Edmund Mezger e o direito penal de nosso tempo - Escola de ...

154 : EDMUND MEZGER E O DIREITO PENAL DO NOSSO TEMPO MARTA RODRIGUEZ DE ASSIS MACHADOMuñoz Conde relata com algumdetalhe a trajetória de Mezger a partirde 1933: partidário de primeira hora donacional-socialismo, foi nomeado nessemesmo ano membro da Comissão deReforma do Direito Penal, participandoda redação dos textos legais que, dentreoutras coisas, tinham como missão adaptaro Direito Penal aos novos postuladospolíticos. A produção acadêmica deMezger durante esse período seguiapelo mesmo caminho. No que foi necessário,tratou de adaptar sua teoria àsidéias que caracterizavam o DireitoPenal do nacional-socialismo, grossomodo: a vontade do Führer como fontedo Direito Penal; a analogia na criaçãode tipos penais; a substituição doDireito Penal de resultado por umDireito Penal de perigo e do conceito debem jurídico pelo de violação de umdever; e a idéia de pena como meio paraa eliminação dos elementos daninhos aopovo e à raça.O livro não se detém, entretanto,nos reflexos desse processo na teoriadogmática de Mezger – o que certamenteteria sido interessante – masvolta a atenção para a sua participaçãodecisiva na redação do Projeto de Leisobre o Tratamento dos Estranhos àComunidade e aos seus estudos na áreada criminologia, em que desenvolveramsuas idéias biologicistas como causa decondutas anti-sociais, utilizadas parajustificar as propostas de medidas dehigiene racial.Mezger participou das discussões emtorno da Lei do Delinqüente Perigoso denovembro de 1933, que introduziu noCódigo Penal alemão a medida de custódiade segurança, permitindo manter oindivíduo, após cumprida a pena, em umcentro de trabalho por tempo indeteminado.Esse instrumento foi fundamentalpara que se levasse adiante uma das frentesde repressão do nacional-socialismoque se fazia por meio dos tribunais civis,permitindo a internação e morte emcampos de concentração de mais de17.000 pessoas.Um dado notável trazido por Condeé o de que a custódia de segurança talcomo implementada com essa reformaera uma das propostas do Projeto deReforma do Código Penal alemão de1922, elaborado pelo então Ministro daJustiça da República de Weimar, GustavRadbruch, homem de idéias em tudodistintas das que justificavam o autoritarismonazista e que veio a sofrer pessoalmenteperseguição e exílio nesse período.Mais curioso ainda é que essemesmo projeto serviu de base a movimentosprogressistas de reforma penalna Alemanha, que resultaram no ProjetoAlternativo de 1966.No último período do regime, faseem que se pretendeu um endurecimentocontra os “inimigos” externos e tambéminternos, iniciaram-se os trabalhospreparatórios de um Projeto de Lei quenão chegou a entrar em vigor, que propunhamedidas ainda mais radicais contraos considerados estranhos à comunidade(Gemeinschaftsfremde): além do internamentoem campos de concentração,introduzia medidas de seleção eugênica(castração e esterilização) não só paraquem cometesse delito, mas já para os

1que apresentassem uma certa “tendênciaà delinqüência”. Além disso, outorgava aSS, um dos braços da polícia do Reich,poderes para agir diretamente e determinara privação de liberdade portempo indeterminado dos “inimigos doregime”, coisa que, pelo menos seguindoa lei anterior, requeria algum controlejudicial.Em última instância, sob o fundamentode proteção preventiva da comunidade,buscava-se a eliminação física dediferentes grupos de pessoas, quesegundo o Projeto, em uma classificaçãoque contou com a colaboração deMezger, dividiam-se entre o grupo dosfracassados ou dos que, por sua personalidadee forma de vida e especialmentepor seus defeitos de compreensão ou decaráter, eram incapazes de cumprir asexigências mínimas da comunidade; ogrupo dos refratários ao trabalho e dosque levavam uma vida desordenada; e ogrupo dos delinqüentes, pessoas que,por sua personalidade e forma de vida,deduziam-se tendências à comissão dedelitos. Ou seja, medidas que alcançavam,de um modo geral, além dos nãoarianos, os marginalizados sociais, mendigos,vagabundos, “delinqüentes”sexuais (incluindo entre estes os homossexuais),ladrões de pouca monta etc.Depois de expor o Projeto, sem delefazer um estudo exaustivo, MuñozConde chega na parte que