Setembro Outubro 2005 - Barbosa, MÃ¼ssnich & AragÃ£o

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2 AS RECENTES MUDANÇAS NAS REGRAS DE OFERTAS DE VALORES MOBILIÁRIOS NOS ESTADOS UNIDOS – FLEXIBILIZAÇÃO DO QUIET PERIOD Tatiana Malamud | tm@bmalaw.com.br Em 1933, os Estados Unidos adotaram o Securities Act, uma norma elaborada em reação à quebra da bolsa de valores ocorrida em 1929, quando o país entrou em profunda depressão. Em linhas gerais, o Securities Act teve por objetivo fazer com que os investidores recebessem informações suficientes em relação a valores mobiliários ofertados no mercado e coibir a fraude na venda desses valores mobiliários. A Securities and Exchange Commission (SEC – comissão de valores mobiliários americana) foi criada logo em seguida por meio do Securities Exchange Act, de 1934, com o objetivo de sistematizar a regulamentação dos mercados e a divulgação de informações. Com base nas regras emanadas do Securities Act e do Securites Exchange Act, toda a oferta de valores mobiliários nos Estados Unidos ou a investidores americanos, por princípio, deve ser precedida de um registro junto a SEC. Para isso, partia-se do pressuposto de que (i) toda a atividade que viesse a promover a oferta de um valor mobiliário, ainda que indiretamente, seria, no sentido amplo, uma oferta, aí incluídas quaisquer manifestações do emissor, na mídia ou fora dela, e (ii) todas as informações divulgadas a respeito de uma oferta ou que viessem a promovê-la seriam, no sentido amplo, um prospecto, compreendendo materiais de venda, o conteúdo de um website ou mesmo uma entrevista ao jornal. Tanto as ofertas como os prospectos, nesse sentido amplo, teriam de ser submetidos às regras da SEC. Diante das restrições à comunicação, este período passou a ser denominado “quiet period” (período de silêncio). A partir de 1º de dezembro, passaram a vigorar as alterações ao Securities Act aprovadas pela SEC em 29 de junho de <strong>2005</strong>, que flexibilizam as normas de comunicação a respeito de ofertas públicas. Entendeu-se que não mais seria necessário o controle prévio indiscriminado da SEC, tendo em vista o acesso a informação hoje detido pelos investidores, em especial com relação a determinados emissores, bastante conhecidos do grande público. A SEC também reconheceu que determinadas restrições legais impediam o legítimo acesso a determinadas informações relevantes na tomada de decisão do investidor. Atribui-se ao Sarbanes-Oxley Act, de 2002, a melhoria na disponibilidade e qualidade da informação. Criado em resposta aos escândalos da Enron e WorldCom, impôs às companhias uma série de obrigações e responsabilidades, incluindo a divulgação de operações não refletidas nos balanços patrimoniais, a adoção de comitês de auditoria, a implementação de controles internos, a prestação de informações “em tempo real” e a responsabilidade criminal pelo descumprimento de obrigações. Assim, tendo em vista que hoje o mercado detém mais informações, mais rapidamente e com maior qualidade, reconheceu-se a necessidade de reformar conceitos datados do período pós-crise dos anos 1930. Dentre as inúmeras modificações, as novas regras ampliaram o escopo das informações escritas relativas à oferta que poderão ser divulgadas antes da concessão do respectivo registro, inclusive pela mídia, ainda que, em alguns casos, seja exigido o envio do material a SEC. Estas comunicações são entendidas como “free writing prospectus” (prospectos de redação livre). Os emissores qualificados como “well-known seasoned issuers” (WKSIs), cujas informações já são ampla e regularmente divulgadas ao mercado, tendo em vista o volume de valores mobiliários de sua emissão ofertados publicamente e em circulação passam a poder divulgar, a qualquer tempo, todo o tipo de comunicação, oral ou escrita, observadas determinadas condições. Depois que um pedido de registro houver sido apresentado a SEC, quaisquer emissores ou participantes da oferta poderão fazer uso de comunicações orais ou escritas (“free writing prospectus”), observadas determinadas condições e a eventual necessidade de envio do material à comissão, sem prejuízo das responsabilidades pelo conteúdo do que houver sido divulgado. Todos os emissores que mantenham registro junto a SEC poderão continuar a publicar, regularmente, informações usualmente divulgadas no curso de seus negócios (“factual business information”), além de projeções de resultados e planos para o futuro (“forward-looking information”). Os emissores que não estejam registrados junto a SEC também poderão continuar a divulgar informações a respeito de seus negócios, desde que direcionadas a pessoas como clientes ou fornecedores, que não sejam potenciais investidores da companhia. Vale salientar que a maioria das novas regras contém requisitos de elegibilidade. Companhias de propósito específico, por exemplo, não poderão se beneficiar da flexibilização agora prevista. O assunto é de especial importância na medida em que a legislação do mercado de capitais dos Estados Unidos serviu de base para elaboração das normas de diversas jurisdições. Assim, pode-se dizer que as reformas ora implementadas irão incentivar outras comissões de valores mobiliários a adotar critérios de flexibilização na divulgação de informações, conforme as circunstâncias e a categoria da companhia emissora. Entendidos os motivos que ensejaram a reforma e estipuladas as condições e critérios para a flexibilização, esta parece uma medida salutar e de modernização dos sistemas até hoje em vigor.
