alheia, lhe incumbe :
1.° Pagar os impostos a que ella é sujeita, como décimas
urbanas (144);
(137) Pr. 1 § 7. D. usufruct, qüemadm. cav.7. 9: Interdum autem inerit
proprietatis osstimatio, si forte fructuarius, cum passit usumcapionem interpellare
neglexit: omnem enim rei causara suscipit. Mourlon, 1, 3, n. 1588.
(138) D. Port. Ill, art. 566, C. Civil fr. art. 614, Zaehar. § 228, n. 3.
(139) Fr. 15 § 7 D. de usufr. 7, 1: Et si forte fuerint, non utente fructuario,
amissaî (servitutes), hoc quoque nomine tenebitur.
(140) Fr. 13, § 4 o 'D. de usufr. 7, 1; fr. 1, § 3 o D. usufr. quemadm.
cav. 7, 9; Zach., § 228, n. 2 o .
(141) Fr. 1 D. usufr. quemad. cav. 7, 9; C. 4, C. de usufr. 3,33.
Accar. n. 276, D. Port. Ill, art| i532, Mourlon, 1, 3, n. 1588.
(142) Fr. 1 pr. e § 7: fr. 9, § 3. D. usufr. quemad. cav. 7, S:
Maynz, § 213. nota 4.
(143) Fr. 9, § 3 D. usufr. quemad. cav. 7, 9: Si vestis usufructus legatus
sit... quanquam heres stipulatus sit, finito usufructu vestem, reddi,
attamen non obligari promissorem, si earn sine dolo maio aãtritam reddiderit,
Mourlon, I, 3, n. 1534. Noodt 1, cap. 3, verb. Ego addam. . .
(144) Fr. 7, § 2 D. do usufr. 7, 1: Quoniam et alia onera agnoscit. ..
ut... stipendium vel tributum vol salaria. Fr. 28 D. de usu, usufr. et habit.
33,2; B. Carneiro, L. 2, § 43, n. 54, D,. Port. Ill, art. 549.

DAS COUSÂS 221
2.° Satisfazer os encargos que a gravão, como fôròs (145J
e pensões alimentares (146) ;
3.° Fazer os concertos e reparos módicos, necessários para
a conservação da. cousa (147). Pôde, porém, libertar-se deste
onus, renunciando o usofructo (148).
2. Nem o usofructuario, nem o proprietário são obrigados
a reparos grande*, como reconstrucções de edifícios que cahirão
ou de vetustos ou por caso fortuito (149) Mas tanto um
como outro podem faze-los de sua livre vontade (150).
Se os faz o usofructuario: deve guardar a antiga fôrma da
obra, sem amplia-la ou diminui-la nas partes úteis (151). Expirado
o usofructo, tem direito a haver do proprietário as despezas,
dado que a obra fosse necessária 052).
Se os faz o proprietário: as reconstrucções ficão sufeitas ao
usofructo, sem que, no entanto, seja o usofructuario obrigado a
prestar indemnisação alguma (153).
(145) Valasc. Jus Emphy, c. 17, B. Carneiro, § 43, n. 54, D. Port. Ill,
art. 549. Noodt, I, cap. 9.
(146) Voet Pandect. 7, 1, n. 37 .{D. Port. Ill, art. 568. Vej. Lei n. 1237,
de 24 de Setembro do 1864, art. 6, Décret, n. 34'53, de 26 de Outubro de
186'5, art. 261 § 7.
Em posturas municipaes se costuma impor aos proprietários o onus de
collocar Iagedos nas testadas de suas casas para a rua. Deve esta despe'za
correr por conta do usofructuario? Parece que sim: Cepola Tract. 2,
cap. 3, n. 53.
(147) Fr. 9 § 2 D. de usufr. 7. 1: Moclica igitur refectio ad eum pertineat.
§ 3 cit. fr. C. 7 C. de usufr. et habit. 3.33: B. Carneiro, § 43, n. 46,
D. Port. III, art. 539.
(148) Fr. 28, fr. 64 D. de ut-ufr. 7, 1. Lobão, Casas, § 442. Mas se,
por ter deixado de fazer os concertos módicos necessários, resultou damno á
cousa, não pôde o usofructuario furtar-se á obrigação, renunciando o usofructo:
fr. 72 D. de usufr. Lobão, Casas, § 444.
(149) Fr. 7, § 2, D. de usufr. 7, 1: Siqua tamen vetustate corruissent,
neutrvm cogi refice-e. Fr. 65, § I o D. eodem; C 7. C. de usufr. et habit.
3,33, B. Carn., § 43, n. 47, D. Port. III. art. 541, Mourlon, I, 3, n. 1600.
(150) Fr. 7. § 3 D. de usufr. 7, 1; B. Carneiro, § 43, n. 48.
(151) Fr. 7 § 3 D. de usufr. fr. 13 § 7 D. eodem ; D. Port. III, artigo
543.
(152) C. 7 C. de usufr. et hab. 3.33, Voet Pandect. 7. 1, n. 36, B. Carneiro,
§ 43, n. 48. D. Port. III, art. 542, Lobão Casas, § 445. Vej. Mourlon,
I, 3, n. 1600.
(153) Fr. 7 § 2 D. de usufr. 7, 1; Sed si hercs refecerit, passiirum fru-

222 DIREITO
3. A nossa lei não estabelece reg-ras positivas para se
determinar quaes os reparos módicos e quaes os grandes (154) Esta
questão, pois, se resolve a juízo de peritos, os quaes deverão lixar
o seu laudo segundo a relação em que estiver o custo dos
reparos para com a importância dos rendimentos da cousa fructuaria
(155).
CÓDIGO CIVIL
Art. 732— O usofruetuario não é obrigado a pagar as deteriorações resultantes
ão exercício regular do usofrueto.
Art. 733— Incumbem ao usofruetuario:
I — As despesas ordinárias de conservação dos bens no estado em que os
recebeu. — 739, VII.
II — Os foros, as pensões e os impostos reaes devidos pela i)osse ou rendimento
da cousa usofruiãa.
Art. 734 — Incumbem ao dono, as reparações extraordinárias e as que
não forem de custo módico; mas o usofruetuario lhe pagará os juros ão capital
despendido com as que forem necessárias á conservação, ou augmenlarem
o rendimento da cousa usofruida.
Paragrapho único. Não se consideram módicas as ãespezas superiores a
dois terços ão liquido rendimento em um anno.
Art. 73'5 — Se a cousa estiver segura, incumbe ao usofruetuario -pagar,
durante o usofrueto, as contribuições ão seguro. — 739, IV.
§ I o — Se o usofruetuario fizer o seguro, ao proprietário .caberá o direito
ãelle resultante contra o segurador.
ctuarium uti. Proudhon, IV, n. 1697, Durant. II, n. 618, Zacar., § 228, n. 2.
Em contrario Mourlon, I, 3, n. 160'0.
(154) O Direito Romano, que como subsidiário rege o assumpto, não define
o que é reparo módico, võe por diante exemplos e deixa a solução das
difficuldades praticas ao principio da analogia: reficere quoque eum íedes per
arbitratum cogi Celsus scribit: hactenus tamen ut sarta tecta habeat. Cit. fr.
7, § 2 e C. 7. C. de usufr. n. 3,33.
Os códigos modernos estabelecem a respeito regras fixas.
O da Prussia (P. I. T. 21, art. 52) define reparos módicos os que não
chegão a custar a quarta parte dos rendimentos de um anno.
OC. C. francez (art. 605) descreve especificadamente os concertos grandes
(grosses rex>arations) e qualifica de módicos os não ennumerados.
O C. C. Port. C. art. (2228 § 1") declara reparações ordinárias (módicas)
aquellas que no anno em que forem necessárias, não excedem dous terços
do rendimento liquido desse anno.
A disposição a respeito, do C. do Chile, (art. 798) tem alguma cousa
de vago.
(155) B. Carneiro, § 43, n. 50.

As COÜSÀS 223
§ 2° — Ëm qualquer hypothèse, o direito âo usofructuario fica suürogado
no valor da indemnização do seguro. — 737.
Art. 736 — Se o usofructo recair em cousa singular, ou parte delia, só
responderá o usofructuario pelo juro da divida, que ella garantir, quando esse
onus fôr expresso no titulo respectivo.
Se recair num patrimônio, ou parte deste, será o usofructuario obrigado
aos juros da divida que onerar o iiatriynonio ou a parte delle, sobre que recaia
o usofructo.
Art. 737 — Se um edifício sujeito a usofructo fôr destruído sem, culpa do
proprietário, não será este obrigado a reconstruil-o, nem o usofructo se restabelecerá,
se o proprietário reconstruir á sua custa o prédio; mas se elle
estava seguro, a indemnização paga fica sujeita ao onus do usofructo.
Se a indemnização do seguro fôr applicada á reconstrucção do prédio,
restabelecer-se-á o usofructo. — 735, § 2 o , 739, IV.
Art. 738 — Também fica subrogaãa no onus do usofructo, em logar âo
prédio, a indemnização paga, se elle fôr desapropriado, ou a importando,
do damno, resarcido pelo terceiro responsável, no caso de damnificação, ou
perda. — 739, IV.
§ 106.—Obrigações quanto á conservação
Pois que o usofructo se exerce sobre a cousa alheia, salva
a substancia (156), o usofructuario é obrigado :
I o . A respeitar a fôrma e o destino dados pelo proprietário
(157): dahi vem que não lhe é permittido converter campos
de cultura em pastos, alterar os compartimentos da casa ou estabelecer
estalag-em na que o proprietário tinha para habitação
(158). Pôde, porem, fazer melhoramentos úteis (159) e de mero
recreio, comtanto que não acarretem transformação do prédio
(160).
2? A não deixar que as culturas existentes se arruinem
(161).
(156) Vej. § 93, acima.
(157) Vin. ál. dt usufr. pr. n. 7, B. Carneiro, § 43, n. 35, Mourlon, 1, 3
numero 1503.
(158) Fr. 7 in fin. fr. 13, § 4 a 8, D. usufr. 7, 1. Zachar. § 228.
(159 Fr. 13, § 6 e 7 D. de usufr. 7, 1, B. Carn., § 43, n. 44.
(160) Fr. 7 in fin. fr. 13, § 7 D. de usufr. Sed et colores et picturas
et marmora poterit (immittere) et sigilla et siquid ad domus ornatum. Por
taes despezas não tem direito a indemnisação. Vin. á I. de usufr. pr. n. 7,
B. Cam., § 43 n. 44 e 52.
(161) Fr. 9 pr. D. de usufr.: Nam et Celsus... scribit cogi eum posse

224 DIRETO
3 o . A substituir por novas : as arvores frujtiferas quê morrerem
(162), as destinadas a talhadias regularei que houver cortado
(163), e as mudas que tirar dos viveiros (164);
4 o . A preencher as cabeças do rebanho que morrerem, com
as crias que forem vindo (165);
5? A manter no estado em que os recebeu, os pombaes,
viveiros de peixes e as colmeias (166).
§ 107.—ObrigaçZes quanto ás dividas do proprietário.
1. O usofructuario por titulo singular não é responsável
pelas dividas do proprietário (167).
Todavia o immovcl fructuario pôde vir a ser penhorado e
arrematado pelos credores do proprietário nos dous casos seguintes:
I o . Se o acto pelo qual se constituio o usofructo não foi
regularmente transcripto no registro geral da comarca (168);
2 o . Se ao tempo da constituição do usofructo o immoveljá
se achava gravado de hypotheca legal ou convencional devidamente
inscripta (169);
2. Se o usofructo tem por causa disposição de ultima vontade,
o usofructuario, é certo, não responde pessoalmente pelas
dividas, nem tem qualidade para ser demandado por ellas (170);
mas os bens fructuarios, no caso do usofructo abranger a herança
reete colère. Vin. cit. n. 7. Mühlenbruch, § 284. Voet, Pandect 7, 1, n. 36.
Como, por exemplo, ter os cafesaes limpos.
(162) Fr. 3S I. de rer divis. 2,1 Voet. Pandect, loc. cit.
(163) Fr. 48 § 1.", fr. 9 § 7 D. de usufr. B. Carn., § 43, n. 4.
(164) Fr. 9. § 6, D. de usufr. B. Carn., § 43. n. 32.
(165) Vej. § 100, acima.
(166) Fr. 62 § 1.°, D. de usufr. 7, 1. B. Carn. § 43, n. 32.
(167) Vej. § 32, acima. Aquelle que adquire por titulo singular não é
responsável pelas dividas do adquirente.
(168) Lei n. 1237, de 24 de -Setembro de 1864, art. 6, § 2, e Décret.,
n. 3453, de 26 de Abril de 1865, art. 264.
O usofructo sobre immoveis não pôde ser opposto a terceiros, senão depois
de transcripto o respectivo titulo. Vej. § 95, acima.
(169) Lei cit. n. 1337, art. 6, §2, Decreto citado .artigo 264. Vej. adiante
paragrapho 257.
(170) Moraes, Execut. 6,7 n. 68 Lobão, Execuç., §45, B. Carn. L. 2, § 41,
n. 10 e seguintes, D. Port. Ill, art. 553.

DAS COUSÂS 225
3fta totalidade ou em quota-parte, ficão sujeitos ás dividas do testador
(171), e o herdeiro (o senhor da nua-propriedade) pôde dal-os
em pag-ameuto, ou nomeando-os directamente á penhora, ou havendo-os
do usofructuario para aquelle fim (172).
A razão é obvia: não ha herança, e por conseqüência usofructo
sobre ella, senão depois de deduzidas as dividas que a
onerão (173)
§ 108 —Ouasi-posse do usofructo.
1. A quctsi-posse do usofructo consiste na pratica, sobre a
cousa, de actos de uso e g"ozo com o animo de usofruir (174).
O exercicio do usofructo, como já se tem observado, presuppõe
a detenção material da cousa. Mas sem embarg-o, subsiste
sempre a differença entre a posse da cousa—posse propriamente
dita (tossessio cerpo^us) e a quasi-posse do usofructo (possessio juris).
2. O proprietário conserva a posse da cousa, o usofructua-
(171) Fr. 43. D. de usu et usufrut et habit. 33,2: Nihil interest utrum
bonorum quis, an rerum teriite partis usumfructum legaverit. Nam si bonorum
ususfructus legabitur, etiam jes alienum. ex bonis deducetur. Fr. 69 I).
Ad. leg. Facult. 35, 2: Usufruetu bonortim legato, ces alienum ex omnibus
rebus deducendum est.
Se o legado de usofructo recahe em cousa certa, o legado não fica sujeito
ás dividas; pôde todavia soffrer reducção. Cit. fr. 43: at si certaritm
rerum ususfructus legatus erit, non idem observabitur.
(172) Guerr. Fr. 1, L. 4, cap. 2, n. 99; Moraes, Execuç., loc. cit. Dobão,
loc. citada.
Se o herdeiro paga dividas da herança, tem direito a haver do usufructuario
bens equivalentes. Lobão, loc. cit.
Não é mister dizer que no caso do usofructo ser constituído em uma quota
da herança, a contribuição dos bens fruetuarios para as dividas deve
guardar a devida proporção.
Xa materia sujeita o Direito francez se aparta da doctrina do Direito
Romano. Segundo aquelle Direito, o usufruetuario de toda a herança ou
d'uma quota delia, paga os juros das dividas, o herdeiro o capital. "Vej.
Mourlon, I, 3, n. 160S.
(173) Voet, Pandect. 7, 1. n. 40.
(174) Fr. 3 § 17 !D. de vi 43. 16: Qui ususfructus nomine qualiter fuit
quasi in possessionem utetur hoc interdicto. Fr. 23, § 2 D. Ex quib. caus.
maior. 4, 6: Ususfructus quasi jiossessio.
Savigny, Poss. § 12 e 45. Vej. § 18, acima.
A quasi-posse do usofructo pôde existir desacompanhada do direito de
usofructo, como se alguém usufrue um prédio por titulo emanado a non-domino.
Vej. B. Carneiro, § 40, n .30.

226
DIREITO
rio a quasi-possc do usofructo (175). O usofructuario detém a cousa
(176) como o faz o locatário, em nome do proprietário, em
cujo proveito continuão a correr os effeitos da posse, (177); e ao
mesmo tempo se mantém na quasi-posse do seu direito, em virtude
da qual pôde invocar os interdictos competentes contra as
violências ou turbações causadas por terceiros (178).
3. E pois que a quasi-posse do usofructo se combina com
detenção da cousa, dahi vem que ella se adquire e se perde pelos
mesmos modos que a posse.
Adquire-se, por exemplo, pela entrega da cousa, pela entrada
do usofructuario no immovel (179), uma vez que estes factos
sejão praticados com a intenção de usofruir. Perde-se por todo acto
que acarreta a tirada da cousa do poder do usofructuario (180).
E também se adquire, se conserva (181) e se perde pelo
ministério de terceiro (182).
(175) Savigny. § 12.
(176) Fr. 12 pr. D. adq. vel amit. poss. 41, 2: Naturáliter videtur
possiãere is qui usumfructum habet. Aqui o texto emprega a phrase natura~
liter possiãere no sentido de simples detenção. Vej. Valasc. Jus Emphy. II,
cap. 18, n. 6.
(177) Supponha-se que aquelle que constitue o usofructo não é ainda
proprietário da cousa, mas está em via de prescrevel-a: não obstante a
constituição do usofructo, a prescripção continua a correr em seu favor —
o que é prova de que é elle que tem a posse da cousa, e não o usufructuario.
(178) Nossos antigos praxistas confundião a quasi-posse do usofructo
com a posse da cousa. e consequentemente pensavão que os interdictos de
que o usofructuario pôde lançar mão resultavão da posse, e não da quasiposse.
Vej. Pegas 6, for. C. 181, ns. 13 e 14.
Acerca dos interdictos que competem ao usofructuario, vej. § 111, adiante.
(179) Fr. 3 pr. D. de usufr. 7, 1. Savigny, § 45. Vej. •§ 100, acima.
(180) Vej. § 15 acima.
(181) Se o usofructuario cede o exercício do usofructo a um terceiro
(§ 101, acima), conserva a quasi-posse por via desse terceiro. No caso figurado,
se o proprietário transfere a posse da cousa, o usufructuario retém
sempre a sua quasi-posse, que por assim dizer permanece inhérente ao direito
em se, ao usofructo, e e différente da posse da cousa: fr. 12, § 2D.
de usufruct. 7. 1.
Mas se o exercício do usofructo é cedido ao próprio proprietário, e elle
aliena a cousa sem attenção ao usofructo, neste caso o usufructuario perde
a quasi-posse. A razão ê clara: o proprietário, por cuja via o usufructuario
conserva a quasi-posse, pratica um acto qua importa esbulho da quasi-posse.
Fr. 29 D. Quib. mod. usufr. amit. 7, 4, Savigny, § 45.
(182) Vej. § 16.

Ï>ÀS CDÜSÀS 227
§109. — Como acaba o usofi ucto : conseqüências.
A lei, pelas razões em outro lugar expostas, não permute
que os direitos que formão o usofructo se conservem perpetuamente
separados do domínio (183).
O usofructo, pois, tem uma duração limitada, mais ou
menos longa, mas sempre temporária : principio este que, por
entender com a organisação da propriedade, não pôde ser clerogado
pela vontade das partes (184).
Ha um certo numero de factos que acarretão a extincção
do usofructo ; e esses factos são combinados de modo tal que
em caso nenhum o usofructo, qualquer aliás que seja o seu titulo,
pôde escapar á acção de algum délies.
A . No estado actual do nosso Direito, os factos que põem
termo ao usofructo se reduzem aos seguintes :
1." Moi te do usofructuario 185). O usofructo é um direito
personalíssimo, e portanto intransmissivel por acto entre vivos,
ou por successão (1S6).
Mas bem pôde o testador deixal­o a um indivíduo e a seus
herdeiros : neste caso os herdeiros adquirem o usofructo, não do
usofructuario, mas do testador, de quem são successores em segundo
gráo (187).
2." Preenchimento do termo (188), fixado por lei ou por vontade
do iustituidor.
Constituído em favor de urna pessoa moral, de duração
indefinida, como uma villa, uma corporação de mão­morta, o
usofructo fenece ao cabo de cem annus ; prazo que a vida humana
de ordinário não chega a exceder (189).
(183) Vej. § 93 acima.
(184) S 1" í. tie usufr. 2. 4: Ne tanien in universum inutiles essent poprietates,
semper abscedente usufructu, plaeuit certis modis extingui usumfructum
et art proprietatem reverti. Fr. 3 § 2 D. usufr. 7, 1.
Acear. n. 279, Zachár. 5 250. Mourlon, >L. 2. T. 3, n. 1483. 4Ü4 e 1616.
(185) S 3 I. de usufr.. MCVJK L. 3 T. 13 S 6.
(186J Pr. 3 § 3 !>. Quib. mod. usufr. amit. 7, 1: .. jusfruendi... sicut
siquid aliud quod personse cohseret.
■:, BY. 4 o 5 D. eodem, Zach. S 230, Mourlon, 13. n. 1619.
(188) Fr. 15 D. Quib. mod. usufr. amit. 7, 4. C. 5, C. de usufruct.
et habit. 3, 33.
(189) Fr. 56 D. de usufr. 7. 1: Et. p­lacuit centum annis tuendos esse
municipes quia is finis vila.­ longevi hominis est. D. Port. Ill, art. 571. 0
16

228 MRÏÎITO
O termo é o máximo além do qual não pôde o usofructo
durar : é possível porém que o usofructo acabe antes de preenchido
o prazo, como se occorre anteriormente alguma causa da
extincção, com a morte do usofructuario. a dissolução da pessoa
moral (190).
3.° Implemento da condição resolutiva (191). Assim o usofructo
legal do pai sobre os bens adventicios do filho acaba pela
emancipação (192).
4." Renuncia em favor do proprietário, por titulo oneroso
ou gratuito (193).
5." Consolidação (194). O que se verifica quando o usofructuario
adquire a núa propriedade : a cousa passa para o domínio
do usofructuario, e como ninguém pôde ter usofructo no
que é seu, fica extincto o usofructo (195).
No emtanto revive o usofructo, se a causa da consolidação
vem a cessar de existir coin effeito retroactivo (ex tunc)
como se o domínio daquelle que transferió ao usofructuario a
núa propriedade era résoluvel, ou se o testamento em que ella
foi legada é posteriormente annullado ou rescindido (196).
6.° Resolução do direito do proprietário (197). Resolvido o
C. C. fràncez. (art. 619) e o Port. (art. 2244) reduzirão este prazo á trinta
annos.
(190) C. 7 in fine, C. de usufr. 3,33, Accar. n. 279, n. 2. Mourlon,
I. 3. n. 1621.
Se o usofructo é constituído para durar até que uma terceira pessoa que
não o usufructuario, complete uma certa idade, trinta annos por exemplo;
não se extingue, se a pessoa morre antes de chegar a idade marcada, mas
subsistirá até o tempo em que essa pessoa teria completado a dita idade, se
houvesse continuado a viver. C. 12 C. de usufr. C. do Chile, art. 8D4, C. C
fr. art. 620, Port. art. 2245.
(191) C. 5 C. de usufr. 3. 33.
(192) Vej. Direit. de famílias, § 119.
(193) § 3 I. de usufr. 2. 4; fr. 48 pr.. fr. 64 .1 eusufr. 7. 1.
(194) § 3 1. cit. fr. 4 D. usufruct, quemad. cav. 7. 9.
A consolidação produz uma extincção parcial do usofructo, se o usofructuario
só adquire uma parte indivisa da eo
(195) Vej. acima § 93.
(196) Fr. 57 pr. D. de usufr. 7, 1, B. Carneiro. § 45. n. 9. Pôde dar-se
como exemplo o caso da ord. L. 4 T. 82 § 3.
(197) Fr. 16 D. Quib. mod. usufruct, amit. 7, 4; fr. 103 D. de conditionib.
et demonstrat. 35, 1, Mourlon, I, 3, n. 1632.

DAS COUSAS 229
domínio de quem o constituio, por esse mesmo facto se resolve
o usofructo.
7.° Não-uso durante dez annos entre presentes, vinte entre
ausentes (198). O Não uso é considerado como uma renuncia
tácita, e em conseqüência produz o seu effeito extinctivo, embora
a cousa sobre que recahe o usofructo não tenha sido possuida
como livre durante aquelle prazo, ou pelo proprietário ou por
um terceiro prescribente (199).
Para se não verificar o não-uso, basta que alguém, ainda
sem mandato do usofructuario, mas em nome delle, exerça actos
de uso e gozo sobre a cousa (200).
8.° Transformação substancial da cousa (201) (rei mutatió) :
Occorre, com o dito effeito, a transformação substancial :
a) Ou quando a cousa soffre uma destruição completa,
como se a casa desmorona, se o navio naufraga, se morre todo
o rebanho (202) ;
b) Ou quando se operão mudanças que a tornão imprestável
para o fim a que era destinada, como se o terreno de cultura
se convertesse em um lago, se o rebanho perdeu tantas cabeças
que não pôde ser considerado tal (203).
A extincção do usofructo, causada por trasformação subs­
tancial, é absoluta : o usofructo não continua no objecto trans­
its) Paul. Sent. Ill, 6 § 30; C. 13 C. de servit. 3.34, Mello, 3, 13 § 6,
B. Carneiro, § 45, n. 15.
(199) C. 13 C. de servit. 3.34. Fntendcm alguns interpretes do D. Romano
que o não-uso é insufficiente para operar a extincção do usofructo, so
com elle não coincido a acquisição da cousa por terceiro prescribente ou da
liberdade da cousa pelo proprietário (usucapio libertatis). Esta opinião 6 infundada
á vista da cit. C. 13. de harmonia cam a qual deve ser entendida a
C. 16, S 1" C. deu sufr. Vej. Ace. n. 27>9, 5° e Maynz, S 231, nota 35.
Segundo o Direito franeez o não uso, por si só, extingue o usofructo
em trinta annos, mas o proprietário pôde adquirir a liberdade da cousa, e um
terceiro o dominio delia livre, pela prescripção de 10 e 20 annos, M-our-
)on, 1. 3 n. lGâG.
(200) Fr. 38 D. do usufr. 7. 1.
(201) O que é substavcki da cousa no sentido juridíco? Vej. 93, § acima.
(202) Paul. Sent. Ill, 6 § 3.1 1, de usufr. 2, 4.
(203) Fr. 10, S 2, 3. 4. S. D. Quito, mod. usufr. amit. 7, 9; Mourlon, I,
3. n. 162S. -

23o DIRRITÒ
formado ou nos seus restos (204) ; nem revive da que a cousa
seja restaurada no seu antigo estado (205).
A douctrina exposta só vigora quando a cousa constitue o
objecto único ou principal do usofructo. Mas se a cousa transformada
é accessorio ou dependência, bemfeitorias, por exemplo,
de uma herdade —­ subsiste o usofructo no que resta, como
o solo, os materiaes do edificio (200).
B. Extincto o usofructo por qualquer dos modos declarados,
a não ser pela consolidação ou pela perda da cousa, o proprietário
readquire a liberdade da cousa e o seu domínio se torna
pleno pela reunião dos elementos que se conservavão destacados
(207).
E para rehaver do usofructuario a cousa e inderanisações
que forem devidas, lhe assiste a competente acção. Esta acção,
relativamente aos herdeiros, tem um caracter pessoal : — pôde
ser dirigida contra elles, ainda que nunca houvessem tido a
cousa sob sua detenção (208).
CÓDIGO CIVIL
Art. 73.9 — O usofructo extingue­se:
I — Pela morte do usofructuario. — 16vS.
II — Pelo termo de sua duração ■— 1688.
III — Pela cessação da causa de que si origina.
IV — Pela destruição da cousa. não sendo fungível, guardadas as disposições
dos arts. 736 '■'■' 2* parte, e 738. — "•!

DAS COUSAS 231
Ari:. 7-iü — Constituído o usofructo em furar de dois ou mais indivíduos,
extinguir-se-á parte a parir em relação a cada um dos que faUeccrcm. salvo
se, por estipulação expressa, o quinhão desses couber aos sobreviventes, 1716.
Art. 741 — O usofructo constituído em favor de pessoa jurídica extinyuc-se
com esta, ou se cila perdurar, aos cem annos da data em que se conn
e: Pecuniœ quoque ususfruetus legatus. per
annum non utendo ínon amittitur), quia nec ususfructus est. et pecunisz
dominium fructuarii. non heredis e.st. Noodt. ioc. rit.
(215) Vinnio ao cit. •; 2 da I. n. 5. Accar. i>. 280.

232 DIREITO
a restituir, não a propria cousa — o que seria impossível,—mas
ou o valor delia, ou cousas da mesma qualidade e em igual quantidade
(216).
3, Se o objecto do quasi-usofructo é um credito de que é
devedor o próprio usofructuario, tem elle duas vantagens —- a
cessação dos juros e o direito de reter o capital até que o quasiusofructo
se extinga (217).
Se o credito, porém, é devido por terceiro : ao íructuario
assiste o direito de perceber os juros, e de cobrar o capital, vencido
o prazo do pagamento (218). Só depois de cobrado o capital
é que na realidade começa de existir o quasi-usofructo; antes desta
operação, o direito do íructuario é um verdadeiro usufructo (21'J).
4. Pôde ser objecto de quasi-usofructo um estabelecimento
commercial (220). Os bens que formão uma semelhante universalidade
de cousas são destinados á venda : nesta relação de direito
tomão o caracter de cousas fungíveis, e uma vez alienados,
se reputão civilmente consumidos. O quasi-usofructo, pois, se fixa
antes nos valores dos objectos do que nos próprios objectos ;
donde resulta que, acabado o quasi-usofructo, é o Íructuario obrigado
a restituir a estimação dos objectos ao tempo da constituição
do quasi-usofructo, ou objectos do mesmo gênero, e na mesma
quantidade (221).
(216) § 2 I. de usufr.; fr. 7 D. do usufr. ear. rer. 7. 5: Ut quandoque
is mortuus aut capite diminutus sit, ejusdem qualitatis res restituatur, aut
festimatis rebus certas pecuniae cavendum est. O íructuario é obrigado a
restituir cousas do mesmo gênero, e não o valor délias, salvo se houve estipulação
prévia: cit. fr. 7, Accar. n. 280, ÍDurantín, IV. n. 577. Vej. Mourlon.
1, 3, n. 152«. Noodt, loc. cit.
Ha uma grande semelhança entre o quasi-usofructo e o mutuo; todavia..
disünguem-se pelo modo de constituição e extineção.
(217) iFr. 3 e 4 D. de usufr. ear. rer. 7, 5.
(218) Fr. 24 pr. de usufr. et usufr. leg. 33, 2; C. 1. C. de usufr. 3, 33.
(219) Mühlenbruch § 285. Esta distineção não é uma mera subtilexa.
mas tem effeito pratico. Assim se o credito não é cobrado por insolvabilidade
do devedor, a perda é por conta do proprietário e não do íructuario; prevaleceria
porém a solução contraria, se o direito do íructuario, antes de cobrado
o capital, se reputasse quasi-usofructo e não verdadeiro usofrueto,
pois a perda da cousa sujeita a quasi-usofructo é sempre por conta do fructuario.
(220) Proudhon. Serva. I, n. 127, Zachar. § 225.
(221) Zach., cit. § 225, nota 1.

DAS COüSÂS 233
5. Pôde ainda ser objecto de quasi-usofructo uma universalidade
de direitos, como um pecúlio, uma herança (222). Neste
caso o direito do fructuario é regulado : como verdadeiro usofructo
no que pertence ás cousas não fungíveis, como quasi-usofructo
pelo que respeita ás fungíveis (223).
6. E' também o qnasi usofructuario, antes de entrar no
exercício de seus direitos, obrigado a fazer inventario dos objectos,
com especificação da qualidade e quantidade, e garantir a
restituição com fiança, penhor ou hypotheca (224).
7. O quasi-usofructo se constitue e acaba pelos mesmos
modos que o usofructo. Por impossibilidade obvia não lhe são
applicaveis os seguintes modos de extincção do usofructo —c
não-uso, a consolidação, e a transformação da substancia da
cousa (225).
§ 111.— A ecoes que nascem do usofructo.
1. O usofructo, pois que presuppõe a detenção do objecto,
está como o domínio, exposto a ser lesado de dous modos, á saber
: ou por actos que importão a tirada da cousa do poder do
usofructuario, ou por actos que tão somente perturbão o exercício
do direito (226).
Para cada uma daqueilas duas espécies de injurias tem o
domínio uma acção apropriada, para as primeiras a reivindicação,
para as segundas a r.egatoria (227). O usofructo, porém, tanto
no caso da tirada da cousa como no de simples turbação, se de-
(222) Fr. 5 pr. D. de usufr. ear. rer. 7. 5, fr. 24 pr. fr. 37, fr. 43 D. de
usufr. et leg. 33. 2; Mello. 3. 13 § 8.
{223) Accar. n. 280 ín fine, Mello. loc. cit.
224) § 2 I. de usufr. 2, 4: fr. 7 I). de usufr. ear. rer. 7. 5.
E' de bom conselho fixar -na fiança o valor dos objectos, para evitar. a&
difficuldades inhérentes ás liquidações.
A fiança pôde ser dispensada por quem constitue o quasi-usofructo.
\cv n. 280. Mello, 3, 13 § 8.
(225) Ace. loc. cit.. Mello. loc. cit.
(226) Vej. § 81 acima. Ha turbação dos direitos do usofructuario. quando,
por exemplo, um terceiro se arroga uma servidão de transito, de pasto.
na cousa fruetuaria.
(227) Vej. § 82 e § .87 acima.

234 DTRfilTO
fende cora uma só acção — a confessoria (228), real de .sua natureza
(229).
2. A dita acção é também commum as servidões reacs (229).
Quando deriva do direito real de usofruír, tem por *obtecto
:
I O reconhecimento do usofrueto (.231) ;
II. A condemnação do réo :
a) a restituir a cousa ao usofruetuario, se lh'a tirarão do
poder (232) :
b) a cessar a moléstia actual e dar fiança de (pue de futuro
não praticará novos actos de turbaçãò (233);
c) a repor os fruetos colhidos e satisfazer as perdas e damnos
causados (234).
3. Pôde a confessoria, real como é, ser dirigida não só
contra o proprietário, como contra quaesquer terceiros (235).
4. Deve o usofruetuario provar :
Que tem usofrueto constituido na cousa : e o fundamento
da acção (236);
Que o réo, proprietário ou terceiro, a retém injustamente
ou o molesta com actos turbativos de seus direitos : 6 a condição
de exercicio da acção (237).
(228) Fr. 1 pr. fr. 5 § 6 D. Si ususfr. pet. 7, 6. Marezoll, § 109, Maynz
§ 222, Doctr. das Acções; § 99 e nota 216. Doodt. I» cap. 14 Voct. Pandect.
7, 1, n. 33.
(229) § 2 I. de actionib. 4, 6: iEque si agat quis jus sibi esse... íedibus
utendi fruendi. .. in rem actio est. A acção conserva a natureza do direito
de que deriva: o usofrueto é um direito real; real deve ser a acção destinada
a protege-lo. Veja-se Keller, Process. Civil e acç. entre os Romanos, § 87.
Ao usofruetuario. em quanto não tem jus in re constituido na cousa .
quasi-tradicão nus casos em une ella é necessária, só compete acção pessoal
contra o proprietário para obriga-lo a lh'a entregar B. Car. L. 2, § 43, n. 63.
(230) Vej. adiante ? 13.'.
(231) § 2 I. de actionib. 4, 6; Marezoll, cit. § 119, Maynz. cit. § 222.
D'ahi a denominação de confessoria.
(232) Fr. 1 pr. fr. 5 § 6, D. si ususfruct. pet. 7. 6; B. Carn. § 43, n. 61.
Doctr. das Acç. § 99.
(233) Maynz § 222. Marezoll § 109, Doctrina das Acç. nota 216.
(234) Fr. 2. fr. -"> § 6 D- Si ususfr. pel. 7,

DAS COUSAS 235
5. A quasi-posse do usofructuario (actos de uso e gozo) se
confunde com a posse natural da cousa (238), e está portanto sujeita
ás mesmas lesões deque é susceptive] a posse; donde vem
que são applicaveis á defesa da quasi-posse do usofrueto os mesmos
interdictos que protegem a posse (239).
O usofructuario pode pois invocar : a acção de manutenção,
se e turbado na sua quasi-posse ; a de esbulho se a cousa lhe 6
injustamente tirada (240).
6. Do direito que ao usofructuario assiste, de se aprovei! ir
das servidões activas inhérentes ao prédio fruetuario (241), resulta
para elle, como corollario, o direito de intentar em seu proprit
nomt as acções competentes contra os que o perturbarem no exercício
dessas servidões (242).
(238) \ ej. S 16 acima
(239) Vatican, frac § 90 9] 92 i 93 Savignj Poss § -15
(,240) 8,i\ ignj cil s ; ! VIaj nz § 22Î \ ip 16.
(241) \ci § 98 acima.
{242) Pr. pr. fr. 5 s l" D de ususfr. pet 3 6 Maynz loc i
I, cap. 15, B. Carn. § 43, n. 65.

CAPITULO II
USO H HABITAÇÃO
§ 112. — Uso
1. O usofructo se compõe do direito de usar [jits utendi)
e do direito de perceber os fructos (jus frucndi). O direito de
usar pôde subsistir independente do de perceber os fructos :
neste estado constitue um direito redl especial, denominado
uso (1).
2. O uso instituído em separado conserva os mesmos attributes
que lhe são inhérentes quando parte elementar do usofructo
: é o próprio direito de usar tal como o tem o usofruetuario,
mas com exclusão do direito de perceber os fructos, quer
naturaes, quer civis (2).
3. O usuário, pois, tem o direito pleno de uso, isto é. de se
aproveitar da cousa, sem attenção ás suas necessidades pessoaes,
em todos os usos e serviços a que ella se presta (3). O limite do
(1) I. de usii et hábil. 2, 5. D. de usu ei habit. T. 8.
A nossa legislação é lambem totalmente omissa acerca do uso e lial):tação;
apenas a modernissima lei n. 1237. de 24 ãe Setembro de 1964, ari 6".
e o Decreto n. 3453 de 26 de Abril de 1865, art. 261. fazem referencia áquelles
direitos, por oceasião de enumerar os direitos reaes sujeitos á formalidade
da transeripção: Rege. pois. a materia o Direito Romano.
(2) Pr. 2 pr. D. de usu et habi. 7, 8: Cui usus relietus est, uti potest,
frui non potest. Fr. 1 § I o D. rodem: Constituitur etiam nridus usus, id est,
sine fruetu.
(3) Fr. 2 pr., fr. 12 § 3 o D. eodem: Sed si boúm armenti usus relinquatur,
omnem nsnm habebit et ad arandum et ad cœtera ad qu

DAS COUSAS 237
seu direito é o limite do uso ; são-llie em conseqüência permittidos
todos os actos que entrão na definição de uso (4), salva a
substancia e o destino do objecto (5).
Tal é o direito de uso em toda a sua pureza.
4. Sem embargo, se a cousa é de natureza que o uso delia
traz pouco ou nenhum proveito, o Direito afrouxa de sua severidade,
e consente ao usuário a faculdade de perceber uma certa
porção de fructos, tantos quantos bastem para as suas necessidades
e das pessoas de sua íamilia (6). Assim que : se o objecto
do uso é uma iazenda de cultura, o usuário, alem do direito de
habitar as casas, passeiar e se recrear nos terrenos (actos de uso),
bem pôde colher fructos, mas tão somente para as suas necessidades
diárias (7).
Neste aspecto o uso, para não ficar estéril, usurpa até
certo ponto attribuições de usofructo, mas dentro dos limites das
necessidades pessoaes do usuário, limite que não entende com o
uso exercido em sua pureza, extreme de comparticipação do direito
de fruir (jus fruendï) (8).
5. Ouso tem duas particularidades: é indivisível, e portanto
não pôde ser constituído por partes em uma mesma cousa
(')). Nem tão pouco ao usuário é permittido cedê-lo a outrem ou
prêtes, por erro na intelligencia dos textos, construirão uma theoria falsa,
segundo a qual o uso devia ter sempre por limite as necessidades pessoaes
do usuário, ou se tratasse do uso puro {nuãus usas) ou do uso aceidentalmente
acompanhado do direito de perceber uma certa porção de fructos.
Consistia o notado erro em applicar ao uso puro (jus utendi), que é pleno
por Direito 'Romano., o limite que os textos estabelecião tão somente para
o caso em que o uso, por extenção comprehend* o direito a fructos. A dita
theoria, todavia, foi adoptada pelo Código Civil francez, c pelos códigos quo
c tomarão por modelo.
(4) Vej. § 93 acima.
(5) Vej. o cit. § 93.
(6) § 3 e 4 I. de usu et habit. 2, 5: Cr. 12 § 1" Cr. 1-', pr. fr. 16 pr. D.
de usu et habit. 7. 8, Maynz í 215, Makdeldey S 316. Pessoas da família
para este effeito se entendem a mulher ou marido, filhos, pais, sogro, sogra,
genro, nora, criados, operários: fr. 2 § I o , fr. 3, 4, 5. 6 e 7 D. de usu et hab.
(7) § I o e 4 I. de usu et habit.
(8) Vej. nota 3 acima.
(9) Fr. 19 D. de usu et habit. 7. 8: TJsus pars Iegari nun potest; nam
t'.'ui quidem pro parte possumus; uti pro parte non possumus. Miihlenbruch,
§ 286.

238 DIREITO
exercêl­o por via de terceiro (10). Mas se o uso que o proprietário
fazia da cousa, consistia exactamente em arrenda­la, ou loca­la.
ou alienar os seus íructos, pôde o usuário continuar a emprega­la
no mesmo mister (11).
6. O usuário tem por obrig"ação :
1." Garantir a restituição da cousa e as indemnisações devidas,
com fiança idônea (12).
2." Trata­la com o zelo de um bom pai de íamilia (13).
3.° Não embaraçar o livre exercício dos direitos do proprietário,
como por exemplo, que elle cultive a terra e colha os
Íructos (14).
4." Supportar de parceria com o proprietário as despezas
de conservação e os onus a que a cousa é sujeita na proporção do
valor das suas vantagens ; carregando, no emtanto, com todas
aquellas despezas e onus, se o uso, por ser a cousa das que não
dão fructos. lhe absorve toda a utilidade (I5j.
7. O uso. em geral, está sujeito ás leis que regem o usoíructo
: constitue­se nas mesmas cousas e se estabelece e acaba
pelos mesmos modos (16).
CÓDIGO CIVIL
IX) USO
Art. 742 — 0 usuário fruirá à utilidade da cousa dada em itsOj quanto o
exigirem as necessidades pessoaes suas e de sua família.
Art. 743 — Avaliar­se­ão as necessidades pessoaes do usuário, conform'
■i sua condição social

DAS CO ti SA S 259
\rt. 745 -*- São appltcaveîs ao uso. no que não foi contrario d sua natureza
as disposições relativas ao usofructo.
§ 113. Habitação
A habitação, direito real (7), se assemelha ao uso e se
approxima do usofructo, mas disting-ue-se de um e de outro (18).
Consiste no direito de morar e residir na casa alheia (19).
Constitue-se e exting-ue-se pelos mesmos modos que o usofructo
(20), e é, em geral, sujeita ás mesmas leis (21).
Sfio-lhe inhérentes as particularidades seguintes
1. Aquelle que tem o direito de habitação pôde alugar a
casa, mas não cedê-la a terceiro paru a habitar gratuitamente
(22).
2. A habitação não se extingue pelo nâo-nso (23).
CÓDIGO CIVIL
DA HABITAÇÃO
Ari 74li Quando o uso consisth no direito dt habitar gratuitamente,
casa alheia o titular deste direito não 3. de 26 de Abril dí 1865 art 261.
(18) i õ I. do usu et hab.: Neque usus v*id tur nequ< ususf uetus
-ed [uasi proprium aliquod jus. C. 13, C. ât usufi et habit 3, 33.
(19) Mühlenbn ch § 2S7.
(20) C. 13 C. de usufr. et habit 3 33 Maynz 216.
(21) I-"r. 5 ! ! D usufr. juemad ca\ 7, 9 O habitante ê brigad
como o usofrueti irii a a a bem con ervar a i isa e a restiti
(22) § ."> I. de usu et hab. 2. 5, C. 13 C. de usufi ei hab. Voet, Pau
fleet. 1 8, n. 6.
(23) Fr. 10 D. de usu et habit. 7. 9 Voet, cit. n 8 O direito de uso
constituído em uma. casa é diverso do direito de habitação l 5 2 e ã le usu
it habit. Assim que: o uso da casa. ao contrario da habitação, não pôde se
locado a terceiro, e se extingue pelo não-uso. O Direito Romano considerava
a habitação como alimentorum pars Voet cit. n. 9. Segundo o Direito fiancez
(Cod. art. 632 a 634) o direito de habitação confunde-se com o uso da
casa. Xo mesmo sentido o C. C. du Chile, art 811 i o Port art. 2204 § 1.

CAPITULO III
DAS SERVIDÕES
§ 114. ■—■ Noção de servidão.
1. O domínio que o proprietário exerce sobre o seu prédio
tem por limites materiaes as linhas que o dividem dos prédios
adjacentes.
Mas nem sempre o prédio reúne em si todas as condições
de que o proprietário ha mister para tirar d elle todas as vantagens
e utilidades que encerra.
Se a herdade é encravada, carece de vias que, passando
por terrenos alheios, a ponhão em communhão com a estrada
publica ; se lhe fallece água para a laboração de machinas,
faz­se necessário ir buscal­a á fontes ou correntes estranhas.
D"ahi a necessidade das servidões que não são outra cousa
senão direitos por efreito dos quaes uns prédios servem aos outros.
2. Tomada no sentido legal e seientifico, servidão 6 o
direito real constituído em favor de um prédio (o dominante)
sobre outro prédio pertencente a dono diverso (o servi ente)
(1). Esse Direito do senhor do prédio dominante consiste
na faculdade de fazer no prédio serviente o que não lhe fora
permittido se não existisse a servidão (///.$ faeiendi), ou de probibi)
que o dono do dito prédio exerça nelle actos, que, a não
existir a servidão, pudera livremente praticar (jus prohiber! di) (2).
(1) Bartholo: ■•Servitus est jus quoddam prœdio Lnherens, ipsius utilitatem
respiciens et alterius preedii jus seú libertatem minuens.
(2) Servitus es1 /'".s in re aliena quo donnnus aliquid pati in suo veî

DAS COUSAS 241
E' esta a noção fundamental sobre a qual assenta a theoria
das servidões em todos os seus desenvolvimentos.
3. As servidões se constituem pela separação de certo 0
direitos elementares, que se destacão do domínio sobre o prédio
serviente e passão para o dono do prédio dominante. A servidão
de transito, por exemplo, não é senão uma fracção do domínio
do prédio serviente exercida pelo senhor do prédio dominante.
O desmembramento que fôrma a servidão, tem por objecto
ou uma parcella do direito domiuical de usar (ju$ ulendi)
como a servidão de transito, ou uma parcella do direito de usofruir
(jus fruendï) como a servidão de pasto, ou uma parcella do
direito de retirar productos que não são iructos, como a servidão
de tirar água.
A servidão é um augniento para o prédio dominante, uma
diminuição para o serviente (3).
4. Da noção de servidão resultão os corollarios seguintes :
I o . A servidão presuppõe dous prédios, um em favor e utilidade
do qual e estabelecida, outro que ella grava (4).
2 ° E' um direito real sobre a cousa alheia. O direito que se
destaca para constituir a servidão, emquanto exercido pelo
dono do prédio serviente, não se distingue do dominio e nelle
se confunde. Na verdade a servidão só adquire existência, de­
non facere tenetur ad alterius utilitatem E' esta a definição clássica de
servidão.
O Cod. Civ. Franc, (art. 637) a define: "Une servitute est une charge
impossSe sur un heritage appa­rtenant A un autre propriétaire."
O C C do Chili 320): '"Servidumbre es un gravamen impuesto
u : predio en utilidad de òtro prédio de distinto dueno."
O C C Portuguez (arl 2267) igualmente traduz a definição do Ci
!■": meez.
A servidão é ura direito e um ojitts: direito, relativamente ao predio dominante
onus com respeito ao serviente. A definição clássica põe em evi­
. . aquellas duas faces, mas faz sobresahir como idéa dominante o principio
active (jus), o direito A definição dus supracitados Códigos modi
ij ixa, ao contrario, na sombra o principio activo e assignala como idéa prino
caracter passivo da servidão — o onus imposto ao predio
(3) Pr. 5 § 9 D. de nov. oper. nunt. 39. 1,'; Cumquis, posteaquam jus
suum diminuit, alterius auxit, hoc esl posteaquam servïtutem asdibus su:­,
imposuit.
(4) S 3. I. Servit 2. 3.

242 bIRElTO
pois que o direito se desmembra e adhere ao prédio dominante,
a cujo senhor tica pertencendo. Ninguém, pois, pôde ter servidão
11a propria cousa (5).
3." E' um onus imposto á um prédio em utilidade de outro prédio
(6). Sem este vinculo real entre os dous prédios, não ha servidão.
Se um proprietário se prohibe a si mesmo o gozo de
cousa sua, como habitar uma casa. passar por certa região da
sua herdade, mutila com este procedimento os seus direitos,
mas não estabelece servidão, porque a restricção que se impoz
não tem por objecto a utilidade de prédio alheio (7).
Nem tão pouco existe servidão se o dono de mu terreno
permitted alg-uem pescar, caçar ou colher íruetos nelle, porquati-»
to a utilidade da concessão é tão somente em proveito da pessoa
e não do prédio a eila pertencente (8).
4.° A servidão limita a liberdade do prédio sei viente. Com
effeito se a servidão consiste na laculdade de fa~er (jus faciendi),
o dono do prédio .servieute é obrigado a soffrer os actos que a
revelão (pati) (9) ; se na faculdade de prohihir (jus prohibendi),
está elle constituído na necessidade de não praticar os actos
contidos na prohibição (non faciendi) (10). N'uni e n'outro caso
é manifesta a restricção dos direitos dominicaes.
Mas nunca pôde a servidão, em relação ao senhor do prédio
serviente, se traduzir na obrigação de fazer (11). A razão
é clara. O obiecto da servidão 6 sempre uma parcella do domi-
(5) Fr. 26 D. de Servir, prœd. urb. 8. 2: Nulli res sua servit. Vv. 33
5 1" D. de sei vit. prœd. rustic. S, 3:... Nullum prœdium ipsum sibi servire,
Zacar, S 247 n. 4.
(6) 5 3 I. Servit. 2, 3: Nemo enim potest servitutem adquirere urbani
vel rustici prcedii, nisi qui habet prœdium, nee quiscitiam de'bere nisi qui
habet prœdium. Lobão. Not. a Mello, L,. 3 T. 13 S 1". n. 4.
(.7) Fr. 15 1). Servit. S. 1: Quotiens... ne

AS COUSAS 243
nio, Um direito real que recahe directamente sobre a cousa e sobre
ella se exerce. A obrigação de fazer é um facto devido pela
pessoa. A servidão, pois, e a obiigação de fa%er são idéas heterogêneas.
Assim para que a servidão podesse acarretar, como conseqüência
propria, a obrigação de fazer, seria mister que ella se
desvirtuasse, transformando-se do direito real que é, em direito
pessoal (12).
Todavia o senhor do prédio serviente não está inliibido
de contractar a obrigação de fazer ou praticar actos em beneficio
do dono do prédio dominante ; mas uma semelhante obrigação
deriva, não da natureza da servidão, mas da clausula estipulada :
tem pois, um caracter meramente pessoal e como tal pertence á
theoria dos direitos pessoaes (13).
CÓDIGO CIVIL
Art. 695 — Impõe-se a servidão predial a um prédio em favor de outro,
pertencente a diverso dono. Por ella perde o proprietário do prédio serviente o
exercício de alguns de seus direitos ãominicaes, oil fica obrigado a tolerar que
délie se utilize, para certo fim, o dono do prédio dominante.
Art. 696 — A servidão não ne presume: reputa-se, na duvida, não existir.
Art. 697 — As servidões não apparentes, só podem ser estabelecidas por
meio de transcripção no registro de immoveis. — 676, 856, III.
Art. 698 —- A posse incontestada e continua de uma servidão por dez ou
vinte anno s, nos termos do art. 551, autoriza o possuidor a transcrevel-a em
seu nome no registro de immoveis, servinão-lhe de titulo a sentença que julgar
consumado usocapião.
Paragrapho único. Se o possuidor não tiver titulo, o prazo do usocapião
será de trinta anno s.
§ 115. — Princípios fundamenta es das servidões
Dominão as servidões em todas as relações de direito os
princípios seguintes :
1. A servidão deve necessariamente trazer ao prédio dominante
uma vantagem real, tornando-o mais util, ou pelo menos,
mais agradável ou mais ameno (14).
(12) Fr. 6 § I o D. Si servit vindic. 8, 5: Servitutem non homminem
debere, sed rem.
(13) Mourlon I. n. 1657, Accarias, n. 264, 3 U .
(14) Fr. 15 pr. D. Servit. 8, 1. fr. 3 pr. D. de aqua cotidian, et œstiv.
43, 20: Fr. 86, D. V. S. 50. 16, Zaear. § 247, n. 1, Mourlon, I, n. 1858, Lobão,
Águas § 94.
17

244 toîfcSi*Ô
2.° E' essencial que os prédios guardem entre si proximidade
tal que a servidão se possa exercer sobre um em effectiva
utilidade do outro (15). Entre dous prédios, por exemplo, que
tem de permeio uma montanha, é impossível a servidão de
vista ou a de não levantar o edifício mais alto (16). Basta a vizinhança.
Assim a servidão de vista se pôde constituir em um
prédio separado do dominante por um prédio livre interposto (17).
A de transito muitas vezes grava, além da herdade contígua,
a que se lhe segue (18).
Ha todavia servidões que de sua natureza requerem a contiguidadc,
como a de metter trave na parede alheia, a de apoiar
o nosso edifício sobre o edifício ou pilastra do visinho (19).
3. Uma vez constituída, a servidão adhere perpettiamtnte
ao prédio dominante e ao serviente, a um como direito, a outro
como onus : torna-se, por assim dizer, uma qualidade jurídica
de cada um délies (20), e inseparavelmente os acompanha em
todas as mutações por que passão (21).
(15( Fr. 5 § I o D. Servit, prœd rustic. 8, 3: Neratius ait nee haustum
pecoris, nee apulsum, neque cretse eximenda?, caleis que coquendœ, jus
posse in alieno esse nisi funditm vicinum habeat. Lobão. Not a Mello, 3,
13 § I o . n. 9. Aguas § 91.
(16) Fr. 38 D. S. P. U. 8, 2: Si sedes meœ á tuis œdibus tantum distent,
ut propici non possint, aut médius mons earum conspectum auferat, servitus
imponi non potest.
(17) Fr. 5 ÍD. Si servit, vindicet. 8, 5: Si inter meas et Titii axles tuse
intercédant, possum Titii tedibus servitutem imponere ne licet ei altius tollendi,
licet tuis non imponatur, quia donee tu non extollis, est utllitas servit
utis.
(18) Fr. I pr. D. Servit prœd. urb. 8, 2; Si intercédât solum publicum
vel via publica, neque itineris actusve, neque altius toi lendi servitutes impedit.
Lobão, Not. a Mello. 3, 13 § I o , n. 9.
(19) Vej. adiante § 129.
(20) Fr. 8€ D. V. Sig. 50, 16; Quid aliud sunt jura prcediorum quam
preedia qualiter se habentia, ut bonitas, salubritas, amplitude
(21) Fr. 23 § 2 D. S. P. R. 8, 3; fr. 12 D. comm: prasdior, 8, 4; Lei
n. 1.237, de 24 de Set. de 1864, art. 6 § 3, Décret, n. 3.453 de 26 de Abril de
1S65, art. 262, Mourlon, I n. 1662, 1809 e 1810. C. C. do Chile, art. 825;
C. C. Port., art. 2268, Lob. Not. á Mello, 3, 13 § 1 n. 1, Águas § 95.
Os Romanos exigião como requisito essencial que toda servidão tivesse
uma causa perpetua. Em que consistia a causa perpetua ? Não são bem precisos
á este respeito os textos, mas da combinação délies (fr. 28. D. S. P. U.
8, 2; fr. 9 D. S. P. R. 8, 3) se induz plausivelmente que por causa perpetua

DAS COUSAS 245
Desde principio derivâo duas conseqüências :
1? A servidão não pôde ser desligada do immovel e transferida,
ou hypothécada em separado (22).
2 a . Aquelle que succède no prédio por titulo universal
ou sing-ular, adquire-o, sem necessidade de declaração expressa,
com todas as servidões activas e passivas (23)
4. A servidão se reputa sempre adherida ao immovel em
si, ou como direito ou como onus, ainda mesmo quando ella
tem por fim exclusivo a utilidade das construcções que estão na
superficie (24). Assim que, supposto a construcção seja demolida,
a servidão, emquanto não se extingue pela prescripção,
continua a vigorar (25).
5. Pois que a servidão é essencialmente estabelecida em
utilidade da cousa, a extenção delia se fixa e se determina pelas
necessidades do prédio dominante. Dest'arte quem tem o direito
de tirar água da cisterna ou fonte alheia, só pôde tirar a que fôr
necessária para os usos da casa e irrigação do prédio dominante,
e não para empreg-al-a em prédio diverso, ou para vendel-a ou
dal-a (26).
se entendia "a propriedade do prédio serviente de prestar por prazo indefinido
e sem necessidade de facto de pessoa estranha a utilidade que é objecto
da servidão". Vej. Jlaynz § 218, n. 3 o . Accarias, n. 266 A.
E' fora de duvida que a maioria das servidões, por força da natureza
das causas, tem uma causa perpetua.
Os códigos modernos não fallão deste requisito. E, tomado no rigor do
Direito Romano, é uma pura subtileza.
Assim que, ninguém hoje põe em duvida que se possa constituir servidão
de tirar água da cisterna, embora a cisterna seja obra humana (manu
fit), nem tão pouco a de transito sobre prédio separado do dominante por
via de rio sem ponte ou passagem publica (Fr. unie. § 4 D. de fonte, 43,
22; fr. 38 D. S. P. R. 8.3).
(22) Fr. 1 § I o . D. Comm. prted. 8, 4; fr. 44 D. locat. 19,2; fr. 11 § 3-
D. de pignorib. 20, 1, Lobão Not á Mello, 3, 13, § I o , o. 3, 5 e 6.
(23) Fr. 20 § I o . D. adq. rer. dom. 41, 1; fr. 23 § 2 D. S. P. R. 8, 3,Lobãc
á Mello, 3, 13 § I o . n. 3.
(24) Fr. 13 pr. D. S. P. R. 8, 3; fr. 11 pr. D. S. P. U. 8, 2, Lobão á
Mello 3, 13 § I o n. 6, 2 o .
(25) Vej. adiante § 134, n. 3.
(26) Fr. 5 § I o . D. S. P. R. 8, 3 o Sed ipse dicit, ut maxime caleis coquendee
et cretse eximer.dn servitus constitui possit, non ultra posse quam
quatenus ad eum ipsum fundum opus sit. Fr. 6, 24 29 D. eodem.
^y

24-b bî&ÉîtfO
§ 116 — Indivisibilidade das servidões
As servidões são indivisíveis (27):
A ) I. Com effeito a servidão activa constitue urr» direito
uno que adhere pleno e inteiro á todas as partes do prédio dominante
e não se quebra em fracções (28). Assim se o prédio vem
á cahir no condomínio de dous ou mais indivíduos, a servidão
subsiste integra e perfeita e cada um dos condôminos a exerce
como se fora o único proprietário (29).
E a servidão não é só indivisível no ponto de vista material;
também o é no ponto de vista ideal. Na verdade se ella
não se pôde separar em tantas fracções quantas são as partes
materiaes do prédio, da mesma sorte não se pôde dividir em
partes ideaes correspondentes ás partes materiaes indivisas: fora
por certo absurdo dizer que ao senhor da quarta parte de um
prédio compete a quarta parte de uma servidão constituída em
favor do mesmo prédio (30).
II. A indivisibilidade da servidão possiva consiste nisto
que o onus, com que grava o prédio serviente, regularmente o affecta
no seu todo e esse onus é sempre o mesmo, único e indiviso,
quer seja ella exercida por proprietário sing-ular do prédio
dominante, quer por diversos condôminos (31),
(27) Pompon, fragment.: Et servitutes divid non possunt, nam earum
usus ita oonnexus est, ut qui eum partiatur, naturam ejus corrumpat
Mourlon, I. n. I 1842, Zacar. § 247; C. C. Portuguez. art. 2269.
A indivisibilidade é um dos caracteres essenciaes das servidões, taes
como ellas se achão constituídas nos códigos modernos. Ainda os códigos
que as não declarão formalmente indivisíveis, lhes dão effeitos que presupõem
a indivisibilidade. Vej. C. C. Franc, art. 700, do Chile, art. 826.
(28) Pr. 23 § 3 'D. de servit, -prced. rustic. 8, 3: Qusecumque servitus
debetur, omnibus ejus partibus debetur. Pr. 6 § I o Comm. prced. 8. 4: Per
partes servitus imponi non potest, sed nec adquiri.
(29) Pr. 23 § 3 D. S. P. R. 8, 3: Et ideo quamvis particulatim venierit
(fundus), omnes partes servitus sequitur et ita ut singuli recté agant jus
sibi esse fundi. C. C. Fr. art. 700, Mourlon, 1, 4, n. 1841, C. do Chile, art. 827,
Port. 2269. E' de notar que os comproprietario-s do dominante, no uso que fazem
da servidão, não a podem tornar mais onerosa ao serviente do que o era
quando exercida por proprietário singular.
(30) Fr. 11 D. de servit. 8, 1: Pro parte dominii servitutem adquiri
non posse vulgo traditur. Fr. 17 D. eodem. Accarias, n. 267.
(31) Fr. 6 § I o D. Comm. prced 8, 4: Per partes servitus imponi non

DAS COUSAS 247
B ) Supposto a servidão, ou como direito ou como onus,
abranja o prédio em todas as suas parcellas, pôde todavia ser
limitada á uma parte determinada. E de feito é licito constituir a
servidão em favor tão somente de uma região certa do prédio
(32) ou sobre um lugar marcado do prédio serviente (33).
A servidão de transito, a de aqueducto, por exemplo, gravão
de ordinário o local, por onde são effectivamente estabelecidas;
mas as regiões do prédio, fora do alcance material da servidão,
se considerão livres e como taes. sendo alienadas, passão
para o adquirente (34).
C ) Certas restricções impostas ao modo de exercer as servidões
não são incompatíveis com o principio da índivisibilidade.
Aquelle que estabelece uma servidão, pôde limitar-lhe
o exercício, como — que o senhor do prédio dominante só passe
pelo serviente á uma certa hora, em dias alternados, a pé e
não a cavallo ou a cavallo e não de carro (35). Assim como também
é licito dividir o uso da ag-ua da fonte ou aqueducto entre
os donos dos prédios dominantes por medidas ou por horas (36).
Sem embargo de limitações desta natureza, as servidões
perseverão inteiras e não por fracções, tanto em relação ao
prédio dominante, como ao serviente (37).
D ) Quando o prédio dominante ou o serviente é dividido
em regiões que passão a pertencer a proprietários différentes, cada
potest. Fr. 13 § I o D. S. P. R. 8, 3, Zacar § 247, not. 9, 'Mourlon, I. n. 1S43,
B. Cam. L. 2, § 70, n. 19.
(32) Acearias, n. 267. nota (1) Lobão á Mello, 3. 13 § 3, n. 3. Pôde-se
por exemplo estipular que a tirada d'agua seja tão somente em favor da
parte do prédio dominante que ella é destinada a regar.
(33) Fr. 21 D. S. P. R. 8, 3: Si mihi concesseris iter aqua? per fundum
tuum, non destinata parte, per quam ducerem, totus fundus tuus serviet.
Accar. n. 267, Ord. 1, 6S § 38. C. C. do Chile, art. 826.
(34) Fr. 13 § I o S. P. R. 8, 3 Et quã primum iter determinatum est,
eã servitus constitit, caetera? partes agri libera; sunt. B. Carn. § 70 n. 20.
35) Fr. 4 § I o . D. Servit. 8, 1; Lobão a Mello, 8, 13 § 3° n. 3 e 4
Aguas § 104.
(36) Fr. 5 § 10- D. Servit. 8, 1; fr. 19 § 4 D. Corn, dividund. 10. 3, Resolução
de 17 de agosto de 1775. Yej. adiante § 124.
(37) Mourlon I, n. 1842.

248 DIREITO
região se reputa enriquecida (38) ou onerada (39) de uma servidão
propria e independente (40).
Nisto não ha divisão da servidão em fracções, mas, porque
ella é indivisível e adhere inteira a todas as partes do prédio,
o Direito a considera em relação á cada região como uma entidade
distincta e subsistente por si mesma.
§ 117 — Efeitos da indivisibilida.de
Da indivisibilidade das servidões resultão, entre outros,
os corollarios seguinte -
1. A servidão não pôde ser adquirida por partes, senão
inteira e completa. Se, por exemplo, uma parte do prédio dominante
é vendida, as servidões activas inhérentes ao mesmo prédio
adherem integralmente á região destacada de modo que o
comprador as exerce nos mesmos termos em que o primitivo proprietário
(41).
2. Nem tão pouco se perde por partes. Neste sentido se
o prédio dominante pertence em commum a diversos, o uso
das servidões por um dos comproprietarios impede a extincção
délias em relação aos que permanecerão em inércia durante o praso
da prescripção (42).
3. Nem também por partes pôde ser demandada- Assim a
sentença proferida em acção confessor ia ( 44 ), intentada por um
só dos comproprietarios do prédio dominante contra o dono do
serviente ou contra um sô dos condôminos do serviente
(38) Pr. 6 § I o D. Quemadmod. servit aittit. 8. 6: Si divisus est fundus
inter sócios regionibus, quod ad servitutem attinet quae ei fundo debetur,
perindé est atque si ab initio duobus fundis debita Kit.
(39) Pr. cit.: Sed si is fundus qui servient, ita divisus est.... si eertus
ac finitus via; locus est. tunc si per longituciinem ejus fundus divisus est.
eadem omnia servanda erunt. qua; si initio constituendas ejus servitutis similiter
hie duo fundi fuissent.
(40) Accarias. n. 267. nota 1.
(41) Fr. 25 D. S. P. R. 8. 3: Si partem fundi mei certam tibi vendidero.
aquaaduetus jus. etiam si alterius partis causa plerumque ducatur, te
quoque sequetur. Mourlon. I, n. 1841.
(42) IFr. 10 D. Quemadmodum servit, amit. 8. 6; C. C. do Chile, art. 886.
Port. art. 2281.
(43) Vej. § adiante 135.

DAS COUSAS 249
aproveita e prejudica, quanto ao reconhecimento da servidão, á
uns e outros, como se todos houvessem sido autores e réos (44).
§ 118— Direitos c omis inhérentes às servidões
A. ) O senhor do prédio dominante pode usar da servidão
em toda a latitude que permittem a natureza delia, o titulo
de sua constituição e os costumes do lugar (45), mas sempre da
maneira que fôr menos damnosa ao prédio serviente(46).
Assiste-lhe o direito de praticar todos os actos, sem os
quaes o exercicio da servidão se tornaria impossível (47).
E'-lhe, pois, permittido:
1. Fazer no prédio serviente, á sua custa, as obras necessárias
para o uso e conservação da servidão, como construir
o aquedueto, abrir e reparar o caminho, praticar escavações e assentar
pontes (48)
2. Cortar as arvores que de qualquer maneira causão
damno á servidão.
3. Metter no prédio serviente mestres de obras e operários
para os serviços e concertos precisos (50).
4. Conduzir por elle os materiaes para as obras e reparos
da servidão (51).
Na pratica destes actos se deve haver de modo que não
(44) Fr. 4 § 3 e 4 D. Si servit, vendicet. 8, 5, Accarias, n. 267, 3 o B.
Cam. L. 2, § 70, n. 22.
Vej. § 135, II adiante.
(45) Mello, 3, 13 § 10 nota, B. Carn. li 2 § 74, n. 30.
(46) Fr. 9 D. Servit. 8, 1: Civüitcr modo; C. C. Franc, art. 702,
Lobão, notas a Mello, 3, 13 § I o , n. 6, 3"; Águas, § 177, IB. Carn. L. 2, § 80,
n. 8 e 15.
(47) Fr. 10 D. Servit. 8, 1; fr. 20 § I o D, S. P. U. 8, 2; fr. 3 § 3, D.
S. R. R. 8, 3; C. C. Fr. art. 696. do Chile, art. 828, Lobão, Águas, § 110.
B. Carn. § fiO. n. 1.
(48) C. C. Fr. art. 697, do Chile. art. 829, Portug. art. 2276, Lobão á-
Mello. 3, 13 § 1° n. 3, 2 o ; B. Carn. § 80, n. 2.
(49) Pr. 4 § 3 D. L. Servit. Vindicet. 8, õ; B. Carn. § 80. H. 4.
(50) Pegas Forens. Cap. 226. n. 37, B. Cam., § 80, n. 9.
(51) B Carn. § 80, art. n. 10.

250 DTRÏilTO
altere as condições da servidão, tornando-a por ventura mais
onerosa ao prédio serviente (52).
Ha ainda a notar:
Que, concedida uma servidão, se entendem concedidas as
que são necessárias para o exercício delia. Assim a servidão de
tirar ag-ua (§ 130, n. 3) acarreta virtualmente a de transito para
a fonte serviente (53).
B.) O senhor do prédio serviente de sua parte é obrigado
;
1. A' soffrer os actos que fazem o ojbecto da servidão
(54),
2. A' permittir os factos que são necessários para o exercício
e conservação da servidão (55).
3. A' se abster de qualquer procedimento que possa embaraçar
o uso delia ou diminuir-lhe as vantagens (56).
4. A' não constituir novas servidões que prejudiquem as
servidões já constituídas (57).
Mas, como a servidão, por importar limitação da liberdade
natural do prédio, se deve sempre entender em termos
strictos (58), o dono do serviente pôde:
a) Exercer o direito concedido em favor do prédio dominante,
uma vez que não prejudique a servidão constituída como
passar pelo caminho (59).
(52) Peg. Forens c. 226, n. 7, Cam. B. § 80, n. 7.
(53) Fr. 3, § 3 D. S. P. R. 8, 3 : Qui habet haustum iter quoque habere
videtur ad hauriendum C. C. Fr., art. 696, Mourlon, I. 4, in. 1838, do
Chile, art. 828, B . Carn. § 80, n. 5.
Não é mister di?,er que isto se entende quando o terreno, por onde o
dono do prédio dominante tem de passar, pertence ao dono da fonte
serviente.
(54) Fr. 15 § I o D. Servit. 8, 1 : ut aliquid patiat.
(55; Fr. 10 D. Servit. 8, 1 ; fr. 20 I o S. P. U. 8, 2, Lobão a Mello,
3, 13, s 1«, n. 5.
(56) Fr. 17 pr., D. S. P. U.,8, 2; fr. 20 § 6 D. eodem ; fr. 13, § I o
D. S. P. R. 8, 3 ; C. C. Fr. art. 701, do Chile, 830, Port. 2278, Lobão a
Mello. 3, 13 § I o , n. 6, 2 o , Águas, § 186.
(57) Fr. 14 D. S. P. R. 8, 3 : Per quem locum viam ali cessero, per
eundein alia aquaîductum cedere non potero.
(58) Lobão, Not. a Mello, 3, 13 § 1, n. 6, 3.° Veja-se acima § 114.
(59) Cabedo, Decis. 74 n. 6, B. Carn. § 32, n. 39 Lobão, Not. a Mello.
L. 3, 13, § 1, n. 7, Águas, § 191, Cod. Frederic. P. HT. 10 § 13, n. 2.

DAS COUSÀS 251
b) Constituir novas servidões da mesma ou diííerente
natureza em favor de outros prédios, comtanto que não offendão
ou diminuão as servidões preexistentes (6f ).
c) Mudar a servidão de um local para outro, comtanto
que a mudança lhe seja util e em nada offenda as commodidades
do prédio dominante (61).
CÓDIGO CIVIL
Art. 699 — O dono de uma servidão tem direito a fazer todas as obras necessárias
á sua conservação e uso. Se a servidão pertencer a mais de um ■prédio,
serão as despezas rateadas entre os respectivos donos. — 700.
Art. 700 — As ooras a que se refere o artigo antecedente devem ser feitas
pelo dono do prvdio dominante, se o contrario não dispuzer o titulo expressamente.
— 701.
Art. 701 — Quando a obrigação incumbir ao dono do prédio serviente, este
poderá exonerar­se, abandonando a propriedade ao dono do dominante.
Art. 702 — O dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo aïgum
o uso legitimo da servidão.
Art. 703 — Pôde o dono do prédio serviente remover de um local para outro
a servidão, comtanto que o faça á stia custa e não diminua em nada as
vantagens do prédio dominante.
Art. 704 — Restringir­se­á o uso da servidão ás necessidades do prédio
dominante evitando, quanto possível, aggravar o encargo ao prédio serviente.
Paragrapho único. Constituída para certo fim, a servidão não se pôde
ampliar a outro, salvo o disposto no artigo seguinte.
Art. 705 — Nas servidões de transito a de maior inclue a de menor onus,
e a menos exclue a mais onerosa.
Art. 706 — Se as necessidades da cultura do prédio dominante impuzerem
á servidão maior largueza, o dono do serviente é obrigado a soffrel­aj mas tem
direito a ser indemnizado pelo excesso.
Paragrapho único. Se, porém, esse acerescimo de encargo for devido a
mudança na maneira de exercer a servidão, como no caso de se pretender edi­
(60) Fr. 15. D. Com., prœd. 8, 4 : Qui per certum locum iter aut
actum aiicui cessisset, eum pluribus per cundera locum, vel iter, vel actum
cedere posse, verum est. Fr. 14 D. S. P. R. 8, 3, Voet Comp. Jur. 8, 4,
n. 5 ; B. Carn. § 77, n. 15.
(611 Peg. Forens. Cap. 241, n. 6, Lob. Not. Mello, 3, 13, § 1, n. 7 ;
B. Carn. § 80, n. 30, D. Port. Ill, art. 47l, C. C. Port. art. 2279, Mourlon,
I, n. 1845.
Poderá o dono do prédio dominante mudar a servidão d'tim lugar
para outro? Não: Macedo, Decis, 42, Bag. Resol, Cap. 28, n. 61 D.
Port. Ill, art 469.

252 DIREITO
ficar em terreno ate então destinado á cultura, poderá obstal-o o dono do prédio
serviente.
Art. 707 — As servidões prediaes são indivisíveis- Subsistem, no caso de
partilha, em, beneficio de cada um dos quinhões do prédio dominante, e continuam,
a gravar cada um, dos do prédio serviente, salvo se, por natureza, ou
destino, só se applicarenv a certa parle de tem, ou de outro.
§ 119. —Divisão das servidões quanto á sua naturesa
As servidões, attenta a sua natureza se dividem :
A ). 1. Em urbanas e rústicas. Toda servidão adhere ao
solo (62). Mas ha umas que são estabelecidas para utilidade directa
dos edifícios, como a de luz, a de não levantar mais alto:
estas se denominão urbanas (63). Ha outras que se lig'ào ao solo
sem relação necessária com os edifícios que estão na superficie
tal é a servidão de transito, a de aquedueto: as servidões desta
natureza se dizem rústicas.(64).
2. Em continuas e discontinuas ( 65 ). Continua é aquella,
que, uma vez consummadas as obras que ella presuppõe,
(62) Vej. § 114 acima.
(63) Para a qualificação de urbana, é indifférente que o prédio se
ache collocado no campo ou na cidade.
(64) Fr. 3D. de servit. 8, 1 : servitutes prasdioruni, aliíe in soli, alias
in superficie con si stunt.
Ha grande controvérsia acerca do que entendião os Romanos por servidão
urbana e rústica.
Sustentão alguns que a servidão é urbana ou rústica, segundo è urbano
ou rústico o prédio dominante. (Accarias) : opinião errada, porque
as servidões que são rústicas, sempre o são, embora muitas vezes devidas
á prédio urbano, como é a de transito, a de aquedueto.
Pensão outros que a dita qualificação é ao contrario determinada pelo
prédio serviente (Stnkio) : — opinião igualmente errônea : — a servidão
stillicidii é sempre urbana, ainda que seja rústico o prédio serviente, como
acontece se as águas do telhado cahem sobre um terreno de cultura.
A verdadeira noção de servidão urbana e rústica é a que exprime o
texto de Paulo acima transcripto. noção tirada da natureza intima da
servidão. Virmio. Com., ao § I o J. Servit, 2, 3, n. 3. Du Courroy e Ortolan
ao cit. § I o da I.
(65) Mühlenbruch, $ 274, Creação dos Glozadores, esta technologia
foi evidentemente inspirada pelo fr. 14 D. Servit, 3, 1. Adoptarão-ua os
Códigos modernos : C. C. Fr. art. 668 C. C. do Chile, art. 822, C. C.
Port. art. 2270, § 1° e 2 o Vej. Cardoso Praxe, verb. Servit. Lobão, Notas
a Mello, L,. 3, 13, § I o , n. 12, B. Carn. h. 2, § 78, n. 36.

DAS COUSAS 253
se exerce ou se pôde exercer de si mesma, independentemente
de facto ou factos actuaes do homem, corno é a de
passag-em d'ag-ua, a de luz (66). O característico da servidão
continua consiste antes na possibilidade da continuação do exercício
sem necessidade cie actos humanos do que na seqüência ininterrompida
do exercício (67). Assim a servidão entra na classe
das continuas, desde que o exercício delia pôde ser continuo,
sem facto de homem, embora esse exercício esteja sujeito á
interrupções por accidente, por força maior ou por lei da natureza
(68).
Discontinua se diz a servidão, cujo uso depende de actos
pessoaes do senhor do prédio dominante: tal é a servidão de
transito, a de tirar agfua. E assim se denomina porque os actos
de exercício não são contínuos, mas repetidos e á intervallos (69).
3. Em apparentes e não apparentes (70).
Apparentes são as que se revelão por obras exteriores,
como a de vista por uma janella, a de passag-em por uma porta,
a de aquedueto.
(66) Os actos de homem que o idéa de servidão continua exclue, são
os de exercício e não os de conservação e reparo. Assim não lhe tira o
caracter de continua o concerto de que, por exemplo, possa carecer a de
aquedueto.
(67; Mourlon, I, n. 181S Zacarias, § 248, 2 o .
(í>8) Tal é servidão da passagem d'agua e de esgoto de águas pluviaes :
a primeira pôde ser interrompida no seu exercício por destruição accidental
do aquedueto; z segunda só se exerce quando cahe chuva.
(69) Fr. 14 pr. D. Servit, 8, 1 : Nemo enim tam perpetuo, tam continenter
ire potest ut nullo momento possessio ejus interpellari videatur.
Ha uma distineção moderna que até certo ponto coincide com a divisão
das servidões em continuas e descontinuas. Segundo essa distineção
umas servidões consistem no jus habendi, isto é, no direito de ter obras
externas e gozar do estado de cousas resultante {continuas) e outras no
direito de praticar actos pessoaes de exercicio (descontinuas).
Savigny divide as servidões em três classes :
I a classe : servidões negativas (qua; in non faciendo consístiuit).
2 a classe : servidões positivas, cujos actos de exercicio são actos independentes
em si e não dizem respeito ao prédio serviente, senão d'uma
maneira mediata, como o jus iteneres (servidões descontinuas).
3 a ciasse: servidões positivas, cujo exercicio se acha intimamente ligado
á posse do immove), como a tigni im-niittendi, aquaiductus, (continuas).
Vej. Poss. § 46.
(70) C. C. Fr. art. 689, do Chile, art. 824. Port, art. - 2270, § 3 .e 4.
Rocïia, Direit. Civel § 5S9 D. P. III; art. 442.

254 DIREITO
Kâo apparentes ao contrario, aquellas, cuja existência não
se manifesta por signaes externos, como a de não levantar o edifício
mais alto, a de transito sem caminho visível.
B.) A classificação das servidões em urbanas e rústicas,
de grande importância no Direito Romano, no nosso Direito é
apenas de um valor puramente scientifico (71).
Ao contrario, a divisão em continuas e discontinuas, apparentes
e não apparentes, suposto sem caracter legal, tem significação
pratica. Na verdade as servidões que se agrupão n'umas
daquellas classes, acertos respeitos não se regem pelos princípios
que são aplicáveis ás das outras classes (72).
C.) A servidão pôde ser:
Continua e apparente, como a de levada d'agua;
Continua e não apparente, como a de não levantar o edifício
mais alto;
Discontinua e apparente, como a de transito por caminho
aberto no terreno;
Discontinua e não apparente, como a de transito, a de tirar
água, sem caminho visivel (73).
§ 120 — Classificação das servidões quanto á origem.
As servidões, no ponto de vista de sua origem, se dividem
em duas classes, a saber em:
a ) Servidões legaes,
b ) Servidões convencionaes (74).
I. Ha certas servidões que resultão inelutavelmente da
situação dos prédios, como a de receber as águas que naturalmente
correm do prédio superior. Estas servidões se denominão naturaes.
Ha outras que, supposto se não possão considerar effeitos
necessários da natureza, são todavia indispensáveis para o conveniente
aproveitamento das riquezas e utilidades do prédio. A
lei as créa e estabelece como providencias de interesse commum.
(71) Mello, 3, 13 § 10: '• Differentia inter servitutes urbanas et rústicas
in }>raxi nulla est. B. Cam. L. 2 § 70, n. 3. A dita divisão foi reproduzida
no C. C. fr. art. 687, mas não se lhe attribuiu effeito pratico, Zacar. § 248.
(72) As regras acerca da acquisição das servidões varião segundo ellas
íi3o continuas ou descontinuas, apparentes ou não apparentes. Vej. § 133,
adiante.
(73) Mourloh, I, n. 1818.
(74) Mouiion, I, 1663, Zacar., § 234; Lobão, Águas. § 155 e 156.

DAS COUSAS 25S
As ditas servidões formâo a classe das servidões legacs, nas quaes
se costuuião incluir as naturaes, constituindo ambas uma só
classe.
O característico das servidões lega és está nisto — que
ellas são onus impostos pela lei a um prédio em favor de outro,
sem necessidade do consentimento do dono do serviente (75).
A servidão legal ou deriva immediatamente da lei (76), ou
carece, para ser realmente constituída, de certas diligencias que
deve praticar o senhor do prédio dominante (77).
II. As servidões restringem a liberdade do prédio serviente,
cerceando o domínio: d'onde vem que, fora dos casos declarados
na lei, não podem ser estabelecidas senão com consentimento
de quem é dono do prédio que ellas gravão.
As servidões desta classe são constituídas por convenção
testamento ou prescripção: mas, como é mais freqüente constituil-as
por convenção, tomão a denominação de — convencionais.
(78)
I — SERVIDÕES LEGAES
§ 121, A. — Servidão natural de escoamento das águas
1. O prédio inferior, por virtude de sua propria situação
(79), está sujeito ao onus de receber as águas que naturalmente e
sem obra humana correm do prédio superior (80).
2. A dita servidão, segundo a noção dada, entende tão
somente com as águas pluviaes (81) e com as que nascem espontaneamente
do prédio superior (82), emtanto que seguem a direc-
(75) Vej. adiante, § 121 a 127.
(76) Vej. adiante, § 121.
(77) Vej. adiante, § 122 a 127.
(78) Merlin, Repert. Verb. Servitute.
(79) Fr. 1, § 23. D. de aqua et aqu. pluv. arcend., 39,3: Si tamen lex
non sir agro dicta, agri naturam esse servandam et semper inferiorem
superiori servire. Fr. 2 pr., fr. 22. D. eoãem. Lob., Águas, § 158. Dissertação
sobre as águas pluv., § 41; C. C. fr., art. 640; C. C. do Chile, art. 833;
Port., art. 2,282.
(80) Fr. 1 § I o D. aq. et. aq. pluv. arcend. 39,3; Lob. Ag. cit., §41; Doctr.
das Acç., § 217 e nota 476; Mourlon, I, n. 1,668; Zach., § 235.
(81) Cit. fr. 1, § 1" D. eodem.
(82) Fr. 1, § 2 D. eodem; Mourlon, I, n. 1,668.

256 Diîmiïo
ção que lhes imprime a configuração nativa do solo (83). Não
pôde, pois, ser invocada:
1.° Para as águas, ainda as pluviaes e as nascidas naturalmente,
que são encaminhadas para o prédio inferior por trabalho
humano, como as que cahem do telhado, as que são reunidas
em canal ou esgoto (84);
2.° Nem tão pouco para as que brotão de fonte aberta
por industria humana, embora se lhes deixe seguir a inclinação
natural do terreno (85).
Nestes dous casos, visto como como não se verificão as
condições da servidão natural, ao dono do prédio inferior assiste
o direito de se oppôr á immissão das águas nas suas
terras (86).
Todavia, por excepção á doutrina exposta, a lei, em favor
da agricultura, permitte ao dono do prédio superior dar escoante,
por pequenos sulcos (87) para o prédio inferior, ás águas
cuja estagnação é prejudicial ás sementeiras ou á colheita dos
fruetos (88).'
3. Da servidão natural de escoamento das águas resulta
para o dono do prédio inferior a obrig-ação de não embaraçar
(83) Fr. 1, § I o D. eodem.
(84) Fr. 1, § 1" D. eodem: Cum quis, manu fecerit quo aliter flueret
quam soleret. Fr. 8, § 5, D. si servit vindicat., 8,5; Lobão, Águas § 157
e 15'8; Dissert, sobre as ag. pluv., § 40.
(85) Lobão, Ag. § 159; Mourlon, I, n. 1,668.
(86) Fr. 1, § 1" D. aq. et ag. pluv. arcend., 39,3: Totiensque locum
habet quotiens manu facto opere agro aqua nocitura est, id est: cum
quis manu fecerit quo aliter flueret quam natura soleret; si forte immittendo
earn aut maiorem fecerit aut citatiorem aut vehementiorem, aut si
cumprimendo redundare effecit. Lobão, cit. Dissert, § 40 e 41.
E' de notar que nas hypotheses alludidas cessa a acção negatoria se o
dono do prédio superior adquiriu a servidão convencional de esgoto de águas.
Vej. § 130 A, in fine adiante.
(87) Fr. 1, § 3. D. aq. et aq. pluv. arcend., 39,3: Trebatius quod, frumenti
duntaxat quterendi causa aratro factum solum excipit, § 4... fossas
agrorum siceandorum causa facias... non tamen corrivandœ aquiiS
causa fieri.
(88) Fr. 1, § 3,9. D. eodem. Lobão, citada Dissert, § 53; Mourlon, I,
numero 1,670.
O escoamento (por pequenos sulcos) não pôde ser permittido senão em
caso de necessidade absoluta.

Ï3ÀS COÜSÀS 257
b fluxo das águas do prédio superior para o seu, levantando,
por exemplo, açude ou muro que as desvie ou represe (89).
E o senhor do prédio superior fica inhibido de nelle praticar
obras que tornem a servidão mais onerosa, como, ajuntar
as águas em canal e imprimir-lhes mais rapidez e vehemencia(90).
CÓDIGO CIVIL
Art. 563 — O dono do prédio inferior é obrigado a receber as águas que
correm naturalmente do superior.
Se o dono deste fizer obras de arte, para facilitar o escoamento, procederá
de modo que não peiore a condição natural e anterior do outro.
Art. 564 — Quando as águas, artificialmente levadas ao prédio superior,
correrem délie para o inferior, poderá o dono deste reclamar que se desviem,
ou se lhe indemnize o prejuízo, que soffrer.
Ar!. 565 — O proprietário de fonte não captada, satisfeitas as necessidades
de seu consumo, não pôde impedir o curso natural das águas pelos prédios
inferiores.
Art. 566 — As águas pluviaes que correm, por logares públicos, assim
como as dos rios públicos, podem ser utilisaãas, por qualquer proprietário
dos terrenos por onde passem, observados os regulamentos administrativos.
Art. 567 — F/ permittião a quem quer que seja, mediante previa indemnização
aos proprietários prejudicados, canalizar em proveito agrícola ou
industrial, as agitas a que tenlta direito, através de prédios rústicos alheios,
não sendo chácaras ou sitios 'murados, quintaes, pateos, hortas ou jardins.
Paragrapho único. Ao proprietário prejudicado, em, tal caso, também
assiste o direito de indemnização pelos damnos, que de futuro lhe advenham
com a infiltração ou a irrupção das águas, bem como com- a deterioração
das obras destinadas a canalizal-as.
Art. 568 — Serão pleiteadas em acçãc summaria as questões relativas d
servidão de águas e ás inãemniza.çôes correspondentes.
Art. 584 — São prohibidas construcçÕes capazes de polluir, ou inutilizar
para o uso ordinário, a água de poço ou fonte alheia, a ellas preexistente.
Art. 585 — Não é permittido fazer exeavações que tirem ao poço ou á
fonte de outrem a água necessária. E', porém, permittido fazel-as, se apenas
âvminuirem o supprimento do poço ou da fonte do visinho, e não forem -mais
profundas que as deste, em relação ao nível do lençol d'agua.
(89) Fr. 1, § 13, D. eodem: Sciendum est hanc actionem superiori
adversus inferiorem competere ne aquam quœ natura fluat, opere facto inhibeat
per suura agrura decurrere B. Carneiro. L. 2, § 30, n. 9.
(90) Fr. e § cit.: et inferiori advtjrsus superiorem ne aliter aquam mittat
quam fluere natura solet. Lobão, cit. Dissert., § 40, Ag., § 158; B. Carneiro,
§ 30; n. 9; Mourlon I, n. 1,669; C. C. do Chile art. 833, ! Port. art. 2,282.

258 Dl REITO
Art. 58.6—Todo aquelle que violar as disposições dos arts. í>80 c Seguintes,
è obrigado a demolir as construcções feitas, respondendo por perdas
e damnos.
§ 122 B. — Servidão de passagem d?água (aquœducîus)
1. No intuito de proteger a agricultura, a lei confere ao
proprietário de uma herdade o direito de conduzir para ella, pelos
prédios intermédios, em levada ou aquedueto, as águas de que pôde
legalmente dispor (91)-
Este direito, depois de efíectivamente constituído, fôrma
a servidão legal denominada servidão de passagem da água (92).
2. A dita servidão, segundo se induz de sua noção, não
pôde ser reclamada senão por quem é senhor da herdade (93)
por domínio pleno, ou util (94).
Não tem ella por objecto o uso de águas alheias, senão a
passagem ou conducção de águas, cujo uso ou propriedade pertence
por titulo preexistente ao dono da herdade dominante (95), como
(91) Alvará de 27 de Novembro de 1804, § 11.
Esta servidão, creada pela legislação moderna, antes de ter sido expressamente
consagrada em lei, já era recebida em Portugal na pratica de julgar.
Pegas, For. 7, cap. 241. n. 3, Lobão. Dissertação sobre o cit. Alv. de 27 de
Nov. de 1804. § 3.
Em França foi ella estabelecida e regulada pela lei de 29 de Abril de
1845, sendo para, notar que as disposições capitães daquelia lei coincidem com
as do nosso citado Alv. de 27 de Nov. de 1804. Consagra-a também o C. C.
do Chile, art. 861 e seguintes.
(92) Alguns dos nossos escriptores a denominão — servidão aquedueto.
— Preferimos por mais expressiva a denominação franceza — servidão de
passagem d'agua. Ha também servidão de aquedueto convencional. § 130-A,
adiante.
(93) Alv. de 27 de Novembro de 1804, § 11.
"Em qualquer das provincias do reino onde... algum proprietário
emprchender o tirar... canal ou levada para regar suas terras."
(94) Lobão, eit. Dissert. § 17. Não podem, pois, requerer esta servidão o
locatário, o commodatario e quantos possuem em nome alheio. Póde-o, porém,
aquelle que tem posse hábil para a acção Ptubliciana (§ i8>8) porque um
tal possuidor ê equiparado ao proprietário, Lobão, cit. Dissert, e cit. § 17.
(95) Alv. de 27 de Novembro de 1804, § 11, Lobão, cit. Dissert. § 12.
D. Port. Ill, art. 405, Pereira e Souza, nota 1022. Assim o dono de uma herdade
não pôde obter esta servidão para a passagem de água, que pertence
a um terceiro e de que não dispõe. No mesmo sentido o Direito francez:
Mourlon, I, n. 1.695.

DAS COUSAS 259
são as que brotão em terreno seu, as que o atravcssão (96) ou
lhe passão pela extrema, as que são cedidas pelo dono do prédio
vizinho ou as que tira do rio publico. (97).
3. Creada por lei para favorecer tão somente a agricultura,
a alludida servidão não pôde ser concedida senão para as
águas que são destinadas aos usos e serviços dos estabelecimentos
ruraes (98) e não para as que terião de ser applicadas aos
usos puramente domésticos ou no serviço de fabricas industriaes.
4. A servidão de passagem d'aguas não resulta immediatamente
de decreto da lei, mas se constitue por autoridade do
juiz, á requerimento do senhor do prédio dominante, mediante
certas diligencias (99).
E pois que á ninguém é dado se aproveitar gratuitamente
da cousa alheia, aquelle que reclama a servidão, é obrigado á
compor ao dono do prédio serviente os prejuizos e damnos que
com o estabelecel-a lhe causa. (100)
(96) Lobão, cit. Dissert. § 13, Pereira e Souza, cit. nota 1,022. -Concebe-se
facilmente aue muitas vezes a água que nasce ou passa em terreno de quem
pretende a servidão, não possa ser trazida, ao local, onde é necessária, senão
atravessando terras alheias.
(97) Alv. de 27 de Novemb. de 1804, § 11, verb, se de algum rio, ribeira...
Lobão, cit. Dissert. § 7 e 9; Pereira e Souza, cit. not. 1,022.
(98) Alv. de 27 de Novemb. de 1804. § 11: "Para regar as stcas terras.
S 12: ou seja para o rega de terras ou para alguns engenhos. Lobão, cit.
Dissert. S 1 a 6 e 16; Souza, cit. not. 1,022, Doctr. das Aeç. nota 228,
Mburlon, 1. n. 1,692.
O C. do Chile, art. 861. permitte a servidão de passagem do águas também
para o uso de machinas industriaes.
E' de notar que a nossa loi (§ 11) abre uma excepção em favor das povoações,
permittindo-lhes o estabelecimento da dita servidão para. usos
domésticos.
(99) Cit. Lei, § 11. Quanto ao processo, vej. Pereira e Souza, nota 1,0'22.
100) Cit. Lei, § 11: "Pagando-se-lhe o prejuízo por arbítrio de louvados."
Antes de se constituir a servidão, deve o autor depositar o preço
da indemnisação.
Ha quem pense que a servidão legal de passagem d'agua importa expropriacão
da cousa alheia e eomo tal se acha virtualmente abolida pela Const.
Polit, do Imp., a qual (art. 179, § 22) só admitte a desappropriação por motivo
de utilidade publica.
Esta opinião nos parece de todo ponto errônea.
A dita servidão tem por causa a utilidade da agricultura, utilidade que
18

M bikEïfO
5. São passíveis desta servidão todos os prédios circumvizinhos,
excepto os quintaes, hortas, jardins, pomares e cercas
de casas rústicas ou urbanas (101).
6. O dono do prédio serviente é obrigado a consentir na
construcção, pelo local judicialmente marcado, das obras necessárias
para a servidão (102). K lhe fica salvo o direito :
a) De a todo o tempo murar e cercar o terreno, comtanto
que não embarace a passagem da água (103).
b) De mudar o aqued uctoou levada de um local para outro,
uma vez que a mudança seja feita á sua custa, sein offensa da
servidão e precedendo autorisação do juiz (104).
7. Os proprietários dos prédios vizinhos, bem como o
dono do prédio serviente, podem reclamar participação no uso
da água trazida pela levada ou encanamento (105), mas para
isso é mister que concorrão os requisitos seguintes :
1.° Que a água seja commum a uns e outros ou tirada de
rio publico (106).
aproveita a sociedade e que. portanto, entra na definição de titilidade publica.
Uma cousa se diz de utilidade publica, ou quando é direitamente util á entidade
oolleetiva —r Estado, província, ou município., como os edifícios públicos,
praças de guerra; ou quando é immediatamente util ao indivíduo e ao
mesmo tempo ao Estado, como a agricultura, a industria, o commercio. a fundação
da família. Neste sentido é a allocução — utilidade publica — empregada
pela propria Constituição Política do Império, art. 179. § 2.
(101) Alv. de 27 de Nov. de 1804. § 12: Rxcepto. porém, as quintas
nobres e muradas e os quintaes dos prédios urbanos nas cidades ou villas.
Mourlon, 1. n. 1.698: á i'exception des maisons, cours, jardins, parcs et
enclos attenant aux habitations.
•As casas e os curraes. pateos. hortas e jardins que délias dependem não
estão sujeitas á servidão de aqueduetos." C. C. do Chile. art. 862.
(102) Cit. Alv.. § 11.
(103) Cit. Alv. § 11. Neste caso cessa a serventia de caminho < po
tanto ao senhor do prédio dominante só será permittido peneirar ao terre
no serviente para concertos e reparos. E' esta a verdadeira intelligenena
do art S 11. Vej. Lobão. Dissert, cit. § 60: Souza nota 1022.
(104) Cit. Alv. § 13.
(105) Cit. Alv. § 13.
(106) Lobão. cit. Dissert. § 70; P. e Souza, nota 1.022. Ksta servidão é
de passagem e não de tirada d'agua. Assim no caso figurado só pôde
pedir divisão d'agua aquelle que já tem direito a ella ou ao uso Sella
ou porque é tirada do rio publico, ou porque lhe pretence em commum
com os outros. Nada na verdade é mais j isto do que conceder u direito

DÀS COUSAS 261
2.° Que pela sua quantidade baste para todos.
3.° Que paguem ao dono do aqueducto ou levada a respectiva
quota parte de despeja de construcção e reparo (107).
§ 123 C). — bscoante de águas estagnadas.
1. Pelo mesmo motivo de protecçáo aos estabelecimentos
ruraes (§ 122) é permittido ao dono de uma herdade abrir pelos
prédios vizinhos escoadouro para as águas que nella se accumulão
em damno da cultura (108).
O fim desta servidão é dar sahida ás águas estagnadas,
qualquer aliás que seja a origem délias, ou provenhão da inundação
dos rios, ou de fontes artificiaes, ou cousistão em paúes
naturalmente formados (109)
2. O esgoto se pôde fa^er por vallas, canaes, regos ou
por encanamentos subterrâneos (110).
3. A dita servidão só pôde ser concedida:
1.° Quando nao ha sahida para as águas pela propria herdade
(111).
2.° E mediante a prévia indemnisação das perdas e damrios
que com ella se causar ao prédio serviente 1112).
Constitue-se com as mesmas formalidades que se requerem
para a de passagem de águas (113).
de ter parte no aqueducto ou levada á aquelle que, também por ser proprietário
vizinho e dispor da água, poderia reclamar a dita servidão de passagem
d'agua, uma vez que elle contribua com a, sua quota de despeza.
(107) Cit.. Alv., § 1>3. A divisão, não chegando os interessados á. accordo,
se faz a juizo de louvados.
(108) Alv. de 27 ile Xnvemb. de 1804, S 11: ou para as esgotar, sendo
inundadas. Lei franceza de 28 de Abril de 1845, Mourlon, I. n. 16-91;
C. C. do Chile, art. 860. Ha também servidão convencional de esgoto
cie águas: vej. adiante, S 130-A.
(109) Lobão, Dissert, sobre o Alv. de 27 de Novembro de 1804, § L9 e 2-3;
Mourlon, I, n. 1696.
(110) Cit. Alv S 11: "algum canal ou levada... para as esgotar." Lobão,
cit. Dissert. S 18 e 23.
(111) Lobão, cit. Dissert. § 22 in fine.
(112) Cit. Alv. § 11.
(113) Cit. Alv. § 11; Souza. not. 1022.
Não se deve confundir a servidão de escoantc de águas estagnadas com
a servidão natural de escoamento das águas (§ 121).
Esta é um resultado necessário da situação relativa dos prédios, dá sahi-

262 Ï3ÏRÉIT0
§ D). 124. —Servidão de águas supérfluas.
1. O domínio e a posse das ag-uas particulares pertencem
ao dono do prédio em que nascem (114). Pôde elle, pois, livremente
aproveital-as, empreg-ando-as e ainda consummindo-as nos
usos a que são destinadas, como em regrar a terra» mover machinas
: o fluxo natural délias não dá direito em favor dos prédios
inferiores (115).
Mas, se satisfeitas as necessidades do prédio d'onde deriva
a corrente, restão sobras ; a essas sobras têm direito os donos
dos prédios inferiores (116).
2. Este direito constitue uma verdadeira servidão legal;
é serviente o prédio onde brota a nascente, e dominantes os prédios'
inferiores : o objecto da servidão é o uso e gozo das ag-uas
supérfluas.
3. O dono do prédio superior não pode praticar actos que
da tão somente ás águas pluviaes e as que nascem espontaneamente no prédio
dominante, exclue a intervenção do trabalho humano e não impõe a obrigação
de indemnisar ao senhor do prédio serviente.
Aquella, ao contrario, é creada pela lei, admitte obra humana, tem por fim
abrir passagem ás águas estagnadas, qualquer que seja a procedência délias,
e não pôde ser estabelecida senão com prévia indemnisação do dono do prédio
serviente.
Assim que, dado o caso de falta de algum dos requisitos da servidão natural,
pôde o dono do prédio superior reclamar o estabelecimento da servidão
legal de escoante das águas que venhâo a se estagnar nas suas terras.
(114) Résolue, de 17 de Agosto de 1775: "Hei por bem declarar que o
domínio e posse das águas de que se trata, sendo estas como são particulares.
pertencentes aos donos das quintas, onde tem seu nascimento. . . "
E' de notar que a corrente d'agua que não é publica, pertence ao dono do
prédio que atravessa emquanto não lhe transcende os limites. Vej. ü 26, 3
acima.
(115) Resoluç. citada: "o decurso natural délias pelo ribeiro por onde
desaguão. não pôde servir de argumento jurídico em favor dos prédios
inferiores." Lob. Águas, S 70 e 71 : B. Carn. L. 2 § 30. n. 2 § 31 n. 11; C.
C. franc.art.637.
(116) Resoluç. citada, verb.: cuja declaração sou servido fazer...
A lei n. 601, de 18 de Setembro de 1850, art. 16 § 3 declara que ficão
sujeitas a esta servidão as terras devolutas que pelo Estado forem vendidas
aos particulares. A citada lei a este respeito não creou direito novo.
mas fez applieação expressa de um principio preexistente a uma hypothèse
que se ligava ao assumpto de que trata.

DAS COTISAS 263
perturbem ou supprimão a dita servidão, como, por exemplo,
desviar as águas desaproveitadas para leito diverso daquelle por
onde naturalmente correm para os prédios inferiores (117).
4. E pois que esta servidão é de uso e gozo d'agua e não
de aqueducto, aos donos dos prédios inferiores não é licito, por
força delia, fazer açudes ou levadas no prédio superior, salvo se
por convenção adquirirão esse direito (118).
5. Se as sobras são insuficientes para fornecer á cada um
dos prédios inferiores, sem prejuizo de uns e de outros, a quantidade
d'agua de que careção, aos donos desses prédios assiste o
direito de requerer a divisão por dias ou por horas (119).
§ 125 E.) Servidão de transito de prédio encravado.
1. Acontece ás vezes ter alguém um prédio encravado,
isto é, sem serventia de caminho pelos prédios vizinhos para a
via publica (120).
O terreno dest'arte insulado perderia de seu valor e utilidade,
se não fosse permittido dar-lhe sahida pelas herdades
que o circumdão.
A lei confere ao senhor do prédio encravado o direito de
reclamar e estabelecer servidão de transito por uma das herdades
confinantes, mediante indemnisação dos damnos e prejuizos
resultantes (121).
(117) Resoluç. citada.
(118) Por compra, testamento, prescripção: vej. S 133 adiante. A citada
Dei n. 601, art. 16 ? 3. no caso a que allude, confere não só a servidão
das águas supérfluas como a de aqueducto pelo prédio superior, com o onus
da indemnisar bemfeitorias e o terreno oecupado.
(119) Résolue, cit.: "E que entre estes se repartão os ditos sobejos por
dias ou por horas, com um prudente arbítrio de louvados e a contento
das partes."
(120) O encravamento pôde resultar:
Do desabamento do terreno pelo lugar por onde se ligava a estrada
publica;
Da venda ou arrematação de uma seceão que se destaca de uma
fazenda;
Da partilha e divisão de terras que estão em commum.
(121) Repertório dos Ord. tom. 4, pag. 884 nota: Silva ad ord. 4. 1
pr. art. 6. n. 18, Doctrina das Acç. S 115, Lobão Dissert, sobre o Alv. de 27
de Novembro de 1804. § 5 e 90: C. C. francez, art. 682, do Chile, art. -847
e 848; Port., art. 2309 e seg.

264 DIREITO
2. Esta servidão só é admissível quando tem por fim a
communicação com fontes, estradas publicas ou portos de embarque
(122).
Deve ser constituída pelo lugar que for mais conveniente
ao prédio dominante e menos prejudicial ao serviente (123).
3. No estabelece-la se observão as mesmas formalidades
que na servidão legal de passagem de águas (124)
CÓDIGO CIVIL
.Ir/. 559 — 0 dono do prédio rústico, ou urbano, Que se fichar encravado
em outro, sem sahida pela via publica, fonte ou parlo, ton direito a reclamar
do visinho que lhe deixe passagem, fixando-se a esta judicialmente o rumo,
quando preciso. — 709. II.
Art. 560— Os donos dos prédios por onde se estabelece a passagem
para o prédio encravado, têm direito á indemnização cabal-
Art. 561— O proprietário que, por culpa sua. perder o direito de transito
pelos prédios contíguos, poderá- exigir nova communicação com a via publica,
pagando o dobro do valor da primeira indemnizarão.
Art. 5if>2 — Não constituem servidão as passagens e atravesso/loiros
particulares, por propriedades também particulares, que se não dirigem a
fontes, pontes, ou logares públicos, privados de outra serventia.
O nosso estimavel praxista Sousa Pinto (nota 227 ao § 11'5 da Doctrina
das ACQ.) entende que a servidão legal, de que se trata, é incompatível com
a disposição do § 22 do art. 179 da Const, politic, do Império. Uma semelhante
opinião nos parece infundada pelas razões expostas em a nota 10 ao § 122.
l", assim o pensarão eminentes oscriptores portugueses que tratarão do assumpto
sob o domínio do § 21 do art. 145 da Carta Constitucional de 1826
§ que não é senão a reproducção do citado § 22 do art. 179 da nossa Const.
Correia Telles Doctrina das Acç. § 116; Rocha 5 SM.
Hoje a questão se acha em Portugal legislativamente resolvida no sentido
exposto: vej. C. Civil, art. 2,309 e seg.
Entre nós a doctrina deduzida no texto tem recebido consagração pratica,
como se vê de um Accordão da Relação do Rio de Janeiro summariado
na Jurisprudência do Dr. Mafra, verb., servidão.
(122) Dei de 3 de Julho de 1773, § 12 confirmada nesta parte pelo Decreto
de 17 de Julho de 1778.
(123) Doctrina das Acções, nota 227; Lob. cit. Dissert. S 5 e 90.
(124) Doctrina das Acções, cit. § 115. Lobão, loc. cit.

DAS COUSAS 265
§ 126 F. — Servidão negativa de janellas e/restas
1. Não é permittido ao dono de uma casa abrir janellas e
frestas (125) ou construir terraço (126) na parede que dá para o
campo, jardim, quintal, pateo ou edifício alheio, salvo havendo
áe permeio o espaço de vara e quarta (127).
2. Ksta prohibição constitue uma verdadeira servidão negativa,
creada pela lei em favor do prédio para o qual não se
podem abrir janellas ou levantar terraço, em prejuízo daquelle
em que por virtude da dita servidão não é licito fazer taes obras
(128).
Tem a dita servidão por fim impedir que o prédio dominante
seja devassado do prédio serviente (129).
3. Se entre um e outro prédio medeia o espaço de vara e
quarta ou mais, fallece uma das condições essenciaes da servidão:
nesse caso subsiste plena a liberdade da casa e o dono pôde livremente
abrir janellas ou fazer terraço para o lado do prédio
contíguo, se assim lhe approuver.
Na prohibição exposta não se incluem :
I o . Os terraços cercados de parede tão altas que tornem
impossível o devassamento do quintal ou edifício vizinho (120).
(125) Fresta é uma pequena abertura na parede- destinada á dar vista
(ord. L. I, 68. § 24. Lobão Cas. § 169).
(126) A ord. (1.68. § 24) diz eirado que é o mesmo que terraço ou
I errado.
(127) Ord. !.. I. T. 68. S 24. JJ. Cam. L. 2 Î 54 n. 14 e 16. C. C. fr.
art. 671. "Sem cousa alguma se metter em meio" palavras da cit. ord.
Os nossos escriptores explicão aquellas palavras pela disposição do § ;)•! d.
mesma ord. que marca para o caso de que ahi trata, o espaço intermédio de
vara ( quarta Pegas. íi cit. ord. e cit. § e n. 4 (tom. 6); Lobão. Casas. § 157.
(128) O principio é que cada um pôde abrir na sua casa as janellas
lue !he aprouver. A servidão negativa de janellas importa restricção ao
dito principio. Ord. cit. § 24: B. Com. § 54. n. 1.
(129) Lobão, Casas § 158. E* verdade, como observa Lobão no lugar citado,
que a área ou quintal vizinho podem ser devassados, ainda recuada a
parede, onde se abrem as janellas. vara e quarta; mas convém observar
que o devassamento de maior distancia não é tão vexatório.
(130) Ord. L. 1. T. 68 § 24, B. Carn. § 54. n. 17. Pode-se construir
terraço de simples peitoril. miradouro ou sotéa. uma vez que sejam afastados
vara e quarte da parte externa, do lado do quintal ou casa vizinha.
Lobão, Casas, § 181.

2b6 DIREITO
2 o . Nem tão pouco as seteiras (131) praticadas em altura
tal que só sirvão para a lu% e não para a vista. (132'' Por mais
antig-as que sejão as seteiras, não ficão constituindo servidões e
pois podem ser tapadas pelas construcções do dono do
prédio para onde dão (132).
4. A alludida servidão se exting-ue pela paciência dos actos
prohibidos durante anno e dia, isto é: exting-ue-se se se fez a
janella, fresta ou terraço eo dono do quintal ou edifício contíguo,
estando presente, deixou passar anno c dia sem se oppòr á obra
(134).
CÓDIGO; CIVIL
Art. 572— O proprietário pôde levantar em seu terreno as construcções
que lhe aprouver, salvo o direito dos visinhos e os regulamentos administrativos.
Art. 573— O proprietário pôde embargar a construcção do prédio que
invada a área do seu, ou so1)re este deite gotteiras. bem como a ãaquelle,
em- que a menos de metro e meio do seu. se abra janella, ou se faça eivado.
terraço, ou varanda.
S 1"—A disposição deste artigo não abrange as /restas, seteiras, ou
óculos pura luz, não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de
comprimento.
§ 2" — Os vãos. ou aberturas para lu;: não prescrevem contra 0 visinho,
que, a todo o tempo, levantará, querendo, a sua casa. ou contra-muro, ainda
que lhes vede a claridade.
Art. 574—As disposições do artigo precedente não são applicaveis a
prédios separados por estrada, caminho, rua, ou qualquer ouMi passagem
publica.
Art. 57©— O proprietário edificará de maneira que o beirai do seu telhado
não despeje sobre o prédio visinho, deixando, entre este e o beirai,
quando por outro modo o não possa evitar, um intcrvallo de dez centímetros,
quando menos, de modo que as águas se escoem.
Art. 576—-O proprietário, que annuir em janella, sacada, terraço, ou
.'/oitcira sobre o seu prédio, só até o lapso de anno e dia após a conclusão
da obra, poderá exigir que se desfaça-
(131) Seteiras são aberturas oblongas destinadas á dar luz e não vista
e nisto se distinguem das /restas. Lobão, Casas § 169.
(132) Ord. L. 1. T. 68 § 24, Repert. das ord. 2, pagina 598, B. Car-
§ 54, n. IS e 19.
(133) Ord. citada.
(134) Ord. 1. 68. § 25. Neste caso o prédio serviente fica exonerado da
servidão negativa e recobra a sua liberdade natural.