mais lhe interessa:mostrar a participação ativa deMezger na sua elaboração, não só indicandoque muitas das idéias ali consolidadascorrespondiam “ao pé da letra” àsidéias que Mezger havia publicado naV. 1 N. 1 | P. 153 - 159 | MAIO 2005 : 155época, mas trazendo a público umadocumentação inédita, os comentáriosde Mezger sobre o Projeto e as transcrições(traduzidas para o espanhol) dosinformes que encaminhou ao Ministroda Justiça discutindo-o.Paira ao longo da narrativa a incompreensão(e até mesmo a indignação) doporquê do silêncio por tanto temposobre o passado nazista nada discretodeste autor, que, três anos depois de suarápida passagem pela prisão emNuremberg, voltou a ocupar a cátedrade Direito Penal na Universidade deMunich até sua aposentadoria em 1953e chegou a ser nomeado pelo governo deKonrad Adenauer membro e vice-presidenteda Grande Comissão de Reformado Direito Penal.Muñoz Conde tenta algumas explicaçõespara esse silêncio, sem descartara má-fé dos que conheciam a verdade ea esconderam.Uma delas estaria na pouca importânciadada pelos historiadores aoProjeto que mais explicitamente congregouos esforços de Mezger, sobre osestranhos à comunidade – possivelmentepor ter como objeto uma parte dapopulação que até hoje permanece marginalizadaem muitas sociedades.A outraexplicação aponta para a “versatilidade”de Mezger de adaptar sua teoria às circunstâncias– o que, depois do fim daguerra, ele fez sem maiores esforços,retirando de seus trabalhos as passagensmais explicitamente racistas, mas mantendoa maior parte de seus pressupostosligados à teoria dos “tipos de autor” eda culpabilidade por conduta de vida.

156 : EDMUND MEZGER E O DIREITO PENAL DO NOSSO TEMPO MARTA RODRIGUEZ DE ASSIS MACHADOPor fim, sua hipótese central: a deque a publicação da monografia Modernasorientações da dogmática jurídico-penal(Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik,Munich, 1950), que inaugurou a críticade Mezger à teoria final da ação quevinha sendo defendida por Welzel desde1930, teria sido uma manobra para desviara atenção de seu passado e subir onível da discussão a conceitos ontológicose abstratos, para ficar em um planoda dogmática que se ocupava apenas daconfiguração das estruturas lógico-objetivasdo conceito de ação criminosa eevitava assim qualquer compromissocom a realidade política. De fato, apublicação dessa monografia iniciou umadas mais importantes polêmicas da ciênciapenal, entre os partidários da teoriacausal e da teoria final da ação, que,segundo a hipótese de Muñoz Conde,teria funcionado como uma espécie decortina de fumaça para esconder o passadonazista desse penalista.Descontando o discurso por vezesexcessivamente engajado de MuñozConde, não é possível avançar paraalém dessas especulações sobre o supostooportunismo de Mezger em seenvolver nesse debate teórico. Mastemos ao menos que reconhecer que eleencontrou na polêmica causalismo versusfinalismo um disfarce perfeito.Afinal, as idéias do Direito Penal nazista,especialmente as ligadas ao DireitoPenal da vontade, encontravam muitomais apoio nas teses finalistas e na subjetivaçãodo conceito de injusto deWelzel, que na concepção causal, preponderantementeobjetiva de Mezger.Muñoz Conde não deixa de tirardesse episódio uma advertência contraas tentativas de afastar o condicionamentopolítico das construções dogmáticase deixar clara sua simpatia pelasteses de Claus Roxin, que, em respostaàs abstrações excessivas do finalismo,propõe um programa de vinculação dosistema do Direito Penal às valoraçõespolítico-criminais e defende a necessidadede reelaboração das categorias tradicionaisda teoria do delito em funçãodos princípios políticos que a informam.Nesse ponto, Muñoz Conde não se deixaintimidar pela narrativa dos capítulosanteriores, que retrata as conseqüênciasnefastas da aproximação da dogmática àideologia nazista. Ele defende que a reaçãoa isso não deve ser o isolamento dessescampos, mas a reconstrução da dogmáticade acordo com os princípiospolíticos do Estado Democrático deDireito. Entretanto, diante de um tematão difícil quanto este, Conde não se dispõea discutir a fundo a relação entre adogmática e a política e o que evitaria ainstrumentalização de uma pela outra.Instigado a refletir sobre o tema, restaao leitor seguir as indicações dos textosde Roxin.De outro lado, Muñoz Conde aproveitaessa discussão para voltar os olhospara as questões contemporâneas dadogmática penal e dirigir suas críticasàs teses funcionalistas de GüntherJakobs. O foco de sua crítica à teoria dodelito de Jakobs vai para o caráterexclusivamente normativo da imputação,que, além de prescindir de algunselementos político-criminais que, em