3 O ALCANCE DO PODER FISCALIZADOR NAS SOCIEDADES INVESTIDAS Alexandre Couto Silva | acs@bmalaw.com.br O alcance do poder fiscalizador do conselho fiscal em relação a sociedades investidas é tema que gera polêmica entre administradores e conselheiros fiscais de sociedades anônimas investidoras. A discussão assume maior relevo em companhias que apresentam receita de equivalência patrimonial muitas vezes superior a sua receita operacional. Trata-se de situação bastante comum em companhias que, além de diretamente desenvolverem atividades operacionais, têm por objeto preponderante participar de outras sociedades. Os conselheiros fiscais têm individualmente o poder-dever de fiscalizar os atos dos administradores da companhia, bem como verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários, tal como enunciado no artigo 163, I, da Lei n.º 6.404/1976 - Lei das Sociedades por Ações (LSA). Além disso, devem exercer suas funções com zelo, dedicação e vigilância, pois a omissão no cumprimento de tal dever de diligência pode acarretar a responsabilidade do conselheiro fiscal por danos dela resultantes, conforme previsto no art. 165 da LSA. Como forma de viabilizar o exercício da função fiscalizadora dos membros do conselho fiscal, foi-lhes atribuído o poder de individualmente solicitar aos órgãos da administração esclarecimentos ou informações, desde que relativos a tal função fiscalizadora (art. 163, § 2º, da LSA). Nesse contexto, argumenta-se, portanto, que, a fim de exercer suas atribuições legais em relação à própria sociedade para a qual foi eleito, o conselheiro fiscal de companhia investidora que tem participação relevante em outras sociedades deve ter acesso a certas informações e documentação das sociedades investidas relevantes, sejam elas controladas ou coligadas, sobre cuja administração a investidora exerça influência, ou de que participe com 20% ou mais do capital social. Tal argumentação baseia-se no fato de que os investimentos relevantes em sociedades controladas ou coligadas, por força da equivalência patrimonial, afetam diretamente as demonstrações financeiras da companhia investidora sob fiscalização e responsabilidade do seu conselho fiscal. Não se trata, contudo, de um direito de acesso a todas as informações que digam respeito às sociedades investidas. Após sucessivas alterações no capítulo relativo ao conselho fiscal na legislação societária, hoje é amplamente reconhecido pela doutrina e pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) que o poder de fiscalizar do conselho fiscal, bem como o de solicitar esclarecimentos ou informações à administração, não são ilimitados. A competência do conselheiro fiscal, ainda que em relação à própria companhia cujo conselho integra, restringe-se à verificação da observância das disposições legais e estatutárias aplicáveis, não lhe cabendo, portanto, a análise do mérito ou da conveniência dos negócios sociais examinados, afastando, assim, qualquer possibilidade do Conselho Fiscal funcionar como uma “administração paralela”. Destarte, as solicitações de esclarecimentos ou informações, notadamente quando relativas a sociedades investidas, devem estar pautadas no princípio da boa-fé, visar ao exclusivo interesse da companhia e basear-se em critérios de razoabilidade, não podendo extrapolar a competência do órgão fiscalizador. A faculdade, prevista em lei, de solicitar esclarecimentos ou informações limita-se ao que for necessário ao exercício da função fiscalizadora do conselheiro em relação à companhia da qual integra o conselho fiscal. Nesse sentido, podem ser disponibilizadas aos conselheiros fiscais as demonstrações financeiras e demais informações contábeis relevantes da sociedade investida (controlada ou coligada) que sejam imprescindíveis para a correta escrituração da equivalência patrimonial na investidora e que tenham sido utilizadas pela administração desta. O entendimento da CVM tem sido o de que o conselheiro fiscal deve ter acesso às mesmas informações e documentos aos quais a companhia investidora e seus respectivos administradores e empregados tiveram acesso para elaborar as demonstrações da investidora – isto é, aos balancetes e demonstrações financeiras das controladas e das coligadas relevantes e demais informações utilizadas, ou que se teve acesso e que a administração da investidora entendeu como necessárias para elaboração de suas demonstrações. A CVM também já se manifestou no sentido de que não há obrigação por parte das sociedades investidas de elaborar documentos específicos para o conselho fiscal da companhia investidora ou de apresentar documentos que não tenham sido disponibilizados à administração desta. Outrossim, a CVM entendeu que caso a administração da companhia investidora informe que na elaboração das demonstrações não considerou certas informações que o conselheiro fiscal considere essenciais, este deverá proferir voto contrário à aprovação das demonstrações por considerar que foram elaboradas sem apreciar informações necessárias. Não se busca ampliar a competência do conselho fiscal da investidora para as sociedades investidas, mas apenas permitir que o conselheiro fiscal exerça sua função fiscalizadora e opine sobre as demonstrações da investidora com a devida diligência. Se o conselheiro fiscal da investidora pudesse verificar o cumprimento dos deveres legais e estatutários dos administradores das controladas ou coligadas – atribuição exclusiva dos seus próprios conselhos fiscais –, haveria uma sobreposição de competências, que resultaria em uma dupla fiscalização não prevista em lei e tampouco razoável. Os membros do conselho fiscal, tal como os administradores, têm dever de lealdade para com a companhia e devem sempre exercer as suas funções no exclusivo interesse desta, ainda que sacrificando o interesse particular dos acionistas que o elegeram. A própria LSA define como abusivo o exercício da função de conselheiro fiscal com o fim de causar dano à companhia, ou aos seus acionistas ou administradores, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia, seus acionistas ou administradores (art. 163, § 1º, da LSA).
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