DAS COUSAS 267
Art. 577— Em prédio rústico, não se poderão, sem licença do visinho.
fazer novas construcções, ou decréscimos ás existentes, a menos de metro
e meio de limite eommum.
Art. 578 — As estrebarias, curraes, pocilgas, estrumeiras, e, em geral,
as construcções que incommodam ou prejudicam a visinhanea, guardarão
a distancia fixada nas posturas municipaes e regulamentos de hygiene.
§ 127 G).—Servidão de mclter trave, {tigni immittendi)
A parede divisória entre dois prédios pôde pertencer a um
délies, ou a ambos
A) Em regra não é licito metter traves na parede alheia
(135). Todavia, por favor a edificação e por motivo de equidade,
a lei permitte madeirar no prédio contíguo, se offerece a necessária
solidez, mediante a indemnisação de metade do custo da
mesma parede (136).
Esta servidão (137) se constitue por autoridade da justiça,
á requerimento do interessado, depositada previamente a importância
da indemnisação calculada á juízo de louvados (138).
Incumbe ao senhor do prédio dominante fazer as despezas
de concertos e reparos, de que venha á carecer a parede serviente
(139). E'­lhe, porém, licito libertar­se deste onus renunciando a
servidão (140).
(135) Ord. L. 1. T. G8. § 35: "E ninguém poderá metter trave em parede
alheia em que não tiver parte.'"
(136) Ord. citada: "Porém se quizer pagar metade do que a dita parede
custou ao senhor delia, poderá nella madeirar, sendo para isso."
A indemnisação de metade do custo da parede não torna quem a presta
condômino da mesma parede: a indemnisação representa, não o preço de
metade da propriedade da parede, mas o preço do onus da servidão. A parede,
pois, continua no dominio exclusivo do seu antigo dono, tão somente sujeita
á servidão. A ord. cit. diz: "poderá nelki madeirar" mas não diz
"terá parte nella.' ­
(137) E' a servidão tigni immittendi. Esta servidão pôde ser legal (é a
de que aqui se trata) ou convencional: vcj. § 12>9, n. 2. adiante.
(138) Valasc. Consult. 22, n. 3; Lobão casas, S 94.
(139) Lobão, Casas § 94.
(140) Lobão. Casas. cit. § 94. Mourlon. I, n. ■ 1.737.

268 DIREITO
B) A parede divisória se prosume cominum, salvo prova
em contrario, directa (241) ou deduzida de indicios (142).
Quando a parede é commum,póde cada um dos condôminos
aproveital-a nos usos á que é destinada, como travejal-a, abrir-lhe
armários, com tanto porém que com suas obras não offenda nem
prejudique os usos a que tem ig-ual direito o outro comproprietário
(143). Não ha nisto exercicio de servidão, senão de domínio,
pois que taes actos são praticados em cousa propria e não alheia
(144).
Correm por conta dos consenhores da parede as despezas
de reconstrucção e concertos, salvo se são motivados por utilidade
particular de um délies, como, por exemplo, se quizesse dar-lhe
maior solidez ou erguel-a mais alto para apoiar novas contrucções
(145).
(141) Ord. 1,68, í 36; Rocha § 5.95, Mourlon, I, n. 1,731. A prova é
directa quando existe titulo positivo, quando se sabe quem a fez.
(142) Lobão. Casas. § 135. Constituem signaes negativos da oommulihão
1" o estar emmadeirada ou travejada em toda a espessura, 2" o abrange-la
toda o telhado do vizinho, 3 o quando a parte superior do muro termina
em um plano inclinado para um dos lados. Lob. cit. § 135 ; Mourlon
I. n. 1.733.
Se uma das casas é mais alta, a parede se presume do dono desta na
parte que se eleva acima da casa mais baixa. Ord. 1.68 § 3'6. A parede
divisória pode pertencer aos donos dos prédios contíguos por partes divisas.
Lobão, casas, § 111.
(.143) Lobão, casas § 117; Rocha § 596.
Não é licito abrir janellas ou praticar qualquer abertura na parede eommum
sem consentimento do outro condômino: (Lob. Casas, § 103, Mourlon,
I, n. 1761), nem tão pouco empregal-a em uso para que não é destinada
(Lobão, Casas § 117).
As regras de direito acerca da communhão da parede divisória diversificão,
a certos respeitos, das regras da communhão em geral:
1" A communhão é um estado provisório que pôde cessar pela vontade
de um dos communistas: a communhão de parede divisória é permanente e
forçada; um dos condôminos não tem acção para obrigar o outro á divisão.
2" o condômino pôde usar da cousa commum, as não lhe é permittido
fazer innovações, invito socio ; o condômino da parede divisória pôde faze-las,
uma vez que não sejão para uso excluído pelo destino da parede. Lobão
Cas. § 117; Mourlon, I, n. 1,715.
(144) Vej. acima § 30. .Desde que a parede é commum, cada socio
fazendo obra nella, usa do que é seu.
(145) Lobão. Casas. § 120 e 122: D. Port. Ill, art. 853; Rocha § 597;
Mourlon. I, n. 1,737.

DAS COUSAS 269
CÓDIGO CIVIL
Art. 569— 'João proprietário pode obrigar o seu confinante a proceder
coni elle á demarcação entre os dois prédios, aviventar rumos apagados e>
a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente
entre os interessados as respectivas despezas.
Ari. 570 — No caso de confusão, os limites, em falta de outro meio, se
determinarão de conformidade com a jyosse; e, não se achando cila provada.
repartir-se-á entre os prédios, proporcionalmente ou, não sendo possível
• 1 divisão commoãa. se adjudicará, a um délies o terreno contestado, mediante
indemnização ao proprietário prejudicado.
Ari. 571— T>o intervallo. muro. valia, cerca, ou qualquer outra obra
divisória entre dois prédios, têm direito a usar em commum os proprietários
confinantes, presumindo-se. até prova em contrario, pertencer a ambos. —
55S. § I o . 643.
Art. '579 — Nas cidades villas e povoados, cuja edificação estiver aãstricta
a alinhamento, o dono de um terreno vago pôde edifical-o, madeirando na parede,
divisória do prédio contíguo, se ella agüentar a nova construcção; m,as
terá de embolsar ao visinho meio valor da parede e do chão correspondente.
Ari. 580 — O confinante, que primeiro construir, pôde assentar a. parede
divisória até -meia espessura no terreno contíguo, sem perder por isso o direito
a haver meio valor delia, se o visinho a travejar (art. 579). Neste caso.
o primeiro fixará a largura do alicerce, assvm como a profundidade, se o terreno
não for de rocha.
Paraorapho único. Se a parede divisória pertencer a um dos visinhos. o
não tiver capacidade para ser traveiad

270 DIREITO
II. SERVIDÕES CONVENCIONAES
§ 12S. Observação geral
Onus imposto á propriedade particular independentemente
do consentimento do dono, as servidões legaes (146) são limitadas
em seu numero:—só existem as que a lei créa (147).
Acerca das servidões convenciona e- vigora principio diverso.
Pois que ellas tem por causa geradora a vontade das partes, a
lei tão somente lhes define os caracteres geraes (148j e deixa á
cada proprietário a liberdade de constituir no seu prédio tantas
servidões quantos são os direitos reaes, que. revestindo aquelles
caracteres, podem ser cedidos em utilidade de prédios alheios.
Ha porém um certo numero de servidões convenciona es,
que, por serem muito usuaes, o direito toma como typos e as faz
objecto de prescripções, destinadas em sua generalidade á supprir
as lacunas e omissões que podem escapar nos titulos pelos
quaes se constituem. Pertencem a esta classe as servidões, de
que se tracta nos dous §§ seguintes, sob a qualificação de urbanas
e rnsticas (149)
§ 129.—tServidoes urbanas
Entre as servidões urbanas constituidas por tacto humano
se incluem as seguintes:
1. A de apoiar o nosso edifício (oneris fereudi") sobre o edificio,
pilastra ou columna do vizinho (150).
(146) Vej. 5 120, acima.
(147) Makeldey, 5 321 in fine, Mlourlon 1. n. 1808, Zach. § 247.
(148) Vej. acima 5 114 a 118.
(149) A nossa legislação é muitíssimo defectiva no que respeita ás servidões
convencionaes. Este assumpto continua á ser regido pelo Direito Romano,
consideravelmente modificado pelo uso moderno. Assim, pois, tanto
entre nós, como nas nações, onde o Direito Romano occupa igual posição legal,
nas soluções das questões que entendem com as servidões convencionaes
se deve pôr a mira antes no titulo de constituição e no fim da servidão, nos
usos e costumes locaes, do que nas expressões e princípios do dito Direito.
-Makeldey, § 339; -Mello. 3. 13. 5 1" nota.
(1&0) S 1" 1. de servit. 2.3: Lobão. Cas. § 90, B. Carneiro, L. 2. S 5«,
numero Io.

DAS COUSAS 271
Incumbe ao dono do prédio dominante reconstruir o muro
ou pilastra serviente e fazer os reparos de que hajão mister (151).
2. A de madurar na parede (íigni immitendi) (152).
O senhor da servidão só pôde metter na parte serviente o
numero de traves marcado no titulo da servidão, e na falta
de estipulação, tantas quantas forem nacssarias para a obra (153).
E' permittido substituir por outras as que se deteriorão,
sem nunca porém exceder o numero preestabelecido (154).
(151) C. C. Franc, art. 667 e 668. Solon Servit, n. 43S; C. C. do Chile,
an. S29: C. C. Port. aits. 2276 c 2277.
Em direito Romano ( sta servidão, segundo a intelligencia mais geralmente
aceita tinha Isto do particular Que a obrigação de reconstruir i
concertar o muro ou pilastra incumbia ao dono do prédio serviente: fr. 6.
i 2. 5 e 7 D. Si servit vindicet. 8,'5, fr. 33 D. Servit, pœdior. urn. 8.2.
Mühlenbruch (§ 277. n. 1 e nota 2 e 3) entende os textos acerca deste ponto
de modo diverso, aventurando a explicação de que a obrigação de reconstruir
i> muro ou pilastra (officnim reficiendi). incumbida ao dono do prédio gravado
não é um effeito da servidão mas do Jus de dam.no infecto por virtude do
qual o dono de qualquer edifício que ameace ruina é forçado a reparal­o.
Lobão (Cas. S 91) e B. Carneiro ( T.,. 2. S 30. n. 20) dão infundadamente
como vigente no nosso Direito a doctrina romana. Uma tal opinião é de
tudo ponto inaceitável:
1° Porque é contraria:
a), A' theoria fundamental das servidões:
b). E á boa razão, porquanto manifestamente répugna á noção de justiça
que aquelle cujo prédio se acha onerado com uma servidão, carregue
ainda com as despezas de reconstrucção e concerto em proveito de terceiro.
2 o Porque não tem em seu favor a tradição do f ro: não M cita um
sô julgado nesse sentido.
3" Porque, finalmente Direito Romano neste lar i m sido corrigido
pela legislação moderna
(152) Pr. s ^ l­ (■ 2" D. s, servit, vindicet 8.5 s ; r Servit 2,3, Ord.
L. 1 T. 68 5 3ã: Lobão. Cas. S 92: P>. Carneiro. 5 50. n. 7. E' a mesma sen
dão de que se tratou no § 127 acima, mas iqui ê considerada com i
convencional.
Por traves se entende toda a materia sobre que se p6de i dificar, como
m ideira pedra, ferro. Huber. Servit. II. n. 6.
(153) Voet ad Pandect. 8.2. n. 2: Lobão Cas. 5 92.
(154) Fr. 14 pr. D. Si servit vindicet 8,5 fr. 11 pr. D. qtiemadm.
.: amit. 8.6: P.. Carneir. § 50. n. 12.
A servidão oneris ferendi dã direito a occupai­ a parede ou pilastra
toda com o peso da nova construecão: a tigni immittendi a oecupar uma
\>artc da parede. E nisto diffère u»m de outra. Loi, Cas í 94.

272 bïRÊI^O
3. A). A de escoar as águas do nosso telhado sobre o terreno
ou edifício alheio, por goteiras {stillation) ou por canos,
tubos ou calhe (si ill iridium re! flumen) (155).
1.° Se a dita servidão é desde começo por goteiras, não
pôde mais tarde ser mudada para calhe, tubo ou cano, salvo consentimento
do dono do prédio serviente (156).
2.° Não é vedado ao dono do prédio serviente construir
novos edifícios ou alçar os existentes, comtanto que taes obras
não prejudiquem a servidão (157). E'-lhe ainda licito, se quizer
levantar a parede de sua casa, quebrar as beiras e cimalhas da
casa dominante, mas com a obrig-ação de tomar as águas e darlhes
conveniente serventia (158).
3.° vSe a calhe ou cano está collocado em parede commum
entre duas casas, uma mais alta (á que pertence a calhe
outra mais baixa, e o dono desta quizer ergue-la, póde-o fazer,
mas deve deixar na parede lugar para o escoamento das águas
da mais alta (159).
B). O senhor do prédio no qual cahem as águas do telhado
vizinho, pôde adquirir o direito de emprega-las em proveito
seu, como para regar terra ou encher cisternas. .Este direito
constitue uma nova servidão (160), e por virtude delia o dono do
edifício, donde escoão as ag*uas, fica inhibido de desvia-las para
novo destino, ou de impedir de qualquer maneira que o outro use
délias (161).
4. A servidão de lu~ e de vista. Todo o proprietário tem o
(155) §11. Servit. 2,3; fr. 2, fr. 17 § 3, D. Servit, prœd. uri). 8,2,
Solon, H. 449; B. Carneiro, S 51, n. 6.
(loi!) Fr. 21 T>. S. P. Ü. s.2. Pegas Forens. 4 cap. 53, n. 20; B. Carneiro,
S 51, n. 13.
(157) Fr. 20 § 6 I». S. P. Ü. 8,2; B. Cam. § 50, n. 34; Solon, n. 447.
( I5SI Ord. Li. 1, T. 68, S 38.
(159) Ord. L. 1, T. 68 S 39.
(160) Maikeldey § 322; B. Cam. S 51, n. 20.
Sustentão alguns que esta é a servidão que os Romanos denominavão
servitus stîllicidii veî fluminis non recipiendi. Vinnio, Com. ao § 1", I. Servit.
2,3, e ao § 2, I. de actionib. 4,6; Bûuber, Servit. II, n. 7 e 9.'
Ha grande controvérsia entre os Romanistas acerca do que se entende
pela servitus stillic. vel flum. non recipiendi. Vej. Miihlenbrueh; § 277, Mafceldey
§ 322, n. 4, nota î. Maynz, § 219, nota 8.
Util) B. Cam. § 51, n. 2U Solon, n. 449.

DAS COÜSÀS
273
direito de levantar construcções no terreno até a maior altura
(162). Do exercicio deste direito resulta muitas vezes para o
prédio vizinho a privação de luz ou de vista : — conseqüências
inevitáveis do doniinio, que só podem ser obviadas pelo estabelecimento
voluntário de servidões apropriadas, á saber, a de luz
e de vista.
A) A servidão de luz consiste no direito de abrir e ter
janellas ou frestas, destinadas á dar claridade á nossa casa, no
muro do vizinho (163), no muro comnium (164; ou no nosso próprio
muro se elle não é separado da propriedade alheia por inter
í alio de vara e quarta (165).
O dono do prédio serviente conserva o direito de fazer no
seu prédio as obras que lhe aprouver, comtanto que não embaracem
a entrada da claridade, tanta quanta é necessária, segundo
o destino especial da servidão (166).
Se porém nc titulo da servidão se estipulou em favor do
prédio dominante direito á luz em toda a plenitude (167), ou se
desde começo ella se estabeleceu com esta extensão, em taes casos ao
(162) Fr. 9 D. S. P. U. 8,2, C. C. 8 e 9 C. de servit. Ord. .B. 1 T. 68
? 24 B.Carn. § 48, n. 1, § 53, n. le paragrapho 55, n. 1.
-V constituição de Zenon (C. 12 C. de edif. privât. 5 10) que creára uma
espécie de servidão legal, vedando levantar a casa de maneira a impedir a
vista do mar ao vizinho, salvo havendo intervallo de cem pés, foi expressamento
derogada pelo Décret, de 12 de Julho de 1753 e Assento de 2 de
Março de 1786.
(163) Fr. 4. D. S. P. U. Muhlenbrueh § 278, n. 6; B. Carn. § 55, n. 22.
(164) Fr. 40ID. S. P. U. 8,2. Mühlenbruch § 278. Vej. acima. § 127, nota.
(165) C. 12, § 3 C. de-aedific, privât 8,10; Ord. 1,68, § 24. 26 e 33. Se
entre a casa e o prédio alheio houver intervallo de vara e quarta, o dono
da .asa pôde abrir janella por direito próprio (Ord. 1.68. S 24 e 33) e, portanto,
independentemente de adquirir a servidão. Só se dá a necessidade de
constituir servidão, quando o intervallo é menor de vara e quarta; e é este
o >aso a que allude o nosso texto. A dita servidão se estabelece pela. prescripção
acquisitiva de anno e dia: Ord. 1,68, § 33.
(166) Fr. 4, fr. 11 pr. fr. 15 D. s. P. U. 8,2 Vinnio, Com. ao § 1"
I. Servit. 2,3, n. 8; Solon, n. 277; B. Carn. § 55, n. 19. Esta é a servi! H s
ïnminis dos Romanos.
A quantidade de luz se determina pelo mister a que é distinada: para
tornar clara uma sala se requer mais luz do que para clarear um corredor.
(167) Ca?polla, Servir, cap. 3, n. 15, Vinnío, loc, cit.. B. Cam. S 55.
ti. 9 e lu.

274 DIREITO
dono do serviente não é liciío diminuil-a ou com obras*ou com
plantações de arvores (168),
B) A servidão de vista vem á ser o direito de conservar
o prospecta do nosso edifício (169). Esta servidão presupõe o direito
de prohibir ao visinho que nos roube ou mesmo diminua a
vista, ou construindo edifícios ou plantando arvores (170). E'-lhe
ainda vedado praticar no seu prédio qualquer novação que prejudique
a belleza e a amenidade da vista (171).
5. Servidão de não levantar mais alto {altius non tollendi) :
— é o direito de prohibir que o vizinho levante o ediíicío mais
alto ou além de certa altura (172).
A prohibição entende tão somente com edifícios ; ao dono
do prédio gravado é pois livre fazer nelle plantações de arvores
(173).
A dita servidão, embora considerada em Direito como
subsistente por si mesma, como objecto próprio, de ordinário
tem como razão final o direito de luz ou de vista (174).
(1GS) Pr. 4, D. S P. r. S,2, fr. 17, pr. e ? I o , D. eodem. Accarias,
li. 268, n. S, nota 1; P.. Cara. S 55, n. lü e 14. E' a serriUis >t< luminibvs
officiatut.
(169) Mühlenbruch S 278, Accarias. n. 269, n. 7.
(170) P. 3,12. 15 D. S. P. U. 8,2,Makeldey. 5 322. n. 6 in fino; Solon.
277. Ord. 3.78 § 4 o ; R. Cam. S 55, n. 16 e 17. E' a servitus de prospecta
ri ne jyrospectui ofjiciatur.
(171) Fr.15. D. S. P. U. 8,2; Accarias. n. 269. n. 7; B. Carn.
§ 55, n. 18. ...
(172) § 1, I. Servit. 2,3; fr. 2, fr. 11 § I o S. P. V. 8,2; C. S e 9
C. de servit, et aqua 3.34. Ord. 1.68, § 33; Repert. das Ordd. 3, pag. 786,
P.. Cam. S 33, n. 4.
(173) Fv. 12 D. S. P. U. 8,2; Solon, n. 442; B. Cam. § 53, n. 5.
Neste ponto é mais ampla a servidão de vista, a quai importa prohibição
não só de levantar edifícios, como de plantar arvores
(174) Exemplo: Ord. 1.68, S 27 e 33.
Estão também em grande desaccordo os interpretes sobre o que se devo
entender por servitus altius tollendi. Accarias, n. 266; Mühlenbruch, S 277.
Além das servidões convencionaes urbanas, acima mencionadas, o Direito
Romano consagra varias outras. Taes são:
Servitus projiciendi

DÀS CÓÜSAS 275
§130. Servidões rústicos
1. Servidão de transito : tem por objecto pôr um prédio em
communicação com outro ou com a via publica, pelos prédios
intermédios (175).
A extensão deste direito é regulada pelo titulo de sua constituição
e pflos usos locaes (176).
A dita servidão, segundo o que é de costume Centre nós,
se estabelece :
a) Para a passagem de homem, á pé (177) ;
b) Para a passagem de homem á cavallo, ou em liteira,
e de animal de carga (178) ;
c) Para a passagem de homem em carro, para a de rebanhos,
e transporte de cargas e [materiaes em vehiculos rodantes
(179).
Incumbe ao poder judiciário, no caso de omissão no
(175) Pr. I. de servit. 2, 3, fr. 1 D. Servit, pried, rustic. 8,3; Mello,
L. 3 T. 13 § 10, B. Cam. L. 2. § 18 n. 1.
Não se deve confundir, como já se observou em outro lugar, a servidão
de transito com os caminhos públicos geraes, provinciaes e municipaes. Os
caminhos públicos não são servidões na accepção jurídica (§ 114), mas onus,
impostos â propriedade immovel. por utilidade, não de outros prédios, mas
das pessoas.
(176) O Direito Romano estabelecia na servidão de transito três grãos
iter, actus e via. Hoje, porém, aquelle Direito não é -strictamente observado
nesta materia. As questões relativas ás servidões de transito se resolv ;m
pelas cláusulas do respectivo titulo, intenção das partes e costumes do lugar,
pospostas as denominações romanas. Mello, 3, 13, § 10, nota.
(177) A servidão itmeris dava direito â passagem a pé e á cavallo:
Pr. I. Servit. 2, 3, fr. 7, pr. fr. 12 ID. S. P. R. 8, 3. Entre nós a servidão
concedida para passagem á pé regularmente não acarreta comsigo o
direito de passar á cavallo.
numero 451.
Em França vigora o mesmo costume: Solon,
1
178) A dita servidSo corresponde em parte a servidão itineris (passagem
de homem á cavallo. .
(179) E' em substarcia a'servidao vise; fr. 1 pr. fr. 7 D. S. P. R. 8,5.
O nosse costume é fundado em bôa razão. Para a passagem de homem á
cavallo e de animaes de carga, não se requer caminho tão largo como para
a passagem de rebanhos ou de materiaes arrastados ou em carros. Esta ultima,
é pois, mais ont-rosa que a primeira. Vej. Solon, cit. n. 451.
19

276 DiRîîitfo
titulo, designar o local, por onde convém abrir o caminho, e a
largura que deve ter (180).
Neste gênero de servidão vigora o principio que a mais
onerosa inclue a menos onerosa e que a menos onerosa exclue a
mais onerosa. (181).
2. A comniuüicação de um prédio para o exterior também
se pôde fazer por lago alheio : — é a servidão de navegar (182).
3. As servidões que se referem ás águas tem por objecto
ou passagem d'agua (aqœâuctus) ou o u?o delia (ctquœ.haustus).
A). A servidão de passagem d'aguas consiste no direito
de tracer para o nosso prédio, pelo prédio alheio, as águas do
nosso domínio ou as de que nos é licito usar (183).
Pôde a água ser trazida em rego, encanamento subterrâneo
ou em aqueducto. Por ser mais oneroso ao prédio servíente,
o aqueducto de pedra só se entende permittido, quando ha
nesse sentido clausula expressa (1S4).
A servidão de expedir as águas do nosso prédio pelo prédio
alheio (aquœ educendce) se rege pelos mesmos princípios da
servidão de passagem d'agua (185).
B) A servidão relativa ao uso d'agua vem á ser o direito de
tira-la da fonte, poço, cisterna ou rio particular alheio {aguce
haustus, aguce hauriendcè) (186).
Na concessão delia si subentende a de transito para chegar
a fonte ou rio (187).
(ISO) Fr. 13 § 1 e 3 D. S. P. R. 8,3; fr. 9 D. Servit. 8,1; Solon; n. 451.
A direcção deve ser dada pela parte em que for menos prejudicial ao
prédio serviente. B. Carn. § 18. n. 20.
(181) Fr. 21, fr. 110 D. de reg. juris, 50, 17; pr. 1. Servit. 2,3; fr.
1, fr. 7 D. S. P. R. 8,3; B. Carn. § 18, n. 14, Lobão a Mello, 3, 13, § 10,
n. 2, 7, 8. Assim a servidão de passagem â pé não inclue a de carro, mas a
de carro inclue todas as outras.
(182) F. 23, § I o D. S. P. R. 8, 3.
(183) Fr. 1 pr. D. S. P. R. 8,3: Aquaxluctus est jus aquam ducendi
per fundum alienum. Lobão, Ag. § 79; B. Carn. § 32, n. 1, 2,12.
(184) Fr.17, § I o D. de aqu. et aq. pluv. arcend. 39,5; Mühlenbruch,
§ 279 n. 16; B. Carn. § 32, n. 38.
Na falta de clausula a respeito, ao juiz compete marcar o lugar por onde
devo passar a levada ou aqueducto: fr. 9 in fine D. Servit. 8,1.
(185) BY. 19 D. Servit. 8,1; fr. 8, § 5 D. Servit, vendicet. 8,5. Não se
deve confundir esta servidão que é convencional com a do § 123, legal.
(,186) Fr. 1 § I o , fr. 9 D. S. P.R. 8,3; B. Cam. § 32, n. 54' e seg.
(187) Fr. 3 § 3 D. S. P. R. 8,3; B. Carn. § 32, n. 59. A dita servi-

DA.S C0Ü3A.S 277
Ha ainda outra servidão de uso d'agua : — é a de levar o
gado á beber em rio ou fonte alheia. Inclue também em si a
de transito (188).
4. Servidão de pasto (servitus pasceudi) : é o direito de pôr
a pastar na herdade de outrem o gado pertencente ao nosso prédio
(189).
No silencio do titulo se observão as regras seguintes :
a) Só podem ser levados á pastar no prédio serviente os
animaes do prédio dominante (190), qualquer que seja a espécie
a que pertenção, com excepção tão sómento dos damninhos (191);
b). Si a herdade serviente é também destinada á cultura,
a servidão não pôde ser exercida senão depois de colhidos os
fructos (192) ;
c). E' licito ao senhor da herdade serviente ter também
os seus rebanhos á pastar nella (jus compascendi) (193) ; mas si o
pasto é insufficiente para os rebanhos d'um e outro, prevalece o
direito do dono do prédio dominante (194).
CÓDIGO CIVIL
Art. 646 — Sc o compascuo em- prédios particulares fôr estabelecido por
servidão, reger-se-á pelas normas destas. Se não, observar-se-á no que lhe
dão as vezes se acha ligada á de aqueducto — o que occorre, quando a água,
cujo uso é concedido ao dono do prédio dominante tem de ser conduzida por
levada ou aqueducto.
(188) Fr. 4, fr. 6 § I o D. S. P. R. 8,3, B. Carn. § 32, n. 69.
(189) Fr.l § I o 3. pr. D. P. R. 8,3; Mühlenbrueh § 258 Mello, 3, 13,
§ 10 nota; B. Cam. § 26.
(190) Fr. 3 pr. fr. 5, in fine D. S. P. R. 8,3; B. Carn., 26, n. 5.
(191) Lauterbach, Colleg. Pandect. 8 § 19; B. Carn.. § 26. n. 7-A e S.
(192) Fr. 9 D. Servit. 8, 1: civüiler modo; B. Carn. § 26, n. 7.
(193) C. 6 C. de servit. 3, 34; Mello 3 13, § 10; nota n. 5.
(194) Mello, loc. cit.: "cum non possint nee sua pecora pasci, pra>dii
dominantis domino invito, visi pastura abundet et utriusque pecoribus
sufficiat."
O Direito Romano menciona e regula outras servidões rústicas, entre
as quaes :
Caleis coquenda?.
Creta? eximenda?.
Arenœ fodiendœ.
Pedamenta sumendi.
Lapidis exiomendœ.
Vej. Mühlenbrueh § 258 in fine.

278 blRBîTO
fôr applicd'oel o disposto neste capitulo, caso outra cousa não estipule o titalo
de onde resulte a communhão de pastos.
Paragrapho único- O compasclio em terrenos baldios e públicos regular'
se-á pelo disposto va legislação municipal.
§ 131 — Quasi-posse das seivlãocs.
A noção de posse, como se disse em outro lug-ar, se applica,
por força de analogias intimas, ás servidões e toma a denominação
de quasi-poïse (195).
Consiste a quasi-posse das servidões no exercido dos actos
physicos pelos quaes ellas se manifestão, praticados com a intenção
de quem usa de um direito próprio (1%).
A pratica dos actos que fazem o objecto da servidão constitue
o elemento material da quasi-posse (197) ; fôrma o elemento
moral a intenção que anima taes actos (198).
Os modos de adquirir e perder a quasi-posse das servidões
varião, seg-undo ellas, são discontinua*, continuas, afirmativas ou
negativas (199).
A) As servidões discontinuas (§ 119) se exercem por factos
actuaes do homem, que supposto se realizem sobre o prédio
serviente, guardão o caracter de independência pessoal. A quasiposse,
pois, de taes servidões se adquire pelos actos de exercicio
(195) Vej. § 16 acima.
(196) Fr. 25 D. quemadm. Servit, amit. S,6; Servitute usus non videtur
nisi is qui suo jure uti se eredidit. Fr. 7 D. de itiner. 43.19:... tanquam in
suo jure faceret... nam ut hoc interdictum eompetat, jus fundi possedisse
oportet.
O exercicio do acto da servidão sem o animus possedenãi, isto é, sem
a intenção de exercel-a como direito inhérente ao immovel, não gera a quasi-posse.
Assim aquelle que passa pelo terreno do vizinho casualmente, não
exerce a servidão de transito, e portanto não adquire a quasi-posse desta servidão.
Fr. 25, D. quemadm. Servit, amit. 8,6:... ideoque siquis pro via publica
vel pro alterius servituce usus sit, nec interdictum, neque actio utiliter competit.
Savigny, Posse, § 45.
(197) Fr. 20 D. Servit. 8,1: Ego puto usum ejus juris pro traditione
possessionis accipiendum esse. O uso, o exercício' corresponde a appreheDsão.
Vej. § 16 acima.
(198) Fr.20 D. Servit 8,1:... nisi is qui suo jure eredidit.
(199) Savigny § 46. Vej. acima § 114.

DAS COUSÀS 279
acompanhados da intenção de quem obra por direito próprio
(200J, e perde-se por todo o facto que torna phj-sicamente impossível
o exercício dos poderes que se contem na servidão, como
se o senhor do prédio serviente impede ou obsta a tirada d ; agua
da fonte, a passagem, do caminho (201).
B ) As servidões continuas affirmativas se ligfio de uma
maneira immediata ao prédio, se exercitão por si mesmas, independentemente
de facto actual do homem (§ 119), e presuppõem
obras apropriadas ao seu exercicio (202).
A quasi-posse destas servidões, como facilmente se comprébende,
se adquire pe^o estabelecimento intencional das obras
necessárias ao seu exercicio, como é a construcção do aqueducto
a abertura da janella no muro do vizinho, a inimissão da trave
na parede alheia (203). E se perde por virtude de todo facto que
nos tira o poder sobre as obras da servidão, impossibilitando-lhe
a continuação do exercicio (204).
C ) As negativas consistem no direito de prohibir ao dono
do prédio serviente a pratica de certos actos (§ 114). Este direito
permanece de ordinário em repouso e só entra em actividade,
quando, se o dono do prédio serviente tenta praticar o acto
prohibido, sahe-lhe ao encontro o senhor do dominante. Com a
resistência apparece claro e manifesto o exercicio do direito.
Dahi vem que a quasi-posse das servidões negativas se adquire
pelo acto de opposição que, por parte do senhor do prédio dominante,
impede a pratica do acto prohibido pela servidão (205).
E também se adquire por titulo constituído á non -domino (206).
(200) Fr. 1 § 6 O. de itiner. 43,19; Savigny § 46. E' indifférente que
os actos alludidos se exerção com a paciência do dono do prédio serviente
ou a despeito da resistência por elle opposta. Savigny cit. § 46.
(201) Savigny, § 46.
(202) -Estas servidões formão o maior numero das que os Romanos denominarão
urbanas: consistem "no direito cie ter obras exteriores no prédio
alheio e de gozar do estado de cousas resultante — jus habenãi." Maynz,
§ 218 in fine.
(203) Fr. 20 pr. 03. S. P. R. 8, 3, Savigny § 46.
(204) Como se dono do prédio serviente demole o aqueducto, retira a
trave ou tapa a janella.
(205) Pr.15 D. de oper. nov. nunt. 38,1; fr. 45 D. de damno infecto,
39.2; Savigny, § 46, B. Cam. L. 2, § 78, n. 36.
(206) Savigny, § 46, Maynz § 221. Esta hypothèse se verifica quando o
possuidor, mas não senhor do prédio, nelle constitue uma servidão.

280 DIREITO
Perde-se a quasi-posse das ditas servidões quando o adversário
chega a consummar o acto contrario, como se effectivamente
alça o edifício (207).
D ) A quasi-posse das servidões se pede conservar por via
de pessoa que representa o dono do prédio dominante, e ainda
por possuidor estranho, que de boa ou má fé as exerça como direitos
inhérentes ao prédio (208).
§ 132 — Por quem podem ser constituídas e por quem
adquiridas as servidões
A ) As servidões são verdadeiras parcellas do domínio
(§ 114). D'ahi os corollarios seguintes:
1.° A servidão, qualquer que seja a sua espécie, não pôde
ser estabelecida senão por quem é senhor do iinmovel e está na
livre administração de seus bens (209).
2.° Se é resoluvel o domínio daquelle que a constitue, ella
acaba, resolvido o domínio (210).
3.° O comproprietario do prédio indiviso não tem o direito
de graval-o com servidões, salvo convindo os demais consenhores
(211).
(207) Savigny, § 46.
(208) Fr. 5 e 6 D. quemadm. servit, amit. 8, 6; fr. 20, 21, 22, 23 e 24
D. eodem.
(209) Makeldey § 324, n. 1, B. Carn. L. 2, § 77. n. 1. Doctrina das Acç.
nota 221.
A constituição da servidão a non-ãomino não confere a servidão — direito
—, mas tão somente a quasi-posse da servidão: fr. 11, § I o . D. de Pubücian.
in .rem action. 6. 2.
O marido carece de outhorga da mulher para constituir servidões: Dig-.
Port. Ill, art. 452.
(210) Fr. 11 § I o D. quemadm. servit, amit. 8. 6, fr. 105 D. de conditlonib.
et dem. 35. 1; B. Carn. L. 2, § 77. n. 6 e 9, Doctrina das Acç. § 113,
n. 4. F' applicaçào da regra: Resoluto jure concedentis, resolvitur jus
concessum.
(211) Fr. 2 D. Servit. 8. 1, fr. 34 D. S. P. P.. 8, 3; B. Carn. § 77.
n. 4. Dig. Port. III, art. 452, n. 4. E' obvia a razão: A servidão, como indivisível
que é, não se pode construir por partes, mas abrange o prédio era
seu todo. Assim que a servidão que fosse estabelecida por um só dos senhores
do prédio indiviso, não poderia ficar limitada a sua parte porque ê
indivisível, nem tão pouco poderia graval-o na totalidade, porque um sõ do»
condôminos não tem o direito de dispjr do prédio- todo.

DAS COUSÀS 231
4.° Não é licito ao senhor de urna propriedade impor-lhe
servidão que prejudique o uso-fructo, excepto se o uso-fructuario
consente (212).
Permitfe-se, por extensão, ao senhor do domínio util constituir
servidão no prédio aforado; rnas a servidão se extingue no
momento em que porventura o domiuio util venha a se consolidar
no directo (213).
B ) As servidões, pois que são direitos inhérentes ao immovel,
não podem ser adquiridas senão pelo senhor do prédio
dominante (214).
l.° Se o prédio está em commum, não é permittido á um
dos consenhores adquirir para elle servidão sem o consenso dos
outros cornproprietarios (215).
2.° O senhor de um prédio não pôde adquirir servidão
em favor desse prédio sobre outro prédio que possue em commum
(216).
3.° O dono de prédio sujeito á uso-fructo não está inhibido
de adquirir servidões em favor delle; durante o uso-fructo,
ellas aproveitão ao uso-fructuario (217).
Da mesma sorte as serventias que o dono singular de um prédio lhe
impõe em favor de um prédio de que é consenhor com outros, não tem a natureza
de servidões pela regra que — nulla res suo domino servit, fr. 6,
§ 3 D. Com. pred. 8, 4; fr. 8 § I o . D. Servit. 8, 1.
(212) Mello, 3, 13 § 3, B. Carn. § 77, n. 12. Vej. § 96 acima.
(213) Maikeldey, § 324, n. 5; B. Carn. § 77, n. 7, iDoctr. das Acç. nota
322. O emphyteuta não carece de licença do senhorio directo para constituir
6ervidões, como aliás ensina C. Telles, D. Port. III. art. 452: basta ponderar
que a servidão é parcella do dominio util e se extingue com a propria
emphy teuse.
(214) Fr. 1 § I o . D. Com. prœd. 8, 4; § 3, I. Servit. 2, 3.
(215) Fr. 8 in fine D. Servit. 8, 1; fr. 19 D. S. P. R. 8. 3.
(216) Fr. 8, § I o . D. Servit. 8, 1, fr. 6 § 3 D. Com. prœd. 8, 4.
Mas o dono de um prédio que tem servidão em favor delle sobre outro
prédio, de que posteriormente se torna comproprietario, conserva a servidão:
fr. S § I o D. Servit. 8, 1, Makekley, § 324, nota 3.
(217) Fr. 19, fr. 34 D. S. P. R. 8, 3.

282 DIREITO
§ 133. — Corno se constituem as servidões
As servidões se constituem ;
1. Por actos entre vivos (218) As" servidões"constituídas por
este modo não se entendem realmente estabelecidas e sob a proteccão
das acções reais senão depois que são effectivamente exercidas
pelo dor.o do prédio dominante (219. E para que possão
ser validamente alleg-adas contra terceiros é mister que o titulo,
de onde consta o acto constitutivo, seja transcripto no registro
competente (220).
2. Por disposição de ultima vontade (221), As servidões deixadas
em testamento se transferem independentemente da quasítradicção
(222) e não carecem de ser transcriptas para serem oppostas
a terceiros i223).
3. Por dcstinação do proprietário. Se o senhor de dous prédios
estabelece sobre um serventias visíveis em favor do outro
e posteriormente aliena um délies, ou um e outro passão por
successão á pertencer a donos diversos, as serventias estabele-
(21S) B. Carneiro, L. 2, § 78, n. 1. K' o modo mais geral de constituição
de servidões.
(219) Ha controvérsia entre os Romanistas sobre saber se a simples
convenção dá, nascimento ao diieito real de servidão, ou se para este resultado
é necessário que seja a convenção seguida de effectivo exercício. Vej.
Pellat, Introduc. aux principes gêner, de la propriet., n. 75 e nota 31; Mühlenbruch,
§ 288; Maynz, § 226. No Direito pátrio prevaleceu sempre a, segunda
opinião, opinião que em verdade mais se coaduna com arazão do nosso Direito
Vej. Peg. Forens., 7 vap. 241, n. 96; Doctr. das acç., nota 219; B. Carn.,
§ 78, n. 2 e 3. Hoje esta questão, pelo que respeita a terceiros, perdeu todo
o interesse pratico com a disposição legal que sujeita á transcripção os títulos
constitutivos de servidões.
Cumpre finalmente observar que as servidões negativas ficão effectivamente
constituídas com a simples convenção. B. Carn., § 78, n. 2.
(220)Dei de 24 de Setembro de 1864, art. 6, § 2; Deer. n. 3.453, de 26
de Abril de 1865, art. 264.
(221) A servidão pôde ser legada ou conjunetamente com o prédio,
como se o testador declara que o prédio que deixa a um terá, tal servidão
sobre o prédio que deixa a outro, ou isoladamente, como se deixa ao senhor
do prédio vizinho o direito de transitar, ou conduzir água pelo prédio que
lega a outro.
(222) § I o e 4 o . I. de Servit., 2.3; B. Carn., § 78, n. 19.
(223) Lei de 24 de Setemb. de 1864, art. 6, § 2; Deer. n. 3.453, de 26
de Abril de 1865, art. 264.

DAS COCSAS
283
cidas assumem a natureza de servidões, salvo clausula expressa
em contrario (224).
4. Por adjudicação. Nas acções divisórias é permittido ao
juiz, no caso de necessidade, constituir servidões na parte em
terras dada a um dos consenliores em utilidade da parte qniuhoada
ao outro (225).
5. Por prescripção fcquwtiva (226). Para a acquisição das
servidões por prescripção se exigem os requisitos seguintes:
1.°. Que o iuimovel seja daquelles,, cujo domínio se pôde
adquirir por prescripção (227).
(224) Silva, ad. ord.. 4.1; rubr., art. 7, n. 27 e 43; Lobão, Águas, § 103;
Cam., § 174; D. Port. Ill, art. 449 e 450; C. C. fr., art. 692 e 693; do
Chile, art. 881; Port., art. 2.274.
Em contrario, o Direito Romano: fr. 30, § 1°.; D. S. P. R.., 8,3, fr.
10; D. Corn., prœd., 8,4, fr. unie, D. de servit, legal., 33,3.
(225) Fr. 2, § I o ; fr. 18. D. Comm., dividund. 10,3; fr. 16, § I o e 2°.
D. familiœ ersciscund., 10.2: Peg. For., 7; C. 241, n. 97; D. Port. III, art.
448; B. Carn., § 77, n. 16 e § 78, n. 23.
(226) OC. C. franc., e os que o imitarão, só admittem que se adquirão
por prescripção as servidões continuas apparentes. Entre nós, prevalece
acerca deste assumpto o Direito Romano, segundo o qual se pôde indistinetamente
adquirir por prescripção toda a espécie de servidões. C. 12, C. de
prasseript. long temp., 7,3.
A doctrina franceza foi principalmente inspirada pela conveniência de
evitar as difficuldades que ha em caracterisar a quasi-posse das servidões
não apparentes, (affirmativas ou negativas).
A nós nos parece que a theoria romana, acerca da acquisição da quasi-
Dosse das servidões, corta as alludidas difficuldades.
Com effeito, se se trata de servidões affirmativas não apparentes, como
a de tirar água, a de transito sem caminho visível, a pratica dos actes que
constituem o exercício de taes servidões, tem uma existência material susceptível
de ser perfeitamente caracterisada e provada. Se a questão € relativa,
ãs negativas, a quasi-posse ou se adquire por titulo a non-àomino
(caso esté que não offerece duvida) ou pela contradicção, opposta por quem
pretende a servidão, â pratica do acto prohibido. A resistência caractérisa
energicamente o começo da quasi-posse e é de fácil averiguação e prova.
A doctrina romana, como se vê, joga com elementos muito claros e positivos,
susceptíveis de serem affirmados e estabelecidos com certeza e segurança.
Não ha razão para condemnal-a, creando restricções que mutilão a
realidade da vida jurídica.
(227) Novella 131, cap. 6; C. 12, C. de prescript, long, temp., 7,33;
Mühlenbruch, § 289, nota 9; Makeldey, § 326, nota 5. Assim não se pôde
adquirir por prescripção a servidão de aquedueto por uma praça publica. A

284 DIREITO
2.° Quasi- posse fundada em justa causa, ou pelo menos
adquirida de uni modo não vicioso (228).
3.° Duração continua da quasi-posse por dez annos entre presentes,
por vinte entre ausentes (229), ou por trinta annos se fallece
justa causa ou o immovel é dos que se prescrevem neste prazo (230).
4.° Boa fé (231)'
A prescripção se interrompe:
a ) Se a servidão é negativa, pela pratica dos actos prohibidos
(232).
b ) Se discontinua, por actos que impedem ao dono do
prédio dominante o exercicio delia (233).
c ) Se continua afíirmativa, por qualquer facto que importa
destruição do estado de cousas que o exercicio da servidão presuppõe
(234).
Por proliibição expressa de lei não se podem adquirir por
prescripção, ainda immemorial, caminhos e atravessadores particulares
que não se dirigem com manifesta utilidade a pontes,
fontes ou outros lugares públicos (235).
A servidão adquirida por prescripção se reputa effectiva
e realmente constituída entre o dono do prédio dominante e o do
razão é clara: se se não pode prescrever o domínio, nem tão pouco a servidão,
que é uma parcella delle.
(228) Fr. 10, pr. D. si servit, vindicet., 8,5; fr. 25. D. quemadm.
servit, amit. 8,6; C. 12 C. de prescript, long. temp. 7,33: Tjono possidentis.
Cit. fr. 10, pr. I). 8,5: Siquis diuturno usu et longa quasi possessione
jus aquœ ducendœ nactus sit, non est ei necesse docere de jure quo
aqua constituía est... sed utilem habet actionem ut ostendat per annos
forte tot usum se non vi. non clam, non precário possedisse. B. Carn., S 7S,
n. 24. O direito, é pois mais favorável a acquisição da servidão do que á do
domínio.
(229) C. 1 e 2 C. Servit. 3,34; C. 12 C. de prescript, long. temp. 7,33; B.
Carneiro § 78 n. 25
A servidão de luz ou de vista de que falla a Ord. 1,68, § 33, se adquire
por prescripção de anno e dia.
(230) Makeldey, § 326, n. 4, not. 5; Mühlenbruch, § 289, nota 9; B. Carneiro,
§ 78, n. 24, nota (a).
(231) Fr. 10, pr. (D. Si servit, vindicet., 8,5; C. 1. C. de de servit. 3,34:
Miihlenbruch, § 289; B. Carn., loc. cit.
(232) § 131, acima.
(233) § 131, acima.
(234) § 131, acima.
(235) Lei de 9 de Juiho de 1773, § 12.

DAS COUSAS 285-
serviente pelo só facto da quasi-posse revestida das condições
legfaes, mas para que possa valer contra terceiros, requer-se que
a existência delia conste de acto judicial declaratorio e que esse
acto seja transcrípto no registro competente (236).
O acto declaratorio pode ser : I sentença proferida em acção
confessoria intentada contra o senhor do prédio serviente ;
II sentença dada. em justificação expressa para esse; III confissão
em juizo conciliatório ou em juizo contencioso.
A transcripção dos titulos constitutivos e dos declaratorios
das servidões se faz em geral com as mesmas formalidades
da transcripção dos titulos translatives de domínio (237).
CÓDIGO CIVIL,
DAS SERVIDÕES PREDIAES, DA CONSTITUIÇÃO DAS SERVIDÕES
Art. 695. Impõe-se a servidão predial a um prédio em favor de outro,
pertencente a diverso dono. Por ella perde o proprietário do prédio serviente
o exercício de alguns de seus direitos dominicaes, ou fica obrigado a tolerar
que delle se utilize, para certo Um, o dono do prédio dominante.
Art. 696. A servidão não se presume : reputa-se, na duvida, não existir.
Art. 697. As servidões não apparentes só podem ser estabelecidos por meio
de transcripção no registro de immoveis. 6j6. 8j6, III.
Art. 698. Aposse incontestada e continua de uma servidão por dez ou
vinte annos, nos termos do art. 551, autorisa o possuidor a transeievel-a em
seu nome no registro de immoveis, servindo-lh~e de titulo a sentença que julgar
consummado o usocapião.
Paragrapho único. Se o possuidor não tiver titulo, o praso do usocapião
será de trinta annos.
Art. 699. O dono de uma servidão tem direito a fazer todas as obras
necessárias á sua conservação e uso. Se a servidão pertencer a mais de um
prédio, serão as despezas rateadas entre os respectivos donos. 700.
Art. 700. Ai obras a que se refere o antigo antecedente devem ser feitas'
pelo dono do prédio dominante, se o contrario não dispuzer o titulo expressamente
Art. 701. Quando a obrigação incumbir ao dono do prédio serviente, este
toderá exonerai 0e, abandonando a pi opnedade ao dono do dominante.
(236) Lei de 24 de Setembro de 1864, art. 6, § 5; Deor. n. 3.453, de 26
de Abril de 1865, art. 274.
(237) iDecr. n. 3.452, de 26 de Abril de 1865. Tit. 3, cap. 2, art. 268 e
seguintes. ....
A transcripção dos titulos constitutivos das servidões deve conter os
requisitos declarados no art. 270 do citado Decr. n. 3.453.

286 DIREITO
Art. 702. O dono do prédio serviente não poderá embaraçxr de modo
algum o uso legitimo da servidão.
Art. 703. Pode o dono do prédio serviente remover de um local para.
outro a servidão, contanto que o faça á sua custa e não diminua em nada as
vantagens do prédio dominante.
Art. 704. Restringir-se-á o uso da servidão ás necessidades do prédio
dominant/', evitando, quanto possível, aggravar o encargo ao prédio serviente.
Paragrapho único. Constituída para certo fim, a servidão não se pode
ampliar a outro, salvo o disposto no artigo seguinte.
Art. 705. Nas servidões de transito a de maior inclue a de menor onus,
e a menos exclue a mais onerosa.
Art. 706. Se as necessidades da cultura do prédio dominante impuzerem
á servidão maior largueza, o dono do serviente é obrigado a soffrel-a, mas tem.
direito a ser indemnisado pelo excesso.
Paragrapho único. Se, porém, esse accressimo de encargo for devido a
mudança va maneira de exercer a servidão, como no caso de se pretender edificar
em terreno até então destinado á cultura, poderá obstal-o o dono do prédio
serviente.
Art. 707. As setvidõesprediaes são indivisíveis. Subsistem, no caso de
Cartilha em beneficio de cada um dos quinhões do prédio dominante, e continuam
a gravar cada um dos do prédio serviente, salvo se, por natureza ou destino,
só se applicaram a certa parte de um, ou de outro.
§ 134. — Como se extingitem as servidões
As servidões acabão ;
1. Pela remissão, isto é, pela renuncia que o dono do prédio
dominante faz da servidão em favor do prédio serviente- (238)
A remissão pôde ser expressa ou tácita (239).
2. Pela coníusão. Verifica-se este modo de extineção quando
o prcdio dominante e o serviente cahem sob o dominio de um
só proprietário (240). Mas se um dos dous prédios se acha em
(239) Fr. 8, D. Quemadm. Servit, amit. 8„6; B. Carneiro, L. 2, § 81,
n. 2 e 3. A remissão é tácita, por exemplo, quando o senhor do prédio dominante
não impede que o dono do serviente faça nelle obra incompatível
com o exercício da servidão.
(240) Fr. 1 D. quemadm. Servit, amit. 8,6; fr. 10 D. Com. pned. 8,4;
B. Carn. § 81, n. 5. Pelo principio — nulla res suo domino servit.
Se a confusão é temporária, como no caso de ser resoluvel o dominio de
um dos prédios, a servidão revive. B. Carn., § 81, n. 6.
(241) Fr. 8 § 1" D. Servit. 8,1; fr. 30, § I o D. >S. P. R. 8,3; B. Carneiro,
§ 81. n. 7. Veja acima § 132.

AS CÔUSAâ M
comiiium e afèuniào não abrande todas as partes do prédio indiviso,
nesse caso as servidões não se extinguem (241).
3. Pela destruição do prédio dominante ou do serviente, ou
por accidente que torne impossível o exercício da servidão (242)
Se o prédio é reposto no seu antigo estado ou se cessa o impedimento
do exercício, revivem as servidões, salvo se no intervallo
se extinguirão pelo não-uso.
4. Pela resolução do domínio de quem as constituiu (244).
5. Pela prescripção extinctiva. A prescripção resulta do
não-uso dos direitos que constituem a servidão, por dez annos entre
presentes, por vinte entre ausentes (245).
Acerca deste assumpto ha necessidade de fazer a distincção)
seguinte:
a ). Nas servidões afnrmativas (continuas ou discontinuas,
o não-uso se começa a contar do momento em que cessa o
exercício (246).
(238) Pr.14. § I o D. Servit. 8,1. Pela remissão o prédio serviente se
torna livre.
(242) Mühlenbruch § 290, n. 2. Makeldey § 327,, 4, Maynz, § 230, n. 3.
Para a extinoção do uso-fructo basta a mudança de fôrma ou do destino
(S 109 acima); para a das servidões se requer destruição completa. Maynz,
§ 230, n. 3.
(243) Fr. 20, § 2 D. S. P. U. 8,2; fr. 14 D. quemadm. amit. 8,6;
B. Carn. § 81, n. 27 e 28.
(244) Pr. 11 § I o . iD. quemadm. 'Servit, amit. 8,6; fr. 105 D. de Condit.
et demonstr. 35,1. Vej. § 27 acima.
(245) C. 13 C. de servit. 3,34: Ita et in cœteris servitutibus obtinendum
esse censuimus ut onvnes servitutes non utenão aniittentur... decennio contra
présentes vel viginti spatio annorum contra absentes. Este texto é positivo;
não faz distincção de servidões. E assim tem sido entendido de muitos.
E tal é a doctrina seguida pelos nossos escriptores e consagrada pelos
códigos modernos. Peg. Porens. 7, corp. 93, n. 101; ÍB. Carn. § 81,
n. 11; C. C. Fr. art. 706, do Chile, art. 885 § 5; Port:, art. 2.279, § 2.
Segundo o Direito Romano da época clássica as servidões rústicas se extinguião
pelo simples não uso; pelo que respeitava as urbanas, se requeria,
além do não uso, a iisucapio libertatis pelo dono do prédio serviente: fr. 6,
pr. D. S. P. U. 7,2; fr. 6 § I o fr. 32 D. eodem; Maynz, § 231.
(246) B. Carn., § 81, n. 12 nota (a.) Nas discontinuas cessa o exercício
quando o senhor do prédio dominante deixa de praticar ou é impedido
de praticar os actos próprios da servidão, como se se abstém de tirar água
da fonte, ou não lhe consentem passar pelo caminho. Vej. acima § 131, A).
Nas continuas affirmativas se verifica o não-uso quando desapparece o

288 DIREITO
b ) Nas negativas, porém, o nãô-USo só se reputa datar do
momento em que o dono do prédio dominante perde a quasiposse,
isto é, desde que o dono do serviente chega á consumar
o acto prohibido (247).
O não-uso nos termos expostos importa a extinção da
servidão, quer resulte de ignorância ou negligencia do dono
do prédio dominante, quer de impossibilidade causada por força
maior (248).
Obsta á prescripção o uso da servidão por pessoa que representa
o dono do prédio dominante, ou ainda por possuidor
estranho de boa ou má fé, uma vez que a exerça como direito do
prédio (249).
Se o prédio dominante é commum, basta para evitar a
prescripção, que a exerça um só dos condôminos (250).
•
estado de cousas que é necessário ao exercício délias, como se cahe oaqueducto,
se a janella 6 fechada. (Vej. acima § 131, B).
Segundo a doctrina franceza (C. C. art. 707) o não-uso das servidões
continuas começa a datar 1 do momento em que o dono do prédio serviente ou
um terceiro praticâo actos contrários á servidão: Sem o acto contrario praticado
por alguém — dono do prédio serviente ou um terceiro, não ha
começo de não-uso. Mourlon, 1,4, n. 1854. Esta disposição é conseqüência
do presuposto de que é difficil fixar-se o não uso nas servidões continuas.
O dito presuposto carece de fundamento. O não uso se caractérisa perfeitamente
pela destruição ou cessação do estado de cousas que as servidões
continuas requerem.
A doctrina franceza dá resultado inaceitáveis. Supponha-se que o aqueducto
desaba ou cahe a trave, por accidente, e que neste estado permanecem
as cousas cineoenta, cem annos. A' luz do C. C. fr. estas servidões ao cabo
daquelles prazos não estarão prescriptas!
(247) B. Carn. § 81, n. 12, nota (a). Vej. § acima.
(248) Fr. 19 § 1". fr. 14 D. Quemadm. servit, amit. 8,6; fr. 4 § 27
D. usurpât. 41,3. C. C. fr. art. 707, Mourlon, I, 4, ri. 1850; B. Carneiro
§ 81, n. 17.
(249) Fr. 5 e 6. fr. 20, 22 e 24, D. Quemadm. Servit, amit. 8,6 Mourlon,
I, 4, n. 1860.
(250) Fr. 18 D. S. P. R. 8,3; fr. 6 § I o , D. Quemadm. servit, amit.
8,6, C. C. fr. art. 709.
Se entre os consenhores do prédio dominante ha algum contra o quai a
prescripção não corre como o impubère (§ 62 acima), este favor aproveita a
todos: fr. 10, D. eodem, C. C. fr. cit. art. 709.

DAS COÜSAS 289
E* finalmente de notar que a servidão tembem se extingue
quando alg-uem, por via de prescripção acquisitíva, adquire o prédio
serviente como se fora livre (251).
CÓDIGO CIVIL,
Art. 708 — Salvo nas desapropriações, a servidão, uma vez tranicripta,
só se extingue, com respeito a terceiros, guando cancellada.
Art. 709 — O dono do prédio serviente tem direito, pelos meios jtidiciacs,
ao cancellamento da transcripção, embora o dono do prédio dominante Th'o
impugne:
I — Quando o titular houver renunciado a sua servidão.
II — Quando a servidão fôr de passagem, Que tenha cessado pela abertura
de estrada publica, accessivel ao prédio dominante — 559.
III — Quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão.
Art. 710 — As servidões prediaes extinguem-se:
I — Pela reunião dos dois prédios no ãonvkiio da mesma pessoa.
II — Pela suppressâo das respectivas obras por effeito de contractu wu>
de outro titulo expresso.
IIT — Pelo não uso, durante dez annos contínuos
Art. 711 — Exiincta, por alguma das causas do artigo anterior, a servidão
predial transcripta, fica ao dono do prédio serviente o direito a fazel-a
cancellar mediante a prova da extineção.
Art. 712 — Se o prédio dominante estimer hypothccado, e a servidão se
mencionar no titulo hypothecario, será também preciso para a cancellar o consentimento
do credor.
§ 135. —Acçòes relativas as servidões.
1. As servidões são por sua natureza sujeitas ás duas
ordens de lesões :
a ) Lesões que lhe supprimem totalmente o exercício, como
se o possuidor do prédio gravado impede a tirada de água, desfaz
o caminho, levanta o edifício mais alto (252);
b ) Lesões que consistem em simples perturbações do direito
como se o dono do prédio serviente vicia a fonte, damnifica
o caminho, construe obras sobre o aquedueto (253).
A lei confere ao senhor do prédio dominante uma acção,
adaptada a fazer valer a servidão contra aquellas lesões.
(251) C. 16 § I o , C. de usufr. et habit. 3,33, (arg.); Warkoenig, § 643,
Mourlon. I, n. 1952.
(252) Pr. 9 D. servit, vindicet. 8, 5: Si co loco per quem iter mihi debetur,
tu a>dificaveris. possum intendere jus mihi esse ire agere.
(253) Pr, 4 § 5, fr. 10 § 1". D. eodem.

290 blREîTO
Esta acção, também competente para proteger o usoíructo,
o uso e a habitação, é a acçâo confessoria (254).
2. Applicada ás servidões, ella se rege pelos principios
seguintes:
1.° Só pôde ser invocada e exercida pelo dono do prédio
dominante (255).
2.° E' intentada contra o autor da lesão, que ás mais
das vezes é o senhor do prédio gravado, mas que pôde ser um
simples possuidor ( 256 ), ou ainda um terceiro sem posse nem
dominio(257).
O autor é obrigado a provar;
I. Que a servidão lhe pertence de direito (258):— o que
presupõe a prova anterior do domínio sobre o prédio dominante
(259).
II. Que a servidão está sendo lezada (260).
3. Na doutrina da coniessoria se faz sentir um dos effeitos
da indivisibilidade das servidões, a saber:
Se o prédio dominante se conserva em commum, a sentença
obtida em acção confessoria proposta por um só dos
condôminos, aproveita á todos quanto ao reconhecimento da servidão
(261). Por força cio mesmo principio se a acção é dirigida
contra um dos senhores do prédio gravado, o julgamento obriga
a todos os demais consenhores (262).
(254) Fr. 2 pr. CD. St servit, vindioet. 8,5: Confessoria ei qui servitutes
sibi competere contenait. Ord. 4, 10 § I o ." "Sendo movida demanda sobre
servidão de alguma causa." 13. Carn. L. 2, § 82„ n. 6, Doctrina das
mencionar no titulo hypothecario, será também preciso fiara a cancellar o con-
Acções, § 112.
(255) Fr. 1 D. 'Si servit, vindioet. 8,5: Actiones de servitutibus rusticis
(give urbanis eorum sunt quorum prœdia sunt. Pode também ser exercida pelo
emphyteuta. R. Carn. § 82, n. 7, Vej. §.
(2156) Fr. 6, § 3 e 4 D. eoãem.
(257) Fr, 10, § I o . D. coãem: Verum etiam cum omnibus agi poterk
quicumque aquam non ducere impediunt, exemplo cœterarum servitutum.
(258) Fr. 10 pr. D. eodem, C. 9 C. Servit, 3,34; B. Carn, § 82, n. 13.
(25-9) Fr. 2 § I a D. eodem; fr. 16 de. Except. 44,1: Quod non aliter viam
mihi deberi probaturus sim quam priús probaverim fundum meum esse.
B. Cam. § 82, n. 15.
(2600 Caminha, ACQ. confess, nota 5. B. Carn. § S2, n. 13.
(261) Fr. 4. § 3 e 4, fr. 19 D. si servit, vindioet. 8, 5.
(262) Fr. citados na nota antecedente e mais fr. 6. § 4, D. eodem.

DAS COUSAS 291
4. Tem a confessoria por fim fazer reconhecer a existência
da servidão (263) e, em conseqüência, condemnar o réo á
cessar a lesão, prestando caução de não reproduzil-a (264) e a
pag-ar os damnos e perdas que houver causado (265).
5. E' também permittido usar da confessoria com o caracter
de Publiciana.
Revestindo a natureza da PubHciana, a confessoria pode
ser invocada:
I. Por aquelle que só tem a quasi-posse das servidões adquirida
em boa fé e sem vicio,
II. E ainda por quem é de direito senhor da servidão mas
que prefere allegar tão somente a quasi-posse como de mais facil
prova ( 266 ).
§ 136. — Acções possessor ias
1. A quasi-posse das servidões se acha exposta ás mesmas
lesões de que são susceptiveis as servidões.
2. As servidões, em tanto que direitos, se considerão
verdadeiros attributos do prédio dominante e como taes constituem
um modo de ser delle (267). D'ahi vem que os actos que
impedem ou perturbão o exercício délias affectão mais ou menos
(263) Fr. 2 pr. D. eoâem, §3 1. de actionib. 4, 6. Caminha Acç.
Confess, nota 7.
(264) Fr. 7. D. eoãem; Cr. 7 D. aqua cotid., 42,22, Mühlenbruch
§ 292, Caminha, ACQ. Confess, nota 9. Pereira e Souza nota '565. Além da
caução também se usa cominar pena para o caso de futura contravenção.
Mendes, trat. 2, 1. 4 cap. 2, n. 8, B. Carn. § 82, n. 7, Doctr. das Acç.
§ 112, 2° Si a lesão consiste em obras que impedem o exercício da servidão, ou
na destruição de obras necessárias ao exercício delia, a sentença deve ordenar,
no primeiro caso, a demolição (Maynz § 222, nota 13) ; no segundo, a reconstrução
(Caminha Acç. Confess, nota 8).
(265) Fr. 4 § 2, fr. 6 § 6 (D. si servit, vindicet. 8, õ, Caminha, Acç.
Confess, nota 6.
(266) Fr. 11 § I o . D. de Pub. in rem action. 6, 2, fr. 1 § 2 o D. S. P. R.
8, 3, Mühlenbruch § 282, Maynz, § 222 in finie, B. Carn. § 82, n. 15 Vej.
Valasc. Consult. 194, n. 30.
(267) A pilastra alheia, sobre a qual descança o nosso edifício, o aqueducto
que lhe traz água da herdade vizinha, são, por assim dizer, augmentes,
accrescimos do prédio. A destruição da pilastra, a demolição do aqueduct
o offendem a integridade do prédio.
20

292 DlRfííTO
directameiite a posse do prédio á que são inhérentes, (268) sem
todavia importarem a perda dessa posse: porquanto, embora despojado
materialmente da servidão, o prédio dominante não deixa
por isso de perseverar sob o poder de seu possuidor.
Desta realidade de facto resultão os corollarios seguintes:
I o . Que é inaplicavel á quasi-posse das servidões o interdicto
recuperatorío (Unde vi-força espoliativa) (269).
2 o . Que, reduzindo-se, em geral, os actos lesivos da quasiposse
á uma mera turbação da posse do prédio dominante, a quasi-posse
pôde ser util e eficazmente defendida pelo interdicto de
manutenção (uti possidetis) (270)--
3 o . E' esta a razão porque a nossa jurisprudência, acompanhando
a tendência do Direito Moderno (271), tem adoptado o
dito interdicto {uti possidetis) como su Eficiente por si só para proteger
a quasi-posse das servidões, qualquer que seja a sua natureza,
continuas ou discontinuas, affirmativas ou negativas (272).
4 o . O interdicto de manutenção applicado á quasi-posse
das servidões tem por fim fazer restabelecer o exercício dos actos
materiaes da servidão e condemnar o autor da lesão á não reproduzil-a
sob pena certa, e á indemnisar as perdas e damnos causados
(273).
(268) Savigny § 46, Maynz, § 224. Esta observação é perfeitamente
exacta relativamente ás servidões, cujo exercício presupõe obras, como a de
aquedueto, onerls ferendi, tigni immittendi.
Pelo que respeitão as descontinuas — servidões que consistem em actos
pessoaes, ê força reconhecer que a supressão da turbação desses actos não
exerce influencia directa sobre a posse do prédio dominante. Savigny,
§ 46 in fine.
(269) Fr. 24, § 27 D. de usurpât. 41,3, Savigny, cit. § 46.
(270) Mühlenbruch, § 293.
(271) Zaear. § 187.
(272) Lobão Interdict. § 94, Doct. das Acç. nota 429 e § 194 e seguintes,
B. Carn. L. 24 § S2, n. 2.
O Direito Romano, fundado no presupposto de que a suppressão ou perturbação
do exercício das servidões que modernamente se denominão discontinuas,
não affectão directamente a posse do prédio dominante, tinha
para algumas daquellas servidões interdictos espeeiaes: no que não o seguirão
as legislações modernas. Vej. Savigny, § 46.
(273) Fr. 3 S 17, fr. 9 § I o D. de vi 43, 16; fr. 1 pr. e § 23 D. de
água cotidian. 43, 20, Maynz § 224 in fine, iDoct. das Acç. § 19-4 e 190.

CAPITULO IV
EMPHYTEUSE
§ 137. — Origem histórica.
1. A emphyteuse,— o direito real de mais larg*a comprehensão
na cousa alheia, — nasceu, se desenvolveu e adquirio
existência propria e definitiva em época em que as diversas instituições
do Direito Civil já formavão um corpo orgânico completo.
São, pois, conhecidas as suas origens e as phazes porque
foi passando, até cheg^ar a se constituir tal qual hoje vig-ora.
2. Creação do Direito Romano, o primeiro esboço delia
se descobre nos arrendamentos que de suas propriedades fazião
aos particulares as cidades, os collegios de sacerdotes e as vestaes
(1). Temporários em principio, os ditos arrendamentos forão
pouco e pouco revestindo um certo caracter de estabilidade
que lhes communicava a qualidade dos locadores, — pessoas moraes
de existência indefinida (2). Caminhando as cousas neste
theor, veio afinal a prevalecer o principio : — que os arrendatários
não poderião ser despejados do immovel emquanto pag-assem
pontualmente a renda estipulada (3). A adopção daquelle
principio converteu de facto os arrendamentos de temporários
(1) Hygin. de condition, agror. Gaio, Com. 3§ 145, fr. 1 pr. D. si ager
vectigal. 6,3; Savigny, Poss. § 9, § 12 a, Mühlenbruch § 294, Maynz,
§ 232, Accar. n. 283.
(2) Paterculus, Histor. II, § 81; Maynz, cit. § 232.
(3) G-aio, Com. 3 § 145: Veluti si aliqua res in perpetuum locata sit,
quod evenit in prcediis municipum, qua? eà lege locantur ut quandiu vectigal
prajstetur, neque ipsi conductori. ncque hceredi ejus prœdium auferatur.
Vej. Savigny, cit., § 9, n. 5, not. 3.

294 MRÎÎITO
em perpétuos. Para proteger a posição jurídica que dest'arte se
creou para os arrendatários, deu-se-lhes uma acção real (actio vectigalis)
.
A concessão de uma tal accão importava virtualmente
o reconhecimento, em favor dos arrendatários de nm direito real
sobre o immovel sujeito ao arrendamento (ager vectigalis).
Este direito real sobre o gaer vectigalis, com a obrig-ação de
pagar uma renda annual (vectigal), já contém em si os elementos
substanciaes da empbyteuse (5).
3. Mais tarde, os imperadores no intuito de attrahirem
cultivadores para as suas vastas propriedades, sitas pela maior
parte em regiões longínquas, tomarão o conselho de arrendal-as a
longos prazos e ainda em perpetuo, por preços inferiores á taxa
commum (6). Os particulares e as igrejas, que também possuião
grandes domínios nas mesmas condições, imitarão o exemplo
(7). O direito, que por virtude destes arrendamentos se concedia
aos arrendatários, adquirio por fim o caracter de direito real. Os
immoveis, da intenção com que erão feitos os arrendamentos,
se ficarão chamando ei/iphy teu ticos (pre/dia emphyteutica), e o direito
resultante — direito emphyteutico (jus emphyteuticum (8).
4. E' fácil de comprehender a profunda analogia que havia
entre os prédios emphyteaticos e o ager vectigalis. E em verdade,
o jus emphyteutico se confundia perfeitamente com o jus
sobre o ager vectigalis. A differença era apenas de nome. Justi-
(4) Fr. 1 § 1.* D. si ager voctig. 6, 3: Qui in perpetuum fundum
fruendum conduxerunt, quamvis non efficiantur domini, tamen placuit competere
eis in rem actionem adversus quemvis possessorem sed et adversus
ejus municipes. Fr. 15, § 26 D. de damn, infect. 39, 2; fr. 66 pr. D. de
eviction. 21, 2. Vej. Pellat, Introduct. Exposé de princip. gêner, de la propriété,
n. 121.
(5) Pellat, cit. Introduct. n. 120 a 123
(6) C. Theodos, de fund, patrim. 11, 61; Gothofred, Paratit. ad C.
Theod. 11, 3. Muhlenbruch, § 294, Maynz, § 232.
(7) Novell. 7 c. 5, Novell, 120, C. 1 C, jur. emphyt. 4,66, Savigny, § 9.
(8) C. 13 C. de prcediis et aliis reb. minor. 5, 71: Etiam vectigale,
vel patrimoniale, sive empliytetiïicum prscdium. Fr. 3, § 4 D. de lebus eorum
qui sub tutel., 27,9.

tíÀS COUSAg 295
mano afinal fundio em uma as duas instituições, ficando consideradas
synonimas as suas denominações (9).
5. No estado do Direito Romano ao tempo daquelle imperador,
a emphyteusc consistia essencialmente no Direito real—de
cultivar o campo alheio mediante uma pensão annual, e de aproveital-o
tão amplamente como o faz o proprietário, sem todavia
destruir-lhe a substancia. Ao senhor do immovel ficava como que
a nua-propriedade ; ao emphyteuta, com a posse juridica, passava
o direito á todas as vantagens materiaes do dominio (10).
6: Por occasião de discutirem difficuldades que a pratica
diária suscitava, controvertião os jurisconsultes a questão de
saber se a emphyteuse procedia do contracto de compra e venda,
ou se do de locação e conducção (11).
Nascia a controvérsia de se descobrirem na emphyteuse effeitos
de um e de outro contracto (12). Mas uma analyse mais
aprofundada do assumpto demonstrou que alguns dos direitos reservados
ao senhor do prédio, e as restricções impostas ao emphyteuta,
não se coadunavão nem com a compra e venda nem
com a locação. Assim que : se resolveu que o contracto pelo
qual se constitue a emphyteuse, é um contracto de uma natureza
especial, que não se confunde com os contractos preexistentes.
Deu-se-lhe o nome de contracto emphyteutico (13).
A emphyteuse, tal como o Direito Romano a organisára,
— pura invenção econômica para melhor aproveitamento das
grandes propriedades, — era uma instituição simples, formada
de elementos singelos, e subordinada a regras claras.
(9) D. 6.3 Inscriptio: Si ager vectigalis, id •est, emphyteuticarius petatur.
Fr. 15 § 1." D. qui satisd. oog. 2, 8: Sed et qui veetiyalem, id est,
emphyteulicum possidet, possessor intelligitur. Savigny cit. § 9.
(10) §3 1. de locat. 3, 24; fr. 1 § 1.° D. si ager vect. 6,3; Novell.
120, cap. 8; Savigny § 9. Maynz § 233.
(11) Gaio. Com. 3 § 145: Adeo autem emptio et venditio et locatio et
conductio familiaritatem aliquam inter se habere videntur, ut in quibusdam
eausis quœri solet utrum emptio et venditio contrahatur, an locatio et
venditio.
(12) Marezoll § 111.
(13) C. 1 C. de jur. emphyt. 4, 66; § 3 I. de locat. '3,24: S?d talis
contractus, quia inter veteres dubitabatur et a quibusdam locatio et a quibusdam
venditio exisUmabatur, lex Zenouiana lata est quœ emphyteseos contractu!
propriam statuit naturam, neque ad locationem, neque ad venditionem
inclinantem, sed suis pactionibus fuleiendam.

296 DIREITO
§ 138 — Origem histórica (Direito pátrio).
1. Em Portugal monumentos dos primeiros séculos da
monarchia attestão já a existência da emphyteuse (14). Naquelle
reino, bem como em outras nações da Europa, a emphyteuse
conservou sempre a essência que lhe den o Direito Romano ;
mas travou-se de outros elementos, filhos da org-anisação social
do tempo, os quaes, por assim dizer, lhe transtornarão a physionomia.
Em torno desta instituição vierão se agrupar direitos e
obrigações alheios á sua indole, destinados a crear a supremacia
do proprietário sobre o. emphyteuta (15).
A pratica quasi universal dos emprazamentos por vidas,
a recusa das renovações, o direito de caducidade, a pena de commisso,
os serviços pessoaes, o augmento das pensões, as luctuosas
e o excesso dos laudemios, fizerão do emphyteuta um servo
votado aos interesses e aos caprichos do senhorio directo (16).
O corpo de doutrina que regulava a materia da emphyteuse,
formado das cláusulas cornmumente usadas nos contractos
de etnprazamentos e das disposições dos foraes, nunca foi objecto
de legislação geral e systematica.
Na compilação Affonsina (17) e na Manuelina (18) apenas
se consagrarão ao assumpto alguns princípios, uns tirados
dos costumes, outros do Direito Romano.
2. Na segunda metade do século XVI, é certo, os romãnistas
portuguezes. na direcção scientifica que davão ao Direito,
iniciarão esforços no sentido de escoimar a emphyteuse das odi-
(14) Mello, 3, 11 § 2, Lobão, Direit. Emphyt. §§ 2, 3, 4 e õ. Appendice
Diplomat. Historie, § 8.
(15) Memória sobre os inconvenientes e vantagens dos prazos por J. P.
Ribeiro, no vol 7, pag\ 284, das Memor. de Lit. Port., Lobão, Append. Diplomat.
Rocha, Not. X.
(16) Vej. o cit. Appendic. Diplomat, de Lobão.
Neste curioso livro vem um grande numero de extractos de documentos
antiquissimos acerca da emphyteuse.
(17) São consagrados a emphyt.ui.se os títulos 77, 78, 79 e 80 do L. 4,
da ord. Affons. (promulgada em 1446) .
(18) Ord. Manuelina, L. 4, T. 62, 63, 64, 65 o 77 §§ 35 e 36. As Manuelinas
acerescentavão os casos em que os prazos devião vir á collação,
(tit. 77 § 35 e 36): introduzirão também outra novidade, e foi a de sujeitar
o contracto emphyteutico á rescisão por lesão. Vej. Lobão, Appendice.
§§ 89

D Á S C O U S À S W
osas excrescencias que a deturpavâo (19). Mas esses esforços forão
estéreis. As ordenações philipinas, posteriormente promulgadas,
se limitarão a reproduzir as disposições das compilações
anteriores (20). E, como d'antes, continuou a prevalecer a jurisprudência
dos costumes e dos foraes.
3. Ainda nos meados do século passado a emplrvteuse era
em Portugal uma das mais largas bases da prepotência das ordens
religiosas e da aristocracia. Uma instituição tal não podia
escapar á política demolidora do grande ministro de D. JoséI.
E com effeito, por occasião de restaurar as leis da amortização,
o Marquez de Pombal pôz por diante princípios que
' alterarão profundamente a emphyteuse tal como a havião constituído
os costumes. A reforma começada é incompleta, mas nella
ressumbra com energia o pensamento de erradicar velhos abusos,
e restituir á emphyteuse a antiga simplicidade do Direito
Romano (21).
3. No Brazil, por força de circumstancias peculiares, nunca
foi a emphyteuse uma instituição odiosa. A vastidão das propriedades
e a escassez de população produzirão aqui os mesmos
resultados que em Roma no tempo dos imperadores : — para
ter quem as cultivasse e aproveitasse cumpria fazer os emprazamentos
com condições vantajosas para o emphytheuta: d'ahi
os prazos perpétuos e a modicidade das pensões.
Nem na época colonial, nem depois da fundação do Império,
puderão entrar em nossos costumes os aforamentos por
vidas, — a g-rande fonte dos abusos e das diffículdades que enredavão
o Direito Portuguez (22)
Em nossa pátria só é conhecida, só está em uso a emphyteuse
perpetua pura. E dest'arte a materia dos prazos, que era
em Portugal, antes das reformas de 1832 e da promulgação do
Código Civil, uma das partes mais complicadas e abstrusas da
jurisprudência, se acha consideravelmente simplificada no nosso
Direito (23).
(19) Valasco e Caldas Pereira.
(20) Ord. Phillip. L. 3, T. 93 § ult. L. 4, T. 36 a 40, T. 9« §§ 23 a
24, T. 97 §§ 23 e 24. T. 13, § 6.
(21) Vej. Leis de 4 de Julho de 1768, de 12 de Maio de 1769, 9 de Setembro
de 1769, §§ 25 e 26, de 4 de Junho de 1776.
(22) Vej. Consoli'1. das L. Civis, art. 609, not. 3. Não nos conta a
existência de prazos de vida no Brazil.
(23) Neste livro só nos occupamos da emphyteuse perpetua pura, e dei-

298 DIREITO
§ 139. — Noção da emphyteuse.
A emphyteuse é o direito real de tirar da cousa alheia todas
as utilidades e vantagens que ella encerra, e de etnpregal-a nos
misteres a que por sua natureza se presta, sem destruir-lhe a
substancia, e com a obrigação de pagar ao proprietário uma
certa renda annual (24)
Desta noção se deprehende que a emphyteuse se compõa
de dous elementos : — direitos reae.s na cousa alheia e obrigações
que têm por objecto prestações pessoaes (25).
I. A). Direito real, a emphyteuse é uma collecção de parcellas
que se destacão do dominio, e que, enfeichadas sob um
nome commum, formão uma entidade distincta.
Na verdade, do dominio se podem desmembrar os direitos
elementares seguintes :
1. O direito de possuir a cousa (jus possidendi) (26)
2. O direito de gozar delia da maneira a mais ampla (27) ;
xaremcs na paz do esquecimento, por estranhos ao nosso Direito, os prazos
de vida.
(24) Mühlenbruch, § 294, Maynz, § 232, Mello 3, 11, § 1.'. Vej. C. C.
Port. art. 1.653.
A palavra empliyteuse se toma em três sentidos. No «ubjectivo, significa
a emphyteuse — direito; no objectivo. a cousa sobre que recahe; no formal,
o contracto pelo qual é constituída. (Mello, 3,11, § 1." nota, Rocha,
§ 532, not.).
Temos ainda na nossa linguagem jurídica as palavras — prazo, para designar
o immovel aforado e — emigrazamento, aforamento — para exprimir o
contracto. (Ord. 4, 37 pr. Lobão, Direit. Emphyt. § 24, Ord. 4, 97, § 22).
A palavra foro Ê também empregada para significar o dominio util, a
emphyteuse — direito (Ord. 4, 8«, § 1." e 37 pr. Lei n. 1.357, de 24 de Setembro
rle 1864, art. 2 § 6 o ). O proprietário do immovel aforado se costuma
denominar senhor ãirecto, ou simplesmente senhorio. (Ord. 4,37, § 2. cit. Lei
de 24 Set. de 1864, art. 2 § I o ), por opposição ao emphyteuta, que 'é de ordinário
chamado — senhorio util, ou foreiro (Ord. 4,36 § 1.°, Lei de 24 de Set.,
cit. art.).
(25) Mazezoll, § 111, Ortolan, Com. ao § 3, I. de locat. et conduct. 3,24.
(26) Sobre a differença entre o — jus possidendi — parcella do dominio,
e o — jus possessionis — posse juridica, veja-se acima § 2,
(27) Tal é o direito de usar, de usofruir, de retirar produetos que não
são fruetos, abrir minas, cortar madeiras. Vej. acima § 97 e seg.

DAS COUSÂS 299
3. O direito de transformai-a, sem todavia deteriorar-lhe
a substancia (28).
4. A faculdade de dispor deste complexo de direitos, e
de transmitti-los a outrem por titulo singular ou universal (29).
A somma daquelles direitos, separados da pessoa do senhor
do immovel e reunidos na pessoa de um terceiro, constitue
a emphvteuse em tanto que direito reel.
Consummada a dita desmembração, o dono do immovel
retém em si urna como que nua-propriedade (3 ') com os seus
consectarios naturaes (31) e com certos direitos creados ou pela
lei (32) ou pelo acto de que emana a emphvteuse (33). Todos os
demais direitos do dominio— direitos que resumem as vantagens
materiaes da propriedade, passão para aquelle a quem a emphyteuse
é conferida, isto é, ao emphyteuta.
Assim que o emphyteuta exerce direitos que a muitos respeitos
o collocão na posição de proorietario. Seduzidos por esta
apparencia, os antig-os glozadores tomarão a emphyteuse como
uma espécie de propriedade, e lhe derão a denominação — de
dominio util (34), — denominação que afinal vingou no uso da
lingua juridica, e tem hoje o caracter de expressão legal (35).
A dita denominação, oorém, pecca por imprópria : na realidade,
a emphyteuse não é uma verdadeira propriedade, mas
(28) Como converter plantações em pastos, demolir e reconstruir edifícios.
(29) § 3, I. de locat. 3, 24: Neque... cuive conductor hceresve ejus id
prœdium vencliderit. aut donaverit, aut dotis nomine deãerit, aliove quoque
modo alienayerit, auferre lieeat, Ord. 4,38 pr.
(30) Vej. acima § 25.
(31) Como o direito de reivindicação, o de consolidação: veja-se adiante
§ 151.
(32) Tal é o direito de opção, o direito ao laudemio: vej. § 152 c 153
adiante.
(33) No contractu ou no testamento se podem estabelecer direitos e
obrigações alheias ã natureza da emphyteuse, uma vez que não lhe offendão
a essência. § 3 T. 3, 24; Ord. 2, 35 § 7; 4, 38, § 4. Vej. adiante, § 144.
' (34) Maynz § 232, Observât.
(35) Alv. de 3 de Novcmb. de 1757; Lei n. 1.237, de 24 de Setembro
de 1S64, art. 2, § 1.°, Décret, n. 4.105, de 22 de Fev. de 1868, art. 5,
§ unico.

300 . DIREITO
um direito sobre a cousa alheia, análogo por sua extensão á propriedade
(36).
B). A emphyteuse, como complexo de direitos reaes, pôde
ser concebida intellectualmente, sem a dependência lógica da
. obrigação de pagar uma renda annual ao proprietário. Não répugna,
por certo, á razão, que o senhor de um immovel faça a
um terceiro cessão, ou gratuita ou por preço pago de uma vez,
dos direitos reaes que formão a emphyteuse (37). Mas, por decreto
da lei, a obrigação de pagar a renda entra como elemento
essencial na composição da emphyteuse, de modo que sem aquella
obrigação, legalmente não ha emphyteuse (38)
Esta obrigação, embora artificialmente ligada á emphyteuse,
conserva sempre a natureza de um vinculo puramente
pessoal, e como talé regulada (39).
II. Entre nós a lei permitte as emphyteuses vitalícias,
isto é, por três vidas (40). Os nossos costumes, porém, repellirão
sempre um tal gênero de emphyteuse ; e só têm consagrado
a perpetua pura (41).
A perpetua pura se distingue por estes dous característicos
:
(36) Savigny, Poss. § 9. n. V, Mühlenbruch, § 294, not. 8, Makeldey,
§ 331, not. 8.
O domínio, ou o direito de propriedade, colloca a cousa sob a dominação
absoluta do dono, de modo que o direito, por assim dizer, se confunde com
a, propria cousa (§ I o acima); a emphyteuse, porém, não é senão um direito
sobre a cousa alheia. Fr. 71 § 5 e 6 D. de reg. jur. &0.16: jus in fundo.
Fr. 3 § 4 D. de rebus eorumque, 27.9: jus praxlii. Or, 3, 47 pr. .. "Nenhum
homem... poderá litigar. .. sobre bens de raiz, setis próprios, ou âe foro feito
para sempre."'
(37) Ortolan, Com. ao cit. §, 3 I. 3. 24.
(38) Fr. 1 pr. D. si ag. vectig. pet. 6, 3; § 3, I. 3, 24; Ord. 4, 39 pr.
Mello, 3, 11 § 3, not.
(39 Vej. adiante, § 148.
(40) Alv. de 3 de Novemb. de 1759: "Estabeleço que. todos os contractes
que não forem pelo menos pelas três referidas vidas, se julguem
de simples locação, sem que seja visto transferir por elles dominio algum
em favor dos locatários."
O citado Alv. derogou a Ord. 4. 39 pr. na parte em que permittia a
emphyteuse por uma, duas vidas, por dez annos e d*ahi para cima.
(41) Vej. a Consolid. das.L. Civ., art. 609, nota 3
De harmonia com este costume forão declaradas perpétuas.
1.° As emphyteuses que havião sido constituídas em terras da fazenda

DAS COUSAS -SOI
a). Os direitos que a constituem, se conservão perpetuamenía
separados do dominio, e só voltão a reunir-se-lhe de novo quando
occorre alg-um facto ou accidente a que a lei dá uma tal virtude
(42) ;
b) A cousa aforada continua a manter a natureza de bem
allodial (43).
IV. Não se deve confundir a emphyteuse com o immovel
sobre que é constituída. Conjuncto de direitos reacs na cousa
alheia (jura in re aliena), ella entra na classe das cottsas incorporeas
(44), e participando da qualidade dos bens em que recahe, é
considerada immovel para todos os effeitos de direito (45).
de Santa Cruz até 1813, e as que para o futuro se constituíssem. (Alv. de
26 de Julho de 1813).
2.° As concedidas pela câmara municipal da corte até 1821 "ainda que
de facto tivessem sido celebradas em vidas, bem como as sub-emphyteuticações,
locações e arrendamentos que os emphyteutas houvessem feito", e as
que de futuro se concedessem. (Alv. de 10 de Abril de 1821, § 2, 3 e 5).
3.° As conferidas pelo Estado em terrenos de marinha e nos chãos
encravados ou adjacentes ás provações. (Lei de 15 de Novemb. de 1831.
art. 51 § 14, Lei de 12 de Set. de 1833, art. 3).
O C. C. Port, acabou com as emphyteuses de vidas e só permitte a perpetua
pura. (Art. 1.654). O mesmo Código estabeleceu a fôrma pela qual
os prazos de nomeação se deverão converter em perpétuos. Arts. 1.6S9
e seguintes.
Os economistas, estudando a organisação da propriedade territorial no
ponto de vista da producção da riqueza, condemnão energicamente a instituição
dos prazos de vidas por incompatível com um systema de regular
aproveitamento tio solo. Na verdade o emphyteuta. cujo direito caducara
por sua morte, não tem estimulo para melhorar o prazo em toda a extensão
de suas posses, e para fecundal-o com trabalho e capitães que não hão
de ser aproveitados por seus herdeiros. A emphyteuse perpetua não padece
deste vicio: quanto aos seus effeitos econômicos, equiparão-na os economistas
á propriedade livre.
A emphyteuse perpetua tem no nosso Direito diversas denominações: —
foro para sempre (Ord. 3, 47 pr. 4, 38 pr.), foro em perpetuo (Ord. 4, 40 pr.
41 pr.), foro perpetuo (Ord. 4, 96 § 23) fateusin (Alv. de 10 de Abril de 1821,
§ 5 o ). em fatiota (Alv. de 3 de Novembro de 1757.
(42) Vej. adiante. § 156.
(43) Portug. de Donat. 3. c. 43, n. 26, Lob. Direit. Emphyt., § 521
C. C. Port. art. 1.662.
(44) Vej. Maynz § 113, Mühlenbruch, § 220.
(45) Ord. 3, 47 pr.

302 DIREITO
CÓDIGO CIVIL
Art. 678 — Dá-se a emphyteuse, aforamento, ou emprasamento, guando
por acto entre vivos, où de ultima vontade, o proprietário attribue a outrem
o domínio util do immovel, pagando a pessoa, que o adquire, e asswn se con'
stitue empTvyteuta*, ao senhorio direct o uma pensão, ou foro, annual, certo'
e invariável. — 676, 679.
Art. 679 — O contractu de emphyteuse éperpetuo. A emphyteuse por tempo
limitado considera-se arrendamento, e como tal se rege.
§ 140. — Em que se distingue a emphyteuse do usufrúcto.
A emphyteuse tem, é certo, alguma analogia com o uso-,
frueto, mas difere delle por traços perfeitamente característicos,
a saber :
1. A emphyteuse é mais ampla do que o usofructo: comprehende,
além do direito de usofruir, o de perceber os produetos que
não entrão na definição de fructos (46) e o de transformar e alterar
a cousa com o único limite de não lhe deteriorar a substancia (47).
2. O emphyteuta tem a. posse jurídica do immovel e. em conseqüência,
adquire os fructos pela simples separação (48) : o
usofructuario possue a cousa em nome do proprietário, e portanto
só faz seus os fructos pela percepção (49).
3. E' da essência da emphyteuse a obrigação de pagar annualmente
uma renda ao proprietário (50) ; o usofructo é de
ordinário gratuito (51).
4. A emphyteuse se transmitte a terceiro, ou por acto
entre vivos, ou por suecessão (52) ; o usofructo — direito — não
pôde ser alienado, e se extingue pela morte do usofructuario (53)
§ 141. — Que cotisas podem ser objecto da emphyteuse
1. Na sua origem, a emphyteuse não foi senão um alvítre
combinado para o fim de, por via de concessões extraordinárias,
attrahir colonos, e dest'arte estimular e provocar o apro-
(46) Vej. acima § 97 e 99.
(47) Novell. 7, c. 3 § 2. Vej. § 139.
(48) Savigny. Poss. § 9, n. V.
(49) Vej. § 102.
(50) Vej. § 139.
(51) Vej. § 9'5.
(52) § 3 I., de locat. 3, 24, Ord. 4, 38 pr., 98 S 23 e 24.
(53) Vej. § 101 e 109, 1.°.

t)AS COUSAS
veitamento de terras que de outra maneira jazerião incultas (54)
D'ahi o uso de só se concederem emphyteuses em immoveis
susceptíveis de cultura (55). Mais tarde, por extensão d'aquelle
uso, se permittio estabelecel-as em casas e edifícios (56).
2. No reino de Portugal, o principio do Direito Romano
recebeu grande ampliação : chegou-se a admittir a emphyteuse
nas proprias arvores, como vinhas e olivaes, emquanto adhérentes
ao solo, sem no emtanto comprehender o próprio solo (57)
e afinal até em réditos annuos perpétuos, nos direitos dominicaes,
e em barcas e pesqueiros (58).
Esta jurisprudência anômala, além de desvirtuar a emphyteuse,
dava lug-ar a graves abusos, para cuja extirpação se tomarão
providencias legislativas, nas quaes transparece o pensamento
de restaurar a simplicidade do Direito Romano acerca deste as«
sumpto (59).
3. No estado actual do nosso Direito, a emphyteuse regularmente
só pôde recahir:
1.° Km terras que não estão cultivadas (60);
2 ° Em terrenos que se destinão á construcçao de casas e
edifícios de todo o gênero (61).
4. Por declaração expressa de lei, os arrendamentos, a
longos prazos e ainda os perpétuos, de terras já cultivadas ou
de casas já construídas, se reputão sempre, para todos os effeitos
de direito, meros contractus de locação e conducção ( (>2 ).
Quer isto dizer:
303
(54) Vej. § 137, acima.
(5

â04 DIREITO
a). Que Os ditos arrendamentos só gerâo direitos pessoaes
e, por conseqüência, não transferem aos arrendatários nem direitos
reaes, nem acções da mesma natureza.
b). Que as rendas que forem estipuladas para o proprietário
hão de ser graduadas, tendo-se em attençào o valor dos
fructos naturaesou civis da cousa arrendada (63).
5. O intuito da lei, traçando uma linha clara de separação
entre o contractu emphyteutico e os contractus de arrendamento,
foi cortar os abusos e inconvenientes resultantes da
confusão d'um e de outro (64). No aforamento a pensão é sempre
módica, porque só tem por fim affirmar o reconhecimento do
domínio directo, e compensar o proprietário da privação do seu
prédio inculto ou desnudado de edifícios, e, por conseqüência,
esterilisado em suas mãos (65). Mas nos contractus de arrendamento
a renda representa a retribuição dos capitães imrnobilisados
no prédio (66).
A corruptella, pois, de se confundirem contractus tão
différentes, causava grande perturbação nas relações de direito,
ministrando pretexto, com apparencias de fundamento jurídico,
para acções de lesão enorme. (67)
tractos, nos quaes-se aforarão ou so aforarem casas já feitas ou quintas Tia
bitaveis e terras fructifères pela mesma renda em que costumavão andar, contiverão
e contêm pela sua natureza contractus de locação por longos tempos
de annos e de vidas, ou colônias perpétuas para serem julgadas por outras
différentes regras, por que se costumão decidir as convenções entre os
rendeiros ou colonos e seus respectivos senhores."
(63) Os comractos de locação, ainda perpétuos, não importão transferencia
de direitos reaes. Alv. de 3 de Novemb. de 1'757. Vej. Lob. Direit. Emphyt.
§ 96.
(64) Vej. a cit. L. de 4 de Julho de 1776, preamb.
(65) Vej. § 148 adiante.
(66) Li. de 4 de Julho de 1776: "Confundindo-se, para assim se pretender
e julgar a natureza do contractu emphyteutico, que essencialmente
consiste em aforar terrenos para edificar casas, ou terras incultas para abrir,
com a outra diversa natureza do contractu de locação por longo tempo de
annos ou de vidas, que consiste em aforar casas, quintas e terras fruetiferas
pela mesma renda em que costumão andai', sem a necessidade de nelles
se fazer bemfeitoria alguma para produzirem as sobreãitas rendas em que
são aforados."
(67) Vej. o Preamb. da cit. Lei de 4 de Julho de 1776. Aquelle, por
exemplo, que tomava por emphyteuse uma casa já feita ou terras cultivadas,
estipulava naturalmente pagar uma pensão, mais ou menos em propor-

■DAS COÜSÀS 30è
6. Entrão na qualificação acima exposta, dos terrenos que
são susceptíveis de emphyteuse, e podem ser aforados :
1.° Os terrenos de marinha Í6S);
2.° Os terrenos reservados para servidão publica nas
margens dos rios navegáveis, e nas dos que se fazem navegáveis'(
69);
3.° Os terrenos de alluvião accrescidos ás marinhas e aos
de que trata o numero antecedente (70);
4.° Os alagadiços e devolutos encravados nas povoações ou
adjacentes a ellas (71):
5.° Os terrenos pertencentes ás antigas missões e aldeamentos
de indios, que estiverem abandonados (72).
As emphyteuses qne se concedem nesses terrenos, recahem
sempre sobre o solo e não sobre as bemfeitorias. E elles se
aforão, ou para cultura, ou para construcção de edifícios. (73).
CÓDIGO CIVIL
Art. 680 — Só podem ser ohjecto de envphyteuse terras não cultivadas ou
terrenos que se destinem o edificação.
ção com os rendimentos de taes prédios; mais tarde, porém, invocando &. indole
do seu contracto emphyteutico, arguia a pensão de lesiva, e pedia que
fosse ella reduzida á taxa do foro. 'Para supprimir abusos deste gênero é
que foi promulgada a L. de 4 de Julho de 1776.
(68) Lei de 15 de Novemb. de 1831, art. 51, § 14.
O Décret, n. 4.105, de 22 de Fever, de 1868,, art. 1 § I o define o que
se entende no nosso Direito por terrenos de mai­inha,
069) Lei n. 1.507, de Setemb. de 1860, art. 39. Esta reserva é d'uma
zona de sete braças contadas do ponto médio das cheias ordinárias para o
interior da margem. Cit. Lei n. 1.507 e Décret, de 22 de Fevereiro de
1868, art. 1.", § 2.
Não é mister dizer que a dita zona se entende das terras devolutas que
o Estado possue nas margens dos rios navegáveis. Se a zona de sete braças
se acha no domínio particular por titulo legitimo, não fica sujeita á servidão
publica, salvo desapropriação legalmente feita.
(70) Lei n. 1.114, de 27 de Setembro de 1860, art. 11, § 7, Décret, de
22 de Fever, de 1868, art. 1, § 3.
(71) Lei de 12 de Out. de 1833, art. 3, Lei n. 1.114, de 27 de Setemb.
de I860, art. 11, § 7.
(72) Lei n. 1.114. de 27 de Setemb. de 1860, art. 11, § 8.
(73) Já se vê, pois, que a legislação brazileira acima invocada não
derogou os princípios fundamentaes sobre a emphyteuse, estabelecidos pela
Lei de 4 de Julho de 1776.

306 DIREITO ■
§ 142.—Pessoas que podem constituir emphyícuse
1. A emphyteuse se compõe, como era outro lugar se disse,
de direitos desmembrados do domínio. (74)
A constituição delia, importando cessão de direito em
favor do emphyteuta, é considerada alienação. (75j
A emphyteuse, em tanto que direito, entra na classe das
cousas immoveis. (76).
2. Destas premissas resulta :
Que só podem constituil­a aquelles que têm o domínio
pleno do immovel e estão na livre administração de seus bens.
(77)
O homem casado, para estabelecei a em immoveis particulares
seus ou communs, carece de outhorga da mulher. (78)
Não é licito ao governo concedel­a nos próprios nacionaes,
sem preceder auetorisação legislativa, (79)
3. Achão­se autorisados por lei para concedel­a:
a) O governo geral na corte e província do Rio de Janeiro,
e os presidentes nas demais províncias, em terrenos de marinha,
nos das zonas reservadas para servidão publica nas margens
dos rios navegáveis e dos que se fazem os navegáveis, e nos
de alluvião formados junto aos ditos terrenos. (80)
(74) Vej. § 139.
(75) Vej. o citado § 139.
(76) Vej. o § 138, IV. Na alienação da emphyteuse se transfere, não
o próprio immovel, mas um complexo cie direitos sobre elle {jura in te
aliena).
(77) Mello 3, 11, § 10 Lobão, Direit. Emphyt. § 18 e 24 iD. Port. Ill,
art. 904, C. C. Port. art. 1.667.
(78) Ord. 4, 48 pr., Guerr. Tract. 2, 1.6 c. 2, n. 19, Lobão. Direit. Emphyt.
§ 23, C. C. Port. art. 1.668.
(79) Regiment, de 1 de Outubro de 1586, cap. 16, Lei de 23 de Maio
de 1773, § 19: "Prohibe que da publicação desta em diante se possão aforar
bens alguns que se achem nos próprios da minha real fazenda. E que
délies possão sahir por outros tituios que não sejão os de doação ou o de
venda." Const. Politic, art. 15 § 15, officio de 15 de Novemb. de 1832.
(80) Décret, n. 4.105, de 22 de Fever, de 1S68, art. l.° eart. 5.
Os aforamentos dos terrenos de marinha comprehendidos no município

DAS COÜSAS
b) As câmaras municipaes nos bens do conselho (87)
na corte com dependência da approvação do governo geral
(82), nas províncias mediante autorisação das respectivas assembléas.
(83;
A's igrejas, ás misericórdias, irmandades, ordens terceiras
e quaesques outaas corporações de mão morta é permittido
aforarem os immoveis de sua propriedade. (84). As Ordens regulares,
porém, não o podem fazer sem prévia licença do governo.
(85)
§ 143.—Pessoas que não podem aforar bens para si'
Tém capacidade para tomar bens por aforamento todas
as pessoas que são capazes de diieitos ( 86 ). Mas, como a
emphyteuse consta de direitos dominicaes sobre cousa iminovel
não podem toma-la os que a lei inhibe de adquirir bens de
raiz ( 87 ).
neutro, e do mangue da Cidade Nova, são feitos pela câmara municipal da
corte com approvação do ministro da fazenda. Lei de 3 de Outub. de 1834,
art. 32, § 2, offic. de 8 de Abril de 1835, Avis, de 2 do Maio de 1837, Port,
de 5 de Agosto de 1839, e Décret, n. 4.105, de 22 de Fever, de 18

308 DiRfílTÒ
Naquella prohibição se achão incluídos os conventos, as
igrejas e quaesquer outras corporações de mão-morta (88).
2. Por motivo de decoro e para evitar fraudes, a lei igualmente
prohibe que tomem de aforamento:
1.° Os procuradores fiscaes, — as marinhas e os demais
terrenos que o governo pôde aforar. Ksta disposição comprehende
todos os funccionarios públicos, que em razão de seu officio
intervém na concessão da emphyteuse. (89)
2.° Os vereadores e officiaes das câmaras municípaes, —
os bens do conselho em que servem (90).
3.° Os administradores, mordomos, mesarios, syndicos e
procuradores de igrejas, conventos, irmaudades, e de quaesquer
corporações de mão-morta, — os immoveis pertencentes ás corporações
de que são mandatários (91)
3. Podem tomar bens de aforamento as companhias e
sociedades commerciaes (92). E também os menores e os interdictos
; mas por via de seus representantes leg-aes, e g-uardadas
as formalidades de direito (93).
§ 144. — Como se constitue a emphyteuse.
A emphyteuse se constitue :
Por convenção,
Por testamento,
Por prescripção acquísitiva.
A). Por convenção O contractu pelo qual se estabelece a
emphyteuse, supposto tenha affinidades com a compra e venda
í.88) Ord. 2, 18 pr. (arg.) Lei de 4 de Julho de 1768, § 1° e 4 o (arg.)
Alv. de 12 de Maio de 1769, § 4 (arg.) Mello 3, 11, S 10, Lobão, Direit.
Emphyt.. § 49; B. Carn. L. 1" § 30«, n. 15 G § 307, n. S; C. C. Port,
art. 1669, § 1.°.
(89) Ord. n. 82, de 22 de Julho de 1842 e n. 156, de 4 de Agosto de
1848.
A Ord. 4, 15, e o Alv. de 10 de Maio de 1678, prohibirão aos magistrados
aforar bens nas circumscripções territoriaes em que exerciam jurisdieção.
Estas disposições cahirão em desuso.
(90) Alv. de 23 de Julho de 1766, S 1.", Lei de 1 de Outubro de 1828,
artigo 43.
(91) Alv. de 6 de Dezembro de 1603.
(92) Décret, n. 4105. de 22 de Fevereiro de 1868. art. 13.
(93) Lob. Direit. Emphyt. § 48.

DÂS COUSAS 309
e com a locação, é todavia considerado como um contracto especial
e distincto, com natureza propria : denominão­o contracto
êmphyfeutico (94).
Tem um certo numero de e/feitos naturaes (95) que as partes
podem á seu arbítrio modificar, alterar ou supprimir, uma
vez que as cláusulas estipuladas não lhe desvirtuem a essência
(96).
Por si só não transfere o âireiro real ; nem basta a tradição
(97). O domínio util, como o pleno, não pôde ser opposto
a terceiro, senão depois de transcripto no registro competente
o respectivo titulo (98).
As solemnidades do dito contracto varião segundo a qualidade
das pessoas que concedem a emphyteuse, a saber :
1. Se a emphyteuse tem de ser constituída por hospitaes,
misericórdias, irmandades, confrarias ou ordens terceiras,
a concessão se faz a quem maior lanço offerece em leilão publico,
precedendo louvação do foro e annuncio por editaes com
prazo de vinte dias (99).
(94) ■§ 3, I. de locat. et conduct. 3,24. Mello, 3, 11 § 4, Lobão, Direit.
Emphyt. § 11 e seg.
(95) Sobre os elementos essenciaes e os effeitos naturaes dos contractos,
vej. Muhlenbruch § 104, Maynz § 121, 122 e 123.
E' da essência da emphyteuse:
A transferencia do dominio util,
A obrigação de pagar a pensão annual,
Ser constituída em immovel.
São effeitos naturaes:
O direito de opção,
O direito ao laudemio,
A indivisibilidade, etc. Vej. Mello, 3, 11, § 3, Lobão, TMreit. Emphyt.
§ 8.
(96) Ord. 2, 35, § 7; 4, 38 § 4, Mello, 3, 11 § 3 e nota, Lobão 7. Assim
pôde o senhorio renunciar o direito de opção, o laudemio, a indivisibilidade.
(97) Antes da lei n. 1.237, era necessária a tradição: Muhlenbruch, § 297,
n. 5, Makeidey, § 333, Silva ad. Ord. 4, 1, rubric, art. 1, n. 1 a 11, Mello
3, 11. § I o not. Lobão, § 63. Em contraiio, Maynz § 236, not. 4. A antiga
doctrina da nossa jurisprudência acerca deste ponto é a que ensina Mello
e Lobão.
(98) L. n. 1.237, de 24 de Setembro de 1854, art. 6, '§ 2, Décret, n. 3.453,
de 26 de Abril de 1865, art. 261 e 264. "Vej. C. C. Port. art. 1670.
(99) Ord. 1, 62, § 45, 46 e 48, Lob. Direit. Emphyt. § 32, Rocha,
Nota Y.

310 DIRSÎTO
Estas diligencias se processão perante o juiz da provedoria
(100),
2. Se o immovel pertence a ordens regulares, é mister
licença do governo (101) e deliberação do prelado e seu capitulo
(102).
3. As emphyteuses de bens das igrejas, cabidos e seminários
são concedidas pelo bispo, com voto do cabido (103).
As emphyteuses ecclesiasticas se devem constituir por
escriptura publica, sob pena oe nullidade (KM). Por costume
também se celebrao por escriptura publica as dos estabelecimentos
pios (105).
4. Os aforamentos dos immoveis do conselho se fazem
por deliberação da câmara municipal a que pertencem, mediante
autorisação ou confirmação das assernbléas provinciaes (106).
(100) Ord. cit., Rocha cit. Not. Y.
(101) Lei de 9 de Dezembro de 1S30, art. unie. Décret, n. 665. de 28 de
Novembro de 1849.
(102) Lobão, Direit. Emphyt. § 2'6 e 29, Rocha. Not. Y. Monte Direit.
Ecc!. Braz., § 1.209.
As ordens regulares têm as suas leis orgânicas ou estatutos, nos quaes
vem definida a sua personalidade com seus direitos e obrigações. As alienações
e emphyteuticações dos bens a ellas pertencentes devem ser feitas
de conformidade com as prescripções dessas leis, sob pena de nullidade. Mello,
3,11, § 28, Lobão, § 26.
A concessão de emphyteuse em bens das ordens .regulares e das igrejas
se fazia antigamente por editaes e em leilão publico diante do juizo ecclesiastico.
Lobão. Direit .Dominic, § 160. A jurisdicção ecclesiastica se acha
hoje reduzida ao espiritual e a legislação vigente não estabeleceu nenhuma
providencia a respeito, salvo a dependência de licença do governo quanto ás
emphyteuses em bens das ordens regulares. Vej. § 142 acima.
(10$) Lobão Direit. Emphyt. § 29. Not. in fine; Direit. Dominic. § 161
e seg. Monte, Direit. Eccl. Braz., § 1,209 Vej. o Aiv. n. 85 de 28 de
Março de 1854.
Os immoveis pertencentes ás igrejas parochiaes, que não são necessários
para habitação dos parochos, podem ser aforados com licença do bispo, sem
necessidade de indulto apostólico. Lobão, § 27, D. Port. Ill, art. 913.
Vej. Monte § 1,209.
(104) Ord. 4, 19 pr., Mello, 3, 11, § 28, Lob. § 65.
(105) Vaíasc. J. Emphyt. Quest. 7.
(106) Lei de 1 de Outubro de 1828, art. 42, Vej. § 142 acima. O Avis,
de 29 de Março de 1830 declarou que, para o aforamento de bens do conselho,
não requer edital e praça, formalidades somente exigidas para a venda
e arrendamento.

DAS COUSÂS 311
5. As concessões que o Estado faz de terrenos de marinha
e outros, por aforarnento (107), estão sujeitas a um processo
administrativo especial marcado nos regulamentos do
governo (108).
6. A constituição de emphyteuses por particulares não
é subordinada a formalidades peculiares. O contractu, não excedendo
o valor do dominio util á taxa da lei, pôde ser provado até
por testemunhas. (109). Todavia é de bom conselho reduzil-o
sempre á escriptura publica (110).
§ 145. —Por testamento.
E' licito ao testador deixar a um o dominio directo e a
outro o dominio util (,111). Neste caso a emphyteuse é constituída
por testamento, e tem por titulo a respectiva verba testamentaria.
A emphyteuse legada em testamento se transfere para o
adquirente por força da propria verba, independentemente de
tradição (112).
(107) Vej. Vej. § 142, acima.
(108) Instrucc. de 14 de CSTovemb. de 1832, e Décret, n. 4.105, de 22 de.
Fever, de 1868. Dr. P. Malheiro, Manual do Pracurador dos feit. '§ 307 e
seg. As emphyteuses que o Estado condece em terrenos de marinha e outros,
entrão depois de constituídas, para o Direito Civil, e são por elle regidas:
o processo da concessão pertence ao Direito Administrativo.
(109) Ord. 3, 59 pr. Mello. 3, 11 § 11, Lobão, Emphyt. § 66, Huber,
Prœlect. II, 6, 3 n. 6.
(110) Valasc. Jus. Emphyt. Q. 7, n. 2.
(111) C. 1 C. de jur. emphyt. 4,66; Mello 3, 11, § 11, Lob. Direit. Emphyt.
11. Vej. a Ord., 4,37 § 8.
(112) Vej. acima § 44. Não ha necessidade de transcripção do testamento.
Lei n. 1.237, de 24 de Setembro de 1864, art. 6, § 5, D. n. 3.433,
de 25 de Abril de 1865, art. 264.
(113) Mühlenbruch, § 297, n. 3, Lobão, Direit. Emphyt., § 116 e seguintes.
Rocha, § 539. C. C. Port. art. 1.686.
Este modo de adquirir a emphyteuse era desconhecido do Direito Romano.
Póde-se, talvez, affirmar que o systema do Direito Romano o condemnava.
(Vej. ir. 12, s 2 D. de Publician in rem action. 6,2). Na verdade,
segundo ar-uelle Direito, a idea de quasi-posse não se applicava á emphyteuse
; nem disso havia necessidade pratica, porque o emphyteuta tinha a posse
jurídica da propria cousa.
Este rigorismo foi abandonado pelo Direito moderno. Com effeito, os

312 DIREITO
§ 146. — Por prescripção acqnisitiva.
1. A emphyteuse também se adquire por prescripção(113) :
o que pôde occorrer por um dos três modos seguintes :
a) Quando o individuo, que não é dono do immovel, o
afora a um terceiro (114). Neste caso o terceiro, exercendo o domínio
util, em boa fé, por dez e vinte annos, adquire a emphyteuse,
ainda contra o verdadeiro dono (115).
b) Quando alguém, que está na posse de um immovel, sem
titulo de emphyteuse, o possue todavia como emphyteuta, e
paga pensão ao dono (116).
c) Quando o verdadeiro dono do immovel, ou por ignorar
o seu domínio, ou por qualquer outro motivo nelle se conserva,
e paga, como emphyteuta, pensão á outrem que toma
como senhorio (117).
Nesta hypothèse o supposto senhor adquire o domínio directo,
e o verdadeiro dono se converte em emphyteuta.
2. Para a acquisição da emphyteuse por prescripção se
requer :
Quasi-posse (exercício) dos direitos de emphyteuta, por
direitos de que se compõe a emphyteuse, são na realidade tão susceptíveis de
quasi-posse (base de prescripção) como os de servidão, os do usofructo. Não
havia, pois, obstáculo para applicar a prescripção acquisitiva ã emphyteuse.
(114) Mühlenbruch § 297, Makeldey, § 333, n. 2, Lobão, Direit. Emphyt.
§ 116.
(llõ)Dob. cit. § 116, Direit. Dominicaes, § 149. Se o supposto dono que
deu o immovel por aforamento está em má fé, nunca poderá prescrever o
mesmo immovel contra o verdadeiro proprietário; mas a má fé delle em nada
prejudicará o emphyteuta, que poderá consummar a sua prescripção do domínio
util, a qual, uma vez eonsummada, prevalecerá contra o verdadeiro
dono.
(116) Voet. Pandect. 6, 3, n. 4.
(117) Mühlenbruch, § 297; Maynz § 236, nota 5; Lobão, Direit. Dominicaes,
§ 150. A. hypothèse a que alludimos póde-se verificar por ignorância
do verdadeiro dono, como se o immovel que está possuindo como emphyteuta,
pertencesse á herança, que lhe foi deixada ou em que suecedeu. Pode
também acontecer que o vendedor do immovt-1 estipule ficar com o domínio
util, passando o domínio directo para o comprador. (Dob. D. Empheyt.
§ 101). Supponha-se que neste caso a venda é nulla por algum vicio substancial,
mas que se passão trinta annos: a emphyteuse fica legalmente constituída,
são pela compra e venda, que era nulla, mas pela prescripção.

