terminologia dos pressupostos das medidas cautelares penais - LFG

Segundo alguns, no Processo Penal as providências cautelares não teriam poruma de suas motivações a natural demora nos trâmites processuais sob o risco deprejudicar a adequada prestação jurisdicional. Ou muito há de engano no pensamentoque ora é defendido ou o Processo Penal sofre das mesmas agruras que o Processo Civilno que diz respeito à luta pela conjugação do binômio eficiência/agilidade. Tanto umprocesso penal como um civil muito rápido pode levar à injustiça da decisão. Assimtambém um processo muito lento pode conduzir ao mesmo caminho ou a inutilidade deuma decisão justa.Ao que se saiba no Processo Penal Brasileiro e também em outras paragens nãose vive num país das maravilhas quanto à rapidez das respostas jurisdicionais e nem issoé plenamente possível numa Justiça Temporal que depende de certo amadurecimento ede um procedimento cauteloso para a formulação de uma decisão que mais se aproximedo justo. Certo lapso temporal razoável entre o fato em apuração e a conclusão doprocesso com a formulação de um “decisum” é absolutamente necessário e nem sempreas circunstâncias que envolvem determinados casos concretos permitem a espera desseprazo para a tomada de algumas medidas urgentes (urgência ou preventividade écaracterística das cautelares em geral, tanto no Processo Civil, como no Penal).Quando se propõe a expressão “Periculum libertatis” para substituir o“Periculum in mora” pretende-se com isso afastar a questão da demora, da urgência oupreventividade das cautelares no Processo Penal, o que parece insustentável. Novamentetrata-se de uma manipulação de palavras. Afinal por que existiria um “Periculumlibertatis” (perigo na liberdade exercida pelo réu ou indiciado), a não ser pelo fato deque a demora na tomada de uma medida para contê-lo de alguma forma, optando-sepela simples espera inerte do tempo do processo e da decisão definitiva, poderiaproduzir prejuízos probatórios, executórios ou no meio social? Não fosse por isso, seriacertamente muito melhor abster-se de qualquer medida antecipada, aguardandocalmamente e cautelosamente pelo desfecho processual em total respeito à Presunção deInocência. Que perigo pode existir na liberdade do imputado se não atrelado a umpossível prejuízo decorrente da mora processual? Se não há urgência ou preventividade,característica comum a toda cautelar, não há necessidade de qualquer provimento dessaespécie. É incrível que autores que primam por uma visão garantista do Processo Penalnão enxerguem o absurdo que seria sustentar o mero “Periculum Libertatis” apartado do“Periculum in mora”!

Quando Delmanto cita Pitombo asseverando que esse conceito do “Periculum inmora” da processualística civil seria inadequado porque atrelado naquele campo “aodano irreparável que a natural demora da prestação jurisdicional acarretaria, tornando oprovimento jurisdicional praticamente ineficaz”, não sendo possível, por exemplo,vincular a prisão do acusado ou investigado “à antecipação da prestação jurisdicional,sob pena de violação das garantias da desconsideração de prévia culpabilidade”, ficanítida uma distorção que consiste na insistência em desconsiderar a problemática datemporalidade no Processo Penal sem qualquer sustentação prática, bem como aconexão espúria e falseada entre o reconhecimento da urgência ou preventividade nocampo penal e a suposta violação do Princípio da Presunção de Inocência. Assim comono campo civil a concessão de uma liminar ou de uma medida cautelar não significa umpré – julgamento da questão conflituosa, também na seara penal a adoção de umamedida cautelar não significa, como é de conhecimento vulgar, uma decisãocondenatória e nem mesmo absolutória. Será que uma Prisão Preventiva significa que oréu será condenado? Ou a concessão de liberdade provisória já dá a entender que eleserá ao final absolvido?Para a concessão de cautelares é sim necessário um juízo de probabilidadequanto ao futuro do processo. Mais uma vez insista-se, um juízo de probabilidade e nãode certeza, nunca de certeza. Isso sim (um juízo de certeza nessa fase precária)configuraria uma violação à Presunção de Inocência. Mas, isso nada tem a ver com oreconhecimento de que a demora natural do Processo Penal (como também o é na searacivil) pode sim acarretar danos à futura (provável e não certa) execução de uma pena emperspectiva; pode também acarretar danos irreparáveis à instrução criminal, sendonecessária a adoção de medidas de urgência para muitas vezes conter o suposto (note-se,“suposto”) criminoso. Essas são medidas instrumentais que fazem adiantar certosprovimentos porque a dinâmica dos fatos pode frequentemente ultrapassar a dinâmicado processo, seja ele civil ou penal. Se houver a pretensão de esperar o provimentojurisdicional definitivo de um réu que está fugindo para o exterior a fim de encarcerá-lo,tal provimento será inútil sim, tão inútil quanto a entrega de um bem deteriorado a quemo pleiteia no campo civil. Mas, afirmar isso não seria violar a Presunção de Inocência,mediante a alegação de que haveria a imposição provisória da pena? Claro que não! Amedida cautelar da Prisão Preventiva “in casu” é imposta com base na simplesprobabilidade e não na certeza. Isso é comezinho no campo das cautelares penais. Entre