1sua opinião, são essenciais (como oprincípio da proporcionalidade e daintervenção mínima), não traz em seuspressupostos nenhuma orientação político-criminal,além da própria autoconservaçãodo sistema, podendo adaptarsea qualquer modelo de Estado ou sistemapolítico-social.O debate com Jakobs, entretanto,parece não evoluir, limitando-se à mençãoao caráter antidemocrático do seuDireito penal do inimigo. Mas o livro traz atodo momento elementos que estimulamo leitor a tentar construir relações elevantar suas próprias hipóteses sobreesse tema atual do Direito Penal. Euarriscaria a apontar uma delas.Em seu texto intitulado Direitopenal do inimigo (Madri, Civitas, 2003),Jakobs propõe um sistema penal à parte,voltado àqueles que, por sua posição,modo de vida ou pertencimento a umaorganização, tenham abandonado deforma duradoura o direito, ampliando,para esses casos, as possibilidades de castigarcomportamentos afastados da lesãoao bem jurídico e mantendo um sistemade penas elevadas e de supressão oudebilitação das garantias processuais.A tese de Jakobs surge hoje,momento em que a dogmática penalencontra-se sob uma dupla pressão: deum lado, pelas demandas de expansão eantecipação da intervenção penal e, deoutro, pela defesa da manutenção de umsistema de garantias. Ele parece tentarresolver essa tensão apostando na dicotomiaentre o Direito penal dos cidadãos eo Direito penal do inimigo, delimitandocampos distintos de aplicação de um eV. 1 N. 1 | P. 153 - 159 | MAIO 2005 : 157de outro e traçando um limite rígidoentre o sistema de penas, vigente para oscidadãos, e o de medidas de segurança,para os inimigos.Essa talvez seja uma das chaves possíveispara refletir sobre esse sistema àluz dos dados históricos trazidos porMuñoz Conde. De sua narrativa, quevai desde o Projeto Radbruch de 1922,passando pela Lei de DelinqüentesPerigosos de 1933, chegando aoProjeto de Tratamento aos Estranhos àComunidade, há um fio condutor quenão nos escapa: a percepção de que foida relação entre penas e medidas desegurança e do jogo entre esses dois sistemasque se articulou boa parte dastendências autoritárias do DireitoPenal nazista.Chamando a atenção para esse fato,fica difícil continuar discutindo as funçõesda pena e avaliando os sistemaspenais sem olhar para debaixo do tapete,onde se escondem as medidas desegurança e o processo de definição dosperigosos à comunidade que lhe é subjacente,elementos presentes nos ordenamentosjurídicos ocidentais até hoje.Entendida a medida de segurançacomo um problema há muito tempopresente nos sistemas penais, que,entre avanços e retrocessos, nunca foiverdadeiramente resolvido, talvez fiquemais fácil compreender a ambigüidadepresente no projeto de Radbruch de1922, que a um só tempo influenciouteses progressistas e teve seu modelode custódia de segurança utilizado pelonazismo. Essa ambigüidade, em maiorou menor medida, talvez seja inerente

158 : EDMUND MEZGER E O DIREITO PENAL DO NOSSO TEMPO MARTA RODRIGUEZ DE ASSIS MACHADOa qualquer sistema penal que se construacom base na dualidade de suas respostase que persista adotando o critériopericulosidade, além da culpabilidade,para justificar medidas distintaspara delinqüentes “normais” e delinqüentes“perigosos”.Para continuar nessa linha de reflexãoe tentar compreender os caminhos que senos apresentam hoje à luz dos que a dogmáticapenal percorreu no passado nazista,vale a pena tratar rapidamente da tendênciado Direito Penal atual de ampliaçãoe antecipação da sua intervenção.Ao tomarmos algumas das nossas leisespeciais mais recentes em matériapenal, como a lei de tóxicos, as que dispõemsobre o porte ilegal de armas, oscrimes ambientais, os crimes contra asrelações de consumo, os crimes financeiros,os crimes de trânsito e os que envolvema manipulação genética, perceberemos,de