DAS COUSÁS 313
dez annos entre presentes, vinte entre ausentes, boa fé e justo
titulo (118).
Na falta de justo titulo, a prescripção só se consumma
ao cabo de trinta annos (119).
§ 147. — Direitos do emphyteuta.
Ao emphyteuta competem, em substancia, os direitos seguintes
:
1. De gozar da cousa da maneira a mais ampla (120), a
saber :
a) de perceber-lhe todos os fructos e productos (121) ;
b) e de aproveital-a em todos os misteres a que por sua
natureza se presta (122).
2. De dispor do immovel, isto é : de praticar nelle as
transformações e mudanças que forem necessárias ou úteis, sem
todavia lhe deteriorar a substancia (123).
3. De transferir a outrem o dominio util por successão
(124), ou por actos entre vivos (125). A transmissão por actos
entre vivos depende de audiência do senhorio (126).
4. De constituir na cousa aforada servidões, usofructos
(118) Makeldey, $ 333, Lobão. Direit, Emphyt., § 116 e 117.
(119) Lobão, cit. § 117. Vej. acima § 70. Importa que o prescribente
pague a pensão, como o fazia o verdadeiro emphyteuta. A circumstancia de
ter deixado passar um ou mais annos sem pagal-a nada influe na prescripção,
se as pensões correspondentes a esses annos forem posteriormente pagas
e acceitas.
(120) Hubert. P., 6, 3. n. 3. Mühlenbruch, § 295, Mello, 3, 11 § 12:
C. C. Port. art. 1.673.
(121) Vej. § 139.
(122) Vej. cit. § 139.
(123) Novell. 7 c. 3 § 2. Novell. 120 c. 8, Authent. Qui rem.
C. de sacrosantet. Ecoles. 1, 2. (D. Port. Œil, art. 991. Esta é a verdadeira
doctrina expressamente consagrada nos textos citados. Alguns dos nossos
escriptores, equiparando erradamente o emphyteuta ao usofruetuario, lhe
negão o direito de alterar e mudar a fôrma e o estado da cousa aforada,
Vej. Lob. Direit. Emphyt. § 621, 622 e 623.
(124) § 3 I. de locat. 3,24, Ord. 4, 96 § 23 e 24. Mello 3, 11 § 12.
(125) § 3 I. cit. C. 3, C, de jur. emphyt. 4,66; Ord. 4, 38 pr.
(126) Vej. § 149 adiante.

314
DIREITO
(127) e hypothecas (128) Estes onus reaes cessão com a extincçào
da emphyteuse, e o immovel, operada a consolidação, volta
livre para o poder do senhorio directo (128).
5. De reter sob posse júri die ? o immovel. (129). Por virtude
desta posse o emphyteuta adquire os fruetos pela simples separação
(131).
6. De sub-empbyteuticar o prazo (1.32).
7. De invocar e exercer as acções reaes e as possessorias
que forem competentes para vindicar e proteger o dominio util
e a posse da cotisa aforada (133;.
Ficão sujeitas á emphyteuse, nos mesmos termos que o
immovel, as accessões supervenientes (134).
(127) Fr. 1 pr. in fine. D. quib. mod. usofruet. amit. 8, 4, Mülenbruch,
§ 295, Barb. ad. Ord. 4,38 pr. n. 25 e 26, Mello 3, 11 § 17 n. 10, Lobão
Direit. Emphyt. § 843.
(128) Lei n. 1.237, de 24 de Set. de 1864, art. 2 § 1.°, Décret, n. 3.453,
de 26 de Abril de 1865, art. 138, § 3. O C. C. Port. (art. 1.676) permitte
ao foreiro hypothecar o prédio e onerai-o com servidões "comtanto que a
hypotheca ou o onus não abranja a parte do valor do prédio que corresponde
ao foro e mais um quinto." Não atinamos com o alcance da restricção.
Excutido o prazo, o dominio util passa para o arrematante, sem prejuízo do
dominio directo, que continua em quem d'antes o tinha: para que, pois, a
alludida restricção?
(129) Fr. 31 D. de pignorib. 20. 1; Muhlenbruch, § 257, not. 9 e
§ 295, not. 8, Barboza ad Ord. 4,38 pr. n. Arouca, Allegat. n. 38, n. 39,
D. Port. Ill, § art. 994 e 995.
(130) Savigny, Pon., § 9 n. V, Mello 3, 11 § 12. Nota seguinte:
(131) Fr.15 § 1.° D. satisd. cog. 2, 8; fr. 25. § 1.°. D. de usur. 22, 1:
Ad. bonœ fidei autem possessorem pertineant, quoque modo â solo separati
fuerint: sicut ejus qui vicligalem fundum habet, fructus fiunt simul atque
a solo separati.
(132) Mello, 3,11 § 12. (Vej. § 158, C.) adiante
(133) Vej. o cit. § 158.
(134) Makeldey § 391, A., fr. 10 § 1.", fr. 32 D. de jur. dot. 23,3, Lob.
§ 580. Voet. 6. 3, n. 11.
E' prohibido aos foreiros de terrenos de marinha e dos reservados para
servidão publica nas margens dos rios navegáveis, fazer obra ou uso exclusivo do
terreno que por qualquer fôrma lhes acerescer. Ord. n. 42, de 3 de Fev,
de 1852, Av. n. 379, de 7 de Dezembro de 1855, e Décret, n. 4.105, de 22 de
Fever, de 1868, art. I o e § 3, art. 2 e §§.
A doctrina a respeito é a que fica expendida no texto. Mas nem o governo,
nem qualquer particular está inhibido do excluir das emphyteuses, que
constituem, os terrenos acerescidos.

DAS COUSAS 3l5
§ 148.—Obrigações do emphyteuta. Pagar a pensão.
1. E' da essência da emphyteuse a obrigação, que incumbe
ao emphyteuta, de pagar ao proprietário a yaisào, canon ou
foro annual (135).
Consiste a pensão em quantia certa de dinheiro (136). E'
todavia licito estipulai-a em fructos para os prédios destinados á
cultura (137). Deve ser pag-a, independentemente de exig-encia do
senhorio, no dia em que se vence (138). Incorre o emphyteuta
em commisso, se deixa de pagrai-a por três annos consecutivos,
sendo a emphyteuse secular ( 139 ), por dous, se ecclesiastica
(140).
A pensão não representa o preço dos fructos e vantagens
que o emphyteuta deduz da cousa aforada. Na verdade, só se
aforão terrenos incultos e chãos desnudados de edifícios (141).
Os fructos, e os rendimentos que produzem os bens depois de
aforados, não são portanto senão o resultado do empreg-o do
trabalho e capitães do emphyteuta. (142) Pôra, pois, iniquo forçal-o
a retribuir a outrem emolumentos e vantag-ens que são o
producto da sua actividade.
Outro 6 o destino da pensão: — tem ella por fim compensar
a cessão do immovel para ser aproveitado pelo emphyteuta
(135) § 3 I. de locat. 3. 24, C. 2 C. de jur. omphyt. 4. 66; Ord. 4
39 pr.
(136) Consolid. das L. Civis, art. 614, § I o nota. Tal ê o costume entre
nós. Quem quizer conhecer os usos antigos de Portugal a este respeite
veja Lob. Direit. "Emphyt. § 649 e seguintes.
(137) Ord. 4, 39 pr. A Ord. 4. 40 prohibia que se estipulassem pensões
em fructos nas emphyteuses de casas ou de chãos para casas. Para estas
emphyteuses só erão admittidas pensões em dinheiro ou aves.
(138) C. 2, C. de jur. emphyt. 4, 66, Lobão, Direit. Emphyt. § 725
Rocha § 544.
(139) Ord. 4, 39 pr. e 8 I o . Segundo o C. Civil Port. (art. 1.671) a falta
de pagamento da pensão não induz a pena de commisso.
(140) Ord. 4, 39 § 2.
141) Vej. acima § 139 e Lobão. D. Emphyt. § 746 not.
(142) Vej. o Preamb. da lei de 4 de Julho de 1776, e § 141 acima.

316 DIREITO
(143), e firmar de uma maneira sensível e incessante o reconhecimento
do domínio do senhorio (144).
Este ponto de doutrina é importante por suas conseqüências
praticas. Delle com effeito derivão os corollarios seguintes:
I o . A pensão é sempre módica (145).
2 o . Não pôde ser qualificada de lesiva, por não corresponder
aos rendimentos do prédio (146).
(143) A terra, o trabalho, o capital são como é sabido, os três agentes
da producção da riqueza. Os economistas estão em geral, de accôrdo sobre
a retribuição que é devida ao trabalho (salário) e ao capital (interesse) ;
mas controvertem ainda se á cooperação da terra corresponde uma renda, e
qual ella seja. O systhema de Ricardo, exposto com talento superior nas lições
de Rossi, é engenhoso; mas exprimirá elle a verdade?
Seja como fôr: a terra é sempre um agente indispensável para a producção
da riqueza; e a pensão na emphyteuse corresponde ao preço da cessão,
que o proprietário do terreno inculto faz do direito de cultival-o e tirar
delle todo o 'proveito. Foi este o primitivo fundamento da pensão. Vej.
§ 137 acima. Nam licet, pensio constituatur principaliter pro recognitione dominii,
non tamen desinit haberi ratio in vim merceãis, licet minus principaliter.
Repert. das Ord. 3, pag. 350, nota (a).
(144) Perez, C. jur. emphyt., n. 13, Voet. Pandect. 6, 3. n. 8, Mello. 3.
11, § 13, Alvar, de 26 de Julho de 1813: "Sem mais foro do que um
módico reconhecimento por um morador... para o senhorio do terreno." Ordem
de 20 de Maio e Circular de 20 de Agosto de 1835. O reconhecimento, significado
pelo foro, repetido annualmente, obsta que o dominio directo venha
a ser prescripto.
A idéa de que — o foro se paga em reconhecimento do senhorio directo
— é um resultado do systhema dos antigos jurisconsultes, que por argumento
de analogia appücavão á emphyteuse o Direito dos feudos. A dita idéa foi
afinal expressamente acolhida pela lei.
(145) Lei de 4 de Julho de 1776 pr. e § I o , Alv. de 26 de Julho de 1813,
Ag. Barb. C. de -rescind, vend., n. 32, D. Port. Ill, "art. 933.
A taxa da pensão pôde variar, como o presupõe o Alv. de 15 de Julho
de 1779, § 3, segundo os usos e costumes do lugar (Lobão, D. Emphyt.
§ 1.038) ; mas não pôde ser calculada em ordem a corresponder aos rendimentos
do prédio cultivado ou melhorado com bemfeitorias; porquanto se a pensão
corresponde aos rendimentos nos termos ditos, a emphyteuse perde a sua
natureza e degenera em locação: cit. Dei de 4 de Julho de 1776 pr. e § I o .
Lobão, Direito Emphyt.. § 746 e 747.
(146) Lei de 4 de Julho de 1776, Lob. cit. § 746 e 747. Na verdade, se
o fro não 'representa as rendas do prazo, cultivado ou melhorado, cemo
acima se observa, é manifesto que não se pôde tomar como base para calcular
a lesão o valor dessas rendas. A providencia contida na cit. Lei de

DÀS COUSAS 317
3 o . Não está sujeita á remissão parcial ou total, nem por
motivo de esterilidade, nem por estrag-o ou ruina de colheitas,
proveniente de incêndio, inundação, incursão de inimigos, ou de
qualquer outro caso de força maior (147).
Resta observar que a pensão é uma responsabilidade pessoal
âo emphyteuta, e não um onus inhérente á cousa aforada.
(148).
CÓDIGO CIVIL
Art. 687 — O foreiro não tem direito á remissão rio foro, por esterilidade,
ou destruição parcial ão prédio emphyteutico, nem pela perda total de seun
4 de Julho de 1776 teve por fim, como se disse em outro lugar, cortar os
abusos a que dava lugar a confusão de uma e de outra cousa.
A pensão pôde, sem duvida, ser lesiva, mas considerada em si mesma
e em comparação com a taxa usada rio lugar. Neste sentido deve ser entendida
a Ord. 4, 13. § 6. Vej. Silva ad Ord. cit., n. 8, Repert. 3, pag. 350,
nota (a), Lobão. Emphyt. § 62, Direit. Dominic. § 72, D. Port. Ill, art. 932.
As distincQões que niello (3. 11 § 13) e Lobão (D. Emphyt. § 748 e seguinte)
fazem para permittir a remissão do fôro em certos casos, são inadmissiveis,
depois que a emphyteuse foi restituida á sua primitiva simplicidade
pela lei de 4 de Julho de 1776. A pensão não representa o preço das rendas
do prédio aforado, como acontece na locação. Não pôde, portanto, estar subordinada
á influencia de factos que só affectão as rendas. O que os ditos
esoriptores e outros dizem acerca da remissão, só é applicavel aos emprazamentos
que participão da natureza dos arrendamentos, e que pela nova lei
não se podem qualificar emphy^-euses. Vej. Dig. P. III. arts. 934 e 935.
(147) C. 1 C. de jur. emphyt. 4, 66, Voet. Pandect. 6,3, n. 19. Huber
II, 6, 3, n. H 1 , D. P. Ill, art. 934 e 935. Em contrario o C. C. Port.,
art. 1.688.
148) Ortol. Com. ao § 3 I. de locat. 3,24, Mello, 3, 11 § 13.
Pela legislação vigente não -compete hypotheca ao senhorio pelas
pensões.
A lei n. 1.237, de 24 de Set. de 164 e o D. n. 3.453, de 26 de Abril de 1865,
art. 261, § 6, enumerão o fôro entre os onus reaes. Mas a palavra fôro ê
ahi tomada na accepção de emphyteuse, de ãominio util, significação legal,
como se vê entre outras, da Ord. 4. 36 pr. e § I o
Do principio posto no nosso texto resulta que, aquelle a quem a emphyteuse
é transferida, não está obrigado pelas pensões vencidas em época
anterior ã transferencia. Mello, 3, 11 § 13.
A lei de 20 de Junho de 1774, § 38 conferia hypotheca legal privilegiada
ao senhorio directo nos fruetos do prazo para pagamento da pensão ou fôro.
Este privilegio não tem hoje a natureza de hypotheca (§ 269 adiante) : dá
simplesmente preferencia, mas sem o direito de sequela

318 DIREITO
fructos; pôde, em taes casos, porém, abanãonal-o ao senhorio ãirecto, e, independentemente
do seu consenso, fazer inscrever o acto da renuncia
(artigo 691).
§ 149. — Obrigação de pedir consentimento ao senhorio
porá a alienação da eniphyteuse
1. O emphyteuta não pôde alienar o domínio util, quer
por titulo gratuito, quer por titulo oneroso, sem dar prévia denuncia
ao senhorio (149).
Tem a denuncia por fim scientificar o senhorio da alienação,
para que elle possa:
a ) exercer o direito de opção nos casos em que lhe compete
este direito (150).
b) dar ou negar o seu consentimento, isto é approvar, ou
impugnar a pessoa do emphyteuta, se para isso occorrem motivos
legítimos (151).
A denuncia é ainda necessária para o senhorio haver o
laudemio, e saber de quem tem de receber a pensão (152).
2. E pois que a pensão é sempre devida por congenita
com a eniphyteuse, deste principio resulta que a denuncia não
(149) C. 3 C. de jur. Emphyt. 4, 66; Ord. 4, '38 pr.: O foreiro não
poderá vender, escaimbar, nem alhear a cousa aforada Segundo o C. C.
Port. art. 1.677, a falta de aviso ao senhorio não importa commisse mas
só tem por effeito tornar o emphyteuta solidariamente responsável com o
cessionário pelas prestações devidas.
(Î50) Ord. 4, 38 pr "deverá primeiro notificarão senhorio, e requerel-o
se a quer tanto pelo tanto." Lobão, Direit. Emphyt. § 817, nota.
(151) Ord. 4, 38 pr. "E no caso que a quizer doar ou dotar..., todavia
lh'o fará saber para ver se tem algum legitimo embargo."
Do direito que tem o senhorio de approvar ou impugnar a pessoa do
adquirente nasce o dizer-se que a alienação da emphyteuse depende do consentimento
ou licença do senhorio. E na verdade a lei (Ord. 4, 38 pr.)
dil-o expressamente: "o foreiro não poderá vender, escaimbar... sem consentimento
ão senhorio." Mas a citada disposição não se entende em sentido
absoluto. Se a impugnação da pessoa do adquirente é injusta, o consentimento
será supprido pelo juiz; se é justa, a alienação não se faz á pessoa
impugnada, mas se fará á outra, contra a qual não militera motivos legítimos.
Assim que: a alienação, uma vez deliberada pelo emphyteuta, se ha
de eonsummar afinal, sem embargo de opposição do senhorio. Vej. Peg.
Tor. c. 9. Mello, 3, 11 § 15 nota, Lobão, Direit. Emphyt. § 39, n. 5 o .
(152) Mello, 3, 11 § 16, Lobão, Direit. Emphyt. § 817, nota.

DÀS COUSÀS m
pôde ser dispensada em caso nenhum de alienação, ainda naquelles
em que cessa o direito de opção (153), ou em que o senhorio
não pôde impugnar a pessoa do adquirente (145).
3. Consiste a denuncia em um aviso communicado ao
senhorio, com declaração expressa da natureza da alienação, das
suas cláusulas, preço e nome do novo emphyteuta (155).
O aviso ordinariamente se faz por via particular (156);
mas se o senhorio não açode a elle, tem o emphyteuta o recurso
da interpellação judicial (157).
E, se interpellado por esta forma, deixa o senhorio passar
o prazo legal (trinta dias) sem manifestar a sua deliberação
fica livre ao emphyteuta consumar, sem mais dependência, a
alienação (158).
A. omissão da denuncia torna a alienação annullavel (159)
e sujeita o emphyteuta á pena de commisso ( 160 ). Todavia é
licito ao senhorio renunciar expressa ou tacitamente o direito de
tornar effectivas as ditas sancções (161).
§ 150. —Outras obrigações do emphyteuta.
Incumbe ainda ao emphyteuta:
I o . Conservar a substancia da cousa aforada, sob pena
(153) Vej, § 152 adiante.
(154) Tal ê o caso de desapropriação por utilidade publica. Vej. o citado
§ 152.
(155) Ord. 4, 38 pr. Lobão. Dirait. Emphyt. § 929.
(156) Lobão, Direit. Emphyt. § 927. Costuma-se incorporar na escriptura
de alienação o consentimento do senhorio.
(157) Ord. 4. 38 pr. . .. "deve o primeiro notificar ao senhorio e requerei-
o " Sobre a fôrma pratica, vej. Lobão, Direit. Emphyt. § #30.
931 e 932.
O consentimento do senhorio se pôde provar por testemunhas, por escripto
particular e por confissão. Lobão, § 874.
(158) Ord. 4, 38 pr. verb, "os quaes passados...
(159) Ord. cit. § I o verb. "E sendo a venda. ..
(160) Ortd. cit. § I o verb. "E o foreiro por esse mesmo feito
perderá...
(161) OTd. 4, 38, § I o , Mello, 3, 11 § 27, Lobão, Direit. Emphyt. § 875
e 886. Rocha § 551.
Dá-se o caso de renuncia tácita se, por exemplo, o senhorio posteriormente
recebe o laudemio, Lobão, § 919.

320 DIREITO
de commisso e de hidemnisação dos damnos causados üo caso
de culpa (162).
2.° Supportar os onus reaes inhérentes ao immovel, como
as servidões e o usofructo preconstituidos (163J.
3.° Pagar os impostos que gravão directamente o immovel
aforado (164).
4.° Soffrer os damnos parciaes que acontecem ao prazo,
ainda que lhe diniinrão o valor (165).
CÓDIGO CIVIL
Art. 682 — E' obrigado o ewiphyteuta a satisfazer os impostos e os onus
reaes que gravarem o immovel.
§ 151 — Direitos do senhorio directo
Os direitos do senhorio directo se podem classificar em
duas catheg-orias:
a ) Direitos dominicaes, que se não transferem ao empr^teuta
(166);
(162) Authent. Qui rem. C. de sacro savet. Eecl. 1, 2, Novell. 120, c. 8,
Mühlenbruch § 2S6, ludb. Direit. Emphyt. § 5.87 e 619, D. Port. Ill, art.
998. O emphyteuta 6 obrigado a fazer as bemfeitorias módicas, necessárias
para a conservação do prazo. Valasc. Quest. 2'6, n. 4, Pinheiro, Disput. 3,
Sect. 1, n. 13 e 14.
O senhorio retém o seu direito á substancia da cousa, direito importante
pela contingência da consolidação. Este direito ficaria anniquilado, se ao
emphyteuta fosse licito destruir a cousa em sua substancia. Hoje que a
emphyteuse só recahe em bens de raiz, são mui raros os casos de destruição.
Todavia concebe-se que o solo N seja devorado pela corrente do rio, pelas
águas pluviaes, por invasão do mar, por terremoto, etc.
(163) Lobão, Direit. Emphyt. § 599. Tal é ainda o caso de legado da
prestações ou alimentos expressamente consignados no immovel (Lei de
24 de Set. art. 6 o ), que é posteriormente aforado.
(164) C. 2 C. de jur. emphyt. 4. 66; Mello, 3, 11 § 12, C. C. Port. art.
1.675. Exemplo: décima urbana.
Nesta obrigação se inclue a de pagar certas fintas ou despezas lançadas
em razão do prédio, como o onus, municipal de calçar o passeio da rua
na testada da casa. Vej. Lobão. Direit. Emphyt. § 600, Mello, 3, 11 § 12.
C. C. Port. cit. art. 1.675.
(165) C. 1 C, de jur. emphyt. 4, 66, Mello, 3, 11 § 12, n. 8, Lobão,
Direit. Emphyt. § 745.
(166) Yej. § 139 acima.

DAS COÜSAS 321
b ) Direitos que nascem do acto constitutivo da emphyteuse
(167).
A). Entre os direitos da primeira cathegoria figura como
principal o direito á substancia da cousa; é elle que fôrma a es
sencia do dominio directo ; é nelle que se vêm fundir os direitos
que constituem a emphyteuse, quando se opera a consolidação
(168).
Deste direito derivão:
1. O direito real sobre as cousas immoveis que por accessão
adherem ao immovel aforado (169), como as ilhas que
surgem de novo, o alveo que o rio abandona, os terrenos de alluvião,
nos termos em outro lugar expostos (170).
Não é preciso advertir que o direito do senhorio sobre as
accessões conserva, emquanto subsiste a emphyteuse, a natureza
de simples dominio directo (171).
2. Direito á metade do Thesouro (172) achado no immovel
(173). O thesouro não é fructo nem producto do immovel,
senão cousa estranha a elle; mas, como por sua antigüidade não
se lhe sabe dono a lei o attribue ao senhor do prédio, onde é
descoberto, e ao inventor, por metade a cada um. O direito,
portanto a uma parte do thesouro é inhérente á qualidade de
proprietário; mas o senhorio directo retém em si essa qualidade;
a elle deve pois pertencer a dita parte (174).
3. Direito de consolidar no dominio directo outil, desde
que occorre alguma das causas a que a lei dá aquelle effeito
(175).
Ao verificar-se a consolidação, o senhorio directo é obrigado
a restituir ao emphyteuta o valor das bemfeitorias e me­
de?) Vej. § 25 e o citado § 139.
(1G8) Vej. § 25 acima.
(Î69) Valasc. Jur. Emphyt. Q. 25, n. 20. Bagn. cap. 14, Lobão, Direit.
Emphyt. § 590.
(170) V-aj. § 38 e segr. acima.
(171) Makeldey, § 331. Voet. Pandect. 6, 3, n. 11.
(172) Vej. § 35 acima.
(173) Mühlenbruch § 295, n. 2, Makeldey, § 331 A, Hub. Pand. 6; 3,
n. 3. Naraur, § 18-7, V. Wetter, § 214. Em contrario. Voet. Pandect. 6, 3,
11. Portug. de Donat. L. 3, cap. 13, n. 43, Lobão. Dissert. Appendie. § 17
. (174) Vej. § 139 acima.
(175) Vej. § 156 adiante.
*

322 DIREITO
lhoramentôs feitos no pra^o (176), salvo as módicas de consef.
vação, e as que houvessem sido estipuladas no contractu (177).
As corporações de mão­morta, realisada a consolidação,
devem, dentro do termo de anno e dia, reemprazar o prédio,
sob pena de commisso (178).
§ 152.— Direito do senhorio directo. (Continuação).
A seg­unda classe dos direitos do senhorio (§ antecedente)
comprehende :
1. O direito á pensão, foro ou canon(179)
2. O direito de opção, preferencia ou prelação, no caso do
emphyteuta querer alienar a emphyteuse, isto é : — o direito de
excluir o comprador e ficar com a emphyteuse pelo preço offerecido,
— tanto pelo tanto (180).
O senhorio, denunciados a alienação, o preço e o nome
do adquirente, é obrigado a declarar a sua deliberação dentro de
trinta dias (181). Se deixa correr aquelle prazo sem fazer a opção,
(176) Ord. 4, 97 § 23, Mello, 3, 11, § 19, Voet. Compendium, 6, 3, n. 10.
(177) Mello cit., Lobão, Direit. Emphyt. § 611, 612 e 613, 604 e 1.122,
Voet. Tandec. 6, 3, n. 52 c 53.
'Se o augmento de valor trazido ao prazo pelas bemfeitorias é maior qu^
o custo délias, pagão­se pelo custo; pelo valor do augmento, se esse augmento
é inferior ao custo. Veja­se S 40 e 85 acima, Lobão, "D. Emphyt., § 1.127.
(178) Lei de 4 de Julho de 1768 § 1.°: "Declaro por nullas, abusivas.
e de nenhum effeito as consolidações d'um com outro domínio nos prazos
pertencentes ás igrejas, ordens e mosteiros e quaesquer outros corpos de
mão­morta, ou as mesmas consolidações se facão por devoluções, commissos,
cpções, ou por qualquer outro modo". Alv. de 12 de Maio de 1769;
§ 4: "Hei por bem declarar, que em todos os casos em que os prazos por
regra geral se podem consolidar com o domínio directo... possão os ditos
corpos de mão­morta consolidar somente para o effeito de ■tornarem ­a emprazar
dentro do anno e dia á pessoas seculares, com pena de devolução á
minha Corca § Vej. B. Cam. L. 1, § 306, n. 16.
(179) § 3 I. de locat. 3,24; Ord. 4, 39.
(180) C. 3 C. de jur. emphyt. 4, 66, Ord.4, 38 pr... "e querendo­a o
senhorio por o tanto, havel­a­ha e não outrent."
(181) Ord. 4, 38 pr... será esperado trinta dias do que fôr requerido.
Por Direito Romano, dous mozes. Cit. C. 3 C. de jur. emphyt.
*

DAS COUSAS 323
ou, se a tendo feito, não exhibe o preço : pôde o eniphyteuta
livremente consummar a alienação (182).
São sujeitos ao direito de opção do senhorio todos os actos
que importão alienação da emphyteuse, ou se trate de alienação
voluntária (183) como a venda, a dação em pagamento (184), a
renuncia (185), a transacção (1SG), ou da alienação feita por decreto
judicial (187).
Todavia, por incompativel com a natureza da alienação,
o direito de opção cessa nos casos :
a) De doação (188) ;
b) De dote estimado ou inestimado (189) ;
c) De troca, salvo por cousa fungível (190) ;
(182) Orei. 4. 38 pr. ... "Os quaes passados (trinta dias) e não declarando
se a quer, então a poderá vender ou escaimbar sem mais esperar
pela resposta ou pagamento do preço... "E não lhe pagando o preço dentro
dos trinta dias, posto que dentro délies declare que a quer, o foreiro a poderá
vender a quem quizer." Lobão, Direit. Emphyt. § 938. C. C. Port,
art. 1.678. Este código dá ao foreiro o direito de preferencia no caso do
senhorio querer vender o domínio directe Cit. art. § 1.
(183) Ord. 4, 38 pr.
(184) Lobão Direit Emphyt. § 816, D. Port. Ill, art. 958.
(1S5) Barboza, ad. Ord. 4, 38 pr. 18.
(186) Barboza, ad. Ord. cit.n. 16; Lobão, Direito Emphyt. § 851. O
consentimento do senhorio só é necessário quando pela transacção o eniphyteuta
demitte de si o prazo.
(187) Ord. 3, 93 § uit., 4, 38 pr.... "mas também na necessária que
se faz por mandado e autoridade da justiça"'. Neste caso a denuncia ao senhorio
se faz depois da arrematação ou adjudicação, e antes de assignada a
respectiva carta. Silv. Ord. 3, 93 § 3, n. 32 e 34. Lob. Direit. Emphyt.
§ 829, Dir. Port. III. art. 957, C. C. Port. art. 1.682 e 1.683.
(188) Ord. 4, 38 pr.... "e no caso que a quizer doar ou dotar." Mello,
3. 11 § 16 Lobão, Direit. Emphyt., § 910.
(189) Ord. cit. Os nossos velhos escriptores sustentavão que se o dote
de prazo era estimado, por valer venda ficava sobordinado ao direito de opção
(Barb. Ord. 4. 38 pr. n. 58). E' erro: estimado ou inestimado, o dote é sempre
uma doação em favor da mulher. Se fòr estimado, e o marido o quizer
vender, pedirá para essa venda o consentimento.
(190) Mello, 3, 11, § 18 not. in fine. Lobão 904. Na troca do prazo po

.324 ÍDlfcÊlYO
d) De desapropriação por utilidade publica (191) ;
e) De divisão do prazo entre os compartes ou a divisão se
faça por glebas, ou encabeçando-se em um (192).
A lei neg"a ás corporações de mão-morta o direito de opção:
é este um coroilario do principio que lhes veda o consolidarem o
dominio util (193).
3. O direito de approvar ou impugnar a pessoa do novo
emphyteuta (194).
O senhorio, se não quer o prazo para si, ou se a alienação
é daquellas que excluem o direito de opção, pôde recusar o
adquirente, occorreudo motivos legítimos (195).
São motivos legítimos para a recusa todos que difficultão,
e embaração a cobrança da pensão, como a pobreza do novo
adquirente, a qualidade de poderoso, de pessoa privilegiada, o
vicio notório de má fé, a residência em lugar afastado ou em
paiz estrangeiro (196).
O direito de impugnar a pessoa do novo emphyteuta
deve ser exercido dentro do mesmo prazo concedido para a opção,
e sob a mesma pena (197).
CÓDIGO CIVIL
Art. 683 — O emphyteuta, ou foreiro, não pôde vender nem dar em. pagamento
o dominio util, sem prévio aviso ao senhorio directo, para que esfa
exerça o direito de opção; e o senhorio directo tem trinta dias para declarar,
(191) Mello, 3 11, § 14. Direit. Emphyt. § 896, C. C. Port. art. 1 G78,
paragrapho 3.
(192) Ord. 4. 36 § I o . Ord. 4, 96 § 23 e 24, Lobão, Direit. Emphyt.
Kocha, §^550.
(193)* Lei de 4 de Julho de 1768, § 1°., Alv. de 12 de Maio de 1768. § 4.
A cit. Lei de 4 de Julho de 1769 § 5" permitte aos indivíduos que formão o
corpo do clero secular optar para si os prazos pertencentes á corporação de
mão-morta de que fazem parte, como por exemplo, os membros do cabido.
(194) Ord. 4, 3S pr.... "E todavia hVo fará saber para ver se tem algum
legitimo embargo." Barb, á cit. Ord. n. 48, Mello, 3, 11 § 16.
(195) Se a. impugnação não se funda em causa legitima é julgada improcedente,
e o consentimento supprido pelo juiz. Barb. loc. cit. n. 50,
Lobão, Direit. Emphyt. § 933.
(196) Ord. 4, 38 pr.... '-deve ser vendido a qu&m livremente pague o
foro ao senhorio." Barb, á cit. Ord. n. 48. Peg. Forens. 2 cap. 9, n 64 e
seg. Lobão, Direit. Emphyt. § 935.
(197) Ord. 4, 38 pr. Lobão, § 933.

ÎDÂ.S COÜSAS
por èscrlptò, datado e assignaâo, que quer a preferencia na alienação, pelo
mesmo preço e nas -mesmas condições. — 685, 686, 688, 689
Se dentro do prazo indicado, não responder ou não offereoer o preço da,
alienação, poderá o foreiro effectual-a com quem entender.
Art. 684 — Compete igualmente ao foreiro o direito de preferencia, no
caso ãe querer o senhorio vender o domínio ãirecto ou áal-o em pagamento.
Para este effeito, ficará o dito senhorio sujeito á mesma obrigação imposta,
em semelhantes circumstancias, ao foreiro.
Art. 685 — Se o emphyteuta não cumprir o disposto no art. 683, poderá
o senhorio dirccto usar, não obstante, ãe seu direito de preferencia, havendo
do adquirente o prédio pelo preço ãa acquisição.
Art. 688 — E' licito ao emphyteuta âoar, ãar em ã-ote, ou trocar por
cousa não fungível o prédio aforado, avisando o senhorio ãirecto, dentro em
sessenta dias, contados do aclo ãa transmissão, sob pena ãe continuar responsável
pelo pagamento do foro. — 683.
Art. 68'9 — Fazendo-se penhora, por divida do emphyteuta, sobre o prédio
em-prazado, será citadb o senhorio director para assistir á praça, e terá 1
preferencia, quer, no caso de arrematação, sobre os demais lançaáores em condições
iguaes, quer, em falta dettes, no caso ãe adjudicação.
Art. 690 — Quando o prédio emprazado vier a pertencer a varias pessoas,
estas, dentro em seis mezes, elegerão um cabecel, sob pena ãe se devolver ao
senhorio o direito ãa escolha.
§ I o — Feita a escolha, todas as acções do senhorio contra os foreiros serão
propostas contra o cabecel, salvo a este o direito regressivo contra os outros
pelas respectivas quotas.
§2° — agos de suas dividas.
/06,687.
§ 153. — Continuação : direito ao laudemio.
O senhorio tem direito a haver dous e meio por cento do
preço, pelo qual a emphyteuse é alienada (198).
1. Esta porcentagem, conhecida sob o nome de—laudemio
(198) Ord. 1. 62 § 48; 4, 38. Os laudemios dos terrenos de marinhas e
de outros aforados pelo- Estado são devidos á fazenda nacional (officio de
?. de Abril de 18-35, Lei n. 60,de 20 de Out de 1'838, art. 9 § 37) : o dos terrenos
de marinha da corte á câmara municipal (Lei de 20 de Out. de 1838,
cit. art. 9 § 37, Poit. de 25 de Agosto de 1839).
325

326 DIREITO
— (199) tem por fim compensar ao senhorio a desistência do
direito de tomar o dominio util tanto pelo tanto (200).
D'ahi resulta que o laudemio só é devido das alienações
que dependem da opção (201), e não daquelles que a excluem
(202). Todavia, por excepçao, é exigivel da desapropriação por
utilidade publica (203), e da troca por cousa não fungível (204),
supposto nestes dous casos não seja admissivel a preferencia do
senhorio.
2. Para que o senhorio possa haver o laudenio se requerem
as condições seguintes :
I o . Validade da alienação (205).
2.° Tradição do prazo ao novo emphyteuta (206).
3.° Implemento da condição de que porventura pende a
(199) Sobre a origem da palavra — laudemio — vej. Mello, 3, 11 § 17
nota, e Lobão, § 997 e seg.
Também se designa o laudemio pelas palavras — quarentena, quaãragesima,
pois que o laudemio vem a ser 1 por 40 -— o que eqüivale a dous e
meio por cento.
(200) Mello, 3, 11 § 17, Rocha, § 552. Dizem alguns escriptores que o
laudemio é destinado a retribuir, não propriamente a desistência da opção,
mas a approvação da pessoa do novo emphyteuta. Este modo de vêr é incorrecte).
Na doação, no dote, ha approvação da pessoa do novo emphyteuta
(Ord. 4 38 pr.) ; no emtanto nestes casos não é devido o laudemio.
(201) Vej. § 152 acima. Na transacção só é devido o laudemio quando
o emphyteuta demitte de si o prazo. Barb. Ord. 4, 38 pr. n. 59, Lobão
* 1019.
(202) Mello, 3, 11 § 17. Vej. § 152 acima.
(203) Alv. de 13 de Dezemb. de 1788 § 11:... "depositar a importância
assim do preço da adjudicação, como dos lauãemios que tocarem aos senhorios
directos." E' este o uso entre nós.
(204) Alv. de 20 de Agosto de 1774 § 1 e 2, Alv. n. 6, de 25 de Junho
de 1850, Lob. § 1014. Declara o cit. Aviso que pela troca de terrenos de
marinha foreiros por terrenos da mesma natureza se deve pagar laudemio
de ambos, ou tenhão igual valor, ou um valha mais do que o outro.
Desta intelligencia dada a Ord. 4, 38 pr., se induz que o laudemio é devido de
troca do prazo, ainda por causa não fungível.
(205) Lobão, § 1001 e 1008.
(,206) Barb. ad. Ord. 4, 38 pr. n. 59, Mello, 3, 11 § 17, n. 9, Lob. Direit.
Emphyt. § 1001.

DAS COUSÀS 327
alienação (207). Se a condição é resolutiva, como na yenda a
retro, o laudemio se pag-a desde logo (208).
A obrigação de solvel-o incumbe ao vendedor (209).
3. A sua importância é calculada sobre o preço total da
alienação, sem desconto do valor dos melhoramentos, bemfeitorias
e accessões (210).
Nas trocas serve de base para calculal-o o valor da cousa
pelo qual a emphyteuse é escaimbada (211).
CÓDIGO CIVIL
Art. &86 — Sempre que se realizar a transferencia do domínio util, por
venda ou daç-ão em pagamento, o senhorio ãirecto, .que não usar da opção,,
terá direito de receber do aliénante o laudemio, que será de dois e aneio por 1
cento sobre o preço da alienação, se outro não se tiver fincado no titulo
ãe aforamento.
§ 154.—Indivisibilidade do prazo
1. A cousa aforada, divisivel por sua natureza, se torna
por decreto da lei—juridicamente indivisível (212).
(207) Barb, á cit. Ord. n. 7, Mello, loc. cit. § 17, 'Lob. Direit. Emphyt.
§ 1005. Como no pacto da lei commissoria, na addictio in diem (Vej. Pothier,
Vent., n. 386 e 446.
(208) Barb, á cit. Ord. n. 58, Lob. § 1008. Mas se a venda se .resolve
pelo acontecimento da condição, não é devido novo laudemio, quia non est
nova venditio, sed prioris resolutio. Barb, á cit. Ord. n. 53, Mello, 3, 11 § 17,
n. 4. Em contrario Voct. Pandect. 6, 3, n. 31.
(209) Ord. 1, 62 § 48, 4, 3'8 pr. Mello, 3, 11 § 17. Décret, n. 656, ie
5 de Dezemb. de 1849. Segundo o C. C. Port.art. 1693, § unie, a obrigação
de pagar o laudemio é do adquirente.
Se o domínio directo do prazo se acha incluido em legado de usofrueto,
o laudemio deve ser pago ao usofruetuario. Barb. ad. Ord. 4, 38 pr. n. 60.
(210) Décret, n. 467, de 23 de Agosto de 1846. Este decreto fixou a
intelligencia da Ord. 4,38 pr. cortando as duvidas que a respeito suscitavão
os antigos escriptores. Vej. Lobão, Direit. Emphyt. § 1041, e Appendice,
Dissert. § 40 e seguinte. Nesta Dissert. Lobão mudou de opinião, sustentando
que as bemfeitorias não devem ser computadas para o laudemio.
(211) Lob. Direit. Emphyt. § 1014.
(212) Ord. 4, 36 § 1.": "E porquanto o foro não ha de ser dividido entre
muitos... Ord. 4, 96 § 23: E porque os taes bens, segundo a natureza
dos foros, não se hão de partir e hão de andar em uma só pessoa." Alv.
de 6 de Março de 16fr9 e de 29 de Maio de 1775 § 19. C. C. Port. art. 1.662.

328 DÏRBïTO
Consiste a indivisibilidade do prazo em formar elle um todo
único e integro, que não é licito partir em glebas, ou para distribuir
entre compartes (213), ou para alienar a terceiros (214).
Quer isto dizer que do prazo não se podem destacar g­lebas ou regiões
que venhão a constituir novos prazos, distinctos e separados.
2. Tornando os prazos indivisíveis, teve a lei por intuito
forrar o senhorio ao incommodo de cobrar a pensão d'um grande
numero de devedores, e poupar­lhe ao mesmo tempo os prejuízos
inhérentes ás eventualidades de uma extrema divisão (215).
A indivisibilidade, portanto, só foi creada por utilidade
do senhorio. Deste presupposto resulta que bem pôde elle renuncial­a,
e consentir na divisão (216). Ê' este o alvitre geralmente
usado entre nós nos juizos divisórios (217).
3. Muitas vezes acontece incidir o prazo em estado de
communhão (218). A communhão, por direito provisória, tem
(213) Por morte do emphyteuta passa o prazo aos seus herdeiros, os
quaes o ficão possuindo indiviso até que se faça a partilha.
(214) O emphyteuta, que sem accôrdo do senhorio vende uma parte do
prazo, incorre em commisso.
(215) Ord. 4, 36 § 1°:... "por se não confundir a pensão delle." AlVde
6 de Março de 1669: "Do qual costume... resulta va tão notável prejuízo
aos senhorios de taes prazos, fazendo­se a partilha delle contra a fôrma
dos emprazamentos, por ■cuja causa os ditos senhorios não conhecião já quem
erão os caseiros, assim pela limitação das terras, como pelos foros estarem
divididos em partes tão miúdas que vinha a ficar mais fácil aos senhorios...
deixal­os perder que cobral­os." Vej. Lobão, Direit. Emphyt., § 731.
(216) Gama, Decis. 269, n. 1; Lobão, § 852, Doctr. das Acç. nota 155.
Vej. os Avis. n. 19 de 11 de Janeiro de 1856 e n. 324, de 3 de Outubro
de 1856, e Circul. n. 288, de 8 de Outubro de 1859. Estes Avis, e Circul.
consagrão a doctrina: I o , que os terrenos de marinha aforados podem ser alienados
por partes, precedendo licença; 2 o , que das transferencias de cada uma
das partes se devem passar novos títulos com as condições preexistentes;
3", que os novos foreiros só são obrigados a pagar fjro proporcionado á
parte com que ficarem.
(217) No nosso paiz se pôde dizer que está em pleno vigor o costume
d'Entre Minho e Douro, de que falia o citado Alv. de 6 de Março de 1669
e a que allude Mello (3, 11 § 18, nota), de* nos inventários e partilhas se
dividirem por glebas os prazos. Os senhorios de ordinário se conformão com
esta pratica, entendendo se com os herdeiros quinhoadosacerca do pagamento
do f.*ro, e não raro conseguem délies uma pensão maior do que a que proporcionalmente
deverião pagar.
(218) O prazo se torna commum, ou por casamento superveniente do
emphyteuta, ou por suecessão.

DAS COUSAS
de necessariamente cessar pela partilha. Mas na partilha salva-se
a indivisibilidade do prazo, repartiudo-se tão somente a sua estimação
(219): o que se obtém pelas combinações seguintes:
a) Ou adjudicando o immovel aforado precipuo no quinhão
de um dos compartes com obrigação de fazer aos outros
as reposições devidas (no caso de exceder as forças do quinhão)
(220);
b ) Ou alienando-o a um estranho, e dividindo-se o preço
(221).
§ 155. — Successão dos prados.
Entre nós, como em outro lugar, se disse, só são conhecidos
os prazos perpétuos puros (222).
Estes prazos conservão a natureza e os predicamentos de
bens allodiaes (223), e como taes se transmittem, pela morte do
emphyteuta, aos seus herdeiros legítimos ou testamentarios, segundo
as regras communs do Direito de successão (224), apenas
com as particularidades seguintes :
I. Na falta de descendentes ou ascendentes, de herdeiros
testamentarios ou collateraes, até o décimo gráo, ou de cônjuge
sobrevivente, o dominio util se devolve ao senhorio directo,
excluído o fisco (225). A razão é que em toda a constituição de
emphyteuse se subentende sempre incluida a clausula de reversão
em favor do senhorio para o caso de que o emphyteuta ou seus
successores venhão a fallecer sem herdeiros (226).
(219) Ord. 4, 36 § I o , 4, 96 § 23: "E porque os , aforamentos perpétuos
sernpre se hão de partir por estimação entre os filhos ou herdeiros
do defunto."
(220) Ord. 4, 36 § I o . •
(221) Ord. 4, 96. § 23 o 24.
(222) Vej. § 139 acima.
(223) Guerreir. Tract. 2. L. 2. C. 8 n. 15, Peg. Foren. 2,c. 9 Portug.
de Donation. L. 3, c. 43. n. 26, Lobão, Dircit. Emphyt. § 521, C.C.
Port. art. 1662.
(224) Ord. 4, 96 § 23 e 24, Mello 3, 11, § 20, Lobão, cit. § 521.
(225) Mühlenbruch § 297-, II, n. 2, Makeldey, § 334, n. 4, Mello 3, 11
§ 20, Rocha § 554. C. C. Port. art. 1663.
(226) Esta clausula era sempre estipulada nos antigos aforamentos, até
que afinal revestio a natureza de direito consuetudinario. Vej. L. Teixeira,
3, 11 § 20, n. 5. in fine.
329

330 DIREITO
2. Na partilha se respeita sempre a indivisibilidade do
prazo, dividindo-se-lhe tão somente o valor (227); este resultado
se alcança com algum dos alvitres seguintes, guardada a ordem
em que vão expostos:
a) O prazo se adjudica precipuo a um dos coherdeiros, se
cabe no seu quinhão (22S).
b) Excedendo as forças do quinhão, se encabeça no herdeiro
que fôr escolhido pelo accordo da maioria, com a obrigação
de tornar aos outros a parte do valor que lhes deve tocar
(229).
c) Se não 6 possivel o accordo, ou se nenhum dos herdeiros
quer o prazo, deve ser elle vendido em leilão publico, e reparte-se
o preço (230).
Mas se o defunto era casado, a doutrina exposta soffre
modificação á saber :
Se a emphyteuse foi adquirida na constância do matrimônio,
o prazo pôde ser adjudicado ao cônjuge sobrevivente, ou á
algum dos herdeiros do cônjuge defunto, na fôrma dita (231).
Se porém foi havida antes do casamento, partilha-se sempre
a estimação (232) entre o cônjuge vivo e os herdeiros do
morto, mas o prazo deve ser encabeçado no cônjuge que o trouxe
para o casal, ou em algum de seus herdeiros (233).
CÓDIGO CIVIL
Art. 681 — Os bens cmphyteiiticos transmittem-se por herança na mesma
ordem estabelecida a respeito dos allodiaes neste Código, arts. 1.603 a
1.619; mas, não podem ser divididos em glebas sem consentimento do senhorio,
i ,, *l
(227) Ord. 4, 36 § 1.", 4. 96 § 23 e 24.
(228) Ord. 4,36 § 1": "Se tantos bens ficarem por morte do defunto que
possa o faro caber no quinhão de cada um dos herdeiros."
(229) Ord. 4,96 § 23; C. C. Port. art. 1662 § 1°,
(230) Oird. 4,96 § 24; C. C. Port. art. 1662 § 3 o .
Os herdeiros devem nomear o cabeça, ou promover a venda do prazo, dentro
de seis mezes, sob pena de commisso. Ord. cit.
(231) Ord. 4,96 § 24.
(232) Falla-se na hypothèse de ser o casamento por carta de metade.
(233) Ord. 4,96 § 24.

DAS COÜSAS
§ 156.— Como acaba a cmphyteuse.
A emphyteuse acaba :
1. Pela perda total do immovel aforado (234).
2. Pela prescripção da propriedade da cousa, plena e livre,
por utn terceiro (235).
Nestes dous casos, da extincção da emphyteuse não resulta
a consolidação do domínio util no directo (236).
3. Pela resolução do domínio daquelle que a constitue
(237). _ _ ;
4. Pela renuncia que o emphyteuta faz do domínio util em
favor do senhorio (238).
(234) C. 1 in fine C. de jur. emphyt. 4,66; Alvará de 21 de Janeiro
de 1766, Mello, 3 11 § 27. n.l ; C. C. Port. art. 1687. Se a ruina é só parcial,
a emphyteuse subsiste.
(235) Mülenbruch § 297, II, n. 4, Maynz, § 237, not. 4. Mello, 3, 11,
§ 27, n. 3. Vej. 79.
O emphyteuta que deixa passar trinta annos sem pagar a pensão, ficará
por esse facto exonerado delia, e terá dest'arte adquirido livre a propriedade
que lhe estava aforada?
Velhos e modernos escriptores discutem largamente esta questão. No
emtanto parece-nos que, reduzida aos seus elementos naturaes. se lhe pôde
dar uma solução simples e clara. Não ha prescripção acquisitiva sem boa
fé (§ 63 acima). O emphyteuta, portanto, nunca poderá prescrever a propriedade
do prazo, porque tem sicencia que não lhe pertence o domínio directo.
Desde que não lhe é licito, por força da má fé, prescrever o immovel, seguese
que o senhorio directo conserva o seu domínio, e poderá a todo tempo
invocar a reivindicação. O emphyteuta, incurso em commisso por não ter
pago a pensão, ha de necessariamente succumbir.
Bem pôde. acontecer que o emphyteuta seja successor de outro, e que
portanto ignore a existência da emphyteuse. Mas, ainda nesse caso, a prescripção
será impossível, porque a posse vem eivada do vicio da posse do antecessor.
Vej. § 72 acima, acerca da accessão da posse.
Não é mister dizer que o emphyteuta, como qualquer outro possuidor,
poderá prescrever o prazo, se inverter a posse; mas em tal caso deixará de
possuir como emphyteuta, e assumirá nova posição jurídica. Vej.
acima, § 73.
(236) Vej. nota 249 abaixo.

332 DIREITO
5. Pela confusão, isto é, quando o senhorio se torna herdeiro
do emphyteuta, ou o emphyteuta do senhorio (239).
6. Pela opção do senhorio, no caso de alienação (24o).
7. Pela caducidade, isto é, quando o emphyteuta se fina
sem herdeiros (241).
8. Nos casos em que o emphyteuta incorre em commisso,
á saber :
a) Se causa dolosa ou culposamente grave deterioração á
substancia da cousa aforada (242).
b) Se deixar passar, sem solver a pensão, três annos nas
emphyteuses seculares, dous nas ecclesiasticas (2-13). O pagamento
da pensão depois de vencida não releva do commisso, nem
a acceitação por parte do senhorio significa renuncia (244); todavia
na emphyteuse ecclesiastica o foro pôde ser utilmente pago,
emquanto a lide não é contestada (245).
c) Se aliena a emphyteuse por qualquer titulo, sem prévia
denuncia ao senhorio (246).
Não pôde o senhorio por propria autoridade expulsar do
immovel ao emphyteuta que incorre em commisso, mas deve
invocar a intervenção da justiça, recorrendo á accão competente
(247).
(239) Maynz, § 237, n. 3.
(240) Vej. § 152, acima.
(241) Vej. § 155 acima.
(242) Novell. 7, c. 3 g 2, Novell. 12-0 o. 8, Mello 3, 11 '§ 27. O C C.
Port. (art. 1672) só impõe a pena de commisso quando a deterioração é tal
que o valor do prazo se torna inferior ao capital correspondente ao foro e
mais um quinto.
(243) Ord. 4, 39 pr. e § 1 e 2.
(244) Ord. 4, 39 § 1": "Nem será relevado do commisso... ainda que
lhe o senhorio receba, salvo se expressamente lhe aprouver de lhe acceitar a
dita purgação e o relevar do commisso."
(245) Ord. 4, 39 § 2 o : Porém neste caso poderá o foreiro purgar a
mora... de não pagar, offerecendo ao senhorio as pensões devidas em qualquer
tempo.antes que seja citado cm juizo, ou depois de cítado,offerecendo-as
antes da lide contestada."
Os foreiros de terrenos de marinha incorrem em commisso nos mesmos
,casos que os foreiros em geral. Ord. n. 308, de 2 de Julho de 1841. Avis,
n. 376, de 12 de Novemb. de 1856, e de 15 de Novemb. de 1858.
(246) Ord. 4, 38.
(247) Donneau, Com. 9 c. 15. Voet.. 6,3, n. 51, Mello, 3, 11, § 27.

DAS COUSÀS 333
O commisso e de si odioso : dahi a tendência qne a jurisprudência
pratica sempre mostrou para ampliar os motivos da
escusa (248).
A conjuncção do domínio util com o directo é o que em
direito se chama, em sentido genérico,—consolidação (249).
CÓDIGO CIVIL
Art. 692 — A emphyteuse extingue-se:
I — Pela natural deterioração do prédio aforado, quando chegue a não:
valer o capital correspondente ao foro e mais um quinto deste.
II — Pelo commisso, deixando o foreiro ãe pagar as pensões devidas, por
três annos consecutivos, caso em que o senhorio o indemnizará das lemfeitorias
necessárias. I
III — Fallecenão o emphyteuta, sem herdeiros, salvo o direito dos
credores.
Art. 693 — Todos os aforamentos, salvo accôrão entre as partes, são resgataveis
trinta annos depois de constituídos, -mediante pagamento de vinte
pensões annuaes pelo foreiro, que não poderá no seu contractu renunciar o
direito ao resgate, nem contrariar as disposições imperativas deste capitulo.
§ 157.—Subctvphyteiise
E' perniittido ao emph} r teuta subemprazar a emphyteuse
(250).
O subemprazamento produz as seg-uintes relações de direito
:
1 . O dominio util se transfere inteiro ao subemphyteuta
(248) Mello, 4, 11 § 27, Lobão, Direit. Emphyt. § 1114, Rocha
•5 557, 2 o .
Sobre as causas de escusa, vej. Lob. § 780 e seg.
A falta de pagamento do laudemio não induz eommisso. Por ser pena,
o commisso só ë admissível nos casos expressos nas leis.
(249) Mello, 3 11 § 27: '• Consolidatio generaliter significai utriusque dominii
in eadem personna conjunctionem quacumque de causa."
(250) Valasc. Quest. 13, n. 19, Mello, 3, 11 § 12, n. 4. Lobão, Direit.
Emphyt. § 37. O C. C. Port. (art. 1701) prohibiu o contractu de subempkyteuse,
para o futuro.
A subemphyteuse é pura creação do Direito Consuetudinario. A respeito
delia não temos lei escripta: fazem-lhe allusão uma ou outra lei. Décret,
n. 5581, de 31 de Março de 1874 art. 4 § 7 e art. 24 § 6..

334 DIREITO
(251), o qual fica dest'arte subrogado em todos os direitos do emphyteuta
(252), com a obrigação porém de pagar-lhe annualmente
um certo foro (253).
2. O emphyteuta perde, em conseqüência, o domínio util,
mas reserva para si um foro, de ordinário, maior que a pensão
que pagava e continua a pagar ao senhorio (254).
3. O senhorio mantém todos os seus direitos (255), a
saber :
Para com o emphyteuta, o direito de haver a pensão (256).
Para com o subemphyteuta, todos os direitos que lhe
competião contra o emphyteuta acerca da cousa aforada (257).
4. O commisso, em que porventura incorra o subemplryteuta,
extingue a emphyteuse mesmo em relação ao emphyteuta
(258).
5. O contracto da subemphj'teuticaçao está sujeito ás
mesmas formalidades da emphyteuse :—deve ser denunciado ao
(251) Peg-. Forens. 2, pag. 878 e seg. Pinheiro, Disput. 2 Sect.
4 § 1.° n. 54.
Controvertião oa velhos praxistas a questão de saber se o subemprazamento
importa a perda do domínio util para o emphyteuta e a translação do
mesmo domínio ao subemphyteuta. Reconhecem todos que o subemphyteuta
exerce sobre a causa aforada os mesmos direitos rcaes que exercia o emphyteuta.
Deste dado resulta invencivelmente que o subemphyteuta, pelo subempraxameuto,
adquire domínio util sobre a cousa. Si o subemphyteuta
adquii e o domínio util, é evidente que não pôde retel-o o emphyteuta
porque é absurdo que duas ou mais pessoas tenhão in solidum domínio, quer
pleno, quer util sobre a mesma cousa. Vej. § 30 acima
(232) Lobão, § 39, n. 2. Como o de cultivar o terreno, edificar nelle,
demolir.
(253) Lobão. Direit. Emphyt., § 37, Rocha, S 561.
O direito que o emphyteuta se reserva de haver do subemphyteuta um
fjro, é elemento substancial da subemphyteuse. Som o dito direito não ha
subemphyteuse. senão uma mera alienação da emphyteuse.
(254) Lobão, § 39, n. 2, Rocha § 561.
(255) Lobão, § 38 nota, § 39. n. 2.
(256) Lobão, § 39, n. 2. O subemphyteuta é solidariamente responsável
com o emphyteuta pela pensão devida ao senhorio. Lobão, loc. cit.
(257) Lobão, § 38, nota, § 39, n. 2.
(258) Gama, Decis. 147, n. 2, Decis. 244, n. 8, Pinheir. Disput. 2 Sect.
4, n. 46, Lobão, § 38 n. 4. Se o sub-emphyteuta cahe em commisso por
não pagar fOro ao emphyteuta, o domínio util volta ao senhorio. Lobão.
§ 38. Not. n. 5.

AS COUSAâ 335
senhorio para que possa elle exercer o direito de opção (259), ou
impugnar a pessoa do subemphyteuta (260).
Deste contractu é igualmente devido laudemio : o laudemio
se paga ao senhorio (261).
CÓDIGO CIVIL
Art. 694 — A sub-emphyteiise está sujeita ás mesmas disposições qiie a
emphyteuse. A dos terrenos de marinha e aceresciãos será. regulada em let
especial.
§ 158.—AcçÕes relativas á emphyteuse
Assim o senhorio directo como o emphyteuta se achão
armados das accões necessárias para a defeza e proteccão de seus
direitos.
A). O senhorio directo pôde invocar as accões seguintes :
I. Reaes.
I a . A de reivindicação, para haver o prazo ;
a) Contra qualquer terceiro que injustamente o detenha,
ainda mesmo durante a emphyteuse (262).
b) Contra o próprio emphyteuta, quando oceorre alg-um
dos factos que induzem a consolidação (263).
2: A confessoria, para fazer reconhecer as servidões activas
do prazo (264).
3 a . A negaioria, para repellir a imposição de servidões passivas
indevidas (265).
(259) Lobão, § 38, 3 a . Neste caso o senhorio, fazendo a opção, se torna
sub-emphyteuta do emphyteuta. Lobão, § 39, n. 5 o .
(260) Alv. de 20 de Agosto de 1774, § 2 (arg. Caldas, de rénovât. Q. 13,
n. 51, Pinh. Disput. 2, Sect. 4, n. 66, Mello, 3, 11 § 12 n. 4. Em contrario,
mas sem fundamento. Lobão, Dissert, no App. ao Direit. Emphyt.
(261) Gama, Decis. 244, n. 7 e 8, Decis. 329, n. 5, Cald. Extinct.
cap. 16, n. 34 e 39, Doctrin. das ACQ. not. 937. Desde que se reconhece no
senhorio o direito de opção, não se lhe pôde negar o direito ao laudemio —
corollario.
(262) Valasc. Jur. Emphyt. Q. 14, n. 3, Lobão, Direit. Emphyt. § 1260.
Reivindicado o prazo, deve elle ser entregue ao emphyteuta. Bagn. oa.p.
4, numero 73.
(263) Lobão, Direit. Emphyt. § 1.262.

336 BÎR«1TÔ
Il. E as pêssoaûs :
I a Pelo fôro (266).
T. Pelo laudemio (267).
3 a A ordinária de commisso (26b).
B). Ao emphyteuta competem :
I. Acção pessoal para obrig-ar o senhorio a lhe fazer tradição
do immovel que lhe aforou (269).
II. E as reaes:
I a . De reivindicação do prazo, de que já tem tradição,contra
o próprio senhorio (270), ou contra qualquer terceiro que indevidamente
delle esteja de posse (27l),
2 a . A confessoria (272).
3 a A neg-atoria (273).
C). Com o prazo o senhorio transfere aposse ao empbyteuta
(274): d'ahi o direito que tem o emphyteuta de exercer todos
os interdictos creados para a defeza e reivindicação da
posse (275).
§ 158 A
CÓDIGO CIVIL
DAS RENDAS CONSTITUÍDAS SOBRE IMMOVEIS
Ko direito anterior ao Código Civil havia o onus real do legado de prestações
ou alimentos expressamente consignado no immovel mas não havia
este direito real das rendas constituídas sobre inwnoveis.
(266) Lob. § 2.269, Doctr. das Acç. § 391. A execução pôde recahir tanto
nos fructos, como no próprio prazo. Alv. de 4 de Julho de 1768, § 4.
Vej. C. C. Port. art. 1.685.
(267) Lobão, § 1.284. Doctr. das Acq., § 399. Tanto a acção pelo fôro.
como a de laudemio, são executivas.
(268) Lobão, § 1196 e seg. Doctr. das Acç., § 397.
(269) Lobão, § 1.287, Doctr. das Acç. § 403, n. 1
(270) Pr. 1 S I o D. Si ager vect. 6, 3. No caso de que o senhorio, depois
de ter feito tradição do prazo, o tomasse, esbulhando o emphyteuta.
(271) Lobão. § 1,318, Doctr. das Acç. § 84, nota 154 e not. 120.
(272) Vej. § 135 acima.
(273) Vej. § 87 acima.
(274) Vej. § 147 acima. Savigny. Poss. § 9, 12 a e 24. A posse do
emphyteuta pertence á classe da posse derivada. Vej. acima § 12, II.
(275) Vej. § 18 a 23 acima.
O senhorio se reputa conservar a posse tão somente para a prescripção
(ad usucapionem). Se o senhorio estava em posse hábil para prescripção da
cousa que aforou a terceiro, a prescripção continua a correr em seu favor.

DAS COÜSAS ââ7
O Código Civil o creòü neste capitulo VII:
"Art. 749 — No caso de desapropriação, por necessidade ou utilidade publica,
de prédio sujeito a constituição da renda (arts. 1.424 a, 1.431), applicarse-á
em constituir outra o preço do immovel obrigado. O mesmo destino terá,
em caso análogo, a inãemnização do seguro.
Art. 750 — O pagamento da renda constituída sobre um immovel incumbe,
de pleno direito, ao adquãrente do prédio gravado. Esta obrigação estende-se
ás rendas vencidas antes da alienação, salvo o direito regressivo do adqxdrente
contra o aliénante. — 677."
Art. 751 — O immovel sujeito a prestações de renda pôde ser resgatado,
pagando o devedor wm capital em espécie, cujo rendimento, calculado pela
taxa legal dos juros, assegure ao credor renda equivalente. — 1.063.
Art. 752 — No caso de fallencia, insolvencia ou execução do prédio gravado,
o credor da renda tem> preferencia

338 DIREITO
próprio ou alheio, uma renda ou prestação periodica, entregando-se cei to capital,
em immoveis ou dinheiro á pessoa que se obrigue a satisfazel-a. /426,1431.
Art. 1425. E' nulla a constituição de renda em- favor de bessoa já fallecida,
ou que, dentro nos dias seguintes, vier a fallecer de moléstia que já
soffria quando foi celebrado o contracta.
Art. 1426. Os bens dados em compensação da renda cahem, desde a
tradição, nó domínio da pessoa que por aquella se obrigou.
Art. 1427. Se o rendeiro ou censuario, deixar de cumprir a obrigação
estipulada, poderá o credor da renda accional-o assim para que lhe pague as
prestações atrasadas, como para que lhe dê garantias das futuras, sob pena de
rescisão do contractu. 1092 § único.
Art. 1428. O credor adquire o direito á renda dia a dia, se a prestação
não houver de ser paga adeantada, no começo de cada um dos períodos prefixos
Art. 1429. Quando a renda fôr constituída em beneficio de duas ou mais.
pessoas, sem determinação da parte de cada uma, entende-se que os seus direitos
são eguaes, e, salvo eslipulação diiersa, não adquirirão os sobrevivos direito á
parte dos que morrerem.
'Art. 1430. A renda constituída por titulo gratuito pode, por acto do
instituia'or, ficar isenta de todas as execuções pendentes e futuras. Esta"isenção
existe de pleno direito em favor dos montepios e pensões alimentícias.
Art. 1431. A renda vinculada a um immovel constitue direito real, de
accordo com o estabelecido nos arts. 74g a 754.— 6j4, VI.

PARTE TERCEIRA
DIREITOS PIGNORATICIOS
$ 159. — Observação geral.
1. D'entre os direitos rears (jura in re aliena) ha três que
fortnão um grupo á parte :
O penhor.
A antichrese,
A hypotheca.
2. Estes direitos se distinguem particularmente dos demais
direitos reaes por traços perfeitamente característicos.
I o . Tem por único fim garantir e assegurar o cumprimento
da obrigação.
2". Não subsistem por si, mas an dão sempre ligados, como
o accessorio ao principal, ás obrigações que garantem.
3. A essência dos ditos direitos consiste em sujeitar a
cousa precipuamcnte, e por via d'um laço real, ao pagamento da
divida.
4. O penhor só pôde ter por objecto cousas moveis. A hypotheca
recahe unicamente em iinmoveis. A antichrese affecta directamente
os fruetos e os rendimentos da cousa, e, por via de
conseqüência, a propria cousa.
5. O penhor e a antichrese têm isto de commum—-que a
cousa que affectão, é entregue ao credor e permanece sob sua
posse juridica.
A hypotheca, ao inverso deixa a cousa sob a posse do seu
dono.
23

DO PENHOR E ANTIGHRESE
CAPITULO I
DO PENHOR
- - . "jftpii
§ 160.—Noção do penhor
Penhor se toma como contracto e como direito.
No primeiro sentido 6 a convenção, pela qual o devedor
ou um terceiro entrega ao credor uma cousa movei com o liui
de sujeital-a por um vinculo real ao pagamento da divida (1).
Na segunda accepção é o direito real, que do dito contracto
resulta para o credor, sobre a cousa (jus pignoris) — isto é — o direito
de sequela e de preferencia (2).
Também se denomina penhor a propria cousa empenhada
(3).
O contracto de penhor pertence á classe dos contractus
reaes ; a sua perfeição, pois, depende da entrega da cousn. Assim
que não ha penhor emquanto não ha tradicção (4).
(1) Fr. S H D. de act. pignorat. fr. IS 5 4 D. de pact. 11. 14 § 71, de
act. 4. fi; Dig Port, HT, art. 1,197, Rocha § 625.
(2) Muhh-nbrucb, § 299, Rocha § 626.
(3) § 7. I. de «act. 4, 6. Lobão. Not. a Mello 3. 14 § 1" n. 1.
(4) Maynz § 292, not. 7, Pothier, Rypoih cap. 1, art 1, § 1". Lobão.
Not. ã Mello, 3. 14 S 2, n. 3.
Vej. acima >§ 44, 'not. 1.

DAS COUSAS 341
§ 161. — Condições do penhor
0 penhor presuppõe duas condições essenciaes para sua
existência legal :
í' A divida ou obrigação que elle é destinado a garantir.
2? A cousa sobre que recahe :
1 . E' susceptível da garantia do penhor toda a obrigação
de dar dinheiro ou que se pôde traduzir em prestação pecuniária
(1), quer seja pura ou condicional (2), quer seja presente ou futura
(3). E' licito constituir-se o penhor antes da obrigação ;
o penhor, porém, só se considera subsistente do momento em que
ella começa de existir (4).
2. Só podem ser objecto de penhor as cousas moveis alienavels
(5), a saber :
a) As corporeas, por exemplo, uma barra de ouro, uma
pedra preciosa, uma universalidade de cousas, como um rebanho
(6) ;
b) As cousas incorporeas, isto é, os direitos e créditos representados
pelos seus títulos, como—letras, apólices, acções
de companhias (7).
Não é prohibido ao devedor dar em penhor a terceiro a
propria cousa que lhe está empenhada (8).
'(1) Maynz § 241, Rocha S Vej. S adiante.
Cl) Vej. o cit. S.
(3) Cit. S.

342 DIREITO
3. No nosso Direito não se podem dar em penhor as cousas
alheias. Subsiste sempre o dominio do senhor, e lhe fica
salvo o direito de reivindical-as da mão do credor, quer elle as
recebesse em boa, quer em má fé (9). Mas, não obstante, prevalece
com todos os seus eíreitos naturaes o contracto pig-noraticio
entre o credor e o devedor (10).
CÓDIGO CIVIL
Art. 768 — Constitue-se o penhor pela tradição effective!., que, em garantia
do debito, ao credor, ou a quem o represente, faz o devedor, on alguém
por elle, de um objecto inovei, susceptível de alienação.
Art. 769 — Só se pôde constituir o penhor com a posse da cousa movei
pelo credor, salvo no caso de penhor agrícola ou pecuário, em que os objectos
continuam em poder do devedor, por effeíto da clausula " constitui: "
— 781 a 788.
Art. 789 — A caução de, títulos de créditos inalienáveis equipara-se ao
penhor e vale contra, terceiros, desde que for transcripta, ainda que esses títulos
não hajam sido entregues ao credor.
Art. 790 — Tam-bem se equipara ao penhor mas com as modificações dos
artigos seguintes, a caução de tins em- garantia de outros títulos.
Art. 791 — Esta caução principia a ter effeito com a tradição do titulo
ao credor, e provar-se-á por escripto, nos termos dos arts. 770 e 771.
Art. 792 — Ao credor por esta caução compete o direito de:
I — Conservar e recuperar a posse dos títulos caucionados, por todos os
meios eiveis ou crimes, contra qualquer detentor inclusive o próprio dono.
II — Fazer intimar ao devedor dos títulos caucionados, que não pague
ao seu (redor, emquanto durar a caução (art. 794).
/// — Usar das acções, recursos e excepções convenientes, para assegurar
os seus direitos, bem como os do credor caucionante. como se deste fora
procurador especial.
IV — Receber a. importância, dos títulos caucionados, e restituil-os ao
devedor, quando este solver a obrigação por elles garantida. — 793.
Art. 793 No caso do artigo antecedente, n. IV, o credor eaucionado ficara,
como depositário, responsável ao credor caueionario pelo que receber
além do que este lhe devia.
(9) Fr. 20 D. cie pig. act. 13, 7. C. 2, 4, 6, C. Si alien, res pingn. dat.
tf, 16. Pothler, Hypoth. cap. 4, arc. I § II in fine.
(10) Fr. 9 § 4 D. de pig. act. 13, 7; fr. 22 § 2 ID. eodem. Pothior. loc.
cit. S IT. in fine. O penhor não produz direito real em favor do credor sobre
a cousa alheia; mas, no caso figurado, como contracto prevalece entre o
credor e o devedor com os seus effeitos naturaes. Assim o credor, paga a
divida, não se pôde eximir de restituir a cousa ao devedor sobre o fundamento
que ella não lhe pertence. Vej. Troplong Nantissement, n. &9.

DAS COUSAS
Art. 794 — O devedor do titulo caucionado, tanto que receba a intimação
do art. 792. n. II, ou se dê por sciente da caução, não poderá receber quitação
do seu credor.. . .
Art. 795 — Aquelle que, sendo credor num titulo de credito, depois de o
ter cauclonado, quitar o devedor, ficará, por esse facto, obrigado a saldar imniediatamente
a divida, em cuja garantia prestou a caução; e o devedor, que
sciente de estar caucionado o seu titulo de debito, aceitar quitação do credor
caiicionante, responderá solid ar iam ente, com este. por perdas e damnos ao
caucionado.
Art. 75G — Só aquelle que pôde alienar, poderá hypothecar, dar em antichrese,
ou empenhar. Só as cotisas que se podem alienar poderão ser dada*
em penhor, anlichrese, ou hypoiheca. — 70, 72.
Da transcripção do penhor.
Art. 796 — O penhor agrícola será transcripto no registro de immoveis
— 44, I.
Paragraphe único Emqunto não cancellada, continua a transcripção a
valer contra terceiros.
Art. 797 — O penhor de títulos de bolsa averbar-sc-á nas repartições com,'
petentes, ou na sede da associação emissora.
Art. 798 — O credor que aôceitar em caução títulos ainda não integrados,
poderá sobrevindo qualquer das chamadas ulteriores, executar logo o devedor,
que não realizar a entrada, ou effectual-a sob protesto.
Art. 799 — Se nos termos do artigo antecedente, se effectuai', sob protesto,
a entrada, ao debito se addicionará o valor desta, resalvado ao credor o seu
direito de executar in-cont menti o devedor.
Art. 800 — O credor, ou o devedor, um na ausência do outro ooiiiraheute
pode fazer transcrever o penhor, apresentado o respectivo instrumento na forma
do artigo 135 se for particular - 771.
Art. 801 — Poderá o devedor fazer cancellar a transcripção do instrumento
pignoraticw, apresentando, com a firma reconheciaa, se o documento for
particular, a quitação do credor.
Paragrapho único — O mesmo direito compete ao adquirente do penhor
por adjudicação, compra, suecessão ou remissão, exhibindo seu titulo.
§ 162. — Por quem e como se constitue o penhor
1. Têm capacidade para constituir penhor todas as pessoas
que estão na livre administração de seus bens (10).
2. A constituição do penhor civil no nosso Direito não está
(10) Pothier, Hypoth. cay. 4, art. I, § II.
343

344 DÍRJÍ1TO
sujeita a formalidades de ríg-or (11). Só se requer escriptura publica
quando o valor da cousa empenhada excede á taxa da lei (1^).
3. O contractu de penhor se diz exceder á taxa da lei,
quando o valor da cousa empenhada é superior á dita taxa. Mas
se o valor do penhor é inferior á taxa da lei, ainda que seja superior
á mesma taxa a importância da divida, o contracto pignoraticio
pódc ser passado por escripto particular. A razão é que toda
controvérsia que se suscita acerca do penhor, resolve-se pelo respectivo
contracto e dentro dos limites do seu valor (13).
A . O escripto, pelo qual se constitue o penhor, deve determinar
a divida (14) e especificar os bens empenhados (15).
Não ha necessidade de precisar o algarismo da divida (16).
(11) Vej. Consolid. das Leia Civis, art. 767 e nota.
E" esta doutrina do Direito Romano (Maynz i§ 242. nota 2) e a do antigo
Direito francez: Fothier, Hypoth. cap. 4, art. I.
No 'Direito commercial exige-se como necessária a prova escripta (Cod.
Com. art. 271.
(12) Gnl. 3, T. 59', Alvará, de 3 do Direito Romano. O Direito francez com
fundala razão exige declaração do montante da divida (C. C. art. 2,074
Mourlon III, n. 1,218, 2 o ). Seguiu-o o Cod. Com. art. 272.

DAS COUSAS 345
O nosso Direito não exige a authenticação da data da divida
para que o penhor possa ser opposto a terceiro (17).
5. A tradição, como acima se disse, é elemento substancial
do contracto pignoraticio. Em quanto, pois, a cousa não
c entregue ao credor, não ha penhor legalmente constituído (18).
São admissíveis, como meios de operar a entrega, os diversos
modos de tradição conhecidos no Direito civil — a real,
as symbolicas, as fictícias (19), e ainda a tradição pelo constituía
possessorio (20).
(17) Em França o titulo do penhor não valu contra terceiros, senão
depois que a sua data .se torna certa por acte authentico. F/ uma boa cautella.
Mourlon. III. n. 1.218. 1". Não temos lei a respeito.
(18) Vej. S Kin acima.
(.19) Vej. S lü acima. Rocha, 5 627.
'20) O Direito Romano ê expresso i respeito Veja-se Savigny, Poss.
§ 27. C. Ma) n/ $ 242 nula í~>.
Voet. diz que a disposição do Direito Romano que permitte a tradição
do penhor pelo constítuto não foi aceita na Holla nda pela razão de que segundo
o costume Hoilandez os moveis não têm sequela.
"Sed et secundo, magis est nostri moribus í lud tuale qual< constitutum
possessorium in pignoribus mobilium non ultra probari po.ssit. ex quo placuit
mobília non habere sequela m. el oh id ipsi rei mobilis possessionem
incumbere debere creditorem. ut asserere sibi in ea possit prœlationis jus."
Pandect 20. 1. n. 12.
A razão é decisiva. Na verdade, se no systema do Direito Hoilandez
não subsiste a sequela em relação aos moveis, é evidente que perante aqueile
Direito o penhor não pôde existir sem a detenção physica. e -que. portanto.
!he ê inaplicavei a tradição pelo constítuto.
Em Franca e pela mesma razão domina a mesma doutrina.
Mas segundo o nosso Direito, os moveis são susceptíveis de sequela.
—O credor pignoraticio, que perde a posse do movei pôde rehavel-o ou por
cia de interdicto possessor!©, ou por \ ia de aeção real competente (§ 163
n. õ adiante.) Não vigora entre nõs o prihlcipio francez — Ia 2>ON.sc$sion vaiei:
titre. — Não ha pois, razão para excluir a doutrina do Direito Romano.
I-;' este um dos muitos casos em que as disposições do 'Direito estrangeiro,
por serem corollarios de peculiaridades desse Direito, não podem ser
applicadas ao nosso.
Sustentando o § fi do art. 6 da lei n. 1.357 de 24 de Set. de 1874. § que
applica expressamente a tradição pelo constítuto ao penhor de escravos, o
Si Xabuco de Araújo dizia m s, nado. na sessão d< 16 de Junho de 1804.
o seguinte:
"lEsta exigência do nobre senador não me parece fundada: porque conforme
o direito em geral a clausula constitute se considera uma tradição

346 DIREITO
Quando o objecto do penhor é um direito, como uma letra,
um credito, a tradição se consumiria pela simples entrega do respectivo
titulo (21). E' de advertir que não ha nestes casos necessidade
de intimar ao devedor a constituição do penhor (22) ;
mas, se o devedor não c intimado, as quitações que lhe passa
o seu credor, valem contra o credor que recebeu o titulo em
penhor (23).
CÓDIGO CIVIL
Art. 761 — Os contractus de penhor, antichrese e hypotheca, declararão
sob pena de não valerem, contra terceiros. — 770.
I — O total da divida, ou mia estimação,
li — O prazo fixado para paya incuto.
III —■ A taxa dos juros, se houver — 1.262.
IV — .1 cotisa dada em garantia, com. as suas especificações.
Art. 770 — instrumento do penhor convencional determinará precisamente
o calor do debito e o obieclo empenhado, em lermos que o descriminem
dos seus congêneres. — 761.
Quando o objecto do penhor for cotisa fungível, bastará declarar­lhe a
qualidade c quantidade.
symbolica, ou não real. O nobre senador reconhece com Saviyn.v que o
penhor admitte a clausula constitui i (Sem duvida, o que ha de mais
significativo em algumas espécies de tradições symbolieas estabelecidas pelo
código commercial, do que na clausula constitutif... Aqui estão as espécies
de tradição symbolica referidas ­no art. ©OO, ique não 'ê senão exemplificative..
Essas espécies importão tradição fieta, 'como o constitute,porque
nellas, strictamente fallando, não ha symbolo, porém manifestação da vuu­
Lude por palavras." An. 1864, I, pag. 137
O temor de fraude pela possibilidade da antedata não tem fundamento.
O credor que quizer afastar qualquer suspeita, tem em suas anãos o meio
authentique o papel com o reconhecimento da firma ou exija escriptura
publica. Ao mesmo perigo está sujeito o deposito e todos os contractus que
podem ser feitos por escrrpto particular.
(2­1) Arntz, II, n. l,5­94, Troplong, Nantissement, n. 277.
O penhor de acções de companhias, que mão são ao portador, e o de
apólices da divida publica, se fazem por via de transcripção >nos respectivos
livros.
(22) Em França assim no caso de cessão como no de penhor de créditos,
é indispensável a intimação do devedor (Mourlon 111, n. 1,219); e também
na Bélgica (Arntz, II, n. 1,'594) C. da Rocha dá esta doutrina como subsistente
no Direito portuguez ao tempo em que escreveu.
(23) Na ■verdade, se o devedor não teve s­ciemeia do penhor, paga bem
ao credor, e legalmente se exonera da divida.

DAS COUSAS 347
Art. 771 — Se o contractu se fizer mediante instrumento particular, será
firmado pelas parles, c lavrado em duplicata, ficando um exemplar com cada
um dos contrattentes, qualquer dos quaes pode leval-o á transcripção
— 135, 800.
Aft. 776 — São credores pignoraticios, independentes de convenção :
1 — Os hospedeiros, eslalajadeiros ou fornecedores de pousada ou alimento,
sobre as bagagens, moreis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou
freguezes tiverem com sigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas
despesas ou consumo que ahi tiverem feito. — 777
TT — O dono do prédio rústico ou. urbano, sobre os bens moveis que o
rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos alugueres ou
rendas. — 1.&86 e VI.
Art. 777 — A conta das dividas enumeradas no artigo antecedente, n. I,
será extrahida conforme a tabeliã impressa, prévia- e ostensivamente exposta
na casa, dos preços da hospedagem, da pensão ou dos gêneros fornecidos, sob
pena de nullidaãe do penhor.
Art. 778 — Em cada um dos casos do art. W6, o credor poderá tomar em
garantia um ou mais objectas até ao valor da ãvviãa.
Art. 779 — Os credores comprehendidos no referido artigo, podem, fazer
effeetivo o penhor, antes de recorrerem á autoridade judiciaria, sempre que
haja perigo na demora.
Art. 780 — Tomado o penhor, requererá o credor, acto continuo, a homologação,
apresentando, com a. conta por menor das despezas do devedor,
a, tabeliã dos preços, junta á relação dos objectos retidos, e pedindo a citação
délie para, em vinte e quatro horas, pagar, ou allegar defesa.
Ari. 781 — Podem ser object o de penhor agrícola: — 44, I, 7'69. 796.
T — Machinas e instrumentos oratorios, ou de locomoção.
TT — Colheitas pendentes ou em via de formação no anno do contractu,
quer resultem, de prévia cultura, quer de producção espontânea do solo.
ITT — Fructos armazenados, em ser, ou beneficiados e acondicionados paro
a venda.
IV — Lenha cortada ou madeira dos mattos Preparada para o còrtc.
V - Animaes de serviço ordinário de estabelecimento agrícola.
Art. 782 — O penhor agrícola só se pôde convencionar pelo prazo de um
anno, ulleriormente prorogavel por seis mezes. — 788.
Art. 783 — Se o prédio estiver hypothecado não se poderá, pena de nullidaãe,
sobre elle constituir penhor agrícola, sem annuencia do \credor hypotliecario,
por este dada no próprio instrumento de constituição de penhor.
Art. 7'84 — No penhor 'de animaes, sob pena de nullidaãe, o instrumento
designal-os-á com a maior precisão, particularisanão, o lugar onde se achem,
e o destino, que tiverem. — 770.
Art. 785 — O devedor não poderá vender o gado empenhado, sem prévio
consentimento eseripto do credor.
Art. 786 — Quando o devedor pretenda vender o gado empenhado, ou,
por negligente, ameace prejudicar o credor, poderá este requerer se deposi-

348 DIREITO
tem os anvmaes sob a guarda de terceiro, ou exigir que se lhe pague u divida
in-continenti.
Ari. 787 — Os animaes da mesma espécie? comprados para substituir os
Diários, fie» in subrogados IT o penhor.
Paragrapho único. Esta substituição preswme-se, mus não valerá contra
terceiros, se não constar d< menção adãicional ao respectivo contracta.
Art. 788 — O penhor de animaes não admille o prazo maior de dois annas,
mas pôde ser prorogado por igual período, averbando-se a prorogação no
titulo respectivo.
Paragrapho único. Vencida a prorogação, o penhor será excutido, quando
não seja reconstituído.
§ 163. — E/jeitos do contractu do penhor : l. Direito real do credor
O contracte- do penhor, consummado pela tradicção, gera
em favor do credor um direito real (jits' pignoHs) sobre a cousa (24).
Este direito é um mero direito de garantia:—tem por effeito
tão somente sujeitar a cousa por um vinculo real ao cumprimento
da obrigação ; não confere ao credor a faculdade de usar delia ou
de aproveitar os seus fruetos e rendimentos (25).
São corollarios do dito direito real os direitos seguintes :
1. O direito de reter a cousa, emquanto a divida não é integralmente
paga (26). O credor adquire a posse jurídica da cousa
empenhada. (27)
2. O direito de fazer vender o penhor, se a divida não é
paga no dia do vencimento (28).
(24) Pr. 10 § a, fr. 17 I >. de pig. et hypoth. 20. 1: Lobão. Not a 'Mello
3, S 14 n. Rocha 5 626.
(25) Fr. 54 !X de furtis, 47.2: Si pignore creditor utatur, furti tenetur.
5 6, 1. de oblig. quse ex quasi-delict- 3, I. Pothier, Hypoth. cap. 4, art. 2 5 2,
i ) Poet. III. art. 1.219, Rocha § 628. Salvo consentimento do devedor.
(26) C. 6 C. de distrh. pign. fr. 19 I). de pig. 20, 1. iMulenbruch S 314,
Pothier, loc. Cit. Art. 2 S 1". Rocha S 626. D. P. Ill, art. 1,210.
(24) Fr. 1 § 15 D, de ad(|. poss. 41. 2, fr. 16 'D. de usurpât. 41, 3; fr.
35 $ 1". D. de pig. act. 13, 7, .Maynz § 167 not.' 14 e § 246 not. HI. O credor
pôde usar dos remédios possessorios. A posse do credor pignoraticio é
outra espécie de posse derivada. O proprietário dá cousa empenhada conserva
a posse civil para a prescripção. 'Fr. 13. fr. 16, fr. 33 (§ 4, 'D. de usurpât,
il. 3. Lobão. Not. a Mello 3, 14 i§ 2, n. 8, Rocha, § 630, n. 2.
(28) Maynz 5 245 e 247, Pothier, loc. cit. art. 2 § I o . Dïg. Port. III.
art. 1.204 e 1,205.

DAS COUSAS 349
A venda se faz judicialmente, coin intimação do devedor
(29).
Não é licito estipular-se no contractu de penhor o pacto commissorio,
isto é ~ que se a divida não fôr paga no prazo ajustado
fique a cousa vendida de pleno direito ao credor, ou pelo preço
da divida (30), ou pelo preço ajustado ao tempo em que o penhor
c constituído (31). Esta prohibição tem por fim proteger o
devedor, sob a pressão da necessidade de momento, contra as
exigências avaras do credor (32). E' igualmente prohibido pela
mesma razão pactuar-se que a cousa ficará ao credor pelo preço
em que elle a estimar (33).
E' peruiittido, porém, porque não subsiste a dita razão,
estipular-se a venda da cousa ao credor pelo preço que fôr estimado
por avaliadores (34).
3. O direito de exig-ir o cumprimento da obrigação ou de
cobrar a quantia, quando o penhor é um direito ou um credito
(3.5). A cousa ou a quantia que fazia objecto do direito empenhado,
rehavida ou cobrada, toma-lhe o lug-ar cm poder do credor
e subsiste como penhor (36).
4. O direito de haver do devedor assim as despezas feitas
com a conservação e guarda do penhor (37), como a indemnisação
( li!»> Dig, Port. Ill, art. 1,204 e 1.20">. iMoraes, Exefcut. 1, cap. A. § 3,
n. 13, Lobão, Process. Execut. cap. 5, Art. 14; Moraes no iugar citado expõo
a praxe da execução do penhor
Pôde estipular-se que a venda seja extra-judicial ; mas ainda neste
caso os louvado* devem .ser judicialmente nomeados. Vej. Moraes e Lob. loc.
cit. Acerca do processo da execução do penhor mercantil, vej. o Reg. n. 737.
art. 282 e seg.
(30) C. ult. C. cie pact. pig. Ord. 4. õ(i pr. Troplong Nantissement, u. 382
1-" uma datio in solulwm.
(31) Tmplong., Nantissement, n. 3>Stí.
(32) Troplong., Nantissement, ri. 370: Un tel pacte est immoral: contra
bonos mores; il est vexatoire; il est un abus du fort sur le faible, une odieuse
spéculation de celui qui a sur celui qui éprouve une nécessité d'argent."
(33) Ord. 4, 5« § 1".
(34) 'Ord. 4, 56 pr. verb. Porém se o devedor... Troplong., n. 3-88.
(3T>) Fr. 18. D. de pig. act. 13, 7, fr. 20 D. de pignorib. 120, I, C. 4, C.
qua res pignor. 8, 17,. Maynz § 241, n. 21. Vej. Cod. Comm. art. 277.
(36) Pothier loc. cit. Maynz S 241.
!37) Fr. 8 D. de pig, act. 13, 7, Dig. Port. Ill, art. 1,210. Rocha § 628,
Pothier, loc. cit. art. 2 § 3.

350 DlRlSiTO
dos prejuízos e perdas que os vicios do mesmo penhor lhe tenhao
causado (38).
5. O direito de reivindicar o penhor, se lhe foi tirado da
posse, contra quem quer que o detenha, ainda que seja o próprio
devedor (39).
6. Ao direito real do penhor (jus pignoris) anda sempre
ligado o direito de preferencia, isto é, o direito do credor pag-ar-se
precipuamente com o producto da venda do objecto empenhado
(40).
7. O direito r&ãl do credor é indivisível nos mesmos termos
em que o é a hypotheca, a saber : o penhor affecta as cousas
empenhadas em todas as suas partes. Assim cada parte da cousa,
ou cada uma das cousas empenhadas, fica sujeita á totalidade da
divida, e a cousa toda, ou todas as cousas dadas em penhor, á
cada fracção da divida (41).
CÓDIGO CIVIL
ATI: 759 — O credor hypothecario

DAS COÜSÂS âsi
a cousa hypothecaãa, ou empenhada, e preferir, no pagamento, a oxitros cre­
dores, observada, quanto d hypotheca, a prioridade na inscripção. — 765.,
833, § único.
Paragrapho único. Exceptua­se desta regra a. divida, proveniente de .salários
do trabalhador agrícola, afim de ser pago pelo prodiiclo da colheita para
a quai houver concorrido com­ o seu trabalho, precipita meute a quae&quei
outros créditas. 1.560, 1.5(13.
Art. 765 — E' nulla a clausula que autorisa o credor pignoralicio, anlichretico
ou hypolhecario a ficar com­ o objeclo da garantia, se a divida, não
jôr paga no vencimento. — 759, 760.
Art. 7b7 — Qttando, excutuio o t>en//or, ou executada a /ivpot/ieca, o produeto
não bastar para pagamento da divida e despezas judtc/aes, continuará o
devedor obrigado pessoalmente pelo restante.
Art. 772 — O credor pignoraticío não póãe, paga a divida, recusar a entrega
da cousa a quem a empenhou. — 802, 1.566, III.
Pôde retel­a, porém, até que lhe indemnizem as despezas devidamente justificadas,
que tiver jeito, não sendo occasionaãas por culpa sua.
Art. 773 — Pôde eguáhnente o credor exigir do devedor a satisfação do
prejuízo que houver so]jrido por vicio da cousa empenhada.
Art. 792 — Ao credor por esta caução compele o direito de:
I — Conservar e recuperar a posse dos títulos caucionados, por Iodos os
meios cweis ou crimes, contra qualquer detentor, inclusive o próprio dona.
II — Fazer intimar ao devedor dos títulos caucionados, que não pague ao
seu credor, emquanto durar a caução, (art. 794).
III —■ Usa.r das acções, recursos e excepções convenientes, para assegura.r
os seus direitos, bem como os do credor caucionante, (­orno se deste fôrcú
procurador especial.
IV — Keccber a importância dos lilulos caucionados. e resliluil­os ao de­
vedor, ((liando esle solver a obrigação por elles garantida. — 793.
Art. 793 — Xo caso do artigo antecedente, n. /1 . a credor caucionado jicará,
como depositário, responsarei ao credor ca acionário, pelo que receba'
alem do que este lhe devia. ■
Art. 794 — O devedor do titulo caucionado, tanto que receita a Ultimação
do art. 792, n. II, ou se dê por scíente da caução, não poderá receber quitação
do seu credor.
Ari. 795 — Aquelle que, sendo credor num titulo de credito, depois de o tar
caucionado. quitar o devedor, ficará, por esse facto, obrigado a saldar immédiataniente
a divida, em cuja garantia prestou a caução; e o devedor, que.
sciente de estar caucionado o seu titulo de debito, acceitar quitação do credor
caucionante. responderá solidaria mente, com esle. por /terdas c damuos aii
caucionado.

353 DIRErTO
§ 164 — Obrigações do credor
Ao credor pigrioraticio incumbe :
1. Conservar a cousa dada em penhor, empregando para
esse fim e deligeucla e o cuidado d'uni bom pai de família (42).
2 Restituir, pag-a a divida, o penhor e seus accessorios,
ao devedor ou á pessoa de quem o recebeu (43), ou, se o penhor
foi vendido, o excesso do preço sobre a quantia devida (44)
3. Indemnisai - o valor da cousa empenhada, se pareceu
por culpa sua (45), ou as deteriorações pue soffreu pelo mesmo
motivo (46).
4. Dar conta, ao deveeor ou dono, dos fructos e rendimentos
da cousa, ou de qualquer utilidade que delia tirasse (47).
CÓDIGO CIVIL
Art. 774 — O credor pignoraticio é obrigado como depositário:
1 — A empregar na guarda do penhor a diligencia exigida pela natureza
da cousa.
TI — A entregal-o com os respect ir os fructos e accessões, uma vez paga
a divida, observadas as disposições dos artigos antecedentes.
Ill - - A entregar o que sobeje do preço, qxuvnão a divida fôr paga, seja
por

DAS COUSAS 353
§ 165. — Obrigações do devedor
Por força do contracto pignoraticio o devedor é obrigado:
1. A satisfazer ao credor as despejas que elle fez com a
conservação e g"uarda do penhor (48).
2. A indemnisar os prejuízos que lhe causarão os vícios da
cousa empenhada (49).
ij 166. — Acçôes do credor e devedor: d'um contra o ouho
A) Ao devedor compete a acção pignoraticia direcía contra
o credor para lhe pedir :
1? A restituição do penhor, depois de paga a divida (50)
ou a differença do preço, se o penhor foi vendido (5l). Pôde
esta acção ser exercida ainda antes de pag-a a divida, se o credor
usa indevidamente da cousa empenhada (52) ou se renuncia
o penhor (53).
2." A indemnisação do valor da cousa e prejuízos resultantes,
se pereceu por culpa delle (54) ou a importância das deteriorações
soffridas igualmente por falta do credor (55).
B). Contra o devedor tem o credor a acção pig-noraticia
contraria para delle haver :
1." As despezas feitas com a conservação e guarda do penhor
(56).
2." R as perdas e prejuízos causados pelos vi cios da cousa
empenhada (57).
Í48) Fr. 8. D. pignorat. act. 13, 7.
(49) Fr. 16 S 1". D. eoãem; Pothier, Hypothec, cap. 4. art. 11. § Il in fine.
(50) Fr. 9 § 3 D. de pig. act. 13,7, Pothier, Hypothec, cap. 4. art. 11,
: : 11-, Doctr. das Acq. 5 331. E' a acção de remissão do penhor. \'ej. Reg.
ii. 737. art. 281.
(51) Fr. R S 1." fr. 7 D. eo.lem. Doctr. das Aee. cit. 5 331.
(5'2) C. 3 in fine C. de pig. act. 13. 7; Pothier, loc. cit. Art. II, § IP
(53) Fr. 9 § 3 D. de pig. art. 13,7. Pothier loc. cit. Art. II, S II. O
credor pórie renunciar o penhor, porque elle & substituído por outro ou
por fiança, ou porque o quer.
(54) C. 6, 8 e 9 C. de pig. act. Doctr. das Aee. § 333; Lohao, Not.
a Mello; 3.14 S 3.
(55) Fr. 24 S 3, fr. S 1." D. de pig. act. 13, 7. ©octr. das ACQ. S 331.
(.56) Fr. 8 D. de pig. act, 13. 7. Doutr. d.is Aeç. S 33.2.
(57) Fr. 16 § 1." p». eodem, Dout. das ACQ. § 332 c nota 748.

354 bikuïïo
§ 167.—Dos modos de extincçâo do penhor
0 penhor (jus pignoris) termina:
1 . Pelo pagamento integral da divida (58).
2. Pela perda da cotisa empenhada (50).
3. Pela renuncia do credor, como se elle entreg-a a cotisa
ao devedor (60).
4. Pela resolução do domínio daquélle que constitue o
penhor (61).
5. Pela confusão da qualidade de credor e de proprietário
na mesma pessoa (62).
CÓDIGO CIVIL
Ar. 802 — Resolve-se o penhor:
I — Extinguindo-se a obrigação. — 772.
II — Perecendo a cotisa. — 78.
III — Renunciando o credor. — 803.
IV — Resolvendo-se a propriedade da pessoa que o constituiu. — 647.
V — Confunãindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e dono da
eousa. — 304.
TV — Dando-se a adjudicação judicial, a remissão, ou a. venda do penhor,
autorizada pelo devedor. — 774, .111.
Art. 803 — Presume-se a renuncia, do credor, quando consentir na venda
particular do penhor sem reserva de preço, finando resliluir à sua posse ao
devedor, ou quando a-nnuvr a sua substituição por outré garantia
Ari. 804 Operando-se a confusão tão somente quanto á parte do divida
pignoraticia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto. — SQ'2, A'.
(58) Fr. fi pr. D. quib. mod. pig. solv. 20. 6: Item liberatur pigmus...
si qua ratione obfigatio «'jus finiat.
(",!)) |V)-. x pr. D, eodem. Quando o objecto do penhor o um credito,
rxtini-lo o credito, extingue-se o penhor.
(60) iFr. o. pr. !i>. eodem, C. 7 o » C. de remission, pig. S. 2fi.
(61) iFr. 13 § 1." D. de pig. 20, 1. Ex.: daes-me em penhor livros que
forão legados sob condição resolutiva. Resolvido o vosso dominio pelo implemento
da condição, extingue-se o penhor.
(62) '"Res sua. nemini pignori esse potest."
Não é preciso advertir que a nullidade tia obrigação acarreta por via
de conseqüência a nuJiidaãe do penhor. 'Digest. Port. Ill, art. 1.203.

CAPITULO II
DA ANTICHRESE
§ 168. — Nocãu da antichrese: característicos
1. A Antichrew é a convenção pela qual o devedor, entregando
um immovel ao credor, lhe transfere o direito de perceber
os iructos e rendimentos do mesmo immovel em compensação dos
juros da quantia devida (1).
O objecto próprio da antichrese, na pureza do antig-o direito,
era tão somente compensar os fructos com os juros (2).
Mas como nos casos em que havia excesso do valor dos
fructos ou rendimentos sobre a taxa dos juros, imputava-se, por
força ou da lei ou da convenção, esse excesso no capital, d'ahi
veiu o uso da linguagem jurídica de contundir sob o nome da
antichrese uma e outra operação (3).
Assim que : no estado actual do direito, se diz haver sem-
(1) Pr. 11 § 1." D. de pig. et. hypothec. 20, I. Yoet. Pandect 20. 1 numero
23: Precipue vero protaatum in pignoribus pactum antichreseos, quo
id agitur ut creditor utatur pignore vicem in usuramm, donee debitum solutum
fuerit. Hubero. Pandect, eodem, n. 15: Pactum quo convenit, ut creditor
re pignorata loco usuramm fruatur, secundum cujusque i*ei naturam
Vej. Pothier, Hypotheq. cap. 5, art. l.°, Jourdan, Hypothèque (Etudes de
Droit Romain) P. II, sect. 5, capit. 41 § 2. [Dig. Port. Ill, art. 1,232 e
C da Rocha § 66S.
A Ord. 4, 67 § 4 prohibia a convenção de antichrese por eivada de
usina, e só a permittia entre o senhorio directo e o emphyteuta. Hoje não
subsiste mais esta prohibição, visto como não temos lei de usura. Vej. Consolid.
das Leis Civis, art. 768 nota 1.
(2) Jourdan, Hypotheq., loc. cit. Troplong, Nantissement, Gage et antichrese,
n. 497, e »13.
(3) Troplong, antichre.se, n. 513, Voet. Pandect. 20, 1, n. 23, Rocha
§ 668, Dig. Port. Ill, n, 1,233.
24

356 biktëifo
pre antichrese, quer os rendimentos sejão tão somente compensados
nos juros, quer sejão também imputados no capital (4).
2. A antichrese mais commumente se toma na accepção
do direito que da convenção resulta ao credor (5).
Nesta accepção a antichrese é uin direito real ; e como tal
adhere á cousa e a acompanha por todas as mutações por que
passa (6).
A Convenção por si só (n/idci) não basta para transferir o
direito antichretico ao credor ; é mister a tradição do immovel
sobre o qual ella se constitue (7).
3. Pôde a antichrese andar ligada á hypotheca, ou ter
existência isolada e independente (8). N'um e n'outro caso ella
se rege sempre por suas leis (9).
4. A convenção, pela qual a antichrese c constituída,deve
ser reduzida a escriptura publica, se o valor do direito transferido
excede a taxa da lei (10).
E é de'necessidade, para que possa valer contra terceiros,
que o titulo da sua constituição seja transcripto no registro geral
da respectiva comarca (11).
(4) Nota antecedente. Vej. Cod. Civil franc, art. 2,085, do Chile, artigo
2.442, Portuguez art. 873.
(5) Loi n. 1,237, de 24 de Set. de 1864, an. 6, Décret, n. 3,453, de 25
de Abril de 186a. art. 261. A antichrese torna-se pelo contractu, pelo direito
resultante e pela cousa. Xoodt, Observât. 2, 3.
(6) Lei n. 1,237, art. 6, Décret, n. 3,453, art. 261. Em França ha
grande controvérsia sobre se a antichrese é um direito real ou pessoal
Vej. Troplong cit. n. -",24 e seg., Zacariae, § 438. Mourlon III, n. 1,229 o
1.230.
(7) Pr. 11. § 1." D. de pig. et hypoth. 20, í: Si antichresis pacta sit et
in fundum aut in ;edes aliquis nuluc.alur. Vej. Pothier, loc. cit. Hoje a
transcripção de titulo suppre a tradição. § 48 acima e nota 11 abaixo.
(8) C. 1, C. Cum eo, 4,26; C. 14 C. de usuris 4, 32, .Maynz, § 246, nota
14. Troplong cit., n. 496.
(9) Pothier, loc. cit. Troplong. cit. 496.
(10) Dig. Port. III, art. 1,232, Rocha § 668. A antichrese — direito
rent sobre immovois. é considerada como cousa incorporea immovel, isto 6
immovel pela cousa a que esta ligada.
(11) Loi n. 1.237, art. 6 e § 2 e art. 8, Décret, n. 3.453, art. 261 e 262.
Aeenca do processo da transcripção, vej. acima § 52.
O Direito Romano admittia uma espécie de antichrese tácita, a qual se
reputava existir quando o devedor de quantia sem juros entregava ao credor
um immovel fruglfero. Pr. 8, D., in quib. caus, pig. 20, 2: Cum de-

Às cobsÀâ %$S
CÓDIGO CIVIL,
Art. 805 — Pôde o devedor, ou outrent por elle, entregando ao credor um
immovel, ceder­lhe o direito de perceber, em compensação da div­ida, os fructos
e rendimentos. — 677, 760, 806, 808.
§ I o — E' permittido estipular que os fruotos e rendimentos do immovel,
na sua totalidade, sejam percebidos pelo credor, somente à conta de jtiros.
§ 2" — O immovel hypothecaão pôde ser dado em antichrese pelo devedor
ao credor hypothecario, assim como o immovel sujeito á antichrese pôde ser
hypothecaão pelo devedor ao credor antichretico.
§ 169.—A antichrese em suas relações com a taxa de juros.
1. A.antichrese é por sua natureza, e como o seu nome
o está indicando (12), destinada a compensar os juros do dinheiro
devido :—tem o devedor o uso da somma emprestada; percebe
em retorno o credor os fruetos oa rendimentos da cousa antichrectica.
Ha na realidade uma mutuação de uso (leciproci usus)
,13).
2. Pode acontecer que excedão a taxa dos juros os fruetos
ou rendimentos que o credor percebe. Nesta emergência, será o
credor obrig­ado a restituir o excesso, ou a imputal­o no capital
?
Se ha convenção das partes a respeito, deve se observar
o estipulado. E' licito ao devedor estipular que todos os fruetos
ou rendimentos sejão percebidos á conta tão somente dos juros,
ainda que a importância dos rendimentos exceda á taxa legal ou
bitor gratuita pecunia utatur, protest creditor de fruetibus rei sibi pignorataa
ad modum legitimas usuras retinere. Vej. Cujac. Obser. 8, 17, Voet.
Pandect. 20. 1, n. 23, Huber. Pandect, eodem, n. 15.
'No nosso Direito é absolutamente inadmissível a antichrese tácita, porquanto
ninguém pôde ser obrigado a pagar juros, senão ou por decreto
de lei, ou por estipulagão expressa e escripta. Lei de 24 de Out. de
1831, art. 2.
(Ii2) A palavra grega antichresis — 6 traduzida em latim pela phrase —
reciproci usus. (Hub. Pandect. 20, 1, n. 15) mutuus ■ u$us. Vej. Noodt
Observât. 2, cap. 9.
(13) Jourdan, Hypoth. Part. II, sect. 5, cap. 4,1 § 2: "'Le pacte (de antichrese)
n'est, au fond, qu'une variété de l'échange; on échange l'usage
d'un capital en argent contre l'usage d'un capital d'une autre nature, une
terre, Line maison."

258 DIREITO
convencionada dos mesmos juros. Não temos, como outros povos,
lei de usura, que resista a uma convenção tal (14).
3. Se não ha estipulação a respeito, cumpre distiug-uir :
A) Senão se estipulam juros (gratuita pecunia) e não obstante
o devedor entrega ao credor um prédio frugifero, o principio
de direito é—que o credor deve conta dos rendimentos,—
que deve imputal-os no capital (15). E por uma razão obvia—o
devedor não pôde ser forçado a pagar juros que não estipulou.
B) Se as partes estipularão juros, com taxa definida, ou
sem declaração de taxa (caso em que vigora a taxa legal) (16), o
excesso dos rendimentos ainda deve ser imputado no capital.
Ksta solução é um corollario da natureza da antichrese, tal qual
ella se constituio no seu ultimo estado. A antichrese é um uso
mutuo, ou antes, uma troca de uso por uso. Desde que, pois,
o valor do uso do dinheiro se acha taxado, ou por convenção ou
por força da lei, a conseqüência é que o uso da cousa antichretica.
isto é, a importância dos rendimentos deve compensar os juros
até a concurrente quantia (17). Tal é o principio dos contractus
commutativos (18)
A doutrina contraria daria em resultado pagar o devedor
mais juros do que os estipulados. Ora é injuridica a presumpção
de que alguém quer pagar mais do que deve (19).
Na relação de direito exposta nenhuma influencia exerce
(14) Dei de 24 de üuc. de 1832, art. 1.°. Mo Direito romano e no franco/,
(lei de 1807) uma tal convenção não é permittida por usuraria. Vej.
Mouiion Ml, n. 1,226, Voet, 20 1, n. 23.
(!•">) Segundo o nosso Direito o devedor não é obrigado a. pagar juros,
senão ou mediante estipulação escripta (lei de 24 de Out. de 1832, are. 2.")
ou decreto expresso da ici: Rocha S 77!). No caso figurado, que segundo
.. \). H. era de antichrese tácita, não se dá. pelo nosso, verdadeira antichrese.
Vej. nota 11 do § 168 acima.
(16) Lei de 24 de Out. de 18'»2, art. 3, Cod. Com. art. 248.
(17) Old. 7;: pr. Dig. Port. I, act. 1,164. E' esta a doutrina do Direito
iRomano (fr. 1 § 3 D. de pignor. 20, 1; 'Const. 17 C. de usuris, 4.320;
e a do France/. (Troplong, Antichr. n. 536. K uma tal doutrina não e
conseqüência da lei de usura, como se vae vêr, mas da natureza do contractu.
(18) Pothier. Oblig. n. 33... l'équité, en fait de commerce, consista m
dans l'égalité, desque cette égalité est blessée et qui l'un des contractants
donne plus qu'il ne reçoit, le contrat est vicieux, parce qu'il pêche
contre l'équité qui y doit régner."
(19) 'E' absolutamente inadmissível uma tal presumpção.

DAS COUSAS 359
a lei de liberdade de juros. A dita lei permitte ás partes estipularem
a taxa de juros que lhes aprouver ; eis o seu principio ; mas
da dita lei não se pôde induzir que o devedor seja obrigado a,
pagar mais juros do que estipulou, e é este o ponto da questão 1
sujeita.
4. Releva, porém, advertir que se os rendimentos do
prédio antíchretico são incertos, pois que esta incerteza introduz
no contracto um elemento aleatório; entende-se que o credor não
deve contas ao devedor (20). ,
§ 170.—Direitos do credor antichresista.
1 . O credor antichresista, eis que a cousa lhe é entregue,
adquire sobre ella posse juridica (21), e, por conseqüência, lhe é
permittido intentar em seu próprio nome os remédios possessore
(22).
2. Pôde empregar a cousa nos usos a que c destinada,
usolruil-a por si ou arrendal-a a terceiro, salvo prohibição expressa
no contracto (23).
3. Tem o direito de reter a cousa sob sua posse, emquanto
a divida não fôr paga (24).
4. O direito do credor, transcripto o titulo de antichresc
(20) C. 17 C. de usuris, 4. 32: 'Si ea lege possessionem mater tua apud
credUorem suum obligavit, ut frutus in vicem usurarum eonsequeretur,
obtentu majoris percepti emoiumenti propter incertum proventum rescindi
placita non possunt.
Mas se a incerteza viesse a aesapparecer, como se o credor arrendasse
0 prédio antíchretico por quantia certa, em tal caso o excesso verificado
deve .ser applicado ao capital. Voet, 20, 1. n. 2S. Hub. Pand. cod. n. 15
Donneau sobre a C. 17 C. de us. n. 4.
(21) Fr. 11 § 1.". D. de pig. et hy.poth. 20, 1... cousque retinet possessionem
pignoris loco. F' uma das espécies de posse derivada.. Vej.
acima § 12.
(22) Pothier, Hypoth. cap. 5, art. I o . Dig. Port. I Li art. 1,23«, Rocha
§ (Mit). O citado fr. 11 § 1". D. de pig. et hyp. dava ao credor uma acção
in factum para recuperar a posse da cousa anticretica, Essa

360 DIREITO
no regitro, prevalece contra as alienações e hypothecas da cousa
registradas em data posterior (25), á saber :
A) As alienações da cousa antichretica são validas, mas
o immovel passa para o adquirente com os onus da antichrese.
Assim que : o adquirente não poderá reivindicar o immovel do
poder do credor, senão pagando a divida (26).
B) Igualmente o credor hypothecario (de data posterior)
não pôde excutir o immovel, emquanto não estiver paga a divida
do credor antichresista (27).
5. O direito do antichresista reveste na realidade o caracter
de privilegio sobre os fructos e rendimentos ; porquanto esses
fructos e rendimentos ficão sujeitos ao pagamento da divida,
excluídos os credores de hypothecas posteriormente inscriptas
( 39 )
Km relação, porém, ao valor do immovel em si, o antichresista
é um simples chirographario. Assim se elle deixando de
fazer uso do seu direito de retenção, permitte que se consume a
execução do immovel, não poderá allegar preferencia sobre o
preço (29).
6. Ao credor antichresista é permittido oppôr á penhora
do immovel, embargos de terceiro possuidor, pois que, como acima
se disse, tem posse juridica sobre a cousa antichretica (30).
CÓDIGO CIVIL
Art. 760 — O credor antichretico tem direito a reter em seu poder a cousa,
emquanto a. divida não fôr paga. Extingue-se, porém,, esse direito, decorridos
trinta arinos do dia da transcripção. — 756, 80'6, 808.
(26) Leis citadas na nota antecedente. Vej. Pothier, Hypotheq. cap. !>
aft. 1, Mouiion III, n. 1,2#0, I o .
(27) Artigos citados na nota 5 acima. Mourlon III, n. 1,230, 2".
Se a cousa, por não ter havido opposição do credor antichresista
foi executada; nada obstante, o direito do credor subsiste com todos os seus
effeitos contra o arrematante. Vej. 'Lobão. Execuç. § 468.
A doutrina de Pereira e Souza (nota 860) — de que os direitos reaes
impostos pelo executado se extinguem com a penhora e arrematação — doutrina
duvidosa mesmo no tempo em que escreveu o sábio praxista, não
tem hoje vigor, desde que os titulos, pelos quaes são constituídos os direitos
reaes, se achão transcriptos no registro geral da comarca.
(28) Mourlon III, n. 1,229, Rocha § 66'9.
(29) Mourlon III, n. 1.231, 1.°, Rocha § 6«».
(30) Ernbargus de terceiro são também remédio possessorio. Vej".
acima § 20.