espeitar a Presunção de Inocência e advogar por uma Justiça cega, impotente ouingênua permeia uma grande distância.Além disso, novamente parece que os críticos do “Periculum in mora” olvidam aexistência de cautelares liberatórias, tal como a Liberdade Provisória. Pergunta-se:como se poderia adequar a expressão “Periculum Libertatis” a uma decisão judicial deconcessão de Liberdade Provisória? Devido ao perigo existente na manutenção do réuou indiciado em liberdade o Juiz o colocaria em liberdade? Não é preciso insistir nateratologia dessa afirmação!Por que será que os juízes colocam as pessoas em regra em liberdade durante osprocessos criminais? A resposta é mais que óbvia até mesmo para um iniciante nosestudos do Direito. Trata-se da aplicação do Princípio da Presunção de Inocência. Não écoerente com esse princípio que alguém considerado inocente até prova em contrárioseja mantido no cárcere até que se tome uma decisão definitiva. E o que permeia essaquestão entre mantê-lo encarcerado ou liberá-lo para responder ao processo emliberdade? Obviamente que é a questão do tempo do processo! Nada mais cristalino doque a constatação de que é preciso soltar o mais rapidamente possível àquele que éacobertado pela Presunção de Inocência. Aliás, é nesse sentido que se procederam arecentes reformas, obrigando mais claramente o Juiz a analisar a necessidade de mantero encarceramento em casos de flagrante, convertendo-o em preventiva ou desde logoconceder a liberdade provisória com ou sem fiança (vide artigo 310, CPP com a novaredação dada pela Lei 12.403/11). É claro que não se trata aqui de nenhum “PericulumLibertatis” e sim muito obviamente do tradicional “Periculum in mora”. Ou será que emrespeito à Presunção de Inocência deveríamos manter o réu preso até sua absolvição,desprezando a questão da temporalidade no Processo Penal como parecem quereralguns.Novamente, tal qual ocorreu com o “fumus boni juris”, a expressão “Periculumin mora” é polimorfa e adaptável a todas as situações de urgência que envolvem ascautelares penais, sejam elas constritivas ou liberatórias. De outra banda, a expressão“Periculum Libertatis” sofre de pobreza semântica que a impede de ser utilizada emtodos os casos.É interessante observar como uma suposta visão crítica das expressões emestudo se agiganta embora nitidamente não dotada de sustentação apta a superar a meraretórica. A crítica da tradição é importante, não somente no mundo jurídico, mas emtodas as áreas. É por intermédio da crítica que se renovam os conceitos e que a

criatividade brota aperfeiçoando a ciência, a sociedade e os indivíduos. Mas, a críticapela crítica, ancorada em argumentos meramente retóricos pelo simples prazer deromper de alguma forma com a tradição e não de aprender com ela, deve ser rechaçadacom veemência.REFERÊNCIASCÂMARA, Luiz Antonio. Medidas cautelares pessoais, prisão e liberdade provisória.2ª. ed. Curitiba: Juruá, 2011.DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo deduração. 2ª. ed. Ri de Janeiro: Renovar, 2001.GOMES, Luiz Flávio, MARQUES, Ivan Luís. (coord.). Prisão e Medidas cautelares.2ª. ed. São Paulo: RT, 2011.LOPES JÚNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdadeprovisória e medidas cautelares diversas. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.