modo geral, duas características:esses diplomas referem-se à proteção debens jurídicos universais ou coletivos, detitularidade difusa e conteúdos abstratose operacionalizam a tutela penal demaneira distinta da tradicional, por meiodo uso recorrente das incriminações demera conduta e dos tipos de perigo abstrato,que antecipam a intervenção doDireito Penal para momentos muitoanteriores à lesão e ao risco ao bem jurídico,deles prescindindo.Ocorre que, ao permitir a antecipaçãoda intervenção penal para atingirinclusive ações inofensivas, esse modelose afasta dos critérios concretos da lesãoou ameaça ao bem jurídico e assim abandonao que até agora servira de basematerial para legitimar a punição. Ocrime passa a ser interpretado como simplesviolação do dever de observar umadeterminada norma, concentrando-semuito mais no desvalor da ação que violaa norma do que no desvalor do resultadoda conduta. O problema – correndo orisco de simplificá-lo – é que, sem o critérioda lesão ao bem jurídico, fica difícilestabelecer limites às possibilidades quetem o legislador de enumerar verbos quepossam se converter em ações típicas.Difícil também diferenciar quando essasações são incriminadas pelo potencial deperigo que representam a um bem jurídicoou quando são enumeradas no tipoapenas para descrever a forma de vida dealgumas classes de pessoas que se queratingir – como apontam as discussõesacerca dos delitos de associação, ou seja,da incriminação do simples pertencimentoa determinadas organizações.Se, até agora, as idéias de um direitopenal preventivo e a renúncia ao critérioda lesividade fizeram com que a tutelapenal regredisse da verificação do resultadoà simples prática da ação descritano tipo, a partir daí retroceder umpouco mais e voltar-se simplesmentecontra um certo grupo de pessoas consideradasperigosas não parece ser umpasso improvável.Ao analisarmos a instrumentalizaçãoque se fez do Direito Penal na época donazismo, parece que um de seus percursosse aproxima bastante desse. Antes dese chegar ao Direito Penal do autor, voltadoaos inimigos do regime, já havia sidoafastado o referencial material da lesão aobem jurídico. Isso permitiu que o Direito

Penal fosse acionado pela simples violaçãode deveres e para a proteção de valoresabstratos, arbitrariamente definidos.Em outras palavras, sem o critério dalesividade a bens jurídicos bem definidosou outro critério capaz de estabelecerlimites à intervenção penal, não temoscomo diferenciar um Direito Penal queprotege a vida e a liberdade dos cidadãosde um Direito Penal que protege o sãosentimento do povo alemão. Para dizer mais,um Direito Penal que, como propõeJakobs, protege a confiança no ordenamentojurídico e o respeito às normas,sem nenhum outro referencial que digaquando é legítimo punir, aceita que emseu nome possa ser feito muito mais doque se desejaria em uma democracia.É verdade que na Alemanha nazistaoutras medidas, por exemplo, a utilizaçãoda analogia e o controle dos tribunais,foram também decisivas para articulara repressão pela via do DireitoPenal, mas me parece extremamente1V. 1 N. 1 | P. 153 - 159 | MAIO 2005 : 159relevante retornar a essa questão nomomento atual, em que os debates dogmáticosgiram exatamente em torno darelativização do critério da lesão aobem jurídico como pressuposto daimputação. A idéia aqui não é simplesmenteassociar um dos lados do debateaos desdobramentos do nacional-socialismo,mas chamar a atenção para o fatode que, se os critérios atuais de legitimaçãoda imputação não respondemmais à realidade do Direito Penal e daspolíticas criminais, devemos entãorefletir sobre a necessidade de substituílospor algum outro que estabeleçalimites para o desenvolvimento de tendênciasautoritárias.Nessa reflexão, são da maior importânciapesquisas históricas como a deMuñoz Conde, que, ao tratar de umautor como Edmund Mezger e das circunstânciasdogmáticas e políticas de seutempo, revelam tanto sobre o DireitoPenal do nosso tempo.Marta Rodriguez de Assis MachadoDOUTORANDA EM DIREITO PELO DEPARTAMENTO DE FILOSOFIAE TEORIA GERAL DO DIREITO DA USPPESQUISADORA DA ESCOLA DE DIREITO DE SÃO PAULO DAFUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS (DIREITO GV) E DONÚCLEODIREITO E DEMOCRACIA - CEBRAP/SP