DAS COUSAS 3bl
írt. 806 — O credor anlichrctico pôde fruto" directamente o im/movel ou
arrendal-o a terceiro, salvo pacto em contrario, mantendo no ultimo caso, até
ser pago, o direito de retenção do im/movel. — 760.
Art. S0'8 — O credor anUchretico pôde vinãicar os seas direitos contra o
adquirente do immovel, os credores chirograpliicos c os hypothccarios posteriores
á transcripção da antichrese — 677, 760, 806.
§ I o — Be, porém, executar o immovel por não pagamento da divida, ou
iicrniittir que outro credor o execute, sem oppor o seu direito de retenção ao
exequente, não terá preferencia sobre o preço.
§ 2" — 1'ambcm não o terá sobre a indemnização do seguro, quando o
prédio seja destruído, nem, se fôr desapropriado, sobre a da desapropriação.
§ 171.—Obrigações do credor aniichresista.
Pois que o credor antichresista tem a posse da cousa,
a administra e percebe-lhe os fructos e rendimentos, é obrig-ado:
I o . A conserval-a e a fazer os reparos úteis e necessários
(31).
2 o . A pag'ar os impostos e os foros que a onerão (32).
Tanto as despezas sob este numero como as do antecedente são
prelevadas nos fructos e rendimentos (33). Se o immovel nada
rende, o devedor as deve pagar ao credor (34).
3? A indemnizar os fructos que deixou de perceber por negligencia,
e as deteriorações que o immovel soffreu por culpa sua
(35).
As obrigações do antichresista são daquellas que procedem
da posse da cousa (obligationes propter rem) Pôde elle, pois, se
eximir délias, entregando a cousa ao devedor (36).
CÓDIGO CIVIL
Art. 807 — O credor antivkrctivo responde pelas deteriorações, que, por
culpa sua, o im.rn.ovcl soffrer, e pelos fructos, que, por sua negligencia, deixar
de perceber.
(31) Pothier. Hypothec. C. 5, art. 1. Mourlon, III, n. 1,234, 2 o .
(32) C.

SECÇÂO SEOUJNíOA
HYPOTHECA
CAPITULO I
HYPOTHECA : NOÇÕES GERAfiS
§ 172. — Origem histórica da hypotheca.
1. A hypotheca íoi uma creação lenta e gradual do Direito
Romano.
A idea de asseg'urar o cumprimento da obrigação por
via de uma garantia real devera ter acudido ao espirito do homem
logo que a experiência o advertio da fallibilidade da garantia
puramente pessoal.
Dous forão os primeiros alvitres a que recorrerão os Romanos
para crear a garantia real (1).
2. Consistia o primeiro em alienar ou ceder o devedor ao
credor a cousa destinada a garantir a divida (niancipare vel in
jure cedere'), com a clausula (Jiducia) do credor lh'a revender, paga
a divida (2).
Com esta cessão o credor a adquiria o direito de reivindicar
a cousa se lhe fosse tirada. Nisto estava toda a sua se-
(1) Vej. Maynz I, § 239 e Jourdan, Hypothèque, Etude de Droit Romain
P. I. Sect. I, cap. 5.
(2) Gaio Com. II, § 59 e 60; Izidoro, Origin. V, 25: ÍFiducia est cum
res aliqira 'sumendse mutuœ pecuniae gratia vei mancipatur, vel in
jure ceditur. Boetius, ad Cicer. Topic. 4: Fiduciam vero accipit, cuieumque
res aliqua mancipatur ut earn mancipanti remancipet... Hœc mancipatio
fiduciarja nominatur idcirco quod restituendi fides interponitur.
/

DAS COUSAS 363
gurança. Não se lhe transferia, porém, o direito ás vantagens
materiaes do domínio. Era pois obrig-ado a imputar na divida
os rendimentos c utilidades que lhe advinhão do gozo da cousa
(3). Na falta de pagamento no prazo estipulado, não a podia
reter, mas devia vendel-a e restituir o excesso do preço (4). E
se a divida era paga em tempo, o domínio da cousa não voltava
ao devedor de pleno direito ; — havia mister praticar-se a
mancipação ou cessão com os ritos usuaes (5).
3. O segundo alvitre se reduzia em substancia ao seguinte;
O devedor entregava ao credor a cousa sem lhe transferir
nenhum direito real sobre ella (pignori deponere) (b). A garantia
do credor repousava na impossibilidade physica em que ficava
o devedor de dispor da cousa, e na anciã, natural á este,
de rehavel-a pelo pagamento da divida (7). Mais tarde se conierio
ao credor a posse jurídica com os respectivos interdictos (8).
e de costume se estipulava a clausula de poder elle vender a cousa
e pagar-se com o preço, restituindo a differença (9).
4. Estes al vitres, porém, erão defeituosos e vexatórios.
Um e outro desapossavão o devedor da cousa. O primeiro collocava
o devedor na dependência do credor para readquirir o domínio
(10). O seg - undo, não conferindo direito real algum, deixava
o credor exposto a perder a g - arantia, se porventura a cousa
lhe fosse usurpada e viesse a cahir em mão do terceiro que
não o espoliador (11).
(3) iPaul. Recept. Sentent. II, 13 § 2. Vej. Maynz, cil;. § 239.
(4) Pa*l. Recept. Sentent, ill 13 §§ 1" e 3 o .
(õ) 'Maynz. S 239. .lourrïan, c. 5 (pag. 3

36 + DIREITO
'5. Tacs esboços, pois, não davão ainda a hypotheca'; ella,
porém, ia surgir no campo do direito como meio de vencer uma
difficuldade particular.
O arrendatário do prédio rústico estava na impossibilidadade
de garantir a obrigação de pag-ar as pensões por qualquer
dos dous modos expostos ; não era dono do immovel para poder
cedel-o ao credor, nem tão pouco podia entregar-lhe os instrumentos
e utensílios aratorios. por carecer délies. Diante destas
difficuldades o espirito pratico sugerio a idéa de constituir a
garantia real por uma simples convenção sem a necessidade do
devedor perder a posse da cousa. Com effeito, o arrendatário
se obrigava a dar fiança ás pensões, e se não a dava, ficava o
locador autorisado a appréhender os moveis introduzido» {Mata,
invectá) no prédio (12).
O processo de crear um direito real por uma simples convenção
repug"uava ao antigo Direita Civil. E pois aquelle Direito
não ministrava acção para tornar effectiva uma semelhnte convenção
(13).
6. Um pretor {Salvias), convencido no entanto da equidade
da alludida estipulação, supprio a falta da acção, creando um
interdicto possessorio, por via do qual podia o credor apoderarse
dos moveis introduzidos no prédio ainda quando estivessem
em poder de terceiro (14).
O dito interdicto (adispiscendœ possessionis) não era ainda
satisfactorio : toda a garantia do credor estribava no facto da
posse, e, portanto annulava-se desde que os moveis (illata) estivessem
em mão de pessoa contra quem fosse impraticável o remédio
possessorio (15).
7. Um outro pretor {Servias) deu mais um passo e attribuio
francamente ao dono do prédio arrendado uma acção real
(in rem actio), e desta maneira o armou da faculdade de reivindicar
os moveis, introduzidos no prédio, do poder de quem quer que
os detivesse (16).
(12) Vej. Maynz, cit. § 239 not. 16.
(13) Maynz, cit. § 239, not. 17.
(14) Maynz, cit. § 239, Jourdan, P. I., Sect. 4, cap. 13.
(15) Vcj. a nota 11 acima.
(16) Maynz § 239, Jourdan cap. 14. A in rem actiopresuppunha necessariamente
um direito real sobre os moveis introduzidos (Mala et invicta)
no prédio.

DAS COUSAS 365
O avanço" feito importava nisto : O locador tinha um direito
real sobre os moveis e a competente acção ; este direito elle
o adquiria pela convenção mia, sem necessidade da tradição.
Aqui está em essência a hypotheca.
8. A pratica de todos os dias poz claras a utilidade e vantagens
do invento. E dest'arte, com o andar do tempo, o prin
cipio da acção sciviana íoi-se ampliando a outros casos e acabou
por se tornar geral (17).
A generaiisação do principio da acção tcrviana creou esta
doutrina :
«A convenção simples, núa, é sufficiente para gerar um
direito real [jus in ie) em segurança da divida e por força do qual
o credor pôde perseg-uir a cousa onde quer que seja achada, e
iaijel a vender para se pagar com o seu preço.»
A quelle direito real tomou a denominação de pi gnus hypotheca
(18).
E assim se formou essa admirável instituição, — resultado
antes da suecessão dos factos juridicos, do que realisação d'um
pensamento preconcebido.
Praticada diariamente, os jurisconsultos se apoderarão da
idea, e submettendo-a a uma analyse profunda e a uma causuistica
vasta, a estudarão em sua essência, nos seus corollarios e
nas suas multiplicadas relações com as diversas instituições
do Direito civil.
Desta elaboração resultou um corpo de doutrina scienticamente
organisado.
§ 173. — Amiga legislarão : a nova reforma acerca
da hypotheca.
1. A noção de hypotheca recebeu, de certo, no Direito
Romano, pleno e completo desenvolvimento no que diz respeito
ao estudo dos princípios, aos seus corollarios e variadas applicações.
Mas faltavão ao regimen hypothecario daquelle Direito
(17) May nu S 23©.
(18) A palavra — hypotlicca — é grega e se traduz litteralmcntc em
latim pela palavra — supositio. Tem-se escripto largas Dissertações acerca
da questão de saber se a noção da hypotheca é exclusivamente Romana ou
se foi importada da Grécia. Vej. Jourdan, cap. 18, (pag. 167).

366 DIREITO
os requisitos que são como que as condições de que carece a hypotheca
para que possa desembaraçadamente preencher a missão
que lhe compete — de offerecer garantia segura e certa á
divida, e fortificar o credito territorial.
Estes requisitos são a publicidade ea especialidade (l'J).
No systema romano se admittião as hypothecas geraes
de bens presentes e futuros. Geral ou especial, a hypotheca se
conservava occulta. Era complicada e inextrincavel a materia das
preferencias. Um tal systema deixava o credor exposto ás machinações
da fraude e entregue a todas as contingências da incerteza.
O antigo Direito portuguez herdara o systema romano, e
no decurso de séculos apenas lhe fizera modificações accidentaes.
2. Em 1S46 ensaiou-se entre nós pela primeira vez o principio
da publicidade : mas esse ensaio foi imperfeito e manco :
basta relembrar que continuarão a subsistir as hypothecas geraes,
incompatíveis com um systema regular de publicidade (20).
De ha muito os interesses agricolas, da maior transcencia
em um paiz como o nosso, instavão com energia por uma
reforma que. organisando a hypotheca sobre a larga base da publicidade,
assegurasse ao credito territorial a força e a expansão
de que é capaz (21).
Veio dar satisfação a esses votos a lei de 1864 (22).
(19) Vej. Troplong, Privileg. et Hypoth. Introduction
(2'0) Vej. Troplong, loe. cit. C. da Rocha II Nota. DD
(21) Veja-se a Lei n. 317 do 21 de Out. de '184-3. art. 3'5 e o Décret.
n, 1-82, de 14 de Novembro de 1846.
(2'2) O projecto da reforma hypothecaria foi apresentado na câmara do?
deputados oa sessão de 25 de Julho de 1854, pelo Sr. .T. T. Nabuco de
Araújo, então membro daquella câmara c ministro da justiça.
Em Julho de 1856 o autor do projecto offereceu um. substitutrvo, que
depois de discutido foi approvado em sessão de Agosto desse anno.
No Senado, para onde foi remettida no mesmo anno de 185€, a. proposição
da Câmara dos Deputados correu varia fortuna, até que, emendada
pelas commissões reunidas de legislação e fazenda (Parecer de 19 de Maio
de 1864), e submettida á. discussão, foi approvada, e tendo sido sanceionada
é hoje a lei n. 1.287, de 24 de Setembro de 1864. Para sua execução forão
expedidos Regulamentos por Decretos n, 3.453, de 26 de Abril de 1865 e
n. 3.471, de 3 de Junho de 1865. Os ditos Regulamentos são obra do Sr. Nata
uco de Araújo.

DÀS COUSÂS 367
3. Um bom regimen hypothecario presuppõe :
a) A publicidade da transferencia do dominio e a da constituição
dos onus reaes sobre os immoveis (23) ;
b) A publicidade das hypothecas :
c) A especialidade, como condição da publicidade (24).
Com effeito aquelle que tem de confiar seus capitães sob
a garantia da hypotheca, carece de saber :
1.° Se o immovel offerecido continua no domiuio do proprietário
apparente, e se o valor desse immovel se acha ou não diminuído
pela constituição de onus reaes ;
2." Se o mesmo immovel se acha gravado por hypothecas
anteriores.
Ministrão-lhe estas informações de facto o livro da trauscripção
e o da inscripção.
A nossa lei transladou das legislações modernas para seus
textos os progressos que erão compatíveis com o nosso Direito,
e com o estado da nossa propriedade territorial. Assim :
a) Creou o registo da transcripç-ão dos titulos de transferencia
de dominio e constituirão de onus reaes sobre iminoveis,
e regularisou a inscripção das hypothecas (25).
b ) Estabeleceu a especialidade. Afora as hypothecas legaes
das mulheres casadas, menores e interdictos, todas as mais são
especiaes ou devem ser especialisadas, e dependem da inscripção
para que possão valer contra terceiros (26).
c) Simplificou d'uma maneira notável as questões de
preferencias. A hypotheca périme os privilégios e quaesquer
preferencias (27). Na collisão de hypotheca e hypotheca sobreleva
a que é primeira [prior); a prioridade é determinada pela
data da inscripção, significada no numero de ordem (28).
4. Uma lei hypothecaria é uma obra essencialmente jurídica,
mas nào podem deixar de influir na combinação dos
principios que a devem constituir, considerações tiradas da ordem
econômica.
(23) Troplotigr, cit. Introduc. pag. XXXV, e XL.IV.
(24) Troplong-, Pnvileg. et Hypoth. II, n. 513, infine: la spécialité
prepare l'incription; l'inscription assure la publicité."
(25) Lei n. 1.237, de 24 de Setembro de 1864, art. 7 'Décret, n, 3.453,
de 26 de Abril de 1865, art. 1—100 (Tit. 1.", cap. 1—8).
(26) Cit. Lei u. 1.237, art. 2 § lu e art. 9.
(27) Cit. Lei art. 5 § 1." e 2.°.
(28) Cit. Lei art. 2.° § 9 e art. 9 e § 4, 5 e 6

368 toíkSitô
Na nossa reforma, elaborada sob a pressão das exigências
do credito territorial, predomiuárão evidentemente os motivos
econômicos; dahi o sacrifício do elemento jurídico em pontos da
maior importância (29).
Expungirão-se diversos casos de hypothecas legaes que
tiuhão por si a sabedoria dos séculos, e razões pouderosas de
justiça e equidade (30).
Desarmou-se o devedor de meios de detesa iuauferiveis,
derogfando-se para esse fim princípios fundamentaes do Direito
das Acções e do Processo (3i).
Mas, não obstante estes defeitos que são conseqüências
das ideas do tempo, a reforma deve ser saudada como um
melhoramento e um progresso importante na nossa leg-islaçào
civil.
(29) Vej. Troplong, cit. Introduce, pag. XXVIII.
(30,) Taes são a hypotheca legal do credor de dinheiro, com que se comprou
o immovel, a do credor de alimentos, a do credor de bemfeitorias, a
do credor de despezas funerárias. Vej, Pereira e Souza § 46>8.
(31) Vej. Lei, art. 14 e S 1" — 4°, Décret, n. 3.657 art. 282—-29-2.
A lei e o 'Regulamento, pelo que diz respeito ao devedor, são verdadeiras
leis de excepção. O devedor é, por assim dizer, entregue inerme â
avidez e á impaciência do credor.
São na verdade, excepções tão odiosas quão vexatórias as seguintes:
1.° O seqüestro prévio, contra o qual não se admitte outra defesa senão
a de hypotheca extineta e canceUaãa;
2." A hypotheca, não estando cancellada a inscripção, produz todos os
seus effeitos, ainda que se prove pelos meios mais decisivos que está
extineta.
3." A nullidade da hypotheca não pôde ser opposta como excepção, mas
carece ser decretada cm acção ordinária;
4." Os bens arrematão-se ainda que o sou valor exceda o dobro da
divida.
5." O terceiro detentor não pôde livrar-se da execução, largando a
cousa hypothecada.
"Le crédit n'est pas le seul qui ait droit à dos garanties. La propriété
n'est pas moins fondée à en reclamer... Or pour que la propriété soit
efficacement garantie, il est indispensable qui le débiteur, qui l'a offerte
comme sûreté, trouve, dans des formalités prudentes, la certitude que ses
créanciers n'abuseront pas de la position, ne s'enrichiront pas injustement
à ses dépens, et feront vendre son immeuble á sa vraie valeur. Il faut, de plus,
des precautions pour que la brusquerie dos prêteurs no trouble pas violemment
la possession des tiers détenteurs et consente à entrer avec eux en
compte de leurs ameliorations." Troplong, cit. Introduct. pag. XXVLl I.

'ùkè CÜÜSÀá 369
§ 174. —2\0{ão da hypothec a
A hypotlieca (32) é o direito r

370 blRfilTÕ
2. A' h}'potheca de ordinário anda ligado o direito de
preferencia, isto é, — o direito por força do qual o preço do imuiovel
é precipuainente applicado ao pagamento da divida, excluídas
até á concurrente quantia as dividas que não estão sob igual
garantia (38).
3. O direito de sequela e o de preferencia eis a virtude, a
força da hypotheca. A preferencia, porem, não é, como a sequela,
um corollario necessário do elemento real, mas tão somente
um predicado que a lei artificialmente confere á hypotheca predicado
que também pôde ser attribuido a direitos puramente pessoaes
(39).
4. Os direitos reaes, por via de regra, collocão a cousa em
que recahem, sob a acção physica da pessoa a que pertencem e
que os exerce: tal o dominio, a emphyteuse, o usofructo, o uso da
habitação, as servidões rústicas algumas das urbanas (40). A
hvpotheca, porém, não gera um semelhante effeito—o immovel
hypothecado não fica nem sob a posse, nem sob o poder do credor
(41). Esta peculiaridade procede de que a hypotheca — simples
vinculo real de segurança, não traz para o credor a minima
parcella de direito ás vantagens e utilidades materiaes da propriedade.
5. A constituição de hypotheca propriamente não altera
A palavra sequela no sentido exposto foi primeiro usada em portuguez
por O. Telles. Nota ''-'! ao art. 4 du Decreto de 26 de Out. de 1836; adoptou a
a lei portugueza de l°de Julho de 1863.
(38) l.ei. art. .' i :>. art. 5 5 2. Décret, art. 24:í e 244.
(39) O direito de sequela, jus pignus persequendi, — é, como acima
se observou) o próprio direito real em acção. A preferencia não ê. uma conseqüência
necessária do elemento real. Troplong, II, n. 415.
Assim que: ha casos de hypotheca -sem o effeito da preferencia; ta!
c- a hypotheca judiciaria d.-ei. ait. 3 § 12); ha casos de preferencia sem
hypotheca, como os privilégios que a lei n. 1.237 não derogou (art. 5 § 2).
Mas não ha no nosso Direito hypotheca sem o direito de sequela.
(40) Vej. acima §§ 128 e 130.
(41) § 7 1. de act. 4, 6: At earn qua- sine traditione nuda convention^
tenetur, proprie contineri dicimus. Pr. 9 § 2". 1>. de pig. act. 13, 7:
Proprie pignus dicimus quod ad creditorem transit: Impolltecam, cunt non
transit, nee possessio, ad creditorem. Mello 3, 14 5 l", Troplong, II, n. 386.
Pont. II, n. 321. E' um dos característicos pelos quaes a hypotheca se
distingue do 'penhor. Vej. § 160.

DAS COUSAS 371
as relações de direito entre o devedor e o credor (42). Na verdade
todos os bens alienaveis do devedor estão obrigados ás suas
dividas: qualquer dos credores, sem distinção, tem o direito de
penhorar e excutir os bens que fazem parte do patrimônio do
devedor. Paia isto não ha mister da hypotheca(43). Mas se o immovel
sahe fora do patrimônio do devedor, ou se concorrem outros
credores, então a hypotheca entra em actividade. e se revela a sua
utilidade. A hypotheca, pois, salvo certas restricções ao domínio,
produz os seus effeitos em relação a terceiros, a saber:
a) como direito vai, contra os adquirentes do immovel por
titulo posterior.
b) como direito de preferencia, contra os credores do devedor
commum que não estão sob a protecção de fa\ or da mesma
natureza (44).
CÓDIGO CIVIL
Ir/. 809 — Â lei

3T2
DIREITO
iiiimovel (48). A hypotheca, direito real sobre immovel, é também
considerada immovel (49). D'ahi vem que só pôde ser constituída
por aquelles que têm capacidade para alienar immoveis
(50).
Mas, uma vez constituída, pois que fica em tudo subordinada
ao direito pessoal, — ao credito, — ella o acompanha
como se fora movei (51 j. E' esta a razão por que a pôde transferir
o marido sem outhorga da mulher (52) e ainda as pessoas
que por alguma razão de direito estão inhibidas de alienar imiiioveis,
como, os menores que obtiverão carta de supplement
de idade, os casados que ainda não são maiores e os curadores
provisórios de heranças de ausentes (53).
3. A hypotheca é um desmembramento do domínio (54)
Certo ella não traz para o credor o direito de possuir, de g-ozar
ou fruir o immovel, nem tão pouco o de dispor délie ou de alieual-o
(55). Taes faculdades, porem, não são as únicas qne constituem
o domínio. Xelie se mclue o poder de sujeitar a cousa a
qualquer destino a que ella se preste (56). E o que é a hypothe-
Janeiro de 1819 e Instruct;, de l u de Set. de 1836, art. õ. Décret, n. 5.581,
de 28 de Março de 1874, art. lõ § 3".
(48> Consolidação das L. Civis, art. 47.
(Hi) Martou II. n. ©91, Pont. II, n. 328 c 329. Mourlon 3, 18, n. 1.42a,
Arntz II, 1726.
Troplong (Louage, n. 17). Duranton (XIX, n. 241) e vanos outros
sustentão que a hypotheca pertenci' á classe dos moveis (bien mobilier.)
(50) Lei. art. 2 § 4. Décret: art. 124.
(51) .Mourlon. 3. 18, n. 1.42S. l'ont. I n. 328 in fine.
(52) A lei e o I). não são expressos a este respeito, mas o costume e a
jurisprudência são uniformes a este respeito. Não ha exemplo, nem antigo
nem moderno, de se terem annullado transferencias de hypotheca por
falta de outhorga da mulher.
(53) Vej. Direit. de famílias § 160,1, e § 17S.
(54) Vallele, n. 124, Mourlon, 3, n. 1.432, Martou II. n. 690: F.m contrario
Mareadé II, n. 360 e 361 e Demolombe 'IX, n. 471 e 473.
(55) O credor hypotheca rio não tem o direito de alienar o immovel: pôde
penhora-lo, excuti-lo,—direito que também compete ao simples chirographario.
Na arrematação judicial, como é sabido, o vendedor

DAS cousÀá m
ca senão o direito pelo qual a cousa fica destinada por um vinculo
real ao pagamento da divida ?
Ao demais, a hypotheca não pôde ser estabelecida senão
por quem tem o dominio. e o domínio resume em si todos os
direitos de que são susceptíveis as cousas corporeas (57). Não
se cornpreheude, pois, direito real sobre a cousa corporea que não
seja uma parcel la do domínio (58).
§ L76.—Indivisíhilidade da hypotheca
A lei declara a hypotheca indivisível (59). Para esta disposição
concorrerão duas razões ponderosas;­ a diffieuldade pratica
de operar na g­arautia hypothecaria reducções correspondentes
ás reducções da divida, e o pensamento de assegurar ao credor
uma protecção mais efficaz (60).
A indivisibilidade da hypotheca é um attributo exclusivo
di) direito hypothecario. A cousa hypothecada e a obrigação
contiuuão divisiveis se dantes o erão (61)—o que é indivisível étão
somente a hypotheca em si (62). Assim que; a indivisibi 1 idade
se manifesta no \inculo que liga a cousa á obrigação (65).
Consiste a indi visibilidade nisto que o immovel ou immo­
(.">7) O usofructo, o uso, a habitação, a emphyn■■use­, as servidões são
desmenbramentos do dominio. Vej. acima ü 1 e 25.
(5S) Mourlon, 3, 18, n. 1.432. Pont. 1. n. 237.
(õíi)Lei n. 1237. art. 10: Décret, n. 3­l">3, art. 259; fr. 66 D. dé evict.
21, 2: propter indivisam pignoris causam. Accarias,.n. 287; Troplong 11,
n. 3S.S, Paul Pont I. n. 331. A hypotheca não é, como as servidões, indivisível
île sua natureza, mas pur decreto da ici. Dumoulin: indiviãuitatem.
quandam habei, non simplicem ser secundum quid, nec veram et propriam.
. ) I iimoulin: utilitas communis. Maynz § 24(i in fine, Troplong li.
numero 3SS.
(ffl)Por exemplo: o prédio sujeito á emphyteuse é indivisível; ha
também obrigações que são indivisíveis.
(02) Troplong IT. n. 3SS, Pont. I. n. 333 e 33­"». Dumoulin: ipsum prinr
cipale debitum, omni respectu dividnum. Maynz S 240. Assim a hypotheca
não impede que o immovel seja dividido entre os herdeiros do devedor e
a divida entre os do credor.
(63) C. 6 iC. de distrah. pignorib. 8, 2.8:
Dumoulin dizia: \'

374 DIREITO
veis hypothecados e cada uma das suas partes ficão sujeitos á divida
toda e a cada uma das íracções delia (64).
Esta proposição, no interesse da clareza, pode ser decomposta
nas duas seguintes;
a) A cousa em sua integridade fica sujeita ao pagamento da
divida loaa e de cada uma de suas íracções.
b) Cada ama das partes da cousa, divisas ou indivisas, fica essencialmente
obrigada á divida inteira e a caaa uma de suas íracções.
A) O pensamento contido na primeira proposição se revela
claro nas espécies seguintes:
1." O devedor paga dous terços da divida: o immovel ou
ímmoveis hypothecados sem embargo de reducção da divida, coutiuuão
hypothecados por inteiro ao terço restante (5).
2. a Morre o credor ; partilna-se o credito entre os seus
herdeiros : o immovel permanece hypothecado no seu todo á cada
uma das porções da divida qumhoadas a cada herdeiro, isto é :
cada herdeiro tem hypotheca no immovel todo pela fracção de credito
que lhe coube (t>8).
B) A segunda proposição se torna perfeitamente intelligivel
com este exemplo :
O devedor vende metade do prédio hypothecado : a metade
que conserva sob seu domínio permanece hj-pothecada á divida
inteira ; por seu turno continua hypothecada nos termos a me-
(.64) Dei, art. Io, Décret, art. 239. Dumoulin: omnis hypotheca siv.iegis,
sive hominis, est tola in tolo et in qualibei parte. Troplong-. II, n. 389.
Marcou, 11, n. 64*2, C. C. do Chile, art. 2.4us.
(.6."») Dei, ait. lu s 7. art. 11 S 7, Décret, arc. 31U S 3, art. 251. C. '.'>.
C. «le distrahend. pig. s. 2.\: Quandiú non est integra pecunia crediton numerata.
etiam si pro maiore parie earn consecutus .sic. distrahendi rem obîigiitam
non amittit faculcacem. Pr. 10, D. de pig. et hyp. 20 1: Qui pig-nori
plures res accepit, non cogitur unam liberare nisi accepto universo
quantum debitur. Moraes.'Execut. 1, 6, cap. 7, n. 57. Pluribus rebus pro
eodem debito obligatis. quselibec in solidum tenetur: Vej. Mourlon, 3, 18.
u. 1.429, n. 2, Martou II, n. 694.
(68) Lei, art. 10 § 7, arc. 11 § 7, Décret, art. 310, § 3, art. 251. C. 1, C.
si unus ex plurïb. 8, 32: Manifesta et mdubitati juris est, defuncto crediio'.v
multis relictis heredibus, accionem quidem personnalem incer eus lege XII
cabularum dividi; pignus vero in solidum unicuique teneri. Troplong. II,
a. 389, Mourlon. 3, IS n. 1.429, 1.", MCartou U. a. 69U, L'ouc. I, n. 335.

DAS COUSAS 375
tade alienada (69). A extineção da-hypotheca para os donos de
cada unia das metades não pôde resultar senão do pagamento
total da divida.
C) A indivisibilidade da hypotheca produz ainda um ei feito
singular, : o de tornar o adquirente do immovel, ou d'uma day
partes, occasioualmente responsável pela divida toda, ainda que
pessoalmente elle só o seja por uma fracção.
Por exemplo :
1.° Fina-se o devedor : o immovel hypothecado passa a
um de seus herdeiros. Este herdeiro torna-se hypotbecariamçnte responsável
pela divida em sua integridade, ainda que a cargo delle
só ficasse a porção da divida correspondente a seu quinhão (70),
2.° Morre o devedor : o immovel é partilhado por diversos
herdeiros : cada um délies fica hyp&thecariamente obrigado pela divida
toda (71).
A responsabilidade do herdeiro nada tem de pessoal por
(6!)) Lei', art. 10 "...grava immovel integralmente e em cada uma
rias suas partes" Accarias. n. 2S7. 1.". Mourlon. 3. 18, n. 1.429. 2.".
(70) Décret, art. 240, S 2 Troplong. II. n. »90, .Mourlon, 3, IS, n.
1.429. S 2.°. Pont. I, n. 333 e 335, Moraes, Execut. 6, cap. 7, n. 57: Si vero
hypothecaria actione actum sit... in solidum executio ti et adversus eura
heredem qui rein detinet, neque herede illu suam portionem debiti (solvente)
res pro aliqua parte- liberatur, nisi in integrum debitum solvat" Silva au
Ord. 4, 3 pr. n. 62.
(71) Dei. art. lu. Décret. art. 240 § 2. C. 2, C. Si unus ex plurib
S, 32: Actio quidem pcrsonnalis inter heredes pre singulis portionibus
qiuesita scindiLur: pignoris autem jure... qui possidont, tenentes- non pro
modo singularum rerum substantia?, conveniuntur. sed in solidum. Accarias.
n. 2S9. n. 4, Troplong. II, n. 390. Mourlon, 3. 18. n. 1.429. 3.". Moraes.
loc. cit.: Si res conjunctim sive divisim a duobus vel pluribus heredibus
possideatur... potest creditor, quem mallet, impetere ut vel integrum debitum
solvat, vel rem hypotrecatam demittat in solidum pro en parte qua possidet
et non satisfacit, rem prestando pro portione tantum heriditaria."
(72) Lei. art. 10 § 1", 2." e 3.°.
E' um principio de direito que o devedor de obrigações que nascem
• ia posse da eousa. como as do usofruetuario, do credor pignoraticio ou
antechresista, se exonera, abandonando a cousa. E" este o principio do Di-
Romano em materia de hypotheca: totum debitum reddant vel i'l
quod detinent. cédant. E' também a doutrina do Direito francez (Troplong
II, n. 390). Era a do nosso antigo Direito (Ord. 4. 3 pr.) A nova lei neste
ponto se affastou do direito consagrado (an. 10 ^ 2 i- :i): o detentor do immqve)
ou ha de pagar toda a divida ou ha de soffror a execuç;ão; — não
se livra, abandonando a cousa hypothecada. Vej. § 259 e seguintes, adiante.

376 DIREITO
tudo que excede á sua porção viril, mas procede da posse da
cousa (72) e da indivisibilidade da hypotheca (73).
Na verdade, se no primeiro exemplo, o herdeiro pag-ã a
íracção da divida aseu carg-o, mas ticão por pag'ar as porções viris
dos demais herdeiros, o immovel permanece hypothecado inteiro
por virtude da indivisibilidade. O herdeiro aquém foi quinhoado.
não pôde remil-o senão solvendo a divida integralmente.
No segundo exemplo, se o herdeiro possuidor d'uma das
partes do immovel, pag"a a quota da divida imputada no seu
quinhão, mas os outros herdeiros não pag"ão as suas porções viris ;
a hypotheca continua a substituir, e como ella grava o immovel
no seu todo. a parte do herdeiro persévéra, como dantes, sujeita
ao vinculo liypotheeario.
D) A indivisibilidade da hypothcca não é da essência do
direito hypothecario ; c uma pura creação da lei. toda em lavor
do credor (74). 0'ahi a conseqüência que ella pôde ser derogada
por accordo das partes. K' pois licito ao credor e devedor estipularem,
que, pag-a uma certa parte da divida, um dos prédios
hypothecados ou uma certa parte fique ipso jacto livre do onus hypothecario
(75).
CÓDIGO CIVIL
Art. 758 — O pagamento de uma au mais prestações da divida não emporta
exoneração correspondente da garantia, ainda que esta comprehend a va-*
rios bens, salvo disposição expressa no título, ou na quitação. — 766.
§ 177. — Condições da hxpothcca
A hypotheca. alem de outras condições, presuppõe como requisitos
essenciaes:
A obrigação que ella garante ;
A cousa sobre que recabe.
(73) «Décret, art. 240. .§ 2.°. "Ainda que pague a parte cia divida
que lhe cabe."
("74) VeJ. not. 2 acima.

DAS COUSAS 377
I. 1. E' suscepitivel de garantia hvpothecaria toda a obrigação
que se pôde reduzir a valor pecuniário (7b).
Se a obrigação tem por objecto dar dinheiro (77) ou cousa
convcrtivel em dinheiro (78), a hypotheea lhe garante directamente
a execução (79). Se. porém, a obrigação é de praticar actos
pessoaes (faciendi ant UÜII jaciendi) como a do mandatário, a do empreiteiro
(80), a hypotheea assegura a indemnisação das perdas
e damnos resultantes da inexecução (81).
(76) Fr. 5 D. de pig. 20, 1; Pothier, Hypoth. na. 59, 60 e 61, Font.
I. numero 710.
A obrigação colloca a pessoa que ella liga na necessidade jurídica de
fazer alguma cousa em favor de nutrem (credor—stipulator). O faCto humano
susceptível de ser objecto de um direito, eis a materia da obrigação.
O facto pôde consistir em dar alguma cousa ou em praticar acto pessoa'..
Obligationum substantia consistât in eo ut alium nobis obstringat vel ad
dandum aliquid. vel faciendum vol prmstandum (fr. 3 D. oblig. et act.)
O facere exprime também o no» faoere. O dare e o facere abrangem todos os
actos que podem ser objecto da obrigação. Vej. MJaynz § 255 e Pothier.
Oblig. n. 141 e 146.
Aqui estamos alludindo ás obrigações susceptíveis de estimação pecuniária.
O sujeito da obrigação pôde ser judicialmente forçado 4 cumpril-a
quando o facto consiste em dar alguma cousa. Neste caso a obrigação
se executa ou pela entrega da cousa ou. na falta deila, de seu valor. Pothier.
Oblig. P. I. art. 1 § 1.°.
.Mas se o facto da obrigação 'é de praticar acto pessoal, como fazer uma
obra. exercer um mandato, o sujeito da obrigação não pôde ser coagido
Ò pratical-o contra sua vontade: mas responde pelas perdas e damnos resultantes
da inexecução. se de sua parte houve dolo ou culpa. Pothier,
loc. cit. § 2, Mello 4. 2. §5.
A hypotheea é destinada a assegurar a execução da obrigação ou as
perdas e damnos resultantes da inexecução.
(77) Fr. 9 § 1." D. de pign. act.; fr. 5 pr. D. de pignorib. 20. 1: Res
hypotecfe dari posse sciendum est pro quacumque obligationc, sive pecunia
mutua detur... sive emptio et venditio contrahatur, vel etiam locatio et
conduetio.
(78) Fr. cit.: sive dos. Tal é a obrigação do tutor e a do curador de
resumirem as cousas do pupillo ou interdicto que são confiadas á sua
guarda e administração.
(79) Vej. a nota 1 acima.
(80) Fr. 5 pr. D. de pignor. et hypoth. 20, 1: vel munãatum. Pothier.
Oblig. n. 146.
(81) Pothier, n. 159 e seg. Maynz, § 258.

378 D1RETT©
2. A hypotheca é um accessorio da obrigação. D'ahi a
necessidade que a obrigação ou já exista ao tempo da constituição
da hypotheca, ou nasça conjunetamente com ella (82).
Pôde a obrigação ser a termo (83), condicional (84) ou futura (85).
3. Se a obrigação é condicional, a hypotheca só se reputa
existir, realisada a condição, com as declarações seguintes :
a) se a condição é casual ou mixta, isto é, daquellas cujo
implemento não depende da vontade dos contractantes, a hypotheca,
realisada a condição, se retrotrahe á data da convenção, e
se foi logo inscripta, prevalece desde então contra terceiros (86).
A obrigação, sujeita á condição casual ou mixta, como é sabido,
se reputa, realisada a condição, existir desde o dia em que foi
contrahída (87).
Assim, se o devedor, depois da convenção, mas antes do
implemento da condição casual ou mixta, faz uma segunda hypotheca
a terceiro por uma obrigação pura, a primeira h}-potheca
sobreleva a segunda (88).
b) Se a condição é potestativa, isto é, daquellas cuja realisação
depende da vontade do devedor {promissoris) a hypotheca
só adquire existência leg"al da data do cumprimento dit condição,
(.S2) Fr. 129 § 1." D. de reg. jur. 50, 17; fr. 5 D. de pig. 20, 1: sive in
presenti contractu, sive piœcedat.
(83) Fr. 5, 'D. rodem... sive pura est obligatio, vel in ãiem. A obrigação
a termo existe desde o dia do eontracto. mas só é exigivel quando se
vence o termo — cum dies venit. Maynz, § 290.
(84) Fr. 5 pr. D. eodem.
(85) Fr. cit. Sed. et futuras obligationis nomine dari possunt. Pothier,
Hypoth, n. 61, Pont. I. n. 710.
Obrigação futura (sem caracter condicionai) é aquella que não existe
i, mas que existirá, praticado o facto de que ella ha de resultar, como
por exemplo, se me prometteis sob hypotheca rostituir uma quantia que eu
desde já me obrigo a-vos emprestar. Vej. Jourõan. Hypoth. cap. 23.
(86) Fr. 11 § 1". fr.9 S 1 o 2 D. Qui potiores. 20. 4, Maynz § 240. not.
7, Jourdan, cap. 23 ? 4. Troplong. II, n. 473.
(.87) Fr. 11 S I o D. Qui potiores, 20. 4: Cum cnim semel conditio extitit
ide habetur ac si ilio tempore, quo stipulatio interposita est, sine conditione
facta esset.
Bartholo (ad L. Balneum): Si conditio est casuális, existente conditiorie
obligatio retrotrahUur.
Hofaker (Principia juris, n. 1.206: sin casuális vol mixta sit, efficatiam
pignus habet ex tempore initœ conditionis. Vej. Troplong. II, n. 475.
(88) Fr. 11 § 1- D. Qui potiores, 20, 4; Troplong II n. 473.

DAS COUSAS 379
embora tenha sido anteriormente inscripta (89). A razão é que
a obrigação subordinada á condição desta natureza, só se torna
vinculo jurídico depois de realisada a condição (90).
4. Se a obrigação é puramente futura, e não condicional,
isto c, se ella depende de uma prestação que o credor ha de fazer,
e por virtude da qual a pessoa, a quem deve ser feita, se ha
de constituir em divida para com o credor ; a hypotheca se reputa
existir desde a data de sua constituição, se desde essa data subsiste
já um vinculo juridico, por força do qual o credor não pôde
deixar de fazer a prestação promettida (91).
Por exemplo :
I o . A hypotheca que alguém constitue para garantir a restituição
do dote que um terceiro se obriga a dar a sua mulher, existe
da data da sua constituição, porque á esse tempo já o dotador
se acha ligado pela obrigação juridica de fazer o dote (92).
2 o . Existe igualmente desde sua data a hypotheca, que um
terceiro estabelece para garantir o credito que lhe abre um banqueiro,
embora as retiradas de dinheiro se facão em datas posteriores.
Na hypothèse figurada fica o banqueiro desde logo obrigado
a fornecer as quantias que estiverem dentro dos limites do
credito aberto (93).
5. Pode­se, pois, formular para o caso de obrigação condicional
ou futura esta doutrina : A hypotheca, tornando­se a
obrigação effectiva, se considera subsistente da data da sua constituição,
se desde esse dia o credor estava obrigado por um vinculo
(89) Fr. 11 pr. iD. eodem. Maynz § 241. not. 6. Jourdan, capit. 23 § '■'
Troplong. II, n. 474.
(90) Bartholo, loc. cit.: si conditio est casual­is.. . obligatio retrotrahitur,
secus, si est potestativa. Voet, Pandect. 20, 4. n. 30.
(91) Pr. 1. D. Qi potiores, 20, 4: Cum ex causa promissionis ad universa
quantitatis exsolution&m, qui dotem promisit,com,pellitur, non utique
solutionum têmpora observanda sunt, sed dies contractas obligation­is; nee
probe dici in potestate ejus esse ne pecuniam, residuam reddercl, ne minus
dotata mulier esse videatur. Fr. 9 pr. D. eodem.
Vej. Maynz § 241, not. 6, Jourdan, cap. 23 § 6.
(92) Cit. fr. 1 D. Qui potiores.
(93) Maynz § 241. not. 6, Jourdan. cap. 23 § 6, pag. 226, Pont T, n. 719.
Lei Belga do 16 de dezembro de 1851, art. 80. Vej. o C. C. do Chile, artigo
2.413. Em sentido contrario Troplong II, n. 479. Vej. nota seguinte.

3S0 DIREITO
juridico a dar ou fazer a prestação, pela qual o devedor se lhe
constitue em divida (94).
0. As obrig-ações nullas não podem servir debase á hypotheca
(95).
§ 178. — Cotisa
Só podem ser objecto de hypotheca as cousas immoveis
que estão no comma cio.
1. O Direito moderno, afastando-se neste ponto do Di-
(1)4) IE (--ta a doutrina que resulta dos textos do Direito Romano, doutrina
restabelecida por Y tngerow, reproduzida por Jourdan (cap. 23) P
idoptada por .Maynz (§ 241 not. 6).
Cujacio (sobre a L. Balneum) o Vbet (Pandect. 20. 4. n. 30) interpretando
mal os textos, havião creado a theorïa de qu a hypotheca. se
a obrigação dependia da vontade do devedor, ainda que a vontade do credor
(stipulator) estivesse juridicamente vinculada, não se retrotrahia á
data da sua constituição, mas só começava a existir da data do implemento
da condição. "Videlicet si erat conditio collata in casum vel in potestatem
stípvlatoris, non in potestatem promissor! " Cujacio.
Seguirão-n'o Troplong e outros.
Mas uma ta! theoria não só não acha apoio nos textos, como nem é
racional, nem resolve certas difficuldades praticas.
O principio que domina o assumpto é o -seguinte: — que a hypotheca

DAS' COUSAS 381
reito Romano, não permittc, a hypotheca de cousas moveis (97).
Esta prohibição é derminada pelas razões seguintes :
1? Os moveis não têm nem a estabilidade, nem a permanência,
nem a individualidade tão caracterisada dos immoveis :
não offerecem, portanto, em sua substancia, um apoio seguro
para a adhesão de um direito real, que se constitue ou por simples
decreto da lei. ou pela mera convenção das partes, sem a necessidade
de entrega ou oecupação da cousa. A garantia seria fallivel,
porque o movei escapa facilmente á sequela. (98)
2 a As cousas moveis andão em perpetuo movimento ; formão
o objecto exclusivo da mercancia entre ot> homens. A sujeição,
pois, délias á hypotheca crearia dificuldades e embaraços ao
commercio : o comprador estaria exposto ás execuções imprevistas
dos credores hypothecarios dos vendedores. (99).
3* O movei, sem perigo para o commercio e sem prejuizo
para o devedor, pôde ser posto, como penhor, sob a guarda
do credor. Não havia, pcis, necessidade de sujeital-o a um direito,
que, não se revelando pelo signal externo da posse, se
converteria em causa de surpresas para terceiros de boa íe. (1000)
2. O fim principal e ultimo da hypotheca é assegurar o
pagamento da divida pelo preço da cousa que ella grava. A hypotheca^
pois, assenta na possibilidade da execução, isto é, da
venda judicial (a arrematacâo) do immovel ; dahi o principio —
que só podem ser objecto delia os immoveis alienaveis. (101)
Não são portanto susceptiveis de hypotheca:
(97) Cod. Civil francez, art. 218, do Chile art. 2.418,, Port. art. »$0.
Segundo o Direito romano, era susceptível de hypotheca tudo que podij
ser alienado. Fr. 9. § 1. D. de pig. et. hypoth. 20, 1: Quod emptionem
venditionemque reciptit, etiam pignorationem recipere potest. Vej. Maynz
§ 241, n. 2. O mesmo principio vigorava entre nós antes da citada lei
de 24 de Setembro de 1864.
(98) Troplong, II n. 395, Pont. I n. 413.
(90) Voet., Pandect. 20, 1. n. 13 e 14. Corrêa Telles: "...Pelo uso hodierno
das nações civilisadas se introduzio que nos moveis não haja sequela
por causa de hypotheca, em razão dos embaraços que isso causava ao
commercio." Nota 22 ao art. 4 do Décret, de 26 de Out. de 1836.
(100) Troplong II. 395, Pont. I n. 413.
(lOl)Dei n. 1.237, art. 2 § 4 Deer. n. 3.453, art. 124. Cujacio: Inutile
omnino est pignus quod emptionem vel venditionem non recipit. Quo
enim mihi pignus, si id distrahere non possum? L,. 68, Paul, ad edict. le:
12 de pig. et hyp. Troplong II, n. 412.

382 DIREITO
1 . O.s immoveis de uso publico, como os portos, praças,
e ruas publicas. (103)
2. Os immovcis applicados aos serviços do listado, como
as fortalezas e praças de g'uerra. (103)
3 Os i mm oveis que têm caracter sagrado ou religioso,
como os templos e os cemitérios. (104).
4. Os immoveis dotaes, inestimados ou estimados sem a
clausula de venda, (105)
5. Os immoveis doados ou deixados em testamento com
.i clausula de não ficarem sujeitos ás dividas do donatário, herdeiro
ou legatario. (106)
6.. Os immoveis que já se achão penhorados. (107)
CÓDIGO CIVIL
Art, 756 — Só aquelle que pôde alienar, poderá hypqthecar, dar < m anticbrese,
ou em]>cuhar. Só as cpusas que se podem alienar poderão ser dadas
em iienlior, nuliehre.se. ou hjipollieea. — 70. 72.
Paragrapho uniço. o domínio superveniente revalida, desde a inscripção,
as garantias reaes estabelecidas por quem possuiu a cotisa a titulo de. proprietário.
— 622, 64S.
§ 17 e ». —Oiii immovcis podem ser hypothecados
Ha, corno é sabido, diversas espécies de bens immovcis :
— immoveis por natureza, immoveis por destino, immoveis pela
cousa a que se applicão, immoveis por determinação da lei. (108).
(102) § 62 acima.
(103) § cit.
(104) § cit.
(106) Vej. Direit. de família § 76 e 83', L'ont. 352.
■
Os immovcis dotaes estimados, venditionis '­ansa, passão para o dominio
do uno ido, e são alienaveis. O marido, pois. pôde vendêl­os, hypothecal­os
mas sempre procedendo orthorga da mulher. Ord. 4, 48.
(106) P. Pont. I n. 355. O doador ou testador pôde impor a dita clausula,
que alias é muito usual.
(107) Lei cit. art. 2, § 4. Décret, art. 124 (arg/).
A penhora tira os hens do poder e administração do executado, e
por fim impedir que eiie os consumma, extravie ou aliene. Pereira e Souza,
nota 788. Parece, pois, que o immovel, depois de penhorado, na>>
pôde ser hypothecado. Compare­se o art. 321. § 4 do Reg. n. 737, de 25
de Novembro de 1850.
Todavia, em França prevalece doutrina contraria. Vej. Troplong. II
413 bis. Pont. I n. 353
(108) Resol. de 16 de 'Fever, e 16 de Setemb. de 181«, Prov. de 8 de
tem

DAS COUSAS 383
Nem todos estes immoveis são susceptíveis de h3*potheca.
No estado actual do nosso Direito só podem ser hypothecados:
I. Os immoveis por natureza (109). Nesta classe de immoveis
se comprehetidem :
1. O solo. (110).
2. As minas de metaes e pedras (111).
3. Tudo que compõe o solo, como camadas do terras, metaes,
pedras, emquanto ligadas ao mesmo solo. (112.)
4. As cousas vinculadas ao solo por accessão, ou de uma
maneira org-anica, como as arvores adhérentes á terra e os i'ructos
pendentes ; ou artificialmente, como as casas e edifícios de
qualquer natureza (113).
Dos immoveis por natureza só podeirnser hvpothecados de
per si, isoladamente :
a) o solo,
b) e as minas de metaes e pedras. (114).
Janeiro de 1819. Instr. de 1 de Setembro de 1836, art. 5, Décret, n. 5.581,
de 28 de -Março de 1S74. art. 15 ns. 1. 2 e 8; Ord. 3. 47 pr. ; 4. 4*8 § X. Vej.
i'. Pont. I. n. 356.
(10!)) Lei, art. 2. S 1, Décret, art. 138. 5 1. Sobro o que sejão ivn/moveis
por natureza, vej. Mourlon I n. 1.348, Tropioag 11 n. 398, l'ont. 1 n. 357,
Consolid. das L, Civis art. 45.
(110) Kolo. chão, terra, terreno, significão rta linguagem do nosso i »io
immovel cm si. com abstracQão dé bemfeitorias, edifícios e quaesquer
ninas na superficie. A palavra •prédio exprime de ordinário o solo
conjunetamente com o edifício, e outras vezes o terreno tão somente. Bem
de raiz, na sua accepção natural, é o terreno que se presta á cultura: em
-•cmido translato é synonimo de immovel.
(111) Instrucção de l de Setembro de 1836, art. 7. As minas de metaes
e pioras poden - saradas juridicamente do solo e constituir propriedade
distineta. Temos exemplo disto na concessão das antigas da
o nas que o governo está diariamente fazendo de minas nas terras devolutas,
(112) Fr. 17 § 6, .D. empt. 19, 1; Maynz 5 114.
(113)Prov. de 8 de Jan. de 1819. Instr. de 1 de Setembro de 183C, artigo
5 e 6. Vej. Pont. I. n. 3-5».
(114) As minas de pedras e metaes, ainda consideradas distinetas do
são immoveis (Ins. de 1 de Set. de 1836, an. 7. S 3"); entrão portanto,
na letra do art. 2, § 1 da Lei, e 5 1 art. 138, do decreto n. 3.453.
Não se deve confundir a mina — jazida, donde se extrahem os me
e pedras, — com as pedras e metaes exthahidos — moveis.

&8.4
DíRglTO
Os edifícios e os moveis que entrão na sua formação são
em Direito considerados meros accessorios do solo, e como taes
não podem constituir propriedade distincta ; donde resulta que
não é licito hypothecal-os separadamente, senão conjunctamente
com o chão sobre que repousão (115). Vigora a mesma
doutrina acerca das arvores, fruetos e quaesquer moveis ligados
á terra (116).
II. Os immoveis por destino, isto é, as cousas que se
unem ao prédio por um vinculo physico ou moral para o uso, serviço
e aproveitamento effectivo e permanente do mesmo prédio
(117). Taes bens não podem ser hypothecados senão conjuuctamente
com o immovel de que são pertenças. (HS)
Entre os immoveis por destino, se enumerão :
1. Os animaes (especificados na escriptura de hypotheca)
(,115) Os edifícios se considerão no nosso Direito accessorios do solo:
o edifício ou construído pelo dono do solo ou por terceiro, ainda de boa fé,
pertence por uccessão a quem é senhor do solo: guia omue quod inœdificalur..
solo cedit. I. i 29 e 30 de rerum divis. II, I. Vej. acima § 4-0, ÍVIartou III
ii. 955, Pont. I n. 359. Na verdade, o edifício, por força da lei, é sempre d
dono do solo, com obrigação de indemnisai - o valor ou o custo, se foi feito
por terceiro em boa fé. (.Vej. 40 § acima.)
Desde que o edifício é sempre considerado accessorio do solo, segue-se
quo não pôde ser hypothecado sem o solo.
O art. 13S § 1 do décret, diz: "prédios urbanos ou rústicos." Prédio,
como se observou acima, significa o solo coujunctamente com o edifício,
Das palavras do Decreto, pois, resulta, não que o edifício possa ser hypothecado
em separado, mas sim o edifício e o solo (.prédio).
E' de notar que antes da promulgação da lei n. 1257 havia uma hypothèse
em que a casa podia ser hypothecada sem solo — quando a superficie
do solo pertencia ao devedor. A superficie constituía um direito real jus superficii)
e o superficiario podia hypothecal-o (Maynz § 241, Troplong il
n. 404, l'ont, n. 394). 'Mas a citada lei atoolio a superficie, deixando de enunitiai-a
enU - e os direitos reaes, cuja existência respeitou (Lei, art. G i§ 1).
A superficie, sem a natureza de direito real, é incomprehensivel, e se confundiria
plenamente com o arrendamento.
(116) Décret, arts. 13S e 139, Troplong II n. 39« e 404, Pont. Il u. 3G0.
(117) Pr. de 8 de Jan. de 1819, Instr. de 1 de Set. de 1886 art. :.. Deer
n. 55S1 de 2S de Março de 1874, art. 15 n, 2, Consolid. das (Leis Civis art. 4G,
Troplong II n. 399, Pont. II n. 371.
(118) Dei, art. 2 § 1, Décret, arts. 139 e 140.
(119) Lei, art. 2 § 1 e 2, Deer. art. 140 § 1 e 2.

xs COÜSÀÜ ssS>
e os instrumentos, utensílios e machinas empreg-ados nos variados
misteres dos prédios agrícolas (ll^j.
2. As sementes e estrumes reservados para a cultura do
immovel. (120)
3. Os engenhos, aqueductox e trilhos de ierro adhérentes
ao solo. (121)
4. As machinas, fabricas, prensas, caldeiras e mais utensilios
de estabelecimentos industriaes e commerciaes, quando
esses estabelecimentos tiverem por instrumento principal o prédio
em que funccionão. (122)
III. A emphyteuse e o domínio directo (223). A emphyteuse
não pode recahir senão sobre o solo (124). O domínio util,
portanto, tem por objecto o solo e os objectos que lhe accrescem
por accessão (125j. A emphyteuse (direito real na cousa alheia)
se considera cousa incorporea. e como adhere ao immovel, reveste
também caracter de immovel (126). Assim que: dos immoveis
que o são pela cousa a que se applicão, a emphyteuse é o único
que pôde ser por si só objecto da hypotheca (127).
(120) Mourlon I n. 1370, e 1372 n. 8.
(121) Instr. de 1 Set. de 1836, art. 7.
(122) Por exemplo: fabricas de feri", de pólvora, serrarias, estabelecimentos
de banhos, trapiches. Na sessão de !) de Julho de 1864, respondendo
ao Sr. Souza Franco, disse o Sr. Nabuco de Araújo: "Em conclusão,
se os estabelecimentos todos de que o nobre senador tratou são immoveis
pela legislação actual, estão comprehendidos na proposta, e se não são immoveis,
não estão e não podem estar comprehendidos." Annaes do Senado,
1864, III pag\ 51.
A qualificação—de immoveis por destino é determinada pela intenção
com que a covisa movei é applicada ao prédio: d'ahi resulta que os moveis
que se ligão ao immovel só pela intenção e effectivo emprego, .sem laço
physico, só se considerão immoveis por destino, quando são unidos ao prédio
pelo dono. Pothier, Commun, n. 63, Demol. IX, n. 210. Pont. I, n. 372.
Se o movei se acha preso ao immovel por vinculo physico, e não pôde
s.r tirado sem deterioração, fica fazendo parte do immovel por accessão,
quem quer que seja o autor da juncção. Vej. § 40 acima.
(123; Lei, art. 2 § I, Décret, an. 138 § 2 e 3.
(124) Vej. § 141 acima.
(125) Vej. § 147 acima.
(126) Consolid. das L. Civis. art. 47.
(127) "O direito real que tem o emphyteuta ê considerado como se
fosse o direito do domínio, e por isso á semelhança deste se designa pelos
immoveis sobre que reoahe." Consolid. das E .Civis. art. 45, not. I. E', na

386 DIREITO
O domínio directo é o direito á propriedade núa, á substancia
da cousa (128); como dominio, se confunde com a propria
cousa. A hypotheca, pois, do dominio directo recahe sobre
o próprio immovel, mas sem em nada modificar a natureza de um
e de outro dominio (129).
CÓDIGO CIVIL
W/ 810 — Podem ser objecte de hypotheca: — 75fi. 825.
/ — Os irum oveis. — 43.
II — Os accessorios dos vnvmoveis eonjiivlamente eom elles. — 58
III — O dominio directo. — ©78.
IT — O dominio util. — 678.
V — As estradas de ferro. — 852.
VI — As minas e pedreiras, independent em ente do solo onde se acham:
Art. 825 — São susceptíveis do contract o de hypotheca os navios', posto
que ainda, em construcção.
As hypothecas de navios reger­se­ão pelo disposto neste Código e nos regulamentos
especiaes, que sobre o assumpto se expedirem.
Art. 812 — O dono do immovel hypothccado pôde constituir sobre elle,
mediante novo titulo, outra hypotheca. em favor do mesmo, ou de outro
credor.
Art. 852 — As hypothecas sobre as estradas de ferro serão inscriptas nu
município da estação inicial da respectiva linha.
\rl. 853 — Os credores hypothecarios não podem, embaraçar a­ exploração
da. linha, nem contrariar as modificações, que a administração deliberar,
no leito ãa estrada, em suas dependências, ou no seu ­material.
Art. 854 ■— A hypotheca será circumscripta á linha ou linhas especificadas
na escripiura e ao respecth\o material de exploração, no estado em que ao
tempo da execução estiverem. Não obstante, os credores hypothecarios poderão
oppor­se á venda da estrada, á de suas linhas, de seus ramaes, ou de parir
considerável do material de exploração; bem como á fusão com outra empresa,
sempre que a garantia do debito lhes parecer com isso enfraquecida
Art. 855 — Nas execuções dessas hypothecas não se passará carta ao
maior licitante, nem ao credor aãjuãiçatario, antes ãe se vntvmar o repn si ntante
ãa Fazenda Nacional, ou do listado, a que tocar a preferencia, para,
dentro em L5 dias, utilizal­a, se quí&er, pagando preço de arrematação, ou
ãa adjudicação fixada.
verdade, este o modo usual do ver, mas ê incorrecto, oomo já se observou
no § 139 acima, nota 13.
(128) Vej. § 25 acima.
(129) O direito de propriedade se confunde com a propria cousa: d'ahi
o designar­se este direito pela propria cousa. Vej. § 1.

DAS COUSAS 387
§ 180.—Os accessorios, depois de separados do
immovel
1. As cousas que se tornarão iramoveis por accessão ou
por destino, uma vez separadas do prédio á que estão unidas,
readquirem a natureza de moveis (130) e, em conseqüência, deixão
de ficar sujeitas á hypotheca porque, segundo a lei, não ha
hypotheca senão de iinmoveis (131).
Assim pois escapão ao vinculo hypothecario—os fructos
depois de colhidos, as arvores que se cortãò, os materiaes que se
arrancão do edifício, as machinas a que o proprietário dá novo
destino (132).
Desta doutrina resulta;
1? Que as cousas, mobilisadas pala separação, sendo alienadas,
passão livres para o poder do adquirente (133).
2 o Que o valor délias, ainda quando penhoradas em mão
do devedor, uão está sujeito ao direito de preferencia do credor
hypothecario (134).
3. A separação é perfeitamente legitima quando resulta
(130) Fr. 17 § 10 e 11, fr. 18 § I o D. de act. empt. et vendit, 19,1; t'r. tïti
S 2 D. de contract, empt. 1.8,1; Cr. 24:' S -I. D. verb, signif. 50, 16. Troplong II,
n. 414, 414 bis. P I. n. :ïTt>. Os romanos denominavão csesa, ruta os moveis
que erão separados do immovel. Vej. Maynz. § 114.
(131) Lei, art. 2. § 1" Décret, an. !3

3SS DIRËIfO
de actos de administração, como se o proprietário colhe os fructos
por estarem maduros, se dá diversa applicação ás machinas por
conveniência superveniente, se desfaz o edifício para approveitar
o solo em outro mister (135).
Não é porém licito ao proprietário operar a mobilisação
com má fé, para defraudar os direitos do credor hypothecario.
Neste caso, a separação produz sempre o effeito de desligar da
hypotheca a cousa mobilisada, effeito inevitável, porque a lei
não admitte o direito de sequela sobre moveis (136) ; mas, se importa
diminuição ou deterioração que torne o immovel insufíiciente
para segurança da divida, pôde o credor pedir reforço da
hypotheca e, na hypothèse de recusa, demandar judicialmente o
pagamento (137).
(135) Troplong II, n. 414 bis, Pont I, n. 362, 376 e 417.
U36) Troplong II, n. 414 bis, Pont I, n, 376, 416 e 417.
Xa sessão do Senado de 16 de Julho de 1864, o Sr. Nabuco de Araújo
dizia: "32' preciso, Sr. presidente, que seja mantido o principio consagrado
pela doutrina e pela jurisprudência de que a hypotheca só versa sobre os
immoveis; esse principio tem um interesse pratico de grande alcance...
os moveis passão para o poder de terceiros sem onus algum: é isto o que
convém á boa fé e ás necessidades do commercio. que ficaria embaraçado se
os bens que andão na mercancia fossem susceptíveis de onus ou passassem
com onus para os terceiros que os adquirissem." Ann. 1864, II, pag. 137.
(137) Lei. art. 4 § 3. Décret, art. 140 § 2, Marrou II, n. 720.
Os escriptores franeezes. combinando diversas disposições do C. Civil,
fazem distineções na questão sujeita, a saber:
Sc os moveis ligados ao immovel são vendidos, o credor pôde se oppôr
á entrega, emquanto se conservão em poder do devedor.
Se os moveis separados j-à estão em poder do adquirente, pôde elle, se
andou de boa fé, retel-os, e dest'arte escapão ã hypotheca; mas se o adquirente
versou em má fé. o credor tem o direito ou de obrigal-o a restituil-os
e repol-os no seu antigo estado, ou de havel-os e repol-os á custa do adquirente.
Pont I, n. 420.
O nosso Direito Civii. porém, não dá ao credor os mesmos recursos e
expedientes que o C. C. francez, para proteger e resguardar os seus direitos.
A doctrina franceza, pois. não pôde ser recebida entre nós O unie.'
recurso do credor na hypothèse sujeita é o do art. 4 5 3 da Le!, e art. 140
§ 2 do Decreto. E' também a solução que Martou, cit. n. 720, dá ã questão
í-m face do Direito Belga,
E quanto aos- escravos ? Parece-nos que a alienação ou retirada delle*
do immovel não os subtraiu- ao vinculo hypothec!
l". Porque a lei exige que elles, sem embargo de serem accessorios do
prédio agrícola, sejão especificados na escriptura de hypotheca. A publi-

DAS COÜSÀS 389
§181. — Immoveis que não podem ser hypothec ados'.
O nosso Direito, no intuito de dar á g-arantia hypothecaria
a maior consistência e solidez, exclue da hypotheca os immoveis
incorporeos (138), excepção feita do dominio util (139).
Assim que : não podem' ser objecto de hypotheca :
I Os immoveis pela cousa a que se applição (140), a
saber :
1?0 usofructo, o uso e a habitação (141) ;
cidade que dest'arte a lei impõe á hypotheca em relação aos escravos seria
ociosa e inutil, se pela venda e conseqüente entrega elles se considerassem
separados do immovel, e portanto desligados da hypotheca. Que necessidade
teriao os terceiros adquirentes de se informarem pelo registro da existência
da hypotheca, se o escravo mobilisado pela venda, passasse a elles livre do
onus hypothecario ?
2". Porque o escravo tem uma individualidade perfeitamente caracter.sada,
e, em conseqüência, não répugna sujeita-lo ao direito de sequela.
Temos, pois, que o escravo, supposto por si só não possa ser objecto d-.'
hypotheca, uma vez hypothecado conjunctamente com o prédio agrícola,
fica sempre sujeito ao vinculo hypothecario, embora posteriormente seja
desligado do mesmo prédio.
E' certo que a lei também requer que os animaes empregados nos prédios
agrícolas sejão especificados na escriptura. (Lei art. 4 § 3, Décret. 14u
S 2). -Vias uma tal especificação não pôde produzir o mesmo effeito que a
especificação dos escravos. O.-- animaes não se distinguem, em regra, senão
pelo gênero e r.ão pelo indivíduo (génère e não espécie). A especificação
délies, pois. não pôde se consistir senão na declaração do gênero.
(138) Lei, art. 2 § 1" Décret, art. 138 e 141.
(139) Vej. § 179 acima. O dominio util entra na classe dos immoveis
incorporeos (§ 179 § acima), mas como pelos seus effeitos materiaes se
confunde com o verdadeiro dominio, a lei admitte que possa receber a hypotheca.
(140) Provisão de 8 de Janeiro de 1819. Instrucç. de 1 de Secemb. de
1836 art. 5: "Por bens de raiz se entendem... todos os que... pelo objecto
a que se applição, partk-ipãó da natureza dos bens de raiz propriamente
taes, como o usofructo das cousas immoveis... Décret, n. 5,581 de 28 de
Março de 1874, art. 15, 3 o .
(141) Décret, n. 3,453 art. 141 § I o . O C. C. fr. admitte a hypotheca
do usofruto de immovel (art. 2,118). O Direito Romano permittia hypothecar
o exercício (emolumento) do usofructo, mas não o direito em si, que
é inalienável. Maynz § 241.
O usofructo se extingue com a vida do usofructuario — o que torna a
hypotheca delle contingente. Vej. § 109 acima.

390 DIREITO
2° As servidões (142) :
3 o A hypotheca, isto é, o próprio direito liypothecario
(143). Não ha. pois, hypotheca de hypotheca (I44j.
4." As acções que tendem á reivindicação de immoveis
(145).
Esta prohibição di% respeito á acção em si e não ao immovel,
objecto delia. Xa verdade, aquelle que é senhor de um
í m movei, com lh'o tirarem da posse, não perde o domínio (14(>j,
e em conseqüência pôde hypothecal-o (147). K dado este caso,
a sorte do direito hypothecario fica dependente do resultado da
acção : assim, se e julgada improcedente, não ha hypotheca ;
se procedente, a hypotheca, subsiste e prevalece desde a data
da inscripcão (148) , e por uma razão obvia : — a sentença não
créa o direito, o quai préexiste, mas limita-se a reconhecel-o e
a declaral-o.
II. Os immoveis por decreto da lei (149), como as prestações
perpétuas ou vitalícias de rendas, pensões, tenças, e foros (lõitj.
(.14:0 Décret, n. 3,453 art. 141 § 2. As servidões adherem perpetuacnente
ao immovel e não podem ser alienadas em separado (§ 115 acima).
!•;'. portanto, impossível hypothecal-as. ,
To.l.ivia, o Direito Romano, por uma singularidade notável, admittia que
.. devedor hypothecasse servidões rústicas a credor que tivesse prédio visinho
do seu: por virtude dessa, hypotheca o credor, emquanto a divida se
nu., vencia, exercia a servidão; mas, vencida a divida, podia alienal-a a. um
dos senhores do prédio visinho, para com o preço pagar-se. Pr. 11 § 13 D.
.le pig-. 20,1, Vcj. Maynz S 241. Troplong D. n. 401.
(143) Décret, n. 3.453 art. 141 (arg.) A hypotheca é cousa incorpore»
immovel. Troplong II, n. 407, Pont I, n. 394. O Direito Romano permiti;..
hypothecar a propria hypotheca: C. 1, Cod. Si pig. pig S,24: Etiam id quod
pignori obligatum est, a creditore pignori obstring;i posse jamdudum placuil
(.144) Em contrario da maxima: pig-nus pigmor] lari potest. Pôde
porém, o credor ceder a divida com a hypotheca (Lei. ait. 12), expediente
que até certo ponto suppre a impossibilidade da hypotheca de hypotheca.
Pojit I, n. 394.
(.145) Décret, art. 141 S 3. Troplong II, n. 406, Pont I, n. 395.
(.146) Vej. § 81 acima.
(.147) Troplong II. n. 4u6 bis e 469, Pont II, n. 642. Dei, art. 2 § I (.irg.).
(14S) Troplong- II. n. 469, Pont II, n. 643.
(149) Pont I, u. 356. Taes são em França as acções .1.» Banco
(150)Ord. 3.47 pr. L4S S l.s. Vej Consolid. das Leis Civis, art. 43.

DAS COUSÂS 391
§ 182. — Da subrogaçâo do immoml pelo pi eco.
A perda da cousa hypolhecada imporia, como se verá no
lugar competente, a extincção da hypotheea (151). Mas se por
alguma combinação ou razão de direito, o valor da cousa, que
perece, e devido ao dono, nada de mais justo do que protrahir os
cileitos da ln'potheca sobre esse valor (152). Uma providencia
tal augmenta a segurança do credor hypotheeario, e em nada
offende o direito dos chirographarios (152).
m D'ahi as disposições de lei que se seguem.
A). No caso de perda da cousa por sinistro, o preço devido
pelo segurador se entende subrogado ao immovel hypothecado
(154).
Por força desta disposição, o direito hypotheeario passa
ila cousa extineta para o preço, que a representa, existente em
poder do segurador (155).
A transferencia da hypotheea para o preço, por effeito da
perda da cousa, produz os corollarios seguintes :
1. A divida se reputa vencida e o credor, em conseqüência,
pôde exigir log-o o pagamento. (156).
(151) Vej. § 276 adiante.
ilõ2) Pretiufn suecedit m locum rei.
(153) Os credores chirographarios não contarão com o valor do immovel
que pela hypotheea já estava subtrahido ao seu pagamento. Não é.
pois, ( ompativel com a razão e cum a equidade que o sinistro, que determina
a ruina da cousa, seja para elles uma causa de vantagens em prejuízo do
credor hypotheeario.
(154) Lei, n. 1,237 art t l á Décret, n. 3,453 art. 128. Esta disposição
ê tirada da lei da Bélgica de 16 de Dezembro de 1851. art. 1". Vej. o C. C.
Portuguez, art. 891 § 3.
(1515) A Lei, cit. art. 2 =i 3 diz: "O preço... devido pelo segurador ao
segurado... fica suorogado ao Vmmovel hypothecado:" D'onde resulta qu*
o direito hypotheeario vincula o preço, cino vinculava o immovel. Martou
III n. 1.009.
(156) E' unia conseqüência necessária do S 3 do cit. .tit. 2 da Lei. .'•
. ição do segurador de pagar o preço do seguro se torna exigivel logo
que oceorre o sinistro — cum dies venit. O direito a que esta obrigação cor-
' espondo. isto é, o direito de haver o preço e applical-o ao pagamento da
divida, passa peio acontecimento do Sinistro ao credoi hypotheeario. Se a
obrigação esta vencida, pôde exigil-a o sujeito do direito correlato. Acerca
da remissão, caso em que a hypotheea passa do immovel paia o preço,
• essa: a dixida. consummada a remissão, se reputa vencida. Lei.
art. 10 § 10, Décret, art. 303 e 308.

302 DIREITO
2. O segurador, por virtude da disposição que dá ao
preço novo destino, fica por elle legalmente responsável ao
credor ou credores hypothecarios, independentemente da necessidade
de interpellação judicia! (157).
3. O preço se reparte entre os credores segundo os direitos
de preferencia de cada um.
De ordinário o seg - urador inclue no contractu com o segurado
a clausula de ficar á sua escolha, ou pagar o preço
ou reconstruir o prédio á sua custa (158). Nesse caso,
se o seg'urador se resolve pelo segundo alvitre, a subrogação
se não effectua, e cessão, portanto, os seus effeitos : — a
divida não se reputa vencida, não pôde o credor exigir o preço,
nem pedir reforço de hypotheca (159), com o que não se lhe diminue
a garantia, visto que a hypotheca, sempre subsistente no
solo, gravará de pleno direito o edifício reconstruído (160).
A applicação do preço é da exclusiva competencio do segurador.
De feito, se o preço, sob pretexto de reconstrucção,
fosse entregue ao dono do prédio, annullada estava de facto a
garantia do credor (161).
(157) O art. 2 § 3 da lei não é expresso no sentido exposto, mas outra
não pôde ser a sua intelligencia. Na verdade, desde que a lei dá novo destino
ao preço do seguro, 6 visto que o segurador não pôde, sem infringil-a. desvial-o
desse destino, como aconteceria se o entregasse ao segurado. E. accresce,
se a lei deixasse ao arbítrio do segurador pagar o preço ao segurado.
teria ella mesma destruído a virtude da providencia que consagra.
Não é mister aviso ou intimação judicial ao segurador, porque a hypo
theca, pela inscripção. se reputa publica. Veja-se Martou, II, n. 271.
(158) JE' muito usual nos nossos seguros a clausula alludida.
(159) Lei, art. 2 S 3. .. não sendo applicado d reparação.
Se na apólice não se estipulou uma tal clausula, poderá o segurador,
por virtude da citada disposição da lei, applicar o preço á reparação ? Não.
porque um tal direito não é attribuido ao segurador pela lei que rege o
seguro, mas nasce tão somente da estipulação das partes. O citado § 3
allude a esta clausula: e não é de presumir que a lei hypothecaria tivesse
em mente fazer uma innovação em assumpto que lhe era alheio. Neste
sentido Claes (n. 267 e 268) entende a lei da Bélgica.

DAS CUUSA& 393
A perda da cousa opera a subrogação, quer o contractu
do seguro tivesse sido feito antes, quer depois, contanto que
o sinistro houvesse acontecido na constância da hypothec» (lb2).
Prevalece a mesma doutrina ainda no caso do seg­urado ter cedido
o preço do seg"uro a terceiro, em data anterior á hypotheca
(163).
E) Ha em Direito um grande numero de casos em que terceiros
são obrigados a compor ao dono a perda total ou parcial
da cousa (164). Occorrendo qualquer destes casos, a hypotheca
ração do prédio, nem tão pouco a de subrogação nu valor devido por terei
iro em razão de perda parcial ou total do objeeto (Project, art. 2 § 3). Foi
a commissão de legislação do senado no Parecer .sobre o dito projecto (11
do Set. de 1854). que lembrou, por inspiração da lei da Bélgica, a conveniência
­i adoptarem aquellas idéas. (Vej ò project subst. da dita commissão
art. 8) Posteriormente, as commissões reunidas de legislação e fazenda no
Parecei de 19 de Maio de 1864. concordando com as observações do I o Paofferecêrão
duas emendas no sentido lembrado, e em conformidade
redigirão o § 3. art. 2, conforme está. An. do Senado. 1864.
O art. 1" da lei da Bélgica foi litteralmente copiado do projecto de reforma
hypotheca. ia submettido á Assomblêa Legislativa de França em 1850
Vej. Maitou I, n. 268.
O conselho de Estado de França ouvido acerca do dito projecto. ponderava
que, sendo o preço do seguro naturalmente destinado á reconstrucção
do prédio era o segurado o mai* competente para fazei a reparação: mas
nhecendo ao mesmo tempo o perigo de confiar o preço ao segurado
suggeria além de nutra.­ cautellas, a de deixar o preço em mão do segurado
ficando 11« incumbid pagando as despezas ã maneira que lhe fossem
ntadas as contas jtistificaãas. Sem embargo destas ponderações o
■;■> foi apresentado á Assembléa Legislativa como se achava redigido.
(182.) Martou, I n 266 Dias Ferreira Not. ao art. 891 do C. Civil
Portuguez. A hypotheca grava o immovel desde o momento da inscripção
itinûa a subsistir em quanto não se extingue por causa legal. Portanto
si o sinistro oceorre em tempo em que a hypotheca se acha constituída, a
conseqüência é. que ella já vincularia na cousa. passa para o preço.
(163) 'Martou I. n 2GT A razão é clara A hypotheca em ultimaanalyes
assegura o valor, o preço da cousa: assim pois em quanto ella subsist'.
uffecta o preço, o qual não pode ser distrahido em favor de terceiro. Pela
. da cousa ella passa sem solução de continuidade para o preço: destas
lissas resulta que a mesma virtude que excluia qualquer terceiro do
o durante a existência da cousa. produz o mesmo effeito em relação
extineta a cousa.
(164) São as obrigações de restituir o preço da cousa ex­delicto velex

394 DIREITO
constituída sobre a cotisa passa para o preço da indemnisação,
e o credor tem o direito de exigil-o e imputal-o no pagamento
da divida (165).
C). Nos mesmos termos e com os mesmos effeitos a hypotheca
do immovel desapropriado por utilidade publica c transferida
para o preço da indemnisação (166).
CÓDIGO CIVIL
Art. 762 — A divida considera-se vencida: — 954
/ — Se, deterioranão-se, ou ãepreciando-se a cousa dada em segurança,
desfalcar a garantia, e o devedor, intimado,

DAS COUSAS 395
§ 183. — Cómprehensão da hypotheca
A) A hypotheca, quanto ao seu objecto, comprehende :
1? As cousas que por accessão adhercm ao iinmovel (167),
como são as ilhas que surgem nos rios, o alveo que o rio abandona,
os acerescimos trazidos por alluvião ou pela retirada lenta
das águas (168), os edifícios de novo constfuidos, os auginentos
que se lhes fazem, as arvores e todas as bemfeitorias necessárias
e uteis (169). Os objectos que se incorporão ao immovel, quer
pertenção ao dono. quer a teiceiro, seguem a condição jurídica
do immovel, e ficão sujeitos ás mesmas relações de direito (170)
O terceiro que em boa fé faz bemfeitorias necessárias ou
uteis no prédio alheio, tem, como é sabido, direito a haver do
dono o custo délias, ou o valor que acerescentão ao immovel,
segundo a hypothèse (171). Occorrendo o dito caso, o credor
hypothecario, em cuja utilidade verte a despeza, é obrigado a
descontal­a do preço do immovel arrematado, e a entregar a
respectiva importância ao autor das bemfeitorias (172).
(107) Décret, àrt. 142 e 143. A'qui se trata das cousas que so ligão
"ii se incorporão ao immovel depois de constituída a hypotheca; no § 179
cias cniisas ligadas ou incorporadas antes da constituição da hypotheca.
Assim que na hypothèse do citado S 179 as cotisas se hypothecão conjunctamente
com o immovel. porque já fazem parte delle; no caso do presente
§. a hypotheca, já constituída no immovel. se estendi aos ohjectos que de
futuro se lhe vêm aggregar. São dous aspectos diversos.
(168) Décret, art. 142 5 4 c 143 § 4. Pont. I. n. 404 c 406.
(169) Décret, art. 142 § 3. 143, § I o . Troplong II, n. 551, Pont. I, n. HO,
Martou, II. n. 732.
(170) Vo.j. acima § 40.
(171) Vej. § 40 acima.
(172) Qual a natureza do direito do autor das bemfeitorias â indemnisação
que lhe é devida ? — Será um direito de retenção ? Será algum privilegio
? Nem uma nem outra cousa. Nem o direito de retenção por bemfeitorias.
nem privilegio alsum prevalecem contra a hypotheca (Lei, art. 5 o
§ 1 e 2).
O direito do autor das bemfeitorias é um direito puramente pessoal
contra aquelle, em favor de quem verteu a utilidade da despeza. 'Nesta relação
de direito o credor hypothecario a quem aproveita o augmento de valor
trazido pelas bemfeitorias, está obrigado á indemnisação respectiva, como
o dono. o usofruetuario em cuja vantagem vertesse a despeza. Tal é a opinião
■ le Duranton (n. 272) Zacarias (S 287 nota 27), Dalloz (Hypoth. c. II, Sect. 6.
art. 3 § 2) Martou, (III, n 1322), e de P. Pont. II, n. 1208).

396 DI­REITQ
2.° Os objector que seun&m ao imtuove] por declino (173).
3.° Os direitos que estavão destacados do domínio c voitao
a se fundir nelle, como a empliyteuse e o usufruçto nos casos
de consolidação (174).
4." As servidões activas que se constituem em favor do
prédio (175).
5. ü Os terrenos havidos posteriormente e ligados por
annexação ao ímmovei, isto e, incorporados ao immovel de
modo a formar com elle um todo (176).
B) Pelo que respeita á obrigação, a garantia da hypotheca
abrange :
1. Os juros legaes do capital (177).
2." Os juros ajustados e declarados na cscripLura, vencidos
e por vencer (178).
O C. ■< Portuguez (art. 891 § 2) aceitou expressamente a dita opinião
­ antecedente.
(173) Décret, art. 142 S 1" e 2 o .
(174) Décret, art. 143 § 2 Accarias n. 287, Pont. 1. n. 407, Martou II.
n 781 e 737.
Se a hypotheca tem por objecto tão comente o domínio ãirecto, nenhuma
duvida que ella abrangerá o domínio util, logo que elle venha a se consolidar
no directe porque o directo é o principal
Mas se a hj p tom por objecto o domínio util, e mais tarde t
ãirecto, passa a pertencei ao emphyteuta por compra, suecessão ou por
qualquer outro titulo? \este caso a hypotheca não pôde comprehender o
domínio directo. porque dar­se­hia o absurdo do principal subordinai
lei do aecessorio. E neste sentido d< v< sei entendido o art. 143 § 2 do '!.>■
(175) Décret, art 142 S 1". Pont. I, n. 393.
(176) Décret, art. 143. S 3. O terreno se diz incorporado ou annexa
do a outro, quando passa a fazer parte integrante desse outro, fôrma
«"m elle uma unidade, e fica incluído debaixo da mesma denominação.
A citada disposição (art. 143. § 3) é uma pura creação do Decreto:
íão • stá na lei, nem delia se deduz. Com effeito. a porção de terreno que
o devedor posteriormente adquire, e com a qual alarga a sua fazenda, chácara
ou campo, é sempre uma cotisa que subsiste por si e que nunca se pôde
conside ai accessoria: é uma cousa principal, juxtaposta á outra principal.
E como a hvpotheca é strítissimse intepretrationis, não era licito
dai lhe uma ampjiação que nem a letra da lei nem os princípios por ella
consagrados autorisas Martou II, n. 730. Pont. I. ri. 411.
(177) Décret, n. 3 453 art. 240 § 6.
(178) Dei. act. 10 § 24. Décret, n. 3.453. art. 218, S 8 e art. 240, § G.
n. 3; fr. 8 § 5. D. de pig. act. 13. 7: Cum pignus ex pactione venire po­

DAS COÜSAS 397
A. As penas pecuniárias estipuladas (179).
5. As custas com a acção c execução da divida hj-pothecaria(lSO).
CÓDIGO CIVIL
Art. 811 — .1 hypotheca abranye Iodas as accessões, melhoramentos ou
construcções do immovel. -— 62. 536.
Subsistem os onus reaes constituídos e transcriptos, anteriormente á hypotheca,
sobre o mesmo immovel.
§ 184.—Hypothecageral, hypotheca especial.
A hypotheca, sob a relação dos bens e da importância da
divida, c geral ou especial.
test, non solum ob sortem non solutam venire potest, seel ob csetera quoque,
veluti usuras et qute in id impensa sum. Gloza ao fr. 18, D, Qui potiores:
Prior in sorte, intelligitur etiam prior in usuris.
OC C. francez «art. 2.151), não admitte a hypotheca pelos juros posteriores
á sua data, senão por dous annos e pelo anno corrente. Quaes são
os dous annos? Como se conta o anno corrente? São questões largamente
controvertidas pelos escriptores francezes. Vej. Troplong 111, n. 691,
Pont. II. n. 1.013.
A lei da Bélgica (art. 87) põe sob a garantia hypothecaria os juros
a vencer da data da mscnpção por três annos somente. Martou III.
n. 1.115.
C. C. Portuguez, art. 909: "A hypotheca relativa a credito que vença
juros, abrange os vencidos no ultito anno e no corrente."
A razão das citadas disposições é que sem a '.imitação dos juros a uni
numero determinado de annos. a quantia garantida pela hypotheca seria
incerta, e portanto os terceiros que quizessem entrar em negócios de credito
com o devedor, ficarião ignorando a importância exacta que onera o
immovel. Ha'nisto exageração do principio da publickladc.
Com effeito: Se os juiros são convencionaes. a taxa ha de ser declarada
na escriptura: A declaração da taxa fornece base segura para os
cálculos dos terceiros que tenhão de confiar capitães ao devedor.
Se legaes, basta conhecer a divida para saber se são devidos — é
questão de direito: os terceiros não podem allegar ignorância.
(179) Fr. 13, § 6 D. de pignorib. '20, 1: Propter usuras quoqueis.
obligata sit hypotheca. usursn solvi debent, idem et in pasna dicemus. C. 22
C. de usuris, 4, 32. Muhlembruch § 300 not. 7. 8 e 9, Maynz § 225. not. 8
e 9. Allude-se á clausula penal, isto é. á pena pecuniária estipulada para o
caso de inexecução do contracte (Vej. Consolid. das Leis Civis, art. 391,
nota). A estipulação da pena e o quantum devem constar da inscripção.
(180) Lei, art. 5, § 1.° Décret, art. 243 e 244.

398 DIREITO
I. Ilypothcca geral é a que comprehende todos os immovi■!s
do devedor, presentes e futuros, e garante importância liquida
ou illiquida (181).
O Direito moderno (182) a condemna por incompatível com
um system a regular de publicidade.
Com effeito. a generalidade da sua comprehensão exclue
os requisitos que são indispensáveis para dar á publicidade a perfeição
que é necessária.
A publicidade tem por fim fazer conhecer os onus hypothecarios
que gravão o immovei ou immoveis. Mas como dar a
conhecer os ditos onus sem especificar os immoveis ? Como especificar
os que ainda não pertencem ao devedor ? (183).
A publicidade é ainda destinada a revelar a extensão, a
importandia do onus hypothecario, para que os terceiros, que
querem entrar em negocio com o dono do immovei, possao
calcular com exactidão a força da garantia predial que elle oíferece
(184).
Méis este effeito da publicidade desapparece desde que é
illiquida a importância da divida inscripta.
A nossa lei abolio as hypothecas geraes : só admitte, por
excepção, como taes, as hypothecas legaes da mulher casada.
menores e interdictos (185).
II. Hypotheca especial é a que recahe em immoveis determinados
e garante quantia precisa (186).
O immovei se determina pelas declarações seguintes :
T! Denominação, se c rural ; pela rua e numero, se urbano
;
2 a . Situação (freguezia).
3 a . Nome do dono.
(181) iFr. 15 § 1 D. de pig. 20, 1: Caetera etiam bona tenoantur débitons
qua? mine habet et quae postea adquisierit, perinde atque si specialiter
has res fuerint obligatae Paul. Sent. 16, 1 L6; omnia qua; habeo habiturusque
sum. Vej. Troplong II, n. 513 e 515­, Zacariae 5 259.
(182) C. Civil franc, art. 2.129, Lei Belga de 16 de ÍDezembro (le 1851,
art. 78 C. C. Portuguez, art. 911.
(183) Troplong II, n. 515. Vej, 5 244 adiante.
MM) Lei n. 1.237, de 24 de Setembro de 1S64. art. Í. ail. 3, S II e
art. 9. § 27; Décret, n. 3.453. de 26 de Abri) de 1S65, art. 119 e art. 121.
(185) Lei n. 1.237, art. 2 § 10 art. 3, § 11 e art. 4, Décret, n. 3.453.
art. 117, 118 e 119.
(1S6) Troplong II, n. 513. Maynz § 241, Muhienbruch, § 302.

DAS COUSAS 399
4". E característicos, como se está cultivado, ou se é inculto,
ou se é destinado á lavoura, á mineração, a pasto (187).
A quantia deve ser reduzida a algarismo certo e preciso
(188).
No systema do nosso Direito só são permittidas as hypothecas
especiaes ; as que de sua natureza são geraes, carecem
de ser especialisadas para que valhão contra terceiros, salvo as
legfaes da mulher casada, menores e interdictos (189).
III. As disposições de lei, relativas ás hypothecas sob o
aspecto sujeito, são determinadas por motivos de interesse publico
(190).
D'ahi os corollarios seguintes :
1. Não é licito ás partes derogar por estipulação as ditas
disposições (191).
2­ A hypotheca geral, fora dos casos expressamente exceptuados,
é radicalmente nulla (192).
3. A dita nullidade é absoluta; pôde, portanto, ser invocada
pelo devedor, pelos credores hypothecarios e chirographarios,
e por terceiros adquirentes (193).
§ 185. —A hypotheca c um direito excepcional
Todos os bens que estão no patrimônio do devedor constituem,
por via de regra, a garantia commuai dos seus credores,
Se esses bens não bastão para a solução integral de todas as dividas,
cada credor tem o direito de haver em pagamento uma
quota dos valores apurados na proporção da importância do seu
credito (194).
(187) Lei, n. 1.237, art. !» § 24, Décret, n. 3.453, art. 218. Vej. § 244
adiante.
(i.sS) Lei, art. :.:, 5 li. e art. 4. Décret, art. 121. Troplong II. n. 645
tl.S'.i) Lei, art. 2 5 lu. art. 3. 5 lu art. !i. Décret, art. lis e art. 120.
(190) A especialidade é a base do systema hypotheca rio moderno. Vej.
acima § 172 e 173.
(191) A lei a. este respeito é imperatoria e não supletiva da. vontade
das paVtes.
(192) Lei, art. 2 5 lu. art. M S 10, art. 4. art. 9, Décret, art. 11!) o 120.
(193) Grenier I. n. 85, Troploag 11. n. 515.
(194) Ord. 'A. NO, Lei de 20 de Junho de 1774, Reg. n. 7:57, de 2Ü de Novembro
de IS.'.II art. 512 e sèg. Pereira >■ Souza 5 397 e 439.
A divida obriga pessoa do devedor, e, por via de conseqüência, os

400 üikfilTO
O principio memorado, de uma justiça irrecusável, se acha
consagrado em todas as legislações, e fôrma um preceito fundamental
de direito, (i 95).
A hypotheca, porém, em seus effeitos finaes, importa derogação
daquelie principio. Na verdade, o que é ella senão uma
combinação para subtrahir á lei commum os bens que afíecta, e
sujeital-os exclusivamente ao pagamento da divida, em cuia garantia
é constituida? (1%).
Ainda mais. A hypotheca, por força do direito de sequela,
direito que se créa independentemente de tradição e occupação,
conserva a cousa sujeita á divida, ainda quando posta fora do domínio
do devedor e em poder de terceiro. (197)
A hypotheca, pois, se afasta do direito commum em pontos
fundamentaes, e fôrma, por assim dizer, um direito excepcional,
que a lei cerca de cautellas particulares, tendentes a corrigir
os effeitos perniciosos que sem taes cautellas serão inevitáveis.
(198)
D'ahi os corollarios seguintes:
1. ü Direito não admitte nem reconhece outras hypothecas
senão as que são expressamente permittidas, e nos casos e
segundo as fôrmas por lei prescriptas. (199j
bens que estão no «eu patrimônio, isto é no seu dominio. A divida, porém,
isto é. a obrigação, não constitue por M &Ú direito real sobre os bens
do devedor. Assim que: os bens que ^aheni du patrimônio deixão de ílcai
.-.ujfitos á dividas.
(195) Troplong, I, n. 1, L'ont. 1, h. 4.
(.196) Ha outras excepções, como o penhor, o privilegio, o direito de
retenção. Vej. I'. e Souza § 401 e 402.
(197) Vej. § 174 acima.
(.198) A escriptura publica, a especialidade e a inscripção, eis as formalidades
capitães da hypotheca.
(199) Lei, art. 1: ••.Não ha outras hypothecas senão as que esta lei estabelece."
C. C. fr. art. 2.115. Vej. Troplong II, n. 392, Pont. I. n. 322.
O Código Commercial, elaborado em tempo em que não tínhamos uma
legislação systematica e completa acerca de hypothecas, regulou a materia
nos pontos em que tocava com o Direito Commercial: dahi resultou a
singularidade de duas ordens de hypothecas — hypothecas civis e hypothecas
commerciaes. A lei de 24 de Setembro de 1S64, destinada a organisai' u
regimen hypotheeario entre nós. acabou com aquella anomalia, e declarou

DAS COÜSAS 401
2. A lei acerca das hypothecas é restricta, e, portanto,
não pôde ser ampliada por via de interpretação. (200)
E de leito, a faculdade de crear hypothecas arbitrariamente,
fora dos casos e sem as formalidades da lei—tornaria inúteis
e ociosas as providencias legislativas acerca do Direito In -
pothecario, e deixaria exposta á fraude a boa fé de todos,—assim
dos que confiâo seus capitães sob a g-arantia do immovel, como
dos que o adquirem por titulos legítimos. (201)
§ 186.—Cansas da hypotheca
A lei é o principio superior de que depende a legitimidade
ea efficacia da hypotheca. Com effeito, como em outro lugar se
expressivamente que a hypotheca, ainda quando relativa á obrigação puramente
mercantil, seria sempre regulada peia lei civil. Art. 2.
Ficarão, pois derogadas as disposições do Cod. Com. acerca de hypoas.
A lei (.art. 2), se exprime assim: "Ficão derogadas as disposições flo
Cod. Com. relativas á hypotheca de brus de raiz."
Desta disposição parece resultar, a contrario sensu, qu.e continuarão
a substituir as disposições do Cod. Com. relativas a iiypothecas de bens
moveis. Esta inducção, a iás a redacção incorrecta da lei dá lugar, S
lna< eitavel:
1", porque o argumento a contrario sensu não vale quando produz uma
conseqüência em antagonismo com disposição expressa de lei, como a
sição do art. 1 e 2 da lei.
2 . porque a mente da lei no caso transcripto é que ficassem subsistindo
como meros privilégios as hypothecas de moveis estabelecidas pelo Cod.
Commercial.
O Sr. Nabuco de Araújo, respondendo ao St. Souza Franco, em sessão
de 9 de Julho de 1864, dizia:
•.Mas pergunta o nobre senador: Ficão derogadas todas as garantias
que o Código do Com. estabelece com o nome de hypothecas sobre bens moveis?
Direi que não. Estas garantias subsistem sobre os moveis não como
hypothecas mas corno privilegio, sendo que pelo projecto são mantidas as
erencias estabelecidas peia legislação actual quanto aos moveis, semo
es e immoveis não hypothecados. Essas garantias não são mais hypo-
. são privilégios que ficão salvos sobre todos os objectos, menos sobre
os [mmoveis hypothecados." Ann. do Sen., 1864, III, pag. 51.
(2(H)) Privilegia sunt strictissimse interpretrationis Zae. § 256, not. S
l'on:. I, u. 322.
. u'un são estas as razões fundamentaes da especialisagão e da
pção,

402 DIRIÎITO
disse, não ha outras hypothecas senão as que a lei estabelece nos
casos e pela forma por ella prescriptas (§ 185).
Mas a lei é era si um principio abstracto, estéril sem o
acto ou facto, que a traz para a vida pratica. A hypotheca, pois,
além da lei, fonte de sua legitimidade, presuppõe um facto ou
acto, causa imrnediata da sua geração. (202j
Os actos ou factos que produzem a hypotheca, se podem
classificar em très catheg-orias, a saber:
I. Ha um certo numero de actos ou factos, aos quaes a lei
attribue a virtude de gerar a hypotheca, independentemente da
vontade das partes. Assim a hypotheca existe só porque existe
o acto ou facto (203). Xesta cathegoria entrão o casamento, a tutella,
a curatella (204).
A hypotheca, pois, em casos taes, resulta, não da intenção
directa e expressa das partes, mas da lei, uma vez realisadas
as condições estatuídas. D'ahi a denominação á esta classe de
hypothecas —de legaes (205)
(2ü2) Todo direito adquirido tem por titulo a lei positiva ou natural, e
por causa um acto ou facto.
(203 Vej. Troplong II, n. 416, Pont. 1, n. 423.
O C. C. Portuguese (.art. 905) define a hypotheca legal assim:
"As hypothecas legaes resultão immediatamente da lei, sem dependência
iia vontade das partes, e existem pelo fact,. de existir a obrigação :»
que servem de segurança."'
1204) Vej. o § 180 e seguinte.
.20.")) Lei n. 1.237, de 24 de Set. de 1864, art. 2 § 8, 9. 10 e art. 3.
Em rigor a hypotheca legal não procede immediatamente da lei, ma- do
acto a que a iei communica uma tal virtude; mas como, verificado o acto
ou facto, a hypotheca adquire existência, independentemente da vontade das
parus, se costuma dizer que ella nasce da lei.
O Direito Romano dava ao que chamamos hypotheca legal a denominação
de — hypotheca tácita, considerando-a como se fora /licitamente, eontrahida.
Pr. 3 J>. in quib. cms. 20.2: "...tacitam conventionem" £r. ;
eodem; "quasi ici tacite convenerlt." fr. 7. eodem: "...tacite intelliguntur
iiignoris esse"... etiamsi nominatim id non convenerit.
Este modo de considerar a hypotheca legal tem influencia pratica na solução
de diversas questões relativas ao assumpto; porquanto, desde que
se 'he dá por origem a vontade tácita da.- ria:-.,-.-, fica ella. a certos :•••.-,peitos,
subordinada ás regras das convenções; por exemplo, na questão d..
saber se a hypotheca da mulher estrangeira affecta os immoveis que o
marido possue no Império.
Xo Direito Moderno a hypotheca nada tem de convencional. E' uma
pura ereayao da lei, e como tal deve sei- tratada.

DAS COUSAS 403
II. A sentença que condemua alguém á prestação de dinheiro
ou de cousa que é susceptível de ser substituída por dinheiro,
passada em julgado e devidamente inscripta (206), créa
por força propria um direito hypothecario (direito de sequela)sobre
os immoveis do vencido em favor do vencedor (207). A sentença
é a segunda causa da hypotheca. E a hypotheca que procede
delia, toma o nome de— judicial (208).
III. A hypotheca, finalmente, pode ser estabelecida por convenção,
isto 6, por paeto expresso das partes (209). A convenção,
pela qual se constitue a hypotheca, está sujeita a formalidades
de rigor determinadas pela lei (210).
As hypothecas desta classe se chamão-—hypothrcas convencionar
s.
(200) Vej. 5 adiante.
(207) Lei a. l .237, art. 3 5 12.
(208) Décret, n. l.237, art. 136, 5 10.
(209) Lei a., art. 2, S 8, art. I.
(210) Os Romanos dava i a convenção, em que se estipula a hypothecs.
ÍI denominação de pactum hypothecs. No Direito Moderno esta convenção
tem n nome de contractu hypothecario, ou sim] de hypotheca.
O direito Romano consagrava uma outra espécie de hypotheca — a hy
potheca testamentarta, isto é, a hypotheca que o testador constituía pur testamento,
sobre bens determinados ou sabre toda a herança, em garanti*;
de seus credores ou legatarios. Muhlenbruch, § 304. Maynz § 242.
Algumas legislações modernas conservarão esta de hypotheca.
Vej. Lei Beig. art. 44. C. C. Port. art. 910.
A nossa lei, seguindo o C. C. francez, não admittiu a hypotheca testamentaria.
A nós, não nos parece que houvesse solida razão paru coi -
demnal-a. Desde que a sujeitassem á fcnseripção, não podia trazer perturbação
alguma no systems adoptado.
27

CAPITULO II
HYPOTHRCAS LEGAES
§ 187.—Nodes gera es
1. A hypotheca legal é uma providencia destinada a
completar o systema de garantias creadas pela lei para proteger
as pessoas que, ou por incapacidade [1) ou pela natureza de sua
constituição, se achão na impossibilidade de defenderem e regerem
por si os seus bens: taes são a mulher casada, os menores,
o fisco, as igrejas, os mosteiros.
A dita impossibilidade costuma ser remediada, como é
sabido, pelo principio da representação (2).
Mas, quaesquer que sejão as cautellas da lei, aquelle que
é incumbido da guarda e administração dos bens e direitos das
pessoas alludidas, pôde faltara seus deveres, ou por negligencia
ou por má fé.
Na previsão destas contingências e para assegurar a reparação
dos daninos e perdas resultantes, o gênio previdente do direito
inventou a hypotheca legal.
2. No estado actual do nosso Direito tem hypotheca
legal :
a) A mulher casada sobre os immoveis tio marido, pelo
seu dote, e por quaesquer bens ou valores incommunicaveis
( 3 i ;
1) ) Os menores e os interdictos, sobre os immoveis do
(1) A incapacidade pôde ser natural como a dos menores, ou civil,
■omo a da mulher casada, a do pródigo.
C2) Como a igreja, o Estado. As pessoas moraes funecionão na vida
a por via de ntes. Savigny II. S 90.
• 3) Lei ii. ! . 237, a£t. :.:. í !..

D.\S COÜSAS 405
tutor ou curador, pelas obrigações resultantes da ge?tão da tutela
ou curatela (4);
c ) Os filhos menores, sobre os immoveis do pai que administrou
o pecúlio adventicio dos mesmos filhos (5);
d ) Os menores, filhos do primeiro matrimônio, nos iminoveis
do pae ou mãe que passou a segundas nupcias, tendo herdado
bens de filhos daquelle matrimônio (6);
e ) A fazenda publica, geral, provincial ou municipal
sobre os immoveis dos seus thesoureiros, collectores, exactores,
propostos, administradores, rendeiros, coutractadores e fiado
res, pelo alcance ou responsabilidades pecuniárias em que possão
ser achados (7);
f ) As igrejas, mosteiros, misericórdias e as demais corporações
de inão­morta, nos immoveis de seus thesoureiros. prepostos,
procuradores e syndicos, pelas obrigações pecuniárias resultantes
do exercício de quaesquer destes cargos (8j;
g ) ü offendido, sobre os immoveis do delinqüente, pela
satisiação do damno causado (9);
h ) O co­herdeiro, sobre o immovel quinhoado ao herdeiro
reponente, pela torna que lhe é devida (10).
Nestes dous últimos casos a hypotheca legal e determinada
pela natureza da divida e não por favor á pessoa (11).
(4)
(5)
(6)
(7)
(8)
(9)
( il
Cit.
Cit.
Cit.
Cit.
Cit.
LK ;
Lei,
l.. i
Lei
art
art
Ll 1
Lei. ,1! 1
Lei a: l
110) Cit. Lei. art. 3 §8
(11) O Direito Romário estendia a protecção da hypotheca legal i nu;
­­.and. numero de dividas sem attençjlo a pessoa mas ; ft

406 DIREITO
CÓDIGO CIVIL
Art. 827 A lei confen hypotheca: — 820
I — A' mulher casada, sobre õs immoveis do marido para garantia do
dote e dos outros b ■ 'tos à administração maritah
­ 233, II, :
II ­— Aos desci ndt ntes, sobre os immoveis do ascendente, que. lhes admira
os bens. — 385. 840.
/77 — Aos filhos, sobre os immoveis do pae ou da mãe que passar a outras
nupcias, anii s de fazer inventario do casai anterior {art. 183,, ti. XIII).
'IV — A's pessoas naturaes ou jurídicas que não tenham a administração
de seus bens, sobre os imtnoveis de seus ////ores. curadores ou administratradores.
— 418, 840.
V — A' Fazenda Publica Federal. Estadoal ou Municipal, sobre os immoveis
dos Iheseiureiros. coUectores, administradores. exactores, preposlos.
rendeiros ou rontraetadoi es de rendas e f/adores. — 844.
VI Ao of tendido, ou aos seus herdeiros, sobre os immoveis do delinqüente,
para satisfação do damno causado pelo delicio e pagamento das custas,
(artigo S42, ». I). — 829.
Vit —• A ­ Fazenda Publica Federal, Estadoal ou Municipal, sobre os im~
moveis do delinqüente, para o cumprimento das penas.pecuniárias e o pa­ x
gamento das custas (art. 842, n. II). — 829.
VIII — Ao co­herdeiro para garantia do seu quinhão ou torna ãa part'
. lha. sobre o memorei adjudicado ao herdeiro reponenic.
Ari. 819 — O credor da hypotheca legal, ou quem o represente, poderá.
mostrando a insufficiencia dos immoveis especialisados, exigir que seja reforçada
com­ outros, posti riormente adquiridos pelos responsável. — 828.
Art. 820 — .1 hypotheca legal pode ser substituída por caução de títulos
da divida publica federal ou estadual, recebidos pelo valor de sua COtaçãi
ninia no anno cor)''
Art. S28 ­ As hypothecas legaes, de qualquer natureza, não valerão em
caso algum contra terceiros, não estando inscriptas e especializadas. — 81!)
S30, 831. 838, 846, 848.
Art. 830 —■ Vale a inscripção ãa hypotheca, emquanto a obrigarão perdurar;
mas a especialização, em completando 30 annos, deva ser renovada.
harmonisa­Ia com as necessidades do credito territorial. A lei Belga (art
sujeita todas as hypothecas legaes ã formalidade da inscripção e espec
sação, sob pena de não valerem. Este systema tira á hypotheca legal todos
os inconvenientes no ponto de vista econômico, mas deixa expostos a
perigos permanent^ itos de pessoas a quem a lei deve protecção.
A nossa lei seg o alvitre do C. C. francez: só dispensa da n
dade da inscripção e da especialísação a hypotheca ds mulher casada, ■
doa menores e interdictos. O interesse econômico é sacrificado ã razão jurídica,
e com toda a justiça.

TITULO I
IIYPUTHKCA LEGAL DA MüLHIiK CASADA
§ 188.—Condições da hypotheca legal di mulhei casada
A hypotheca attribuida pela lei á mulher casada têm
por elementos geradores:
O casamento;
A incommunicabilidade dos bens (1).
A ) E' mister que o casamento seja valido (2). Produz o
mesmo effeito o casamento putativo, pois que a lei, quanto ás
conseqüências, o equipara ao valido (3).
B ) 1. A hypotheca legal da mulher casada é destinada
a garantir os créditos delia contra o marido no caso de concurso
com terceiros credores.
Mas no regimen da carta de metade, a mulher, pelo que
respeita ao patrimônio cornmum, não só não tem direitos creditorios
contra o marido, como ainda é tão responsável como elle
pelas dividas (4).
Em um tal estado de cotisas torna-se inconcebível a existência
de obrigações pecuniárias do marido para com a mulher,
e. por conseqüência, a de hypothecas.
D'ahi vem que a hypotheca legal da mui her casada presuppõe
por parte delia bens e direitos ineommuuieaveis (5).
d) Lei n. 1.237 ait. 3 S I o , Décret, n. 3.4Õ3. art. 132.
(2) Vej. P. Pont. I, n. 427.
1.3) Pont I, n. 427, Martou II. n. 760. Vej. Direit. do famliia", §S 33 e58.
(4) Direit. de família § 61.
(5) Lei, o. 1.237 art. 3, § 1":
"Pelos contractus antenupciaes exelusivQs /lu comniunhão...
"Pelo bens provenientes cie herança, legados ou doação... deixados
com a clausula de não serem commwiicados."

408 DTREITO
2. A incotnmunicabilidade resulta:
l.° Da estipulação do regimen dota'. (6)
2." De convenção antenupcial, exclusiva da communhão de
todos os bens ou de bens certos e determinados (7):
v" Da doação, legado ou instituição em testamento com a
clausula de não communhão (8,.
3. A convenção antenupcial, de que deriva a incomruunicabilidade,
se­ gfera a hypothec a legal, quando, além de reunir as
condições g­craes de validade (9), encerra ainda as duas cláusulas
seguintes:
a) Expressa exclusão da communhão (10),
bl Estimação cio­' bens ineommunicaveis (11).
A exigência deste ultimo requisito e determinada pela
conveniência de lixar com precisão o \aior da responsabilidade
que a hypotheca garante (12). A omissão, portanto, de uma
(ti; Direit. de família § 82.
(7) O nosso Direito admitte o regimen da simples separação d< bens
e o da communhão com exclusão de certos bens, Vej. Direit de fa
§ 50, &9 e 68.
(8) \A i. n. 1 237, art. 3 5 1
(9) Rseriptura publica < insinuação nos casos em qu< « lei a exig
Lei. art, 3 § :>. Vej Direil de família 5 52 i TT.
(10) Lei art. 3 5 9: "sem expressa exclusão da communhão." Deal
tigo 1 57
O dote, por força da lei independentemení» de clausula a respeito, exclue
a communhão nos bens dotaes ­ iphernaes e nos que o m ­
• du possue i ten >o do t tsamento (Direit de família § 82). Xo entanto
a lei (art. 3 § 9) diz "os dotes não valem contra terceiros sem ■ s
pressa ex­clusão da communhão!"
Quer isto dizei no sentido littéral — que o dote, sem a dita exclusS i
i'xp i ­ a, não produz hypotheca legal.
Mas dana a lei mais virtude ã estipulação expressa qu< á disposição de
.i ; nunca posta em duvida?
Parece, pois. que a citada disposição não pôde entender como os b
que no casamento dota! são por lei ineommunicaveis mas tão somente com os
que Miião communs, sem a expressa exclusão da conimuiiieabilidade, isto é.
os adquiridos na constância do matrimônio Assim a [n< ommunicabilidade
dos adquiridos não node s

DAS COTISAS 409
tal clausula, pode. talvez, ser supprida no processo da eõpecialisação
(13).
O requisito da exclusão expressa da communhão tem como
ra&ão a necessidade de afastar duvidas acerca da existência da
hypotheca (14j.
C) A hypotheca da mulher casada passa, por sua morte,
aos seus herdeiros legítimos ou testamentation (15).
$ 189 — Quaes os aircitos ipie a hypotheca icgal da mulher
casada garante (
A hvpotheca leg­al da mulher casada é destinada a garantir
a responsabilidade do marido pelos, ben*. direitos e acções
que sào próprios délias (16).
A mulher, pois, tem hypotheca leg­al :
o vale contra terceiros sem necessidade de especialisação e de ser inscripta
a iei impõe o requisito da estimação á quai até eerto ponto atténua aquel
les desvios tias regras do systema, fornecendo á> pessoas que tenhão de
entrai em negócios com o marido uma base para calcular a extenção de
suas responsabilidades para com a mulher.
Se ,i estimação é feita taxationis causa a mulher conserva o domini
sobre os liens dotaes i tanto i.sar 'ia acção de reivindicação para
havel­os do poder de terceii'os possuidores (Direii de família § 75 e 84).
Ma­ como o marido é obrigado na falta dos ditos bens a restituir o valor
bem pôde a mulher deixar de exercer a reivindicação e fazer valer a sua
hypotheca. Merlin. Reper. Verb. Remploi. § i». Troplong ir. n. 612.
(13) Xa verdade, fixado o valoi do dote e mais bens incommuni"
na especialisação, cessa toda a incerteza. O art. l(i5 do Décret, n. 3.453
dispensa o arbitramento do valor da responsabilidade do marido para
ialisação, porque pfesupõe esse valor já determinado pela estimação
na escriptura antenupcial
Xa segunda discussão do projecto que ê hoje a lei n l _':>T. ■■ Si. Baião
de Muritiba, no Senado. d;sse:
"Acho que convém declarar até onde deve cheira, a necessidade da estimação
a que se referem as illustres commissões, mesmo porque no s :ï se
impõe a obrigação de determinar na escriptura o valor da responsabi.:
do marido. Esto comprehendo eu. Mas que se requeira cm iodos os casos
a estimação do dote parece­me demasiado "' Ann. 1864. T. pag. 154.
(14) A hypothèse legal geral enfraquec» senão extingue, o credito predial
E' pois, de necessidade que st lhe dê toda . rteza.
(15) Voet, Pandect. 22, 2, n. 1S. Troplong II n. 576.
(16) Vej. S 188 acima.

1 I 0 DIREITO
s J. No regimen total :
a; Pelos bens dotacs, ou consistât» cm inoveis, uii cm immoveis,
ou era cousa de quantidade (17).
b) Pelos bens extradotaes (IS).
c) Pelos fructos civis do dote, vencidos depois da dissolução
da sociedade conjug-al (19).
d) Pela porção de fructos naturaes do dote, acontecidos
depois do casamento, que lhe forem devidos segundo as regras
de direito (20)
II. No regimen da simples separação de bens (21):
a) Pelos bens incommunicaveis.
. . b) Pelos fructos civis e naturaes vencidos depois do L.Isamento
(22)
III. No regimen da communhão :
a) Pelos bens expressamente excluídos da communhão
(23).
b) Pelos fructos e rendimentos destes bens vencidos depois
da cessação da sociedade conjugai (24).
IV. Em qualquer destes regimens :
a) Pelos bens doados ou deixados á mulher com a clausula
de que serão incommunicaveis (25).
b) Pelos prejuízos, perdas e damûos que os bens c direitos
incommunicaveis venhão a soilrer por negligencia, culpa
ou fraude do marido (26).
(17) Acerca do que seja dole e dos bens que podem ser objecto del'.e.
vc.í. Direit. de família, •; 73 e 74.
(18) Mello, 2, 9 § 19 nota. Lobão GXecuç. ? 2v. Bens paraíernaes e recepticios,
Direit. de familia § 82.
(lin Troplong n. n. ll.s n-r. Pont. 1. ti. 436, Martou. Kl, 8-84. Vej. Dii'
ii. de- familia, § S8.
(2fl) Troplong'. II, n. -118 ter. Vej. Direit. de Camilla, cit. § 88.
|21) Lei ii. 1.287, art. 5 S 1". \"ej. ÍDireit. de familia S 68 e seg.
' -- ) No regimen da simples separação communicão-se os fructos colhidos
e adquiridos na constância do matrimônio, Direit. de familia § 68.
(2:'.) Os fructos dos incommunicaveis, percebidos na constância do matrimônio,
não havendo clausula em contrario, se communicão. Direit.
de familia. § 68.
(24) Os fructos dos incommunicaveis. não havendo estipulação em contrario,
se communicão. Direit. de familia, >; 68
(25) Lei n. 1.227, art. 3 § 1".
(26) Lobão M Mello, 2. 9 § 19 n. õ. Como se deixa de cobrar as dividas.
e ellas prescrevem.

DAS C0Ü3AS 411
E' de notar que não ricão sob a garantia da hypotheca
legal :
1." As vantagens que lurein estipuladas em lavor da mulher
para depois da morte do marido (27).
2." Nem os bens incommuni caveis, sobre os quaes a mulher
>e reserva no contracto matrimonial
administração (28).
o direito de livre
CÓDIGO CIVIL
\rl. 827 — .1 lei confere hypotheca: ■■­ 82

412 D1RKITO
te da mulher. Os bens communs são obrigados ás dividas communicaveis.
A mulher tem por essas dividas a mesma responsabilidade
que o marido, nos mesmos termos e na mesma extensão
(30). Ella, pois, que também e devedora, não pôde invocar
contra os credores da cominunhão o beneficio da hypotheca
legal para excluil­os da meação do marido nos immoveis
(31) Accresce que não ha meação senão depois de pagas as dividas
communs (32).
Mas. se a divida, procedente de facto do marido, é das
incommunicaveis, como. por exemplo, a que ioi contrahida antes
do casamento (33), a que resulta de delicto (34) em tacs
casos não ha razão jurídica para que a hvpotheca legal da mull:
er não estenda os seus effeitos á meação do marido nos immoveis.
Trata­se de dividas particulares do marido — divida
para com a mulher, dividas para com terceiros. E , exactamente,
a hypothèse em que funeciona a hvpotheca legal da
mulher (35).
(30) Voj. Direito ãç família 5 61.
(.31) Os escriptores francezes discutem esta questão .já em rela
hypothèse em que a mulher aceita communhão já em relação a em que
a renuncia. Km relação á 1* hypothèse (â da existência da communhão)
prevalece a opinião de que a mulher não pôde exercer ,i sua hypothec.
ire os immoveis commun­ conti i terceiros Troplong 11. n. 483 ter, Duri
XIV n 516 e XIX n 329 Moui >n (.com restricçõ s) 111 n 1.450
Em contrario Zai i § 244 < Pont. 1. n. 527.
(32) Attenta a indde do nosso Direito, a doutrina exposta no nossi
não pude ser posta em duvida A hypotheca legal da mulher casada sõ
poderia recair na meação do marido nos immoveis mas como é sabido não
liã meação senão depois de pagas as dividas communs do casai O exercício
pois lia hypi th ca da mulher contra os credores da communhão seria impossível
porque ante­ de estarem elk's pagos não ha meação. linda mais:
t preferencia por bem d i hypotheca da mulher daria um resultado que o
Direito não aceita isti ë o de subtrahir bens communs ao pagamento d
­ idas communs para pagai um i divida qu< não é commum — a da mu
(33) Vej. Direito de família. $ 62. Salvo s< o credor por esta divida
■..•m prelação como se o marido lhe hypothecôra o immovel antes do casamento
.
(34) Vej. Direito de família, § BI n. 4.
i35) Xesta hypothèse a divida não é commum: não obriga os bens communs:
a mulher não é por ella responsável Xão concorrem, portanto, as
razõ s que na outra hypothèse excluem a hypotheca.
Mas se o marido constitue hypotheca convencional, em garantia de di­

DAS ÇOUSAS 413
B) Os iimnoveis se reputão sujeitos á hypotheca leg"al
da mulher desde o momento em que entrão para o domínio do
marido, qualquer que seja o titulo de acquisição, ou oneroso,
como a compra e venda, ou gratuito, como a doação (36).
Se o domínio do marido é resoluvel (2>7), a hypotheca da
mulher reveste o mesmo caracter : — resolve­se quando se resolve
o domínio (38).
Xão raro o marido, depois de dissolvida a sociedade conjugai,
mas antes de restituir á mulher ou a seus herdeiros o
que lhe deve. adquire immoveis. Esses immoveis, sem contestação,
incidem, como os que elle houve durante o casamento,
sob o vinculo da hypotheca da mulher. Na verdade, a hypotheca
legal da mulher,, simples accessorio da obrigação vigora em
quanto vigora a obrigação, e subsistindo, subsiste com a sua
natureza de geral, isto é, de comprehensiva cie todos os immoveis
do marido, qualquer que seja o tempo da acquisição. A
época da acquisição nada importa, porque a lei não lhe dá influencia
alguma no que respeita á coinpreliensão das hypothecas
geraes (39).
vida sua particular, sobre um immovel commum o a mulher subscreve a
escriptura, ella se torna também responsav?' pela divida e em conseqüência
iião pôde oppor ao credor a sua hypotheca leg
(36) Lei art. 3, 5 1 e 11. O immovel pertencente á sociedade mercantil
de que o marido faz parte como socio, não está sujeito á. hypotheca legal
da mulher casada, porque é da sociedade — entidade jurídica diversa, e não
.Io marido. Troplong II. n. 434. Pont., I n. ­"112 e 514.
!37) Vej. § 27 acima.
(38) Vej. § 27 acima. Pont. 1. n. 511 e 516.
O immovel que o marido antes do casamento vendeu a terceiro

414 DIKEITO
C). Só o marido permuta um dos seus immoveis por
outro, o direito hvpothecario da mulher rica sujeito a estas
vicissitudes :
1? Pôde ella fazer valer a sua hypotheca sobre o immovcl
que o marido deu em troca, porque a alienação da cous.i
hvpoLüecada, como é sabido, não exting ­ ue o direito de sequela
(40): nesse caso, porém, perderá a hypotheca no immovel
que o marido recebeu pela permuta, se o terceiro permutante,
como lhe 6 permittido (41), tomar o alvitre de reivindical­o (42).
2') Mas se o terceiro permutante, desapossado do immovel.
que recebeu em troca, por virtude da execução da mulher, em
vez de reivindicar o que dera, preferir rehaver do marido as perdas
e damos resultantes (43), a hypotheca da mulher persistirá
no immovel liavido pela permuta, porque esse immovel attento
o alvitre tomado pelo terceiro, se conserva no domínio do marido
(44).
os seus :i pretendei hypotheca legal por dividas que o marido
contrahio para com ella depois de dissolvida a sociedade conjugal. Mas
não é essa a questão sujeita. Trata­se de obrigação que jã existia na constância
do matrimônio. '"­ Lgação estava ­ rantia da hypotheca
li gal, e continua a estar, emquanto não é cumprida ou não prescreve s
ma hypotheca (Lei, AV.. 9 § 3). A lei (art. 3 § 11) diz quo a hypotheca grava
os immoveis presentes e futuros| [Desde QUO, pois. não limita o tempo
da acquisição, prevalece a r< ­ que a hypotheca geral comprehend''
todos os immoveis do ■• m aceepção da época da acquisição.
(40) Troplong 1L. n. 434 his. l'ont. I, n. 515.
(41) C. C. I di mut. 4. 64: At enim si cum venalis possi
esset, permutatio fad quod ah ­ prœstituan est. evictum
■ ■st: quod datum est, >i hoc­ elegeris, cum ratione restitui postulabis. Pothier.
Coniraet. de Vent. n. 624.
(42) De foi;". tiro permutante, pri :ãO da mulher,
do immovel que recebeu em troca, tem o direito de retomar o imrnove
dera (Pothier. loc. cit). Reivindicado pois o immovel. e dest'arte ex
o domínio do maridi «capa o dito immov'. á hypotheca da mulher.
Dmquanto, porém, o permutante não consumiria a reivindicação, subsis';­
n.' immovei a hypotheca da mulher: — é um dos casos da hypotheca
ivel.
(43) C. 29 C. d 8,45, Pothier, Vent. n. 624.
(44) Desde que o permutante pede, não o prédio que dera, mas a indemnisação
das perdas e damnos — quanti interest — é manifesto que o prelio
se conserva no dominio do marido, como. se tivera sido adquirido por
compra, e, portanto, sujeito á hypotheca legal da mulher. Vej. Troplong,
II. n. 434, bis.

DAS COUSAS 415
3. a Se, porém, a mulher exerce primeiro a sua hypotheea
sobre o immovel que o marido recebeu em troca e o producto é
insufficiente para o seu pagamento, é fora de duvida que ella
poderá, por virtude de hypotheea legal, excutir o immovel que o
marido deu em troca, existente em poder do terceiro permutante
(45). Na hypothèse figurada, a acção de reivindicação do permutante
contra o marido, arma que elle tinha para se cobrir dos
effeitos da hypotheea legal da mulher, torna­se inadmissível, porque
o imtnovel sahio do poder do marido por um modo legal. So
lhe resta a acção de perdas e damtios (46).
§ 191 . — Será licito á mulher casada ceder ou
renunciar a sua hypotheea legal?
1. No systema no nosso Direito predomina o principio
de — que os direitos e as obrigações do marido e da mulher, pelo
que respeita o regimen de bens, firmados uma vez pelo casamento,
revestem a natureza de irrevogáveis, e como taes não
podem ser alterados ou modificados por actos posteriores (57).
Este principio tem como razão fundamental a necessidade
de proteger a fraqueza e a complacência da mulher contra a ascendências
e as seducções do marido (48).
2. A hypotheea que a lei confere á mulher casada entra
na comprehensão daquelle principio. Com effeito, e um direito
(45) Tropli ­ :;­ 434 bis. Pont. I. n. 515.
(46) Na verdade a arrematação ào immovel que o marido recebeu em
. ' qu ' se conservava em sen poder, é um; a itamente legitimo, e
por conseqüência transi g ■ o domínio do marido ­ a evieção do
immovel dado a ... execução da mu
Iher, não tem effei itivo: isto é, o domínio do marido sobre o immovel
que recebera em troca, era resoluvel ex­nunc e não ex­turu:, (Makeldey
§ 274.) A resolução ex­nunc não affecta os actos anteriores. Vej.
5 27 acima.
Assim que: uma voz que a arrematação promovida pela mulher, do immovel
que o marido recebera em traça, ' I eritima, o terceiro permutante
que pelo facto de soffrer a perda do immovel que lhe fora

41() DIREITO
que resulta das convenções antetiupciaes, tom.idas definitivas pelo
casamento (49).
Do dito principio resulta—que não é licito á mulher
fazer, na constância do matrimônio, renuncia ou cessão, por forma
g*eral e absoluta, da sua hvpotheca legal, quer em favor do
marido, quer de terceiros (50).
3. Ainda mais. A hvpotheca legal foi especialmente
creada para resguardar os bens e direitos da mulher, incapaz
por sua posição jurídica, e inhabil por natureza, de defendel­os.
D'ahi procede que nem mesmo na convenção antenupcial lhe é
permittido ceder ou renunciar a hvpotheca (51).
4. Mas poderá ella, durante o matrimônio, ceder ou renunciar
a dita hvpotheca em relação á immoveis certos e determina'
dos: Não; na verdade se a mulher tivesse uma tal faculdade, a
sua hvpotheca ficaria exposta a perigos permanentes, ainda que
o marido possuísse, além dos immoveis excluídos pela renuncia,
outros suffieientes para garantia de sua responsabilidade: —bem
fácil lhe seria ir obtendo renuncias parciaes até pôr á descoberto
os direitos da mulher.
Em sunima, a mulher perante a >a^ào do nosso Direito
está inhibida de. por acto voluntário, peiorar da condição que
diante do marido lhe assegurão n casamento e os pactos anteuunciaes
(52).
(49) Vej. acima i 188.
(50) Lobão Exec ; >14 Costa De privileg. credit. Reg:., 2 Amp!. G.
H. 10­'. A renuncia ë nulla e porta ito, pôde a mulhei a todo o tempi/ exercei
a ­­na hypotheca sobre os immoveis do marido ou contra terceiros adquirentes,
ou contra os credores délie
Km França ha grande controvérsia a esi s «ito. I'. Pont, n 421.
entende quo no regimen dotal a mulher não põd< fazer renuncia da su ;
hypotheca. Troplong li. n. 601 pensa que no dito regimen a mulhei não
inhibida de fazei cessão "­a renuncia, mas essa cessão ou renuncia ca
á em favor da mulher, se ao tempo da dissolUQão do casamento o marido
não tiver bens que garantão a restituição dos valores dotaes E i
opinião de Faber. C. 4 21 définit 1~> e 16.
\ '.ei Belga (art. 71. Martou III. n. 9Q1) permitt* a renuncia da hypo­
■. inscripta, não em favor do marido, mas de terceiros
E' doutrina corrente entre os francezes que a mulher node renin.ci
a sua hypotheca, no regimen da communhão. pelos ineommunieaveis que
não têm a natureza de dotais T.'oplon.tr N. n. 60S Pont. 1. n. 452 e 453
(51) Troplong II n 030 Merlin verb inscription ei verb. Transcription
(52) Não § tão rigorosa a lei franceza A.ssim consente ella que a mu­

DAS COÜSAS 417
ij 192. -*-.Cotno se constitue a hypotheca legal da mulher casada
1. A hypotheca legal da mulher casada presuppõe como
condição essencial a existência de bens incommunicaveis. (S3).
A incommunicabilidade, secundo o nosso Direito, em relira
não pôde resultar senão da convenção ante-nupcial, porque,
na ausência de pacto a respeito, vigora por força da lei o regimen
da communhão. (54)
A convenção ante-nupcial se conserva em suspenso, e so
adquire a natureza de acto perfeito e definitivo, depois de celebrado
o casamento. (55).
Destes principies deriva o corollario—que a dita hypotheca
é constituída pela convenção ante-nupcial confirmada pelo casamento
. (56)
Pôde todavia dar-se accidentalmente a incommunicabilidade
de certos bens, não por virtude do pacto ante-nupcial, mas
em conseqüência de doação, legado ou instituição testamentaria,
com a clausula de não-communhão (57). Nestes casos a hypotheca
se reputa constituída pela doação ou disposição testamentaria.
f5S).
2. Importa saber qual a data da hypotheca legal tia. mu-
Iher casada.
A data da hypotheca é determinada pela data da responsabilidade
do marido. (59)
Assim que:
Iher possa na constância do matrimônio, renunciai a communhão — pra
lue n nosso Direito não tolera Lobão a Mello 2.10. 5 4. ISecç. 1*.
Convém finalmente observar que em presença do actual systema hypo
lhecario não se pôd( dizei que este rigrorismo prejudica os interesses do marido,
porquanto tem elle o direito de requerer a espe ;ão da hypo the »
. 'g . da mulher, e de limita-la dest arte a bens certas e determinados deixando
! vi es oa outros
(53) Veja-se 5 188.
I Í4) Ord. 4. 46 pr. Direit. de familia S 56.
(55) Paul. Sem. 2 _' s 12 Sed ante nuptias data (dos) earum expei tat
;im. \'ej. Direit. de família J 53.
(56) Décret, n. 34:,:; de 26 de Abri] de L865 ari 136 § 5
(.57) Lobão a Mello 2 8 § 18, n. 11.
i i Décret, n. 34.,:; ... ; 136 § 6.
i

418 DIREITO
1°. A hypotheca pelos bens e direitos existentes ao tempo
do casamento, subsiste desde esse tempo.
2". Acontece, não raro, estipular­se na convenção antenupcial
a incommunicabilidade dos bens que a mulher adquirir
por titulo gratuito, na constância do matrimônio. (60)
A data da hypotheca por estes bens não pôde ser outra senão
a do dia em que taes bens se tornão exigiveis, porque é nesse
dia que começa de existir a responsabilidade do marido pela
conservação, defesa e guarda délies. (61 i
3 o . Pela mesma razão e nos mesmos termos a hypotheca
pelos bens doados ou deixados á mulher com a clausula da não
coinmunhão se reputão datar do momento em que podem ser
exig­idos. (62)
§ 193.—A hypotheca pôde ser restringida a bens determino dos na
convença o ante­nupcial
Supposto a hypotheca da mulher casada, seja geral, isto é,
comprehensiva de todos os immoveis do marido, presentes e futuros
(63); todavia a lei permitte restringil­a, na convenção ante­nupcial,
a bens certos e determinados. (64)
Nesse caso a hypotheca legal da mulher (preenchidas as
formalidades da especialisação) (65), grava tão somente os Lmmo­
(60) Décret, n. 34r,3 art. 136 § 5.
(61) A hypothèse figurada não está expressamente prevista no d
n. 3453; mas a solução dada no nosso texto é a única que a doutrina a
do assumpto admitte. acerescendo que o citado decreto a adopta on caso perfeitamente
análogo (.art. 135 § 6).
Se a doação, se a deixa depende 'le condição suspensiva, antes de realisada
a condição, o marido nada tem a fazer; ainda não (■ chegada a oecasião de
exercer os sons direitos de administrador du casal. A ­mie dos bens ou direitos
doados ou deixados não corre sob ­sua responsabilidade. Mas, preenchida a
condição, se se conserva em inércia,, se não chama os bons. se não põe em pratica
os meios conservatorio.s que forem necessários, falta evidentemente mis
s­us deveres; responde, portanto, pelas perdas e damnos resultantes.
A data, pois, da hypotheca, não é a do dia do recebimento dos bens. mas
n ilo dia em que podem ser pedidos. Vej. Troplong li. n. 586, Pont. II, n. 756.
(62) Décret, n. 3453 art. 156 § 6.
(63) Dei n, 1237. art. 3 5 11.
(64) Décret, n. 345:; arts. 1K2, 1X3 e 184.

DAS COÜSA.S 419
veis especificados, ficando livres osexcluidos. (66) Esta pratica
é altamente salutar: não põe em perigo a garantia da mulher, e
deixa ao marido os recursos de credito que lhe pôde crear o direito
de dispor dos immoveis subtrahidos á hypotheca. (67)
§ 194.—Hypotheca legal da mulher estrangeira.
A solução das questões que a materia deste paragraphe
encerra, exige a rememoração dos principios seguintes:
1. Os direitos e as obrig-ações dos cônjuges, resultantes
do casamento, são regulados pela lei civil do domicilio do marido.
(68).
A hypotheca legal da mulher casada é um direito que procede
do casamento (69).
Assim que a mulher não pôde ter hypotheca legal, se não
lh'a dá a lei do seu casamento. (70)
(66) Décret, n. 3453 cit., arts. 182, 183 e 184. Se a clausula em que se
estipula a restrieção da hypotheca a immoveis certos não é seguida, da especialisação,
nos termos declarados nos artigos citados do Décret, n. 3433. a
hypotheca da mulher conserva o seu caracter de serai, e affecta, portanto, todos
os immoveis do marido.
Sc a mulher é menor, a dita clausula deve ser consentida pelo pai ou pelo
tutor e juiz de orphãos.
(67) Vej. Troplong ii. n. 637. O mesmo resultado .st» obtém pela especialisaqão.
Vej. adiante S 230 e seg.
1,68) Savigny, Droit Romain, vol. X, S 37!» A) n. 3 Felix, Droit Internai.
privé, Rocco, cap. 20; Valasc. Consult. 138 n. 11, Pheho, Die. 16-"> n. 3, B.
Carneiro I. 15 S 149, n. 9.
Paschoal Fiore. Droit Internai. Privé, n. 82, sustenta em substancia a
mesma doutrina, com a différence de substituir a lei do domicilio pela da nacionalidade.
(69) Vej. § 188 acima. E' de notar que na mór-parte dos paiz.es a hypotheca
legai da mulher procede directamente do casamento, porque, segundo
as l.-i.s desses paizes, lia sempre uma certa porção de bens incommunieaveis.
i'.-.. .'- a lei franeeza, a belga, a do Chile, a da iHespanha.
(70) Felix, Revue des Revues de Droit, vol. V, pas. 119, Rocco 1, cap. 7,
e 111 cap. 3 e 32, I'. Fiore, n. 230 e 231. Ass.m a mulher casada com homem
domiciliado na Hollande não poderia ter hypotheca legal em immovel que o
marido poíssuisse no Brazil, porque a lei da Hollanda não concede á mulher
da tal hypotheca. Fiore, cit. n. 230.
Os eommentadores do C. C. francez, jogando com o systema do Estatuto
Pessoal t Estatuto Real, sustentão que a questão de saber se a mulher casada
tjom estrangeiro tem hypotheca no.s unmoveis que o marido possue em França,
28

420 . biRfii'ro
2. Os direitos e as obrigações estabelecidas pela lei que
rege o casamento, são recebidos e aceitos em paiz estrang-eiro,
desde que taes direitos e obrigações não envolvem offensa, ou
do regimen econômico e social da propriedade nesse paiz, ou de
princípios que interessão á ordem publica, ou de disposições absolutamente
obrigatórias. (71)
3. Mas o systema hypothecario de cada nação affecta a
condição juridica dos imuioveis, e fôrma uma das bases do regimen
econômico da propriedade. A restricção, por exemplo, ou
a ampliação dos casos de hypotheca legal influe directamente
no credito territorial.
O systema hypothecario, pois, não pôde ser alterado ou
modificado pela applicação de lei estrang-eira (72).
4. Dos princípios expostos e da sua combinação deriva o
principio seguinte :
A mulher estrangeira que se casa com estrangeiro, adquire
hypotheca legal sobre os immo\eis que o marido possue no
Brazil (73), comtanto que a legislação, sob cujo império é celebrado
o seu casamento, lhe attribua um tal eifeito (74)
deve ser exclusivamente resolvida pela lei loci rei siUe. donde resulta que
e!la gozará em França da hypotheca legal, embora não !h'a confira a lei de
seu casamento. Troplong TI. n- 513 ter, Pont I, n. 432, Merlin, verb. Remploi.
Xo mesmo sentido Marrou IV, n. 1693.
Fiore (loc. cit.) argumentando com a doutrina de Savigny, refuta vi
riõsamente este modo de ver, incompatível com os princípios.
(71) Savigny, Droit Rom. iî 349, P. Fiore. n. 26. São estes os verdad
critérios para distinguir as leis estrangeiras que podem sei recebidas e applicadas
no paz das que o não podem ser. A velha tbeoria de Estatutos Pessoaes
e Estatutos Eteaes está hoje eondemnada, porque, além de muitissim-v
clefeetiva e incompleta, confunde as ideas e dá logar a innumeros erros. Vej.
Savigny, 8. 5 367. Fiore, n.
(72) Entre nos esta doutrina tem a consagração da lei (art. 2. L. n. 1237).
A este respeito a lei é absolutamente obrigatória, e não pôde portanto sei- prea
pela applicação de lei estrangeira. Savigny § 349.
(73) — Porque a legislação brazileira confere hypotheca legal a mulher
casada.
(74) Nem a lei n. 1237 de 24 de Setembro de 1864, nem o Décret. 3453
de 26 de Abril de 1865. contêm disposição alguma a respeito da materia deste
paragrapho. A questão, pois, fica sob o domínio do Direito Internar
Privado.
A disposição do art. 4 5 4 da citada le;, refere-se ás hypotheeas conven-
. ionaeSj e por conseqüência não .são applicaveis ás hypotheeas legaes. Assim

1)ÀS eoüsÁb m
S. As condições do casamento para produzir a hypotheca
legal, e a definição das obrigações que a dita hypotheca garante,
são da competência da lei que reg-e o casamento (75)
(>. Mas por força dos mesmos principios expostos (n. 2) é
da competência da lei brasileira a determinação dos bens que a
hypotheca comprehende. Assim, se a hypotheca, segundo a lei
do casamento, abrange os moveis, um tal effeito não pôde ser
recebido no Império, porque o nosso Direito não admitte hypotheca
senão de immoveis. (76)
7. A brazileira que se casa com estrangeiro entra perfeitamente
nas condições de estrangeira, e por conseqüência, quanto
á hypotheca legal, lhe são applicaveis os mesmos principios
de direito (77).
8. Não é mister dizer que o casamento de brasileiro com
brazileira ou com estrangeira.celebrado em território estrangeiro,
produz a hypotheca leg'al, nos mesmos termos como se fora celebrado
no Império (78).
pensão os escriptores e praticão os tribunac.-, francezes, na ; ntelligeneia da sua
Lei. que a este respeito é análoga a nossa. Na verdade o C. C. fr. guardando
silencio quanto as hypothecas legaes no ponto sujeito, consagra, quaniu ã^
i onvencionaes, doutrina gun! a da citada disposição da nossa lei.
••Les contraus passés en pays étrangers ne peuvent donner d'hypothèque
sur les biens de France, s'il n'y a des dispositions contraires a ce
principe dans les lois politiques, ou dans les traités."
(75) Savigny 5 oT4 D. e § 381. Fiore. n4 220, a) e b).
(76) Fiore, n. 220 a).
(77) Dei n. Vej. 2096 de 10 de Setemb. de i860, art. 2. Vej. Direito de
tamilia § 29. ^
(78) Vej. Direito de família § 29, II, 1".

TITULO I I
HYPOTHECA LEOAI. DOS MENORES K INTERDICTOS. — I. DOS MKXO-
RES ORPHÃ.OS K [NTERD1CTOS.
§ 1 ( »5. — Causa ila Hypothec a
A hypotheca legal dos menores e interdictos é inhérente
á tutela e á curatela, mas só adquire existência real e effectiva
pela aceitação daquelles cargos (1). Certo, a dita Irypotheca
nasce e se produz por força do decreto da lei ; é mister porém
que se realise o facto a que a lei communica um tal effeito (2).
A tutela e a curatela, ou legitimas ou dativas, são deferidas
por nomeação do juiz (3) ; mas não é o acto de nomeação
que créa a rn-potheca : a nomeação attribue a tutela ou a curatela
á alguém ; ã tutela, a curatela, attribuidas e aceitas, gerão,
por virtude que a lei lhes dá, a hvpotheca |4|.
d) Lei n. 1257. art. :! S 2. Decree, n. 345:j, art. 136. § I o .
A aceitação da tutela e da curatela é considerada em Direito como um
quasi-contractu. -N'a. verdade as obrigações que o tutor e o curador tomâo para
com o menor e para com u interdicto, de administrarem os seus bens. sem que
todavia tenhão feito esíipulação alguma com elles, na.scem de um contractu
ex quasi-contractu oriuntur. Maynz, •; 358.
(2) Vej. S 187 acima.
(3) Vej. Direit. de famil. > 146. A testamentaria é a deferida pelo pai ou
avô legitimo em testamento.
(4) Troplong- II. n. 429: "Ce n'est pas de l'acte de la nomination de tuteur
que -sort l'hypothèque attribué au mineur. Elle découlee du concours de
la qualité de tuteur et de la volonté de la loi. L'acte de nomination n'est
qu'un préliminaire pour arriver à l'hypothèque; mais :: ne la crée pas."
Se a dita hypotheca resultasse do despacho do juiz que uomea o tutor ou
o curador, el la seria judicia! e não legal.

DAS COUSAS 423
Assim que nem a vontade das pessoas que intervém na
constituição da hvpotlieca, nem as circumstancias em meio das
quaes a tutela e «i curatela s,ão deferidas, influem na geração do
direito hypothecario (5).
§ 196. — A quem. compete a hypotheca.
Ksta espécie de hypotheca foi estabelecida para protecção
e garantia dos bens, direitos e acções das pessoas que vivem sob
tutela ou sob curatela (6).
A) No estado actual do nosso Direito são sujeitos á tutela,
e por conseqüência tem hypotheca legal sobre os immoveis do
tutor :
1. Os menores, filhos legitimos, orphãos de pai (7) ;
2. Os menores, lilhos legitimos, que tendo pai vivo, se
achão sob a tutela de terceiro, ou porque o pai é incapaz' ou
porque está ausente em lugar remoto ou não sabido, ou porque
os demittio do pátrio poder (8) :
3. Os menores, filhos illegitimos {*)).
B) Incidem sob curatela e tem, nos mesmos termos, hypotheca
legal sobre os immoveis do curador :
1. Os loucos de todo o g-enero (10) ;
2. Os pródigos (11).
(5) Quer o tutor ou o curador tenhão, ou não, a intenção de obrigarem
seus bens., quer a tutela ou curatela seja aceita na véspera de abertura de
falllencia, a hypothca adquire existência e subsiste com todos os seus effeitos.
Vej. Pont I. n. 489.
(6) Lei n. 1257, art. 3 â 2... " ao.s menores e interdictos. .."
Interãicto, na língua jurídica, significa a pessoa maior, a quem c prohibida
a administração dos bens. Só temos duas ordens de pessoas incluídas na
dita definição — os loucos, e os pródigos declarados tacs por sentença.
O fallido, embora impossibilitado de administrar os seus bens. conserva a
sua capacidade civil — tanto que pôde administrar o dote da mulher, o pecúlio
dos filhos e os bens que lhe forão deixados com a clausula de inalienáveis.
(7) Vej. Ord. I. 102.
(8) Ord. I, bb 5 6 m fine. lx>b. a Mello 2. 11 § 4, B. Carn., L. I o T. 26
§ 223 n. S e 9.
(9) Avis. n. 312 de 20 de Outubro de 1859.
(10) Ord. 4, 103 pr. I. S 3 de curat. (1, 23). Acerca da curatela dos loucos,
vej. Direit. de f. § 163.
Ql) Ord. 4. 103 § 6, Direit. de família § 167.

424 DIREITO
C) A razão fundamental da hypotheca legal na materia
sujeita está no incapacidade do menor ou interdicto para administrar
seus bens e negócios, incapacidade que é supprida pela
capacidade do tutor ou curador.
D'ahi vem que a simples gestão de bens por via de representantes,
não basta para fundamentar a hypotheca (12).
Não tem, portanto, hypotheca legal :
1. Os ausentes, nos immoveis do curador que é dado aos
seus bens (13).
2. O nascituro, sobre os immoveis do curador nomeado ao
ventre (14).
3. A massa fallida. nos bens do curador fiscal (15).
D) A hypotheca legai dos menores e interdictos não se
de--\anece pela morte délies, mas passa a seus herdeiros (I 6).
CÓDIGO CIVIL
irt. S27 — .1 l(i confert hyponieca És20
II — Aos descendentes sobrt os immoveis do ascendente, oyu lhes adnixnistra
os bens. — 385. 840.
11 f — Los filhos sobre os immoveis do pae ou da mãe qui passar a ouïras
nupeias, antes de fazer inventario do (asai anterior (art. 183. n. XIII).
IV -- l's pessoas naturaes ou jurídicas (/ne não tenham a administração
(i< seus bens. sobre os immoveis de seus tutores, curadores ou administradores.
— 418. 840.
(12) A lei n. 1257 (art. 3 S 2) diz "moi 1 .':,- e interdictos". O poder do
tutor, bem como o do curador entendem com a pessoa e bens do menor i do
interdicto. O próprio pródigo não pôde dirpôr de .seus bens «em assistência
do curadoi Vej. Direit. de família. § 168.
(13) Sobre a curatela de bens de aumentes vej. Direit. de família § 171
e seg.
(14) Font I. n. 496. O nascituro, isto é. o ser humano gerado, mas ainda
não nascido, é considerado, quando -se trata dos .seus interesses, como se fora
já nascido. Nascituro pro jam nato habetur. si de eju- commodo agitur. Toda-
\ ia como ainda não adquirio pelo nascimento a responsabilidade de homem
vivo e viável não se lhe dá tutor ou curador da pessoa mas somente curador
de bens.
(15) Vej. o art. 809 e seguint. do Cod. Com.
(16) Faber C. S 7. difinit. ? m not. n. '>. Brunneman. ad L. 42 D. de
àdministr. tut. Yoet. Pandect. 20, 2. n. 18.
Os immoveis dos tutores e curadores passão a seus herdeiros, gravados
com a hypotheca lega! dos menores e interdictos. L.ol>ão. Execuç. § 603.
»

DAS COUSAS 425
§ 197. — (lontra que pessoas é conferida a hypotheca legal doi
menores e interdictos ?
A hypotheca lega] dos menores e interdictos grava os immoveis
presentes e futuros dos tutores e curadores (17).
A) A nossa lei conhece três espécies de tutores : — o tutor
ordinário, o tutor aâ hoc e o pro tutor.
1. A incidência da hypotheca legal do menor sobre os immoveis
do tutor da primeira espécie, isto é. do tutor que é nomeado
para exercer d'uma maneira definitiva e permanente as
funeções da tutela, não é objecto de duvida (18).
2. O que dizer, porém, a respeito do tutor ad hoc?
O tutor ad hoc, na nossa pratica, é o que é nomeado para
representar o menor em um negocio particular (19). Um tutor
tal, attenta a restricção do seu officio, circumscripto a um negocio
especial e de curta duração, não é para se confundir com o
tutor ordinário, cujos poderes não só abrang­em a pessoa e todos
os bens do menor, como ainda se prolongão por todo o decurso
da meuoridade.
Parece, pois. que a hypotheca do menor não alcança ON
bens desta espécie de tutor (20).
A rnesina doutrina e. pela mesma razão, vigora a respeito
do curador que é, por nomeação do juiz de orphãos, incumbido
de representar os menores na liquidação das sociedades mercantis,
em que são interessados (21).
3. O pro tutor, como se sabe, é tutor de fado, que sem nomeação
legal assume a tutela do menor, ou porque em bôa fé se
créa tal, ou ainda sabendo que não o é (22). Este tutor por acto
próprio exerce todas as faculdades da tutela — governa a pes­
(17) Lei n. 1257 art. 3 5 2 e 11.
(18) Lei n. 1257 art. 3 S 2.
(19) Xomêa­se tutor ad hoc quando ainda «ão foi dado tutor ordinal Io
ou elle não está, no lugar e ha necessidade urgente da intervenção da pessoa
do menor em negocio que lhe diz respeito, como aceitação de herança, outhorga
assignatura de escriptura, constituição de procurador para demandas.
(20) Vej. P. Pont. t n. 4!»(S. O mesmo se deve dizer do curador que ■­•
dá aos bens que o menor tem fora de seu domicilio. (Ord. 4, 102 S 8.)
(.21) Vej. ai ; 353 do Cod. Commercial.
(22) Fr. 1 § 1" D. de eo qui pro tutore 27, 5 Pro tutore autem negotia
gerit qui munere tutoria fungitur. .. sive se putet tutorem, sive sciât non esse.
B. Carn. I, 27 § 232.
i

426 DIREITO
soa e administra os bens do menor. No ponto de vista da realidade
do facto não ha differença entre elle e o tutor verdadeiro.
E' pois de necessidade, e ainda talvez por maioria de razão, dar
ao menor contra um semelhante tutor as mesmas garantias que
lhe confere a lei contra o tutor verdadeiro, isto é, — a hypotheca
legral(23)
A nossa jurisprudência, apoiando-se no Direito Romano,
pcrmitte a nomeação de mais de um tutor a um menor, principalmente
quando elle possue pecúlios em regiões diversas (24).
Estes tutores têm um caracter definitivo e gerem a tutela, ou
cummulativatnente, ou cada um em relação aos negócios a seu
cargo, ou em relação aos bens que estão na região de sua competência.
(25). Não ha razão de direito para subtrahir-lhes os
bens á hypotheca legal do menor (36)
B) Subsiste também entre nós a pratica de dar curador
ad hoc, aos intertictos para negocio determinado. Por lorça de
razões análogas ás que Eorão expendidas acerca do tutor ah hoc,
contra taes curadores não têm os interdictos hypotheca legal (27).
§ 19S. —Que obrigações a hypotheca legal dos menores
e interdictos garante.
A hypotheca legal dos menores e interdictos garante as
obrigações dos tutores e curadores para com aquelles incapazes
pela gestão da tutela e curatela. (28)
(23) Faber, Codex 8, 7, définit. 2; Pothior. Hypoth. c. 1 sect. 1 art. "3;
Tropicus II, n. 421; Lobão, Execuç. S 603. E' de necessidade que o indivíduo
libre usurpando a qualidade de tutor. Se elle, porém, apoderando-se dos bens
do menor, os administrasse como seus, em tal caso não obraria como tutor, e
H menor, por conseqüência, não teria, hypotheca legal contra um tal usurpador.
Vej. Troplong, cit. n. 421, e Pont. I, n. 500.
E' de notar que no Direito francez pro tutor tem significação diversa de
de i>ro tutor no sentido do nosso e do Direito romano. Os francezes para significarem
o pro-tutor no sentido do Direito romano, servem-se de uma périphrase
— pessoa que sem ser tutor exerce as funeções de tutor.
(.24) Faber, Codex 6, 19. définit 19; Guerreiro, Tract. 3 L. 6 cap. 5.
(25) Guerr. loc. cit.
(26) Não pôde haver duvida a este respeito, porque os con-tutored
exercem as mesmas attribuições que o tutor singular.
(27) O curador ad hoc dá-se aos interdictos em casos analogue nut- era
que tem lugar a nomeação do tutor ad hoc.
(28) Décret, n. 3453, art. 167. E' para admirar que a lei n. 1257, re-

DAS COUSAS
Ficão, portanto sob a protecção da dita hypotheca as
obrigações seguintes :
1!, a obrigação de indemnisar o valor dos bens que os tutores
e curadores recebem, como t.aes e deixão de restituir por
culpa ou falta : (29)
2% a de restituir os fructos e rendimentos desses
bens (30) ;
3'í. a de indemnisar as perdas, damnos c prejuízos resultantes
:
a) de negligencia, íalta ou culpa, como se deixarão a divida
prescrever, o prédio arruinar-se ; (31)
b) de delicto, como se houveram para si, bens pertencentes
aos tutelados ou curatelados ; (32)
c) de quasi-delicto, como se alienarão sem autorisação judicial,
bens da tutela ou curatela. (33)
4 a , Finalmente a responsabilidade pelos alcances de coulas,
qualquer que seja a procedência desses alcances, (34)
A hypotheca legal, de que se trata, vigora tão somente
para as responsabilidades que procedem da gestão da tutela ou
curatela (35). Estão, pois, fora da comprehensão da dita hypotheca
as dividas em que porventura os tutores e curadores se
possão achar para com os menores e interdictos, originadas por
causas estranhas ao exercício de seus cargos como se se tornão
herdeiros de devedores délies, ou si eram a elles devedores por
titulo anterior á aceitação da tutela ou curatela (36).
Todavia, se taes dividas se vencerão no decurso da tutela
ou curatela, e não forão pagas, incidem sob a garantia da
hypotheca: os tutores ou curadores as devião cobrar de si mesmos
e dar-lhes o destino legal; e se o não fizeram, infringirão
um dever inhérente aos cargos que exercem (37).
guiando systematicamente a matéria das hypothecas, não declaras® quaes
as obrigações que garantem a hypotheca legal dos menores e interdictos
(29) Ord. 1. 88 § 24, 27 e 37: Ord. 111 41 5 3. Ord. IV, 103 S 2 e 6.
(30) Direit. de famii. § 160. 164 e 168. Troplong II. n. 427.
(31) Ord. III, 41 § 3 Ord. IV, 103 § 2 e 6 in fine, Troplong- II. 427.
(32) Cod. Criminal art. 146 e 147.
I S3) Ord. I SS § 26 B. Cam. L. 1" S 239. n. 38.
(34) Lob. a Mello 2 11 § 16, n 20 B. Carn. cit. § 239.
(35) Pont I. n. 501. Uomat dizia Sommes qu i] dou pour sa compti
(36) Troplong II, n. 427. Pont I, n. 501.
(37) Voet. Pandect. 20, 2. 16: "Certi utique juris e&t, tutorem non ab
427

428 DiRKITO
§ 199 - Como se constitue a hypotheca legal aos menons
e into dittos.
A hypotheca legal dos menores e interdictos é constituída
pelo termo da tutela ou curatela (38).
A aceitação de qualquer daquelles cargos pela assignatura
do respectivo termo marca de uma maneira precisa e firme
o começo das responsabilidades do tutor ou curador (39).
Assim que a lei fa/, a hypotheca datar do termo de aceitação
da tutela ou curatela (40).
Ficào, pois. sob a garanti? da hypotheca e desde a data
de sua constituição as responsabilidades do tutor ou curador,
não só pelos bens e direitos dos menores e interdictos, existen
tes ao tempo da acceitação do cargo, como por todos e quaesquer
bens de futuro adquiridos (41)
Nisto nada ha de singular e extraordinário. Com effeito,
acceitando a tutela ou curatela, os tutores e curadores contrahem
as obrigações inhérentes aquelles cargos, isto é, de cuidar da
pessoa e administrar honestamente os bens presentes e futuro
dos menores e interdictos. Da inexecução de taes obrigações,
em qualquer tempo, resulta-lhes a responsabilida de pelas
- tantum pupilli debitoribus sed i i a se exigere oportere si quid ipse pupillo
debeat ei gene iuod adversus ahum prsestare debuít pupillo suo.
id euni quoque idversus se deber prasstare " Pothier, Hypoth. Sect. 2 - 3
art. 4. n. 3. Troplong II n. 427. Zacarise § 264. not. 6.
(38) Dec ret n 3453, art. 136 § 1".
(39) Em rigo: de direito o tutor, logo que tem conhecimento de qui a
tutela lhe foi deferida, é obrigado a entrar no exercício sob pena de responder
pelos damnos resultantes. Ex quo innotuit tutor, se tutorem ess< scire
debet periculum tutela ad eum pertinere (ir. 5 § 1". D. de administ. tutor,
7) Todavia a le pela necessidade da precisão e certeza que deve reinar
na mau: ia prescreve - que a hypotheca datará do termo de aceitação, de-
\ idamente assignado.
(40) Décret, n. 3453. cit. art. 136 S 1°.
O C. C. franc (art. 1135 S I o ) faz a hypotheca datar "du jour de l'acceptation
de la tutele"'. Esta expressão não tem a precisão desejável — d'ahi
largas controvérsias acerca dos factos que constituem a aceitação. Veja-se
•» Troplong II. n. 42S.
(41) Voe. Pandect. 20, 2, n. 17. Faber, C. S 7, définit. 10 Pont. II
n. 74ft:... "La date de l'hypothèque est toujours la même — celle de l'acceptation
de la tutele, quelles que soient les créances du pupille contre son tuteur
et quelles que soient le? époques ou les créances sont nées,"

DAS COUSAS 429
perdas, prejuízos e damnos. E' exactamente essa a responsabilidade
que a hypotheca leg-al g-arante (42).
Na materia sujeita, pois, a hypotheca, como c de regra,
nào precede, mas nasce com a obrigação (43).
§ 300 — Hypotheca legal dos menores c interdictos
estrange i> os
A tutela e a curatela são regidas pela lei do domicilio dos
menores e interdictos (44).
Compete, pois, á dita lei definir os direitos e os efíeitos
daquellas instituições e, por conseqüência, se lhes e inhérente
a hypotheca legal sobre os bens dos tutores e curadores (45).
D'ahi vem que o menor e o interdicto domiciliados no
estrangeiro só podem ter hypotheca legal nos immoveis que o
tutor ou curador possuem no paix, quando a lei do domicilio do
menor ou interdicto lhe confere um tal direito (46).
Mas não basta isto. Pois que, o estabelecimento da hypotheca
legal e a fixação dos casos em que ella é admissível influem
sobre o credito territorial, e a legislação acerca deste assumpto
(42) Pont II. eu. n. 749. Muhlenbruch, Doutrin. Pandect. § 312: Incipil
jus pignon.- plerumque ex tempore quo causa ex-ti tit, illius efficiens...
in legalibus, ex contracta? obligationistempore, licet petendi causa tunc temporis
nondum adparaatur. !•'.' a distineção entre o dies ceãit, dia era que a
obrigação adquire existência, e o dies venit, dia em que se torna exigivel.
(43) Vej. § 177 acima.
(44) Savigny, Droit Romain VIII, § 380. P. Fiore, Droit Internation.
n. 174.
(45) Fiore, n. 220: "Pour determiner quelles sont les obligations qui
peuvent être garanties par le gage et l'hypothèque, on doit appliquer la loi
à laquelle l'obligation est par elle-même soumise'' n. 221: Ce droit est toujours
un accessoire de l'obligation personelle dont il garantit l'exécution, et
pourvu qu'il ne blesse pas le régime de la propriété territoriale, il doit être
g par la loi même qui règle l'obligation principale, soit qu'il provienne. .
soit qu'il découle d'une disposition de la loi."
Vej. Laurent, Princip. du Droit Civil, I. n 116.
(46) Felix, Droit Internat. Priv. n. 68; Fiore, n. 220 e 230... Principe
incontestable pour nous à savoir — que les acts et les obligations ne peuvent
avoir d'autres effets que ceux qui leur sont attribués par la loi qui les regit.
Laurent, cit. n. 116: Xous ci oyons. . . que le statut de l'hypothèque legale
est p( rsonnel en ce sens que c'est la loi étrangère qui decide à quelle
garantie le mineur et la femme marié ont droit.

430 DIREITO
não pôde ser modificada ou alterada pela applicação do Direito
estrangeiro (47): a hypotlieca legal que a lei do domicilio dos
menores e interdictos lhes concede, só grava os immoveis dos tutores
ou curadores, quando a lei da situação desses immoveis
reconhece e consagra a dita espécie de hypotheca (58).
Ha, pois, necessidade do concurso de dous requisitos
para que os menores e interdictos tenhão hypotheca legal nos
immoveis dos seus tutores e curadores sitos fora da sua pátria,
a saber.
1". yue a lei do domicilio dos menores e interdictos lhes
confira uma tal hypotheca,
2". Que a lei da situação dos immoveis reconheça e consagre
a mesma espécie de hypotheca.
Fazendo applicação desta doutrina ao nosso Direito pódesc
firmar o principio seguinte:
«Os menores e interdictos domiciliados no estrang-eiro têm
hypotheca legal nos immoveis que seus tutores ou curadores,
ainda estrangeiros, possuem no Império, desde que a lei do domicilio
dos mesmos menores e interdictos lhes confere um
semelhante direito (49).»
Se os menores e interdictos são brasileiros e a tutela ou
curatela lhes é deferida em paiz estrangeiro, é fora de toda duvida
que lhes assiste a hypotheca sobre os immoveis de seus tutores
ou curadores, situados no Brazil. Xeste caso rege a lei brasileira
não só como a lei da tutela e curatela, senão também
como a lei da situação dos immoveis (50).
(47) Vej. % 194 nota 5, acima.
(48) Felix, n. 6S. Laurent cit. n. 116: En disant que le statut de l'hypothèque
legale est personnel, nous n'entendons dire que l'hypothèque sera
ganisée et exercée conformément à la loi étrangère.
(49) A nossa lei n. 1257 é omissa a respeito da hypotheca legal dos menores
e interdictos domiciliadas no estrangeiro, assim como o é acerca da
hypotheca lesai da mulher casada, também domiciliada fora do paiz. O C. C.
francez é igualmente omisso na materia. A questão pois, entre nós, fica como
na Franca, sujeita aos princípios do Direito Internacional Privado. A doutrina
acima exposta é a que prevalece em França- Troplong II, n. 429. Pont
I. n. 429.
(50) Vej. Troplong II, cit. n. 429.

IDAS eoosAs 431
II. § 201.—Hypotheca dos filhos menores sobre, os
immoveis do pai.
O pai é por lei administrador do pecúlio adveiiticio dos
filhos que tem sob seu poder (51).
Pelas responsabilidades provenientes da adininistraçãs de
um tal pecúlio a lei confere aos filhos, emquanto menores
hypotheca sobre os immoveis do pai (52).
1. O filho pôde se conservar sob o pátrio poder ainda
depois de maior (53). A lei, porém, considerando que o filho,
quando maior está na plenitude de suas faculdades mentaes e que,
por conseqüência, nada o inhibe de pessoalmente exercer os
recursos que lhe offerece o Direito para por cobro á má gestão
do pai (54), neg"a­lhe o favor da hypotheca legal, que só concede
ao filho menor (55). ,
2. O filho­familia, segundo o nosso Direito, pôde ter outros
pecúlios, de diversa nature/.a. isto é, o pecúlio castrense e
o quasi­castrense (5b). Kstes pecúlios durante a menoridade do
lilho, ficão sob a g'uarda e administração do pai, embora elle não
tenha o usofructo dos ditos pecúlios (57). Terão os filhos hypotheca
legal pela administração de taes pelculios ' Xao, porque a
lei reproduzindo o Direito Romano a este respeito (58). so concede
a hypotheca pelas obrig­ações do pai, relativas a administração do
pecúlio adventicio (59).
(51) O d 4 97 ­ 19 Ord I 88 5 li. Sobn o ciu< seja pecúlio atlrcntUHo,
\ ej. Direito de família 5 115 n 1 \
( 52 i Lei ii. 1.257 . ; :;
(53) Ord 4 xi 5 3 Provis 1. _'4 de .Maio de 1823 i Decrel «Io 1 d<
o de 1848.
(54) Ord. 3. :i Í 4. Mell< ­ I § 12, Lobão a Mello eil §12 i 2:>.
(55) Lei n. 1.257 ar.t. 3. § •­;. "Aos filhos menores
Yej. Direjto de família 5 115 e 116.
^ (57) \(j Direito de família S 116. n. li.
(58) C. 6 5 l _ 4 C bonis quœ liber 6. 61; Makeldej § 54S n 6
Maynz, § 243. not. 23. O D. R. refere­se especialmenti aos bens maternos
ou procedentes de ascendente­ maternos.
(59) Vej. Voe;. 20. 2 n 23. \ lei n. 1.257 art. 3 § 3 diz: bens ma
'.~ ou tdventidos x . zão para excluii os bens eastrenses c
ciuasi­castrenses quando ­ consei­vão sob a administração do pai poi sei ■>
filho menor. Sena a. exclusão intencional ou nu . ,ia Calta de il
;ão? o que é CÍ i ti. e que a, 'e: sendo expressa a ierc«

«
432 DIRJÎIÏO
3. Ha duas espécies de pecúlios adventicios - pecúlio
adventicio ordinário e pecúlio adventicio extraordinário ou irregular
(60 j.
Pecúlio adventicio desta ultima espécie é aquelle de que
o pai, por excepção de direito, não tem nem o usofructo, nem a
administração (61). Todavia, emquanto o filho é menor, permanece
o dito pecúlio sob a administração do pai (62) Neste
caso subsiste a hypotheca do filho, porque a hypotheca deriva,
não do usofructo, mas da administração (63).
4. A hypotheca grava todos os immoveis do pai, presentes
e futuros (64).
5. E cobre todas as responsabilidades do pai para com o
filho, por motivo da administração do pecúlio.
A dita hypotheca, pois, garante :
I. a obrigação de restituir ao

lus coüsÀb 4oo
II. Pelo titulo de acquisição e desde que os bens se tornao
exigiveis, quanto aos adventicios de procedência diversa (69).
7. A'cerca da hypotheca legal dos menores estrangeiros
sobre os immoveis que seus pais possuem no Império, vigora a
mesma doutrina que a respeito da hypotheca legal dos menores
e interdictos domiciliados em terra estrangeira, a saber : os filhos
só gosão da dita hypotheca nos immoveis que os pais têm
no Brasil, se a lei do domicilio paterno lhes confere uma tal
hypotheca (70).
III. § 202. — Hypotheca legal dos filhos sobre os immoveis
ele pai ou mãi binuba.
1. Por disposição expressa do nosso Direito, o pai que
contrahe segunda nupeias, torna­se simples usoíructuario dos
bens que lhe advém de filho do primeiro matrimônio, herdados
da mãi ou de ascendentes maternos, se esse filho se fina intestado
e lhe sobrevivem irmãos germanos. A propriedade de taes
bens passa aos irmãos do filho premorto. isto é, aos filhos do
primeiro matrimônio (71).
A mesma doutrina e nos mesmos termos vig­ora em relação
á mãi binuba quanto aos bens que herda de tilho das primeiras
nupeias (72).
(69) Décret, cit. art. 136. § 3.
Ainda antes de se tornarem o­ bens exigiveis como se o vencimento depende
de condição suspensiva o pai tem deveres a eum­prii . obrigado .1 promovei
i­ medidas de consei ... 3 como por exemplo exigii 1 caução dt bem
atendo se i filho >'■ senhor da nua propriedade. Se a não requer, 1 sponde
p< a­ perdas e damnos Estará esta responsabilidade sob a garantia da hypo­
.'m ( a • \ \ ista da disposição li­ ,
(7ü) Savignj s í 3Su Fiore, n. 104 . 165 Vej ; 200 acima.
(71) Did. IV 1)1 I 2. 3 e 4.
(72) Ord. eu.
A disposição da citada ord. — que o pai ou mãi binuba .só tem o uso
frueto dos bens herdado­s de filho do primeiro matrimônio prevalece:
1. Quer o filho houvesse fallecido antes, quer depois de conn thidas as
­enunda.s nupeias (Ord. ca. §2).
2. Não .só em favoi do.­ filhos do primeiro matrimônio, como ainda de
sobrinhos, concorrendo com tios (Ord. cit. S 2).
\ dita disposição porém cessa e o pai ou mãi adquire o dominlo pleno
dm­ bens deixados pelo filho do segundo matrimônio:

434 ulRïUïÔ
Assim, entre os filhos do primeiro matrimônio e o pai
ou mãi binuba, dadas as circumstancias expostas, se estabelecem
as relações jurídicas que ha entre o senhor da mia propriedade
e o usofructuario.
2. A lei, no intuito de garantir os direitos dos filhos,
lhes confere, em quanto maiores, hypotheca sobre os immoveis
do pai, ou da mãi, pelos bens de que um ou outro tem na fôrma
dita o usofructo (73).
3. A causa desta hypotheca está no usofructo; ella por
conseqüência se constitue no momento em que o usofructo adquire
existência, a saber :
a) Pela morte do filho, e desde esse momento, se o pai
ou mãi já tinha passado a segundas nupcias (74) ;
b) Pelo segundo casamento e desde sua data, se a esse
tempo o filho já era morto (75).
I. Se os filhos do primeiro matrimônio fallecem todos na constância das
segundas nupcias, antes do pai u mãi, ainda deixando descendentes (Ord.
§ 2 in fine), adopfada nesta hypothèse a opinião de Azão, que só dava aos
sobrinhos o direito de representação quando concorrem com os tios;
II. Se o filho que se fina fez testamento, instituindo o pai ou mãi (Ord.
ü 2 e 4). Neste caso, pensão alguns, como o filho manifestou a vontade de
que seus bens passem ao pai ou mãi, a Ord. attende a esta vontade

DAS CÒÜSÀS 435
4. As obrigações que a dita hypothecagarante são as do
usofructuario para com o senhor da núa propriedade, isto é :
I. A obrig-ação de restituir os bens ou o seu valor aos filhos
do primeiro matrimônio (76) ;
II. A de indemnisar os damnos que os bens soffrerem em
sua substancia, por acto ou facto do pai ou da mai (77) ;
III. A de satisfazer as perdas e prejuízos resultantes da
neu-lig-encia, culpa ou malversação (78).
Ksta hypotheca affecta os ím-moveis presentes e futuros
do pai ou mãi (79).
(76) Vej. §8 103-107 acima.
(77) Xota antecedente.
(78) Nota antecedente.
0 suofructo, de que se trata, é vitalício; as obrigações expostas, portanto,
sô se tornão exigiveis depois da morte do pai ou mãi, e serão cumprilas
pelos seus herdeiros, aos quaes os immoveis passão com o onus hypothecario.
1 791 Lei n. 1257, art. :'. 5 11.
29

TITULO III
HYPOTHKCA T.EOAT, DO ESTADO } v CORPORAÇÕES T>R MÀO­MORTA
§ 203. ■—TJypotheca legal do Estado, províncias e
municipalidades
A) 1. O Estado—pessoa moral—não pôde administrar os
seus bens por si, nem arrecadar as suas rendas. Estas funcções
são confiadas a prepostos.
E, pois que está sujeito á necessidade da representação,
a lei o equipara aos menores (1), e em conseqüência lhe confere
hypotheca contra as pessoas, que são incumbidas de guardar
e administrar­lhe os bens e rendas (2).
2. Compete a dita hypotheca ao Estado, não como entidade
política, senão como pessoa civil, capaz de adquirir e possuir
bens (3). Sob esta face o Estado, denominado no Direito
antigo—fisco (4), toma no Direito moderno o nome de—ja~ev,da
publica nacional (5).
3. A hypotheca legal do Estado tem por causa a guarda
e o maneio., sob obrigação de contas, dos bens e dinheiros que
lhe pertencem. Assim pois ella é conferida:
d) ­Mello. 2. 13 5 9, Pereira e Souza, Nota 598, Silva a,l Ord. 3, 4!, S 6,
M. '■'>: Instrueções «la Directoria Oral do Contencioso de 10 de Abril de 1851.
art. IT.
( i' ) Lei n. 1257, art .355.
(3) Savigny, Droit Rom. 11. í 86, in fin­e, i§ 89 in fine o § 101, May]
S 111.
(4) Nos ultimes tempos do Império Romano a palavra fisco designava
o Estado como pessoa civil. íMavnz. cit. Ü m». Esta denominação passou
para o Direito Portuguez. Vej. Pereira e Souza. J 168 e Not. 913).
(õ) Const. Politic, do império, art. 170.

DÁS eoüâAS AM
I Contra os funccionarios públicos que são encarregados
de receber as rendas e diuheiros públicos, de guarda­los e restituilos,
taes como os thesoureiros (6), os collectores i7), os exactores
(8), os recebedores (9), e os pagadores (10);
II. Contra as pessoas que são prepostas para arrecadar,
xelar e administrar cousas e bens da nação, como os almoxarifes
(ll)> os administradores de fazendas e propriedades do domínio
do Estado (12);
(6) Lei n. 1257. art. 3 5 5. Tomos, além de outros, o ihesourehv. Mo
thesouro publico nacional; (Décret, n. 736 de 20 de Novembro de 1850.
art. 28), os thesoureiros das thesourarias geraes de províncias (cit. De^
cret. n. 730. ar.t. 42 e tabeliã lo. os thesoureiros de alfândegas (Décret,
n. 2647 de 10 de Setembro de i860, art. 135) o thesouneiro da caixa de am­prtisação
(lei de 15 de Novembro de 1827. art. 47 e 48).
Não é mister dizer que a citada disposição não entende com os thesoureiros
e depositários, que supposto sejão de nomeação do governo, todavia
não guardão dinheiros e bens do Estado, como o thesouneiro das loterias, os
depositários públicos, os curadores de heranças jacentes. os thesoureiros dos
cofres de orphãos.
(7) Dei de 27 de Agosto de 1830. Décret, de 7 de Out. de 1831, lei de
15 de Novemb. de 1831, art. 54.
(8) Exactor (do latim■ Exactor) é todo o funecionario encarregado de
cobrar e arrecadar impostos.
(9) Vej. Avis, de 2!) de Julho de 1808. T,oi de I de Out. de 1831, a
6 5 3, circular de 19 de Agosto de 1840.
(10) Décret, n. 736, art. 2\) e 30.
dl) Tacs .são os almoxarifes das repartições de guerra o marinha.
Reg. de 21 e 23 de Fevereiro de 1932, Reg. de 28 de Pev. de l&fil, art. 34
e seg.
A lei u. 1257. cit. art. 3 S 5. não é expressa acerca dos almoxarifes; mas,
ta a natureza de suas funeções, elles se incluem na classe dos prepostos:
tem sob sua suar.ia e administração gêneros, effeitos e materiaes permutes
ao Estado.
(12) Lei n. 1257. cit. art. 3 5 5... "administradores... prepostos." O
Estado pôde ter è tem propriedades que elle explora por via de seus admiidores
e prepostos, como por exemplo, as fazendas que possuía na pro
vincia do Piauhy, a antiga Coudelaria da Cachoeira do Campo em Minas
Geraes. Estes administradores são obrigados a dar comas dos rendimentos
de taes propriedades, e pelos seus alcances o Estado tem hypotheca lega] nos
.seus immoveis.
Mas se um particular em vez de ser preposto do Estado, toma para si de
arrendamento um prédio, uma propriedade do Estado, terá a fazenda publica
hypotheca pelo preço do mento? Não, porque a lei fatia de preposto.

4.18 btRtfcîïO
III. Contra os particulares que to mão por contractos. celebrados
com a administração publica, a arrecadação de impostos
(rendeiros on contract adores) (13).
IV. Contra os abonadores e íiadores dos responsáveis- acima
enumerados (14).
4. Da doutrina exposta resulta:
Que a hypotheca legal do Estado, pelo que respeita aos
funccionarios públicos, entende tão somente com os que têm a
seu cargo receber dinheiro, ou bens nacionaes. e te-los sob Mia
guarda (15), e não com aquelles a quem incumbe fiscalisar-lhes
a arrecadação e ordenar-lhes o emprego (16).
Que, pelo que concerne aos particulares, o Estado não
tem hypotheca pelas dividas em que se possão achar para com
elle, ou provenhao de impostos (1.7), ou de contractos. e quasi
de administrador, e O indivíduo que arrenda paia si D próprio do Estado, não
entra na classe dos administradores ou prepostos do Estado.
(13) Lei ii. 1257, art. •'. S 5. No nosso antigo direito financeiro denominavão-se
rendeiros ou contractadores os particulares a quem o Estado.
mediante um certo preço, dava por arrematacüo o direito de arrecadar uma
espécie determinada de impostos, como o do sal, ou de exeree-r um ramo de
industria ou de commercio de privilegio do Estado, como o fabrico de cartas
de jogo, o corte •

L>AS COUSAS
contractus ou de quasi delicto, salvo pelas de contractus de
rendas (28).
5. A hypotheca legal do Estado g­arante as responsabilidades
pecuniárias dos lunccionarios e pessoas acima declaradas
(n. 3), por alcances de contas, atrasos de entradas, perdas e
daumos resultantes de culpa ou negligencia e lhes affecta os
immoveis que forem especializados (19).
Constitue­se pelo titulo de nomeação, e desde a sua data
|20). Se o cargo, porém, é daquelles que obrig­ão á iiança.
a hypotheca so se reputa constituída pelo respectivo termo (21).
B ) As províncias e as municipalidades são também pessoas
jurídicas, capazes de possuir e adquirir bens ( 22 ). A lei
lhes coniere hypotheca. nos mesmos termos que ao Estado, con*
tra os seus lunccionarios e as pessoas particulares que se achão
para com ellas nas mesmas relações de direito em que estão para
com o Estado os funecionarios e os particulares de que acima se
fez menção (23).
CÓDIGO CIVIL
Ari 827 — A I' i confen hypotheca: — 820
(18) Taes são a­ dividas de particulares para turn o Estado poi eom«
pras cie bens e effeitos nuMico*. por contractus de obras. etc.
(19) Lei n. 12.Ï7 art 2 § 10 art. 3 § 10.
(20) Décret, n 3453 art. 136 § 7.
121) Décret, cit.. art. 136 § 7.
Em rigor, os effeitos da hypotheca devião começar da entrada do funccionario
em exercício mas a necessidade de da: maior segurança an Es
lado e de precaver fraudes explica a citada disposição como ella se acha
formulada. Comprehende­.se que um funccionario de má fé poderia aproo
prazo que medeia entre a sua nomearão e entrada em exercício para
subtrahir seus bens a responsabttidade para com o Estado poi via de hypo­
■ ­v ■ as simuladas.
Xo caso de fiança não ha perigo i m datai a hypotheca do respectivo
termo, porque a fiança resguarda os Interesses do Estado contra as fraudes
ijue se pratii assem depois da nomeação.
A hypotheca contra os rendeiro. 1 ­ « coritractadores começa de existir da
data da assignatura do contractu.
Cumpre finalmente observar que a h>poiheea legal do listado só data
da nomeação ou fiança, quando ella é èspecialisada e mscripta dentro do
prazo da prenotação. \

44Ò DIREITO
l' Fafsenda -Publica Federal, Esiadoal ou Municipal, sobre os ùmmovtii
do Ihesonreiros, collectores ad-ministradores, exactores, prepostos, rendeiro*
t contract adores de rendas e fiadores. — 844.
§ 304--- Mypolheca legal da Igreja c corporações de
mão-moi lu
A igreja c as corporações de mão-morta, pela mesma razão
que o Estado (24), são equiparadas aos menores e como á elles a
lei lhes confere hvpotheca sobre os immoveis das pessoas, a quem
c cornmeltida a g'uarda e a gestão de seus bens e a defesa de seus
direitos (25).
1 . A igreja, na materia sujeita, é a pessoa moral, a quem
pertencem o^ bens eccleciasticos (2f>).
2. Xo nosso direito se reputão corporações de mào-morta.
e, portanto, investidas da hypotheca legal:
I. As ordens religiosas conventos e mosteiros;
II. As confrarias, irmandades e ordens terceiras;
III. Os hospitaes e as misericórdias (27)"
(24) Vej. o í antecedente Guerreiro, Tract, i r. í capit 10, a. 71.
(25) Lei n. 1257 an. 3 § ü
(26) Ha diversas opiniòe* acerca de quem seja o proprietário dos bt-ns
occlesiasticos. Vej. Walter 5 24H. iMonte S 1198 A que nos parece mai,- jurídica
é a que attribue a propriedade de taes bens. não â Igreja Universal,
mas ã igreja determinada a cujo uso ^ão applicados como por exemplo,
quanto aos bens parochiaes a corporação dos fieis que formão a parochia sob
açÊjo do culto divino Dicendum esl dominium rerum ecclesiastiearum
1ère penes ecclesiam Miam particularem, cui talia bona applicata sunt
pro dote... Nee personna aliqua singularis habet dominium, sed sola

.'A­ CÛUSAS 441
Mas para que estas pessoas moraes gozem da hvpotheca
legat, é mister que teuhão sido constituídas de harmonia com
as prescripções do direito (28).
Não se considerão corporações de mão­morta, e por conseqüência
não têm hvpotheca legal: os seminários (29), os meros
recolhimentos (30), os montes de soecorro e os pios. as caixas
econômicas e as sociedades de soecorros mútuos (31).
3. São por seus inimoveis sujeitos á hvpotheca:
I. As pessoas que recebem e conservão sob sua guarda
os rendimentos e dinheiros das igrejas e corporações de mãomorta,
como os fabriqueiros e os thesoureiros (32);
II. Os mesarios. definidores e prepostos que administrão
bens pertencentes as mesmas pessoas moraes (33):
III. Os procuradores e syndicos que representão as dita'­,
entidades e gerem os seus direitos e negócios (34).
4. Ficão sob a garantia da hvpotheca as responsabilidades
dos ditos prepostos para com a igreja e corporações de mão
morta, provenientes do exercício dos ditos cargos, a saber:
a ) A obrigação de restituir os dinheiros e rendimentos
recebidos:
(28) Lei de 22 d< Sei de L828 art. 11 Lei de 12 de Agosto de 1834
l \ v.ld c onal) art. 10 5 10. Décret, n. 2711 de 19 de Dezembro de 1860.
art. S3. Vej. B. Cam. § 1 . T. 36 * 302 n. 2.
(29) Vej. Monte 5 1163 e seguintes.
(30) Vej. Berardi Dissert. 4. n. 10. 21.
(31) Loi n. 1083 de 22 de Agosto de 1860, art. 2 § 1 . 13­22. e Deerel
2711 d( 19 de Dezembro de 1860, cap. 4, 5. 7 e S.
Nenhuma destas entidades reúne ots característicos de mão­morta. A cor­
;ão de mão­morta distàngue­se pelo fim — vida religiosa, culto divino ou
exercício de caridade; pela natureza jurídica da entidade — {■ a proprietária
' ­ bens que formão o seu patrimônio, sobre o qual os membros da
corporação não têm nenhum direito nem presente nem futuro; e pela perpetuidade
da sua duração. Vej Savignj il § 86. n. 2.
(32) Lei n. 1257. art 3 § 6. Sobre os fabriqueiros. vej. Monte § 495
seguintes, são de nomeação dos bispos e prestão contas aos juizes de c«as
Vej. o Décret, n. S34 de 2 de Out. de 1851. art. 47. Aviso n. 115 de
27 de Abril de 1855 5 de Nov. cie 1858 a 25 de Janeiro do 1871.
(33) Lei n. 1257. am. 3 $ (5... "prepostos." \s mesas das confrarias •
irmandades exercem o governo econômico das mesmas confrarias e irmandades
e prestão também contas aos juizes de capeHas
(34) "Vej. B. Cam. L. 1 T. 36 S 298 n. 12. Sav.gny II. « 92 n. V.

442 DIREITO
b) A obrigação de indemnisar as perdas, prejuízos c
ckitnnos resultantes de ueg-lig-encia, culpa ou malversação (35).
5. A hypotheca das igrejas c corporações se constitue pelo titulo
de nomeação do íunecionario, e desde a sua data (30).
(35) Ord. 1 62 ? 39. Décret, n. 834, de -' du Out. de 1851, art. 15, 16
•• IV. B. Carneiro L. J T. 35 S 298 n. 11.
(13) Décret, n. 3453. art. 136 § 7. Os effcitos da hypotheca bó começao
da data da nomeação, se a inscnpção é feita no prazo da prenotaçâo.

TITULO IV.
HYPOTHECA LEGAL DOS OFFENDIDOS E A DO ^HERDEIRO.
§ 205 — Hypolheca dos offendidos.
1. O delinqüente é obrigado a satisfazer o damno que
causa com o delicto (1).
A reparação dos prejuízos e perdas que resultão do facto
criminoso tem um caracter especial que a torna particularmente
dignada proteccão da lei. A moral, o direito, os interesses da
sociedade requerem que a vida jurídica, perturbada pelo delicto,
seja restabelecida no seu estado normal, tanto quanto o permittem
as forças humanas, isto é, que se sanem as conseqüências
do crime, que o offendido seja collocado na posição em que estaria
se a lei não tivesse sido violada (2).
Dahi a necessidade que a satisfação seja a mais completa
possível (3).
E corno meio de asseg - ural-a naquelles termos, a lei eonlere
ao offendido hypotheca sobre os immoveis do delinqüente
(4).
(1) Cid. Criminal, art. 21 e .seg.
A doutrina do Código Criminal acerca

444 DJKlITO
2. A can a dA hypotheca é o delicto a acção ou omissão
punida [icia Ici.
A hypotheca compete ao offendido, quer seja clic uma pessoa
physica, como o homem, quer seja uma pessoa moral, como o
Estado, ou uma corporação de mão­morta, uma sociedade mercantil
(5); grava os immoveis do autor do delicio (0), garante a
obrigação de indemnisai' o damno causado c os juros simples e
compostos (7).
3. O damno consiste nas perdas e prejuízos, susceptíveis
ei ti. L257 derogou o Cod Crimina) "Nãu ha outras hypothecas senão ■ '■•
>iu< esta lei estabeleci . " Lei ti. 1237. arl 1 Ora a hypothec i legal pelas
multas uâo si acha entre a­­ que a dila lei estabelece. A multa é pena ( não
reparação do damno causado.
(5) Lei n. 1257 irl ! § 7 " to Estado •■ .tu­ offendidos." Vej. Sa­
\ ígnj 11 i 92
(li) Lei n. 1257, art. 3 5 7. "sobrt os immoveia do ' riminoso." S o
>i me (■ commettido poi ma­­ dum delinqüente, a hypotheca affecta o­ immoveis
de todos elles porqui são soMdariamente responsáveis pela obrigaão
Cod. Cr. ai ; 27
O Cod. d minai (art. 11) iesviando st ,1,1 verdadeira doutrina (Pothier,
Oblig. n. 11S 1 seg 1 impõe aos que segundo o irtigo lu (como menores
de quatorzi innos e loucos) não se devem julgar crhninosos, a obrigação de
reparaj > ma: caus;
0 offendido po ., : 1 daquellas pessoas terá hypothe a legai nos imrao­
­ pela satií 1 damno causado? SAm no domínio exclusivo do
Código "ós ­eus bens comtuão serão sujeitos a satisfação do damno caução
< 11 lei 11. 1257:
1 1'orquí i lei (cit art. 3 5 1' diz sobre os immoveis do criminoso
1­ pessoas ,1 [U( f,e referi o ai ;. 10 do Cod Criminal não se reputão criminosos.
A 1' le hypothi as ê strictisshni juris não admitte interpretação
ampliam a.
2. Porque não subsiste a razão que determina a hypotheca. O mal eau
sado por quem não em mputação, ou por qu m obra sem intenção,
desastn um; calamidade mas não é a violação d( um direito
O Co 1 Ci M 28) também toi*na responsáveis pela satisfação do
damno ( lusado o senhoi do escravo autor do delicto (até o valor do mesmo
■ ­1 avo) ( o qu« ­1 ituitamente participa dos produi os do crimi (até a concurrenti
quan a). ­ sfação qu< Bentham cap. 17 chama substilutlua
Terá o offendido hypotheca legai sobre os immoveis daquelles responsáveis
pela satisfação substitutiva? \â

DAS COUSAS 445
de apreciação pecuniária, que o offendido, cm conseqüência do
delicto, soffrc em sua fazenda c direitos (8).
4. O direito á indemnisação c com elle a hypotheca legal
que lhe serve de garantia, passão aos herdeiros dos offendidos,
assim como a obrigação de satisfaze­la pelo bens da herança
aos herdeiros do delinquete ('.>)•
Esta hypotheca e constituída pelo delicto c desde sua
data (10).
CÓDIGO CIVIL
ir/. .^27 — l lei confere hypotheca: — 840
yj — \o offendido, ou aos seus herdeiros sobrt os Irwmoveis ão deUn
quente, pura satisfação do davx.no causado pelo delicto e pagamento das custas
(arl 842, n. I) — 82!).
(X) As obrigações ex­delicto, obrigações qui a hypotlieca legal garante
não são senão obrigações de dar cousa (restituição da cousu destruída, Cod.
Crim. art. 23) ou de dar dinheiro, o valor equivalente (Cod. Crim.. art. 25).
O mal causado pelo delicto pódi consistir simplesmente em um eoffrimento
physico ou moral sem relação directa ou indirecta com o patrimônio
do offendido. como i o que resulta de ferimento leve que não impede de exercer
a profissão ou de ataqu< a honra. Nestes catóos não ha necessidade
le satisfação pecuniária Todavia não tem faltado quem queira reduzir o
simples softfrimento physico ou moral a valor são extravagâncias do espirito
humano.
O mal que dá lugai .1 satisfação pecuniária é o que directa ou indireütamente
(por via d< conseqüência) offende o indivíduo nos .seu.s direitos reis
A propriedade no èèni de amplo (§ 24 acima) e nos ­seus interesses
legítimos Tal é o que oceorre quando a cousa édestruida on subtrahida;
tal ê o prejuízo que resulta ao offendido que o delicto inhabilita tompoi­ai a
ou íierpetuamente de exercer a ­sua profissão. Nestes casos dá­se a obrigação
de satisfazer o damno cau.sado e com a dita obriga'çao nesce 1 hypotheca
legal.
(9t ("od. Crim. art. 2f>. Lei n. 1257. ait. 3 5 7.. "ao offendido OU aos
■~'us herdeiros " § 1 .1. de perpet. et temporal", act. 4 12. Não é mister dizer
'Me o herdeiro ­" fica obrigado pela satisfação dentro das forças da herança.
DO) Décret, n. !453 arl 136 § 8. Subsiste para a h\poihecaa data do
delicto, se a in.scripção é feita no prazo da prenotação. Tej. § 227 e seg.
adiante.

446 DÍKEIT-O
§ 206—Hypotheca legal da coherdeiro pela torna ou
reposição
1 . Nas partilhas de herança (familiœ erseiscunda) muitas
vezes se costuma adjudicar a um herdeiro um bem que excede o
seu quinhão, ou porque um tal bem não admitte divisão, ou porque
a divisão seria inconveniente: ficando o mesmo herdeiro obrigado
a repor aos outros o excesso em dinheiro. (11).
Esta pratica, a principio tão somente fundada na autoridade
do Direito Romano, recebeu afinal a consagração da lei
escripta (12).
2. Na partilha em que se põe por obra o al vitre da torna,
o herdeiro que é privado da parte em bens, a que corresponde
a mesma torna, peora de condição, porque pelo domínio, pela
propria cousa que perde, adquire um direito pessoal — o direito
de haver o valor da reposição (13).
A praticada torna ou reposição se traduziria, pois, cm
uma injustiça, se a lei não viesse em auxilio do coherdeiro e
não lhe desse uma garantia destinada a resguarda-lo contra as
contingências a que o expõe a mudança de sua posição de credor
de domínio para credor de uma simples obrigação pessoal.
Esta segurança é a hypotheca legal que lhe é conterida
contra o herdeiro obrigado á torna ou reposição (14).
3. A dita hypotheca recahe sobre os bens de raiz da he-
ill) S 4 1. de offic. judieis, 4. 17: lit si in alierius personne praegrav-are
videatur adjudicatiô, debet hune invicem eoheredi certa pecunia, sicut
jam dictum est, coderanare. Fr. 52 § D. faroil. ersciecund. Voj. Pona
eap. fi. n. 59. Bü e 61, Pereira de Carvalho nota 191, Menezes, cap. 3 5 12,
(12) Artig. de Siza, cap. fi S 4: "Outro-sim, muitas vezes acontece entre
os herdeiras que herdão alguns bens de raiz. quando os querem partir
por vir a boa igualdade e cada uni haver direitamente o que lhe pertence
haver, tornarem uns aos outros dinheiro por alguma melhoria que hão em
ilguma parte da partição que assim fazem nos ditos bens."
Alvará de 14 de Dezembro L775 5 9: "B mando outroshn que mai.« não
torne a vir em duvida a questão de se lançar a décima ás tornas compensativas
dos maiores valores de bens com que ficão aquelles que as fazem e as
recebem, "
(13) A obrigação imposta pelo juiz a um herdeiro para repor a outro
o excesso do valor, é toda pessoal.
(14) Lei n. 1257. art. 3 § 8.

;>AS c o USAS 447
rança quínhôados ao herdeiro reponente (15; : d'ahi resulta que
fila não grava os iinmoveis adjudicados a outros herdeiros (16) ;
nem tão pouco os immoveis que o reponente possue e adquiriu
por outro titulo, como compra e venda ou por herança de pessoa
diversa.
A hypotheca garante a importância da toraa.
il.:,) Lei n 1257 art :'. ­ 8 "sobre brifía que '.em us denial,.­, herd, nos ,(>•
comporem o prejuízo soffrido com a evieção Mas i clausula final "sobre o
immovel da herança adjudicado ao herdeiro reponente" sõ tem sentido em
: catão ã hypoilieca pela torna, porque é pela torna que só é obrigado o reponente,
ao passo que pela garantia do quinhão no caso de evici Io são
responsáveis iodos os mais coherdeiros, e a hypotheca pela dita garantia
i ser concedida, gravaria todos os immoveis da hera::
O que a este respeito nos parece é — que houve equivoco, O legislado!
idando as palavras de C. Telles tomou a phrase — garantias pelos seus
— como se fossem synonymas de torna
.Seja como fOi o § 8, como está redigido não pôde sej entendido senão

448 blMMto
4. Nas outras accões divisórias (cotumuni àivtdnhdo e Uniumregundorum)
é também admissível a pratica das tornas (17).
Mas as tornas decretadas nestas accões não têm a garantia da
bypotheca legal, porque a lei só a confere pelas tornas nas partilhas
da herança (família' escisciindoe) (18).
5. A dita hypotheca se constitue pela partilha depois de
julgada e desde a sua data (19).
CÓDIGO CIVIL
Art. 827 — A lei confere hypotheca' — 820
YT1T — Ao co-herdeiro para garantia do .seu Quinhão ou torna da partilha,
sobre o immovel adjudicado ao herdeiro reponenre.
como estabelecendo a hypothecs legal pela torna o não pela garantia do quinhão
no sentido exposto.
(.17) Quanto á cowmiini dividunão, í 5 I, de officiia judie. -I. 17.
Quanto á finium regundorum ü f>, I. loc. cit.
(18) Lei n. 1257. art. 3 S 8, pela lor nu da partilhei.
ilü) Décret, n. 3453, art. 136 § 9.

CAPITULO TIT
HYPOTHECA "JUDICIARIA
§ 207. — Noção
1. Importa á ordem social que as decisões dos tributiaes
recebão a mais plena e completa execução (1). No sentido de assegurar
essa execução, a lei confere ás sentenças proferidas sobre
questões do Direito Privado a virtude de crear, em favor do vencedor,
hypotheca sobrebs immoveis do condemnado (2).
(1) Vej. Pereira e Souza Xot. 758, Lobão Execuç. S 1". Troplong­ II,
11. 435 liis. Pont. I. 11. 569.
(2) O Direito Romano não conhecia a hyp judiciaria no .sentido que
modernamente «e lhe dá: o pignus prœtorium e o pipnu.i jndirfale erão eousa
diversa. Vej. Maynz 5 243, Troplong II, n. ­l : »­ r ) 'ois.
A hypotheca judiciaria é propriamente creação ■ '•' Direito Moderno. Em
Pmnça ella foi pela primeira vez consagrada na Orden. de Moulin, art. 35
(Vej. Troplong, art. n. 43."> bis.)
Entre nós tem ella a sua. fonte na Ord. :•>. .S4 S i­l. A citada Ord. a concedia
em caso particular. Das sentenças proferidas pelas relações subalternas
ou por juizes de elevada cathegoria não era licito appellar, mas s­am iiiterpor
o recurso de aggrava ordinário para a Casa da suplicação de Lisboa
(Pereira e Souza. Seg. Liaih. Ü 344 e S..
mas como por virtude do recurso não podia ser executada nos seis mezes, a
Ord. concedia ao vencedor a garantia da fiança ou hypotheca. I'.' é esta a
. spe :!al:dade do caso.
Nos outros casos, quo aliás são os que entrão na regra commum, come a

450 DlkîîlTo
Esta hypotheca àenominada­jadiciaria on judicial (3), resulta
directa e immediatamente da sentença, é uni corollario
delia, como as hypothecas legfaes o são dos actos ou fa et os que
lhes servem de causas (4).
fia pois uma perfeita analogia entre a hypotheca judiciaria
e as leg­aes no ponto de vista da sua g­eração (S) ; mas como
diverg­em quanto aos effeitos. a lei separa uma de outras, e da
judiciaria faz unia espécie distineta.
2. A hypotheca judiciaria consiste no direito de sequela
que compete ao exequente sobre os immoveis do condemnado, e
por virtude do qual esses immoveis ficão sujeitos por um vinculo
real á execução (6). Da natureza real do dito direito resulta
que os immoveis por elle gravados podem serpenhorados e excutidos
ainda em poder de terceiro, a quem fossem alienados
com ou sem fraude (7).
E nisto se encerra toda a força da hypotheca judiciaria.
Fallece­lhe, como já se observou em outro lugar, o segundo efíeito
da hypotheca — o direito de preferencia (8).
sentença quando passada em julgado pode. logo ser executada, não havia necessidade,
no conceito da Ord. da garantia da fiança ou da hypotheca.
X ; o emta­mo os velhos praxãstas e os antigos trfbunaes derão A disposição
ritada Ord. um valor absoluto, e aplicarâo­n'a a todas­ as sentenças condemnatorias,
passadas em julgado, quer pendessem de aggrava ordinário, quer
nào. No Alv. de 5 de Dez. de 1805 se faz allusão á citada Ord.
A lei n. 1257, art. 3)1'. refere­se claramente a aquella Ord. (4. S4 § il)
entendida com a amplitude que lhe dera a opinião dos escriptores

DA.S ÓOÜSÀ.S
CÓDIGO CIVIL
Art. 824 — Compete ao exequente o direito de proseguir na execução da
sentença contra os aãquirentes dos hens do condemnado;. mas, para ser opposto
a terceiros, conforme enter e sem importar preferencia, depende de
inscripção e especiaiisação.
§ 208. -~ .1 hypotheca judicial e o direito de penhor ar
bens alienados tm fraude da excecução
Não se deve confundira hypothecs judicial e o direito de
penhorar bens alienados em fraude da execução. São direitos
distinetos, procedentes de causas diversas, regulados por princípios
différentes, e independentes um do outro.
1. O direito de penhorar bens alienados em fraude da
execução (9) tem este fundamento — que a alienação fraudulenta,
pois que é nulla, não tira os bens do dominio do executor
para o dominio do adquirente (10). Os ditos bens, portanto,
continuão sujeitos ao pag-amento das dividas do executado (11).
O direito de sequela, effeito da hypotheca judiciaria, resulta
immediatainente da sentença e não requer como condição
de sua existência a fraude da alienação (12).
(9) Ord. 3, 88 § 16. Esta Ord. trata da alienação do cousa certa que o
réo é condemnado a entregar, ou por acção real como a de reivindicação, ou
por acção pessoal como a ex. empto; não é porém expressa a respeito da
alienação que faz de s'eus lien.s em fraude da execução « condemnado a pagar
cousa de quantidade, como dinheiro. Mas os tribunaes e os praxistas, apoiannos
textos do Direito Romano acerca da acção Pauliana, ampliarão a
disposição da citada Ord. á esta ultima hypothèse. (Vej. Pegas, forens.
eapit. 5, n. 120. Silva ad Ord. :i. 86 S I o , n.' 33 Pereira e Souza. Nota 777').
U Reg-, n. 737 de 25 de Nov. de L&50, art. 191 § 6 e 494 deu força legal
áquella doutrina em materia commercial.
(in) Pereira, e Souza. Nota 777. n. V: "A alienação que é feita em
fraude da execução sempre é imita... e poi titulo nullo nunca salie a cousu
do dominio do aliénante. "
O Décret, n. 3453. art. 224, presuppoe a dita doutrina quando permute
que a hypotheca judicial recaia em lirais alienados em fraude da execução.
Por que pôde a hypotheca judicia; ser inscripta sobre esses bens? — Porque,
elles continuão a permanecer no patrimônio, no dominio do executado.
ill) Vej. 5 174. n. "> acima.
(12) Ord. 3, 84 S 14... mas logo ficarão hypothecados. Lei n. 1237.
451
30

452 DIREITO
2. O direito de penhorar os bens alienados em fraude da
execução só pôde ser exercido, concorrendo os requisitos segnntites
I, fraude da alienação.
TI, sciencia da fraude por parte do adquirente ( conseilla
; tandis ).
Ill, que o executado não tenha outros bens (1.3).
A hypotheca judiciaria, uma vex inscripta produz o seu
effeito, contra o adquirente do immovel declarado na inscripção,
de uma maneira absolucta, incondicional sem dependência dos
supracitados requisitos (14).
3. Do exposto resulta:
1." Que o direito de penhorar bens ,­ilienados em fraude
da execução é independente e pôde existir sem a hypotheca judiciai
(15). Assim o exequente, a quem fallece favor da hypotheca
judicial por não havel­a inscripto. não está iuhibido de
fazer penhora nos bens alienados em fraude da sua execução
(16).
2.' Que por seu turno o exequente que se acha armado da
hypotheca judiciaria, pôde exercer o direito de penhorar e ex­
ir!. •'! S 12: ­ "a proseguir a execução da sentença contra os adqu rentes
dos do cnndcranado. "
Voei ('Pandect. 42, 8, o. 1­') caractérisa perfeitamente bem a notada differença:
Pro fundamento non habet fraudem accipientis sed jus pignorís
/>i etorii quod ereditores per missionem in possessionem adepti sunt, adeoque
la.m ictionis hypothecaria ex pignore prœtorîo descendem s species est
•ompetens... adversus eos. in |Uos facta eta alienafcio... sive o bona I d<
fuerint, sive conseil fraudîs atque participes un et adversus quosvis tlioí
vel mala fide possidentes cum proptei nexum pra?toris pignorís res in
quem \ s possessorem cum suo onore n msferatur."
(13) Pereira e Souza Mota ~~~ n. V. Voel Pandect. 42. 8. n. 4.
(14) Voet i­n r.t. 12.
(15) \'oei. cit. n. 12: Ve] secundo intervenu alienatio ante missionem
in possessionem, .sed consdio fraudîs atque participe eo in quem res trans ita
.,! ! atque tunc resc ssoris quidem actio dare non potent cum et hù ãe~
ficiai /us pignofîs prœtorîi sed actionis PanlUinœ termini habiles, nous
nempé accipientis hic inveniuntur.
ilti) Este direito não carece do vinculo hypothecary, porque, como
Lcima ­•■ disse, a alienação em fraude da execução é nulla, e como tal deixa
os bens no domínio do executado. caso em que segundo as regras communs

DAS COÜASS 453
cutir os immoveis sujeitos á dita hypotheca, embora a alienação
não houvesse sido feita em fraude da execução, e tenha o executado
outros bens (17).
§ 209—Quaes us sentenças que produzem a hxpotheca
judiciaria
1 . Nem toda a sentença produz a hypotheca judiciaria;
produzem­n'a tão somente as que condemtiâo a parte a cumprir
(17) Voet, cit. n. 12: Yel denique post miss­ionem res a debitores transata?
sunl m aluim sed fraudis hund conscium; atque tunc sola locum invenit
actio reseisxona ex jure in ré seu pignoiv praetorio; non item regulaf'duliüna
actio, cui pïeurumque gebãucti habenfur MUI fraudis participes
non .saut.
Tem­se querido sustentar doutrina contraria a que fica exposta no nosso
texto, isto é. — que o direito de penhorar bens alienados em fraude da execução
não pôde ser exercido pelo exequente, se a sentença não foi inscripta.
K' um erro, e um tal erro provêm de .se pensar que a lei n 1237, art. 3 ?; 1­'
nas palavras "não se considera derogado por esta lei o direito que an ex.quente
compete de proseguir a execução..." se refere ao direito de pênhorai
hens alienados em fraude da execução.
A lei naquellas palavras não allude ao dito direito, isto é, á Ord. 3. 86 5 ir,
mas sim á Ord. 3, 84, § 14. na qual se acha consagrada em termos expressos a
hypotheca judiciaria.
Xão allude, nem pôde alludir â Ord. 3. 86 S 16. porque o direito deduzido
desta ord. nada tem de hypothecario; é o direito commum de todo o exequente
■•>>­ do patrimônio do executado.
No emtanto a Ord. 3. 84 5 14 firma ,1 existência da hypotheca judiciaria
no­ termos os mai­ positivos. E a hypothecs por ella reconhecida, ainda no
domínio exclusivo na mesma Ord.. produzia os seus effeitos contra os terueiros
adquirentes. embora a alienação não fosst fraudulenta. \'ej Doutrina
das An; § 1 10 e noia 213.
Ainda mai­: .> direito de excutii bens alienados em fraude i\.t execução
não é senão a propria ac

454 DIREITO
uma obrigação (18). Na verdade não ha hypotheca, senão como
accessorio de uma obrigação.
2. Assim que: não crêão hypotheca, por serem meramente
declaratorias ou confirmativas (I e !) : a sentença qne julga nullo
o reconhecimento de liliação natural (20), a que declara procedente
a acção de negação de paternidade ( 21 ), a que julga
partilhas judiciaes ou amigáveis, a que homologa concordatas
(22).
3. Mas. eis que a sentença condemna a uma obrigação, a
hypotheca se gera, quer a obrigação seja de dar (dandi), quer de
faxer ou não fazer (fatiendi mit non jaciendi) (23).
Se a obrigação é de dar dinheiro, cessa toda a duvida. Se é
de entreg­ar cousa, e a còusa não pode ser entregue por dólo ou
culpa do condemnado. resolve­se a obrigação na de indemnisar
o valor 24). Se é de fazer ou não fa^er, e a parte não quer executal­a,
converte­se igualmente na de perdas e damnos (25).
(18) Ord. 3, 84 § 14:... o condemnado que não tenha bens de raiz. ' ­ Eo
que tiver bens de raiz que equivalhão o conteúdo na condemnação. .. mas
logo ficão h yp o th ecados. .. para pagamento da execução." Lei n. 1237, art. 3
5 12:... proseguir a execugão da sentença contra os adquirentes dos bens
do condemn­ado. Vej. Troplong II, n. 438.
(19) Troplong. cit. n. 438, Mourlon III, n. 1462.
A sentença, como se sabe, pôde ser condemnatoria (de dar ou de fazer
ou não fazer) ou declaratoria. como nas questões de estado das pessoas, ou
conter adjudicação, como as vezes acontece nas acções divisórias, ou simplesmente
confirmativas, como quando homologa aetos judiciaes ou extrajudiciaes,
como a de partilhas, a que insinua doações.
(20) Quando é intentada .só para a questão de estado da pessoa

DAS COUSAS 455
4. Por força da mesma doutrina não tem a virtude de
produzir hypotheca. ainda quando homologados por sentenças,
os termos e os actos judiciaes, pelos quaes as partes contrahem
obrigações umas para com outras (2b). Em casos taes a obrigação
tem por fonte o accordo ou acto livre das partes, e não é
objecto de condemnação por sentença (28).
5. A hypotheca judiciaria só se reputa constituída, depois
xistae sustenta que o réo pôde ser forçado a cumprir pessoalmente a obrigação
de fazer, sob pena de prisão. Esta opinião, além de repugnar á dignidade
do homem, não tem apoio na nossa legislação. Não ha lei impondo a prisão
em tal caso e, como é sabido, a prisão não pôde ser decretada sem lei expressa.
Se a eousa, que o eondemnado se obrigou a fazer, é de natureza tal jUe
pôde ser feita por terceiro, como construcção ou demolição de obras, recusando
elle cumprir a sentença, o vencedor pôde mandar fazer a obra por outrem e
após executal-o pelo custo com a propria sentença eondemnatoria depois de
liquidada. C. Telles. Doutr. das Acç. § 378, Manual do Process. Civil, § 428.
Nos nossos preceitos cominatorios ou acções de embargos d primeira- o
réo pôde ser eondemnado a fazer ou não fazer cousa determinada, sob certa
pena que pôde ser pecuniária; mas no caso de infracção ou inobservância do
preceito, a pena não pôde ser havida senão por nova acção (Doutr. das Acç.
205. Lob. Acç. Sum. § 570).
Produz hypotheca a sentença que impõe o preceito? Parece que eim
porque a sentença condemna a uma obrigação e traz de ordinário liquidado '<
prejuízo da execução, que vem a ser a pena comínada. A nova ac;ão só o
necessária para firmar a inobservância OJ quebra do preceito.
Os escriptores francezes disputão se a sentença que condemna á prestação
de oiaas. gera a hypotheca judiciaria. Troplong. (II, n. 439) resolve que
não. Xa nossa pratica esta questão não tem objecto. A sentença condemna a
p roscar coiiías, sob pena de ser toenadj á revelia, ba o réo não a presta, é
tomada ã revelia, isto é a sentent:!, a despeito da hííação do eondemnado, c
executada. A hypothec?, é produzi Ia pela sentença me julga, as contas e
condemna o réo no sic-arce.
(26) Taes são os termos de fiança, as traneacções, pendente a lide. os
termos, pelos quaes as partes se concilião perante os juizes d.e paz.
(27) As sentenças de homologação, como é sabido, nada acereseentão
ao' accordo das partes, communicão-lhe apenas um maior gráo de authenticidade.
Os termos, pelos quaes as partes se concilião, embora se.jão exeqüíveis
como sentenças passadas em julgado, não são todavia sentenças condemnatorias;
tem apenas o caracter e a natureza de accordo formulado em juizo.
Troplong II, n. 448. Xão se deve confun lir os ditos termos com as sentenças
que os juizes de paz proferem em causas de sua alçada; estas sentenças,
quando condemnatorias. produzem a hypotheca judiciaria.

456 .DIREITO -
que a sentença passa cm julgado, isto é. depois que se torna
exeqüível (28);
Se o objecto da condemnação é illiquido, como acontece
no caso de indemnisação do valor da cousa. ou de perdas e damtios.
esta cireumstancia não influe na geração da hypotheca,
mas importa para a inscripção. A sentença não poderá ser inscripção
senão depois de liquidada (29).
(28) Ord. 3, 84 § 14. Décret, n, 34&3 art. 136 § LO.
(29) A hypotheca, ou tenha por causa a convenção, ou a lei, ou a sentença,
se reputa existente desde que occorre o acto ou facto de que ella resulta.
A inscripção, attributo da hypotheca, a presupõe e só é necessária para
Mue elhi valha contra terceiros.
O Décret, n. 3453 não previne esta hypothèse-.
O art. 224 ã:z que a hypotheca judiciaria se considera espeoialisada pelo
valor da sentença.
Mas se o valor é illiquido. como tantas \ tzcs acontece? A sentença não
poderia .ser inscripta senão depois de liquidada.

CAPITULO IV
H YI'OTH EC A COX VEK CIO N A L
§ 210.—Condições
A hypotheca c um desmembramento du domínio (1),
Aquelle que a constitue transfere um direito real sobre o immovel:
pratica, portanto, um acto de alienação (2).
D'ahi vem que a hypotheca requer na pessoa de quem a
confere duas condições, a saber:
I. Capacidade para alienar o imniovel.
II. Dominio na cousa que vai ser hypothecada. (3).
Na falta destas condições ou de uma délias, a hypotheca
não pode ser estipulada.
CÓDIGO CIVIL
Art. Tôt; -— Só* aquelle que pude alienar poderá hypothecar, dar cm antichrese,
ou empenhar. No as cousas que se podem alienar, poderão ser dadas
em penhor, antichrese, nu hypotheca. 70 72.
Parayrapho único. dominio superveniente revalida, desde a inscripção
as garantias reais estabelecidas por quem possuía a cousa n titulo de.pruprietariò.
— 622, 848.
(1) Vej. § 175 acima.
(2) Barbosa ad Ord. 4. 48 n. 10. Guerreiro Tract. 2. L. 6. cap. 2. n. 14.
Pont. 11, ti. 508, Troplong II, n. 460.
A alienação no caso sujeito não é 'Io dominio iodo. .senão de um fragmento.
O direito real denominado — hypotheca se destaca da pessoa do
senhor do immovol. e passa para o credor hypothecario. Vej. os §>'i? 25 e 175
acima.
(3) Lei n. 1.237, art. 2 í 4 o : Só pôde hypothecar quem pôde alheiar.
E só pôde alheiar quem tem o dominio e está na livre administração de seus
bens. Vej. Pont. II, n. 60S e Zacaria?. § 266.

4ò8 DIRKITO
I. § 211. A.)Capaadade para hypothecai
A capacidade para hypothecar é determinada, nàô pela
capacidade^ $e obrigar, mas pela capacidade de alienai.
Ha com efíeito pessoas que podem contrahir obrigações,
mas que não podem alienar immoveis:—taes são os menores
emancipados (5). os casados que ainda não completarão vinte um
annos de idade (6), e os herdeiros ou curadores provisórios (b).
A dita prohibição comprehende virtualmente a hypotheca
convencional, porque a hypotheca envolve a alienação duma
parte do domínio (8).
Assim pois a capacidade de fe abrigar não inclue em si a
capacidade de hypothecar: mas a capacidade de alienar contem
a de hypothecar.
D'ahi a regra fundamental: so pode hypothecar quem
pode alienar (9).
§ 212. B.)—Qjuies as pessoas capazes de hypothecar.
Toda pessoa, physica ou moral, que está no exercício pleno
da capacidade de alienar immoveis. pôde hypothecal-o para
segurança de divida sua ou- de terceiro ílUi.
1. O homem casado, sem outhorg-a da mulher, não pôde
'li Le n 128' J ? I 1'iohibiui-, aldenare hypothecare prohibitue
etiam censetur.
(5) Orri. 1 88, S 2$ Direit. de família § 159
(6) Ord. cit. Direil de família, cit. § 159.
(7) Rocha S 397. Direit. de família § 17S
(8) Olea. de Cess. jur. T. 2, q. 1, n. 33: Qui immobilia alienan- non
potest, nec jus Quod ad ea habet, transferre valet.
Certamente as dividas que o menor emancipado ou casado contrahr
obrigão os immoveis que lhe pertencem. Mas va grande difference entre
os ndirectamente e obrigal-os direelamente pela hypotheca convencional.
Esta difference s< acha fortemente ãecusada em outrai dispos
il*, lei: O marido, por exemplo, não pócU alienai ou hypotheear sem outhc-rga
da mulher, immoveis do casal Mão obstante, us ditos immoveis ficão sujeitos
ás dividas que contrahe independentemente de consentimento da mulhei.
(9) Lei n. 1237 a:; 2 § t Décret n. 3457 art. 124.
(10) Lei n. 1237. art. 2 § 4 e 7. Décret, n- 3453, art. 127.

DAS COUSAS 459
aliénai immoveis communs ou próprios (11); nem, por Conseqüência,
sem a dita outhorga, hypothecal-os (12).
2. A lei reconhece naquelle que é senhor de um immovel
e se acha na livre administração de seus bens, o direito de hvpothecal-o
para garantir obrigação de terceiro. E" um direito
que deriva logicamente do dominio: quem é dono de uma cousa,
pode dar-lhe o destino que lhe aprouver, como, por exemplo,
^ujeital-ii ao pagamento de divida alheia ( 13).
3. 1£\ porém, de notar, que a hypotheca cm favor de
divida de terceiro não reveste a natureza de fiança, salvo declaração
expressa (IA).
Aquelle que constitue uma hypotneca nos termos ditos.
não toma a responsabilidade pessoal pela divida, mas tão somente
submette, por um vinculo real, o immovel seu ao pagametito
da divida g-arantida: contrahe, não uma obrigação pessoal,
mas uma obrigação hypotheçaria, isto é. a de pagar a divida pela
cousa hypothecada e dentro das forças e valor delia (15). Não
lhe são, pois, applicaveis as regras da fiança. Assim, não responde
por seu patrimônio pela divida, ainda que o immovel hvpothecado
pereça ou o valor delle não seja sufficiente para cobrir
toda a divida (16); nem tão pouco pôde invocar o beneficio de
ordem (7).
Todavia aquelle que hypotheca bens seus por divida de
terceiro não está inhibido de tomar a responsabilidade de íiador
(18). Neste caso, além da obrigação hypotheçaria, coutrahe a
obrigação pessoal de íiador.
CÓDIGO CIVIL
i)/ 764 Salvo clausula expressa O terceiro que presta garantia real
(1J) Ord. 4. 48 Lobão a Mello. 2, 8 § IS.
(12) Lei n. 1237 art 2 5 4. Cod. Comm. art. 267. Já era a opinião dominante
no Direito preexistente. Vej. Gama, Deeis. 108 n. 6. Guerr. Trai 2.
I. i, cap. 12. n. 14, Barboza ad Ord. 4. 48, n. 10.
(13) Lei n. 1237. art. 2 § 7. Décret, n. 3453. art. 127.
(14) Lei cit. art. 4-7 Não s o fiadoi porém qualquer terceiro itodu
hypotheeai seus bens pela obrigação alheia.
5) Merlin verb Hypoth. Sect. 2 § 3 art 6 n 6 Zacariœ § 266.
nota 6. Pont II. n. 608.
(16) Pont II. n. 608. O fiador responde pessoalmente por ioda a divida.
(17) Vej. Ord. 3. 92: 4. 59 pr. Doutr. das ACQ 5 339. n. 1 e nota 768.
(18) Lei. art. 2 § 7: -Não sú o fiador... Décret, n. 3453, art. 127.
Pont II, n. 608.

460 DI REI TU
por fluiria alheia, não fica obrigado n substituil-a, ou reforçal-a, quando, por
culpa de outran, se perca, deteriore, ou desvalie.
§213 C.)—Incapazes de hypothecar: a mulher casada
A mulher casada, qualquer que seja o regimen de bens do
casamento, incide sob o poder do marido e fica por esse facto
constituida em estado de incapacidade (I e *). Não pôde, portanto,
alienar nem hypothecar os immoveis communs ou próprios (20).
Todavia o dito principio não é tão rig-oroso que não soi ira
derogações. Ha na verdade situações em que é licito á mulher
casada alienar e hypothecar bens:—o que oceorre nos casos seguintes:
1. Quando se acha separada do marido por divorcio perpetuo
passado em julgado. A mulher, desquitada nos termos
ditos, readquire a plenitude de sua capacidade (21).
2. Quando é maior de dezoito annos e exerce, de consen
timento do marido, profissão mercantil (22).
A mulher casada commerciante é reputada em Direito
capaz para todos os actos de mercancia; pôde, pois. alienar e hypothecar
os immc veis incommunicaveis que são próprios delia
(23) e ainda os dotaes (24). Nesta faculdade, porém, não se
(19) Pheb. Decis 62, n 5, Decis. »8, n. 3 e 4. Cabedo, P. I. Decis. 10C,
n. ultimo. Loi.. Not. a Mello, L. 2, 8 § 18, n. 40
(20) Dei n. 1237 art. 2 § 4 Vej Direito de família, § 38, n. 4 S 65,
70. 83 e 91.
(21) Peg Forens. 9 n. 354, Guerreiro, T. 2 L 6, cap. 8. n. 37, 40. 50.
51, 68

DAS COUSAS 461
comprehends a de alienar ou. hypothecar os immoveis communs
e os incommunicaveis do marido, salvo consentimento dclle
(25).
3. Pode finalmente a mulher casada hypothecar os immoveis
que o marido doou á concubina e que ella reivindicou (26).
Xestes bens a mulher adquire domínio exclusivo e dispõe livremente
délies.
£ 214. D).—Filho-familias, menores e interdictos
A.) 1. Os filho-famílias, emquanto menores, se conservão
sob a absoluta tutela dos pais; não podem, portanto, alienar
nem hypothecar os immoveis de sua propriedade (27).
Depois que se tornão maiores, nada ha que lhes vede hypothecar
os immoveis. que pertencem á classe dos castrenses ou
quasi — castrenses, ou dos adventicios extraordinários (28); porquanto,
em realação a estes pecúlios, são havidos como pessoas
revestidas de plena capaeidade (29)
Quanto aos adventicios ordinários, não lhes e permittido
alienal-os e hypothecal-os, emquanto permanecem sob o pátrio
poder e subsiste o usofrueto do pai (30).
2. Podem alienar e por conseqüência hypothecar bens de
raiz para acudir ás necessidades de seu commercio.
a) O filho-familias, maior de dezoito annos que exerce
(25) Cod. Comm. art. 27. A redacção deste artigo é defeituosa. Veja-se
;i Nota In do Direito de família.
(26) Ord. 4, 66:... "E e>-sa cuusa que ella a si demandar e veneer, queremos
seja sua propria in.solid wm. .sem seu marido haver em ella parte, e que
possa fazer delia tudo que Die aprouver, a*si e tão perfeitamente como se não
--' casada. "
Poderá a mulher casada hypothecar, sem consentimento do marido os
iinmoveks, sobre os iuac.< reservou em pacto ante-nupcial a livre administração
e disposição, e cs que lhe forão doados ou deixados com uma tal
clausula? Não, porque, segundo o nosso Direito, nenhum dos cônjuges
pôde aliéna!- immoveis, aimia próprios e sob -sua exclusive administração, sem
aecÔrdB do outro (Ord. 4-48), salvo no.s casos expressos em lei.
(27) Vej. Du-eit. de família. S 116, n. II.
(28) V.ej. a Obr. citada H 115 e 116.
(29) C. 6. 7. C. de bonis quae liber. (6. 61): fi. 2 D. ad Senat. Maced.
1 l. 16. Huber. Pandect. 20, 3. n. 4.

462 DIREITO
profissão mercantil, de consentimento do pai dado por escriptura
publica (3l);
b ) O filho-famílias maior de vinte e um annos associado
ao commercio do pai (32);
c ) O tilho-familias maior de vinte e um annos que com
autorisação escripta do pai levanta estabelecimento commercial
(33).
B. 1. Os menores e os interdictos não podem alienar seus
bens, nem portanto hypothecal-os (34).
2. Não podem igualmente hvpothecar os seus immoveis
os menores emancipados e os menores casados, emquanto não
completão vinte e um annos de cdade, salvo precedendo decreto
judicial (35).
3. Os menores emancipados, quando exercem profissão
mercantil, não ti cão inhibidos de alienar e hvpothecar os seus
bens, sempre que assim o exijão as necessidades da sua mercancia
(36).
(31) Cod. Comm art. 1. n. Ill, verb. "Os filho-íamilias... "
(32) Cod. Comm. citado, art. 1. n. Ill, verb "O filho maior de vinte
um annos. . . "
(33) Cod. Comm.. oit. art. 1 n. Ill, verb.... "e o que com sua appi
ovação. . . "'
He o filho-familia é maior de dezoito annos e menor de vinte um. para
commercial- precisa de autorização do pai provada por escrlptura publica
é maior de vinte e um anno.-;, basta autorisação por escripto particular, ou que
esteja associado ao commercio do pai.
(34) Não podem constituir hypotnecas por convenção porque «ao incapazes
mas os seus immoveis estão sujeitos á hypothecas lega.es, e á judiciaria
Âissim, se o menor de vinte um annos. mas maior de dezesete annos
commette um delicto, os seus bens ficão legalmente hypothecados á indemnize
ão do damno causado. Voet. Pandect. 27. 9 n. 4: Diversum est. si de
pfgnore non conventional! sed legali questio sit: quippe quo etiam pupillaria
i>ona gravari obtinult. Troplong II. n. 481 e 482.
(35) Ord I 88 -Í2Í Ë havendo o menor tal carta ou sendo casado e de
idade de vinte (innos vendendo elle ou enlheando ou obrigando alguma
possessão de raiz. com consentimento e autoridade da justiça... não poderá
usar do beneficio de restituição. E fazendo elle a dita enlheaçao ou obrigação
sem authoridade de justiça o tal contra-cto será nenhum e de nenhum valor.
i l C. de his qui veniam aetatis: Eos qui veniam aetatie... impetraverunt. ..
non solum alienationem. sed etiam hypothecam minime posse sine decreta ;ntositione
rerum suarum immobilium facere jubemus.
(36) Cod. Comm. art. 1, n. II e art. 26. Menores emancipados, isto 6.
os que obtiverão carta de emancipação. Vej. Direit. de família. § 158, n. 2.

t)AS COttëAS 463
§ 215 E). — Fallidos. herdeiros provisórios e corporações de meio-morta.
1. 1. Os fallidos ficão privados do direito de administrarem
os seus bens e dispor délies, desde o dia da publicação
da sentença de abertura da fallencia (37). E por conseqüência
não podem dessa data por diante hypothecal-os.
Ainda mais : a hypotheca que estipularem entre a dnla
da sentença e a da publicação da mesma sentença será sempre ineficaz,
porque a inscripção depois da data da sentença é nulla(38).
2. Da doutrina exposta resulta que são validas as hypothecas
constituidas pelos fallidos, antes da data da sentença
que lhes abre a fallencia.
Este principio, porém, soffre uma excepção:
E'nulla de pleno direito a hypotheca estipulada pelo fallido
dentro dos quarenta dias, precedentes a época legal da quebra,
para garantir divida contrahida em data anterior á escriptura
da mesma hypotheca (39).
A circumstancia de ser a hypotheca constituída dentro do
prazo dos quarenta dias por divida que já se achava contrahida,
íirma a presumpção de fraude, presumpção á que a lei dá um
caracter absoluto e indiscutível.
Mas se a hypotheca, estipulada no alludido prazo, garante
divida que se contrahe na mesma data, desapparece a .presumpção
de fraude e a hypotheca é valida (40).
3. A incapacidade do fallído não é absoluta, senão relativa
aos bens, direito se acções que estão obrig-ados ao seu passivo
Os bens incommunicaveis da sua mulher, o pecúlio dos filhos e
as cotisas que lhe houverem sido doadas ou deixadas com a clausula
de não ficarem sujeitas ás suas dividas, se conservai) e'eontinuão
sol) sua posse e administração. Em relação a estes liens
A capacidade dos menores, dos filho-faraiüas e das mulheres casadas commerciantes
é restricta aos actos do commercio; a hypotheca, portanto, por
contrahida, só é valida quando connexa com a mercancia. Na duvida
Of actos de uns o outros se presumem commerciaes. Cod. Comni. art. 26.
(37) Cod. Coram. art. 826. A lei respeita a boa re dos terceiros que entrão
em negocio com a pessoa fallida. e por i.ssc faz datar a incapacidade da
publicação da sentença que abre a fallencia.
(38) Décret, n. 3403 de 26 de Abri] de 1865. art. 134.
(39) Cod. Comm. ar;. 827 í 2. Ici n. 1237. uri. 2 § 11, Décret n. 3453,
ail. 132.
(4,U) Décret, n. 345,3, art. 133.

464 DIREITO
subsiste a capacidade do fallido. E' pois fora de duvida, que
pôde hypothecar aqueiles cuja condição jurídica não répugna
á hypotheca (41).
4. As pessoas não commerciantes que caheni em estado
de insolvabilidade, conservam em toda a plenitude a capacidade
civil ; não ticão, portanto, inhibidas de validamente hypothecarem
os seus immoveis a qualquer dos seus credores (42).
II. Os herdeiros provisórios, isto é, aqueiles a quem é
deferida a curadoria de herança de pessoa que se presume morta,
não podem, emquanto a suecessão não se torna definitiva 1.43),
dispor de bens de raiz. nem por conseqüência hypotheca-los (44).
III. Não podem igualmente as ordens regalares hypothecar
os seus immoveis, sem licença do governo. (45).
Não comprehende a dita prohibição as egrejas, contrarias
e irmandades. ás quaes é permittido dispor dos seus inoveis
e immoveis, g-uardados as prescripções dos seus compromissos e
as solemnidades de direito (46).
II. i> 216 — A.) Segundo elemento da capacidade de hypothecar
: — domínio.
1. A capacidade de hypothecar, além do poder de alienar,
requer na pessoa de quem constitue a hypotheca, dorainio
sobre a cousa hypothecada (47).
(41) Como são os bens incommunicaveis da mulher, quando alienaveis,
n pecúlio adventicio do filho em certos caso.-, rumo para contrahlr empréstimo
destinado a pagar divida de que o pecúlio venha onerado.
142) Zacharia», - 266: "Le débiteur non nimnipivaiii qui se trouve
état de déconfiture ne perd pas le droit de hypothéquer ses immeubles" Troplong
111. n. 662 Pont II. n. 622
(43) Vej. Ord. I 62 § 38. Reg. do Dezemb. do Paço; art. 40 Deoi
de 15 de Junho de 1859, arl 47 e seg. Direit. de famiiia § 176 e seg. \ estes
herdeiros o nosso Direito denomina - curadores provisórios
(44) Rocha § 397, Dig. Port. II. art. 76] e 762, Cod. C. Port. art. 76.
A hypotheca que o herdeiro provisório constitue em immovel da herança
fica sujeito á condição résolu ti va inhérente á suecessão feto (. se resolverá,
se apparecer o ausente ou parente mais proximo. Vej Direít. de
família § 179.
(45) Lei de í) de Dezembro de 1830. Décret n. 655 de 2S de Novemb.
de 1849, Deere, n 834 de 2 de Out. de 1851. art 44 i M in fine, Avis, n 115
de 21 de Março de 1863.
(46) Avis, de 26 de Fev. de îsvi ,. ,. .Ms de 17 de Novembro de 1Í
(47) Lei n. 1237, art. 2 § 6. art. 4 § 8.

DAS COUSAS 465
Assim só pôde hvpothecar aquelle que é senhor do immovel
(48).
E' nulla a hypotheca constituída em bens de terceiro (49).
2. Mas não raro acontece hypothecar o devedor cousa
que não lhe pertence, masque posteriormente entra para seu
domínio por titulo oneroso ou gratuito (50).
Terá a acquisição posterior a virtude de revalidar a hypotheca
preexistente ? A nossa lei resolve expressamente esta questão.
A acquisição posterior do domínio só revalida a hypotheca
anterior quando quem a constituio estava na posse do
immovel, em boa te e com justo titulo (51) isto é, quando tinha
o immovel sob sua posse, com os requisitos para a prescripção
acquisitiva ordinária (52). •
(48) O. (i C. Si aliena res pignori dat. 8, 16 Maynz - 241 not. 9.
(49) J.ÇM n. L237 an _' Î 6 C Unie. C. Si com res pignor dat. »il
• 21 Maynz § 241, not 10 Troploiig [I, n. 518.
(50) Como doação herança, compra e venda.
(51) Lei n. 1237. ar( _' § 6 Décret n. 3453 art 126
A citada lei aceitou a opinião de Aecursio: Accursius ait dare hypoiln•cariam
si tempore convenu pignoris debitor earn rem bona fide possidebat
quoniam propter bonam fidem eo tempore quodam modo in bonis debitoris
intelligitur; non si earn rem mala fide possidebat.
Quer isto dizei- que a acquisição posterior só re^ ilida a hypotheca quando
o devedor ao tempo em que a constituio, tinha sobre o immovel a propriedade
/uihUciaiia, isto é, estava em via de prescreve-Ia.
^e o devedor possue em boa Pé mas nã< tem justo ; tulo? \ icqu síção
o não ser pela prescripção trintennaria, não revalida a hypotheca. A le não
admitte d seussão; é terminante — exige justo titulo
Sempre que a acquisição se consumma por prescripção ordinária ou \
dinaria a hypo heca que fora constituída no decurso do prazo SÍ reputa
ri validada porque a prescripção para todos os i ffei • ihe a sua virtudi
ao começo da posse (Vej acima S 79, n. 5).
A lei (art. 2 § li) requer a boa fé no devedor. A má fé. portanto do erelor,
isto é. a soieneia de que o immovel não pertencia HO devedor, não impede
a revalidação da h Voet Pandect 20 3 n. 4: Mec interest
sciverit tempore obHgationis an ignoraverit, rem alienam e-~--e si modo
postea veie dominium obliganti qusessitum sit. N'o mesmo sentido Merlin
Quest, de Droit, verb. Hypoth. e Tropiong II. rr. 525
(52) Entre o^ Romanos a acquisição posterior do domínio revalidava d<
facto a hypotheca, quer o devedoi estivesse de boa quer má fé. Krão estae
i- razões: v. o devedoi não podia allegar a nullidade da hypotheca contra
o credor porque seria 'om a excepção de dolo — exceptiorn ãoh
mali submovebitur (fr. 3 § ' S C Maeed.) 2* os terceiros que depois da

466 blkEItO
Se o devedor não estava na posse do i mm ovei, ou estava
na posse, mas lhe faltava boa fé, ou justo titulo, a hypotheea
não se revalida com a acquisição posterior : é sempre nulla (56).
3. Revalidada nos termos expostos, a hypotheea se considera
subsistente para todos os effeitos desde a inscripção (54),
e, em conseqüência, prevalece contra as hypothecas que o devedor
constituísse mais tarde, ainda mesmo depois que adquiriu o
domínio (55). A revalidação retrotrahe a sua força ao tempo em
em que foi praticado o acto revalidado.
Mas as hypothecas anteriormente constituídas pelo verdadeiro
dono perimem as que forão estipuladas pelo possuidor.
A razão é manifesta : a hypotheea constituída pelo dono é desde
sua data valida e não se desfaz por acto posterior trauslaticio
do domínio (56 ).
acquisição pelo possuidor houvessem delle o immovel, ou em l'avo; de qu< m
o possuidor constituísse hypotheea. não poderuão ter melhores direitos do
que o mesmo possuidor; se, pois, o próprio possuidor não podia annullar a
hypotheea. nem tão pouco os que receberão cousa delle. Cujacio Lei 41 D. de
pig act. Zazius, ao t. qui potiores; Voet, tit. eodem (20, 4) n. 31; Corvinus:
"Contra creditorem quia., venit contra factum suum et doli mali replicatio
ei obstabit. Contra eoe qu a debitores causam habent, quia debent authoris
sui jure uii." \'ej. o fr. 41 D. de pignor. act. Maynz ~ 241.
Esta e a verdadeira doutrina acerca do assumpto. Não foi todavia ac<
pela noSiSíi lei. e por um motivo singula] — temeu­se que filhos perdulários
hypothecassem em vida dos pais a paire de suas futuras legitimas.em im
moveis. Vej. Parecei 'ia eommissão de legislação do Senado de 11 de sde
1857. I'm tal receio era perfeitamente puerii, em presença das próprias
disposições do projecto; l", porque o projecto vedava a hypotheea de cousas
futuras e indeterminadas; ­" porque a rivalidação presuppunha sempre a
posse do immovel e os filhos em vida dos pais não têm a posse cias legitimas
que lhe têm de tocar, salvo doação antecipada caso em que a hypotheea ê
possível, porquanto hypothecão o que ë seu
(53) \v < ursio: ■• Xnn ­ earn rem mala fiã­e possid.ebat. Vej. nota ã
\~,4) Lei n. 1237 art. 2 ï 6: ■■(> domínio superveniente revalida desde
( inscripção a.s hypotheca~
(55) Voet, Pandect. 20 4. 31: Quod M priori a non dom.no pignus de
vinetum sit. posteriori lutem illud ipsum ab eodem, sed jam domino :
adhuc prior pot.or e>i: eo quod ipso primo dom. ,. >>qui­­n: momento firmauini
priori fun pignoris jus. Troplong 11. n 522
(56) Maynz § 241. nota 10: ­L.n ratification retroagit alors sauf .­.
l'égard des dispositions que le propriétaire a pu faire avant d'avoii rai
E nota 14, in fine: "H Va sailN dire tu reste que les hypothèques, validées
ainsi par une consideration d'équité, seront toujours primées par celles que

DAS COUSAS 467
CÓDIGO CIVIL
Art. 756 — Só aquélle que pôde alienar, poderá hypothecar, dar em antichrese,
ou empenhar. Só as cousas que se podem alienar, poderão $

468 DIREITO -
3. Os prepostos e mandatários, ainda com poderês délivre
administração (60).
4. -Os gerentes, directores e liquidantes de sociedades
mercantis ou civis, ou de companhias anonymas, salvo concessão
de poderes expressos (61) .
5. Os inventariantes, sem o accordo de todos os herdeiros
(62).
6. Os que se achão na posse de bens de terceiro e ainda
não adquirirão legalmente o domínio (63).
§ 218.—Nullidode da hypotheca de menores e interdictos proveniente
da falta de decreto judicial
1. A hypotheca constituída pelo menor ou por seu tutor,
sem decreto judicial, é nulla ipso jure, isto é, independentemente
da prova de lesão (64).
Esta nullidade. porém, não é absolueta, senão relativa.:
foi introduzida em favor e proveito do menor, e só pôde ser
declarada, mediante reclamação delle ou de seu representante
legal (65).
2. Aos credores, no sentido de assegurarem o pagamento
de suas dividas, é licito invocar e exercer certos direitos do deve-
que permittão a amortisação da divida com os rendimentos dos bens, ou para
levantar quantias com que se evitem execuções, que realisadas de prompto,
lhes trarião ruina. B. Cara. § 239, n. 27.
(60) Vinio, § 42 J. de rerum divis. 2, 1, Mello, 3, 14 § 11, n. 3, Troplong,
Mandat, n. 276 e 286, Pont II, h. 663.
(61) Troplong, Société, n. 686, Delangle, n. 146, Pont II, n. 633, Martou
III n. 957. Vej. Cod. Com. art. 351. Os poderes especiaes podem ser confiados
no contractu ou em procuração em separado.
(62) Lobão Fascic. 3. Dissert. 2, Rocha, II, Nota U. O inventariante,
como é sabido, não pôde alienar immoveis de herança, nem por conseqüência
hypothecal-os.
(63) Troplong II, n. 468, Pont II, n. 631, Martou III n. 954. A razão
é obvia: não é permittido hypothecar bens de terceiro. Vej. § 216 acima.
(64) Guer. T. 3, L. 7 C. 2, n. 120. B. Cara. L. 1, T. 27 § 239, n. 38
e seg. Lobão a Mello 2, 13 § 8 n. ., 3 o . Voet, Pandect. 4, 4 n. 52, e 27, 9,
n. 4 e 9. Troplong. II. n. 488.
(65) Fr. 13 § 29 D. de act. empt. (19. 1): "Si quis a pupillo sine tutoris
autoritate, emerit, ex uno latere constat contractus; nam q"ui emit,
obligatus est pupillo, pupillum sibi non obligat. B. Cam. L. 1, T. 26 § 224,
n. 6 e 7, Pothier, Coût, de Orleans, t. 20, n. 24.-Troplong II, n. 497.

£AS,.COl?SAS 46

4?0 DIREITO
D'ahi vêm que as hypothecas que o menor, depois de
maior, constitue entre a data da h}*potheca nulla e a data da
ratificação, embora validas e inscriptas, não prevalecem contra
a hypotheca constituída na menoridade, tácita ou expressamente
ratificada (73).
4. Toda esta doutrina se applica ás In'pothecas constituídas
pelos interdictos, eivadas do mesmo vicio da falta do decreto
judicial (74).
§ 219.—Influencia, sobre a hypotheca, das condições a que
está sujeito o domínio.
«A hypotheca só pôde ser constituida por quem tem
domínio sobre o immovel (§ 210).
Mas pôde o domínio estar sob condição resolutiva (75);
pôde a acquisição delle depender de condição suspensiva (76);
pôde o immovel se achar em estado de communhão; pôde finalmente
estar na posse de terceiro usurpador.
Qualquer destas circumstancias exerce influencia na hypotheca.
I. A condição resolutiva do domínio não inhibe o pro-
nullité relative cette difference que, quant à la première, ni la renonciation...
ni quelque autre moyen... ne peuvent l'effacer... Si plus tard l'acte est
confirmé expressément au tacitement par celui qui était en droit de se prévaloir
de la nullité, cette confirmation ne constitue pas une corroboration
avec effet retroatif d'une chose déjà existente, mais plutôt une formation
nouvelle de l'acte qui avait été fait antérieurement, mais alors sans effect."
"Il en est tout autrement si la nullité n'est qui relative. Cette nullité
n'est pas introduite que dans l'intérêt exclusif d'une personne déterminée:
si celle-ci préfère ne pas l'invoquer, l'acte qui n'était nul que conditionnelle-
Hient est censé avoir été absolument valable dès le principe. "
(73) Troplong II, n. 494 e 495, Pont. II, n. 616, Pothier. Orleans, t. 20,
n. 24, Zachar. § 266, nota 4.
(74) Tropflong. II, n. 500, Pont. II, n. 615 e 616.
(75) Condição resolutiva é um acontecimento futuro e incerto, de que
por vontade das partes fica dependendo a extincção d'um direito. Mas-nz
§ 123. Se o acontecimento é certo, não ha condição, Tnas termo com effeito
resolutivo. Mühlenbruch § 105.
(76) Condição suspensiva é um acontecimento futuro e incerto, do qual
por vontade das partes fica dependendo a acquisição de um direito. E igualmente
se o acontecimento é certo, não ha condição, mas 'termo. Maynz, loc.
cit. e II §, Mühlenbruch § 105.

DAS COUSAS 471
prietario de hypothecar o immovel (77). Mas, como ning-uem
pôde transferir a outrem nem mais nem melhores direitos do
que tem, a hypotheca fica subordinada á resolução do dominio,
isto é: deixa de existir desde que se resolve o dominio de quem
a constituiu (78).
Todavia, se a resolução do dominio procede, não de causa
necessária, inhérente ao titulo de acquisição, mas de causa nova
e posterior (79), a h}"potheca subsiste não obstante a cessação do
dominio, como acontece no caso de resolução do dominio do
donatário por superveniencia de ingratidão (80).
II. Se o dominio não está ainda adquirido, mas a acquisição
depende de condição suspeusiva, como se alg-uem faz doação
a outrem dum prédio, se esse outrem chegar á idade de trinta
annos, poderá o donatário hypothecar a casa antes de verificada a
condição ?
Certo o immovel, antes de verificada a condição, não faz
parte do patrimônio, mas o direio de adquiril-o nos termos da
clausula condicional é um direito absolutamente deferido (81).
(77) Noodt, Pandetc, 20, T. 6. Voet, Pandect. L. 20 T. 6, n. 8, Troplong
II, 465, Zacarias. i§ 266 e 196. Pont. II, n. 637.
(78) F. 4 § 4 D. de in diem addüctione, 18, 2: MarceLlus scribi't, purê
vendito et in diem addicto fundo, si melior conditio allata sit, rem ipignoon
esse desinere, si emptor eum fundum pignori dedis*?ct. Fr. 3 D. Quib. mod.
pign. vel hyp. solv. 20, 6: Si... forte emptor, antequam melior conditio offerretur,
hanc (rem) pignari dedit; finitur pignus, meliore conditione allata.
Troplong II, n. 466, Pont. II, n. 645.
Convém notar que se a resolução do dominio depende do acontecimento
certo, como a do dominio do fiduciario, a hypotheca seria Inútil porque é sabido
que o dominio ha de cessar e com elle a hypotheca. Ao contrario, no
caso da aãdictio in diem, se passa o prazo e ninguém offerece melhor preço,
a hypotheca constituída pelo comprador adquire existência.definitiva.
(79) Voet, Pandect. 20, 5, n. 8 e 9, Troplong II, 466, Pont II, n. 646.
Vej. Makeldey, Droit Romain, § 274, n. 1 e 2.
(80) Se a causa da 'resolução depende tão somente da vontade daquelle
que constitue a hypotheca, a resolução do dominio não resolve a hypotheca:
fr. 3 D. quib. mod. pig. vel hypoth. solv. 20, 6: Marcellus ait finiri pignus,
si melior conditio fuerit allata: quanquam ubi sic res distiracta est, nisi em~
ptori ãisplicuisset, pignus finiri non putet. Voet, cit. n. 8. Troplong II,
n. 466.
(81) O direito de haver a cousa sob condição suspensiva é um direito
adquerido — jus delatum — tanto que passa aos herdeiros § 4. I. de verb,
oblig. 3, 15. Muhlenbruch, § 108, n. 2, Maynz II, § 290, nota 18.

472 DIREITO
D'ahi vem que o sujeito do direito condicional pôde alie*
nar a cousa, transferindo-a com a condição imposta. E se pôde
alienal-a, porque não poderá hypotheca-la, sob a mesma condição
? (82).
A disposição legal que veda a hypotlieca de bens futuros
(S3) não entende com o caso vertente.
A lei prohibe a hypotlieca geral e de bens futuros, isto é,
de bens incertos em si, e de acquisição imprevista, de bens que
não podem ser individtiados. Mas o immovel, cuja acquisição
depende de condição suspensiva, é em si certo, e se acha individuado.
Só ha incerteza quanto á acquisição. E o que répugna
á lei, é a incerteza dos bens, incompatível com a especialidade, e
não a contingência da hypotlieca pela incertesa da acquisição; porquanto
contingência igual corre a hypotlieca de bens sujeitos á
condição resolutiva (84).
III. Quando o immovel se acha pro indiviso, não pôde ser
hypothecado na sua totalidade, senão de consentimento de todos os
comproprietarios (85). Cada comproprietario, porém, pôde hypo-
(82) Merlin, verb. Hypo th. Sect. 2 § 3, n. 5, Troplong II, n. 468 ter,
Pont II, n. 636.
(83) O art. 4 da lei n. 1237, diz assim: "A hypotheca convencional deve
ser especial, cam quantia determinada, sobre bens presentes. Ficão prohibidas
e de nenhum effeito as hypothecas geraes e sobre bens futuros. "
A razão deste decreto é que a lei quer, por espirito de systema, a hypotheca
especial e condemna a hypotheca geral.
A especialidade da hypotheca consiste na determinação da quantia e na
inãividuação do immovel sobre que recahe (§ 184 acima). A lei, pois, prohibe
a hypotheca de bens futuros, porque ordinariamente taes bens, por incertos,
não podem ser determinados.
Mas desde que o bem, embora dependente de acquisição futura, pôde ser
in-divJduado, e o direito de havel-o, embora subordinado á condição suspensiva,
é jâ um direito defirido, cesssa a razão da lei e a hypotheca é admissível.
Os francezes entendem no sentido exposto o seu código, sustentando que
não ha antinomia entre o art. 2125 e o art. 2129.
(84) Vej. acima n. 1. Na hypothèse alludida, a hypotheca, verificada a
condição de que depende a acquisição do immovel, se entende datar da inscripção,
porque, como é sabido (§ 177) a condição, uma vez realizada, retrotahe
o seu effeito á -data do acto.
(85) Fr. 68 D. IPro socio 17, 2: Nemo ex socüs plus parte sua potest
alienare. etsi totorum bonorum socii sint. Lei n. 1237, art. 4 § 8. Troplong.
II, n. 469 Ms, Pont II. n. 640.

DAS . COUSA.S 473
thecar isoladamente a parte ideal que lhe pertence, se o immovel
é susceptível de divisão (86).
E, feita posteriormente a divisão, a hypotheca recahe, e
por assim dizer se concrétisa na parte que toca ao condômino
que a constituiu (87). Se na divisão não couber ao condômino
quinhão algum noimmovel, como ás vezes acontece na partilha
da herança (família crsciscundœ), a conseqüência é que a hypotheca
deixa de existir por não ter objecto (88) Assim a existência da
hypotheca de immoveis que fazem parte duma universalidade de
bens, depende da partilha.
IV. Quando o immovel não está na posse do devedor,
mas tem elle o direito de se fazer reconhecer legitimo dono e de
chamal-o a si por via de acção de nullidade (89), de reivindica-
(86) Led cit. art. 4 § 8. Este § é copia littéral do art. 107 da lei portuguesa
cie I o de Julho de 1863.
A lei diz '-se for ãivisivel. Falia a lei da indivisibilidade jurídica, como é a
do prédio eiriphyteutico?
_ Parece-nos que sim, não obstante a explicação em sentido diverso do
Avis. n. 2 de 4 de Janeiro de 1869.
1." Porque physicamente todo o immovel é ãivisivel;
2.° Porque se a lei" alludisse a prédios de difficil ou incommoda divisão,
como são as casas, teria usado da expressão conveniente e não d'uma phrase
que exclue absolutamente a divisão — hypothèse que em relação a immoveis
sõ se dá com os juridicamente indivisíveis ;
3." Porque não ha razão para prohibir a hypotheca de partes de cousa
de diifficiH divisão, assam como não ha para a alienação. E' melhor ao credor
ter hypotheca na parte do prédio de difficil divisão do que não ter garantia
alguma. A tutela da lei no caso figurado viria em prejuízo do tutelado.
Assim, pois, a phrase — se for ãivisivel — refere-se âs cousas que a lei
prohibe dividir.
(87) Troplong II, n. 469 bis, Pont II, n. 640. A divisão, como se sabe,
fixa o direito de cada condômino na parte que lhe é quinhoada.
(88) Troplong, cit. n. 469 lis, Pont II, cit. n. 640. Lobão, Fase. T. 3,
Dissert. 2, C. de Rocha. Nota U. A doutrina destes dous últimos esoriptores
acerca da alienação feita por herdeiros antes da partilha, tem perfeita applicação
ao caso de hypotheca.
(89) Como no caso de lesão enormissima. Doutr. das Acç. Nota 845.
Se a venda é desfeita por motivo de lesão enorme, subsistem as hypothecas
constituídas pelo réo, porque a acção de lesão enorme é pessoal, Doutr. das
Acç. Nota 845.

474 DIREITO
tão ou rescisão (90), é-fora de duvida que pôde hypothecal-o.~
A hjrpotheca, porém, fica subordinada ao resultado da acção :
se a acção ving-a, a hypotheca prevalece ; se é julg-ada improcedente,
a hypotheca succumbe (91).
CÓDIGO CIVIL
Art- 757 — A cotisa commum a diversos proprietários não póãe ser dada
em- garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada
um póãe individualmente dar em garantia real a parte Que tiver, se fôr divu
sivel a causa, e só a respeito dessa parte vigorará a indivis ibiliãade da hypotheca.
— 623, III, 758.
§ 220. — Foimalidades externas da hypotheca convencional.
A lei considerando — que a hypotheca importa a cessão
de um direito real sobre cousa immovel, — que ella é uma excepção
de direito com effeitos contra terceiros, julgfou de boa cautella
sujeital-a á formalidades que lhe imprimissem o caracter de enérgica
authenticidade (92).
Dominada destes intuitos, a lei prescreve a escriptura publica
como fôrma substancial da hypotheca convencional (93).
A.) Desta disposição resulta que são applicaveis á convenção,
pela qual é constituída a hypotheca, os princípios de
direito relativos aos contractos, emtatito que dependentes da
escriptura publica para sua validade, a saber :
1. hypotheca convencional que não se acha reduzida á es-
(90) Como no caso do immovel ter sido injustamente usurpado por
terceiro.
(91) Troplong II, n. 468. Pont II, n. 642. Vej acima § 181, n. 4.
(92) Vej. Pont II, n. 655. Pothier (Hypothec, cap. I, Sect. 1 art. 1
§ 1") diz que a escriptura publica é exigida para supprir a tradição. A razão
não pôde ser outra senão a necessidade de dar á hypotheca convencional o
maior gráo de certeza e segurança, attentooseu effeitopara com terceiros que
não são partes na convenção.
(93) Lei n. 1237, art. 4 § 6: "A escriptura publica é da substancia da
hypotheca convencional, ainda que sejão privilegiadas as pessoas que a
constituem." Décret, n. 3454 art. 135. As ultimas palavras da lei "ainda
que sejão privilegiadas etc. " são ociosas. O escripto de pessoa privilegiada
só suppre a esoriptura ' publica quando ella é oxigida aã probanãum, e não
quando é da -substancia do contractu, como no caso de convenção hypothecaria.

DAS COUSAS 475
criptura publica, se considera como não subsistente, embora tenha
sido inscripta (94).
2. E'licito ao devedor, antes de assignada a escriptura pu-blica
da hypotheca, arrepender-se da promessa de constituil-a(S»5).
3. A falta de escriptura publica não pode ser supprida,,
ainda por confissão ou juramento do devedor (96).
B.) A lei requer em termos expressos e positivos a escriptura
publica.
São, pois, insufficientes para dar existência á hvpotheca
convencional quaesquer outros instrumentos ou actos públicos
que não entrão na definição de escriptura publica (97), como
termos lavrados em autos (^8), termos de conciliação (99),
contractus passados nas^repartições publicas (100).
C.) As cláusulas de que resulta a hypotheca convencional
como a designação da cousa hypothecada, a fixação da quantia
garantida, devem constar da escriptura publica, e não podem
ser suppridas por declarações de escriptos particulares (101). s
(94) Décret, n. 3453. art. 135. Consolidação cias Leis Civis, art. 366,
nota (1).
(95) Ord. 4, 19 pr. e § I o . Consolid. das Leis Civis, art. 376.
(96) Consolidação das Leis Civis, art. 377, nota 3,
(97) Ha differença entre escriptura publica e instrumentos públicos.,
A escriptura publica é a que é lavrada por tabellião ou notario em,livro de
notas e com formalidades particulares. Instrumento publico é o gênero, escriptura
é uma espécie. Vej. Pereira e Souza § 214 e 215, C. Rocha § 187
e 188.
(98) Por exemplo: termos de amigável composição em autos.
(99) Troplong II, n. 505. bis, Mourlon, III, n. 1484, Pont. II, n. 662.
O termo de conciliação tem força de sentença (Lei de 20 de Set. de 1829,
art. 4. Reg. n. 737 de 25 de Novembro de 1850, art. 34), mas não é escriptura
publica.
(100) Os contractus passados nas repartições publicas, de conformidade
com as leis e regulamentos da administração, têm, sem duvida, caracter authent'co,
mas não se incluem na definição de escriptura publica. Vej. Troplong.
II, 505, bis, Pont. II, 663. Aviso n. 273 de 22 de Agosto de 1871 e Res.,
de 26 de Out. de 1867, a que se refere o Aviso n. 373 de 28 de Out. do
mesmo anno.
(101) As cláusulas que formão a substancia do contractu são indivisíveis;
devem, pois, constar da mesma escriptura. O principio exposto no
texto é geral, portanto, applicavel a todos os contractus para os quaes se
requer a escriptura. A prova complementar por testemunhas ou escriptos
particulares só pôde ser ad.rnittida para circumstancias que não são substanciaes.
Vej. Lobão Supl. Leg. Linh. Dissert 5. § 37 Pont,. II, n. 656.

476 DIREITO
Mas é de advertir que a constituição da hypotheca é cousa
distincta da divida. A divida, pois, pôde constar de escripto particular
nos casos em que o direito o permitte (102); bastando
que a escriptura de hypotheca faça referencia á ella, com determinação
da quantia.
D.) Se a obrigação que a hypotheca g-arante depende de
ulterior liquidação, como no caso de abertura de credito (103) ;
na escriptura se deve declarar o máximo da quantia coberta (104).
mas, para se determinarem as quantias effectivamente retiradas,
são admissiveis papeis e recibos particulares (105).
§ 221. - - Especialidade da hypotheca convencional.
A hypotheca convencional deve ser especial, sob pena de
nullidade (106).
A especialidade da hypotheca tem por fim, como se disse
em outro lug-ar (107), aclarar a situação do devedor, fornecendo
elementos para se calcular a exteução da sua responsabilidade
hypothecaria, e portanto qual a garantia real que lhe resta.
Sem o dito requisito a publicidade pela inscripção seria incompleta
(108).
A especialidade, attento o seu fim, requer duas indicações
:
a) A individuação dos bens submettidos á hypotheca ;
b) A fixação do valor da divida garantida (109).
I. A especialidade, pelo que respeita aos bens, consiste
na designação do immovel ou immoveis por seu nome e situação,
(102) Vej. Consolidação das Leis Civis, art. 369.
(103) Vej. § 177, acima.
(104) Lei n. 1237, art. 4: "A hypotheca convencional deve ser especial,
com quantia determinada." Décret, n. 3453, art. 119.
(105) Merlin, Quest, de Droit, verb. Hypothec: La loi exige l'authenticité
dans le titre constitutif de l'hypothèque; mais se borne là, et pour
étendre sa disposition jusqu'aux pièces nécessaires pour régler et liquider
la créance ainsi hypothéquée, il faudrait être législateur. Trop-long II, n. 477
e 508, Pont. II, n. 660. Nesta pratica não ha quebra do principio. O máximo
ãa divida que a hypotheca garante consta de escriptura, e se torna publica
pela inscripção — é o que importa a terceiros saberem.
(106) Lei n. 1237, art. 4, Décret, n. 3453, art. 119.
(107) Vej. 184 acima.
(108) Troplong II, n. 513 e 515. Pont II, n. 670.
109) Lei n. 1237, art. 4, Décret, n. 3453.. oit. art. 119.

«
DAS CODSAS 477
ein ordem a que a sua individualidade fique bem determinada
(110).
As declarações do nome e situação devem ser consignadas
na escriptura da constituição da hypotheca, e não podem ser
suppridas por escripto particular ou pelas enunciações da ins-,
cripção (111).
Acontece, não raro, não ter o immovel denominação como
se é uma facha destacada. Neste caso a individualidade se determina
pelas confrontações e situação (112).
E' de bom conselho inserir na escriptura os limites do
immovel, a sua natureza (113) e característicos, se bem que a
omissão destes requisitos, uma vez que conste o nome e situação,
não induza nullidade (114).
(110) Lei n. 1237, art. 4 § I o : "deve indicar nomeadamente o immovel
ou immovel em os quaes ella consiste (!) assim como a sua situação e característicos
. "
A situação determina-se pela freguezia e município, Décret, n. 3453,
art. 218 § 9 e art. 235.
(111) Lei n. 1237, art. 4 § I o . "A hypotheca convencional deve indicar
nomeadamente o immovel ou immoveis em os quaes ©Ha consiste, assim com.0
a sua situação." Décret, n. 3453, art. 218 § 9 e 10. art. 235. A denominação
do immovel e a situação são cláusulas substanciaes da escriptura de hypotheca:
é o que se deduz dos artigos citados da lei e Decreto.
'Convém notar que a escriptura e a inscripção são coutas distinctas. A inscripção
presuppõe escriptura valida, e a escriptura só é valida quando constem
os requisitos legaes. '"Designer dans l'inscription l'immeuble grevé, c'est
satisfaire au vœu de la loi qui prescrit la publicité sans rien faire relativement
à la spécialité, laquelle ne peut rencontrer que ïdans l'acte constitutif
de l'hypothèque." Pont II. n. 672.
(112) Se o immovel é rural, determina-se de ordinário pela denominação,
se urbano, pela rua e numero ou rua e prédios vizinhos (Décret, n. 3453,
art. 218, § 10).
Se é rural e não tem denonrnação, determina-se pelos limites e situação.
Nisto não pôde haver um rigor judaico: o que a «lei quer é que o immovel
fique claramente individuado: a denominação (e na falta os limites) e a situação
dão, por via de regra, o resultado desejado.
(113) Se está inculto, se tem edifícios, se é cercado ou aberto, etc.
(114) Estas enunciações não são substanciaes, porque não são necessárias
para determinar a dndividualidade do immovel.
A formula — ''hypotheca todos os immoveis que possue na freguezia tal"
não satisfaz a prescripção da lei, porque não individualisa os bens. A hypotheca
concebida naquelles termos seria geral, e por conseqüência nulla. Vej.
Pont II, n. 674.

•
478 DIREITO
E' licito ao devedor e aos seus credores invocarem a
nullidade proveniente da falta de qualquer das declarações que
são substanciaes (115).
II. Quanto ao valor da obrigação, é essencial que seja
determinado em quantia precisa (116). Se a obrigação é illiquida
(117), esta circumstancia não embaraça a constituição da hypotheca;
ella porem não poderá ser inscripta senão por quantia
determinada prefixada por accôrdo expresso entre o devedor e o
credor.
§ 222 — Direito ãe pedir reforço da hxpotheca.
A convenção hypothecaria indica de si mesma desconfiança
na pessoa do credor. Porque não tem fé na.pessoa, procura o
credor a garantia da cousa (119).
Assim que: sem a hypotheca, o credor não fiaria do devedor.
A hypotheca é, pois, a condição do prazo (120).
D"ahi vem que se o ira movei perece ou soffre deterioração
que o torne insuficiente para segurança da obrigação, cessa de
existir o fundamento do prazo; a divida se reputa vencida e
(115) Troplong n. 515, Pont II, n. 672.
(116) Lei n. 1237, art. 4: A hypotheca convencional deve ser com quantia
determinada." Décret, n. 3453, art. 119... "a quantia que ella garante
deve ser determinada ou estimada." Pont II, n. 7C2, Troplong II, n. 545.
E' de notar que a obrigação pôde ser incerta em sua existência, como se
ê condicional, mas precisa quanto a quantia. Pont. II, n. 706.
(117) Como se a hypotheca foi constituída para garantir a indemnisação
de perdas e damnos que venhão a occorrer, ou o fornecimento de gêneros e
materiaes ou de dinheiro.
(118) Lei n. 1237, art. 4 § 5, Décret, n. 3453, art. 119.
O C. Civil franc, (art. 2132) dá neste caso direito ao credor de inscrever
a hypotheca pela estimação que lhe parecer razoável. E' certo que o credor
pO.de abusar de uma tal faculdade, fixando a quantia em somma exorbitante;
mas para corrigir semelhante abuso o mesmo Código confere ao devedor o
direito de requerer a reducção do valor estimado.
O alvitre do C. C. franc, nos parece melhor que o da nossa lei, segundo
a qual a inscripção da hypotheca fica dependente do devedor. Pôde, pois, o
devedor, depois de assignar a esicriptura, recusar o seu accôrdo para a fixação
do valor, e dest'arte inutilisar a hypotheca. Pont. II, n. 706.
(119) Fr. 25 D. de reg. jur. : Plus cautionis in re est quam in personna.
(120) Pont II, n. 690. Habita de pretio fide.

DAS COUSAS 479
pôde ser exigida pelo credor, salvo se o devedor se offerece a
restaurar a garantia, dando novas hypothecas (121).
A escolha da alternativa—pagar incontinente, ou dar reforço
de hypotheca, é direito»do devedor (122).
A) Da doutrina exposta se deprehende que o direito do credor
de exigir a divida, se não lhe são offerecidas novas seguranças
reaes, presuppõe dous requisitos, a saber:
I. E' mister que o pagamento da divida esteja suspenso
pelo prazo (123). Se a divida está vencida porque terminou o
prazo, cessa a alternativa : o devedor não pôde adiar o cumprimento
da obrigação offerecendo novas garantias (124).
II. O segundo requisito consiste na perda (125J ou na deterioração
do immovel.
1. E" indifférente para o effeito de que se trata, que a
perda ou a deterioração resulte de força maior, ou caso fatal; de
culpa ou negligencia do devedor. A lei não faz distinccão alguma
( 126 )
2. O texto falia de deterioração, isto é, de mal material
(121) Lei n. 1237, art. 4 § 3, Décret, n. 3453, art. 128.
(122) Lei., cit. art. 4 § 3:... "pode o credor demandar logo a mesma
divida, se o devedor recusar o reforço. "
Assim, se o devedor offerece reforço, o credor não pôde mais exigir o
pagamento. O pedido do credor é alternativo. Em França vigora disposição
igual. Vej. Troplong II, n. 542, Pont II, n. 695.
(123) Lei cit. art. 4 § 3; Pont II, n. 691.
(124) E' este o effeito pratico do requisito.
(125) Acerca da perda ou extineção do immovel. vej. adiante § 276.
(126) Em França (C. C. art. 2131), só se dá o caso de reforço quando a
deterioração procede de caso fortuito ou força makir. A razão é porque segundo
o artigo 1188 o devedor perde o beneficio do prazo quando cahe em
fahencia ou diminue por facto seu as garantias do credor: Assim se a perda
ou deterioração é o resultado de culpa do devedor, cessa o beneficio do prazo.
e elle não pôde readquiril-o offerecendo nova hypotheca. E' o caso do
art. 1188. Mas se a perda ou deterioração é casual, o devedor pôde reconquistar
o beneficio do prazo, offerecendo reforço. E' a hypothèse do art. 2131.
Troplong II, n. 542, Pont II, n. 692.
Entre nós., porém, não prevalece a doutrina dò art. 1188. O devedor só
perde o beneficio do prazo em fallencia ou caso de insolvabilidade (Décret,
n. 3453, art. 240 § 6). Porranto vigora a disposição do art. 4 § 3 da lei,
quer a perda ou deterioração seja casual, quer o resultado de culpa do devedor,
isto é: o cit. art. 4 § 3 não encontra limitação, como o art. 2131 do C. C.
fr. no art. 1188 do mesmo Código.

480 DIREITO
'soffrido pelo immovel (127). A diminuição de valor, portanto,
que é devida, rião á mal material, mas a causas econômicas
(128), não fundamenta o pedido de reforço (129).
3. Nem tão pouco é capaz do mesmo effeito a deterioração
existente ao tempo em que foi constituida a hypotheca
(130). Neste caso a insufliciencia se reputa conhecida do credor
(131), e se nada obstante, confiou na pessoa do devedor e aceitou
a garantia dada, dão lhe fica razão para dizer que falta a
base de sua confiança.
4. Também não autorisa a exigência de reforço a insuficiência
do immovel, procedente da marcha normal de factos
previstos como, é por exemplo, a diminuição de valor que sobrevem
pela perda de madeiras destinadas ao corte existentes
no terreno hypothecado ou que resulta da extracção de pedras e
metaes de minas já ein laboração ao tempo em que foi estipulada
a hypotheca (132).
5. Não bastão quaesquer estragos; mas é necessário que
sejão de natureza a tornar o immovel realmente insufficiente,
isto é: releva que o valor do imtnovel, em conseqüência da deterioração
soffra diminuição tal que o seu preço, segundo a estimativa
commum, se torne insufficiente para pagar a divida e os
juros que se vencerem até a terminação do praso (13 3).
(127) Deterioração é o mal que offende a integridade da cousa, Vej.
Pont II, n. 693.
(128) Como. por exemplo, uma fazenda que diminuir de valor por mudança
na direcção da estrada publica. Assim os prédios da villa da Estrella
ficarão reduzidos a menos do terço do seu valor com a abertura da estrada
de ferro de Mauâ.
(129) Pont II, cit. n. 693.
(130) Lei cit. art. 4 § 3, Pont II. n. 693.
(131) Mas, se o devedor illudir a boa fé do credor, occultando-lhe a deterioração?
Neste caso não tem lugar o reforço: quia fraus omnia corrumpit.
Vej. Pont II, n. 693.
(132) Pont II, n. 693.
(133) Lei cit. art. 4 § 3, "insufficientes para segurança da divida."
Troplong II, n. 544.
Se o immovel hypothecado é divisível, se o devedor vende uma parte
e o comprador rime essa parte? Haverá neste caso deterioração no sentido
da lei? Não, porque o credor recebe o valor da parte remida, e fica o credito
proporcionalmente reduzido. Tropíong (11. n. 544) e Pont (II, n. 694)
eustentão que em tal caso ha razão para a perda do beneficio do prazo (art.
1188) e não para o reforço, objecto do art. 2131.

DAS COUSAS 48i
B ) Resta finalmente observar que a nova hypotheca que
o devedor constitue para substituir a do immovel perdido ou para
reforçar a do immovel deteriorado, se entende existir para os
seus effeitos legaes da data em que é inscripta e não da data da
hypotheca substituída ou reforçada. Esta doutrina é uma conseqüência
necessária dos dous requisitos — especialidade e publicidade
das Irypothecas convencionaes (134).
§ 223.—Influencia da hypotheca sobre, o vencimento da obrigação
1. Nas obrigações de dinheiro, a termo, é muito usual
estipular-se o pagamento por parcellas, em prazos determinados.
A obrigação de pagar a quantia toda é de sua natureza
divisivel, e, portanto, nada de mais natural do que, por accordo
das partes, scindi-la em tantas obrig-ações quantas são as prestações
convencionadas (135).
2. Mas se uma obrigação estipulada na dita fôrma é garantida
por hypotheca, poderião occorrer na execução difficuldad.es
graves.
Vence-se a primeira prestação e não é paga. Quer se executar
o devedor pela prestação vencida.
Como excutir a cousa hj'pothecada? Excutil-a em sua totalidade?
Não; porque a divida toda não está vencida; porque a
hypotheca, arrematado o immovel, se extinguiria (§ 227) e o
preço que representa o immovel, deduzida a prestação vencida,
seria restituido ao devedor, que não é obrigado a pagar as prestações
não vencidas, e dest'arte a garantia, de facto, teria desapparecido.
Excutir na parte correspondente a importância da prestação
vencida? Também não: o prédio bem pôde ser iiidisivel ou
de difficil divisão, e quem a faria? Ainda mais: a divisão por
partes correspondentes ás prestações, as mais das vezes, acarretaria
a diminuição das vantagens e utilidades do immovel, e traria
como conseqüência o enfraquecimento da garantia.
,' - (134) Troplong II, n. 543, Pont II, n. 696.
O direito de pedir reforço ou pagamento incontinente compete também
aos credores de hypothecas legaes, depois de especialisadas. Décret, n. 3453,
art. 185 e 186.
(135) Pothier, oblig. n. 288 e segts. Laurent, Princip. de Droit Civil»
XVII, n. 368. ,- _ ,

482 DIREITO
3. Para obviar a estas difficuldades praticas, a lei tomou
o al vitre de declarar vencida a divida toda, se alguma das prestações
se vence e não é paga. (136)
Ha nisto talvez rigor e dureza para com o devedor, mas
é um mal previsto, e. pois, fica­lhe tempo e liberdade pa.ra se
acautelar.
CÓDIGO CIVIL
Art. 7'62 — A divida considera­se vencida: — 654.
I — Se, deteriorando­se, ou deprecianão­se a cotisa dada em. segurança,
desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, a não reforçar. — 764.
II — Se o devedor cahir em insolvencia, ou fallir.
III — Se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste
modo se achar estipulado o pagamento.
Neste caso, o recebimento posterior da prestação atrazada importa re­
.nuncia do credor ao seu direito de execução immediata.
IV — Se perecer o objecto dado em garantia, hypothèse na qual a indemnização,
estando elle seguro, ou havendo quem a tenha afiançado, se subrogará
na cotisa destruída, em beneficio do credor, a quem assistirá sobre
ella preferencia até o seu completo reembolso. — 1.158, I.
V — Se se desapropriar a cotisa dada em garantia, ãepositanão­se a parte
do preço, que fôr necessária para o pagamento integral do credor. —
1.558, II.
Paragrapho único. Xos casos dos ns. IV e V, só se vencerá a hypotheca
antes do prazo estipulado, se o sinistro, ou a desapropriação recahir sobre o
objecto dado em garantia e esta não abranger outros; subsistindo, no caso
contrario, a divida reduzida, com a respectiva garantia sobre os demais bens,
não desapropriados, damnificados on destruídos. ■—763.
Ari. 763 — O antecipado vencimento da divida nas hypotheses do artigo
anterior, paragrapho único, não importa o dos juros correspondentes ao prazo
convencional por decorrer.
§ 224.—Hypotheca convencional constituída cm pai^ estrangeiro.
A) A doutrina scientifica, acerca da h}­potheca convencional
constituída sobre immoveis sitos em paiz estrangeiro, é
a seguinte:
1. A convenção de hypotheca é acceita e recebida com os
seus effeitos no Estado em cujo território se acha o immovel,
(136) Lei n. 1.237, art. 4 § 9. Décret, n. 3.457, art. 130, Esta disposição
foi tirada da lei portugueza de 1 de julho de 1863, art. 90. E' denotar
que não foi reproduzida no C. Civil Fort.

DAS Cousis 48â
desde que a legislação desse Estado admitte e consagra o direito
real denominado—hypotheca. (137)
2. As formalidades externas da convenção são reguladas
pela lei do Estado, onde a hypotheca é estipulada (138).
3. A hypotheca, porém, não pôde produzir os seus effeitos,
senão sob a condição de ser inscripta no lugar da situação
do immovel, de conformidade com as prescripções da lei desse
lugar (139).
4. São igualmente da alçada da lei da situação do immovel
a designação dos bens que podem ser hypothecados, a preferencia
que a hypotheca confere, a acção e a execução (140).
B) A nossa lei, modelando-se pelas disposições do Código
Civil francez (141), e inspirando-se em principios falsos e condemnados
(142), afastou-se nesta materia da doutrina verdadeira.
1. Na verdade ella nega, em termos positivos, todo e
(137) Démangeât sobre Felix, n. 476 nota (a), Fiore, Droit Internation.
ns. 221 e 224.
(138) Fiore, n. 220, b.: como, por exemplo, se a hypotheca pôde ser
constituída em instrumento particular (Direito Romano).
(139) iSavigny, tom. 8 § 368, Fiore, 220, b.
(140) Savigny, tom. 8 § 368. Fiore, n. 220, a.
(141) C. C. francez, art. 2.128. A disposição deste artigo foi om geral
aceita pelos códigos, que tomarão o francez como typo. Vej. Felix, n. 476
e segs.
Este artigo é objecto de viva critica de Démangeât.Fiore, n. 222 e outros.
"Les rédacteurs de l'article 2.128, se conformant à la tradition de l'ancienne
jurisprudence, dans laquelle tout acte notarié importait hypothèque
générale, ont confondu mal à propos le droit réel d'hypothèque et la force
exécutoire: on ne comprend pas pourquoi le propriétaire qui par un acte
passé en pays étranger peut aliéner son immeuble ou le grever de servitude
ne pourrait pas également le grever d'un droit d'hypothèque." Démangeai
sobre Felix, n. 476, nota (a).
(142) A disposição da nossa lei é uma conseqüência da confusão que
Introduz nas idéas a celebre distincção de Estatuto Pessoal e Estatuto .-eal.
Os sectários desta distincção sustentâo que a hypotheca, como direito real
que é, deve ser em tudo regida pela Zoei rei sitœ. fFiore, n. 270, i). Mas não
é esse o principio dominante no assumpto. A lei d'u

484 IMRËÎTO
qualquer effeito ás hvpothecas estipuladas em paiz estrangeiro
sobre immoveis situados no império (143).
Assim que: não são recebidas nem produzem effeito algum
no Brazil as hj-pothecas constituídas em escripturas ou instrumentos
públicos lavrados por notarios ou officiaes de nação estrangeira,
ainda entre brazileiros ou em favor de brasileiro (144)
2. A citada lei só abre duas excepções áquelle principio,
a saber:
1? Dá effeito ás hypothecas estipuladas no estrangeiro,
quando uma tal concessão tenha sido feita em tratados (145).
2". Dá igualmente effeito ás hypothecas estipuladas em
paiz estrangeiro, entre brazileiros ou em favor de brazileiro, sendo
celebradas nos consulados, com as solemnidades e requisitos
do nosso Direito (146).
3. Os cônsules exercem as funcções de notarios para as
pessoas das nações de que são agentes (147). Nas escripturas de
hypotheca que lavrareo, são obrigados a observar as solemnidades
e os requisitos exigidos pela lei (148).
4. Não é preciso advertir que taes escripturas devem ser
inscriptas no Império, no registro da comarca a que pertence o
immovel hypothecado (149).
C143) Lei n. 1.257, art. 4 § 4, Decreto ri. 3.453, art. 129.
1144) Lei cit. art. 4 § 4.
(145) Lei cit. arc. Não sabemos de Tratado do Império eom putc-nda
ot rrfir,geira em que se estipulasse a alludida concessão.
(146) Lei, art. 4 § 4: '"Salvo. . . se forem celebrados entre b^az'leiros ou
-m iavor délies...
(147) Vej. Decreto n. 520 de 11 de Junho de 1847, art. í;6, e Decreto
n. 4.968 de 24 de Maio de 1872, are. 97 (§ 7).
1.148) Lei, are. 4 § 4... -'com as solemnidades e condições desta lei."
Assim, a escriptura deve eepecficar o immovel por seu nome e situarão, e
declarar a importância precisa da divida.
U49) Lei cit. art. 4 § 4.

CAPITULO V.
PUBLICIDADE DA HYPOTHECA
§ 225. — Noções Gemes
O nosso Direito faz da publicidade a condição necessária da
efficacia da hypotheca. A hypotheca que não adquire a publicidade
pelo meio legal, se conserva em estado de perfeita inércia : — não
vale contra terceiros, isto e, não produz nem o direito de sequela,
nem o de preferencia (1).
A publicidade é realisada por via da inscripçâo (2).
Tem a inscripçâo por fim : I. Ministrar terceiros unia noticia
exacta dos onus hypothecarios do íminovel ; II. Fixar a
data legal de cada hypotheca (3)
No terreno da lei a hypotheca, qualquer seja a sua notoriedade,
se reputa occulta, emquanto não é inscripta (4).
A inscripçâo não é um elemento componente da hypotheca.
senão um requisito extrinseco. A hypotheca nasce, fórma-se
e subsiste independentemente da inscripçâo ; a inscripçâo é uma
formalidade que se requer para que ella entre em actividade (5).
(1) Lei n. 1237, art. 9 e §§, Décret, n. 3453, art. 116 § 2 e art. 120.
Troplong. II, n. 554 e seg. e III. n. 725. Pont. II, n. 723 e sog. Vej. acima
S 173'.
(2) Lei n. 1237, art. 7 e 9, Décret, n. 3453, art. 80 e seg.
(3) Lei n. 1237, art. 9 § 4 e 24, Décret, n. 3453, art. 116, 213 e seg.
218. Vej. Troplong, Privileg. et Hypoth. Introduct.
(4) Lei, art. 9: "As hypothecas legaes especialisadas, assim como as
convencionaes, somente valem contra terceiros desde a data da inscripçâo."
Pont. II, n. 728.
(5) Vej. Décret, n. 3453, art. 107 e 108, Troplong. II, n. 566 e III. 646.
Zacarias, § 267.

486 ÙÎRËITO
A inscripção, pois, presuppõe sempre uma hj^potheca valida
(6). D'ahi os corollarios seguintes :
1. As faltas e vicios que affectão a constituição da hypotheca
não podem ser suppridos pelas cláusulas da inscripção (7) ;
2. As omissões e defeitos da inscripção a seu turno não
se podem sanar pelas declarações do titulo constitutivo da hypotheca
(8) ;
3. A nullidade da hypotheca torna inutil e ociosa a inscripção
(9) :
4. A nullidade da inscripção não importa a nullidade da
hypotheca ( 10).
CÓDIGO CIVIL
Art. 856 — O registro de immoveis comprehenãe :
I — A. transcripção dos títulos de transmissão da propriedade. —
530, I, 531.
// — A transcripção dos títulos enumerados no artigo 532.
III — A transcripção dos tit ulos constitutivos de onus reaes sobre cousas
alheias. — 676, 697, 796.
IV — A inscripção das hypothecas. — 831.
Art. 857 — Se O titulo de transmissão fôr gratuito, poderá ser promovida a
transcripção :
I — Pelo próprio adquirente.
II — For quem de direito o represente.
III — Pelo próprio transference, com- prova da acceitação do beneficiado.
Art. 858 — A transcripção do titulo de transmissão do dominio ãirecto
aproveita ao titular do dominio util, e vice-versa.
Art. 859 — Presume-se pertencer o direito real á pessoa, em cujo nome
se inscreveu, ou transcreveu.
Art. 860 — Se o teor do registro, de imvnoveis não exprvmir a verdade, poderá
o prejudicado reclamar que se rectifique. — 967.
Paragrapho único. Kmquanto se não transcrever o titulo de transmissão,
o aliénante con!inúa a ver iiavido como dono do iiwmovel, e responde
pelos seus encargos. — 533.
Art. 861 — Serão feitas as inscrições, ou transcripções no registro correspondente
ao lugar onde estiver o vmmovel. — S31
Art. 862 — Salvo convenção em contrario, incumbem ao adquirente as
(6) 'Décret, n. 3453, art. 68 e seg. Zacarias, § 267.
(7) Zacariœ § 267.
(S) Décret, n. 3453, art. 235, Zacariie, S 267.
(9) Décret, art. 105 § 106 e 10S.
(10) Décret, art. 107 e 10S.

DAS COUSAS 4-87'
despezas de transoripção dos títulos de transmissão de propriedade c ao devedor
as da inscripção, ou transcripsão dos onus reaes.
§ 226 —Actos preparatórios da inscripção.
A publicidade, no systema do nosso Direito, requer como
condição a especialidade da hypotheca (10).
A inscripção, pois, instrumento pelo qual se réalisa a
publicidade, deve reproduzir de necessidade os caracteres que de
determinão a especialidade : — quantia certa e bens individuados
(11).
As hypothecas convencionaes trazem já em si os elementos
da especialidade (12) ; a inscripção délias, pois, não offerece
dificuldade.
Mas as hypothecas legaes e a juridica. no momento em
que se constituem, não affectão bens determinados. E nem sempre
são certas e precisas as quantias que garantem (13).
A inscripção, portanto, daquellas hypothecas não pôde
ser consumtnada, sem que previamente se fixem as quantias garantidas
e se especifiquem os immoveis sobre que têm de recahir.
A fixação prévia da quantia e da designação dos immoveis
se fazem mediante certas formalidades. O complexo dessas formalidades
constitue o processo denominado — Especialisação (14).
A especialisação. embora summaria e rápida, não é obra,
para um dia. Assim bem podéra acontecer que a hypothecas que
dependem de um tal processo viessem a ser preteridas por hypothecas
convencionaes posteriores que fossem primeiro que ellas
inscriptas (15). A lei. porem, fornece um remédio para evitar
semelhante contingência. Esse remédio é a Vrenotação (16).
(11) Lei n. 1237, art. 2 § 10, art. 4 e § 1. Troplong. II, n. 513: "La
spécialité préparc l'inscription: l'inscription assure la publicité." Vej. acima
§ 184.
(12) Lei n. 1237, art. 3 § 11 art. 4, Décret, n. 3453, art. 121 § 1 e 2.
(13) Vej. § 221 acima.
(14) Vej. § 187 acima.
(15) Lei n. 1237, art. 2 § 10, art. 3 § 10 e art. 9 § 27, Décret, n. 3453,
art. 157-187.
(16) Por exemplo: um exactor de fazenda, emquanto se faz a especialisação
da hypotheca legal, a que é sujeito, constitue uma hypotheea convencional
em immovel seu em favor de terceiro; esse terceiro inscreve a hy-

488 DIREITO
§ 227 — Hypothecas sujeitas á inscripçâo ; hypo the cas
dependentes da especialisação.
1. São sujeitas á formalidade da inscripçâo, sob pena de
não valerem contra terceiros :
a) As hypothecas convencionaes (17).
b) A hypotheca judiciaria (18);
c) As hypothecas legaes (19), excepto :
I A das mulheres casadas,
II. A dos menores e interditos (21).
2. Carecem de ser especialisadas para que possão ser
inscriptas, a judiciaria e as legaes que dependem de inscripçâo
para valerem contra terceiros, a saber :
A da fazenda publica, de províncias e municipalidades ;
A das egrejas e corporações de mão-morta,
A do co herdeiro,
A do offendido.
Estas hypothecas podem ser prenotadas (22).
3. A lei, por considerações de justiça, exime da necessidade
da inscripçâo as hypotheeas legaes da mulher casada,
dos menores e interdictos (23) ; todavia no interesse de manter
o regínien da publicidade, tanto quanto é possível, ordena
que sejão inscriptas, com a declaração, porém, que a falta de
inscripçâo não lhes suprime os effeítos contra terceiros (24).
potheca antes de terminada a especialisação. A hypotheca convencional prevalecerá
contra a da fazenda, salvo o remédio da prenotação, registro provisório,
que retrahe os effeitos da inscripçâo á sua data, se a inscripçâo chega
a ser conservada no prazo legal (30 dias). Vej. adiante § 230.
(17) Lei n. 1237, art. 9 § 27, Décret, n. 3453, art. 144-156.
(18) Lei n. 1.237. art. 9, Décret, n. 3.453, art. 119.
(19) Dei, art. 3 § 12, Décret, art. 122.
(20) Lei, art. 3 § 10, art. 9, Décret, art. 120 e 122.
(21) Lei, art. 3, § 10, art. 9, Décret, art. 123.
Hypothecas de menores, isto é:
I, de onenores orphãos de pais (§ acima).
IT, de filhos imenores pelo pecúlio adventkrio (§ aoima).
Ill, de filhos menores do primeiro matrimônio pelos bens que o pai de
mài binuba herda de filhos daquelle matrimônio (§ acima).
(22) Lei, art. 3 e 9.
(23) Lei, art. 9 § 27. Décret, art. 144.
(24) Lei, art. 2 § 10, art. 3 § 10 e 11, art. 9, Décret, art. 123.

DAS COUHAS 489
As ditas hypotheeas conservão a sua natureza de geraes e portanto,
para inscrevel-as não ha mister especialisal-os (25). E
porque produzem os seus ef feitos desde a data da sua constituição,
dispensão aprenotação (26).
Nada obstante, é permittido aos responsáveis especialisal-as,
ista é, restingil-as a sommas definidas e a bens determinados
(27). A especialisação neste caso é motivada, não tanto
pela necessidade de preparar elementos para a publicidade,
como pelo interesse de deixar ao responsável o direito de dispor
livremente dos immoveis que não são comprehendidos na especialisação.
0 25) Artigos citados na .nota antecedente.
(26) Loi, art. 3 § 11. Décret, art. 118, 123, 188 e 212.
(27) Vej. Lei, art. 9 § 27, Décret, art. 144.
(28) Lei, art. 9 § 11, Décret, art. 123, 157 e seg.

TITULO I
PRENOTAÇÂO
§ 227. a. — 0 que c a prenotaçâo (
1. A prenotaçâo é a iuscripção provisi-fia das hypothecas
que não podem ser inscriptas senão depois de especiali
sadas (1).
Provisória como é, ella vig"ora por urn prazo curto. Esse
prazo é concedido para as diligencias da especialisação e conseqüente
inscripção (2).
2. A utilidade da prenotaçâo consiste na virtude de retrotrahir
os effeitos da inscripção que se réalisa dentro do seu
prazo, á data da constituição da hypotheca (3).
3. A prenotaçâo é um favor que a lei concede ás pessoas
a quem competem hypothecas que dependem da especialisação.
Aquelle, pois, que deixa de requerel-a no prazo legal (4), renuncia^apenas
a uma vantag-em, mas não perde o direito de a
(1) Lei n. 1.237, art. 9 § 27, Décret, n. 3.453, art. 144.
(2) Lei, cit. art. 27: "A's hypothecas legaes sujeitas á especialisação ''
inscripção, assim como á judicial, será concedido um prazo razoável que não
excederá de trinta dias, para verificação dos ditos autos.
(3) Lei, art. 9, § 27, Décret, n. 1.237, art. 152 § I o e 2°.
Em outros paizes subsiste a prenotaçâo sob o nome de registro provisório,
não só para os títulos de transmissão de dominío e imposição de onus
reaes, como para as hypothecas. Vej. a Lei de Hespanha, art. 42 a 46, a
portugueza de 1 de Julho de 1863, art. 52 e segs. C. Civil Port. art. 966 e
seg. Vej. também Troplong Privileg. e Hypotheq. introduet.
(4) O prazo da prenotaçâo não pôde exceder de trinta dias, e começa
a correr da data da constituição da hypotheca (Décret, art. 150). E', portanto,
manifesto que, passado o dito prazo, já não é mais permitt'ido requerel-a.

DAS COUSAS 491
todo tempo inscrever a sua hypotheca, uma vex que se apresente
com os elementos necessários, isto 6, com a especialisação (5).
§ 228.—Prazp da prenotação: a quem compete marcal-o,
necessidade de prova da hypotheca.
1. O prazo, dentro do qual vig-ora a prenotação. e que é
concedido, como já se disse, para a especialisação e inscripção,
não pôde exceder o máximo de trinta dias úteis, contados da
data da constituição da hypotheca (6).
2. Este prazo é em muitos casos, como o está demonstrando
a experiência de todos os dias, insuficiente para nelle se
consnmmarem as diligencias da especialisação. Como, por exemplo,
especialisar em termo tão limitado a hypotheca do offendido,
quanda a pronuncia, base da prenotação, se retarda por mezes e
mezes (7) ? Como especialisar no mesmo prazo a hypotheca judicial,
quando a sentença condemna em quantia que carece de ser
liquidada na execução (8) ? K nos casos em que ha necessidade
de se expedir precatória para comarca diversa, afim de se avaliarem
os immoveis lá sitos (9) ?
(5) Esta doutrina deriva lógica e necessariamente da natureza e fim
da prenotação.
A hypotheca legal do coherdeiro e a judical não carecem da especialilo
em forma (Décret, arts. 223 e 224). O prazo da prenotação relativamente
a estas hypothecas é dado para a obtenção do titulo necessário para
a inscripção — formal de partilha o carta de sentença. Vej. Avizo n. GO de
7 de P'evcrer de 1867, n. õ.
(6) Lei n. 1.237, art. 9 § 27; Décret, n. 3.453. art. 144.
Dias úteis: — quer dizer — que não se contão para o dito prazo os dias
feriados. Makeldey, § 195 n. 1.
(7) Vej. a nota 12 abaixo.
(8) Vej. § acima 209.
• 9) Vej. Décret, art. 179. Ainda mais, no processo de especialisação
pôde se dar o caso de mais de uma avaliação (Décret, art. 173) e de mais de
um recurso de aggravo (Décret, art. 174 § 2). Como vencer tudo îsto em
trinta dias?
Nos paizes onde vigora o registro provisório, as leis concedem prazo
nunca inferior a um anno. Vej. a lei port, de 1 de Julho de 1863, art. 59,
C. C. Port. art. 974, Loi de Hespanha, art.
Consagrar a prenotação e estreital-a nos limites de trinta dias, vale o
mesmo que escrevel-a na lei e recusar-lhe os meios de vida.

492 DIKKITO
3. O prazo da prenotação é fixado dentro do máximo de
trinta dias, pelo juiz de direito da comarca, onde são situados os
immoveis sujeitos á liypotheca, a requerimento dos interessados
ou dos seus representantes legaes (10).
O prazo começa a correr da data da constituição da hypotheca,
por exemplo, do dia em que foi perpetrado o delicto, se
se trata da hypotheca legal do offendido (11). A data, na relação
sujeita, é da maior importância pelos seus effeitos práticos:
convém, pois, que seja definida d'uma maneira positiva e em
ordem a excluir duvidas. E' essa a razão por que a lei quer que
o juiz a declare no despacho da concessão do prazo (12).-
4. Não pôde a prenotação ser effectuada sem a prova da
existência da hypotheca. Em verdade a prenotação, pondo o responsável
sob a ameaça de uma hypotheca de comprehensão
indefinida, lhe affecta gravemente o credito: fora, pois, um
perigo e uma injustiça deixar a pratica de um acto tal ao arbitrio
de quem quer que ostentasse a pretenção de credor hypothecario.
A lei, em conseqüência, requer que o pedido de concessão
do prazo seja instruído com documento comprobatorio da hypotheca
(13).
Assim é mister exhibir: se se trata da hypotheca legal
da fazenda publica, geral, provincial ou municipal, o titulo de
nomeação do funccionarlo, ou certidão da nomeação ou do termo
A preoceupação do nosso legislador não foi outra senão a de limitar ao
menor espaço de tempo possível a situação, em que a prenotação colloca o
responsável, tolhido no seu credito territorial, em quanto não se consumma a
especialisação. Mas isso não o justifica: ou a prenotação era uma instituição
util e então convinha adoptal-a seriamente, ou não valia o sacrifício; e paia
que escrevel-a na. lei e tirar-lhe ao mesmo tempo os meios de vida pratica?
(10) Décret, n. 3.453, art. 145. Se o? immoveis são situados em comarcas
diversas? Parece que é competente para conceder o prazo o juiz de
direito de qualquer das comarcas.
(11) Lei n. 1.237, art. 9 § 27, Décret, n. 3.453, art. 150.
(12) Décret, art. 151.
(13) Décret, art. 146. Neste artigo vem uma remissão entre parentheses
ao art. 136 § 2, 4 e 8. Ha manifesto equivoco na remissão aos §§ 2 e 4
do dito art. 136; porquanto o § 2 trata da hypotheca legal dos filhos pelos
bens adventicios, e o § 4 da hjnpotheca dos filhos do primeiro matrimônio
sobre os immoveis do pai ou mãi binuba — hypothecas estas que nem são
susceptíveis, nem carecem de prenotação. Vej. Lei, art. 9 § 27 e Décret,
art. 144.

DAS COUSAS 493
de fiança (14); se da hypotheca das igrejas e corporações de
mão-morta, o titulo de nomeação ou certidão authentica (15); se
de hypotheca do coherdeiro certidão do formal de partilha (16);
se de hypotheca do offendido, certidão da pronuncia (17); se de
hypotheca judicial, certidão da sentença condemnatoria (18).
§ 229—Como se réalisa a prenotação.
A prenotação se faz pela maneira seguinte:
1. Exhibido o despacho do juiz e o documento da hypotheca,
o official do registro consignará no protocollo (19), a nota
de apresentação com a respectiva data e numero de ordem que
competir (20).
• 14) Décret, art. 146 e 136 § 7.
(15) Décret, art. 146 e 136 § 7. Por exemplo: a provisão de fabriiiueiro,
a procuração pela qual é nameado o «yndico, a certidão da acta da
eleição dos mesarios, definidores, etc.
C16) Décret, art. 146 e 136 § 9. Se o herdeiro já tem o formal de partilha,
não carece da prenotação, porque o forma! por si só habilita para a
inscripção. Décret, art. 223.
(17) Décret, art. 146 e 136 § 8. Para a prenotação da hypotheca do offendido
é preciso provar quem é o delinqüente. E a prova não pôde ser outra
senão a da pronuncia, que alias só firma uma presurrvpção. Antes da pronuncia
não ha declaração emanada do juiz, de quem seja o delinqüente, Se a prenotação
só pôde ser feita á vista da sentença condemnatoria definitiva, então
a prenotação da hypotheca do offendido é absolutamente impossível, porque
é impossível que, dentro de trinta dias, a con tarda data do crime.se complete
o summario, siga-se o julgamento e se esgotem os recursos legaes.
E' de advertir que a hypotheca do offendido. prenotada e inseripta antes
da condemnação passada em julgado, é contingente e só se tornará definitiva
por essa condemnação.
(18) Décret, art. 146 e art. 136 § 10. Vej. Av. n. 60 de 17 de Fev.
de 1867, n. 5. Se o exequente pôde obter carta de sentença dentro dos trinta
dias. não haverá necessidade da prenotação, porque a carta de sentença habilita
para a inscripção. Vej. Décret, art. 224.
(19) A lei n. 1237 (art. *9 (§ 27) dispunha que a prenotação fosse tomada
em livro especi'ilj o Décret, n. 3453, porém, fazendo do protocollo a
chave e o centro do registro (art. 25) prescreve que nelle se facão as prenotações
(art. 26 e 148). Esta modificação no plano da lei teve por causa a
necessidade de simplíf.car o registro, e é uma conseqüência do systema
adoptado de constituir o protocollo o regulador do numero de ordem, isto é,
da prioridade.
(20) Décret, n. 3453, art. 148.

494 D IRRITO
Esta nota o official a deve reproduzir com as ditas cláusulas
no documento da hypotheca (21).
No espaço do protocollo reservado para as annotações (22
é de obrigação do official explicar a sig-nificação daquella nota,
isto é, declarar que ella importa a prenotação da hypotheca
constante do documento apresentado, certificando ao mesmo
tempo qual o prazo concedido e o dia em que começou a
correr (23).
O despacho e o documento íicão archivados no registro
(24).
2. Se dentro do prazo da prenotação. o credor apresentar
o documento da especialisação, ou o documento que a suppre
(25), realisar-se-ha então a inscripção no livro competente (26).
Disto lavrará o official no protocollo, na mesma columna das
annotações, a competente nota, referindo expressamente o numero
da inscripção e a folha do livro (27).
Se, porém, o prazo se findar sem que se faça a inscripção,
o official, a requerimento da parte interessada, escreverá
a respectiva declaração abaixo da nota da prenotação (28).
E' de advertir, que, ainda quando a parte não requeira
cancellamento da prenotação, ella ficará ipso jure sem effeito
desde que a inscripção não fôr realisada dentro do prazo (29)
(21) Décret, oit. art. 148.
(22) Vej. Décret, art. 13, n. 1", art. 24 e 25.
• (23) Décret, art. 153: "Na columna das annotações do protocollo, o
official do registro lançará a nota seguinte:
'"Prenotação durante o prazo (tal) que corre do dia tal, marcado pelo
juiz de direito, por despacho de tal data, o qual despacho com o requerimento
respectivo fica por mim archivado." Data e assignatura.
(24) Décret, cit. art. 153.
(25) Formal de partilha ou carta de sentença; Décret, art. 223 e 224.
(26) Décret, art. 155. A inscripção se faz como de ordinário, isto é, de
conformidade com os arts. 45 e seg. Vej. § 242 e seg. adiante.
(27) Décret, art. 57 § I o . Sempre que se faz a inscripção, é necessário
dar disso noticia no protocollo.
(28) Décret, art. 154.
(29) O prazo é improrogavel: findo elle, não é mais admissível a inscripção.
Vej. Av. n. 60 de 7 de fev. de 1867, n. 1.

£>AS COÜSÀS 4^5
§ 230, —Effeitos da prenoíação
1. Sea inscripção se consumma dentro do prazo concedido,
o numero de ordem, sob o qual se fez no protocollo a
prenotação, se torna definitivo e como tal determina a prioridade
da hypotheca (30).
A inscripção, no dito caso, retrotrahe os seus effeitos á
data da constituição da hypotheca e a hypotheca prenotada e
inscripta prevalece contra todas as hypothecas que forão posteriormente
apresentadas embora houvessem sido inscriptas antes (31).
E' nisto que está a virtude e a efficacia da prenotação.
2. Mas, se se finda o prazo e a hypotheca prenotada não
é inscripta, a prenotação se reputa annullada por força do decreto
da lei, e sem effeito o numero de ordem que se lhe dera no
protocollo (32).
Assim que : se a mesma hypotheca fôr mais tarde trazida
a registro, como é permittido, tomará no protocollo um novo
numero de ordem, segundo pela data da nova apresentação lhe
competir (33),
(30) Décret, n. 3453, art. 152 S 1".
(31) Lei, arc. 9 § 27 Décret, art. 152 ,§ 1 e 2.
A lei n. 1237 (art. 9 § 27) prohibia formalmente a inscripção de outra?
hypothecas do mesmo devedor durante o prazo da prenotação: — prohibiçâo
inutil, porque a inscripção dessas hypothecas jamais poderia prejudicar a
hypotheca prenotada, segundo o próprio systema da lei. O Décret, n. 3453
admittio a possibilidade da inscripção de taes hypothecas. Se por um lado a
prohibiçâo era inutil, quanto á hypotheca prenotada, por outro lado trazia
difficuldades praticas pelo que respeita a inscripção das que se apresentavão
dentro do prazo da prenotação: Como determinar o numero que se lhes devia
dar no protocollo? O Av. n. 60 de 7 de fev. de 1867, n. 4, confirma a doutrina
do Décret, n. 3453.
Xão deixa de ser curiosissimo este systema de corrigir os erros da Jei por
via de regulamentos do poder executivo!
(32) Décret, n. 3453, art. 149 e 154.
(33) Décret, art. 108 e Av. n. 60 de 7 de Fev. de 1867, n. 2.

TITULO IL
KSPECJAUSAÇÃO.
§ 231.—Em que. consiste a cspecialisacão.
As hypothecas iegaes, com excepção da do coherdeiro,
são em sua origem geraes. Não recahem, no momento em que nascem,
em bens individuaes, nem garantem obrigações que representem
sempre quantia certa e liquida (1).
Mas a inscripção, no systema do nosso Direito, presuppõe
quantia precisa e bens determinados (2).
E' mister, portanto, converter as hypothecas legaes que
dependem essencialmente da inscripção em hypothecas especiaes,
para que possão ser inscriptas.
A especialisação é o processo por via do qual se obtém
aquella conversão (3).
Tem a especialisação por fim:
a) Reduzir a responsabilidade garantida pela hypotheca
a valor monetário, certo e determinado;
(1) A hypotheca do coherdeiro nasce, por assim dizer, especialisada: a
quantia da torna e o immovel sobre o 'qual recahe a hypotheca, ificão determinados
pelo acto constitutivo da hypotheca — a partilha. As demais hypothecas
legaes, porém, como a do menor, do interdicto, do offendido, no momento
em que se constituem, não abrangem bens determinados, nem a esse
tempo é sabido o valor das obrigações dos responsáveis.
A hypotheca da mulher casada e a da fazenda publica, quando constituída
pelo termo de fiança, têm quantia certa, mas também não comprehendem
bens determinados.
(2) Vej. acima § 226.
(3) Vej. Décret, n. 3457, art. 157-187.

Í5ÁS CÒÜSÂS 49?
b) Individuar e estimar o immovel ou immoveís sobre os
quaes tem de recahir a h_vpotheca (4).
As formalidades e diligencias que a lei prescreve para a
especialisação, são todas calculadas naquelle sentido.
A especialisação se faz em juizo, mediante formulas sumin
aria s (5).
W permittido especialisar as hypothecas legaes dos menores,
interdictos e mulheres casadas, embora possão ser inscriptas
com o caracter de geraes (6).
§ 231. a. Qual o jui% competente para a especialisação?
Por quem pôde ser requerida ?
A.) A competência do juiz para a especialisação é determinada
pela qualidade da pessoa, a quem pertence a hypotheca.
A lei quer que a especialisação corra perante o juiz á quem particularmente
incumbe a protecção das pessoas e direitos daquelles
em cujo favor loi creada a hypotheca (7).
Assim compete :
1. Ao juiz de orphãos a especialisação da hypotheca legal
dos menores e interdictos (8)
2- Ao juiz dos feitos da fazenda a especialisação da hypotheca
da fazenda publica-geral, das províncias e municipalidades
(9).
(4) Décret, art. 162 en. 1 e 2.
1,5) A especialisação, segundo o C. C. Portuguez (art. 909) é simpiieiseima.
Eis a sua disposição a respeito: As hyipothecas legaes podem ser registradas
em relação a todos os bens do devedor; pôde, porém, o dsvedor
exigir que o registro se limite aos bens necessários para o cumprimento da
ação, e tem a faculdade de designar os que para isso quizer.
(ir. Décret, art. 123 e 188-217.
(") Vej. Décret, n. 3453, art. 157.
(8) Décret, n. 3453, art. 157 § I o .
( Q ) Décret, cit. art. 157 § 2. para requerer a especialisação da hypotheca
legal da fazenda nacional forão designados por Avis, m 402 de 12 de
Setembro de 1865 os procuradores dos feitos de fazenda e seus agentes.
Xão havia razão para submetter a especialisação da hypotheca das municipalidades
ao juízo dos feitos. As câmaras nas questões de Direito Privado
estão sujeitas ao juízo commum. E accreece que havendo para cada província
um só juiz dos feitos, residente na capital, torna-se difficil e dispen-

498 DlkiîlTO
3. Ao juiz da provedoria a da hypotheca da igreja e corporações
de mão-morta (10).
4. Ao juiz do cível a hypotheca das mulheres casadas e a
dos offendidos (11).
B.) A tarefa de requerer e promover a especialísação, a
lei ou a deixa ao cuidado dos interessados, ou a impõe como obrigação
a certos funccionarios, se á hypotheca se prende um interesse
de ordem publica.
Nestes termos:
1. São competentes para requerer a especialisação da
hj-potheca leg-al da mulher casada, menores e interdictos:
a) os responsáveis, isto é, tutores, curadores, pais e maridos
(12);
b) Os adquirentes dos immoveis pertencentes aos responsáveis,
quando por ventura queirão remil-os (13).
As ditas hypothecas, como já disse, não carecem le ser
especiaJisadas para que sejão inscriptas, nem de serem inscriptas
para que valhão contra terceiros (14). A especialisação, pois, só
é util aos responsáveis e aos adquirentes; aos responsáveis, porque
restring-e a hypotheca a immoveis determinados, deixandolhes
livres os outros (15), aos adquirentes, porque lhes permitte
a remissão (16). E pois que são os únicos interessados e de sua
neglig-encia nenhum prejuizo pôde resultar ás pessoas investidas
de taes hypothecas, a lei lhes confia a especialisação.
2. A obrigação de especialisar a hypotheca da fazenda
geral, provincial e municipalidades, incumbe aos responsáveis,aos
seus fiadores (17), e particularmente aos empregados que forem
para isso designados (18)
diosa a especialisação das hypothecas das municipalidades de lugares distantes.
Esta diffieuldade annulla de facto a hypotheca legal das municipalidades.
(10) Décret, an. 157 S 3.
(11) Décret, art. 157 § 4.
(12) Décret, art. 158 § 1.
(13) Décret, art. 158 § 2. Vej. Dei n. 1237 art. 10 S 11, Décret, art. 304.
(14) Dei n. 1237, art. 3 § 11 e art. 9, Décret, art. 123.
(15) Vej. §.
(16) Vej. § 262 adiante.
(17) Décret, art. 159 § 1.
(18) Décret, art. 159 § 2, 3 e 4

DAS eOUSÁb
Estas hypothecas são daquellas que não prevalecem contra
terceiros sem inscripção. E como garantem directamenre interesses
públicos, a lei estabelece providencias para que sejão especialisadas
e inscriptas quando os responsáveis se hajão a respeito
com negligencia.
3. A especialísação da hvpotheca da igreja e corporações
de mão-morta deve ser requerida:
a) pelos responsáveis;
b) pelos procuradores que para esse fim ellas constituírem:
c) pelo promotor de capellas (19).
A intervenção obrigada do promotor de capellas representa
a acção do Estado, conigindo com a sua vigilância a omissão
dos responsáveis e das proprias corporações (20)
4. A hypotheca do offendido tem um caracter meramente
particular; o cuidado, pois, da sua especialísação é deixado á livre
vontade dos responsáveis e das pessoas a quem ella pertence
(2i).
Se o offendido fôr o Estado, a província, as municipalidades,
a igreja, as corptfrações de mão-morta, os menores, interdictos
ou as mulheres casadas,a especialísação deve ser promovida
pelos seus representantes legaes (22).
5. A hypotheca legal do herdeiro e a judicial não carecem
de especialísação em fôrma (23). A do coherdeiro tem sempre
quantia determinada—a torna, e recahe necessariamente no immovel
quinhoado ao coherdeiro reponente (24). A do exequente
traz a quantia precisada na sentença, e grava os immoveis que
forem designados nos extractos (25).
(19) Décret, art. 160.
(20) O Estado intervém porque a igreja e as corporações de mão-morta
Rão equiparados a menores. Vej. acima § 204.
(21) Décret, art. 161.
(22) Os representantes das ditas entidades, como são os procuradores
dos feitos, collectores, tutores, maridos, syndicos, .são por lei obrigados a
promover as medidas conservatórias dos direito.-; daquellas pessoas, entre as
quaes figura a da especialísação das "hypothecas legaes pelais obrigações exdelicto.
(23) Décret, art. 223 e 224.
(24) Lei n. 1237, art. 3 § S, Décret, cit. art. 223.
(25) Décret, art. 224. Se a sentença condemna em quantia illiquida?
Vej. § acima 209.
j j

SOÔ D t REI TO
§ 232.—Aihitrameiito da responsabilidade: designação e avaliação dos
immoveis.
1. A designação do immovel ou immoveis que a hypotheca
tem de gravar, é um direito de quem requer a especialisacão
(26).
2. O arbitramento da quantia pela qual deve ser especiasada
a hypotheca, e a avaliação dos immove's que forem designados,
se fazem por louvados nomeados pelo juiz a aprazimento das
partes (27).
A parte que requer a especialisacão é obrigada a declarar,
segundo a sua estimativa, a importância da responsabilidade
e o valor dos immoveis nomeados, instruindo a petição com o documento
demonstrativo do seu calculo e com a relação de outros
immoveis que porventura o responsável possua, além dos
designados (28).
3. O montante da responsabilidade e o valor dos immoveis
devem ser fixados segundo as regras de Direito.
Assim no arbitramento da importância da h}'potheca dos
menores, interdictos e corporações de mão morta se tomarão em
consideração, não só o valor dos bens como o total dos rendimentos
que se hão de vencer até o termo da tutela, curatela, ou
administração dos responsáveis. (29)
Não entrão, porém, no calculo os immoveis. Não podem
elles ser extraviados ou consumidos; a sua permanência oíferece
uma garantia igual á da hypotheca (30)-
A importância da responsabilidade do criminoso se arbitra
segundo as regras da satisfação do damno causado (31).
(26) Décret, n. 3457, art. 162.
E' de notar que a especialisacão deve ser requerida com os documentos
que comprovão a existência da hypotheca. Vej. § 228 acima.
(27) Décret, art. 164. A nomeação dos arbitradores se faz em audiência.
Se ha immoveis sitos em comarca diversa, se avalião por precatória.
Décret, art. 179.
(28) Décret, art. 162 e 163. A relação dos immoveis, além dos designados,
é para o caso de occorrer algumas das hypotheses previstas nos
arts. 173, 177 e 178.
(29) Décret, art. 167.
(30) Décret, art. 168. Este artigo allude tão somente á hypotheca legal
das mulheres casadas, menores e interdictos. Não ha razão para excluir da
citada disposição os immoveis da igreja e corporações de mão-morta.
(31) Décret, art. 169, Cod. Crim. art. 21 e seg. Vej. acima § 205.

DAS COTISAS Sol
A . Dispensão o arbitramento da responsabilidade:
a) A hypotheca da mulher casada, porque a estimativa
deve constar da convenção antenupcial (32);
b) A. hypotheca legal da fazenda publica, quando constituída
pelo termo de fiança, no qual já vem fixada a importância
da responsabilidade (33).
Dispensão o arbitramento da responsabilidade e a avaliação
de immoveis:
A hypotheca do coherdeiro (34).
A hypotheca do exequeute (35).
§ 233.—Julgamento da especililisação por sentença.
1. Arbitrada a importância da responsabilidade e avaliados
os immoveis, serão ouvidas a respeito as partes (36).
E'-lhes permittido allegar o que lhes oceorrer:
a) Sobre a estimação da responsabilidade, arguindo-a de
diminuta ou exagerada.
b) Sobre a qualidade dos bens e suas sufficiencias, como
se são livres ou gravados de onus reaes, de valor inferior ou superior
á importância da obrigação ;
c) Sobre a avaliação que pôde ser errônea, ou por baixa
ou por alta (37).
2. Satisfeita esta formalidade, o juiz decidirá como fôr
de justiça (38).
Se julgar procedente a especialisação, mandará proceder
á inscripção da hypotheca, declarando no texto da sentença a
(32) Décret. 165. Mas se o dote não é estimado, será' admissível o arbitramento?
(Parece que sjm. E é naturalmente este o caso á que allude o
art. 167, quando applica ao arbitramento da responsabilidade pela hypotheca
da mulher casada as regras que estabelece; aliás estaria em manifesta contradicção
com o citado art. 165. Vej. acima l§ 188.
(33) Décret, art. 166. Se o funecionario não estiver sujeito A fiança, ha
lugar o arbitramento.
(34) Décret, art. 223.
(35) Décret, art. 224.
(36) Décret, n. 3453, art. 170. Concede-se para o dito fim a cada uma
das partes o prazo de quarenta e oito horas. Cit. art. 170.
(37) Décret, art. 170 §§ I o , 2" e 3 o .
(38) Décret, art. 171, 176, 177 e 178.

êoi btkUità
importância da responsabilidade e os immoveis sujeitos, por
sua denominação, sitio e característicos (39).
3. Pôde o juiz deixar de homologar o arbitramento e a
avaliação dos louvados, e corrigil-os, se entender que assim o requer
a justiça (40),
Do despacho qre homologa ou corrige o arbitramento e a
avaliação, cabe o recurso de aggravo (41).
4. Se o juiz. homologando ou corrigindo o arbitramento
e a avaliação, se convencer que os bens designados nao são livres
ou sufficientes, e tem o responsável outros bens além dos nomeados,
mandará que sejão estes avaliados (42).
üu despacho que julga os bens designados não livres ou
não sufficientes, compete igualmente o recurso de aggravo (43).
5. A especialisacão será julgada procedente, quando nomolog-ando
ou corrigindo o arbitramento e avaliação, entender o
juiz que os ininioveis são livres e sufficientes, para garantir a responsabilidade
(44).
6. Se os immoveis avaliados, ou não são livres, ou não
são sufficientes, a sentença pôde variar de conclusão, segundo a
hypothèse occorrente, a saber :
a) Se os immoveis designados não são ou livres ou sufficientes,
e o responsável tem outros immoveis, serão estes avaliados,
e se reunirem as qualificações legaes, nelles será especialisada
a hypotheca (45) ;
b) Se, porém,, são livres, mas insufficientes os immoveis
designados, e o responsável não tem outros immoveis, a especialisacão
será julgada procedente, reduzindo o juiz a importância
da hypotheca ao valor dos bens dados (46), salvo se se trata da
(31) Décret, art. 171, 172 e 176.
(40) Décret, art. 171.
(41) Décret, art. 174 § I o . E' a sentença que homologa a especiansaefío
r.a hypothèse do arc. 171.
(42) Décret, art. 173. Neste caso o juiz não julga ainda a especialisacão,
mas manda proceder a uma nova diligencia.
(43) Décret, art. 174 § 2°. O aggravo não suspende a diligencia da nova
avaliação. Décret, art. 175.
(44) Décret, art. 171.
(45) Décret, art. 173 e 176.
(46) Décret, art. 178. A redu^ção do valor da hypotheca ao valor do
immovcl, no caso figurado, não tem razão de ser. Era melhor deixar a hypo-

DAS COUSAS Ò03
hypotheca legal das mulheres casadas, menores e interdictos,
casos estes em que a especialisação será julgada improcedente
(47).
c) Se os bens designados não forem do responsável (48)
ou estiverem sujeitos a onus que tornem a hypotheca in util (49),
e o responsável não tiver outros immoveis, a especialisação será
julgada improcedente (50).
7. A sentença de especialisação devidamente extrahida,
constitue o titulo com o qual se requer a inscripção da hypotheca
especialisada (51).
üieca subsistir por toda a divida sobre o immovel de valor insuffíciente do
que reduzir a hypotheca ao valor do immovel. Vigorando a doutrina do Decreto,
a hypotheca só subsiste pelo valor dado ao immovel na avaliação; o
dono da hypotheca portanto será. havido como chirographario, mesmo em relação
ao immovel especialisado, pela divida na parte que exceder ao valor a
que a hypotheca foi reduzida, se esse immovel augmentar de valor, como se
for melhorado, se nelle se fizerem edificações. O direito de preferencia,
como é sabido, não pôde aproveitar á divida na parte, em que deixou
de ser hypothecaria.
O citado artigo 178 diz no final: "Salvo os privilégios sobre os outros
bens do devedor (lei, art. 5 § 2) não susceptíveis de hypotheca." Estas palavras
alludem ao caso de ter o credor da hypotheca legal algum dos privilegio»
que a lei deixou subsistir: em tal caso o privilegio continua a vigorar,
ainda dada a reducção de que se trata.
(47) Décret, art. 177.
A razão é clara: A hypotheca das mulheres casadas, menores e interdietotó,
valem sem inscripção contra terceiros, sobre todos os immoveis do responsável;
mas uma vez especialisadas e inscriptas só affectam os bens
designados. Se, portanto, os immoveis especiaiisados são insufficientes, seria
sacrificar o direito daquellas pessoas especialisar a hypotheca em taes immo­
Yi s ■ — perderião a garantia geral de todos os immoveis que os responsáveis
de futuro adquirissem pela garantia especial de bens insufficientes.
(48) Se forem de terceiros, não podem ser hypothecados (§ 216 acima)
salvo consentimento do dono, caso em que a hypotheca seria convencional.
(49) Como se estivessem sujeitos a hypothecas anteriormente inscriptas,
a usofrueto etc.
(50) Neste caso a especialisação é impossível, porque o responsável não
tem immoveis sobre os quaes possa recahir a hypotheca.
(51) Décret, art. 220.

504 DIREITO
§ 234.— Particularidades da cspecialisação da
bypotheca legal da mulher casada.
1. No contractu antenupcial pôde o marido especificar
os immoveis seus sobre os quaes deve recahir a hypotheca leg-al
da mulher.
Parece que esta designação por si só era sufficiente para
communicar á hypotheca o caracter de especial, e dest'arte autorisar
a inscripção, independentemente de mais formalidades,
como se pratica com a hypotheca convencional (52).
Todavia a lei sujeita a hypotheca na h} r potese figurada á
necessidade da especialisação, dispensando no entanto o arbitramento
e a avaliação (53).
Km vista da escriptura antenupcial, donde consta o dote
estimado e os immoveis desig-nados, e mediante requerimento
(54), o jui/i julgfa a hypotheca especialisada e manda proceder á
inscripção, declarando na sentença o valor da responsabilidade
e individuando os immoveis (55).
2. Pôde bem acontecer que o valor dos immoveis mencionados
na escriptura antenupcial sejão excessivamente superiores
a estimação do dote : — o que se converte em manifesto prejuizo
do marido, cujo credito soffre diminuição desnecessária, e dos
credores, a cujo pag-amento seria inutilmente subtrahido o valor
que excede á responsabilidade hypothecaria do marido. Occorrendo
o alludido caso, é permittido ao marido e a seus credores impugnarem
a especialisação, feita pela fôrma dita, dos immoveis desig-nados
na escriptura antinupcial, e requerer que a especialisação
se faça com as suas solemnidades reg-ulares, isto e, com arbitramento
e avaliação (56).
(52) Vej. o art. 2.140 e 2.142 do C. C. francoz, Troplong II, n. 637 e III
n. 712. Cujario, sobre a C. de rei uxor. C. Ubi conventionale est hypotheca,
super vacua est legitima.
(53) Décret, n. 3.457, art. 182 e 183.
(54) A especialisação deve ser requerida pelo marido.
(55) Décret, art. 183.
(56) Décret, art. 184. Depois de especialisada e inscripta a hypotheca
legal da mulher casada, poderá o marido requerer a reducção quanto aos immoveis?
Não. A hypotheca legal, depois de especialisada e inscripta, é regulada
pelos princípios relativos á hypotheca convencional ou especial. Décret,
art. 185. Ora, a redução de immoveis sujeitos a hypothecas especiaes, é pro-
V

DAS COUSAS 505
§ 235. — Effeitos da especialisação.
As hypothecas legaes, depois de especialisadas e inscriptas
(57), se transformão em hypothecas especiaes, e como taes,
quanto a seus effeitos, ficão sujeitas aos princípios de direito
que regem as hypothecas convencionaes (58).
Desta doutrina resultão os corollarios seguintes :
1. As ditas hypothecas, especialisadas e inscriptas, só
g-ravão os immoveis designados.
2. Os responsáveis dispõem livremente dos immoveis que
não forão comprehendidos na especialisação.
3. Os immoveis especialisados podem ser remidos pelos
terceiros adquirentes (59).
4. Tornando-se os ditos immoveis insufficientes para garantir
a responsabilidade, é licito aos credores pedir reforço da
hypotheca (60).
Para o reforço, a designação se faz segundo o processo
regular da especialisação (61).
hifoida, salvo convindo o credor: art. 240 § I o . B a mulher casada não pôde
convir nisso. Vej. acima '§ 191.
(57) Não é preciso dizer que a especialisação, não sendo seguida da inscripyão,
não produz effeito algum.
(58) Décret, n. 3453, art. 185.
(59) Lei n. 1237, art. 10 s 11, Décret, art. 304.
(60) Décret, art. 186.
(61) 'Décret, art. 187.

TITULO III
INSCRIPÇXo.
§ 23b. —Pessoas que tem qualidades para requererem a
in script; à o.
1. A inscripção, em regra, é deixada ao cuidado do credor
hypothecario. Tal é a disposição acerca da hypotheca convencional
e de algumas das legaes (1). Negocio de interesse particular,
a lei a confia á vigilância do interessado.
Ha, porém, hypothecas, de cuja inscripção a lei faz um
dever. Estas hypothecas são :
1. As geraes, isto é, as das mulheres casadas, menores e
interdictos (2).
II. As hypothecas estabelecidas em favor da cousa publica
e de certas pessoas incapazes (3).
A citada disposição, pelo que respeita ás hypothecas g-eraes,
tem por motivo o pensamento de salvar o principio da publicidade
da indifferença das partes (4) : quanto ás segundas, c
determinada pela necessidade de resguardar os interesses de pessoas,
a quem o Estado deve protecção. attenta a incapacidade ou
impossibilidade de exercerem por si os seus direitos (5).
2. .r_ bem da ordem e da clareza, podem ser divididas
em duas classes as pessoas que têm qualidade para requererem
a inscripção, a saber :
(1) Vej. § 239 adiante.
(2) Vej. § 237 c 238 adiante.
(3) Hypothecas da fazenda publica; hypothecas da igreja e corporações
de mão-morta. Vej. § 239 adiante.
(4) Vej. § 238.
(5) Vej. § 187 acima.

DAS COUSAS 507
a) Pessoas que têm qualidade para requererem a inscripção
das hypothecas geraes.
b) Pessoas que têm qualidade para requererem a inscripção
das hypothecas especiaes ou especialisadas.
I. INSCRIPÇÃO DAS HYPOTHECAS GERAES.
§ 237. - Pessoas que têm qualidade para requererem a inscripção da hypotheca
legal da mulher casada.
E' obrigação do marido inscrever a hypotheca leg"al da
mulher dentro do prazo de oito dias a contar da constituição da
mesma hypotheca (6), isto é :
a) da data do casamento, quando a incommunicabilidade
resulta de convenção ante-nupcial (7) ;
b) da data da acquisição ou do dia em que ella se torna
exigivel, se se trata de bens deixados ou doados na constância
do matrimônio com a clausula — de não —-• communhão (8).
No intuito de assegurar a inscripção, a lei estabelece as
prescripções seguintes :
1. Õ tabellião, em cujas notas se lavrar escriptura de
pacto ante-nupcial ou de doação, exclusivos da communhão, bem
como o escrivão da provedoria que'registrar testamento contendo
herança ou legado incommunicaveis em favor de mulher casada,
deverão^ sob pena de responsabilidade criminal, notificar o marido
para fazer inscrever a respectiva hypotheca (9).
2. Se o marido não faz a inscripção no dito prazo de oito
dias, o pai, qualquer parente da mulher casada ou o doador,
são autorisados, a requerel-a (10).
3 No caso de herança ou leg-ado com a clausula de incom­
municaveis, se a hypotheca não for inscripta dentro de três me­
te) Décret. 3453, art. 188 e 189.
(7) Décret, art. 189: "oito dias depois de constituída a hypotheca da
mulher casada'' e art. 136 § 5.
(8) IDecret. art. 189 e art. 136 § 6.
(9) Décret, art. 190. O tabellião ou escrivão deve certificar á margem
da nota ou registro a notificação.
(10) Décret, art. 189. São autorisados, mas não obrigados. Po-derá requerer
a inscripção um. estranho? Em França se entende que não, e bem, por
uma razão de decoro. Pont II, n. 845.

508 DIREITO
zes depois de rigistrado o testamento, é obrig-ado a inscrevel-a
o testamenteiro (11).
4. A lei vai além e chama ainda a intervenção e a vigilância
dos magistrados encarregados da administração da justiça.
Assim incumbe :
a) Ao juiz da provedoria — ordenar a notificação do marido
para a inscripeão da hypotheca por herança ou legado incommunicaveis,
se o escrivão for negligente em cumprir o seu
dever (12) ,
b) Ao juiz de direito em correição — examinar se os escrivães
da provedoria fazem as notificações, responsabilisandoos
pelas faltas (13) ; e — constranger, sob pena de desobediência,
a requerer a inscripção aos maridos que, tendo sido notificados,
deixarão de fazel-a (14).
5. Para tornar effectiva a execução das providencias expostas,
a lei estabelece diversas saneções, a saber :
I. Os juizes, escrivães, e tabelliães que não cumprirem os
seus deveres relativos á inscripção das hypothecas leg-aes das
mulheres casadas serão criminalmente responsáveis e ficão obrigados
a satisfazer o damno causado (15).
II. O testamenteiro que não requerer a inscripção nos
casos em que é obrig-ado, perderá o direito á vintena (16).
(11) Décret, ant. 191.
(12) Décret, art. 192. Pôde o juiz punir correocionalmente o escrivão,
ijire for achaldo em falta.
(13) Décret, art. 193.
(14) Décret, art. 194. O citado art. diz: "constrangerá o marido" mas
não especifica, o meio. Fica, pois, o caso sujeito á regra geral — imposição
da pena de desobediência.
(15) Lei n. 1237, art. 9 § 21. Décret, art. 197.
Não pôde haver damno causado em relação á mulher casada porque a sua
hypotheca legal vale contra terceiros, não obstante a falta de inscripção.
O damno só pôde oceorrer em relação a terceiros que, ignorando a existência
da hypotheca por não haver sido inscripta, comprassem immoveis do marido
ou aceitassem hypotheca sobro elles.
(16) Décret, art. 19õ. O art. 9 >§ 22 da lei diz: "perderá em favor das
partes lesadas a vintena." O cit. art. 195 declara que o testamenteiro perderá
a vintena em favor da mulher casada.
A falta de inscripção, como se observou em a nota precedente, não lesa,
nem pôde lesar a mulher.

DAS COÜSAS S09
%
E sem constar da itiscripção, a testamentaria não será
julgada cumprida (17).
III. O marido que alienar alg-um ou todos os seus immoveis
não estando inscripta a hypotheca legal da mulher, se presume
proceder com fraude e fica sujeito ás penas de estellionato
salvo se declarar ao adquirente a existência da dita hypotheca
(18).
Constituem elementos substanciaes do estellionato no
caso sujeito, presupposta a alienação :
I o O facto de não estar a hypotheca inscripta :
2 o A não — revelação da existência da hypotheca ao adquirente
(19).
(17) Décret, art. 196.
(18) Dei n. 1237, art. 9 § 22, Décret, art. 198.
Deve a declaração da responsabilidade que tem pelo dote ou doação, ser
expressa? Se o marido se limitar a dizer 'que é casado por convenção antenupcial
exclusiva da comimunhão, será sufificiente esta declaração para excluir
a presumpção da fraude?
A lei requer evidentemente uma declaração expressa: trata-se da boa fé
de terceiro e essa boa fé pôde ser facilimente 'illudida por palavras, cuja significação
só esteja ao alcance de quem é entendido em Direito. Vej. Pont II,
n. 854.
A presumpção de fraude, resultante da falta de declaração da hypotheca,
admitte prova em contrario? Não, se a prova 'for deduzida de ignorância ou
erro de direito; sim, se fôr deduzida de erro acerca de facto, que se tivesse
existido, importaria a extinccão da hypotheca, como se o marido acreditava a
mulher .morta, e se se tivesse aberto o seu testamento, no quail elle fosse instituído
herdeiro.
(19) Lei n. 1237, art. 9 § 22: ficão sujeitos ás penas de estellionato pela
omissão da inscripção, verificada a fraude, Décret, art. 198:... fica pela
omissão da inscripção sujeito ás penas de estellionato. .. se no caso de alienação...
não declarar a responsabilidade..."
O Decreto diz "no caso de alienação."' Nestas palavras estará também
oomprehendida a hypotheca constituída pelo marido? Certamente que sim:
1", porque a hypotheca é uma espécie de alienação; 2 o , porque imilita maior
razão, quanto á hypotheca. Certamente no caso- de alienação o adquirente
cem meio de resguardar-se da fraude, recorrendo á remissão; mas no caso de
hypotheca o prejuízo é inevitável.
O art. 1238 do Cod. Civil franc, allude tão .somente ao caso de hypotheca
Cs escriptores francezas, visto como a hypotheca é .menos comprehensiva do
que a alienação, e tem o adquirente contra a fraude o alvitre da remissão, entendem
que o citado art. 1236 não inclue o caso de alienação. Duranton XX,
n. 42, Pont II, n. 849.

510 DIKÜ1TO
ê
Na falta de um daqúelles elementos, a alienação deixa
de revestir a natureza de estellionato.
Assim :
Se a hypotheca se acha inscripta, cessa a razão de fraude
excluída pela publicidade do registro (20).
Se a hypotheca não está inscripta, mas o marido declara
ao adquirente o onus hypothecario do immovel, cessa igualmente
a razão da fraude, incompatível com a sciencia da hypotheca
preexistente (21).
CÓDIGO CIVIL
Art. 838 — Compete aos interessados, exhibindo o traslado da escriptura,
requerer a inscripção da hypotheca, incumbindo especialmente «promover a
da legal, ás pessoas determinadas nos artigos seguintes. — 843, 845.
Art. 839 — Incumbe ao marido, ou ao pae, requerer a inscripção e espe-
.vkilisação da hypotheca legal da inulher casada. — 827, I.
5 I o — O official publico que lavrar a escriptura de dote, ou lançar cm
nota a relação dos bens particulares da mulher, communical-o-á ex-officio ao
official do registro de immoveis.
§2° — Consideram-se interessados em requerer a inscripção des Ia hypotheca,
no caso de não o fazer o marido ou o pae, o dotaãor, a propria' mulher
e qualquer dos seus parentes suecessiveis.
§ 238.—B.) Pessoas com qualidade para requererem a inscripção da
hypotheca legal dos menores e interdictos
No mesmo intuito de asseg'urar a publicidade da hypotheca
legal dos menores e interdictos, pelo que vai nisso de interesse
a terceiros (22), a lei estabelece uma combinação de prescripções
análogas ás que ficão expostas acerca da inscripção da
hypotheca legal da mulher casada.
Assim que:
1. São por força da lei obrigados á inscrever a hypotheca
legal dos menores e interdictos:
(20) Lei, art. 9 § 21, "omissão da inscripção". Décret, art. 198; Pont II,
n. 852.
(21) Décret, art. 198: "Se não declarar a responsabilidade." Nemo
videtur fraudare eos qui sciunt et consentiunt, fr. 145 D. R. J. Pont II,
n. 856.
(22) A lei recommenda a publicidade das ditas hypothecas tão somente
por interesse de terceiros e não dos 'menores e interdictos, pois que aquellas
hypothecas valem contra terceiros, ainda que não estejão insexiptas.

Í)AS COÜSÂÍ3 511
a) O tutor e o curador, oito dias depois de assignado o
termo de tutela ou curatela, ainda mesmo antes de entrarem no
exercicio de suas íuncções; (23)
b) O pai ou mãi, oito dias depois de constituida a hypotheca(24).
No caso de omissão do tutor, curador, pai ou mãi, são
auctori^ados a inscrevel-a os parentes do menor ou interdicto
(25).
c) O testamenteiro, se dentro de três mezes a contar do
registro do testamento, em que é deixada herança ou legado a
menor ou interdicto, a respectiva hypotheca não tiver sido inscripta(26).
'A. A lei impõe a certos ofnciaes, revestidos de caracter
publico, o dever de cooperarem para a inscripção, por via de
diligencias consentaneas coin a indole de suas funcções. Estas
diligencias se resumem nas seguintes:
O escrivão de órfãos, quando lavrar termo de tutela, curatela
ou de juramento de cabeça de casal, deve notificar o tutor,
curador ou pai para fazer a inscripção da. hypotheca resultante
(27).
O tabellião, em cuja nota se passar escriptura de doação
em favor de menor ou interdicto, bem como o escrivão da provedoria
que registar testamento contendo herança ou legado a
algum daquelles incapazes, são obrigados a remetter ao escrivão
de órfãos um certificado, no qual mencionarão:
I. O nome e domicilio do doador ou testador:
IT. O nome, filiação e domicilio do menor ou interdicto,
III. O objecto doado ou legado.
(23) Lei n. 1237, art. 9 i§ 17, Décret, art. 199 § I o .
(24) Lei, art. 9 § 17, Décret, art. 199 § 2 o .
(25) Lei n. 1237, art. 9 §>§ 13 e 18 e Décret, art. 200.
Na redacção dos §§ 17 e 18 do art. 9 da lei n. 1237 ha manifesto equivoco.
O >§ 17 diz "inscripção da hypotheca ão pai". O pai não tem hypotheca
legal, mas sim o filho menor. O § 18 se exprime assim: "pôde ser requerida
por qualquer parente do pai." E' o mesmo engano. A lei deveria ter dito
"parente do menor".
O Décret, n. 3453, art. 199, cormgio aquelles erros.
(26) Lei. art. 9 § 12, Décret, art. 204.
(27) Lei, art. 9 >§ 14, Décret. 201. O escrivão deve certificar a notificação
á margem do termo do tutela, curatela ou do juramento do cabeça de casal.
Décret, art. 201.

m blRËÏTÔ
IV. A data da escriptura de doação ou da abertura do
testamento (28).
Uma vez de posse do certificado, o escrivão de órfãos o
apresentará ao juiz para que nomeie tutor. No caso de já haver
tutor ou curador nomeado, ou do menor ter pai vivo, juntará o
dito certificado aos autos respectivos. So o menor tiver pai mas
ainda não houver inventario, o escrivão autoará o certificado,
o apresentará ao juiz e notificará o pai para a inscripcão
(29).
3. E' também chamada a intervenção dos magistrados
encarregados da administração da justiça.
Assim incumbe:
Ao juiz da provedoria ordenar a remessa do certificado a
carg-o do seu escrivão (30).
Ao juiz de órfãos, logo que chegue ao seu conhecimento o
certificado, dar tutor ou curador au menor ou interdicto, ordenar
os notificações, e constranger o tutor, curador ou pai a fazer a
inscripcão, sob pena de desobediência (31);
Ao juiz de direito em correiçâo verificar se os juizes e
officiaes incumbidos da incripção desempenharão os seus deveres,
responsabilisaudo-os pelas faltas, e constranger os tutores,
curadores e pais a fazel-a (32).
4. O curador geral de órfãos tem também por obrigação
promover a pratica das diligencias que são necessárias para a
iuscripção, e tornal-a effectiva (33).
5. A lei completa as disposições acima expostas com as
sancções seguintes:
a) Os juizes, curadores geraes e escrivães que faltarem
aos seus deveres relativos á inscripcão ficarão sujeitos á responsabilidade
civil ou criminal que no caso couber (34).
b) As partilhas e as contas de tutela, curatela ou da testamentaria,
sem constar da inscripcão, não serão julgadas por
sentença (35).
(28) Lei, art. 9 § 14, 'Décret, art. 202.
(29) Décret, art. 203 e §§.
(30) Lei, art. 9 § 14, Décret, art. 205.
(31) Lei, art. 9 § 14, Décret, art. 206.
(32) Lei, art. 9 § 14, Décret, art. 207.
(33) Lei, art. 9 § 14, Décret, art. 208.
(34) Lei, art. 9 § 21, Décret, art. 211.
(35) Décret, art. 206 e 210.

t>Aâ CoüâÀs éi.3
c) O testamenteiro que deixar de fazer a inscripção, nos
casos em que é obrigado, perderá a vintena (3b);
d) O tutor, curador ou o pai que alienar algum ou todos
os immoveis seus, não estando inscripta a hypotheca legal do
menor ou interdicto, se presume proceder com fraude e incorre
nas penas de estellionato, salvo se declarar ao adquirente a existência
da dita hypotheca (37).
CÓDIGO CIVIL
Art. 840 — Incumbe requerer a inscripção e especialização da hypotheca.
legal dos incapazes:
I — Ao pae, mãe, tutor, ou curador, antes de assumir a administração dos
respectivos bens e, em falta ãaquelles, ao Ministério Publico.
II — Ao inventoriante, ou ao testaimenteiro, antes de entregar o legado,
ou a herança.
Art. 841 — O escrivão do inventario, em se assignando termo de tutela,
remetterá de officio, e com a possível brevidade, uma cópia délie ao official
do registro de vmmoveis.
Paragrapho único. Na inscripção desta hypothecs se considerará interessado
qualquer parente successivel do incapaz.
II. INSCRIPÇÃO DE HYPOTHECAS ESPECIAES OU
ESPECIALISADAS.
§ 239.—Pessoas que tem qualidade para requererem a inscripção a as
hypothecas especiaes ou especialisadas.
A.) A inscripção das hypothecas que dependem de uma
tal formalidade para que valhão contra terceiros, deve ou pode
ser requerida pelas pessoas que são competentes para promoverem
a especialisação (38), a saber:
1. A hypotheca legal do Estado, das províncias e muni-
(36) Lei, art. 9 § 22, Décret, art. 209. O dito artigo 209 do Decreto, smquanto
declara que o testamenteiro perderá vintena em favor dos menores e
.nterdictos, interpreta o art. 9 § 22 da lei com a mesma infiâelidade que o artigo
195. A falta de inscripção da hypotheca legal não pôde lezar os menores
e os interdictos, visto como as ditas hypothecas valem contra terceiros, emt>ora
não estejão inscriptas. Vej. § 237, nota 11.
(37) Lei, art. 9 § 22, Décret. 212. Tem perfeita applicação ao caso a
doutrina relativa ao estellionato commetido pelo marido. Vej. acima § 237.
n. 5, III, notas 13, 14, 15 e 16.
(38) Décret, n. 3.457, art. 233.

SÍ4 ÍJIRK1TO
cipios, pelos responsáveis, seus fiadores, ou pelo empregado que
for designado para essa tarefa (39);
2. A da egreja e corporações de mão-morta, pelos respon-,
saveis, pelos procuradores nomeados para esse fim ou pelo promotor
de capellas (40)
3. A do offendido pelos responsáveis, ou pelo próprio olfendido
(41).
4. A judicial pelo exequente (42).
Jncorrem nas penas de estellionato os responsáveis da
fazenda publica e os responsáveis por administração e guarda dos
bens de corporações de mão-morta, que por fraude deixarem de
inscrever as respectivas hypothecas (43).
B.) Para a inscripção das hypothecas convencionaes a
lei abre aos interessados todas as facilidades:
I. O direito de requerer a inscripção das hypotliecas convencionaes,
como é de razão, pertence particularmente ao credor,
o qual o exerce por si ou por procurador, ou por pessoa que compareça
por parte delle, embora não exhiba procuração (44).
No caso de cessão, de morte ou incapacidade do credor,
podem requerer a inscripção aquelles que legalmente o representão,
a saber:
1. Os cessionários, os herdeiros ou legatarios (45).
(39) Lei n. 1.237, art. 9 § 20. Décret, arts. 233 e 158.
(40) Lei, art. 9 § 16, Décret, arts. 233 e 160.
(41) Lei, art. 9 § 15, Décret, arts. 233 e 161. A lei (cit. art. 9 S 15)
incumbio a inscripção da- hypotheca do offendido ao promotor publico, ao escrivão
e ao juiz do processo e execução e ao juiz de direito em eorreição.
O Décret, n. 3.453 deixou estas entidades no li'in'bo do esquecimento (arLs.
233 e 161), e com razão: a hypotheca entende com a reparação do damno
causado — eousa de mero interesse privado com que nada tem a ver a justiça
publica.
(42) Décret, art. 233 e 224.
(43) Lei, art. 9 § 22. Assim se o responsável da fazenda publica, depois
de nomeado ou de entrar em exercício e antes de inscrever a hypotheca,
vende ou hypotheca immoveis seus, e depois é achado em- alcance e não pôde
satisfazel-o, incorre manifestamente nas penas do estellionato. Se o responsável
satisfaz o alcance, não ha estellionato, porque em tal caso não se realiza
a obtenção do alheio.
(44) Lei, art. 9 § 7, Décret, art. 234 §'§ I o e 3 o .
(45) Lei, art. 9 § 7, Décret, art. 234 § 3 o : "As pessoas que os représentât
" Pont. II, n. 931, Morton. Ill, n. 1.052.

AS COÜSÀS SIS
2. O curador fiscal e os administradores das massas faludas
(46).
3. Os curadores e tutores (se o credor é menor ou interdicto)(47).
A fazenda publica pode ser credora por hypotheca convencional.
Em tal caso a inscripção incumbe aos ag-entes encarregados
da defeza e conservação de seus direitos (48).
II. A lei consente que a inscripção da hypotheca convencional
possa ser requerida:
a). Pelos devedores e seus representantes (49).
b). E por todas as pessoas que forem interessadas nisso,
como são: —o credor do credor hypothecario (50); o senhor da
núa propriedade, quando a hypotheca é em favor do usofructuario
por quantia que faz objecto do uso-fructo (51); o fiador
do devedor (52).
(46) Décret, art. 234 § 3 o Cod. Coram, art. 834, e Reg. n. 738 de 20 de
Nov. .de 1850, art. 156 e 157.
O curador fiscal e os administradores das 'massas falida» são obrigados,
segundo os citados artigos do Cod. Comim. e Reg. n. 738, a praticar todos
os actos conservatórios dos direitos do failido. Assim, se lia uma hypotheca
"stipulada em favor do failido e, quando ocem-i-e a fallencia, ella ainda não
está inscripta, deve o curador fiscal fazel-a inscrever. Não é para se confundir
esta hypotheca com a da inscripção da hypotheca constituída pelo devedor
que falho. Vej. § 215 acima e Martou. III. ai. 1.043.
(47) 'Décret, art. 234 §-3°. Os tutores e curadores são igualmente obrigados
a ipromover as diligencias necessárias ipara conservar os direitos dos
menores e interdietos. Se pois se estipula alguma hypotheca em favor de
menor ou interdicto, como está acontecndo todos os dias, ao tutor ou curador
cumpre inscrevel-a, sob pena de responsabilidade pelos damnos resultantes.
Allude-se aqui á hypotheoas convencionaes em favor dos menores ou interdictos,
e não ás legaes.
(48) Vej. Dr. Perdigão Malheiro, Manual § 45.
(49) Décret, art. 234 § 2" e 3 o . O devedor não tem interesse em inscrever
a hypotheca; só o pôde fazer por lealdade.
(50) Décret, art. 234 § 4". Martou. til, ai. 1.054.
(51) Vej. acima § 110. W certo que o senhor da propriedade tem a garantia
da caução de bene ittenão (§ 103 acima), mas essa garantia pôde não
ser suff ioiente.
(52) Muitas vezes o credor não se satisfaz com a hypotheca e exige ainda
fiança. Nesta hypothèse é manifesto o interesse do fiador em requerer a
inscripção: — a efifieacia da hypotheca lhe aproveita, pois >que, 'pelo menos,
importará diminuição do seu prejuizo.
34

£1«
DIREITO
CÓDIGO CIVIL
Art. 838 — Compete aos interessados, exhibinâo o traslado da escriptura,
requerer a inscripção da hypotheca; incumbindo, especialmente promover a
da legal ás pessoas determinadas nos artigos seguintes. — 843, 845.
Art. 839 — Incumbe ao marido, ou ao pae, requerer a inscripção e especialisação
da hypotheca legal da mulher casada. — 827, I.
§ 1» — o official publico que lavrar a escriptura do dote, ou lançar em
nota a relação dos bens particulares da mulher, communical-o-a éx-offic o
ao official do registro de vmmoveis
§ 2" — Consideram-se interessados em requerer a inscripção desta hypotheca,
no caso de não o fazer o marido ou o pae, o dotador, a propria mulher
e qualquer dos seus parentes successiveis..
Art. 840 — Incumbe requerer a inscripção e especialisaçáo da hypotheca
legal dos incapazes:
1 — Ao pae, mãe, lut or, ou curador, antes de assumir a administração dos
respectivos bens, e, em falta daquelles, ao Ministério Fublico.
LI — Ao inventoriante, ou ao teslamenteiro, antes de entregar o legado,
ou a herança.
Art. 841 — O escrivão ão inventario, em se assignando termo de tutela,
remetterã, de officio, e com a possível brevidade, uma cópia delle ao official
do registro de invmoveis.
i'aragrapho único. JSia inscripção desta hypotheca se considerará interessado
qualquer parente suceessivel do incapaz.
Art. 84;! — A inscripção da hypotheca legal ão offenãido compete, além
deste:
I — Be elle for incapaz, ao seu tutor, ou curador, para satisfação do estatuído
no art. 827, n. VI.
II — Ao Ministério Fublico, para o disposto no artigo 827, n. VII.
Art. 843 — Os interessados na inscripção das referidas hypothccas podem
pessoalmente promovel-a. ou solicitar a sua promoção official ao Ministério
Publico.
Art. 844 — A inscripção da hypotheca dos bens dos responsáveis para
com a Fazenda Publica será requerida por elles mesmos, e, em sua falta,
pelos procuradores e representantes fiscaes. — 827. V.
Art. 845 — As pessoas a quem incumbir a inscripção e a especialisaçáo
das hypothecas legaes, ficarão sujeitas a perdas e ãamnos pela omissão.
§ 240. -Lugar em que deve ser feita a inscripção
1. A inscripção, como já se disse, não tem outro fim senão
fornecer, por via da publicidade, aos terceiros que por ventura
hajão de entrar em relação de neg-ocio com o senhor do immo-

DAS COÜSAS ol7
vel, informação certa e exacta acerca da existência dos onus hypothecarios
que gravão o mesmo (53).
E' de intuição que aquelle fim não podéra ser alcançado
se fosse permittido fazer a inscripção em qualquer dos registros
do Império (54).
A lei, pois, marca com a devida precisão qual o lugar em
que a inscripção deve ser tomada.
2. Cada registro, como se sabe, corresponde á circumscripção
territorial da nossa divisão judiciaria denominada—comarca
(55). A competência do registro é determinada pela situação do
immovel.
A inscripção, portanto, deve ser feita no reg-istro da
comarca , onde é situado o immovel hypothecado (56).
O decreto da lei a este respeito é imperativo e absoluto
dahi os corollarios seguintes:
1.° A inscripção que é tomada em registro de comarca
diversa da da situação do immovel, não tem validade, isto é, não
produz effeito contra terceiros (57);
2.° Os terceiros, por conseqüência, que são interessados
em averiguar da existência dos onus hypotheearios sobre o immovel,
não têm a consultar senão o registro da comarca onde é
sito o immovel, única fonte leg'al de informação (58).
3.° Se os irnmoveis hypothecados peio mesmo titulo são
différentes e se achão situados em comarcas diversas, deve o
titulo ser inscripto em cada uma dessas comarcas (59).
Pode acontecer que o immovel hypothecado encerre em
seu âmbito partes que penetrão em uma ou mais comarcas
(53) Vej. acima § 173 e 225.
(54) iNa verdade se a inscripção pudesse ser feita em qualquer dos registros
do Império, os terceiros que quizessem saber «e existem onus hypothecarios
sobre o immovel, terião de examinar todos os registros — o que, poi
impossível, annullaria de facto a publicidade.
(55) Lei, n. 1.237, art. 7 § I o e 3", Décret, n. 3.453, art. 1.
(56) Lei, art. 7 § I o , Décret, art. 226.
(57) R' uma conseqüência necessária do systeana da lei. Vej. Troplone
III, n. 671 bis. Zachariœ § 268, Martou, III, n. 1.034, Pont IÏ, 867.
(58) Não é mister dizer que o registro, quanto ás hyipobhecas geraes das
mulheres casadas, menores e interdiotos, 'não pôde servir de fonte de informação,
porque taes hypothecas não carecem da inscripção para valerem contra
terceiros. A ausência da inscripção, quanto a estas hypothecas, não prova
que ellas não existão.
(59) Décret, art. 227.
A

m DIREITO
limitrophes. Neste caso a hypotheca será inscripta em cada um
dos registros dessas comarcas (60),
A inscripção, na hypothèse alludida, em uma só das comarcas,
só dá valor á hypotheca contra terceiros na parte do
immovel comprehendida nessa comarca: a hypotheca relativamente
aos seguimentos de terreno em comarcas, em que não se fez
a inscripção, se considera como não inscripta, e, portanto, despojada
de vig-or contra terceiros (61).
CÓDIGO CIVIL
Art. 831 — Todas as hypothecas serão inscriptas no registro do logar do
immovel, ou no de cada um délies, se o titulo se referir a diversos. — 848,
S52, 856, IV, 861.
Art. 832 — Para, a inscripção das hypothecas haverá em cada cartório do
registro de imm oveis os livros necessários.
Art. 833 — As inscripções e averoações, nos livros de hypothecas, seguirão
a ordem, on que forem requeridas, verificando-se ella pela da sua numeração
successiva no protocollo.
Paragrapho único. O numero de ordem, determina a prioridade, e esta a
preferencia entre as hypothecas. — 759, 847.
Art. 852 — As hypothecas sobre as estradas de ferro serão inscriptas no
município da estação inicial da respectiva linha.
§ 241. — Tempo em que. a inscripção deve- ser feita.
A regra dominante é que a inscripção só produz seus effeitos
da data em que é tomada (62).
D'ahi vem que em principio não ha prazo marcado para
dentro delle se realisar a inscripção. O interesse da parte está
em inscrever a hypotheca o mais cedo que lhe fôr possivel, por-
(60) Décret, art. 228.
(61) A resolução exposta resulta logicamente do fim e da necessidade da
inscripção. Vej. Martou III, n. 1.035, Pont. II, n. 867.
Nem a lei, nem o decreto definem o lugar onde devem ser inscriptas as
hypothecas legaes não especialisadas das imulheres casadas, menores e interdictos.
Essas 'hypothecas, emquanto não são especialisadas, conservão o caracter
de geraes e portanto não affectão bens designados. Esta consideração
deixa ver que a inscripção não produzirá o effeito desejado, senão sendo
feita em todas as comarcas, onde o responsável possue immoveis. E assim se
pratica em França. Pont II. n. 841.
(62) Lei n. 1237, art. 9, Décret, n. 3457, art. 115 e 116,

DAS COUSAS 519
que a preferencia é determinada pela prioridade, e o direito de
sequela só produz effeito da data do registro em diante (63).
Assim que: é permittido á parte inscrever validamente a
hypotheca a todo tempo (64).
Todavia ha pelo que respeita ao tempo particularidades que
convém notar e são as seguintes:
1. A inscripção, que é feita depois que o immovel sahio
do domínio do devedor por titulo legfal, não vig­ora contra o titulo
anteriormente transcripto (65).
2. A inscripção das hypothecas legfaes que não podem ser
inscriptas senão depois de especialisadas (66) deve ser consummada
dentro do prazo da prenotação (67). A infracção
deste preceito rouba á inscripção a virtude de retrotrahir­se á
época da constituição daquellas hypothecas (68).
3. As hypothecas legaes, que sem a inscripção não valem
contra terceiros, e as convencionaes, não podem ser validamente
inscriptas depois da sentença de abertura da fallencia do responsável
ou devedor (69). Esta doutrina é uma conseqüência do
principio que os direitos dos credores do fallido se reputão fixados,
de uma maneira definitiva e inalterável, pela sentença que
abre a fallencia (70).
(63) Vej. § 173 e 225.
(64) Desde que a lei não marca prazo para a inscripção e estabelece que
os cffeitos delia se produzem da sua data em diante, a conseqüência é que a
inscripção pôde ser tomada a qualquer tempo. Vej. Troplong, III, n. 647.
Pont. II, n. 870.
(65) Lei, art. 8, Décret, art. 256 e 259. Vej. aciona ■§ 48 e adiante § 257.
(66) Lei, art. 9 § 27, Décret, art. 144. Vej. acima § 227.
(67) Décret, art. 152 §■§ I o e 2°. Vej. aoima § 227 a.
(68) Vej. § 2,>0 scima.
69) Décret, ait. 134. Vej. Martou III. n. 1043 e 1045 bis. e .1 215
acima, nota.
(70) Delem, et le Poitvin, III, n. 263. Troplong. III, n. 649. Pont II,
n. 871.
Nesta disposição ha rigor excessivo. A inscripção é uma medida de conservação
e não de acquisição de direitos. Seria, pois, de justiça permittir a
inscripção depois da abertura da fallencia, uma vez que a 'hypotheca tivesse
sido constituída de uma maneira legal. O dito rigor augmenta de intensidade
em relação ás hypothecas legaes, a respeito das quaes é inadtmissivel a suspeita
de fraude. Vej. Troplong, III. n. 653.

52Ô DIREITO
§ 242 — Títulos em virtude dos quaes pôde ser requerida,
a inscripção.
A lei, por uma ra*;ão que é obvia, faü depender a inscripção
da prova da hypotheca.
A inscripção accusa a existência de onus hypothecarios
sobre o immovel : o onus hypothecario diminue na proporção do
seu valor o credito real do devedor; não seria, pois, de bom conselho
deixar o credito alheio exposto ao capricho, á imprudência
e á malig-nidade de terceiros (71).
Km conseqüência a inscripção não pôde ser feita sem a
exhibição do titulo ou documento, d'onde consta a constituição
da hypotheca (72).
A ) 1. Assim para a inscripção das hypothecas g-eraes (73)
é mister apresentar o titulo da constituição délias ou o documento
que attesta o facto de que derivão, a saber:
a) Se a hypotheca é de mulher casada,—a escriptura
antenupcial ea certidão do casamento ( 74 ) : — a escriptura de
doação ou certidão de testamento, no caso de bens doados ou deixados
com a clausula de incommunicaveis (75):
b) Se é de orphãos ou interdictos — o termo de tutela ou
curatela (76);
c) Se é de filho menor contra o pai pela legitima materna,—a
certidão de óbito da mãe ou do termo de juramento de
cabeça de casal (77);
d) Se de filho menor contra o pai por bens adventictos
adquiridos de terceiros — o título ou a certidão do titulo de
acquisição (78);
e) Se de filhos menores do primeiro matrimônio contra o
pai ou mãe binuba por bens herdados de filho do dito matri-
(71) Vej. § 173 acima.
(72) Décret, n. 3.457, art. 53 § I o , 214 § I o , 220.
(73) Vej. § 237 e 238.
(74) Décret, art. 214 § I o , 136 § 5.
(75) Décret, art. 214 § I o , 136 § 6, 190 e 191.
(76) Décret, art. 214 § I o , 136 § I o .
(77) Décret, art. 214 § I o , 136 § 2 e 201.
(78) Décret, art. 214 § I o , 136 § 3 e 202.

DAS COUSAS
rnonio—a certidão das segundas nupcias e a do óbito do irmão
fallecido (79).
2. Para a inscripção das hypothecas legaes especialisadas
deve a parte exhibir a sentença de especialisação (80). A dita sentença
prova a hypotheca, pois que a especialisação não pôde ser
consummada sem a demonstração da existência da hypotheca (81).
3. Serve de titulo para a inscripção da hypotheea do coherdeiro
o formal de partilha, e para a do exequente a respectiva
carta de sentença (82).
4. A inscripção das hypothecas convencionaes se faz á
vista das escripturas pelas quaes são constituídas (S3).
B) Ou a hypotheca seja convencional ou legal, não são
admissíveis para a inscripção, senão títulos ou documentos legaes,
isto é :
1.° Instrumentos públicos (84).
2.° Os escriptos particulares assignados pelas partes, reconhecidos
pelos officiaes do registro e sellados, nos casos em que
a lei permitte a prova por taes escriptos (85).
3.° Os actos authenticos passados em paizes estrangeiros,
legalisados pelos cônsules brasileiros e traduzidos na lingua
nacional (86).
C) O official do registro não deve fazer a inscripção, se
não lhe é apresentado o titulo ou documento legal ; todavia se
a inscripção é tomada, apezar de não haver sido exhibido o documento
ou de não ter sido exhibido em devida forma, sem em-
(79) Décret, art. 214 § I o , 136 § 4. A 'hypotheca data das segundas nupcias,
se ao tempo em que se reaMsão, o filho do primeiro matrimônio já era
fallecido; do fallecimento, se quando occorre, já existem as segundas nupcias
Vej. acima i§ 202, n. 3.
(80) Décret, art. 220.
(81) Vej. § 231 e seg. acima.
(82) Décret, art. 223 e 224.
(83) Décret, art. 53 e 77, § I o e 135.
(84) Décret, art. 77 § I o .
(85) Décret, art. 77 1 2. Ha casos em que a hypotheca legal pôde resultar
de escripto pasticular, como no de doação, dentro da taxa da lei, á menor
ou á mulher casada com a clausula de incommunicabilidade; no de doação
além da taxa, feita por mulher casada por contractu exclusivo da communhão.
a seu filho menor, por antecipação da legitima de bens a ella pertencente e
do que tem a livre administração.
(86) Décret, art. 77 § 3. Taes são os actos contendo termos de tutela ou
contractus antenupciaes passados no estrangeiro Vej. !§ X-94 e 200 acima.
521

522 DIREITO
bargo ella vale e produz todos os seus effeitos (87). E por uma
razão decisiva :
No systema da lei a publicidade da hypotheca resulta da
inscripção tomada no registro e não da nota de registrado lançada
no titulo ou documento da hypotheca, titulo ou documento
que é entregue á parte e que não está sujeito ao exame de terceiros.
A inscripção, portanto, lavrada no livro competente satisfaz
plenamente o intuito da lei, réalisa em toda plenitude a
publicidade e deve prevalecer, não obstante não ter sido apresentado
o titulo ou documento, se a hypotheca foi legalmente
constituida (88).
§242. — Formalidades a preencher para se realisar a inscripção.
A) Registro noprotocollo.
1. O titulo da hypotheca, apresentado para a inscripção,
é primeiro registrado no protocollo.
Consiste o registro do protocollo em uma ementa contendo
a declaração da apresentação do titulo, da data em que é
feita, da qualidade do mesmo titulo e do numero de ordem que
lhe compete (89).
A data da apresentação e o numero de ordem se reproduzem
no titulo (90).
2. O numero de ordem, dado no protocollo ao titulo, exprime
a data do registro e como tal firma a prioridade (91), ainda
contra títulos que, sendo posteriormente apresentados, venhão
por algum motivo legal a ser anteriormente inscriptos (92).
(87) A lei não decreta nullidade, nem elia resulta da sua razão. Vej.
Décret, art. 235.
(88) Troplong 111, u. (>77. Zacharia? § 275 'nota 6. Pont II, n. 940.
(89) Décret, n. 3453. art. 45 e 25. Vej. o modelo n. I annexo ao citado
Decreto.
(90) Décret, cit. art. 45. A data da apresentação e o numero de ordem
se reproduzem no documento por esta fôrma:
"N. 28, ipaig. 3 do protocollo. Apresentado no dia 27 de Junho de 1875
das seis horas da imanhã ao meio dia. O official F. "
(91) Lei n. 1237, art. 9 § 4, Décret, art. 46.
(92) Décret, cit. art. 46. CNo caso da prenotaçao (Décret, art. 152) ou
de duvida opposta pelo official (art. 69 a 74) pôde acontecer que as hypotheeas
posteriormente apresentadas sejão inscriptas antes. Vej. § 230. Mas
prevalece sempre o 'numero de ordem do protocollo.

DAS COOSAS 523
Confere-se ao titulo o numero de ordem que immediatameiite
se segue ao numero de ordem do ultimo titulo registrado
(93).
3. Pôde acontecer que se apresentem a registro dous ou
mais titulo ao mesmo tempo.
A locução «ao mesmo tempo» significa o espaço de tempo
que vai das seis horas da manhã ao meio dia ; — e do meio dia
ás seis da tarde : cada um destes dous espaços constitue a unidade
que a lei indica pelas palavras — ao mesmo tempo (94).
a) Os titulos de hypotheca que forem apresentados a registro
ao mesmo tempo por pessoas diversas terão o mesmo numero
de ordem, quer as hypothecas sejão relativas aos mesmos immoveis,
quer a immoveis différentes (95).
b) Mas se dous ou mais titulos forem apresentados pela
mesma pessoa : I o . se se referem aos mesmos immoveis, receberão
o mesmo numero addicionando-se-lhe na repetição uma letra
segundo a ordem alphabetica (96) 2°, se disserem respeito a immoveis
différentes terão números seguidos (97).
4. O official do registro não tem competência para julgar
da validade ou nullidade dos titulos apresentados para a inscripção.
K', pois, obrigado a tomar no protocollo a nota de apresentação
sob o numero de ordem que competir ao titulo (98).
Feito o registro no dito livro, e assegurado cest'arte o numero
de ordem (99), poderá recusar á inscripção, se duvidar da
(93) Lei n. 1237, art. 9 § 4, Décret, art. 25 e 45.
(94) Lei, art. 9 § 5, Décret. 48.
(95) Lei, art. 9 § 5, Décret, art. 47. Parece que quando os titulos se
referem a immov&is différentes, embora apresentados por pessoas diversas,
não havia necessidade de se lhes dar o mivmo numero, porque é impossível
o cunflicto de direitos. Mas pôde haver duvida na oceasião do registro se os
immoveis são ou não différentes, e em tal caso o mais seguro é conferir-se aos
titulos o mesmo numero de ordem.
(96) Décret, art. 51. E' uma mera questão de clareza. O numero de
ordem se repete desta maneira:
IN. 221.
N. 221 A.
N. 221 B. Vej. o modelo n. I annexo ao Décret.
(97) Décret, art. 50 e 51.
(98) Décret, art. 68 a 74.
(99) A nota de apresentação do titulo e o numero de ordem tomados no
protocollo resguardão os direitos do credor e evitão os abusos, a que daria
lugar a faculdade de suscitar ^duvidas, exercida com má fé..

524 DIREITO
validade do titulo e nesse caso deve entreg-al-o á parte com a duvida
escripta, fazendo no protocollo a devida annotação (100).
Ao juiz de direito da comarca, a cujo conhecimento a
parte levará a duvida, compete resolvel-a (101).
Se a duvida é julgada improcedente, o official consummará
a inscripção (102); se procedente, o official cancellará o registro
á vista da certidão do despacho enviado pelo escrivão do
juiz. (103).
CÓDIGO CIVIL
Art. 833 — As inscripções e averbações, nos livros de hypothecas, seguirão a
ordem, em que j or em requeridas, verificando-se ella pela da sua numeração suecessiva
no protocollo.
Paragrapho único. O numero de ordem determina a prioridade, e esta a
preferencia entre as hypothecas.
Art. 834 — Quando o official tiver duvida sobre a legalidade da inscripção
requerida, ãeclaral-a-á por escripto ao requerente depois de mencionar,
cm fôrma deprenotação, o pedido no respectivo livro.
Art. 835 — Se a duvida, dentro em trinta dias, for julgada improcedente,
a inscripção far-se-á com o mesmo numero que teria na data da prenolação
No caso contrario, desprezada esta, receberá a inscripção o numero correspondente
á data, em que se tornar a requerer.
Art. 836 — Não se inscreverão no mesmo dia duas hypothecas, ou um,a
hypotheca e outro direito real, sobre o mesmo im/movel, em favor de pessoas
diversas, salvo determinando-se precisamente a hora, em que se lavrou cada
uma das escripturas.
Art. 837 — Quando, antes de inscripta a primeira, se apresentar ao official
do registro, para inscrever, segunda hypotheca, sobrestará elle na inscripção
desta, depois de a prenotar, até trinta dias, aguardando que o interessado
inscreva primeiro a precedente.
§ 243. — B) — Inscripção no livro competente.
Registrado o titulo da hypotheca no protocollo, seguemse
os actos da inscripção.
(100) Décret, art. 69 e 70.
(101) Décret, art. 71.
(102) Décret, art. 73. Devo o official declarar na columna das annotações
que a duvida foi julgada improcedente por despacho do juiz, mencionando
a data.
(103) Décret, art. 72. O cancellamento se faz pela competente declaração
na columna das annotacoes. Vej. modelo n. I, annexo ao Decreto.

DAÍ COUSAS 525
1. A inscripção se faz no livro para ella destinado (104),
á vista do titulo, já registrado no protocollo, e do extracto do
mesmo titulo (105).
Se o titulo é escripto particular, nos casos em que a lei o
admitte, deve a parte apresentar dous do mesmo theor (106).
2. O extracto é um resumo, em separado, das forças do
titulo e deve de necessidade conter as declarações que constituem
as cláusulas obrigadas da inscripção (107). Exhibem-se dous de
igual theor, ambos assignados pela parte ou por seu advogado
ou procurador (103).
Cumpre que os extractos sejão conformes entre si e que
encerrem com fidelidade os elementos da inscripção.
E' da obrigação do official coiiferil-os entre si e com o
titulo (109). Se são errados ou insufficientes, o official, fazendo a
inscripção, pelo titulo emendará os erros e supprirá as omissões
(110). '
3. Consiste a inscripção em trasladar para o livro competente
as cláusulas que. segundo a lei a constituem (111), e que
devem constar dos extractos, supprindo-se-lhe as omissões com o
titulo (112).
(104) Décret, n. 3.457, art. 26 e 27. Para a inscripção

52e DIREITO
4. Feita a inscripção, accusa-se a sua realisação no protocoilo
onde já se acha notada a apresentação do titulo consignando-se
sob a rubrica—annotações—a competente observação
(113), a qual deve ser reproduzida no titulo (114).
Se a inscripção é de hypotheca prenotada e se verifica no
prazo legal (115), o numero de ordem da prenotação será transportado
para a sentença de especialisação que serve de titulo
para a inscripção (116).
5. Consummada pela maneira exposta a inscripção, e numeradas
e rubricadas as tolhas dos extractos, o official entregará
á, parte o titulo e um dos extractos, e archivará o outro, com um
dos títulos quando exhibidos em dobro (117).
6. Se a hypotheca é das geraes que não são constituídas
por títulos, mas por factos que se provão com documentos, as
notas que se escrevem no titulo constatando a apresentação e a
copia que retém em seu poder; se porém o erro ou omissão não estão no extracto,
mas somente na inscripção, a responsabilidade é do conservador e a
parte tem a prova no extracto que se lhe restituiu. (Vej. Troplong III, n. 678
e 695 Pont. II n. 946 e 947 Marton III, n. 1.060.)
No nosso système, iporém, os extractos não são a fonte legal da inscripção:
o official deve conferil-os com o titulo e pelo titulo suprir-lhes as
omissões (Décret, art. 98 § 2, art. 55 e 56). Portanto os extractos não abrevião
nem facilitam a tarefa do official, ao contrario augtnentão-lhe o trabaího,
pois tem de examinar titulo e extractos e de conferil-os. JE desde 'que os
extractos não são a fonte obrigada da inscripção, desde que o official deve
supprir-lhe as omissões pelo titulo, o erro ou a omissão da inscripção serão
sempre filhos da culpa ou negligencia do official, porque se os extractos erão
imperfeitos, á elle cumpria emendar os erros ou supprir as omissões com o titulo,
e por conseqüência não havia também razão para duplicar os extrades.
Para que, pois, os extractos no nosso systema? Para facilitar trabalho?
Não, porque ao contrario augmentão-no. Para mostrar de quem é o erro ou
omissão na inscripção? Também não, porque a culpa do erro ou da omissão
é sempre do official, fossem ou não suffieientes os extractos. Para certificar
que a inscripção se fez? Ainda não, porque no próprio titulo se fazem as
notas de apresentação e inscripção.
(113) Décret, art. 57 § 1". A nota aliudida é assim: "Registrado no livro
da inscripção especial (ou geral) numero tal, pagina tal.
Vej. modelo n. I, annexo ao Decreto.
(114) Décret, art. 58.
(115) Vej. Décret, art. 149 e 152 e o § 230 acima.
(116) Décret, art. 221.
(117) Décret, art. 58 e 59.

DAS COUSÂS s27
inscripção (118), serão lançadas no extracto que se entreg­a á
parte, archivando­se o outro extracto com os documentos offerecidos
(119).
7. Quando a hypotheca é constituída em um só titulo e o
immovel ou immoveis são situados na mesma comarca, basta
uma só inscripção (120), ainda quando occorra alg­uma das hypotheses
seguintes:
1'? A de serem différentes os créditos g­arantidos:
2 a . A de um o credor e mais d'uni os devedores;
3? A de ser um o devedor e mais d'um os credores;
4? A de serem mais d'um os credores e os devedores
(121).
Nestes dous últimos casos, como são mais d um os credores,
bastará uma só inscripção, se todos os credores collectivamente
a requererem. Não havendo accordo para este fim, cada
credor promoverá a sua inscripção (122).
8. Se sobre o mesmo immovel houver já outra hypotheca
inscripta, o official deve mencionar na coiumna das averbações
do protocollo o numero de ordem da hypotheca anterior, e certificar
no titulo que a hypotheca delle constante é a segunda ou
terceira, referindo ao mesmo tempo o numero ou números de ordem
das hypothecas anteriores (123).
CÓDIGO CIVIL
Art. 837 — Quando, antes de inscripta a primeira, se apresentar ao official
do registro para inscrever segunda hypotheca, solirestará elle na inscripção
desta, depois de a prenotar, até trinta dias, aguardando que o interessado
inscreva primeiro a precedente.
(118) Décret, art. 45 e 58.
(119) Décret, art. 215.
(120) Décret, arc. 226.
(121) Martou, III, n. 1063 e 1065. Pont II, n. 951 e seg. E' esta a doutrina
franceza, e nem na lei nem no Decreto ha disposição alguma que a.
exclua.
(122) A doutrina exposta é uma conseqüência do principio de que a inscripção
só pôde ser requerida pelo credor, seu representante, ou por quem
tiver interesse em que ella se faça, em nenhum dos quaes casos se achão, uns
para com os outros, os credores pelo mesmo titulo. O interesse de cada um é
inscrever a hypotheca na sua parte.
■Se a diváda fôr indivisa, isto é, por partas não definidas na escriptura?
Parece que a inscripção requerida por um só dos credores aproveita a todos.
(123) Décret, art. 225. A presoripção deste artigo não tem utilidade ai­

528 DIREITO
§ 244.—C.) Cláusulas ou requisitos da inscripção.
A inscripção, instrumento da publicidade, deve conter as
informações que são necessárias para esclarecer os terceiros
acercada responsabilidade hypothecaria do devedor (124).
Em todo o rigor três são as indicações necessárias para
se conseguir aquelle resultado: I a a do immovel hypothecado, 2 a
a do nome do devedor, 3 a . a da quantia garantida (125).
Todavia a nossa lei, imitando a legislação dos povos civílisados,
além daquellas, exige outras, que sem serem determinadas
por uma necessidade lógica, são no entanto úteis.
As enunciações ou requisitos varião segundo a inscripção
é de b} r potliecas especiaes e especialisadas ou de hypothecas geraes
(126).
I. São requisitos ou cláusulas obrigadas da inscripção da
hypotheca especial ou especialisada:
1. «O numero de ordem», isto é, o numero que lhe compete
no livro da inscripção. Não se deve confundir este numero
de ordem com o numero de ordem do protocollo (127).
2. «A data em que é feita a inscripção» (128). Este requisito
e o antecedente não são substanciaes. O numero de ordem
da inscripção e a data não têm effeitos práticos. A prioridade,
como se sabe, é determinada pelo numero de ordem do protocollo
e pela datada apresentação (129).
3. «O nome, o domicilio e profissão do credor» (130):—
requisito essencial, segundo a lei, supposto nada importe para o
conhecimento da situação do devedor (131).
Se o credor é uma firma social, basta declarar o nome da
guma pratica no sentido da publicidade e é inutil ao credor, ao qual só interessa
saber da existência de outras hypothecas, conquanto não se constitue
a sua.
(124) Troplorag III, n. 665.
(125) Troplong III, n. 668 bis.
(126) Vej. Décret, art. 213 e 218.
(127) Décret, art. 218 § I o . Vej. modelo n. 2, ajinexo ao Décret.
(128) Décret, art. 218 § 2.
(129) Décret art. 46. Nos casos do art. 152 e 69 a 70 do Decreto pôde
acontecer que uma hypotheca inscripta em data posterior á outra tenha prioridade
em relação a essa outra, por ter «ido primeiro que elia apresentada e
registrada no protocollo. Vej. acima § 230.
(130) Lei, n. 1237, art. 9 § 24, Décret, art. 218/§ 3.

DÂS COUSAS S29
firma (132); se é fallido, ou se fez cessão da hypotheca, sem embargo
inscreve-se lhe o nome, fazendo-se a competente nota nas
averbações (133).
4. «O nome, o domicilio e profissão da devedor» (134).
A indicação do nome do devedor é necessária para determinar
a identidade do immovel (135).
A inscripção deve accusar sempre o nome do devedor,quer
elle já não exista, quer o immovel já lhe tenha sahido do poder
(136). Se a hypotheca é constituida por um terceiro que não o
devedor, inscreve-se conjunctamente o nome do devedor e o deste
terceiro (137).
5. «O titulo, a sua data e o nome do tabellião que o lavrou»
(138). A indicação do titulo consiste na declaração de sua
forma como se é escriptura publica, sentença condemnatoria, formal
de partilha ou sentença de especialisação (139). Requer-se a
data para calcular-se a prescripçao, e o nome do tabellião para
facilitar a busca.
(131) Troplong III, n. 668 bis verb. Et d'abord: Pont II, n. 969'. Para
se conhecer o onus hypotheeario sobre o immovel e a situação do devedor, 6
evidente que não ha necessidade de saber-se o nome do credor.
(132) Martou III, n. 1068, Pont IL, n. 963.
(133) Pont II, n. 963.
Trata-se do caso em que o credor faliece ou faz cessão da hypotheca antes
de inscripta.
Em França entende-se que a inscripção pôde ser feita no nome collective
dos herdeiros ou no nome do cessionário. Entre nós parece mais consentaneo
com as disposições cio Decreto que a inscripção se faça sempre em
nome do credor, fazendo-se menção do óbito delle ou da cessão nas averbações,
mediante a prova apresentada ao official.
(134) Lei, art. 9 § 24, Décret, art. 218 § 4.
(135) Troplong III, n. 668 bis, Pont II, 977.
(136) Martou III, n. 1111 e 1114, Pont II, n. 973 e 975. Na hypothèse
de não estar o immovel em podeT do devedor, porque elle o alienou a terceiro,
a inscripção só é util se é feita antes que o adquirente tenha transe rip to o
seu titulo. Vej. acima §.
(137) Delebecque, Com. Legisl. n. 441. Pont (II n. 976) e Morton (III,
n. 1074) sustentão que só se deve inscrever o nome do dono do dmmovel, e
com razão, porque, não sendo o ionmovel do devedor, nada importa o seai
nome para se saber o onus hypotheeario que grava esse immovel, -»om uan
tal onus affecta o credito real do devedor.
(138) Lei, art. 9 § 24, Décret, art. 218 § 5, Martou III, n. 1075.
(139) Pont II, n. 982.

530 DIREITO
6. «O valor do credito ou a sua estimação pelas partes»
(140). A enunciação do valor é indispensável para se conhecer a
extensão do onus hypothecario do immovel (141).
7. «Epocha do vencimento»: circunistancia de importância
para os terceiros, no estado actual do nosso Direito (142).
8. «Juros estipulados»:—elemento do valor da responsabilidade
(143).
9. «Freguezia da situação do immovel»
10. «Denominação do immovel se fôr rural; a indicação da
rua se urbano». (144) Este e o requisito do numero antecedente
são indispensáveis para manter o principio da especialidade e determinar
a identidade do immovel.
11. «Os característicos do immovel». E' um requisito que
pôde ser omíttido (145).
E* licito ao credor eleger na inscripção um domicilio,onde
receba as notificações relativas á inscripção (1 4 6).
A lei declara radicalmente nulla a inscripção que não contém
os requisitos expostos, exeepto os mencionados sob os números
1, 2 e 11, e os relativos á profissão do credor e devedor
Ha nisso excesso de rigor. O principio scientifico é—que
a inscripção só deve ser nulla quando se omitte algum dos requi-
(140) Lei, art. 9 § 24, Décret, art. 218 § 6.
(141) Troplong III, n. 683. Pont II, n. 9-85, Martou III, n. 1078 e 1079.
(142) Lei, art. 9 § 24. Décret, art. 218 § 7. Troplong (III, n. 668 e
685) e Pont (II, n. 992) entendem que esta declaração não tem importância
para terceiros. Assim é no systema do C. C. írancez e da Lei Belga.
Entre nós, porém, interessa muito aos terceiros conhecerem aquella clausula,
porque o credor hypothecario que occupa o ,prinaeiro lugar e cuja divida
ainda não se acha vencida pôde impedir a execução do que está em segundo
lugar. Vej. adiante § 273.
(143) Lei, art 9 § 24, Décret, art. 218 § 8
(144) Lei, art. 9 § 24. Décret. 218 i§ 9 e 10, Troplong. HT, n. 6S9, Pont II
n. 999.
(145) Lei, art. 9 § 24, Décret, art. 218 § 11 e art. 235.
(146) Lei, art. 9 § 24, Décret, art. 218 l§ 12, 2 a parte. O domicilio escolhido
só vale para as acções que são relativas á inscripção, como são as acções
para annullal-a ou rescindil-a o para a remissão; para as outras acções prevalece
o domicilio real.
Pont II, »66 Martou III, n. 1069.
(147) Décret, art. 235.

DÀS coüsÀè 531
sitos que são necessários para dar conhecimento da situação do
devedor. Estes requisitos são os que se achão acima mencionados
sob os números 4, 6, 9 e 10. E tal é hoje em França a opinião dominante
(148).
CÓDIGO CIVIIv
Art. 846 — A inscripção da hypotheca, leoal, ou convencional, declarará:
I — O nome, o domicilio e a. profissão do credor e do devedor.
II — A data, a natureza do titulo, o valor do credito e o da cotisa ou sua
estimação, fixada por accôrdo atire as parles, o prazo e juros estipulados.
III — A situação, denominação e os característicos da cansa hypothecada.
Paragrapho único. O credor, além do seu domicilio real, poderá designar
outro, onde possa também ser citado. — 42.
Art. 847 — Os credores chirographarios e os por hypotheca não inscripta
em primeiro logar e sem concurrentiel, só por via de acção ordinária de nnl/idade
ou rescisão poderão invalidar os effeitos da primeira hypotheca, a que
compete a prioridade pelo respectivo registro.
Art. 848 — As hypothecas somente valem contra terceiros desde a data da
inscripção. Emquanto não inscriptas, as hypotheeas só subsistem entre os contra
h entes.
Ari. 862 — Salvo convenção em contrario, incumbem ao adquirente as despczas
da tinnscripção dos Mulos de transmissão da propriedade e ao devedor
os da inscripção, ou transei ipção dos onus reaes.
§ 245.—D.) Particularidades da inscripção da hypotheca
judiciaria.
II. A hypotheca judiciaria, ao constituir-se, não affecta
bens certos (149). Parece, pois, que devia passar pelo processo
regular da especialisação para que pudesse ser inscripta.
Todavia a lei a dispensa das formalidades daquelle processo
(150):—dá a quantia como liquidada pela sentença e deixa
a especialisação a vontade do exequente (151).
E' na verdade o exequente quem por propria autoridade
faz a especialisação; e a faz, designando nos extractos os itnmo-
(148) Troplong III, n. COS his. o Pont II. n. Oõfi a 960. Na fBelgira a
doutrina exposta foi consagrada na lei de 16 de Dezembro de 1851, art. 85.
Ycj. Martou III, n. 1104.
(149) Vej. § 226 acima.
(150) Décret, n. 3.453, art. 224.
(151) Décret, art. 224.
35

532 MRÊÏTO
veis do coudemnado sobre os quaes deve a hypotheca recahir
(152).
No exercício deste direito o exequente pódc designar qualquer
ou quaesquer dos immoveis existentes no patrimônio do
condemnado.
Ainda mais: é-lhe permittido designar os que tiverem sido
alienados em fraude da execução (153).
§ 246. — E. Inscripção das hypothccas geraes.
III. Supposto as hypothccas geraes não careção da inscripção
para que valhão contra terceiros, a lei por motivos de conveniência
obvia e por força das exigências do systema adoptado,
recommenda que ellas sejão inscriptas, estabelecendo para esse
fim uma combinação de meios coercitivos.
As cláusulas da inscripção de taes hypothecas são calculadas
para lhes dar a publicidade, compatível com a sua natureza
de geraes.
Geraes, como são, é manifesto que no registro délias não
se pôde precisar a importância da responsabilidade, nem tão pouco
designar bens certos em que recaião.
As cláusulas ou indicações que a inscripção das alludidas
hypothecas devem conter, são as seguintes :
I a . O nome, o domicilio e profissão do responsável (154) ;
2 ! ! O nome do credor — mulher casada, menor ou interdicto,
domicilio e filiação (155) ;
3 a A causa da responsabilidade (casamento, tutela, cura-
(lõ2) Décret, cit. art. 224: "a qual recahirn, not. immoveis do devodo 1 "
condemnado... designados pelo exequente nos extractos."
(153) Décret, art. 224: -existentes na posse délie ou alienados cm, fraud*
da execução."
Pereira e Sousa, Prim. Linh. Not. 777 dá a razão: "A alienação
que é feita em fraude cia execução senypre é nulla e. .. por titulo nullo nunca
sahe a cousa do ãomÂnio do aliénante."
Quando a venda se entende feita em fraude da execução? Vej. Pereira
e Souza 777 e Reg. n. 737 de 20 de Novembro de 1850, art. 494.
Se a alienação foi feita legalmente, não pôde o exequente designal-os nos
extractos.
(154) Décret, n. 3.453, art. 213 § 1, 2 e 3.
(155) Décret, art. 213 § 4, 5 e 6.

AS C0URÁ6 533 '
tela, herança materna, acquisição de bens adrenticios, doação
ou testamento) (156) ;
4? A data da responsabilidade (157) : — circumstancía
importante, porque as hypothecas geraes produzem os seus effeitos
desde o momento da sua constituição (158).
As irregularidades ou omissões que por ventura occorrão
na inscripção destas hypothecas, podem motivar a responsabilidade
do official do registro, mas são absolutamente innocuas
em relação ás pessoas a quem as ditas hjpothecas aproveitão.
§ 247. — Arcrbaçòes.
A inscripção, ou seja de h}*pothecas especiaes ou especialisadas,
contém uma rubrica geral destinada a receber a nota
dos factos e circumstancias que influem ou podem de qualquer
modo influir sobre o direito hypothecario.
A dita rubiica tem o titulo de — averbaçoes (159).
Constituem objecto de averbaçoes, entre outros, os factos
seguintes :
1. O facto de ser a inscripção de hypotheca preuotada
(160);
2. A existência de outra hypotheca sobre o mesmo tmmovel
anteriormente iuscripta (161). Consiste a averbação em declarar
o numero de ordem do protocol Io da hypotheca auteriormeute
inscripta (162) ;
3. A circunistancia de ser a hypotheca inscripta constituída
para firmeza da transmissão do próprio immovei hypothecado,
constante do mesmo titulo. A averbação deve fazer referencia
á transcripção (163) ;
(156) Décret, art. 213 § 7.
(157) Décret, art. 213 § 8.
(158) Vej. acima S l!i2, 199, 201 e 202.
(159) Dei n. 1237, art. !» § 2G. Décret, n, 3453. art. 78. Vej. ,modei«
n. 2 annexo ao Décret.
(160) Décret, art. 78. A commemoração desta circumotartcia tom a utilidade
de explicar a razão porque a hypotheca, supposto inscripta posteriormente
a outras, tem prioridade sobre cilas. Ve.i. Décret, art. 152 § I o e 2 o .
(161) Décret, art. 225.
(162) Vej. § 242 acima.
(163) Décret, art. 229.

534 bïREITO
4. A cessão ou subrog-ação da hypotheca feita antes uo
depois da inscripção (164) ;
5. A extincção da hypotheca ou da inscripção (cancellamento)
(165).
Todas as averbações devem ser numeradas, datadas e assignadas
(166).
As averbações que não são tomadas ao mesmo tempo que
a inscripção (168), mas em data posterior, se fazem com as
mesmas formalidades da inscripção (168).
§ 248. — Irregularidades da Inscripção
Determinão a nullidade da inscripção as irregularidades
que resultão de erro ou omissão de formalidade essencial.
1. Assim são nullas as inscripções :
I o Quando tomadas em comarca diversa daquella em que
é sito o immovel (169J ;
2 o Quando se deixa de dar ao titulo apresentado o numero
de ordem que lhe compete no protocollo (170) ;
3 o Quando se omitte alg'uma ou algumas das enunciações
substanciaes, como a do nome do devedor, a da situação do immovel
(171).
Os erros e as omissões dos extractos, que não passarem
para a inscripção, em nada a affectão (172). Mas o erro ou
omissão da inscripção produz o seu effeito irritante, ainda que
(164) Décret, art. 78.
(165) Décret, art. 78. A averbação, em que se consigna a extincção da
hypotheca ou da inscripção, tem o nome de cancellamento. Vej. s 250
adiante.
(166) Décret, art. 76.
(167) Taes as averbações sob n. 1, 2 e 3 do nosso texto.
(168) Décret, art. 60. A parte que requer a averbação deve apresentar
o titulo ou documento donde consta o facto que é objecto da averbação,
como, por exemplo, a escriptura de cessão ou documento da extincção da hypotheca,
com os respectivos extractos; faz-se no protocollo a nota de apresentação,
data e numero de ordem; reproduz-se esta nota no titulo e procede-se
em seguida á averbação no livro da insciipçâo.
(169) Vej. acima § 239.
(170) Vej. § acima 243.
(171) Décret, art. 235.
(172) Décret, art. 56. Martou III, n. 1062.

DAS COUSAS 535
os extractos sejão completos (173). E por uma razão obvia : A
fonte de informações para os terceiros é a inscripção ; os extractos
não são instrumentos de publicidade, nem como taes se
exhibem,mas se conservão subtrahidos ao exame do publico (174).
2. A hypotheca, como se sabe, contém uma excepção
das regras geraes de direito (175) : d'ahi resulta que todos aquelles
a quem aproveita a nullidade da inscripção, .como são os
credores hypothecarios do mesmo devedor, tetn o direito de invocar
as irregularidades que substancialmente vicião a inscripção
(176).
Os terceiros adquirem aquelle direito desde o momento
em que acontece a nullidade (177).
3. Uma vez terminada a inscripção, não é licito ao official
do registro reparar as nullidades occurrentes (178). A admissão
de uma pratica tal, além de importar offensa de direitos de
terceiros, abriria espaço a graves abusos (179).
Ao credor em tal caso não resta outro recurso senão o de
requerer nova inscripção (180).
§ 249. — Perempção do registro
A) As inscripções das hypothecas especiaes ou especialisadas
vigoram por trinta annos, mas podem ser renovadas emquanto
as ditas hypothecas não se extinguem (181).
Ao cabo daquelle prazo as inscripções, não tendo sido
renovadas, se consideram peremptas e perdem por conseqüência
a virtude de dar valor á hypotheca contra terceiros (182).
(173) Décret, art. 236, Martou, art. n. 1062.
(174) Troplong III, n. 695, Pont li, n. 1012. Voj. acima § 243.
(175) Vej. acima § 185.
(176) Décret, art. 237. Podem invocal-o os terceiros adquirentes. E os
credores chirographarios ? Não, porque não lhes assiste direito real algum
sobre o immovel.
(177) Décret, art. 237.
(178) Décret, art. 237.
(179) Attenta a importância dos direitos resultantes da inscripção, é
mister afastar delia tudo quanto possa crear suspeitas.
(180) Troplong III, n. 655 lis, Pont II, n. 1012.
(181) Décret, n. 3453, art. 238.
(182) Troplong III, n. 713, Mourlon III, n. 1584, Martou III, n. 1147.

536 DIREITO
2. O dito termo conta-se da data da inscripcão, excluindo-se
o primeiro e incluindo-se o ultimo dia (183).
3. A perempção da inscripcão não traz de si mesmo a
prescripção da hypotheca. A hypotheca prescreve com a obrigação,
mas a obrigação, pelas suspensões e interrupções de que
é susceptível a prescripção á que está sujeita, pôde durar indefinidamente
(L84). K pois ocoorre muitas vezes a perempção da
inscripcão, continuado no emtanto a subsistir o direito hypotheeario
(185).
4. O renovamento da inscripcão pode ser feito no decurso
dos trinta annos, ou depois de terminado este prazo (186). Feita
dentro do prazo, a renovação restaura a inscripcão orig-inaria
com todos os seus effeitos e lhe conserva o numero de ordem
que lhe competia (187). Realísada, porém, depois do prazo, vale
como uma nova inscripcão, d'onde resulta que só produz effeito
da sua data em diante (188).
5. A renovação só é necessária quando a inscripcão não
tem produzido todos os seus effeitos dentro do prazo dos trinta
annos. Assim, se os bens hypothecados são excutidos ou remidos
dentro do prazo, seria inutil a renovação (189).
Ha porém casos em que a inscripcão se reputa ter pro-
(183) Dies á quo non computatur in termino. Dies termini computatur
in termino. Vej. Troplong III, n. 714, Pont II, n. 1039.
(184) Pôde a obrigação por via de suecessivas interrupções da prescripção,
vir a perdurar quarenta cincoenta, cem annos. Vej. Pont II, n. 1035.
(185) Décret, art. 238: "Se entre ella e a segunda não houver interrupção."
Mourlon III, n. 1584, Pont II, ri. 1035.
lia todavia casos em que a perempção da inscripcão dá lugar á uxtincção
da hypotheca, como, por exemplo, se, perempta a inscri.pção e antes de
ser ella renovada, o devedor aliena o immovel e o adquirente transcreve «
titulo, ou se se abrefallencíaao devedor. Pont II, n. 1036, Mourlon III, n.1585.
(186) Décret, art. 238, in fine.
(187) Décret, art. 238: '•Conservando, porém, a hypotheca o mesmo numero
de ordem da primeira inscripcão, se entre ella e a segunda não houver
interrupção." Vej. Troplong III, n. 716 bis, Mourlon III, n. 1584, Pont II,
n. 1063.
(188) Décret, cit. art. 238.
(1S9) Diz-se que a inscripcão tem produzido os sctis effeitos quando ella
ha dado o resultado que é destinado a gerar e que portanto pôde cessar sem
prejuízo do credor.

DAS COUSAS 537
duzido o seu effeito, sem que todavia a divida esteja paga (190)
D'ahi a necessidade de terminar com precisão o momento em que
se verifica aquelle phenomeno, isto é, em que a inscripção tem
preenchido o seu destino.
A inscripção, pelo que respeita á preferencia, é havida
como tendo produzido o seu effeito desde o momento em que,
arrematados os bens, se deposita o preço. Na verdade, depositado
o preço, os direitos dos credores se consideram fixados de
uma maneira irrevogável, subsistindo as preferencias existentes
até aquelle momento (191).
Desta doutrina resulta:
a) Que, se no prazo dos trinta annos se acha incluída
a epocha do deposito do preço, não ha necessidade de renovação;
b) Que, ao contrario, se no tempo em que se verifica o
deposito do preço, já está findo o prazo dos trinta annos, o credor
não pôde ser acceito como hypothecario, salvo se opportunamente
renovou a inscripção (192).
Pelo que respeita ao direito de sequela, a inscripção se
ha como tendo preenchido o seu destino, desde que o preço da
remissão é pago ou depositado (193).
6. A renovação pôde ser requerida pelas mesmas pessoas
que são competentes para fazer a inscripção e se consumma pela
mesma maneira e com as mesmas formalidades com que se opera
a inscripção (194).
B. As mscripções das hypothecas geraes subsistem por
(190) Mourlon III, n. 1590: "Il y a évidemment un moment où l'inscription
ayant produit tout son effet, il n'est plus nécessaire de la renouveller,
quoique le créancier n'ait pas encore encaissé sa créance. "
(191) Troplong III, n. 722 bis, Pont Li, n. 1Ü56 e 1057, Mourlon III,
n. 1590 e 1591. Jj] tanto é verdadeira a doutrina exposta que a arrematagão
purga o immovel da hypotheca. Vej. § 277.
(192) Pont II, n. 1056.
(193) Décret, art. 238, 298 e 308. Vej. Mourlon III, n. 1591, 2°. Pont II,
n. 1060 e 1061.
(194) Décret, art. 238: "devem ser renovadas pela mesma forma estabelecida
neste capitulo."
Ha apresentação do titulo e extractos, registro no protocollo e inscripçãc
no livro competente, com averbação.

538 DIREITO
todo o tempo do casamento, tutela, curatela, ou administração dos
pais, e por mais um anno (195).
Todavia, se ao findar o anuo, penderem em juízo acções
relativas ás responsabilidades que aquellas hypothecas garantem,
as inscripções continuarão a subsistir emquanto as ditas acções
não forem decididas (196).
Convém notar que o prazo da prescripção das hypothecas
geraes coincide com o prazo da perempção da inscripção. As hypothecas
geraes cessam de existir nos mesmos casos em que a
inscripção se entende perempta (197).
Mas a prescripção das hypothecas geraes é distineta da
prescripção das obrigações que cilas garantem. Assim que pôde
a h} 7 potheca estar prescripta, subsistindo no emtanto a obrigação'(198).
§ 250.—Cancellamento da inscripção.
1. O cancellamento de uma inscripção é uma nota lançada
no registro por via da qual se faz constar que d'ahi em diante
cessa a inscripção de existir (199)
A inscripção créa a efficacia da hypotheca contra terceiros;
o cancellamento supprime-lhe aquella virtude.
2. O cancellamento não é em si mesmo senão a manifestação
legal da causa, por effeito da qual a inscripção deixa de ter
existência real.
O cancellamento, pois, é determinado:
a) Pelas causas que tornam a inscripção nulla (200).
(195) Décret, art. 216.
(196) Décret, cit. art. 216.
(197) Lei n. 1237, art. 9 § 3.
(198) A regra de direito é que a hypotheca, accessorio da obrigação,
só prescreve, quando prescreve a obrigação. (Vej. adiante § 278). No caso
vertente se dá uma excepção da dita regra: — a hypotheca prescreve, mas
a obrigação pôde subsistir. A obrigação do tutor, do curador, do pai, por actos
de administração só prescreve em trinta annos. Pôde acontecer que o menor,
quatro ou cinco annos depois de cessar a tutela, peça contas ao tutor. Em
tal caso subsiste a obrigação do tutor, mas sem a garantia da hypotheca.
(199) Décret, n. 3.453, art. 102; Troplong III, n. 737 Pont, II, n. 1.069.
Na nossa pratica o cancellamento é conhecido pelo nome de baixa. Vej. o
Reg. de 14 de Novemb. de 1846, art. 18 o 19.
(200) Décret, n. 3.453, art. 108, Troplong III, n. 746 Pont. II, n. 1.082.

»
DAS COÜSAS 539
b) Pelas causas que acarretam ou a nullidade ou a extincção
da hypotheca (201).
3. São competentes para requerer o cancellamento as pessoas
a quem a inscripção prejudica., a saber:
O devedor ou o senhor do prédio hypothecado;
Os terceiros, adquirentes ou possuidores do immovel;
Os credores por hypothecas posteriormente inscriptas
(202).
4. O cancellamento é ou voluntário ou necessário.
a). O cancellamento voluntário é o que se opera de consentimento
do credor (203). Deve o consentimento ser expresso
e constar de documento autbentico, isto é:
De instrumento publico,
Ou de instrumento particular reconhecido nos casos permittidos
por lei (204).
O consentimento para o fim declarado importa virtualmente
a coníissão de um facto que tem a virtude de extinguir uma garantia
de direitos: não pôde, portanto, ser dado senão por pessoas
que estão na livre administração dos bens. (205).
Se o credor pertence á classe dos incapazes, o consentimento
é prestado por seu representante, mediante as formalidades
legaes (206).
b). Cancellamente forçado é o que é feito em virtude de
sentença passada em julgado (207).
Assiste á parte á quem aproveita o cancellamento, acção
para pedi-lo judicialmente (208). O cancellamento pôde ser o
(201) Décret, art. 78 e 108, verb... e não na nullidade ou solução do
contractu." Quanto aos modos de extincção da hypotheca, vej. § 275 adiante.
(202) Décret, art. 104, Pont. II, 1.071. Não podem requerer o cancellamento
os credores chirografarios, porque não lhes assiste nenhum direito real
sobre a cousa. Vej. § 274 adiante.
(203) Décret, art. 105 § 2°. E' competente para dar o .consentimento o
herdeiro ou cessionário do credor. Carece o herdeiro provar a sua qualidade,
isto é, exhibir o formal de partilha. Vej. Martou III, n. 1.182.
(204) O cancellamento tem a natureza de acto liberatorio.
(205) Troplong III. n. 738 bis, Pont. II. n. 1.075, Martou III, n. 1.183.
(206) Se é um menor o credor, deve preceder alvará do juiz de orphãos.
(207) Décret, art. 105 S 2.
(208) lista acção é ordinária, tem por fundamento qualquer das causas
que determinão o cancellamento, como a de nullidade da inscripção, e é diri-

540 DIRBITO
objecto principal da acção (209) ou pôde ser pedido como conseqüência
do objecto principal (210).
E' sufficiente para determinar o cancellamento toda a sentença
que firma a existência de causa que importa a extincção da
hypotheca (211).
5. O official do registro é obrigado a fazer o cancellamento,
desde que lhe são apresentados em fôrma legal os instrumentos
respectivos, isto é, a prova do consentimento do credor, ou
a sentença passada em julgado (212).
6. O cancellamento se consumma por meio duma certidão
lavrada na columna das averbações do livro da inscripção, datada
e assignada pelo official. Nessa certidão deve o official declarar
o concellamento, a razão delle e o titulo em virtude do qual é
feito (213).
7. Pôde o cancellamento ter por objecto, não a inscripção
toda, mas uma de suas cláusulas, como acontece quando por accordo
do credor a brpotheca é reduzida a um dos immoveis inscriptos
(214).
8. O cancellamento não importa de si mesmo a extincção
de hypotheca que já não esteja extiucta por uma causa legal. O
credor pois, se a hypotheca continua a subsistir, pôde requerer
nova inscripção (215). A nova inscripção, porém, só valerá da
sua data em diante (216):
9. E' o cancellamento susceptivel de ser annullado ou
gida contra o credor. E' competente o juiz do domicilio eleito na inscripção
e na falta de domicilio eleito, o do domicilio real. Vej. § 248 acima.
(209) Como se a acção tem por único objecto a nullidade da inscripção.
(210) Por exemplo, se pede a nullidade do contracte e por via de conseqüência
a nullidade da inscripção.
(211) Como por exemplo:
a). A sentença que julga provado o pagamento da divida, ou a propria
divida prescripta;
b). A que julga o pagamento feito por deposito ;
c). A que julga a remissão (Décret, art. 308);
d). A carta de arrematação ou de adjudicação (Vej. I 277 adiante).
(212) Vej. Pont. II, n. 1.097 e 1.098, Martou III. n. 1.180.
(213) Décret, art. 102. O cancellamento é uma das espécies de averbação.
Vej. § 247 acima.
(214) Décret, art. 78 e 109.
(215) Décret, art. 107.
(216) Décret, cit. art. 107.

DAS COUSAS 541
por vicio substancial ou por ulterior revogação da sentença que
o motivara (217). Neste caso não revive a antiga inscripção ;
ha necessidade de se tomar nova que só subsistirá de sua data
(218). Assim o requer o regimen da publicidade, cuja virtude
repousa na fé absoluta que devem merecer as declarações do
registro.
10. Emquanto não é cancellado, o registro produz todos
os seus effeitos, ainda que se prove por outra maneira que o contractu
está desfeito, extincto. annullado ou rescindido (219).
(217) Como se houve concessão de Revista e o Tribunal Réviser v xformou
a sentença em virtude da qual se fez o cancellamento Vej. Pont. I)
n. 1.107. •
(218) Troplong III, n. 746, Pont II, n. 1.107, Marto­u III, n. 1.224.
(219) Lei, art. 11 § 6, Décret, art. 106.
Esta disposição contraria princípios fundamentaes de direito, dá lugar &
absurdos intoleráveis e não é reclamada pelas necessidades loucas do eys­
Uma da publicidade.
1. E' um principio fundamental de Direito que o contracto nullo ipso*
jure, como é o de divida de jogo confessado na escriptura ft de divida provenu
nte de compra de bens da tutela ou testamentaria pelo tutor ou testair.en­
♦eiro, não pôde ser acceito em juizo. Mas, segundo a citada disposição do ar*
v igo 106 do Decreto, se um contracto tal se acha garantido por escriptura de
hypotheca inscripta, emquanto a inscripção não fôr annullada por acça© ordinária,
o juiz hade acceital­o e dar­lhe execução I
2. O credor hypothecario é pago da divida, passa quitação por escriptura
publica, mas omitte­se o consentimento para o cancellamento. Se este
credor se apresenta em concurso de preferencia, não poderá ser TepellidO
porque a inscripção não está cancellada.
A inscripção é nulla, porque nella se omittio o nome do devedor ou o
quantum da divida (Décret, art. 235). O credor vom a concurso de preferencia
; hade ser recebido, hade triumfar, porque a inscripção ainda não foi
"ancellada por virtude de sentença!
Pôde a razão humana tolerar absurdos deste quilate?
3. A razão do systema da publicidade não exigia a conbagração do absurdo
arguido.
O principio dominante do systema é que não vale contra terceiro onus
>u direito real que não esteja aceusaão no registro. Nisto é que está a virtud*
e a utilidade do registro.
Mas o systema não requer, nem é da sua natureza que valha por forçé.
contra terceiro um onus inscripto mas que não tem existência jurídica. Em
que aproveita á terceiro que valha um onus, um direito real extincto?
O citado art. 11 § 6 e o art. 106 do Décret, são evidentemente o resui­

542 DIKJÏITO
CÓDIGO CIVIL
Art, S'30 — A extincção da hypotheca só começa a 1er effeito contra ter*
ceiros depois de averbada no respectivo registro.
Art. 851 — A inscripção ca nccllar-se-á, em cada wm dus casos de extiw
cção de hypotheca, á vista da respectiva prova ou, independente desta, a requerimento
de ambas as partes, se forem capazes, e conhecidas do official
do registro.
tado ae confusão de idéas aliás claras. Sem duvida não pôde valer contra terceiros
um onus, um direito real que não consta do registro. Mas seria absurdo
concluir de«te principio que todo o onus, só porque consta do registro,
deve prevalecer contra terceiros. São duas ordens de idéas muito distinetas.
Martou, III, n. 1.215: "Une inscription périmée, une inscription viciée
par une nullité, une inscription, dont la créance est éteinte par le payement,
la remise de la dette ou la prescription, existe aussi matériellement, mais ne
s'en, trouve pas moins destituée d'effet ã l'égard des personnes au prejudice
desquelles on voudrait s'en servir."
!. Podem-se todavia evitar os notados absurdos,acceitando-se a intelligencia
exposta em a nota 21 ao § 54 acima.

CAPITULO VI.
DA CKSSÃO E SUBROGAÇÃO DE HYPOTHT3CAS.
§ 251. — Cessão de hypotheca.
1. A cessão propriamente dita é a transferencia que o
credor faz a terceiro, do seu direito contra o devedor (1), ou por
titulo gratuito ou por oneroso (2).
A cessão não opera a extincção da divida. Por força
delia o credito passa da pessoa do cedente para a do cessionário,
tal qual existe : o cessionário representa o cedente, succède
no lugar dei le ; é, na realidade, um procurador em causa
propria (3).
2. Por uma conseqüência da sua propria natureza, a cessão
da divida importa a cessão dos accessorios da divida — juros,
privilégios e hypothecas (4).
3. Em virtude do dito principio a cessão da divida hypothecaria,
feita em devida fôrma (por escriptura publica) acarreta,
necessariamente a cessão da hypotheca, embora não haja a respeito
declaração expressa (5).
(1) Olea, Cessionib. (Q. I, n. 100): Cessio est quasi traditio et jurie et
aetionis ex aliquo titulo in a Mum facta translatio".
Alciato: "Proprii juris in alium facta translatio aut collatio."
3alcfo: "Modus quasi-traditionis, ex quo justransfertur in eessionarium."
Vej. Muhlenbruch § 496, Mourlou II!, n. 673, Troplong I, n. 340.
(2) A cessão pôde ter por causa uma doaqão, uma compra e venda. Vej.
Makeldey ,§ 369 in fine. Troplong I, n. 340.
(3) Makeldey § 373, Muhlenbruch § 500, Troplong I. n. 340.
(4) Fr. 6, 23 D. de heredit vel act. vendit. 18, 4, C. 7 C. eodem. 4, 39.
Muhlenbruch § 500, Makeldey § 373, n. 3.
(5) Lei n. 1237, art. 13, Décret, n. 4453, art. £45 e 246.

544 DIREITO
Mas, se a divida consta de titulo separado e distincto da
escriptura de hypotheca, como é a letra de cambio, nota promissória
e semelhantes, a cessão da divida por si só não importa a
cessão da hypotheca ; em tal caso carece a hypotheca de cessão
expressa (6)
4. A cessão de hypotheca, qualquer aliás que seja o titulo
da divida, deve ser feita por escriptura publica ou por termo nos
autos. E' uma formalidade essencial (7).
5. A averbação da cedencia no livro da inscripção não é
uma necessidade no systema do nosso regimen. A publicidade se
firma pela inscripção da hypotheca. A cessão não accrescenta nem
diminue os onus do immovel hypothecado ; o conhecimento delia,
portanto, não interessa a terceiros (8). A lei, pois, deixa a averbação
da cedencia á vontade do cessionário (9).
6. Pôde ser transferida por cessão toda e qualquer hypotheca,—a
convencional, a judicial, a legal, excepto a da mulher
casada na constância do matrimônio (10).
7. Não é permittido desligar a h^ypotheca da divida e cedel-a
em separado (11).
(6) Décret, art. 246 verb, "carece de expressa cessão da hypotheea pelos
meios estabelecidos no art. 245."
(7) Lei n. 1237, art. 13, Décret, art. 245.
(8) Troplong I. n. 363: "Si le cédant a pris avant le transport une
inscription de nature à conserver son privilège, le cessionaire en est investi
par l'existenoe même de la cession, et le benefice de l'inscription lui profite
de telle sorte qu'il n'est obligé de faire aucun acte de publicité pour mettre
au grand jour les nouveaux droits qu'il acquiert. Et en effet qu'importe aux
tiers intéressés que les droits du cédant soient exercés personnellement par
lui ou par quelqu'un qui le represente?"
(9) Lei n. 1237, art. 13: "O cessionário do credito hypothecario... tem
o direito de fazer inscrever á margem da inscripção principal a cessão. " O
exercício do direito é livre em si; aliás seria obrigação e não direito.
O Décret, art. 248 fazendo dependente da averbação o exercício dos direitos
do cessionário sobre o immovel hypothecado como que a torna obrigatória.
Nesta parte o Décret, corrige a lei. — Não o podia fazer.
A averbação da cedencia só interessa ao cessionário, pois que tem a utilidade
de impedir que o cedente de má fé se possa conluiar com. outros cre
dores e cancellar a inscripção, prejudicando ctest'arte ao cessionário que teria
de fazer nova inscripção, perdendo a prioridade da primeira inscripção.
(10) Vej. .§ 191 acima.
(11) Jourdan, Hypothéq.: Cap. 39. No direito francez é permittido á
mulher renunciar a sua hypotheca para abrir espaço á hypotheca convencional
de credor do marido. Troplong II n. 601, Pont I, n. 421.

DAS COÜSAS 545
CÓDIGO CIVIL
Art. 755 — Nas dividas garantidas por penhor, antichrese ou hypotheca, a
cousa dada em garantia fica sugeita, por vinculo real, ao cumprimento da obrigação.
§ 252. —Subrogação.
1. A subrogação, como se sabe, é a substituição do credor
que é pago por aquelle que paga a divida ou fornece a quantia
para o pagamento (12).
2. Diffère a subrogação essencialmente da cessão :
L.? A cessão não extingue a divida, mas a transfere a
outrem ; o preço por que é feita representa o valor do credito cedido
; o credor continua obrigado pela mesma divida (13).
A subrogação, ao contrario, extingue a divida ; a quantia
que o credor recebe é destinada a lhe pagar a divida ; o
devedor fica exonerado da divida paga e responde por nova divida
ao subrogado — ao que fornece a quantia para o pagamento (14).
2.° Na cessão a intenção das partes é alienar e adquirir
(o credito). Na subrogação o credor não tem em mira alienar a
divida, mas pagar­se delia : o intuito do fornecedor do dinheiro
é fazer um favor ao devedor e não especular (i5).
3.° A cessão só pôde ser feita pelo credor ; a subrogação
pôde sel­o ou pelo credor ou pelo devedor (16).
.,"'■ ~ ^ >
(12) Renusson define a subrogação; "La mutation d'un créancier en un
autre créancier, quand les droits du créancier qui est payé passent à l'autre
qui a fourni ses deniers pour le payement. "
Dumoulin {de usuris) : "Subrogatio est tran^fusio unius creditor^ in
aiium, eadem vel mitiori conditione." Vej. Troplong I, n. 349, Mourlon II.
n. 1360, Jourdan, cap. 39.
A palavra subrogação vem do Direito Canonico. Os Romanos exprimião a
idea pelas palavras cessio actionum a lege, beneficium cedenãary/m actionum,
successio. substitutio. Muhlenbruch § 321 e 486, Troplong I, n. 351.
(1.3) Makeldey § 373, Mublenbruch § 500, Maynz II § 274.
As condições pessoaes do. devedor podem determinar modificações na
oxistonciada divida Assim se o cessionário é impubère, a prescripção da divida
fica suspensa.
(14) Troplong I, n. 349, Mourlon II, n. 1360, Arntz II, n. 180, Jourdan,
cap. 39.
(15) Troplong cit. n. 394, Mourlon II, n. 1355, 2 o , Dumoulin... metiori
conditione, Arntz, cit. 180.
(10) Fr. 3 D. quœ res pignor. (20, 3); fr. 12 § 8 D. Qui potiores

546 DIREITO
3. A nossa lei admitte expressamente a possibilidade da
subrogação de hypotheca. E como em nada lhe alterou a natureza,
é visto que a subrog-ação subsiste tal qual a constitue o direito
preexistente (17),
4. A subrog-ação é convencional ou legal (18).
A convencional, em relação a hypotheca, se pôde dar:
a) Em favor do comprador do immovel hypothecado que
paga a divida (19).
b) Em favor daquelle que paga a divida hypothecaria, ou
fornece quantia para o pagamento (2* 1 )*
5. A subrogação legal, isto é, a que se opera de pleno direito,
occorre :
a) Em favor do credor hypothecario que paga a divida
hypothecaria do credor que tem prioridade sobre elle (21).
b) Em favor do fiador que paga a divida hypothecaria que
afiançou. (22).
C. 1, C. Qui potior. (8, 18) Troplong T, n. 354, Jourdan, cap. 39 Arntz, cit.
ii. ISO.
(17) Lei n. 1237, Titulo VI. "Das cessões e subrogações. " Art. 13: O
cessionário do credito hy.pothecario, ou a pessoa validamente subrogaãa no
dito credito. Vej. -Décret, n. 3453, art. 247 e art. 248.
Os práticos confundem muitas vezes a cessão e a. subrogação, — erro de
que felizmente escapou a no.ssa lei. Da linguagem .por ella usada vê-se que
na sua mente cessão e subrogação são cousas distinetas. O art. 248 do Décret.
3453 allude exclusivamente á subrogação o consagra um principio que
lhe é peculiar — a necessidade da prova do pagamento do que ella resulta.
(18) Troplong I, n. 352, Mourlon II, n. 1365, Jourdan, cap. 39. § 2.
(19) iFr. 17 D. Qui potior 20, 4, fr. 6 D. de distrah. pig. (20, 5); C. 3 C.
Qui potior. 8, 18, Mayiíz § 250, not. 8 e § 273, nota 1, Jourdan, cap. 39, § 4.
Muhlenbruch § 321, nota 3.
Xo Direito francez este caso ë de subrogação legal. C. Civil, art. 1261,
2°, Trop'ong T, n. 378. Não temos dispcsiQão de lei a respeito, rege, portanto
o Direito Romano como su.>s:uiario.
Vej. adiante § 261.
(20) Fr. 3 D. Quœ res pignor. 20, 3; fr. 12 § 8 e 9. D. Qui poitor,
Maynz § 250, e not. 7, Muhlenbruch § 321, 2, Jourdan, cap. 39 § 4. Rocha
§ 154. Dig. Port. I, art. 1097.
(21) Fr. 16 D. Qui potior. C. 7 C. Qui potior. 8, IS, Maynz § 250, not. 10,
Muhlenbruch § 321, 3. Rocha § 153, Dig. Port. I, art. 1101.
(22) Ord. 3, 92, Rocha § 153 Digest. Port. I, art. 1098. Repert das
Ordd, torn. II, pag. 429 nota. Consolidação das Leis Civis art. 796 not.

DAS coUSÀS 54?
6. Para que a subrogacão, quer convencional, quer legal,
produza os effeitos, é necessário que o pàg-amento de que ella
resulta, conste de instrumento publico (23).
7. A averbação da subrogacão é, como a da cessão, deixada
ao arbítrio do subrogado (24).
8. O credor subrogado adquire os mesmos direitos e as
mesmas acções que competiam ao primeiro credor (25).
Ha grande controvérsia entre os eseriptores para explicar o processo
lógico pelo qual a subrogacão opera a transferencia, ao subrogado, da hypotheca
que pertencia ao credor pago.
Muhlenbruch, Mourlon, Arntz e outros resolvem a difficuldade sustentando
que ha uma cessão fictícia, legai ou convencional, isto é, que no facto
da subrogacão ?e presuppõe uma cessão da hypotheca do credor em favor do
subrogado.
Esta doutrina além de defectiva, cahe diante de uma impossibilidade
jurídica. A subrogacão pôde ser feita pelo devedor, facto incompatível com
a cessão, que »ó pôde sei feita pelo credor. A subrogacão extingue a. divida,
e uma vez extincta a divida, não se compi ehende como o credor possa conserreito
á hypotheca e ti ansfei il a
O jurisconsulto allemão Baehofen di« que não ha explicação á dar, que
i ubrogação é uni facte irreductivel como a successâo no direito do defunto,
isto ê, que, paga a divida hypothecaria e concorrendo os elementos legaes da
subrogacão, o subrogado succède na hypotiheca da divida extíncta.
Jourdan imagina uma theoria, próxima da de Baehofen, que aliás elle
censura energicamente. Segundo Jourdan, a divida e a hypotheca se extinguem
com a subrogacão: creada esta situação, trata-se de saber, a quem
aproveitará o desappareciinento da. divida e da hypotheca: aproveita, diz
elle, áquelle que com dinheiro seu operou a extineção da divida e hypotheca,
com .i condição de 1er elle um direito real sobre a cousa gravada pela hypotheca.
Esta theoria é manca: — não explu-a a .subrogacão em favor daquelle
que paga ou fornece dinheiro para > pagamento da divida, sem ter direito
real preexistente sobre a cousa hypothecada.
A nós, m).-; parece preferível a theoria de 'Baehofen: — reconhece francamente
a realidade do facto e lhe dá uma explicação simples, que não mutila
a subrogacão e que não répugna aos processos usuaes do Direito.
(23) Décret, n. 3463 arl 217 Ye.i. h . 24 S 3 de reb. aueto. jud. posit.
42, 5. Jourdan, cap. 39. § 2.
(24 1 Dei n. 1237. art. 13 Vej. o arl 248 do Décret n. 3453 e a nota 9
ao § 2">1 acima.
(25) Lei, art. 13, Décret, art. 248. Décret, de 14 de Julho de 1759:
"subrogado representa a pessoa e faz as vezes daquelle em cujo lugar se
subroga." Dá noticia deste Décret. Fernandes Thomaz no seu Repertório.
36

CAPITULO VIT.
§ 253.—Effeitos cia hypotheca.
A hypotheca—direito constituído em favor do credor —
produz três ordens de effeitos:
a) Effeitos em relação ao senhor do imniovel;
b) Effeitos em relação aos terceiros detentores do immovel;
c) Effeitos em relação aos diversos credores do mesmo
devedor, quer hypotheearíos, quer privilegiados ou simples chirografarios.
I. § 251.—E/feitos em relação ao dono do imniovel.
A hypotheca consiste no vinculo real que prende o objecte
gravado ao cumprimento da obrigação ( § 1 74 ); ella, pois,
deixa na pessoa do senhor do imniovel o domínio com todos os
seus corollarios, salvo as limitações que o dito vinculo impõe
Assim o dono do imniovel, quer elle o houvesse bypothecado
por divida sua, quer por divida alheia (2), retém:
1. O direito de ter a cousa sob sua posse e de exercer
os interdictos creados para proteger ou reivindicar essa posse
2. O direito de usar e gozar do imniovel, de perceber-lhe
os íructos, arrendal-o; em fim de tirar delle todas as vantagens
que são compatíveis com a sua natureza (4).
(1) Vej. § 174 acima.
(2) Vej. § 212 acima.
(3) § 7 T. de act. 4, 6.
(4) Fr. 2 § 9 D. de releg. (11, 7); fi\ 35 § 1" de pignorib. (13, 7). Maynz
§ 246 not. 2, Zacarias, S 28íi, ti. 2 e 3.

Às COÜSÀS 543
3. O direito de constituir nelle emphyteuses, usofructo e
servidões. Estes direitos são resoluveis. A resolução se verifica
no caso de execução pela divida hypothecaria (5).
4. O direito de exercer a acção de reivindicação contra
quem quer que injustamente o detenha (6).
5. O direito de consummar a prescripção acquisitiva que
se achava em andamento ao tempo da constituição da hypothecs
(7).
§ 255. — Pôde o devedor bypothecar o mesmo ímmovel
segunda ve~ í
1. O systema hypothecario é organisado no sentido de dar
ao credito real todo o elasterio de que elle é capaz.
A lei, pois, permitte ao proprietário tirar do seu Ímmovel
todo o proveito que offerece, corno fonte de credito guardados,
porém, os limites que a boa fé e o direito alheio
impõem.
2. Assim o devedor que constitue hypotheca em um immovel,
não fica inhibido de hypothecal-o segunda vez a novo
credor, desde que o valor do mesmo immovel é sufficiente para o
pagamento de todas as dividas hypothec arias (H)
3. Se a primeira hypotheca se extingue por qualquer razão
de direito, como por pagamento, renuncia, prescripção, a
segunda hypotheca retrahe a sua compreheiisão ao immovel todo
e exclue em conseqüência as hypothecas posteriormente constituídas
ou iuscriptas (')).
Se do uso e gozo res-ultarem deteriorações que tornem o irrumovel insufficiente
para garantir a divida, ao credor assiste o direito de pedir reforqo,
c de, em caso de recusa, exigir o pagamento incontinente. Lei, n. 1.237. art. 4
S 3, Décret, n. 3.453, art. 128.
(5) Fr. 205 I). de reg. jur. (50, 17), C. 15 C. de pignorib. (arg.) S, 14;
Maynz S 24fi, not. 5. A utilidade pratica que lia. em constituir os ditos direitos
reaew no immovel hypothecado, é — que. paga a divida e extincta a
hypotheca, elles ficão subsistindo e desde a data da sua constituição.
(G) Fr. 40 pr. D. de pignorib. 13, 7; fr. 205 1). de reg. jur. 50, 17,
Maynz S 246, nota 2.
(7) Fr. 16 D. de usurp. 41,3, Ma-keldey § 350, n. 3.
(8) Lei, n. 1.237, art. 4 § 7, Cod. Criminal, art. 204 § 3.
!)) Lei, cit. art. 4 § 7. A lei allude expressamente ao caso de extin-

èèo Î3IRE1Ï0
4. Pôde a segunda hypotheca ser feita no mesmo instrumento
em que é constituída a primeira; mas neste caso é essencial
a declaração de que ella só comprehoude os remanescentes
ou sobras (10). Em falta de uma tal declaração, entende-se que
o imniovel é dado em uma só hypotheca (in solidam) aos demais
credores em condições ig-uaes, sem prelação de uns sobre outros
(11).
5. Se o devedor hypotheca segunda vez o immovel e o
valor delle não basta para cobrir as dividas garantidas, a segunda
hypotheca é sempre valida (12), ainda nos casos em que a lei a
prohibe (13). Tornal-a nulla seria na verdade converter em
cção por pagamento, mas subsiste a mesma razão nos outros casos de extincção
de hypotheca. A lei, pois, exprimiu o que pleurumque fit.
(10) A segunda hypotheca pôde sei passada na mesma ou em diversa
oseriptüra. Tanto n'um como n'outro caso ©e costuma declarar que a secunda
hypotheca só recahe no que sobrar, paga a primeira. A dita clausula
é usada não só para firmar a orãem da hypotheca, como para afastar a suspeita
do estellionato do citado art. 264 § 3 do Cod. Crim.
(lá) Maynz § 246, not. 8, 19 e 21, Lemonnier, n. 127 e 128. E' a doctrina
corrente em todas as legislações.
(13) A disposição do Cod. Crim. art. 264 é a seguinte:
'•julgar-se-ha crime de estellionato:
"§ -3." A hypotheca especial da mesma cousa a diversas pessoas, não
chegando o seu valor para pgaamento de todos os credores hypothccarios. "
O elemento moral da dita espécie de estellionato consiste na fraude, no
dolo, pelo qual o devedor obtém dinheiro do segundo credor, occultando a existência
da primeira hypotheca, e dest'arte enganando-o com uma graantia illusorUt.
Assim é corrente que deixa de haver estellionato, sempre que o devedor
declara ao segundo credor a existência da primeira hypotheca. E tal
é d doctrina do Direito Romano, fonte do citado art. 264. Pr. 3, § 1, Stelionatus,
47, 20. Maxime si quis rem alii obligatam, dissimulata obliyatioiie, per
ealliditatem alia distraxerit. Voet, D. eodem, n. 2; Idemque est, si rem
aliei-; rursus obliget, dissimulata olãigatione. Vej. também o fr. 36 § 1." J>.
de pignorib. act. 13, 7, e Maynz, § 246, Observât.
Entendida neste sentido a disposição do § 3 art. 264 do Cod. Crim., é
fora de duvida que a segunda hypotheca, ainda quando o valor do imniovel
não 6 sufficiente para o pagamento de todos os credores hypothecarios. nãc
pôde constituir estellionato, estando inscripta a primeira hypotheca.
No systema da lei n. 1.237 a publicidade, feita a inseripção, se presume,
juris et jure. A ninguém com efifeito é licito allegár ignorância da hypotheca
inscripta (Vej. § 226 acima).
Isto posto, o devedor, inscripta a primeira hypotheca, não pôde iljudir

DAS COUSAS 551
prejuízo do segundo credor uma providencia que foi introduzida
principalmente em favor delle para resguarda-lo das machinações
da fraude (14).
6. A segunda hypotheca, no caso figurado, corre as vicissitudes
seg-uintes:
a) Se a primeira hypotheca foi inscripta antes delia,
prevalece a primeira (15).
b) Se ambas forão inscriptas ao mesmo tempo, vingão uma
e outra e occupão a mesma ordem (lb).
c) Se a segunda hypotheca foi inscripta antes da primeira,
triunfa a segunda (17).
d) Prevalecendo a primeira por haver sido inscripta em
data anterior, a segunda, uma vez extincta a primeira, passa a
subsistir no immovel todo (18).
CÓDIGO CIVIL
Art. 812 — O dono do immovel hypothecaão póãe constituir sobre elle,
mediante novo titulo, outra hypotheca, em favor do mesmo, ou de outro credor.
a bôa fé do segundo credor, porque ahi está o registro, fonte de informação
para os interessados.
O credor, por sou turno, não pôde allegar ignorância, porque a publicidade
do registro legalmente a exclue. Se acceita hypotheca sobre o immovel
já gravado de outra hypotheca, é porque quer e não porque se deixasse illudir.
Desapparece. pois, o elemento moral do delicto. Nemo videtur fraudare
eos qui sciunt et consentiunt (fr. 154 D. de reg. jur. 50, 17).
No sentido exposto entendem os escriptores francezes o art. 2.059 do C.
Civil. Vej. Mourlon 111, n. 1.197.
Se, porém, a primeira hypotheca já estava reduzida á escriptura publica,
mas não tinha sido ainda inscripta, e o devedor faz segundo hypotheca a
terceiro: se em tal caso a primeira é inscripta antes da segunda, dá-se o estellionato,
porque a bôa fé do segundo credor, visto ignorar elle a existência
da primeira hypotheca. foi illudida e a fraude triumphou.
Vem em confirmação da doctrina expedida PS disposições da lei n. 1.237,
art. 9 .§ 22 e Decree, n. 3.453, art. 198 e 212. Vej. acima § 237. n. Ill e
238, n. 5.
(14) C. 6 C. de legJbus : Quod favore quorumdam constitutum est.
quibusdam casibus ad l;esionem eorum nolumus inventum videri.
(15) Dei, n. 1.237, art. 2 § 9, Décret, art. 115.
(IG) Dei, cit. art. 2 § 9 Décret, art. 47, 48 e 49.
(17) Dei, cit. art. 2 § 9 Décret, art. 115. Se a primeira não está inscripta,
não pôde ser allegada contra terceiros.
(18) Dei, art. 4 § 7.

552 DIKËITO
§ 256. —Pude o devi dor alienar o immovel hypothecado ?
A' cerca da alienação da cotisa hypothecada, lia a fazer as
disüncções seguintes:
1 . A alienação é em si mesma valida, mas não prejudica
as hypothecas especiaes inseriptas, nem as gentes (19) anteriores
em data, inseriptas ou não (20).
A alienação, pois, transfere o domínio sobre o immovel
ao adquirente; o immovel, porém, passa ao adquirente com o
onus hypothecario (2 1 ).
2. A alienação do immovel gravado com 113'potheca especial,
constitue o crime de estellionato, se ao tempo em que se consumma,
a hypotheca ainda não estava inscripta, e o adquirente
não foi avisado da existência delia (22). Concorrendo as mesmas
circurnstancias, incorre igualmente nas penas do estellioua'o o
responsável por hypotheca geral, que aliena qualquer dos seus
immoveis (23).
II. § 257. — Effeit os da hypothec a cm relação a terceiros
d'tent ores.
1. O effeito da hypotheca em relação a terceiros detentores
consiste, como em outro lugar se disse, no direito de sequela.
(24).
A hypotheca, como direito real que é, acompanha o immovel
pelas mutações por que passa e subsiste sempre em pleno
vigor, emquanto não se extingue por algum dos modos legaes
(25).
O direito de sequela c o próprio direito hypothecario em
acção;—é o direito em virtude do qual o credor pôde ir haver o
(ií>) Hypothecas geraes — a da 'mulher casada, e a de menores c interdictos.
(20) Vej. § 227.
(21) Fr. 205 D. do reg. jur. 50, 17, Novella 112 cap. 1; fr. 18

DAS COUSAS 553
immovel em posse de quem quer que o detenha e ftiüel-o vender
em praça (26).
2. Attenta a virtude do direito de sequela, não desfazem
nem offendem a hypotheca os actos seg-uintes:
a) As alienações posteriores do immovel, no todo ou em
parte, por titulo oneroso ou gratuito, singular ou universal, esteja
o adquirente de boa ou má fé (27).
b) A desmembração de qualquer dos elementos que formão
o dominie, como a constituição de usufructo, servidão, anticlirese.
Estes direitos se resolvem com a execução do immovel
pela divida bypothecaria (28); salvo se os respectivos títulos
forão transcriptos anteriormente á inscripção da hypotheca
(29).
c) Os contractus dos quaes resultão direitos puramente
pessòaes em relação ao immovel. como o arrendamento a curto ou
longo prazo, quer celebrado antes, quer depois de constituída a
hypotheca (30).
3. O direito de sequela, é exercido contra o terceiro detentor,
por via de penhora, em execução da sentença condemnatoria
do devedor (31).
(26) Lei n. 1237 de 24 de Setembro de 1864, art. 10 § 1.° 3." e 4.°, Décret,
n. 3453 de 26 de Abril de 1865, art. 309, Ord. 4, 3 pr. :
"Se o devedor que obrigou alguma sua cousa ao seu credor, a vender a
o-utrem ou a alhear por qualquer outra maneira... passará a cowsa com seu
encargo da obrigação e poderá o credor demandar o possuidor delia... para
haver por ella pagamento de sua divida."
(27) Lei n. 1237, art. 10 § 1." e 4.° Ord. 4, 3 pr. "...a vender a outrem
ou a alhear por qualquer outra maneira." Tropíong, III. n. 775, Pont II,
n. 1.112 e 1113. Voet, Tandect. 20, I, n. 13: "Lffectus hypothecs in eo consists
quod res ipsas afficiat, deinceps transituras cum suo onere in quemvis
possessorem, sive 111» oneroso sive lucrativo titulo in alium, sive conscium,
sive ignarum vinculi pignoris, translata; «int." Bynkersoek J. P. L. 2 c.
16 n. 8.
(28) Lei, art. 8, Décret, art. 264. Em França ha questão á respeito.
Troplong III, n. 777 Us.
(29) Vej. os artigos citados em a nota precedente. .
(.30) Lei, art. 6 § 1.°: "Os outros onus que os proprietários impuzorem
aos seus prédios, se haverão como pcssoaes; e não podem prejudicar os credores
hypothecarios *' Décret, art. 263. Cfr. a ord. 4, 9.
(31) Lei. art. 10 § 5, Décret, art. 309 e 310. Vj. § 271 adiante.

554 DIREITO
§258.—Posição do terceiro detentor.
1. O terceiro delei/lor, como adiante se dirá. pôde se eximir
plenamente dos effeitos do direito de sequela, operando a remissão
do imraovel (32" 1 .
Mas, se não põe cm pratica aquelle alvitre, fica exposto
a soffrer a expropriação judicial do immovel (33).
Esta necessidade em que o detentor se acha de soíírer a
expropriação judicial, é uma conseqüência directa da hypotheca.
Na verdade, o terceiro detentor não contrahiu obrigação alguma
pessoal para com o credor, mas a posse em que elle está do immovel
hypothe:ado o sujeita á obrigação, por assim dizer, real
vinculada ao objecto (34).
2. O detentor que. por não haver remido o immovel, está
obrigado a supportar a expropriação judicial, pôde evital-a:
a) ou pagando integralmente a divida hypothecaria (35).
b) ou oppondo certas excepções de direito (36).
3. No sentido genérico, detentor significa todo aquelle que
tem o objecto sob seu poder physico. No sentido, porém, em
que é empregado na relação sujeita, exprime o terceiro que possue
o immovel com animo de senhor, como por, exemplo, aquelle que
o houve por compra por suecessão, o que está em via de prescrevel-o.
Assim a lei as mais das vezes o domina adquirente
(37).
Não estão, portanto, sujeitos ao seqüestro, execução e aos
corollarios resultantes, aquelles que são meros detentores do immovel,
como o depositário, o colono, o arrendatário, o leitor, o
administrador. Nestes casos a execução deve correr contra o
verdadeiro possuidor, isto c, contra a pessoa que os detentores
representão (38).
(32) Vej. S 262 adiante.
(33) Lei, n. 1237, ant. 10 S 1.", 3." e 4." Décret, n. 3457, art. 293 e 309.
(34) Orel. 4, 3 pr... "passará a cousa com sou encargo da obrigação."
E' a obrig

DAS COUSÁS
§ 259.—Expropriaiao foiçada
555
1. O adquirente que se resigna á soífrer a expropriação judicial
do immovel hypotliecado, fica obrigado:
L? A figurar de réo em todos os actos da execução
( 39 >
- 2 o A receber o immovel por adjudicação, quando não haja
lançador (40), preenchendo d'est'arte a differença entre o preço
da acquisição e o da avaliação (41).
O preço da avaliação
acquisição (42).
nunca será inferior ao preço da
3'' A. pagar as despezas e custas judiciaes (43).
4 o . A indemnisar aos credores hypothecarios a diminuição
do valor do prédio, proveniente das deteriorações por elle
causadas (44).
2. O adquirente, porém, não responde:
a) Pela perda ou deterioração do iminovel procedente de
causa
(45).
estranha á sua vontade, como incêndio, inundação
b) Nem tao pouco, porque não contrahiu obrigação pes­
soal para com os credores, pela differença entre a importan­
ts)) Lei n. 1237, art. 10 § 1.° e 3, Décret, n. 3.453. art. 309 § 1".
(40) Décret, art. 312.
(41) Lei, art. 10 § 3, Décret, art. 309 § 3.° No caso de adjudicação o
adquirente é obrigado a depositar o preço da avaliação. Se o preço da avaliação
é superior ao da acquisição, é evidente que o detentor adianta a differença.
Vej. § 261.
(42) Lei, art. 10 § 3 m-fine, Décret, art. 311.
(43) Lei, art. 10 § 3, Décret, art. 309 § 2." Quaes são as despezas judiciaes
que não entrão na definição de custas? Veja Pereira e Souza. Nota.
(44) Lei, art. 10 § 1." Décret, art. 309 § 4." Esta indemnisação só pôde
ser pedida por acção: depende da prova do damno causado, de quem foi a
causa, e de avaliação.
O adquirente possue o immovel como seu, obra portanto em relação á
elle com a consciência de dono; parece, pois, que não devia ser responsável a
terceiros pela diminuição de valor resultante de seus actos. Qui quasi rem
suam neglexit, nulli querela subjectus est. (fr. 31 § 3 D. de heridet. pet.)
A publicidade da hypotbeea, porém., modifica esta doctrina: o adquirente suppõe-ee
legalmente sabedor da hypotheca pela inscripção; tomando, pois, posse
do immovel, é tido como se fora guarda delle. Pont II, n. 1199, Mourlon III,
n. 1657.
(45) Pr. 16 § 3 D. de pig. 20, 1. Pont II, n. 1201, Mourlon n. 1657.

556 DIREITO
cia total da divida e o preço da arrematacão ou o da adjudicação
(46).
3. A faculdade de abandonar a cousa para se eximir da
obrigação real inhérente á posse da mesma cousa, é um direito
de todo o possuidor. E' esta a cloctrina do Direito Romano e das
legislações dos povos cultos (47). A nossa lei, porém, rompendo
com a sciencia e com a tradição, abolio em materia de hypotheca
aqiiella faculdade e colloca o adquirentc na necessidade, se não
puder evita Ia pelos outros meios, de soffrer a expropriação judicial
com todos os seus corollarios (48)
4. O terceiro detentor tem direito a haver dos credores hypothccarios
a iudeninisação das bemfeitorias necessárias e úteis
que houver feito no immovel, pelo principio de que elles vertem
cm utilidade desses credores (49).
O dito direito, porém, é puramente pessoal. E para torna-lo
effectivo o detentor não pôde usar da /eiei/nlo, porque a retenção
não pode ser opposta á hypotheca (50;, nem induzir preferencia,
porque a lei não lh'a dá (51):
O terceiro detentor vem a ser, pois, um mero credor chirog-raíario
do valor das bemfeitorias.
§ 260. — Pagamento integral da divida : cxcepções de direito.
1. O terceiro detentor que é obrigado a soffrer a expropriação
forçada por não ter opportunamente remido o immo-
(4(!) Maynz § 252. A lei não impõe tal obrigação, nem ella resulta juridicamente
da posição do detentor.
(47) Ff. 66 pr. D. de evict. 21, 2, Maynz, [§ 252, c) not. 18, Ord. 4, 3 pr.
'• poderá o credor demandar o possuidor delia que ou lhe pague a divida. .. ou
lhe dê e entregue a dita cotisa" Cod. Oivil francez, art. 2168.
(48) Lei, art. 10 § 2, Décret, art. 314. E' uma injustiça que nada justifica.
Esta idéa foi ventilada em França por occasião do projecto de reforma
hypothecary de 1848, mas não triumphou.
(49) Fr. 29 § 2 de pig. et hyp.; Cod. Civil, franc, art. 2175, Pont. II,
D. 1205 e seg. Mou r Ion IIT, n. 1657.
A indemnisaçâo é devida pelo custo das bemfeitorias, se o custo é inferior
ao valor accresccntado; pelo valor das bemfeitorias, se o custo é superior.
Veja acima § 40.
(50) A' hypotheca só podem ser oppostos direitos reaes anteriorrn
transcriptos. Lei art. 6 §§ 1.° e 2."
(51) As preferencias que não derivão da hypotheca, não lhe podem ser
oppostas. Lei, art. 5 § 2° Pont. II 1208, Zacarias § 287 e notas 11.

DAS COüSÂS SS7
vel, pôde evita­la ou suspendê­la. pagando a divida hypothecaria
(52).
1'7 mister, porém, para alcançar aquelle resultado, que
pague integralmente a divida e juros, ainda que só possua uma
parte do immovel (54). Esta disposição é uma conseqüência da
indivisibilidade da hypttheca (54).
2. E' de advertir que a alienação que o devedor fax do
immovel, não derroga o termo e as condições da divida. 0
terceiro detentor, por conseqüência, g­osa do praso concedido ao
devedor (55),
3. O Direito Romano (56) e a nossa antiga legislação
concedião ao terceiro detentor o beneficio de ordem ou execução,
isto é. o direito de forçar o credor hypothecario a executar primeiro
os bens do devedor e seus fiadores, quer a h} r potheca fosse
geral, quer especial (57). Hoje não é mais licito ao detentor usar
daquelle beneficio : abolio­o a lei (58).
4. Pôde, porém, o detentor oppor ao credor hypothecario,
além das excepções g"eraes de nullidade da divida, de pagamento,
de prescripção. (59) a excepção chamada de garantia,
como no caso do credor se tornar herdeiro da pessoa de quem o
adquirente houve o immovel (60).
(52) Fr. 16 § 3 D. de pig. et hypothec. 20, 18; fr. 2, 12 § 1." D. quit»,
•mod. solvit. 20, 6, Ord. 4, 3 pr... "e poderá o credor demandar o possuidor
delia que ou lhe pague a divida, ou..." Lei n. 1237, art. 10, § 3, Décret,
n. 3453, art. 310 § 3.
(53) Lei, art. 10 § 3, Décret, art. 310 § 3. Veja­se Pont II, n. 1130
Zacariœ § 287.
(f>4) Pont 11, n. 1130, Troplong. III, n. 788. Aquelle que possue uma
parte do immovel hypothecado fica hypotheeaiiamcnte responsável por toda
il.vida; se resta só uma parcella da divida á pagar, sem erwbargo a hypotheca
subsistirá na totalidade do immovel. Veja § 176 acima.
(55) Troplong. III, n. 788.
(56) \Novella 4 cap. 2, CVIaynz § 252.
(57) Ord. 4, 3 p. "Demandando, porém, o credor primeiro o seu devedor,
e fazendo em seus bens e de seu fiador (se o tiver dado) execução como
se por Direito deve fazer."
(58) Lei, art. 10 § 2, Décret, art. 313.
(59) iSe a divida está paga ou prescripta, a hypotheca se considera extineta.
portanto C fora de duvida que o detentor pôde invocar taes excepções.
(60) Quem de erdetione tenet actio, etwndem. agenten repellit exceptio.
]■',' ;\ celebre excepção ãoli moli. Veja Pothier, Orleans. 20, n. 41, Troplong III,
n. 806, Pont II, n. 1167, Martou, III, n. 1273.

558 DIREITO
A cxccpção de cedeiicia de acções (ceden darum aetionum)
não é admissível no nosso Direito (61).
CÓDIGO CIVIL
Art. 816* — tj 4 o Disporá de ai cão regressiva contra o vendedor, o adquirente
que soffrer expropriação do immovel mediante licitação, ou penhor a, o que pagar
a hypotl eca, o que por causa da adjudicação ou licitação, desembolsar com o
pagamento da hypolheca importância excedente á da compra e o que supporlar
custas e despesas judiciaes — g8$ II.
§ 261. — Acção regressiva do adqnirente contra o vendedor.
1. O adquirente. que soífreu a expropriação forçada ou
pagou a divida hypothecaria, tem a acção regressiva contra o aliénante
do immovel para rehaver :
A) No caso de expropriação :
1." As despezas e custas judiciaes (62) ;
2.° O preço da acquisição, seja o havia pago (t>3) ;
3? A differença entre o preço de acquisição e o valor por
que lhe foi adjudicado o immovel (64) ;
4." As despezas e damnos que lhe causou a expropriação
(65).
Se o preço, pelo qual o immovel foi arrematado, é superior
á importância da divida, juros e despezas, o adquirente recolhe o
excesso (66).
B) No caso de haver evitado a expropriação, pagando a
dívida :
1.° A importância que despendeu com a solução da divida,
se o preço da acquisição já estava pago (67) ;
(61) Veja adiante § 261, n. 4.
(62) Lei, n. 1.237, art. 10 «§ 8, Décret, n. 3.453, art. 315 § 4.
(63) Loi, art. 10 § 8, Décret, art. 315, |§ 2. Se o preço ainda não estava
pago, 6 claro que o detentor não tem direito a havel-o. Mourlon, III, n. 1.662.
(64) Lei, art. 10 § 8, Décret, art. 315 § 3. O adquirente tem direito a
esta differença quer o pi-eço esteja pago, quer não.
(65) Troplong III, n. 838 e 844. Ord. 3. T. 45 § 3. Dootrina das Acções
§ 355 nota 825.
(66) Mourlon, III, n. 1.626, n. 5 e n. 1.704, Pont. II, n. 1.394, Vej.
S 265, nota 16.
(67) Lei, art. 10 § 8, Décret. 315 § 2.
(68) Mourlon, III, n. 1.662, I o .

t>ÀS COUSÀS 559
2." Ou, se o preço não está pago, a differença entre a importância
despendida e o dito preço (68).
A acção regressiva, de que se trata, não é senão a propria
acção de evicção. a qual, como se sabe. compete a todo adquirente
por titulo oneroso contra o aliénante para obrigai o ou a
lhe restituir o preço, perdas, e damnos, se a cousa lhe foi tirada,
ou a lhe satisfazer as despezas que fez para assegurar a posse
da cousa, perturbada por causa preexistente á alienação (69).
2. Pode acontecer que o aliénante não seja o devedor,
como se elle houvesse hypothecaclo o prédio por divida alheia
ou o houvesse adquirido já onerado de hypotheca. Ainda neste
caso tem o terceiro detentor acção de evicção contra o aliénante
(71) ; e a de gestor de negócios contra o devedor (7l).
3. Se o titulo pelo qual o terceiro detentor adquirio o itnmovel,
é uma doação, não lhe assiste acção de evicção contra o
doador, pois que o doador não está obrigado a evicção (72), mas
pôde usar da acção de gestor de negocio ou contra o próprio doador,
se elle é o devedor da quantia a que o immovel se acha
trypothecado (73), ou contra quem quer que seja o devedor (74).
4. No estado actual do nosso Direito o facto da expropriação
forçada ou do pagamento da divida hypothecaria não induz
a subrogação legal do detentor nos direitos e acções do cre/.or.
O detentor, portanto, não poderá exercer os direitos e acções do
credor hypothecario, senão mediante cedeucia expressa e por escriptura
publica da divida e hypotheca (75).
(69) ürd. 3, 45 § 3, Trop long III, n. 844, Vente n. 415. Mourlon III,
n. 1.661, Pont II, n. 1.218, Zachar. § 355. S' de advertir que no caso sujeito
não lia necessidade de chaanamento do aliénante á authoria. A lei (art,
IO ^ S) na.i a exige. Troplong". cit. n. 844.
(70) L,ei, art. 10 § 8, Mourlon 111, n. 1.662.
(71) Mourlon, III, n. 1.662, Pont II, n. 1.218, Martou 111. n. 1.381.
Aquelle que paga a divida alheia, não fica sobrogado nos direitos do credor,
mas é considerado como gestor de negócios do devedor e põ-r via da actio rtegotíorum
yesiorum pôde haver a importância do devedor. Mourlon loc. cit.
(72) Mourlon III, n. 1.663.
(73) Mourlon, III, n. 1.663. Na verdade o donatário não contrahe a
obrigação de pagar as dividas do doador.
(74) .Mourlon, III, n. 1.663.
(75) Lei, art. 13, Décret, art. 245-248 e § 252 acima.
Notsta subrogaqão ha a attender-se a subrogação da divida e a subrogação
da hypotheca. A da divida pude «ser por simples esdipto particular, se a di-

560 DIKÍÉITO
Ha toda conveniência para o detentor em obter a cedencia
das acções e hypotheca dos credores. Armado dos direitos dos
credores, elle poderá, no caso de surgirem novos credores por
hypotheras posteriores sobre o immovel, excluil-os em concurso
de preferencia (77) ; poderá ainda haver as iudemnisações, que
lhe são devidas, pelo preço de outros immoveis pertencentes ao
aliénante e que houvessem sido hypothecados conjuuctamente
com o immovel que lhe foi expropriado ou que elle reteve por
haver pag-o a divida (77).
§ 262. — Remissão.
1 . O adquirente de immovel que vem g-ravado de hypotheca
no todo ou em parte, fica sujeito, como já se disse, a
vida for daquellas que podem ser contrahidas- por um tal meio; a da hypotheca
deve ser sempre por escriptura publica (Vej. § 252).
Mas a propria subrogação da divida deve ser expressa, pois fora dos casos
declarados era lei não se admitte a subrogação necessária. E tal era a
dootrina do Direito Romano. Vej. Olea, de Cession. T. 4. q. 1, Mayns II,
S 273. Coelho da Rocha (§ 153, n. 5) e O. Telíes (Dig-. Port. I, art. 1.097)
,,-ustontão que segundo o nosso Direito o possuidor que pagar a divida hypothecaria,
fica legalmente subrogado nos direitos do credor. Aquelles illustres
escriptores applicarão ao nosso direito uma disposição de direito estrangeiro,
expressa em textos positivos. (Cod. Civil fr. art. 1.251). Mas como resolver
com textos de lei estrangeh-a uma questão, como a da subrogação necessária,
i|iie não pôde ser resolvida, senão por texto expresso que não temos?
Por Direito Romano o possuidor podia repeilir a expropriação judicial
com a excepção cedendarum actionum, isto é, tinha o direito de forçar o credor
a lhe fazer cessão expressa da divida e hypotheca, sob pena de não proíseguir
a execução contra elle. Maynz I. § '252, not. 32.
Será uma tal pratica admissível no nosso Direito, segundo o qual também
a hypotheca não se entende subrogada senão mediante cessão expressa?
Parece-nos que não. A lei dá ao credor hypothecario o direito absoluto e
incondicional de ser pago pelo immovel hypothecado. A obrigação de ienunciar
o seu direito em favor do possuidor que lhe paga a dívida, renuncia que
lhe pôde ser prejudicial no caso da hypotheca abranger outros immoveis que
lhe garantão outro credito contra o mesmo devedor, é um limite e um onus
que não pôde ser admittido sem disposição expressa. C. Telles

DÃS coüsAè Sbt
soffrer à expropriação forçada ou a pag - ar integralmente a divida
hypothecaria (78).
A expropriação forçada, além de expol-o á perda do immovei,
onera-o com accrescimo de despesas e com as custas
judiciaes (79). O pagamento integral da divida é sempre vexatório,
sobretudo quando a importância dessa divida excede o
preço de acquisição (80).
E n'um e n'outro caso corre o adquirente o risco de não
poder rehaver o preço, se já o pagou e o aliénante se acha em
estado de insolvabilidade.
Para prevenir contingências taes, a lei ministra ao adquirente
um meio de efficacia decisiva — a remissão (81).
2. Consiste a iemissão em libertar o immovel da írypotheca
ou hypothecas, pagando aos credores as dividas, não pela
sua importância total, mas até a concurrencia do preço ou valor
do mesmo immovel (82).
E' da maior conveniência para a ordem civil e econômica
o dar ao adquirente meio prompto de liquidar o seu dominio
sobre o immovel e de escoimal-o de toda incerteza, por quanto a
seg-urança e a firmeza do dominio facilitão a circulação dos bens.
A remissão créa um momento de completa e absoluta libertação
do immovel (83).
E' esta a sua razão de ser.
E se é de vantag-em para o adquirente ; em nada prejudica
aos interesses dos credores, pois que elles vem afinal a receber
aquillo que estava nos seus cálculos e loi a base de sua
confiança — o valor do immovel (84).
(78) Vej. § 258 acima.
(79) Vej. § 259 acima.
(80) Vej. § 260 acima.
(81) A remissão (purge) é uma creação do Direito .moderno. Nao a
conhecerão os Romanos. A nossa antiga legislação já a consagrava, mas regülava-a
d'uma maneira imperfeita. Vej. Ürd. 4 T. 6.
(82) Lei n. 1237, art. 10 § 4, 5, 7 e 8; Décret, n. 3457. art. 293 e 308;
Ord. 4, 6 pr. "Leve logo e offereoa o preço porque a comprar, perante o juiz
ordinário do lugar... E tanto que isto assim for feito e o preço oCferecido e
consignado, o comprador haverá seguramente a cousa comprada, e nunca lhe
mais poderá ser demandada por algum credor, á que pelo devedor fosse obrigada".
(83) Vej. Pont II, n. 1266, Martou II, n. 1371 e 1376. Palavras de Persil
no seu Relatório de 1847.
(84) Pont II, n. 1266.

S62 DÍRRlTO
3. Da razão de ser da remissão derivão os corollarios seguintes
:
a) A remissão pôde ser requerida e consuminada, ainda
que as dividas não estejão vencidas (S5) ou ainda quando os
credores se abstenhão de vir com as suas acções contra o devedor
(86). A dependência do vencimento das dividas ou das acções
dos credores tenderia a prolonger o estado de incerteza do domínio,
que a remissão é destinada a cortar.
b) E' uma faculdade que compete a todo adquirente (87)
uma vez que elle não tenha fig'urado como parte ou no contracto
de que procede a obrig­açao garantida, ou na convenção da hvpotheca
(88), qualquer aliás que seja o titulo de acquisição,
oneroso, como a venda, a troca ; gratuito, como a doação (89).
c) A remissão é por ig­ual admissivel ainda quando o detentor
houvesse adquirido, não o todo, mas uma parte, divisa,
ou indivisa, do immovel (90).
4. Pois que a remissão tem por fim expurgar o immovel
das hvpothecas preexistentes, é evidente que só podem ser object*)
delia as cotisas e direitos susceptíveis de hvpothecas (92).
Assim que não podem ser remidos o usofrueto, o uso, a habitação,
as servidões (92).
CÓDIGO CIVIL
Art. 815 — Ao adquirente do iw/movcl hypothecario cabe igualmente o
íhreito de remil­o. — 849, IV, 985, II.
S 1" — Se o adquirente quizer forrar­se aos effeitos da execução da hy­
/lollieca, notificará judicialmente, dentro em trinta, dias, o seu­ contracto aos
(85) Lei, art. 10 S 10, Décret, art. 303.
(86) Mourlon HI, n. 1681, Martou JY, n. 1410,
(87) Lei, art. lo SS ■'•, l e 8, Ponl H, n, 1270, Mourlon III, n', 1683,
Martou IV, n. 1378.
(88) V't'j. o § seguinte.
(89) O legatario de coüsa singula!' pôde remir o immovel legado; não o
pôde porém o herdeiro o qual se reputa continuar a pessoa do defunto com os
mesmos direitos e obrigações; salvo se ao defunto pertencia o direito de remir
e elle não o exerceu em vida e ainda não está passado o prazo para a remissão.
Ve.j. o § seguinte.
(90) Pont II, n. 1270, Martou IV, n. 1378 in fine. Não ê preciso dizer
que a remissão só eomprehende a parte adquirida pelo detentor.
(91) L/ei, art. 10 § 3 e 4, Décret, art. 298 e 308.
(92) Vej. Décret, art. 141, Pont II. n. 1281 e seguintes, Martou IV,
in f. 380,

Xs cousÀè M
credores hytpoVhecarios, propondo, para a remissão, no minima, o preço por'
que adquiriu o immovel. — 533, 816, § 2 o , 818.
A notificação executar­se­á no domicilio inscripto (art. 840, paragrapho
único), ou por eâitaes, se alli não estiver o credor.
§ 2" — O credor notificado pôde, no prazo assignado para a opposição,
requerer que o imm,ovel seja licitado. — 816 e § 1".
Art. 814 — A hypotheca anterior pôde ser remida, em, se vencendo, pelo
credor da segunda, se o devedor não se offerecer a remil­a.
S 1" —■ Para a remissão, neste caso, consignará o segundo credor a importância
do debito anterior para levantal­a e o d&veãor para remil­a. se quizer.
Ü 2" —O sei/undo credor, que remir a liijpolliecu anterior, ficará ipso facto
subrogadç nos direitos desta, sem. prejuizo dos que lhe com pel irem conl.ru o
devedor com m um..
Art. 818 — A" licito aos interessados fazer constar das escriptnras o valor
entre si ajustado dos iin moveis bupothecados, o qual será a base para as>
arrematações, adjudicações e remissões, dispensada a avaliação.
As remissões não serão permittidas antes de realizada a primeira praça
iifcm depois da assignatura do auto de arrematação.
Art. 821 — Nos casos de insolvencia ou fallencia do devedor hypoihecatio, o
direito de remissão devolve­se á massa, em prejuizo da qual não poderá o credor
impedir o pagamento do preço por que foi avaliado o immovel. O restante da
divida hypothecaria entrará em concurso com as chirograph ar ias.
No caso de insolvencia. cabe. aquelle direito aos credores em concurso
Art: 822 — Pôde o credor liypothecario, no caso de insolvcncia ou fallen
cia do devedor, para pagamento de sua divida, requerer a adjudicação do im
movei, 'avaliado em quantia inferior a esta, desde que dê quitação pela sua
totalidade.
Ait. 823 — São nulla*;, em beneficio da massa, as hypothecas celebradas,
em garantia de débitos anteriores nos 40 dias precedentes­ á declaração legal de
insolvencia ou quebra
§ 263. — O item pode requerer a remissão Ï
c\ remissão presuppoe o domínio, como meio que é de livral­o
do onus hypothecario.
O direito, pois, de remir pertence exclusivamente ao que
adquire domínio sobre o immovel ou está em via de prescreveio
(93).
Uma vez posta cm pratica, a remissão déroba em pontos
importantes o contracto de que procede a obrigação principal e
a propria convenção hypothecaria, a saber :
Quanto á obrigação principal, torna­a vencida antes do
t93) Lei, art. 10 § 3 e 4, Décret, art. 309 e seguintes, l'uni. II, n. 1270,
Zacar. § 293 bis, Mourloii III, n. 1683.
37

564 mi

Ás COÜSÀ.S Sf.S
Não comprehende esta prohibiçao o legatario de cousa
singular, pois que não suecede nas obrigações do defunto (102).
5. O herdeiro, a quem é dado em partilha uma parte do
imniovel hypothecado, embora haja pag-o a sua porção viril. Na
verdade supposto com o pagamento cesse para elle a obrigação
pessoal, todavia fica, como herdeiro, sujeito á convenção
constitutiva da hypotheca, estipulada pelo defunto, e pela qual
o mesmo defunto tomara o empenho de deixar subsistir a hypotheca
até o pag-amento integral da divida (103).
CÓDIGO CIVIL
Art. 766 — O successores do deve do* não podem remir parcialmente ò penhor
ou a hypotheca na proporção dos seus quinhões ; qualquer délies, porém, pôde
fazel-o no todo. — 758.
Paragrapho único. O herdeiro ou o successor que fizer a remissão, fica
suorogaão nos direitos do credor pelas quotas que houver satisfeito.
Art. 767 — Quando, excutido o penhor, ou executada a hypotheca, o produelo
não liastar para pagamento da divida e despezas judiciaes, continuará o
devedor obrigado pessoalmente pelo restante. — 1.556.
§ 264. — Fôrma da remissão.
1. A remissão não pôde ser exercida senão por quem
tem dominio sobre o immovel (§ 263). O domínio sobre immoveis
não se adquire senão depois de transe'ripto o respectivo titulo,
se é entre vivos (§ 48). D'ahi vem que o adquirente não
pôde requerer a remissão senão depois de transeripto o titulo de
acquisição (l4).
(102) Mourlon III, n. 1685, 5." Martou IV, n. 1378.
(103) Mourlon III, n. 1686 e 1687, Pont II, n. 1273.
Sustentão alguns eseriptores a opinião contraria, argumentando que —
«íesde (|iie o herdeiro paga a sua quota, da divida, cessa a obrigação pessoal

oòi> DIREITO
A lei marca uni prazo fatal dentro do qual a remissão
deve ser iniciada. Esse prazo é de trinta dias a contar da data
da transcripção (105). Passado o dito prazo, decahe o adquirente
do direito de remir (106).
2. Para se operar a remissão é mister que sejão notificados
todos os credores que têm hypothecas inscriptas sobre o iuimovel
(107).
Na notificação deve o adquirente determinar o inimovel
e declarar :
prietarios precedentes que deixão de satisfazer essa formalidade; basta que
transcreva o seu. Zacarise S 294, nota 2, Martou IV, n. 1.419.
■No systema da nossa lei só são sujeitos á transcripção os actos translatives
do domínio entre vivos (§ 50 acima). Isto posto, se o immovel foi adquirido
a titulo de legado, ha lugar a remissão (§ 263, n. 4); mas o legado
não está sujeito á transcripção. Deverá o testamento ­ser inscripto para que
possa eífectuar­se a transcripção? No caso de resposta negativa, de que
data deve ser contado o prazo de trinta dias? Xa França e na 'Bélgica, onde
subsistt­ ã este respeito disposição análoga â nossa, entendem os escriptores
que para a remissão na hypothèse figurada deve o testamento ser transevipto.
Troplong IV, n. 91)3, l'ont 11. n. 1.291, Martou IV, n. 1.389.
(105) Lei, art. 10 § 3 e 4, Décret, art. 295 e 309.
Esta disposição é tirada da lei francezà II brumavre, an. VII, art. 30.
O Cod. Napòl. (.ait. 2,183), fora do ca.se> de intimação dos credores ao adquirente
para pagar a divida ou largar o immovel, caso em que fixa o prazo de
trinta dias, deixa­lh' a liberdade de requerer a remissão, quando lhe approuver,
feita porém a transcripção. A lei belga no caso de intimação marca o prazo
de trinta dias; na falta de intimação o de um anno.(Art. 110 e 111,Vej,Martou
IV, n. 1.417). Arntz (II, n. 1.931) diz que a lei marca aquelle prazo para que
os credores não sejão obrigados a permanecer longo tempo na incerteza e
paia que não dependa do novo proprietário o escolher á. sua vontade o momento
mais favorável a seus interesses, como por exemplo, o de uma depreciação
accidentai ou passageira.
(106) Décret, art. 295. Dentro dos trinta dias pode o adquirente repellir
a penhora, pois dentro desse prazo lhe é licito fazei­ a remissão a qual
exclue a penhora.
(107) Lei, art. 10 S 3 e 4, Décret, art. 293; Pont. II, n. 1.302, Martou
IV, n. 1.405.
Não ha necessidade de notificar aos credores, cujas hypothecas forão ,inscriptas
depois de transcripto o titulo do adquirente, porque essas hypothecas
não podem ser oppostas ao dito titulo Martou, IV, n. 1.420.
Se algum credor porhypothecaanteriormente inecripta deixa de ser intimado,
a remissão não produz effeito em re;ação a elle. Pont II, n. 1.302,
Martou IV, n. 1.405. Se a in­>cnpc;ao está perempta? Vej. § 249 acima.

DAS COüSAS 567
I. A natureza do titulo de acquisição (108).
II. O nome do aliénante -,
III. O preço pelo qual o houve (109), ou o valor em que o
estima. A pratica de declarar o valor se observa ou quando o
o detentor quer offerecer preço maior que o da acquisição. ou
quando obteve o immovel por titulo gratuito, ou o houve por um
só preço, conjunctainente com outros imnioveis livre's, ou com
cotisas moveis (110).
IV. A offerta de pag-ar aos credores inscriptos a importância
das dividas até a concurrente quantia do preço ou do valor
estimado (111).
A notificação se faz a cada credor no domicilio eleito na
inscripção, e por edital, se ahi não é encontrado (112).
3. Os credores, uma vez notificados, podem ou acceitar o
preço ou valor offerecido, ou requerer dentro de vinte e quatro
horas que o immovel seja posto em licitação (113).
(108) Lei, art. 10 § 4, Décret, art. 296.
109) Lei, art. 10 § 4, Décret, art. 296. No 'pree.0 se devem Incluir todos
os elementos que o compõem, como o onus imposto ao adquirente de pagar
uiiw certa renda por certo prazo. (Troplorig IV, n. 925, Zacar. § 294. c.) Não
é mister advertir que no caso do immovel ser adjudicado a terceiro, este onus
caducav
(110) Dei e Décret, art. citados na nota precedente. Pont II, n. 1.307 e
1.308 e .-eg. Mártou IV, n 1.307, .Mourlon III, n. 1.705.
(111) Lei, art. 10 § 4 e 7. Décret, art. 293, 296 e 298. Pont II, n. 1.318.
Zacar. S 294. 3". Assim se H divida hypothecaria fôr de importância inferior
ao preço, o adquirente só pagará ;i importância da divida: se de importância
Superior, só até o preço offerecido ou fixado pela licitação.
O Cod. Nap. tart. 2.183) e a lei Belga (art. 110) exigem um grande numero
de declarações tendentes a esclarecei os credores hypothecarlos, co.no
por exemplo, a de todas as hypothecas inscriptas, elementos indispensáveis
para que os credores posSão safeer se lhes convém acceitar o preço ou valor
estimado, ou pedir a licitação. A nossa lei, que só dá aos credores vinte quatro
horas para deliberarem, deixa a cargo d'elle'è o verificar a importância das
dividas inscriptas!
(112) Lei. art. 10 § 4, Décret, art. 297. O juiz competente é do foro
cívii do lugar da situação do immovel. Se não ha domieilo eleito, a notificação
deve ser feita no domicilio verdadeiro E* a regra de Direito. Vej.
Mai um IV, n. 1.404.
'113) Lei. art. 10 S 5 e 7, Décret, art. 296, 298 e 299 As vinte luato
horas devem ser assignadas em audiência. Alvará de 22 de Janeiro le 1819

56§ DIREITO
4 A acceitação expressa ou tácita da offerta importa
para o adquirente a obrigação pessoal para com os credores de
lhes pagar as dividas até a concurencia do preço ou valor declararado
(114) ; d'ahi a conseqüência — que se o immovel pereça
depois da acceitação, continua o adquirente, não obstante, obrigado
aos credores pelo dito preço ou valor (115).
5. Se os credores, por entenderem que o preço ou valor esmado
é inferior ao valor real do immovel e á importância das
dividas inscriptas, recusarão aolferta e requerem a licitação,
ao juix cumpre ordenal­a (116), marcando dia e íaaendo­a annunciar
por três editaes publicados cm três dias seg­uidos sem interpolação
(117).
A licitação é destinada a resolver uma questão de preço
entre o adquirente e os credores. Só elles, pois, são admittidos a
tomar parte nesta operação. Todavia permitte a lei que também
concorrão a ella os tiadores do devedor (118).
A licitação requerida por um só credor aproveita a todos :
D'ahi procede que a desistência de um não prejudica aos outros.
(119).
Serve de base para a licitação o preço ou o valor declarado
pelo adquirente. Não podem os lanços exceder o quinto d'aquelle
preço ou valor (120).
A acceitação é expressa Quando os credores comparecem e declarão estar
peio preço, ou valor declarado; tácita, quando deixão correr as vinte quat"o
horas sem requerer a licitação.
(114) Troplong IV, n. 931 Us, Pont II, n. 1.320, Martou, IV, n. 1.436 o
1.537: "O adquirente não ú mais devedor om razão da detenção do immovel,
mas por virtude do vinculo pessoal creado pela acceitação, pelos credores, da
sua offerta. "
Sem embargo de dizer a lei (art. 10 § 7) — que, não sendo requerida a licitação,
o preço ou valor declarado se haverá por definitivamente fixado, ■—
todavia se a declaração do preço ou valor não é verdadeira, mas fraudulenta,
aos credores assiste direito para haver do adquirente a quota dissimulada.
Pont. II, n. 1.330, Martou IV, n. 1.534, Zacar. § 294, 3 o .
(115) Martou IV, n. 1.537.
(116) O juiz competente é o da situação do immovel. Segundo a Ord. 4,
6 pr. era o juiz do lugar do contracto de acquisição do immovel.
(117) Decivt. art. 299.
(118) Lei, art. 10 § 6, Décret, art. 300 § 1.° 2." c 3."
(119) Lei, art. 10 § 5 e 6. Pont II, n. 1.384,
(120) Décret, art. 301.

DAS COUSAS 569
6. O imtnovel é adjudicado ao licitante que maior lanço
offcrece. Em igualdade de circumstancias deve ser preferido o
o adquirente, isto é, o immovel lhe será adjudicado tanto portanto,
attento o maior lanço, se elle o quizer (121).
7. Ou os credores acceitem a offerta do adquirente ou a
licitação se torne effectiva ; o immovel não se reputa remido e
as dividas extinctas, senão depois de pago o preço ou valor, ou
de consignado em juizo (122).
Pago ou depositado o preço, a remissão é julgada por
sentença. E á vista da sentença se cancella a inscripção (123).
As hypothecas geraes, porém, continuão a subsistir, salvo
se o adquirente praticou as diligencias, por via das quaes
cilas podem ser remidas ou substituídas (124).
CÓDIGO Civile
Art. 816 — São aãmittiãos a licitar:
I — Os credores hypothecarios.
II — Os fiadores.
III — O mesmo adquirente.
§ I o — Não senão requerida a licitação, o preço ãa acquisição ou aquelle
que o adquirente propuser, haver-se-á por definitivamente fixado para a remissão
do immovel, que, pago ou depositado o dito preço, ficará livre de hypothecas.
§2° — Não notificando o adquirente, nos trinta dias do art. 815 § I o , os
credores hypothecarios, ficam obrigados:
I — A's perdas e ãamnos para com os credores hypothecarios.
II — A's custas e despezas judiciaes.
III — A' differença entre a. avaliação e a adjudicação, caso esta
se effectue.
§ 3° — O immovel será penhoraão c vendido por conta do adquirentr,
ainda que elle queira pagar, ou depositar o preço da venda, ou da avaliação,
exoepto se o credor tíonsentir, se o preço ãa venda ou da avaliação bastar
para a solução ãa hypotheca, ou se o adquirente a resgatar.
(121) Décret, art. 302.
(122) Décret, art. 298 e 300. Se entre os credores hypothecarios ha
perfeito aecôrdo «obre a ordem de suae preferencias, o pagamento se pôde
fazer amigavelmente; se ha questão a respeito, o preço deve ser consignado.
Keg. n. 737 art. 393, § 3.° Vej. Pont II, n. 1.334.
(123) Décret, art. 299 e 308.
(124) Zacar. § 294, 4." Vej. § 266 adiante.

570 DIREITO
1 avaliação não será nunc» cm preço inferior ao do renda.
S 4" — Disporá de aeção regressiva contra o vendedor o adr/uirente, que
■soilnr ejpropriação do immovel mediante licitação, ou penhora. o que pagar
a hppotheca, o que por causa da adjudicação, ou licitação, desembolsar com
0 pagamento da hypotheoa importância excedente á da compra e o que. supportar
custas e despesas jiidieiaes. — 985, II.
§ 265. — Direitos tio adquirente no dectwso da remissão c depot* d'ella
coiisummada.
1. O adquirente conserva o dominio do immovel, cm quanto
não é elle .adjudicado a terceiro licitcinte (125). D'ahi os corollarios
seguintes :
I o Subsistem, mas sob condição resolutive, os direitos
reacs que pelo adquirente fossem até aquella data constituídos
no immovel (126).
2° Perecendo o immovel antes da adjudicação a terceiro,
perece por conta do adquirente (127).
2. Se o immovel é adjudicado ao adquirente, a adjudicação
não é para elle o titulo de acquisição, mas apenas a confirmação
do titulo anterior pelo qual o houve. Assim entende­se que
nessa hypothèse o immovel permaneceu sempre no dominio do
adquirente (128).
Se porém o immovel é adjudicado a terceiro, o dominio
delle passa no mesmo instante para esse terceiro e o immovel é
tido como se nunca houvera pertencido ao adquirente (129) ;
d'onde procede que se resolvem todos os onus, que o adquirente
constituirá sobre o mesmo immovel em favor de quem quer que
seja (130).
(12.">) A alienarão do immovel hypothecado não é nulla, mas transfere
a cousa com o onus hypotheeario. Ord. 4 T. 6. Veja­se S 256 acima, Troplong
Vente n. 79, Hypoth. et Privil, IV, n. 949, Zacar. § 294, 4.
(126) Troplong IV. n. 962, Dalloz, 35, I, 23.
(127) Mourlon III ri. 1699.
(128) Pont íí, n. 1388, Mourlon III, n. 1703, Zach. S 294, 4".
(129) Veja Mourlon 111. n. 1.700 nota (1), Troplortg IV, n. 962, Zacar.
S 294, 4."
(130) Troplong IV. n. 962, Martou IV, n. 1559, Arntz II, n. 1942, 1.°

DAS COUSÂS 571
3. O adqiiirente, consummada a remissão, tem acção (131)
para haver do aliénante :
a) No caso de acceitação do preço offerecido, o dito preço,
se já estava pago (132), ou a parte do preço que eííectivamente
despendeu (133);
d) No caso de acceitação do valor estimado, o preço e
a differenca entre o preço eo dito valor, se o preço estava pago,
(1 l 5) se não estava pago tão somente a differenca (135) ;
c) No caso do immovel lhe ter sido adjudicado, a differenca
entre o preço de acquisição e o valor da adjudicação (136),
d) No caso de adjudicação a terceiro, o preço do immovel,
se esse preço já estava pago (137).
e) Em todos estes casos as despejas e custas judiciaes
4. Se o immovel foi havido por titulo gratuito, o adquirente
não tem acção de evicção contra o doador, pois, como em
outro lugar se disse, o doador não é obrig-ado á eviccão ; nias
assiste-lhe a acção de gestor de negócios (actio uegotiorum gestorum)
para reliaver as quantias, despendidas com a remissão, do
devedor, á cuja responsabilidade estava hypothecado o immovel,
quer esse devedor seja pessoa estranha, quer seja o próprio
doador (139).
5. Se recolhido o preço da licitação, e pagos os credores,
restão sobras, essas sobras pertencem de direito ao aliénante
; e o adquirente não tem sobre ellas preferencia para ser pago
das indemnisacões que lhe são devidas (140).
(131) CE' a acção de evicqâo.
(132 Lei, n. 1237, art. 10 5 8, Décret, art. 315 § 1."
(133) Pôde a divida ser menor que o preço do immovel; neste caso se o
preço está pago, o adquirente tem direito a lia ver a quota que dispendeu.
(134) Lei, art. 10 § 8, Décret, art. 315 § 3.°
(135) Se o preço não está pago ao aliénante, paga-o o adquirente ao credor,
e só lhes resta haver a differenca.
(136) Lei, art. 10 § 8, Décret, art. 315, § 3."
(137) Lei, art. 10 § 8, Décret, art. 315 § 1."
f 138) Lei, art. 10 § 8, Décret, art. 315 § 4."
(139) >Mourlon 111, n. 1661 a 1663 e 1704 Pont II, n. 1393.
O donatário é successor individual, portanto não fica obrigado a pagar as
dividas 3o doador: Se as pagar, paracoxiscrvar o immovel, tem acção de gestor
de negócios contra elle. Veja acima § 261.
(140) Mourlon IV, n. 1704, Pont II, n. 1394, Zacar. § 294, 4."
A differenca que se nota entre o caso de expropriação /orçada (§ 261,

572 . DIREITO
6 Os credores são obrigados a satisfazer ao adquirente
as bemíeitorias úteis c necessárias que lhe houver feito no immovel
(141).
§ 266. — Remissão das hxpothecas legues, a) geracs,b) es'
peciülisadas.
1. As hypothecas geravs (142), emquanto não são especialisadas,
não podem ser remidas pelo processo acima descripto
(§ 264) ; falta-lhes para isso um requisito indispensável —
a lixação da importância da responsabilidade (143).
Mas a lei, attenta a conveniência de facilitar ao adquirente
um meio de liquidar o seu domínio, ministra um outro expediente
— permitte a substituição das ditas hypothecas por fianças
idôneas (144).
Deve a fiança ter a mesma comprehensão que a hypotheca,
isto é, cobrir a responsabilidade em toda sua extensão
(145).
Importa que os fiadores reunão as condições de idoneidade
(146).
Presta a fiança o responsável (147). E' ouvido a respeito
o promotor publico como curador geral (148).
nota 5 acima) e o presente, provem de que neste (o de remissão) o immovel,
uma vez arrematado por terceiro, é havido como se nunca, houvera pertencido
ao adquirente (§ acima, n. 2) e pois não lhe pôde pertencer o excesso de
valor, pagas as dividas hypothecarias ; entretanto que no caso de expropriação
forçada, o adquirente sempre conserva a qualidade de dono e por conseqüência
de direito lhe pertence o alludido excesso. Vej. Mourlon III, n. 1626.
(141) Pont II, n. 1397, Mourlon IV, n. 1542 e 1543.
(142) As únicas hypothecas geraes que a lei admette são a da mulher
casada e a dos menores e interdictos.
(143) Se não é conhecida a importância precisa da responsabilidade,
como saber a quantia que deve ser paga ao credor?
(144) Lei, n. 1237, art. 10 § 11, Décret, n. 3453, art. 305.
(145) Décret, cit. art. 305, "serão substituídas por fianças".
(146) Décret, cit. art. 305. Veja Pereira e Souza § 172 e Not. 370, Dig.
Port. I, art. 415.
(147) Décret, art. 305. E' a regra.
(148) Décret, art. 306.

DAS eOUSAS 573
Prestada afiança e julgada boa pelo juiz competente (149),
o inimovel se reputa livre da hypotheca (150).
2. As hypothecas legaes que se, achão especialisadas, revestem
os caracteres das hypothecas especiaes, e como taes íicão
sujeitas ás regras do direito relativas a este ultimo g-cnero de
hypothecas (151).
As hypothecas legaes especialisadas são, portanto, remiveis,
como o são as especiaes, nos mesmos termos e segundo as
mesmas formalidades (152).
Na remissão destas hypothecas figura:
Pela fazenda publica, o empregado designado;
Pelas corporações de mão-morta, o promotor de capellas.
Pela mulher casada e menores interdictos, o promotor
publico, como curador g-eral(153).
3. Acerca da remissão das hypothecas legaes especialisadas
ha uma particularidade que convém notar:
As hypothecas legaes, como é sabido, garantem responsabilidades
eventuaes que não só podem deixar de existir, corno
ainda só são exigiveis depois de opportunamente verificadas. A
responsabilidade do tutor, por exemplo, só se torna liquida e exigivel
quando na tomada de contas se apurão alcances (154).
Isto posto, e feita a remissão em epocha em que a obrigação
do responsável ainda não se acha apurada: qual o destino
que se deve dar ao preço e valor do immovel?
A dita importância evidentemente não pôde nem deve ser
paga a pessoa a quem pertence a hypotheca, porque não
(140) Décret, art. 306. E' competente o juiz do eivei, «e a hypotheca ú
de mulher 1 casada, o de orphãos, se de menores e interdictos.
(150) A hypotheca deixa de subsistir no immovel remido, mas subsiste
nos immoveis que ficão sob o domínio do responsável.
(loi) Décret, art. 1S5 e 186.
(152) Lei, art. 10 § 11, 2 o periodo. Décret, art. 304.
(153) Décret, art. 304.
(154) No mesmo caso está a responsabilidade do marido, a dos conectores,
a dos syndicos das corporações de mão-morta.
(155) Os escriptores francezes aconselhão diversos alvitres, como o de
ficar a quantia em mão do adquirente, o de entrega-la aos credores hypotheearios,
que vem na ordem das preferencias depois da hypotheca legal, com
obrigação de restituirem-n'a, verificado o alcance. Nenhum destes alvitres
offerece a segurança do deposito. Veja Troplong IV, n. 993 e Pont II, n. 1426.

574 DIREITO
ha ainda divida verificada e c possível que ella venha a não
existir.
Parece, pois, que o preço ou o valor do iminovel remido
deve ser consig'nado era deposito para ser levantado por quem de
direito, isto é:
Pelo credor, se opportunamente se verificar alcance do
responsável;
Pelo responsável, se não houver alcance (155).
CÓDIGO CIVIL
Art. 816 — 8ãX> admillidos a licitar:
I — OS credores lt//i>otIiccarios.
II — Os fiaãores.
III -— 0 mesmo adqttirciite.
§ 5" — ,1 hypotheca legal é remirei na fôrma por qiie o são as hypothecas
especiaes, figurando pelas pessoas, a que pertencer, as competentes, segundo
a legislação em vigor.
III. § 267.—Ejfcilos da hypotheca cm relação aos credores.
1. O direito de preferencia ou prelação, eis o ef feito da hypotheca
em relação aos credores (156).
Todos os bens do devedor, segundo as regras íundamentaes
de direito, estão obrigados ao pagamento de todas as suas
dividas.
E se o valor dos bens não basta para a solução integral das
dividas, ha lug"ar o rateio entre os credores, na proporção do credito
de cada um (157).
A hypotheca deroga aquclle principio, creando a preferencia
ou a prelação em favor do credor hypothecario (158).
2. Consiste a preferencia ou prelação no direito que tem
o credor de tomar prccipuamente para seu pagamento todo o
preço do iminovel hypothecado, ou a parte que c sufficicnte
para o dito pagamento, excluídos os credores em cujo favor não
militão hypothecas da mesma graduação (159).
(156) Vej. § 174 acima.
1157) § 1 sr> acima. Mourlon 111. n. 123(i e seguintes, Troplong 1, ti. 4.
(158-) São também derogagões do mesmo principio o direito de retenção
(Mourlon III, n. 1211) e os privilégios.
'159) Décret, n. -1357, are 243, 244 e 292 § 3, 2 a parte.

DAS COÜSAS ê75
3. O direito de sequela vincula por um laço real a cousa
liypothecada ao cumprimento da obrigação. O direito de preferencia
assegura ao credor a applicação precipua do preço da cousa
ao pagamento da divida A sequela é, pois, uma condição de
efficacia da preferencia (160).
Entrão estes dous elementos na composição da hypotheca
nos termos seguintes:
A sequela fôrma a substancia, a essência da hypotheca
(162); a preferencia é uma qualidade extrinseca que a lei liga á
hypotheca (162). Ha hypotheca sem o effeito da preferencia (163);
não ha hypotheca sem a sequela.
§ 268.—O que é que det-imiua a pieferencia'
O credor hypothecario, ao haver o pagamento pela cousa
hypothecada, pôde ter em frente três ordens de credores do
mesmo devedor:
—Outros credores hypothecarios,
Credores privilegiados,
Credores chirografarios.
I, A questão de preferencia surge entre credores hypothecarios,
quando as duas hypotliecas rëcahem sobre o mesmo immovel
e o preço dei le é insulticiente para o pagamento integral
de todos.
(Decorrendo esta hypothèse, á qual dos credores caberá a
preferencia ?
1. A preferenciei, ou concorrão só credores por hypotliecas
especiacs, ou só credores por hypotliecas geraes, ou conjun-
(160) Troplong III, n. 77."). E' por isso que os privilégios, reduzidos
pela nossa lei a direitos puramente pessoaés, são hoje uma garantia manca.
Que é feito, por exemplo, do privilegio do credor que forneceu dinheiro para
a compra do prédio, des que o prédio se acha posto por meio legal fora áo patrimônio
do devedor?
(lfil) A hypotheca é um direito real; sem ,\ sequela, que é o direito real
em acção, ella deixaria de existir. Vej. acima § 174 e nota 8.
(162) A preferencia pôde andar ligada a um due.to puramente pessoal:
tal é a preferencia que dá o privilegio.
(163) A hypotheca judiciaria. Décret, art. 11,1

S?6 DíRErtO
ctamente credores por hypotheeas g-eraes e especíaes. ê determinada
pela prioridade da hypotheca (104).
Póde-se, pois, formular o principio seg-uinte: Exclue as
demais hypotheeas concurrentes aquella que tem por si & prioridade
(165).
2. A prioridade é estabelecida, ou pela data da constituição
da hypotheca, ou pela data da inscripção, seg-undo a espécie
da hypotheca (166), a saber:
a) Quanto ás hypotheeas gferaes (da mulher casada,
menores e interdictos) pela data da sua constituição (167).
b) Quanto ás leg-aes que dependem de inscripção, pela
data da constituição, se são inscriptas dentro do prazo da prenotação(168);
c) Quanto ás convencionaes e ás leg-aes que não forão prenotadas,
pela data da inscripção, isto é, pelo numero de ordem
(169).
O numero de ordem do protocollo, como se disse em outro
lugar, representa a data da inscripção, data que firma a existência
da hypotheca contra terceiros (170).
3. A prioridade entre as hypotheeas que valem sem a
inscripção (as g"eraes) e as hypotheeas que dependem da inscripção,
não pôde ser resolvida pelo numero de ordem, porque as
g-eraes, não sendo inscriptas, não têm o dito numero (171).
(164) Lei n. 12.37, art. 2 § 9, Décret, n. 3453, art. 115.
(165) Fr. 3 pr. fr. 8, D. de pig. et hyp. 20, 1; C 2. 4, G, 7 e 8 C. qui
pOtio;\ 8, 18; Novell. 91, cap. 1.
iü' a antiga regra: prior in tempore, potior in jure — regra ahsoluta no
nosso Direito, e cuja consagração simplificou, d'uma maneira admirável o
assumpto, removendo as questões de preferencias, tão abstrusas e enredadas
no Direito Romano e ainda no francez.
(166) Hi hypotheeas, cuja existência legal contra terceiros começa da
data da sua constituição (a da mulher casada, a de menores e interdictos, e
as legaes inscr ptas no prazo da prenotação), e ha outras, que só valem da
data da inscripção (as convencionaes e as leg-aes inscriptas fora do prazo
da prenotação).
(167) As daj mulheres casadas, menores o interdictos. Lei art. 9, Décret,
art. 116 § 1.° e 123.
(168) Décret, art. 116, § 2.° e 152 § 2." Vej. § 230 acima.
(169) Décret, art. 116 § 3.
(170) Vej. acima § 242.
(171) Lei art. 9, 2." período, Décret, art. 1:>3.

kè cousis 57^
Procede a mesma observação em relação ás hypothecas
leg-aes iuscriptas 110 pra^o da prenotação, porque a prioridade
délias, é também determinada pela data de sua constituição
(172).
No concurso, pois, de taes hypothecas com as convencionaes
ou com as legates inscriptas, mas não prenotadas, a prioridade
se resolve pela comparação de datas, isto é, da data da
constituição daquellas e da data da inscripção destas (173).
(172) Décret, art. 116 § 2 e 152 § 2. E' de. notar que a lei (art. 9 § 27)
prohibia a inscripção de outras hypothecas dentro do prazo da prenotação.
Neste ponto, como em outros, o Decreto corriigio a lei, permittindo a inscripção
no dito prazo, mas com a declaração de que a inscripção não valerá
contra a hypotheca prenotada, se esta for inscripta no prazo da prenotação.
Decreto art. 152 §§ 1." e 2." e Av. n. €0 de 7 de Fevereiro de 1866. O Decreto
cedeu a necessidade pratica. Na verdade, se não se tomasse o numero
de ordem, no protocollo, das hypothecas apresentadas no prazo da prenotação,
em que ordem, passado aquelle prazo, serião ellas inscriptas? Seria
mister crear um registro provisório para ellas, aliás ficaria ao arbítrio e capricho
do officiai do registro a collocação délias, em relação aos números
que lhes deviam tocar, ou então serião consideradas como apresentadas ao
mesmo tempo. O Decreto solveu a difficuldade pela maneira exposta (art. lf>2
S§ 1." o 2.").
(173) O numero de ordem representa a data da inscripção. Lei art. í)
S 4, 5 e 6. Ainda resta uma difficuldade :
Para se determinar o numero de ordem, o dia se divide em dous tempos
— 1." das seis horas da manhã ao meio — 2." do meio dia á seis horaw
da tarde — cada um destes tempos reptesenta uma data. No emtanto para
as hypothecas, cuja prioridade é firmada pela data da sua constituição, o
Jia tomado em sua integridade representa uma data.
Isto posto: No concurso de hypothecas inscriptas e de hypothecas, cuja
prioridade é determinada pela data da constituição, como calcular-se a prioridade?
Parece que os dous tempos em que se divide o dia para a inscripção,
se deve para este effeito considerar como formando uma só data, sendo indifférente
que no caso figurado a inscripção tenha sido feita de manhã ou
de tarde.
'Mas, se concorrem duas hypothecas inscriptas no .mesmo dia, uma de
manhã e outra de tarde, com uma hypotheca geral constituída no mesmo dia
em que forão inscriptas as duas, como solver a difficuldade? Considerar as
duas inscriptas como iguaes em tempo á geral? Mas a que foi inscripta de
manhã vence a que foi inscripta de tarde; portanto como iguala-las em
frente da geral? Eis um caso em que se pôde exclamar eomo Cujacio: crua;
juris stwdisorum.

578 DIREITO
4. A hypotheca geral, como acima se disse, périme sempre
as hypothecas espociaes posteriores. Todavia os bens especialmente
hypothecados não podem ser executados por credores geraes
anteriores, senão depois de executados os outros bens do devedor
(174).
Esta doutrina envolve derogação do principio da indivisibilidade,
mas assenta em urna razão de equidade—resguarda
os interesses do credor da hypotheca especial sem prejuizo do
credor pela hypotheca geral (175)
5. Se gravão o immovel duas ou mais hypothecas inseri'
ptas sob o mesmo numero, ou tendo a mesma data legal (176),
c manifesto que cessa entra ellas a questão de prioridade, e os
credores, a quem pertencem, se oonsiderão iguaes nos seus direitos:—o
preço do immovel, em conseqüência, se divide entre uus
e outros na proporção de seus créditos (pro-ratn) (177).
CÓDIGO CIVIL
Art. 759 — 0 credor li/jpoiliecario e o piunoralieio, têm o direito de exe.itlir
a cansa hjiiiolheenda, ou emqienhada, e preferir, no i>a

DAS COUSAS $í
dores, observada, quanto á hypotheca, a prioridade na inscripção. — 765,
sa da divida, a preferencia que elle determina é regulada, não
pela prioridade, mas pela maior prerogative, isto é, pelo maior
favor que o credito merece (180).
3. No estado actual do nosso Direito o privilegio é um
direito puramente pessoal—produz a preferencia, mas não dá a
sequela; pôde ser opposto aos credores do mesmo devedor, inas
não pôde ser invocado contra terceiros deteutores (181).
(17S) Vej. iMourlon III, n. 1.247, Troploitg I, n. 17 o eegs. Zacaria:
% 256.
Podem determinar o privilegio:
Razões de equidade (despezas e custas judiciaes, fornecimento por terceiro
do dinheiro para a compra do immovel).
Razões de humanidade (despezas da ultima enfermidade).
Razões de interesse geral (despezas funerárias). Vej. Mourlon, loc. cit.
(179) A palavra — privilegio — tem em Direito outras accepções. Vej.
Maynz § 90..
(180) Pr. 32 D. de reb. auetor. judie. pass. 42, 5. Privilegia non extempore
extimantur, sed ex causa, et si ejusdem fuerint tiluli concurrent,
licet diversitas temporis in his fuerit. Pereira e Souza § 469.
(181) Segundo a lei n. 1.237 (art. 6 e § 1.°) não lia outras direitos
reaes além dos que se achão enumerados no citado artigo. Os privilégios não
se achão contemplados no dito artigo; não são por conseqüência direitos reaes,
mas devem ser havidos como direitos pessoaes.
No Direito Romano prevalece a mesma doctrina. O privilegio, segundo
a quelle Direito, é .sempre pessoal, e só se confunde com o direito real, quando
38

580 tiíkSitto
5. O nosso antigo Direito imprimia em certas hypothecas
o caracter de -privilegiadas e lhes dava preeininencia sobre as
hj^pothecas simples, legaes ou convencionaes. A lei, actualmente
vig - ente, derogou um tal systema. Hoje a hypotheca, legal ou
convencional, é pura e illide e périme sempre o privilegio, qualquer
que seja a sua prerogativa (182)
Este principio é absoluto; só se lhe conhece uma excepção
—a que respeita ás despejas e custas judiciaes feitas com a execução
do immovel. As ditas despejas, por decreto expresso da
lei, são precipuametite tiradas do producto da arrematação da
eovsa hypothecada (183).
6. Os privilégios, pois, só subsistem e produzem effeito,
quando ou se referem a moveis, ou a immoveis que não estão hypothecados
(184).
III. Credores chirograj harios se dizem aquelles que não têm
por lei direito a ser pagos de preferencia.
O credor chirographario fica sob o império do direito
comrnum. Exclue-o a hypotheca, ainda que de data posterior
(185).
ligado á hypotheca. Mas neste caso o vinculo real provém da hypotheca e
não do provilegio. Cujacio, Récitât, solem. C Qui potior, c. 7.
Em Franga os privilégios são tidos como r&aes e em conseqüência gravão
a. cousa. Troplong I, n. 23. Na antiga jurisprudência prevalecia a doutrina
do Direito 'Romano (Trop'ong. cit. n. 23).
Oumprc advertir que continuão a subsistir com a natureza de reaes certos
privilégios ou preferencias que o Código Commercial estabelece em relação
a navios ou mercadorias. Lei n. 1-237, art. 2, Décret, n. 3.453, art. 112.
lírão verdadeiras hypothecas. que hoje em presença do systema da lei perderão
aquella denominação, e vigorão como obrigações rcaes. (Décret, cit.
art. 112).
Tem-se suscitado a questão de saber se as hypothecas lega es privilegiadas,
estabelecidas pela nossa antiga legislação e derogadas pela lei n. 1.237,
continuão a vigorar com o mero caracter de privilégios. Parece-nos que sim.
Os créditos, a que competia hypotheca legal privilegiada, reunião o duplo
predicamento do privilegio e da hypotheca, razão porque excluião a hypo
theca simples. Abolida pela lei a hypotheca, é fora de duvida que subsiste
o privilegio, o qual não foi expungido.
(182) Lei, n. 1.227, art. 5 § 2, Décret. n. 3.453, art. 244.
(183) Lei, n. 1.237, art. 5 § I o , Décret, art. 243.
(184) Lei, art. 5 § 2.
(185) Vej. acima § 185.

Ms cousAs 58 Í
IV. A preeminencia que a lei confere á hypotheca sobre
o privilegio e o chirographo é decisiva e absoluta.
Assim que:
1 . Os credores privilegiados ou chirographarios não podem,
sob pena de nullidade, excutir os immoveis hypothecados, salvo
nos casos de fallencia ou insolvabilidade (186).
2. Ainda nos casos de fallencia ou insolvabilidade, não é
licito aos ditos credores disputar preferencia com os hypothecarios,
nem mesmo contestar a legitimidade da hypotheca, uma vez
que ella conste de escriptura publica e esteja devidamente inscripta
(187).
CÓDIGO CIVIL
Art. 759 — O credor hypothecario e o pipnoraticio têm, o direito de excutir
a cotisa hypothecada, ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores,
observada, quanto á hypotheca, a prioridade na inscripção. — 75G.
833, § único.
Paragrapho único. Exceptua-se desta regra a divida proveniente de salários
do trabalhador agrícola, afim de ser pago pelo producto da colheita para
a qual houver concorrido com o seu trabalho, precipuamente a quaesquer outros
créditos. — 1.560, 1.563.*
(186) Décret, n. 3.453, art. 240 § 5.
(187) Décret, n. 3.453 art. 240 i§ 6, n. 5 e art. 292 § 3.
Parece que o Dec. se refere As nullidades dependentes de ocção rescisória.
Se as nullidades, porém, são de pleno direito, como por exemplo se a escriptura
não está assignada por duas testemunhas, se não foi lida ás partes,
parece que o chirographario pôde invocal-as. Uma hypotheca que soffre de
taes vícios, perde o seu caracter jurídico, não tem existência legal e o juiz
não pôde acceital-a. Vej. Reg. n. 737, arts. 682 e 683 §§ 1 e 2; Pereira e
Souza. Not. 465.
E' também para nós fora de duvida que o chirografario em concurso de
preferencia pôde arguir as nullidades da inscripção, visíveis pela propria escriptura,
ou provadas por certidão do registro, como, se na inscripção não
vem declarado o nome e a situação do immovel, quantia determinada (Décret,
art. 235).
A nota 8 ao § 248 deve ser entendida de harmonia com a presente nota
e com a 7 do § 274, isto é: O credor chirografario não tem acção para fazer
declarar as nullidades arguidas, mas em concurso de preferencias pôde invocal-a.

CAPITULO VIII
ACÇÕRS RELATIVAS AO DIRIOITO HYPQTHECARIO
§ 270.—AcçÔes do credor: noção histórica
1. O Direito Romano dava ao credor hypochecario uma
acção especial, destinada a fazer valer e á tornar effectiva a hypotheca.
Esta acção, á principio chamada—quasi serviana, tomou
afinal o nome de—acção hypothecaria (actio hypothecaria) (1).
Podia ser intentada contra todo o possuidor, quer fosse o
próprio devedor, quer um terceiro (2) e tinha por objecto forçar
o detentor a entreg-ar a cousa hypotíiecada ao credor (3).
Uma vez posta a cousa sob a detenção do credor, era-lhe
licito ou vendel-a ou reteba até ser pago (4).
2. Na nossa antig-a pratica a acção do credor hypothecario
contra o devedor tinha nm caracter puramente pessoal. A
sentença se executava nos bens hypothecados sem nenhuma particularidade
(5). Os effeitos da hypotheca se conservavão,por assim
(1) § 7 I. de actionib. 4, 6, C. 1 C. Com. de legat. 6, 43, Maynz § 252.
Também .«e denominava — actio pigneratitia.
(2) Fr. 12 pr. e § 7 D. de Qui potior. 20. 4; €. 14 e 18 C. de De pign.
8, 14.
(3) Fr. 16 § 3; fr. 17 pr., fr. 21 § 3 D. De pign. 20, 1.
Nesta acção o credor devia provar:
1." O dominio daquelle que constituísse a hypotheca (no ciso da acção
se* intentada contra terceiro possuidor);
2.° A existência da divida;
3." A constituição da hypotheca.
V"ej. Maynz § 252, Makeldey § 260. Quanto á formula, Keller S 33.
(4) Lemonier, De l'hypolh. en Droit Rom. n, 167, Voet.-Pandect. XX, L
(5) Ve.j. Doctr. das Acções §368.

DAS COUSAS 583
dizer, latentes, para entrar em actividade tão somente no caso
de sobrevir concurso de preferencia (6).
A acção, propriamente hypothecaria, só era usada contra
terceiro possuidor (7) e tinha por fim obrig-al-o ou á pag - ar a divida
ou á entreg-ar a cousa hypothecada para nella correr a execução
(8). Esta pratica era uma conseqüência das disposições
que vigoravão acerca da materia hypothecaria. Na verdade o terceiro
possuidor gozava do beneficio de execução; e contra elle não
era exequivel a sentença condetnnatoria do devedor (9).
CÓDIGO CIVIL
Art. 816 — O registro de immoveis comprehende:
I — A transcripção dos títulos ãe transmissão da propriedade.
II — A transcripção dos títulos enumerados no artigo 532.
III — A transcripção dos títulos constitutivos de onus reaes sobre causas
alheias.
IV — A inscripção das hypothecas.
§271.—Acção do credor segundo o direito actual
A lei actualmente vigente acabou com a acção propriamente
hypothecaria (10).
O seu systema á respeito se reduz ao seguinte:—dá ao
credor acção pessoal contra o devedor e torna a sentença exequivel
contra o terceiro possuidor da cousa hypothecada (11)
(6) A hypotheca é uma garantia contra terceiros: — o direito de sequela
e o de preferencia só entrão em actividade em relação á terceiros: Vej. acima
§ 174, n. 5.
(7) Vej. Doctr. das ACQ. cit. § 168.
(8) Acção propriamente hypothecaria, isto é, acção real, tendo por objecto
um direito real — o direito hypothecario.
(8) Ord. 4, 3 pr.:... "poderá o credor demandar o possuidor delia que
ou lhe pague a divida ou lhe dê e entregue a dita cousa, para haver por ella
pagamento de suadivida".
(9) Ord. 4, 3 pr.: "demandando o credor primeiro o seu devedor".
(10) A acção propriamente hypothecaria é real porque deriva de um
direito real. Troplong III, n. 779.
A lei n. 1.237, tit. 7 e o Décret. 3.453, tit. 4 chamâo hypothecaria a
acção do credor contra o devedor. E' uma denominação imprópria.
(11) Lei, art. 10 § 1." e art. 14, Décret, art. 282 e 309 § 10.

58+ DIREITO
Neste systema o direito de sequela não carece do apparelho
das acções para produzir os seus cffeitos contra terceiros;
mas entra em actividade e recebe a consagração judicial na intancia
da execução e por via da execução (12).
A acçâo do credor varia, segundo a hypotheca é convencional
ou leg-al (13).
A) 1. Acção que compete ao credor por hypotheca convencional
para haver a divida, é a de assig-nação de dez dias (14).
A lei, porém, não decretou, nem podia decretar a dita
acção em termos absolutos e incondicionaes, nem derog-ou os
princípios que lhe reg-ulão a competência (15).
2. A assig-nação de dez dias, segundo o Direito preexistente,
não é admissível para as obrig-ações illiquidas, ou dependentes
de factos ou condições que carecem ou de provas aliunde
ou de provas que não podem ser ministradas incontinente (16).
Esta regra, sem duvida, vigora para as dividas hypothccarias
que, nos termos expostos, são illiquidas ou dependentes de
lactos não provados. A assig-nação de dez dias presuppõe instrumentos
que por seus caracteres de certeza e verdade excluem
razoavelmente duvidas ou suspeitas de eng-ano (17). Seria pois incivil
e antijuridico admittir a derogação de um principio tão importante
á deíeza, sem disposição expressa.
3. Ig-ualmente a assig-nação de dez dias só é praticavel
entre as proprias partes contractantes (18) Não obstante, com-
(12) Lei, art. Id § 1.": "exeqüíveis contra quem quer que for o detentor"
Décret, art. 30!) § 1." A sentença é exeqüível contra terceiro detentor,
ainda quando a. hypotheca «seja simplesmente legal (art. 10 § 1.°
da lei).
(13) A acção de que trata a lei, art. 14 e §§, e o Décret, art. 282 e seg.
é i) riva ti va do credor de hypotheca convencional. A lei diz: "Aos credores de
hypothecas convencionaes, inscriptas e celebradas depois desta lei, compete.
.. "
'(14) Lei, art. 14, Décret, art. 282. A lei manda seguir o processo e a
execução estabelecidos pelo Décret, n. 737, de 25 de Novembro de 1850.
(15) Lei, art. 14, Décret, art. 282.
(16) Décret, n. 737, art. 248, Pereira e Souza, not. 957.
(17) Voj. Ord. 3, 25, Décret, n. 737. art. 247.
(18) Décret, n. 737, art. 267.

DAS COUSAS 585
petirá ao credor hypothecario cessionário? Parece que não (19).
lia todavia julgados em contrario (20).
4. A acção por divida e hypotheca convencional é sempre
civil, ainda que seja mercantil a causa de que procede a mesma
divida (21). Neste particular, a lei subordina a divida que é principal,
á hypotheca que é o accessorio. Não ha que discutir se
a divida foi contrahida conjunctamente com a hypotheca, na
mesma escriptura. ou se preexistia á hypotheca: eis que a divida
está garantida por hypotheca convencional, a acção é civil.
5. Na execução de hypothecas convencionaes (22) se observâo
as particularidades seguintes;
(19) 1." Porque a lei faz remissão ao Décret, n. 737, cujo art. 267 é
expresso;
2." Porque a assignação de dez dias é uma acção violenta, que, mutilando
o direito dá defeza, autorisa a condemnação antes de discussão regular; e
excepcional como é; não pôde ser ampliada por via de interpretação.
(20) A jurisprudência dos Tribunaes tem variado. Os que sustentão a
doctrina contraria, argumentão — quo a intenção da lei foi dar á escriptura
de hypotheca uma execução rápida c expedita, — que todo o seu systema se
acha combinado para o fim de proporcionar ao credor todos os meios de rehaver
com maxima facilidade o capital emprestado — o que contribue para
fortificar e augmentai - o credito territorial, principal intento da lei. Esta
argumentação, por mais plausível rçue pareça, não é suifficiente .para fundamentar
o presuposto. O art. 2C7 do Décret, n. 737 é expresso, e entendendo
elle com o direito de defeza, não seria jurídico dal-o como derogado, não por
virtude de disposiçõesexpressas, mas por motivos geraes, deduzidos da razão
da lei.
(21) Lei, art. 14, Décret, art. 283.
(22) As particularidades que se seguem no nosso texto sob n. I o , 2 o e
3", são excepções decretadas tão somente em favor das execuções por hypothecas
convencionaes:
1." Porque se achão consagradas no art. 14 da lei, artigo que só trata
da acção do credor de hypotheca convencional. As excepções são sempre
restrictivas.
2." Porque os motivos que determinarão aquellas excepções — necessidade
de facilitar os empréstimos sobre a propriedade immovel pela promptidão
do reembolso para dest'arte desenvolver o credito territorial — não tem
connexão alguma com as hypothecas legaes, destinadas não a favorecer interesses
econômicos, mas ã proteger certas pessoas incapazes de por si mesmas
defenderem os seus direitos (Vej. § 187 acima).

586 DIREITO
I a . Os immoveis hjpothecados podem ser arrematados,
ainda que o seu valor exceda o dobro da divida (23).
2 a . Não prevalece contra o credor hypothecario o privilegio
de integridade em favor das fabricas de assucar e mineração (24).
3 a . Não são adinittidos á disputar preferencia com o credor
hypothecario credores que não tcnhão por seu turno hypothecas
sobre o immovel arrematado (25).
B.) Aos credores por hypotheca legal assistem as acções
que lorem competentes, attenta a natureza das dividas (26). Estas
ações são sempre civis (27).
CÓDIGO CIVIL
Art. 826 — A execução do immovel hypothecadofar-se-há por ucção execução.
Não será valida a venda judicial de immoveis gravados por hypothecas devidamente
inscriptas, sem que tenham sido notificados judieialmcnte os respectivos
credores hypotheca rios que não forem de qualquer modo partes /ia execução.
(23) Lei, art. 14. § 1.° Décret. 292 § 1.° Assim pois em relação as
( xi i lições por hypothecas convencionaes se acha derogado o § 24 da lei de
20 de Junho de 1774.
(24) Lei, art. 14 § 2, Décret., art. 292 § 2.
Acha-se igualmente, nos mesmos termos, derogada a lei de 30 de Agosto
do 1833, isto é, ! ão somente em relação á execução por hypotheca convencional.
(25) Décret, art. 292 i§ 3.
O citado § 3 é concebido assim:
" Só podem disputar preferencia com o credor hypothecario outros credores
que se apresentarem com hypothecas inscriptas sobre o mesmo immovel".
Esta i edacção e imperfeita. Os credores por hypothecas geraes não inucriptas
(menores, intordietos e mulheres casadas), quando o devedor não
uossue outros bens, ou depois de executados os que tiver, podem disputar
preferencia sobre o immovel especialmente hypothecado. Lei, art. 14 § 3,
art. 2 i§ 9 Décret, art. 240 § 4, arts. e 115 e 116; doutrina esta que o dito
S 3 do dito art. 292 contraria, redigido como está.
(26) Assim se a divida é do fisco, compete acção executiva; se de tutores
para com menores, executa-se a sentença que julga o alcance de contas; se
do marido para com a mulher por dote e a quantia é liquida, pôde ser usada
a assignação de dez dias, entre as proprias partes, como em caso de divorcio.
Desde que a lei e o Décret, só dão a assignação de dez dias aos credores
por hypothecas convencionaes, é manifesto que ficão excluídas as acções
por hypothecas legaes, as quaes continuão a ser reguladas pelo direito preexistente.
(27) As dividas a que a lei vigente confere hypotheca legal, são todas
civis. Vej. § 187 acima.

DAS COUSAS 587
§ 272.—Sequestra
A acção do credor por hypotheca convencional pôde ser
precedida de seqüestro do ímtnovel ou immoveis hypothecados
(28), contra quem quer que seja o detentor (29).
Tirando a cousa de sob a detenção do possuidor, o seqüestro
réalisa até certo ponto, e por via mais rápida, o fim immediate»
da acção hypothecaria do Direito Romano (30).
Tem o seqüestro duplo fim:—sujeitar á hypotheca (31) os
íruetos e rendimentos do prédio, percebidos desde o momento em
que elle se réalisa (32), e impedir da sua data em diante a mobilisação
dos accessorios do ira movei e dos immoveis por destino
(33).
Para a concessão do seqüestro basta a exhibição da cscriptura
publica da hypotheca (34), mas é mister que o escri-
(28) Lei n. 1.237, art. 14, Décret, n. 3.453, art. 284. E' licito ao credor
dispensar o seqüestro, remédio extraordinário introduzido tão somente por
utilidade sua.
Convém advertir que não podem usar do dito remédio os credores por
hypothecas legaes. Lei, art. 14, Décret, art. 282 e 283.
(29) Lei, art. 14, Décret, art. 284.
(30) Km Direito Romano o fim immediate da acção hypothecaria é
reivindicar a cousa para o poder do credor.
(31) Isto é, ao vinculo real e á preferencia.
(32) Décret, art. 286 § 1.° — O seqüestro não pôde comprehender os
fruetos colhidos ainda quando armasenados no estabelecimento hypothecado.
Uma vez colhidos, os fruetos tornão-se moveis e escapão á hypotheca. Troplong
III, n. 404.
A penhora também produz o ©ffeito de sujeitar â hypotheca os fruetos
que se colherem.
(33) Os accessorios e os immoveis por destinação, também escapão á
hypotheca, desde que são separados do immovel principal. Troplong II,
n. 404 e 414. Vej. acima § 180.
(34) Décret, art. 284.

5«8 DIREITO
ptura I contenha a constituição de hypotheca de existência jurídico
(35) II e não padeça vicio substancial visível (36).
§ 273.—Meios de preservar a hypotheca.
A hypotheca—direito real com existência propria, constituído
na cousa alheia — emquanto não está vencida a divida
fica exposta á eonting-encias que podem anniquila-la.
Assim é possível que um credor com seg-unda hypotheca
bobre o immovei, o seqüestre e penhore antes que a divida do
credor da primeira hypotheca esteja vencida (37).
(35) Está nas attribuições do juiz repellir ex-officio os instrumentos publicos
ou particulares contendo contratos ou estipulações prohibidas por lei.
Assim se o credor apresenta uma escriptura de hypotheca de moveis, do escravos
separados do immovel, de navios, não lhe pôde conceder o seqüestro,
porque a lei vigente não admit te hypotheca de moveis.
A disposição do art. 284 "o seqüestro deve ser deferido independentemente
de outro requisito que não seja a falta de pagamento" presuppõe a
existência de hypotheca nos termos da lei. Se não ha hypotheca jurídica,
e isto se deprohende do instrumento cxhibido, como conceder o seqüestro?
(36) E' também outro principio que se não deve acceitar em juizo, escripturas
substancialmente nullas por motivo de vícios visíveis, como se não
i 'não assignadas por uma das partes ou por duas testemunhas, ou quando
não consta haverem sido lidas ás partes. Em presença de uma escriptura
assim viciada, como permittir o seqüestro? Vej. § 250 e nota 21.
A'cerca do processo do seqüestro subsistem as disposições seguintes:
1. O seqüestro carece da formalidade da conciliação, que pôde ser anterior
ou posterior: esta mesma conciliação serve para a acção. Décret.
art. 288.
2. O seqüestro só admitte embargos de extincção aa hypotheca. Décret,
art. 289.
3. Não admitte outro recurso que não seja o de aggravo. Décret, art.
290. Pôde pois o possuidor do immovel aggravar:
a) Do despacho que concede o seqüestro;
b) do seqüestro depois de realisado;
c) de qualquer despacho relativo a procedência do seqüestro.
4. O seqüestro, legalmente feito, só cessa pelo pagamento da divida, isto
é, pela extincção da hypotheca. Décret, art. 286. Se, pois, o seqüestro é nullo,
como se foi decretado por virtude de titulo nullo de pleno direito, pode ser
julgado improcedente por despacho do juiz, despacho do qual cabe aggravo.
(37) A arrematação do immovel hypothecado extingue todas as hypothecas
que o gravão (§ 277, n. 8). Se, pois, o credor ãa primeira hypotheca

DAS COÜSAS 589
E' também possível que um terceiro, em posse do immovel,
esteja em via de consumar a prescripção acquísitiva, antes
de se vencer a divida hypothecaria (38).
Quaes os recursos do credor para conjurar perigos taes ?
A) Para o caso em primeiro lugar alludido o Direito francez
consagra uma providencia simples e decisiva: — a primeira
hypotheca se reputa vencida e o credor fica dest'arte habilitado
para entrar em concurso e excluir o credor da segunda hypotheca
(39).
A nossa lei não contém disposição expressa á respeito.
li' certo que ella adoptou a pratica franeeza nos casos de
íallencia e insolvabilidade, declarando as dividas hypothecarias
vencidas em qualquer daquellas occurrencias (40). Mas, muitas
vezes se verifica a hypothèse, a que estamos alludindo, sem que
o devedor esteja fallido ou insolvavel (41).
No silencio da lei vig-ora como subsidiário o Direito Romano,
o qual sem embargo das differenças no que diz respeito a
disliacção do immovel hypothecado ministra todavia principio
para resolver a dificuldade.
Segundo o dito direito, o credor primeiro em ordem {prior
in tempore) podia impedir que, antes delle, os credores posteriores
executassem a cousa hypothecada (42). Esta disposição é perfeitamente
juridica.
Mas o dito direito de impedir a execução aos credores
posteriores tem como razão fundamental a necessidade de acautelar
o anniquilamento da primeira Irypotheca. Desde que, pois,
cessa a dita necessidade, com ella cessa o direito conseqüente.
não vencida não tivesse meio de obstar a execução, perderia inevitavelmente
a sua garantia hypothecaria.
(38) Antes de vencida a divida o credor não ipóde seqüestrar ou penhorar
o immovel. Como, pois, interromper a prescripção acquisitive que se está
consumando em favor de terceiro?
(39) Troplong III, n. 804, Zacarias § 295, uVIartou III, n. 1.272.
(40) Décret, n. 3.453, art. 240 § 6, n. 2.
(41) Dá-se diariamente o caso de estar um prédio sujeito a duas hypotheca»,
sem que no emtanto o devedor se ache fallido ou insolvavel.
(42) Fr. 15 § 5 D. de ri judie. 42, 1, C. 8 C. Qui potior. 8, 18:
Diversis temporibus eadem re duobus jure pignoris obligata, eum qui
prior, data mutua pecunia, pignus accepit, potiorem haberi certi et manifesti
juris est; sic alias secundum (creditorem) distrahendi potestatem hujus pignoris
consequi, nisi priori creditori debita fuerit soluta quantitas.

590 DIREITO
Estando, portanto, vencida a primeira hypotheca, podem os credores
da segunda executar o immovel, porque então nada impede
o credor da primeira de fazer valer a sua preferencia (43),
O meio que assiste ao primeiro credor para impedir a
execução do immovel hypothecado antes de vencida a sua divida
e o de embargos de terceiro prejudicado (44).
3). A prescripção acquisitiva. ordinária ou extraordinária
corre, como é sabido, contra o credor hypothecario.
Se a divida está vencida, desapparece o perigo, porque o
credor pôde interromper o curso da prescripção pelo seqüestro
ou pela penhora (45).
Se, porem, a divida ainda não se venceu, o credor no
estado actual do nosso Direito, não tem meio de interromper a
prescripção.
O nosso Direito só admitte dous modos de interromper a
prescripção acquisitiva—a citação para a reivindicação da cousa
ou protesto no caso de ausência do possuidor. Estes dous
meios presuppõem a possibilidade que fallece ao credor hypothecario,
uma vez que a hypotheca não está vencida (46).
(43) 'Segundo o Direito Koma.no o credor prior in tempore podia obstar a
distractio aos segundos credores, ainda mesmo estando vencida a sua divida
(Maynz § 250). Nesta parte o D. R. não ;p6de ser acceito entre nós; falta a
necessidade que justifica o direito de impedir a execução.
(44) Neste sentido ha já ca*o,s julgados. Não pôde ser embaraço a disposição
do art. 604 do Décret, n. 737. O citado artigo, redigido em época
anterior á reforma da legislação hypothecaria, não podia cogitar d'urna hypothèse
que havia'de surgir no domínio d'uma lei ainda não existente.
B' de notar que se o credor da primeira hypotheca não impede a execução,
resta-lhe o direito de haver por acção ordinária dos credores que hajão
recolhido o preço da arrematação, a parte precipua que lhe devia tocar como
hypothecario. Vej. Décret, n. 337, art. 610, ord. 4, 6 § 2 e Pereira e Souza.
Nota 901.
(45) O seqüestro e a penhora interrompem a .prescripção. Vej. §§ acima
74, n. 3 e 15, n. 1.
(46) Vej. acima § 74.
Os francezes tem para interromper a prescripção a acção en interruption,
que compete ao credor hypothecario contra o possuidor. E' uma acção que
foi creada pelos costumes e estylos.
Nota. O D. Romano dava ao credor hypothecario os seguintes meios
conservatórios:
1.° O direito de íntenlar utiliter as acções negatorias e confessorias de
servidões em relação ao immovel hypothecado;

Âs COÜSÀS ê9i
CÓDIGO CIVIL
Art. 813 — Salvo o caso de insolvencia do devedor, o credor da segunda
hypoiheca, embora vencida, não poderá executar o immovel antes de vencida
a primeira.
Paragrapho único. Não constitue fundamento para a insolvencia a. falta
de pagamento das obrigações garantidas por hypothecas posteriores d
primeira.
Art. 817 — Mediante simples averbação, requerida por ambas as parles,
poderá prorogar-se a. hypotheca, até perfazer trinta annos, da data do*
contracta. Desde que perfaça trinta annos, só poderá subsistir o contracLo
de hypotheca, reeonstituindo-se por novo titulo e nova inscripção ; e, nesse
caso, lhe será mantida a precedência, que então lhe competir.
Art. 818 — E' licito aos interessados fazer constar das escripturas o valor
entre si ajustado dos immoveis hypothecados, o qual será a base para as arrematações,
adjudicações e remissões, dispensada a- avaliação.
As remissões não serão permittidas antes de realizada a primeira praça
nem depois da assignatxira do auto de arremataçáo.
§ 274.-—Acções de ti retiros contra a hypotheca
A hypotheca pôde ser nulla:
1.° Porque é nulla a obrigação que ella garante (47);
2." Por vicio substancial, interno ou externo, inhérente á
propria convenção Irypothecaria (48).
Pôde ainda ser inefficax contra terceiros por inobservância
de formalidade substancial da inscripçào (49).
A lei dá as acções competentes para a declaração daquellas
nullidadcs (50).
Estas acções, porém, só podem ser inteutadas:
2." de denunciar obra nova.
"d. 0 De pedir caução J)amni infecti.
4.° De usar do interdioto quod vi ant ciam. Vej. Maynz •§ 247, Jourdan,
oa.p. 44.
Serão admissíveis na nossa pratica estes meios? Parece-me que sim. Não
lemos na no.^sa legislação principio algum a que répugne o emprego de taes
meios.
(47) Vej. § 173, n. 2 e adiante § 276 acima.
(48) Vej. § 225 acima. Vicio interno, como se a hypotheca é simulada,
se é constituída por pessoa incapaz (§ 212); vicio externo, como se a escrii
ptura não está assignada pela parte ou por duas testemunhas.
(49) Vej. acima § 248.
(50) Lei, art. 11 § 5, Décret, art. 105 § 1.° 1ÜS, 240 § 6, n. 5 e 219 § 5.

S9â bikmfo
a ) Pelo devedor;
b ) Pelos credores hypothecarios, a quem a hypotheca ou
a inscripção prejudica (51).
c ) Por terceiros adquirentes do immovel (52).
Os credores chirographarios, como é sabido, não tem direito
real sobre os bens que formão o patrimônio do devedor.
A obrigação do devedor para com elles é pessoal. Sem duvida
quem se obriga, obriga os .seus bens, mas por via de conseqüência,
e não, directamente, por vinculo real.
E desde que fallece aos chirographarios direito real sobre
os bens do devedor, é visto que não podem disputar por via de
acção a questão de validade da h}'potheca que é um dtreito real
(53).
(51) Troplong- III n. 745 Pont II n. 1.083.
(52) Troplong cit. n. 745 Pont. cit. n. 1.083. O adquirente com titulo
transcripto tem interesse em annullar a hypotheca inscripta em data anterior.
(53) Em concurso de preferencia, porém, caso em que todos haveres do
devedor se aehão apurados para a solução de suas dividas, o chirographario
tem o direito de pedir a declaração das nullidades absolutas e dos vicios .^ubstaijciaesda
inscripção. Vej. not. 10 do $ 2G9 acima.

«
CAPITULO IX.
DOS MODOS PELOS QUAES SE EXTINGUE A HYPOTHECA,
§ 275.—Extincção da hypotheca.
A extincção da hypotheca é determinada :
1. Pela extincção da obrigação principal (1);
2. Pela perda da cousa hypothecada (2) ;
3. Pela renuncia do credor (3);
4. 1'ela confusão do domínio e da hypotheca na mesma
pessoa (4).
5. Pela resolução do domínio de quem constitue a hypotheca
(5) ;
6. Pela expiração por utilidade publica (6) ;
7. Pela remissão do immovel (7) :
8. Pela arrematação solemne em praça publica (8) ;
9. Pela prescripção (9).
CÓDIGO CIVIL
Art. 849 — A hypotheca extingue-se:
I — Pelo ãesapparecvmento da obrigação principal.
(1) Lei n. 1.237, art. 11 § 1.° Décret, n. 3.453, art. 249 § 1."
(2) Loi, art. 11 § 2, Décret, art. 249 § 2.
(3) Lei, art. 11 § 3, Décret, art. 249 S 3.
(4) Pr. 29 D. De pig. act. 13, 7; fr. 9 D. Quib. mod. pign. 20, fi; fr.
30 in fine, De excep. rei judicat. 44, 2.
(5) Fr. 3 D. Quib. mod. pign. 20. G, fr. 31 20, 1; fr. 4 S 3 D. De Jn
diem addict 18 2.
(6) Lei, art. 2 § 3.
(7) Lei, art. 11 § 4, Décret, art. 249 S 4.
(8) Vej. § 277 adiante.
(9) Lei, art.. 11 § 7, Décret, art. 254 o 255.

£94 biRÜiTü
II — Pela destruição ãa cousa ou resolução do domínio. — 77, 78, 647.
III — Pela renuncia do credor.
IV — Pela remissão. — 815.
V — Pela sentença passada em julgado.
VI — Pela prescripção. — 177.
VII — Pela arrematação ou adjudicação.
Art. 762 — A divida considera-se vencida. — 954.
J — Se, deteriorando-se, ou depreciando-se a cousa dada em segurança,
desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, a não reforçar. — 7£4.
II — Se o devedor cahir em insolvencia, ou fallir.
III — Se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste
modo se achar estipulado o pagamento.
Neste caso, o recebimento posterior da prestação atrasada importa renuncia
do credor ao seu direito de execução immediata.
IV — Se perecer o object o ãaão em garantia, hypothèse na qual a in
demnização, estando elle seguro, ou havendo quem a tenha afiançado, se su
brogará na cousa destruída, em beneficio do credor, a quem assistirá sobre
elle preferencia até o seu completo reembolso. — 1.158, I.
V — Se se desapropriar a cousa dada em garantia, depositando-se a parie
do preço, que fôr necessária para o pagamento integral do credor. — 1.558, II.
Paragrapho unico. Nos casos dos ns. IV e V, só se vencerá a hypotheca
antes do prazo estipulado, se o sinistro, ou a desapropriação recahir sobre
o objecto ãaão em garantia e esta não abranger outros; subsistindo, no caso
contrario, a divida reduzida, com a respectiva garantia sobre os demais bens,
não desapropriados, ãam.nificaáos, ou destruídos. — 763.
Art. 763 — O antecipado vencimento da divida nas hypotheses do artigo
anterior, paragrapho unico, não importa o dos juros correspondentes ao prazo
convencional por decorrer.
§ 276.—Pela extineção da obrigação -principal, jierda da con*a
e renuncia do credor.
1. A hypotheca, como puro accessorio que é da obrig-ação
principal, extineta a dita obrig-ação, perde a razão de ser,
deixa de ter objecto, e portanto cessa de existir (10).
Extinguem a hypotheca, em conseqüência, todas as causas
que extinguem a obrigação, como o pagamento, o perdão, a no
vação, a confusão (11).
(10) Vej. § 175 acima.
(11) Pont II. n. 1.228. A ex pro-missio e a delegação do devedor, extinguem
a hypotheca, salvo estipulação em contrario, Vej. Pothier, Oblig.
n. 563. Troplong I, n. 346, Makeldey § 530.
*

kà couáAê &»)5
E' mister que a extincção da obrigação seja :
1.° total. Se subsiste alguma cousa da obrigação, a hypotheca,
por effeito da indivisibilidade, persévéra em sua integridade
(12).
2.° definitiva (13). Na verdade se a obrigação revive por
alguma razão de direito, com ella revive a hypotheca, como
aconteceria se a obrigação se extinguisse por dação em pagamento,
e mais tarde a cousa dada em pagamento fosse evicta
ao credor (14).
E' de advertir, quanto á este caso, que se a inscripção não
foi cancellada, a hypotheca restaurada conserva o seu numero de
ordem ; se, porém, a inscripção se cancellou, é necessário faze-la
de novo e a hypotheca terá o numero de ordem que então
lhe venha á competir (15).
2. A perda ou destruição da cousa hypothecada arrasta a
perda da hypotheca no todo ou em parte, segundo a perda da
cousa é total ou parcial (16). A ruina do edifício não opera a extincção
da hypotheca no solo (17).
3. A renuncia da hypotheca pôde ser expressa ou tácita.
E' expressa quando o credor a enuncia em termos directos
e formaes (18).
(12) Fr. 9 § 1.° D. De pign. act. 13, 7, Aecarias, n. 288, Troplong II,
n. 846, Pont II, n. 1.229.
(13) Troplong IV, n. 847, Pont II, 1.230.
(14) Fr. 46 D. de novat. 46, 2, C. 8. C. de sentent, et interlocut. 7, 45.
Ha grande controvérsia entre os interpretes do Direito Romano acerca deste
ponto, isto é: se, tirada ao credor a cousa dada em pagamento, revive a antiga
obrigação do devedor; ou se a dita obrigação se considera extincta, cabendo
ao credor, não a antiga acção, mas a acção de evictione.
O effeito pratico desta questão 'é — que se revive a antiga obrigação,
com ella revive a hypotheca; mas, se a obrigação extinguio-se e ao comprador
compete a acção de evicçâo, extincta também fica a hypotheca. No
primeiro sentido Cujacio, Observât. 19, 38 e outros. No segundo Doneau D. 25
C. 4 C. de evict. Voet. Pandect. 46, 3, n. 13, Troplong IV, n. 852 e Pont II,
n. 1.230.
(15) Troplong IV, n. 857 e 858, Pont II, n. 1.230.
(16) Lei, art. 11 § 2, Décret, art. 249 § 2. A ruina 'total pôde ser causada
por terremoto ou inundação.
(17) Os edifícios que se levantão no solo hypothecado, seguem a condição
do solo pelo principio de accessão. Vej. acima § 179, nota 8.
39

596 DIREITO
A tácita resulta de actos do credor que necessariamente a
prcsuppõem. isto é, que não podem ter outra explicação (I e *).
Assim a hypotheca se reputa tacitameute renunciada :
1.° Se o credor consente na venda do immovel que lhe
está hypothecado (20).
2.° Se assigna coiijunctamente com o devedor a escriptura
de alienação do immovel, e a sua assig"natura não pôde ter outra
explicação que não a renuncia (21),
3.° b-e consente que o devedor hypothèque o immovel á outrera
(22)
§ 277.—Pela confusão, resolução do domínio, exproprlação,
remissão e arrematação.
Acontece ás vexes adquirir o credor o immovel que lhe está
hypothecado. A reunião da qualidade de credor á de proprietário
do immovel hypothecado, acarreta a extineção da hypotlieca,
(18) Troplong IV, n. 868.
(19) Troplong, cit. n. 868.
(20) Fr. 4 § 1." D. Quito, mod. pig. solvit.
Si in venditionc pignoris consenserit creditor, vel ut debitor banc rem
permutée, vel donet, vel in doiem del, dicendum erit pignus liberar!. O consentimento
deve constar da escriptura publica da alienação.
(21) Troplong IV, n. 869, Pont II, n. 1.237.
Assim, -se o credor houvesse assignado a escriptura de venda, como testemunha,
tanquam. merus testis duntaxat, não se entenderia haver renunciado
a hypotheca.
(22) Fr. 12 D. Quito, mod. pign. soiv. 20,6,:
Paulus respondit, Sempronium antiquiorem creclitorem consentientetn
quum debitor eamdem rem tertio creditor! obligaret, jus .suum pignoris remisisse
videri.
Na duvida pelas circumstancias, de qual ser.a a intenção do credor, se
deve presumir que a renuncia é unicamente em favor do credor a quom a
hypotheca é consentida, e não absoluta ergo omnes. Fr. 9 § 1.", fr. 12 pr. D.
Quib. mod. pig. solvit. 20,6; fr. 12 S 4 D. Qui potiores, 20, 4. Troplong IV,
n. 871.
Se o credor assignasse a escriptura de hypotheca do immovel a outrem,
como notario ou como testemunha, não se poderia, presumir a renuncia
salvo se a escriptura declarasse o immovel livre e desemtoargado. Troplong
IV, n. S71, Pont II, n. 1.287 e Martou IV, n. 1.340.

As COUSÀS S97
porque ninguém pôde ter hypotheca u'aquillo que é seu (23). A
hypotheca. como se sabe, é um direito real na cousa alheia (24).
Mas a hypotheca revive, se o immovei é tirado do poder
do credor por força de uma causa anterior e necessária, como
por exemplo, por execução de outros credores hypothecarios
(25).
5. A hypotheca constituída por quem tem domínio resoluvel
no im movei, como é o comprador com a clausula á retro, se
resolve e se exting-ue com o domínio (26) Este effeito, porém, só
se produz quando a resolução é determinada por causa inhérente
á acquisição. Se a resolução não se prende á causa da acquisição,
mas se opera por causa superveniente, como no caso de revogação
de doação por ingratidão, subsistem as hypothecas constituídas
(27).
6. Expropriado o immovel por utilidade publica, a hypotheca
passa delle para o preço e se extingue, portanto, no immovel
(28).
7. xi remissão, como se vio em outro logar (§ 22),
opera a extiucção definitiva das hypothecas que gravão o immovel
(2 ( )).
8. A arrematação, feita por autoridade da justiça em
execução regular (30), exüuguia, segundo o nosso antigo Direito,
as hypothecas sobre a cousa, salvo as hypothecas legaes do
lisco (31).
Nem a lei. nem o decreto que a regulamentou, incluem
entre os modos de extineção de hypotheca a arrematação (32).
(23) l-'v. 2\) D. de pig. act. 17. 7; iY. 9 D. Quib. mod. pi-gn. solvit.
20, 0; Er. 80 S l." 1). de except, rei judicat. 11. 2:... Neque enin potesi
•se vera re, domino constituto creditore, Pont, 11 ; n. L.223,
(24) Vej. 5 159 c 174 acima.
(.25) Accarias, n. 288, 3, u Pont. II, n. 1.223.
(26) Pr. 3 n Quib. mod. pign. solvet. 20, 6; fr. 4 l). De in diem addict,
18, 2, Ponl 11. n. 1.225. Troplong IV, n. 888.
(27) Vej. S 219 acima.
(30) Arrematação em execução de sentença e não as arrematações *em
solemnidade e só por méro despacho, como as que se usâo no juizo de inv< ntarip
e partilhas.
(31) Ord. 4. 6 § 2 e 3, Orden. de fazenda ca>p. 156 e Lei 2." de 22 de
Dezembro de 1761, T. 3 5 L5. Veja-se Pereira e Souza 5 433 e not. 860, Consolidação
das leis Civis, art. 1.297.
(32) Igual omissão se nota no Cod. Civil franc, art. 2.180.

S98 MRElfO
Que concluir desta omissão ? Foi ella intencional ? foi obra
do acazo ?
Parece-nos que a omissão foi meramente casual e que, portanto,
continua a substituir a antig-a doutrina (33), só com este
correctivo que resulta da indole da hypotheca tal qual foi consagrada
pela nova lei—que a arrematação exting-ue também a hypotheca
leg-al do fisco (34).
Na verdade, a lei constituiu as hypothecas leg-aes em
perfeita igualdade, não dando preferencia á umas sobre outras ;
derog-ou pois neste ponto o direito preexistente, o qual conferia
maior prerog-ativa á hypotheca leg-al da fazenda publica
(33).
A arrematação é um acto publico e solemne ; precedem -
n'a editaes ; consumma-se em audiência. Não ha, pois, necessidade
de intimação dos credores hypothecarios para que a cousa
arrematada passe livre ao arrematante" (36) Na remissão, ao
contrario, é indispensável a intimação dos ditos credores, porque
a venda é particular e não tem a publicidade dos actos judiciários
(37).
§ 278.—Extincçào por prescripção.
A hypotheca também se extingme :
a) Pela prescripção extinctiva, por via de conseqüência ;
b) Pela prescripção acquisitiva, directamente.
A.) A hypotheca, como acima se disse, se exting-ue pelos
mesmos modos por que se exting-ue a obrig-ação principal (38).
(33; Vej. Dr. Perdigão Malheiro, Repertório da Lei Hypoth. nota 44.
Para admittir-se que a antiga legislação não foi neste ponto derogada, basta
ponderar que em a nova lei não ha disposição alguma em contrario.
(34) Vej. Consolidação das leis Civis, art. 1.297, nota.
(35) Sobre as hypothecas legaes da fazenda publica segundo a antiga
legislação, vej. a Consol. das Leis Civis, art. 1.272, § I o a 5" e 1.275.
(36) Pereira e Souza, nota 860, in fine.
(37) Vej. § 262 acima.
Em França exige-se a citação dos credores hypothecarios inscriptos, e o
chamamento pela imprensa dos credores de hypothecas geraes não inscriptas.
Mourlon III, n. 1.721 e 1.722.
A adjudicação solemnemente feita produz os mesmos eflféi-tos que a arrematação
.
(38) Vej. § 276 acima.

DAS COUSÂS 599
A prescripção, pois que extingue a obrigação principal,
extingue, por via de conseqüência, a hypotheca (39).
A prescripção da hypotheca, operada por este modo, aproveita
não só ao devedor como a qualquer terceiro que porventura
esteja na posse do immovel como senhor (40).
B.) A extineção da hypotheca, outrosim, se consumma por
eífeito de uma espécie de prescripção acquisitiva (41).
(39) Lei. n. 1.237, art. 11 § 7, Décret, n. 3.459, art. 254.
Segundo o Direito Romano, a acção hypotheearia se reputava extineta
pela prescripção:
a) contra terceiros possuidores, em trinta annos;
b) Contra os próprios devedores ou seus herdeiros em quarenta annos.
Vej. Accarias, n. 288, 7 o .
E no domínio do nosso antigo Direito, a acção hypotheearia prescrevia
contra o devedor e seus herdeiros em vinte annos entre presentes, quarenta
entre auzentes á contar da obrigação. Ord. 4, 3 § 1." in-fine, verb "E se a
eousa obrigada sempre íôr no poder do devedor..."
A lei vigente simplificou o as^umpto, estabelecendo para a hypotheca a
mesma prescripção extinetiva da obrigação.
(40) Arntz. II, n. 1.918, 1.°, Mourlon III. n. 1.671.
(41) Tal é a doutrina do Direito Romano, das Ord. Phillip, e do nosso
Direito actual.
1.) Const. 8 C. de pneeript. trigint. vel quadragint. an. 7, 39: Si quis
omptionis vel donationis vel alterius cujuscumque contractus titulo rem aliquam
bona fide per decern vel viginti annos possiderit et longe temporis excepcionem
contra dominos ejus vel creditores hypothecam prœtendentes sibi
ucquisierit. posteaque fortuito casu possessionem ejus rei perdiderit, posse
«uni oüarn actionem ad vindicand.un rem eamdem habere sancimus."
2.) Ord. 4, 3 § 1." "Esta demanda lhe poderá fazer até dez annos cumpridos,
se ambos credor e devedor erão moradores em uma comarca. B sendo
moradores em desvairadas comarcas então poderá, ser feita a demanda até
vinte annos acabados. Os quaes dez e vinte annos se contarão do primeiro
dia que a cousa foi a poder do possuidor com titulo e boa fé. E vindo a
eousa obrigada á poder do possuidor sem titulo algum, poder-lhe-ha a demanda
ser feita até trinta annos cumpridos, contados pelo modo sobredito. "
As citadas palavras se referem a prescripção acquisitiva, pois que alludem
expressamente a prescripção fundada na posse.
3.) A lei n. 1.237, art. 11, nada diz quanto a prescripção acquisitiva
como modo de extinguir a hypotheca; subsiste, portanto, a doctrina da Ord.
acima transcripta e presuppoem-n'a vigente o art. 255 do Décret, n. 4.453.
t O § 7.°, período 2 o . do citado art. 11 da lei se acha redigido assim:
"A prescripção da hypotheca não pôde ser independente e diversa da
obrigação principal. "

600 DIREITO
Esta prescripção (libertcttis iisitcapio) presuppõe os mesmos
requisitos da prescripção acquisitiva da propriedade.—boa íé, e
posse por dezannos entre presentes e vinte entre ausentes se fundada
em justo titulo, por trinta annos se desacompanhada de justo
titulo (42).
Aquelle, pois, que possue um immovel com os requisitos
da prescripção acquisitiva, o adquire livre das hypothecas preexistentes.
A dita prescripção, porém, é distincta da acquisitiva do
domínio, embora possão muita vez coincidir. A primeira corre
contra o credor, a sèg-uflda contra o dono do immovel—o que determina
differenças importantes (*3).
Assim que :
1.° Figure-se que o possuidor adquiriu o immovel do verdadeiro
dono (a domínio) e por titulo legal, mas que o immovel
lhe veio onerado de hypotheca. Neste cazo o possuidor o prescreve,
não para adquirir o domínio que lhe foi transferido por titulo
que dispensa a prescripção, mas tão somente para libertal-o
da h}'potheca. Eis, pois, a prescripção acquisitiva da liberdade
do prédio a funccionar sem o concurso da prescripção acquisitiva
do domínio (44).
2.° Pôde acontecer que uma corra e que outra esteja suspensa
ou interrompida, como se o dono do immovel é maior e o
credor menor de quartoze annos ou vice-versa (45) ou se um re-
Estas palavras entendem exclu*)vãmente com a prescripção extinetiva
e tiverão por fim derogar a Ord. 4, 3 § 1.° in-fine, a qual, reproduzindo o
I). Romano, requeria para a prescripção da Hypotheca, quando a cousa obrigada
continuava no podei- do devedor ou de seus herdeiros, vinte annos entre
p-esentese quarenta entre auzentes, ao passo que a obrigação prescrevia
em trinta.
Seria, pois, um. erro deduzir da citada disposição — que ella havia abolido
o modo de extineção da hypotheca pela prescripção acquisitiva. E ahi está
o art. 255 do Décret, n. 3.453 para tirar toda a duvida.
(42) C. 8 e § 1." C. da prœscript. trig, vel quadrag. ann. 6, 39; Ürd. 4,
3 § 1." Troplong IV, n. 877, Mourlon III, n. 1.675, Pont II, n. 1.247.
(43) Maynz § 254, 6". Zacaritc § 293, Mourlon, III, n. 1.673. Troplong IV,
n. 878, Pont II, n. 1.254.
(44) Mourlon; III, n. 1.672.
(15) O dono do immovel é maior: corre contra elle a prescripção; o crc<
dor é menor de quatorze annos: em relação a elle a prescripção fica sus
pensa. Vej. § 75 acima.

DAS COUSAS 601
side na província e outro não : d'onde vem que bem pôde o possuidor
consummar a prescripção acquisitiva do domínio, antes de
consummada a acquisitiva da liberdade do immovel.
3.° Os actos que importão a interrupção de uma das ditas
prescripções, não acarretão a interrupção da outra (46).
A bôa fé na prescripção acquisitiva da liberdade do prédio
consiste na ignorância, em que o possuidor se acha da existência
da hypotheca (47). A inscripção embora tenha por effeito
a publicidade da hypotheca, não é por si só suficiente para induzir
o possuidor em má fé (46).
Quanto ao prazo, a alludida prescripção tem uma particularidade,
a saber :
O prazo, se se trata da prescripção ordinária de dez e vinte
annos, conta-se, não do dia posse, mas da data da transcripção
do titulo de acquisição (49).
Na prescripção extraordinária (trintennaria) o prazo começa
a correr da posse. A razão é manifesta. A prescripção extraordinária
não carece de titulo, ao contrario, suppre-o (50).
FIM
(46) Zacariœ § 293, Troplong III, n. 878 Us.
(47) Pont II, n. 1.250, Troplong IV, n. 879-882.
(48) Pont II, n. 1.250, Troplong IV, n. 883.
Em contrario C. Telles, Doctrina das Acções, Addic. ao 8 171.
(49) Décret, n. 3.453, art. 255.
(50) Pont II, n. 1.251 e 1.252, Mourlon III n. 1.672, Troplong IV
n. 883.

602 DIREITO
CÓDIGO CIVIL
Art. 525^—E' plena a propriedade, quando todos os seus direitos elemense
acham reunidos no do proprietário ; limitada, qnando tem onus real, ou é
re solúvel.
Art. 829 — Quando os bens do criminoso uãa bastarem para a solução
integral das obrigações enumeradas no art. 827 nos. VI e VII, a satisfação
do ojfendido e seus herdeiros preferirá ás penas pecuniárias e custas judielaes.

INDICE
DIRBITOS KLE/VE«
PARTE PRIMEIRA
POSSE: DOMÍNIO
SECÇÃO PRIMEIRA
CAPITULO I.
PAGINAS
Posse : sua natureza c effeitos : como se adquire e como se
perde 7
CAPITULO II.
Interdictos possessorios * 41
SECÇÃO SEGUNDA
DOMÍNIO, MODOS DE ADQUIRIR: ACÇÕES.
CAPITULO I.
Domínio : objecto e caracteres 55
CAPITULO II.
Modos de adquirir o dominio 74
Titulo primeiro : Occupacão, accessão, especificação, confusão,
commixião 79
Titulo segundo : Tradicção e transcripção 99
Titulo terceiro : Acquisição de fruetos da cousa alheia 131
Titulo quarto : Prescripção acquisitiva 137
CAPITULO III. .
Acções que nascem do dominio. . . " 171
CAPITULO IV.
Como se perde o dominio 191
PARTE SEGUNDA
DIREITOS REAES (DE USO F. GOZO) NA COUSA ALHEIA,
CAPITULO I.
Usufructo 196
CAPITULO II.
Uso e habitação 236
CAPITULO III.
Servidões • 240

604
Empln tcuse
Direitos pignoraticios .
Capitulo I. Penhor
Capitulo II. — Antichrese
CAPITULO IV
PARTE TERCEIRA
SECÇAO PRIMEIRA
PENHOR E ANTICHRESE
SEÕçXÒSEGUNDA
HYPOTHECA
Capitulo I. — H\ pothéca : noções geraes
Capitulo II. — Hvpothecas legaés.
Titulo primeiro. — Hvpotheca legal da mulher casada
Titulo' segundo. -I. Hypotheca legal dos menores orphãos e
interdictos ... •
II. —Hypotheca dos filhos menores sobre os immo
veis do pai
III. —Hypotheca legal dós filhos sobre os immoveis
'Titulo terceiro
Titulo quarto.
do pai ou mãi binuba
— Hypotheca legal do Estado e corporações de
mão-morta
- Hypotheca legal dos offendidos e a do coherdeiro
— Hypotheca judiciaria
— Hypotheca convencional
Capitulo III
Capitulo IV.
Capitulo V. — Publicidade da hypotheca. . . .
Titulo primeiro. Prenotação
Titulo segundo. — Especialisação
Titulo terceiro. — Inscripção
Capitulo VI. —Cessão e subrogação dê hvpothecas
Capitulo VII.— Effeitoh da hypotheca
I. — Éffeiïos em relação ao dono do immovel
II. — Effeitos em relação a terceiros detentores
III. — Effeitos em relação aos credores
Capitulo VIII. — Acções relativas ao direito hypothecario
Capitulo IX. —Modos pelos quaes se extingue a hypotheca
PAGINAS
. . 293
339
340
355
362
404
407
422
431
433
436
443
449
457
485
490
496
506
543
548
548
552
574
582
593

INDICE ALPHABETIC
A
ACÇÕES. —Veja-se o direito â que é relativa
ACÇÒKS possessorias. —Veja-se Interdictos possessorios
ACCESSÃO : modo de adquirir, § 38 — de immovel á iminovclg 39 ;
de moveis á immovel § 40, de movei á movei, S 41.
ACOUISIÇÃO : por tituto singular, por titulo universal ; differenças,
effeitos, S 32, n. 2.
ACUAS: á quem pertencem? s 26, n. 3.
Ar.vEO : do rio abandonado : 39, n . 2.
ANTICHRESE : deiinição, contractu, direito, formalidades, ü ldH.
— Antichrese nas suas relações com a taxa de juros, § 169.
Direitos do credor-autichresista § 170; obrigações S 171.
ARVORE : á quem pertence ? § 40.
AVERBAÇÃO.—Veja-se Inscripção e Traiiscripção.
B
BEMFEITOKIAS : S 40, n. 2", 3 o e 4 o , SÜ 85, 105, 106, 109, 51, n. 3,
183.
— Direitos do possuidor sobre as bemfeitorias em relação ao
credor hypothecario, £ 258: n. 4
BENS .ulveutieios, castrenses e quasi castreuses.—Veja-se Hypotheca
legal dos menores.
c
CAÇA : modo de adquirir; leis que a regulão §34.
CASAMENTO. Veja rTypotheca da mulher casada.
CANCELAMENTO. — Veja Inscripção e transcripção.
CESSÃO de h3'potheca : § 251.
CHIROGRAFARIO (credor): §269, n. III.
COMMIXTÃO : modo de adquirir domínio, Ü 42.
COMPOSSESSÃO : í 7 e Ü 3.
CONDIÇÕES : O que é ? Como influem na hypotheca para garantia de
obrigações que lhe são subordinadas? S 177 e 210,
nota.s 1 e 2.
CONDOMÍNIO : § 30 e S 7.
CONFUSÃO : modo de adquirir. S 42.
CONSTITUTO possessono § 14.
COKPOKAÇÕES de mão-morfa : Podem constituir umphyteiises, cxcepto
as ordens regulares, S 142 ; mas não tomal-as para
si. § 142.
— Tem hypothec,t. legal, § 204.
— Podem constituir hypotheca legal, excepto as ordens regui.ires,
* 215, n. III.
CREDORES hypothecarios. —Veja-se Hypotheca.
CKEDORES chirografarios : S 279, n. III.
CREDORES privilegiados: § 269.
CRIAS de animaes : § 100, n. III.
CONSUL : competente para lavrar escripturas de hypotheca nos paizes,
onde residem, § 224. n. 3.
CURADOR : de interdictos, § 197.

D
DESFORÇÔ : § 23.
DETENTOR : § 23.
DIREITOS pignoraticios : § 159.
DIREITOS pessoaes : S 1.
DIREITOS reaes : § 1.
DIVIDA hypothecaria : § 177.
DOAÇÃO : com clausula exclusiva da communhão- § 188. — Veja-se.
Hypotheca legal de mulher casada.
DOMÍNIO : Noção, caracteriscos, § 24.
— Direitos elementares do dominio, §25.
— Que cousas podem ser objecto do dominio, § 26.
— Dominio resoluvel. Ex nunc, ex tunc, § 27.
— Dominio pleno, dominio limitado, § 28 e á p&g- 002 o
art. 525 do Cod. Civil.
— Dominio util, § 139.
— Restricções legaes do dominio, g 29.
— Condomínio, direitos dos condôminos, § 30.
— Modos de adquirir o dominio : Condições geraes, § 31.
— Divisão e enumeração dos modos de adquirir o dominio,
§ 31.
— Modos de perder o dominio : causas que determinão a
perda, § 89. 90, 91 e 92.
— AcçÕes que nascem do dominio: Noção, § 81, Reivindicação,
condições, § 82 ; cousas que podem ser reivindicadas,
§ 83 ; objecto da reivindicação, § 84 ; prestações
do autor, § 85 ; excepções e defesa do réo, § 86.
— Acção negatoria, condições, objecto, § 87.
— Acção Publiciana, § 88.
DOTE: Está sob a protecção da hypotheca legal,§ 188.
E
EDIFÍCIO : construído no terreno alheio, ou no terreno próprio com
material alheio, S 40.
— Comprehende-se na hypotheca do solo, $ 179 c S 183.
EMBARGOS de terceiro: remédio possessorio, § 20.
EMPHYTEUSE • origem histórica, § 137 e 138.
— Definição, característicos, § 139.
— Em que se distingue do uso-íructo. § 140.
— Que cousas podem ser objecto delia. § 141.
— Pessoas que podem constituir emphyteuse, § 142.
— Pessoas que podem aforar bens para si, S 143.
— Como se constitue a emphyteuse? Por convenção, ^
144 ; por testamento, § 145 ; por prescrição acquisitiva,
§ 146.
— Direitos do emphyteuta, § 147.
— Obrigações do emphyteuta : pagar a pensão, § 148 ; pedir
consentimento ao senhorio para a alienação,?; 140,
outras obrigações, S 150.
— Direitos do senhorio directo, § 151 : continuação, § 152 :
laadçmio, § 153.

MÏ
— Indivisibilidade do prazo, g 154.
— Successâo, § 155.
— Como acaba a emphyteuse, S 156.
— Sub­emphyteuse, § 157.
— Acções relativas à. emphyteuse, § 158.
— Pode ser objecto de hypotheca, § 179, n. III.
KSI'KCTALISAÇAO DA HYPOTHECA. —Em que consiste, §226 c 221.
— Por quem pôde ser requerida e a que juiz, § 231 A.
— Arbitramento da responsabilidade ; . designação e avaliação
dos immoveis, S 232.
— Julgamento por sentença, §233.
— Particularidades da especialisação da hypotheca da mulher
casada, § 234.
— Fyffeitos da especialisação, § 235.
ESPECIFICAÇÃO. —Modo de adquirir domínio, definição, condições,
§37.
RXCRPÇÃO : de domínio na força turbativa (««ate vi), intelligencia do
Assento de 16 de Fevereiro de 1786, § 22, n. 3.
— de do li mali (rei venditee et traditee) * 86
— de execução § 160, u. 3.
— cedendai■itui actionem §.
FERAS; bra vias, mansas, domesticadas, § 34
FONTES : §. 26 n. 3.—Veja­se servidões
FKUCTOS : acquisição dos fruetos da còusa alheia ; adquire­os o possuidor
de boa fé ; fruetos pendentes, extantes, consumidos,
§ 56.
— Questão sobre o clominio dos fruetos extantes, * 56
— Boa fé do possuidor, § 57.
— O possuidor de boa fé os adquire pela simples separação
e porque razão ? Da mesma forma o credor artichresista
e o emphyteuta, § 58.
— O que é frueto, § 99. "
Fii.nOS : Veja­se hvpotheca legal.
H
HABITAÇÃO : Direito real, em que cousiste, g 123.
HYPOTHECA : Direito real pignoraticio, S 159
— Origem histórica, §172.
■—­A antiga legislação ; novíssima reforma., § 173.
— Definição, característicos, § 174.
— Natureza da hypotheca, § 175.
— Indivisibilidade, § 176.
— Condições da hypotheca, obrigação, g 177.
— Cousa, § 178.
— Que immoveis podem ser hypothecados, § 179.
— Qual a sorte dos moveis, separados dos immoveis hypothecados.
§ 180.
— Immoveis que não podem ser hypothecados, § 181.

608
— Subrogação do inimovel no preço (sinistro, desapropriação
e índemnisação) § 182.
— Comprehensão da hypotheca quanto á cotisa c quanto
á obrigaçáo, | 183.
— Hypotheca geral, especial, § 184.
A hypotheca é um direito excepcional, § 185
— Causas de hypotheca (legal, judicial e convencional)
S 186.
HYPOTHKCAS r,i GAI..-, noção geral, § 1ST.
I. hypotheca legal da mulher cas.ida, condições, S 188.
— Quaes os direitos garantidos pela h\ pothec.t legal d,i
mulher casada, § 189.
— Sobre que bens do marido recahe, §, 190..
Pode a mulher ceder ou renunciar a sua hypotheca,
t 191.
— Como se constitue e desde que data, s 192.
— Restricção da hypotheca aos immoveis designados na
escriptura antinupcial, S 193.
— Hypotheca legal da mulher estrangeira, § 194
II Hypotheca legal de orphãos e interdict os causa da
hyootheca, § 195.
— A' quem compete, S 196.
— Contra quem, S 197.
One obrigações garante, § 198
Como se constitue e desde que data, § 199.
— Hypotheca legal dos menores e interdictos estrangeiros,
% 200.
III. Hypotheca dos filhos sobre os immoveis do pai,
§ 201 .
IV. Hypotheca legal dos filhos sobre os immoveis do pai
ou mãi binuba, § 202.
V. Hypotheca legal do Estado, § 203.
VI. Hypotheca da igreja e corporações de mão morta,
S 204.
VII. Hypotheca legal dos offendidos e coherdeiros, § 205
e 206; e á pag. 602 o art. 829 do Cod Civ
— Hypotheca judiciaria : Noção e histórico. § 207.
A hypotheca judicial e o direito de penhorar bens alienados
em fraude da execução, § 208.
— Quaes as sentenças que produzem a hypotheca judicial,
§ 200.
— Hypotheca convencional : condições, elementos da capacidade,
S 210.
— Capacidade (direito de alienar) § 211.
Pessoas capazes de hypothecar, S 212
— Incapazes de hypothecar: a mulher casada, s 213.
— Filho famílias, menores e interdiefos, § 214 ; fallidos,
herdeiros provisórios e corporações úc mão morta,
S 21-
— Capacidade (domínio).! 216
— Poder de administrar não contém poder de hypothecar,
§ 217.

(»09
— Nullidade da hypotheca convencional dos menores e
iuterdictos, g 218.
Influencia sobre a hypotheca das condições a que está
sujeito o immovel, s 219.
— Formalidades externas, s 220.
Especialidade da hypotheca convencionol, S 221.
— Direito de pedir reforço da hypotheca, S 222.
— Influenciada hypotheca sobre o vencimento da obrigação,
S 223.
— Hypotheca convencional constituída em paia estrangeiro,
S 224.
— Veja-se Publicidade, Prenotação, Especialisação e Inscripçâo.
Kffeitos da hypotheca: S 253.
T \',m relação ao dono do immovel : conserva o direito
de reter o immovel. de usufruil-o, de constituir sei
vidões, etc. S 254.
— Pôde o dono do immovel hypotheca-lo segunda vez?
§ 255. Quando a segunda hypotheca constitue estellionato
? cit §, nota 10. —Sorte da segunda hypotheca.
cit. § n. 10.
— Pôde o devedor alienar o immovel hypothecadoS 256.
II. Effeitos da hypotheca em relação aos terceiros detentores
: direito de sequela. Não prevalecem contra a
hypotheca as alienações posteriores, a constituição de
onu» reu.es, nem as obrigações pessoaes em relação
ao immovel, S 257.
— Posição do terceiro detentor : obrigação de supportai' a
execução se não rime o immovel ou não paga a divida,
§ 258.
— EJxpropriação forçada : faculdade de abandonar o immovel,
§ 259.
— Pagamento integral da divida — beneficio de ordem ou
de execução. S 260.—Kxcepção cedendarum actionwm,
cit. §.
III. T-.fïcitos da hypotheca em relação aos credores : Consiste
na preferencia, s 267.
— A preferencia é determinada pela prioridade. Diversas
questões acerca da prioridade, >j 208.
— Credores privilegiados e chirografarios sua natureza
é direito puramente pessoal, s 269. Cede diante, da
hypotheca, cit. §269.
Acções relativas ao direito hypothecario : Acção do credor,
noção histórica. § 270.
-Acção do credor segundo o direito actual: diversas
questões á respeito, S 271 •
— Sequestros, s 272.
— Meios de preservar a hypotheca, S 273.
Acções de terceiros contra a hypotheca, s 274.
— Modos pelos quaes se extingue a h\( otheca, § 2/5.
— Pela extineção da obrigação principal, § 270, n 1.
— Pela perda da cotisa, cit. 276, n. 2.

m
— Pela renuncia, §276, n. 3.
— Pela confusão, § 277, n. 4.
— Pela resolução do domínio, cit. § 277. n. 5.
­Pela expropriação, cit. S 277, n. 6.
— Pela remissão, cit. § 277, n. 7.
­Pela arrcmatação em praça, § 277, n. 8.
— Pela prescripção extinctiva, § 278, A.
— Pela' pre»cripção acquisitiva, cit. § 278, B.
IGREJA : tem hypotheca legal, § 204.
ÏI/HAS : que se for mão nos rios públicos e particulares, § 39.
IMMOVEIS, S 178, 179 e 181.
iNDivisiBiiylDADE : das servidões, S 116 c 117 : dos prasos, § 154 ;
da hypotheca, § 176.
INSCKIPÇÃO : da hypotheca, S 225 ; actos preparatórios, § 226.
— Hypothecas sujeitas á inscripção, S 227.
— Pessoas que podem requerer a inscripção, S 236.
INSCKIPÇÃO das hypothecas legaes geraes, quem a pôde requerer ? a
de mulher casada, § 237 ; a de menores e interdictos,
§238.
INSCRÍPÇÕES das hypothecas especiaes ou especiaUsadas. Pessoas
que a podem requerer, § 239.
— Lugar em que deve ser feita a inscripção, § 240 ; tempo,
§ 241.
­­ Títulos para a inscripção, § 242.
— Formalidades da inscripção : registro no protocollo,
§ 242. >
— Inscripção no livro competente, § 243.
—■ Cláusulas da inscripção, § 244.
— Particularidades da inscripção da hypotheca judicial,
§ 245.
— Imicripções das hypothecas geraes, § 246.
— Averbações, § 247 .
Irregularidades da inscripção, § 248.
— Perempção do registro, § 249.
— Cancellamento da inscripção, § 250.
INTERDICTOS.—Veja­se Hypotheca legal.
JUROS : na anüchrese, § 196; da divida hypothecaria, § 183 C
L
IVAUDEMIO : § 183.
M
MENORES.—Veja­se Hypotheca legal.
MINAS : pertencem ao dono do solo, § 26, n. 2.
— Podem ser objecto de hypotheca, § 179, n. 4 B.
MODOS oe perder o dominio : § 89, 90, 61 e 92.
Mui,HER casada.—Veja­se Hypotheca legal.

611
N
NurYi.ii)Ai'i
— Da Transcripção, S 53 : do acto transcripto, 5 54
­Da hvpotheca S 175 e 225, ns. U4§ 269 e 274.
Da inscripçâo, s 225, s 248, § 250. n . 10. 269, e 274
■—Acções de mülidade da hvpotheca, S 274.
O
OCCUPAÇÃO : modo de adquirir. 5 33.
OBKKAÇÃO : direito pessoal, ^ I.
1 OBRIGAÇÃO : quaes as que a hvpotheca garante, í 177.
OPÇÃO (direito : í 152 n. 2.
P
PACTO A\TK\I i'Ci \: ([..ando produz hvpotheca legal, g 188.
PAH : os immoveis de sua propriedade sujeitos a hvpotheca Legal
do filhos, » 195 a 200.
PATRIMÔNIO > 1 e 24.
PEDREIRAS : Pertencem ao dono do solo, S 26, n. 3.
PENHOR : Noções, eoutracto, direito real, S 160.
— Condições, obrigação, cousa. S 161.
— Porque pôde ser constituido e como se constitue. Necessidade
da tradição, S 162.
Quando o objecto é um direito. S 172.
bíleitos do eoutracto do penhor ; direito real do credor,
posse,direito de executar a cousa empenhada, de reivindical­a,
pacto commissorio, s 103.
— Direito de seqüência e de preferencia. S 163.
— Indivisibilidade do penhor, S 163.
— Obrigação do credor, S 164; do devedor; s 166.
— Modos de cxtincção do penhor, s 167.
PESCA : modo de adquirir, leis que a regulão, § 34.
POSSE: qual o lugar que occupa nas instituições do Direito Civil
S 1, C) 11. ().
— Noção da posse ; corno se distingue do dominio : quaes
as razões que determinarão a sua creação. s 2.
— De que elemento se compõe, J 5
— EfTeitos legaes. s 4.
— E' direito on facto, S 5.
— Que cotisas podem ser objecto de posse, s 6.
— Compossessão, s 7.
— Teriniuoloiïia da posse, qualiticações, civil, civilissima,
natural, justa, injusta, viciosa, s 8.
— Corno se adquire, s 6
— Apprehenção. ficta, symbolica, § 10.
— Intenção: consciência do possuidor ; pessoas que não
podem adquirir. §11.
— Posse derivada: sem apprehensão (a do herdeiro) sem
detenção (a do emphyteuta e do pignoraticioï S 12.
— Como se adquire a posse por terceiro, S 13.
— Constituto possessorio, expresso, tácito, s 14.
— Como se perde a posse, pelo facto, pela intenção, ü 15.
— Perda da posse por terceiro. S 10.
40

612
— Quasi posse, elementos que a constituem ; doutrina do.
Direito Canouico a respeito, § 16.
— Acções que resultão da posse, interdictos possessorios,
S 18.
— Interdictos retintndce possession-is : I Acçâo de força turbativa
(utipossidetis) objecto, condições, excepções,
g 19.
II. Embargos de terceiro possuidor, s 20.
III. Interdictos prohibitorios, S 21.
— Interdictos recuperando? possessionis, I Acções de força
turbativa (uudevi), objecto, condições, excepções, § 22,
II. Destorço, 5 23.
— Interdicio adipsisceudœ possess/oui's, i 18,
PKI:I ERENCIA : effeito do penhor, S 163, n. 6.
— Effeito da hvpotheca, s 174, n. 2.
— Em que consiste. S 269.
PKKNOTAÇÃO : S 226.
Km que consiste; S 227.
— Prazo da prenotação ; a quem compete marca-lo, S 228.
— Como se realiza, S 229.
— Effeitos, S 230.
PRESCRIPÇÃO ACOUISITIVA : Noção, differença da extinetiva s 59.
— Fundamentos da acquisição, % 60.
— Definição ; é modo de adquirir, * 61 .
— Cousa e direitos que podem ser adquirido 1 -- pela preferi
pção S 62.
— Diversas espécies de prescripção, S 63.
•—Prescripção ordinana acquisitiva : requisitos, * (>4 ;
cousa hábil jj 65 ; posse, S 66 ; lapso de tempo ; S 67,
justo titulo, ü 68 ; boa fé, í 69.
—-Prescripção extraordinária: Requisitos;' é subsidiaria
da ordinária, s 70.
— Regras communs á ordinária e extraordinária :
— Como se conta o tempo S 71.
— Accessão de posse, S "2.
— Causas qne impedem a prescripção, s 73, que interrompam,
S 74, que suspendem, s 75.
— Quem tem qualidade para invocar a prescripção ; deve
ser allegada, s 77.
— Renuncia da prescripção. S 78.
— Effeitos da presciipção, s 79.
— Prescripção immemorial, s 80.
PRIORIDADE : S 242 e s 267.—Veja-se Hvpotheca.
PRIVILEGIO : quaes os que a novíssima reforma deixou subsistir.
S 269.
— Xao vale contra a hypotheca, S 269.
— Em que consiste ; não tem natureza de direito real,.
g 269.
PROPRIEDADE : direito, diversas accepções, s 24
PUBLICIDADE : dos actos eutre vivos translatives de dominio sobre
immoveis, s 43 e 48.
— Da hypotheca, s 225. -Veja-se Inscripção.

613
R
REMÉDIOS possessorios.—Veja-se Posse.
REMISSÃO : O que é, s 263.
Quem pôde requerer a remissão, S 265
— Formalidades da remissão, s 264.
— Direitos do adqnirenle no decurso da remissão e depois
delia consummada, S 275.
— Remissão das hypothecas legaes, geraes e especialisadas,
§ 266.
REIVINDICAÇÃO (acçáo), 82.
RESOLUÇÃO do domínio, s 27.
S
SENTENÇAS : quaes as que produzem hypotheca, s 209.
I-i vjuEEA : eft'eito do penhor, s 163, n. 5 ; de hypotheca, S 174, n. 1.
SEOUESTKO, meio preparatório da acção hypothecaria, s 272.
SERVIDÕES: Definição, § 114.
— Princípios fundamentaes, S 115.
— Indivisibilidade, s 118.
— Effeitos da indi visibilidade, s 117.
— Direitos e onus inhérentes, S 118.
— Divisão das servidões quanto á sua natureza—urbanas,
rústicas ; continuas, descontinuas, apparentes, não
apparentes, s 119.
Classificação, quanto a sua Origem—legaes e convenci
onaes S 120.
— Servidões legaes :
— De escoamento natural das águas, g 121.
De passagem d'agua, S 122.
— De escoante de águas estagnadas, § 123.
— De água» supérfluas, S 124.
— De passagem do prédio encravado. í 125.
— Negativa de janellas e frestas, s 126.
— De metter traves. > 127.
Servidões convencionaes : observação S 122.
— Urbanas : de apoiar o nosso edifício no edifício ou muro
alheio {onerts ferendi) S 129. n. 1 ; de madeirar na parede
alheia (tigni immittendij S 129. n. 2 ; stillicidii, S
129, n. 3; de luz e vista, S 129, n. 4; allius non toilendi,
§ 129, n. 5.
— Rústicas: de transito, § 130, n. 1; de navegar, cit ;
S n, 2 ; de passagem d'agua (aquœducttis) cit. § n. 3.
de tirar água (aquce haustus), cit. Sn. 4 ; de pasto
(pascendi), cit. in. 4.
Quasi-posse das servidões, § 131.
— Por quem podem ser constituídas e por quem adquiridas,
S 132.
— Como se constituem, por actos entre vivos, testamento.
destinação do proprietário, adjudicação e prescripção
acquisitiva, § 133.
— Como se extinguem, S 134.
— Acções, | 135. /
— Acções possessorias, S 136.

SUBKOGAÇXO . do iininovel no preço; conseqüências, s 132.
-Da hypothecs, necessária, voluntária, S 252.
ESTELIONATO : s 237, n. 5, III. s 238. n. 5, â) e s 255 n. 6.
SUPERFICIE direito real abolido, S I, II; S 179,
T
THESOURO Definição ; pertence metade ao inventor, a outra metade
ao dono do solo, § 35, n. 3.
— Achado em terreno aforado, metade pertence ao senhorio
directo e não ao emphyteuta, S 151, u. 2.
TITULO ju.sto titulo e modo de adquirir, g 31, n. 4.
TRADIÇÃO : Noção geral histórica s 43.
— O que é tradição? tradição nua, tradição, elemento dos
contractus mies; tradição, modo de adquirir, s 44.
- Condições da tradição para transferir o domínio, S 35.
Erro quanto á tradição effeitos, S 46.
— Modo pratico de operar a tradição, g 47.
TRANSCRIPÇÃO : Histórico, S 43.
— O que é transcripção : quaes seus effeitos, S 48.
— Condições para a eiricacia da transcripção, S 40.
Actos sujeitos á transcripção, g 50 ; enumeração desses
actos, S 51.
— Formalidades da transcripção : como se faz a transcripção,
S 52, n. 1 ; lugar em que deve ser feita, cit. §,
n. 2 : a quem compete prômove-la. cit S n. 3 ; fôrma
do titulo para a transcripção. cit. S a. 4.
— Nullidades da transcripção, s 53. i.
— Averbações, cancellamento, S 54. L
— Conflicto entre duas transcripções, s 55.
TUTELA : causa da hypotheca legal, Í; 187 c 195.
TUTOR : í 197.—Veja-se hvpotheca.
u
Uso: DeHniçao, particularidade, obrigações do usuário, j 112.
Uso-i-KUCTO : Definição, S 93.
— Em que cousas se pôde constituir o uso-fructo. S 94.
— Por quem e por que modo pode ser constituído,
S 95.
— Relações entre o proprietário c o uso-fructuario. S 96.
— Direitos do uso-fructuario, S 97 e 98.
— O que é fructo. S 99.
— Direitos do uso-fructuario em relação á arvores, minas
e crias de animaes, s 100,
— Cessão do uso-fructo, S 10l.
— Como adquire o uso-fructuario Os fructos, s 102.
Obrigações do uso-fructuario : prestar caução, S 103.
— Usufruir a cousa como bom pae de família, S 104.
- Obrigações quanto aos onus e reparos, S 105 ; quanto a
conservação, S 106 ; quanto ás dividas do proprietário,
S 107.
— Quasi-posse do uso-fructo, S 108.
— Como acaba o uso-fructo : effeitos. § 109.
— Quasi-usofructo, s 110.
Acções que nascem do uso-fructo. S 111.

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